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LAUDO ARBITRAL EN EQUIDAD PROFERIDO EN EL PROCESO INTERPUESTO
POR LAURENT JEAN MARC-PARIENTI CONTRA LA AUTORIDAD DE TRÁNSITO Y
TRANSPORTE TERRESTRE Y EL ESTADO PANAMEÑO.
TRIBUNAL ARBITRAL EN EQUIDAD. Panamá, veintisiete (27) de enero de dos mil
cinco (2005).
Las partes del Proceso Arbitral que se decide mediante el presente
Laudo son:
LAURENT JEAN MARC-PARIENTI, varón, mayor de edad de
nacionalidad francesa, ingeniero, con Pasaporte No. 00YV 74872 con
domicilio en Bella Vista, Urbanización Marbella, Calle 47 Este, Casa No. 5
de esta Ciudad, actuando en su propio nombre y representación, quien en
adelante se denominará indistintamente El Demandante o la parte
Demandante o LAURENT JEAN MARC-PARIENTI.
La parte Demandante designó como su Apoderado Judicial Principal al
Licenciado GABRIEL MARTÍNEZ GARCÉS, abogado en ejercicio, con
oficinas profesionales ubicadas en Urbanización Hato Pintado, Avenida La
Pulida, Edificio SGI, lugar donde recibe notificaciones personales y, como
Apoderado Sustituto, al Licenciado JORGE FÁBREGA P., abogado en
ejercicio, con oficinas profesionales ubicadas en el Edificio Plaza 54,
Segundo Piso, Avenida Samuel Lewis, Urbanización Obarrio de esta
ciudad, lugar donde recibe notificaciones personales.
AUTORIDAD DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE, con
domicilio en Avenida José Agustín Arango, Corregimiento de Juan Díaz,
Edificio El Cruce, ciudad de Panamá, representada por el Ingeniero
ANGELINO E. HARRIS V., varón, panameño, mayor de edad, casado,
con cédula de identidad personal No. 8-189-159, con oficinas en Avenida
José Agustín Arango, Corregimiento de Juan Díaz, Edificio El Cruce,
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Ciudad de Panamá, quien actúa en su carácter de Director General y
Representante Legal de LA AUTORIDAD DE TRÁNSITO Y
TRANSPORTE TERRESTRE Y EL ESTADO PANAMEÑO, y que en
adelante se denominarán indistintamente la Demandada o la parte
Demandada o la Autoridad o el Estado.
La parte Demandada designó como su Apoderado Judicial Principal al
Licenciado DANILO R. CABALLERO M. y al Licenciado CARLOS
ESCUDERO, como Apoderado Sustituto, ambos abogados en ejercicio
con oficinas en Edificio El Cruce, Avenida José Agustín Arango,
Corregimiento de Juan Díaz, Ciudad de Panamá.
A falta de disposición expresa y, de conformidad con lo establecido
en el Artículo 3 del Decreto Ley No. 5 de 8 de julio de 1999, las diferencias
que se debaten en el presente proceso se resuelven conforme al arbitraje
en equidad.
Las normas de derecho positivo aplicables a la causa objeto de este
arbitraje son las contenidas en el Convenio sobre el Trato y la Protección
de Inversiones entre el Gobierno de la República de Panamá y el
Gobierno de la República Francesa, suscrito el 5 de noviembre de 1982,
aprobado mediante Ley No. 2 de 25 de octubre de 1983, que fuera
publicada en la Gaceta oficial No. 20.353 de 26 de julio de 1985.
El lugar del Arbitraje es la ciudad de Panamá, teniendo como sede
el Centro de Soluciones de Conflictos (en adelante CESCON), ubicado en
el Edificio CAPAC, Calle Aquilino de la Guardia y Calle 52, Corregimiento
de Bella Vista de esta ciudad.
Las Reglas de Procedimiento que se aplican son:
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El proceso se desarrolla en idioma español y las pruebas
documentales, testimoniales, periciales, de informe y demás actuaciones
dentro del proceso se practicaron en el mismo idioma.
Las notificaciones a las partes se han efectuado válidamente en las
direcciones de sus apoderados antes descritas, conforme a las Reglas de
Procedimiento aplicables y el Reglamento de CESCON.
De acuerdo a lo dispuesto en las Normas de Procedimiento
establecidas en el Acuerdo sobre el Calendario del Proceso Arbitral
suscrito por las partes, el plazo para proferir el Laudo Arbitral se estableció
en dos meses, contados a partir del día siguiente al que concluyó la
audiencia de alegatos, término que vence el 14 febrero de 2005.
En cumplimiento del procedimiento establecido en el Reglamento
de Arbitraje del CESCON, mediante nota de 23 de agosto de 2004, se
notificó al Doctor Ulises Pitti, su designación como Árbitro en este
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proceso, por parte del Señor Laurent Jean Marc Parienti, designación
que se hiciera en la solicitud de arbitraje presentada.
A falta de designación de árbitro por parte de la Autoridad en el
escrito mediante el cual se dio contestación a la solicitud arbitral,
CESCON procedió, de conformidad con lo dispuesto en su Reglamento de
Arbitraje, a la selección del segundo árbitro, designación que recayó en el
Licenciado Didimo M. Ríos.
Designados los dos primeros árbitros y habiéndose recibido la
aceptación al cargo por parte de ambos (fojas 77 y 78), se procedió a la
selección del tercer árbitro en reunión celebrada el día 27 de agosto de
2004, según consta en acta que reposa a foja 81 expediente, designación
que recayó en el Licenciado Eduardo Rodríguez Jr., quien actúa como
Presidente del Tribunal.
El tercer árbitro Licenciado Eduardo Rodriguez Jr. aceptó el cargo
mediante nota fechada 31 de agosto de 2004 (foja 84), fecha a partir de la
cual quedó formalmente constituido el Tribunal Arbitral.
Una vez constituido el Tribunal Arbitral y conforme a lo dispuesto en
el Artículo 29 del Reglamento de Arbitraje de CESCON, el Tribunal
resolvió designar como Secretaria a la Licenciada Miriam G. Figueroa B.,
según consta en providencia dictada el 3 de septiembre de 2004, quien
aceptó el cargo el día 8 de septiembre de 2004, mediante nota que
reposa a foja 97 del expediente.
Conforme lo prevén los tratados de Nueva York de 1958 (ratificado
por la Ley No. 5 de 25 de octubre de 1983) y de Panamá de 1975
(ratificado por la Ley No. 11 de 23 de octubre de 1975) sobre materia
arbitral y de acuerdo a lo previsto en el Decreto Ley No. 5 de 8 de julio de
1999, el arbitraje puede convenirse en diferentes momentos:
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En el caso que nos ocupa, el Tribunal Arbitral observa que se hizo una
petición arbitral amparada en el tratado suscrito entre Francia y Panamá,
ratificado por la Ley No. 2 de 25 de octubre de 1983, por la cual se
aprueba el Convenio entre el Gobierno de la República de Panamá y el
Gobierno de la República Francesa sobre el Trato y la Protección de las
Inversiones, (en adelante el Convenio o el Tratado).
El artículo VIII del Convenio, aprobado mediante Ley No. 2 de 25 de
octubre de 1983 (en adelante el Convenio o el Tratado) establece:
"1. Cualquier discrepancia relativa a las inversiones
entre una de las Partes Contratantes y un nacional o
una sociedad de la otra Parte Contratante, se
solucionará dentro de lo posible amistosamente
entre ambas partes interesadas.2. Si tal discrepancia no se ha solucionado
amistosamente en un plazo de seis meses, podrá
solucionarse según los procedimientos que figuren
en los compromisos particulares que pudiesen existir
entre las Partes Contratantes y el nacional o la
sociedad de la otra Parte Contratante, siempre que
dichos compromisos hayan sido firmados antes de la
entrada en vigor del presente Convenio.En ausencia de tales compromisos, esta
discrepancia será sometida al arbitraje internacional,
conforme al reglamento de arbitraje de la Comisión
de las Naciones Unidas en su resolución No. 31/98
de 15 de Diciembre de 1976 y teniendo en cuenta
las disposiciones del presente Convenio".
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Obviamente, el arbitraje surge aquí de un tratado que los países
signatarios se obligan a acatar y cumplir, es decir, tanto nuestro país como
el Estado Francés.
Obsérvese que el arbitraje como alternativa para la solución de
controversias, emerge aquí imperativamente para aquellos supuestos que
caen en el ámbito de la aplicación del tratado, como lo son las inversiones
hechas, tanto por personas naturales, como jurídicas, de cualquiera de los
Estados contratantes.
La disposición arriba citada, ampara cualquiera de los supuestos en
que las partes puedan someterse a arbitraje como indicamos, ya sea
mediante una cláusula; mediante un convenio aparte; mediante una
propuesta unilateral de arbitraje, seguida de la aceptación de la
contraparte e inclusive mediante una demanda arbitral, que es aceptada
por la contraparte, sin objeción alguna.
Para dirimir una controversia como la sometida a este Tribunal
Arbitral, hay que tener presente el Reglamento de Arbitraje de la Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional, el cual
precisa que el procedimiento arbitral se inicia en la fecha en que la
notificación del arbitraje es recibida por el Demandado. Además precisa,
lo referente a la composición del Tribunal Arbitral; la designación de los
árbitros; el lugar del arbitraje; el contenido de la demanda; la contestación
de la demanda; la fijación de la competencia; el calendario de audiencias
y las facultades conferidas a los árbitros para dirigir el arbitraje del modo
que lo considere apropiado, atendiendo a los principios de igualdad para
las partes, en cada etapa del procedimiento, con la obligatoriedad de dar
a las partes, la oportunidad para hacer valer sus derechos.
Los árbitros con anuencia de las partes aplicaron, también, el
Reglamento de CESCON, en todo lo que fue congruente con el
Reglamento de las Naciones Unidas.
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En adición a las consideraciones anteriores, el Tribunal observa que
las partes han acogido sin reserva la competencia del mismo, mediante su
actuación durante todo el proceso. Así lo demuestra el apego de las
partes mediante la presentación y contestación de la demanda, los
acuerdos de procedimiento logrados entre las partes, su comparecencia a
las audiencias de conciliación y para la emisión de Acta de Misión, así
como el acatamiento de todos los actos procesales durante el proceso.
En tales términos, el Tribunal concluye reconociendo su
competencia objetiva para el conocimiento de las declaraciones
impetradas.
Sobre la base de lo dispuesto en el artículo VIII del Convenio, la
parte Demandante sometió a arbitraje las controversias que mantiene con
LA AUTORIDAD DEL TRANSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE Y EL
ESTADO PANAMEÑO, solicitando al Tribunal Arbitral se pronuncie sobre
las siguientes declaraciones:
"1. Que la Autoridad de Tránsito y Transporte Terrestre al
otorgar mediante Resolución No. 1425 de 10 de junio de
2002 concesión para la Construcción y Operación de un
Terminal de Transporte en la Provincia de Colón, a la
Sociedad Terminal Nacional de Transporte Terrestre de
Pasajeros para la Provincia de Colón, S. A., tenía pleno
conocimiento de la existencia de un Convenio de
Asociación para la Construcción de una Terminal de
Transporte, en la Provincia de Colón, Convenio en el cual
el Señor Laurent Jean-Marc Parienti, era uno de los
inversionistas del proyecto y accionista de la referida
sociedad.2. Que la Sociedad Terminal Nacional de Transporte
Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón, S. A.,
cumplió con todos los requisitos establecidos en la
Resolución 1425 de 10 de junio de 2002 expedida por la
Autoridad de Tránsito y Transporte Terrestre.3. Que la Autoridad de Tránsito y Transporte Terrestre
estaba obligada legalmente a expedir la Resolución
aprobando la ubicación de la Terminal Transporte
Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón,
conforme lo dispuesto en el Artículo 46 de la Ley 14 de
1993, tal como fue oportunamente solicitado por la
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Sociedad Terminal de Transporte Terrestre de Pasajeros
para la Provincia de Colón, S. A.4. Que la Autoridad de Tránsito y Transporte Terrestre al no
expedir la Resolución de aprobación de la ubicación de la
Terminal de Transporte Terrestre de la Provincia de Colón
y en su defecto expedir la Resolución No. 144 AL de 24 de
diciembre de 2003, mediante la cual autorizó a la
Sociedad Gran Terminal de Transporte Centenario, S. A.,
la ubicación, construcción, operación y administración de
la Terminal de Transporte Terrestre de Pasajeros de la
Provincia de Colón, ejecutó un acto de desposesión ilegal
en perjuicio de la sociedad Terminal Nacional de
Transporte Terrestre de Pasajeros para la Provincia de
Colón, S. A. y de sus accionistas incluidos en ellos al
Señor LAURENT JEAN-MARC PARIENTI.5. Que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del
Artículo V del Convenio entre el Gobierno de la República
de Panamá y el Gobierno de la República Francesa sobre
la protección a las inversiones, aprobado mediante Ley
No. 2 de 25 de octubre de 1983, LA AUTORIDAD DE
TRANSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE Y EL
ESTADO deben indemnizar al Señor LAURENT JEAN-
MARC PARIENTI en su condición de titular del 49.9 por
ciento de las acciones de la sociedad TERMINAL
NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE DE
PASAJEROS PARA LA PROVINCIA DE COLÓN, S. A. y
del 100% de las acciones de la sociedad DE LESSEPS
HOLDING CORPORATION CORPORATION, por todos
los daños y perjuicios causados así como el lucro cesante,
como consecuencia de la acción legal de despojo de la
concesión vigente otorgada mediante la Resolución No.
1425 de 10 de junio de 2002.6. Que la Autoridad de Tránsito y Transporte Terrestre y el
Estado Panameño deben ser condenados a pagar al
Señor Laurent Jean-Marc Parienti, inversionista francés
protegido por las estipulaciones del Convenio sobre
protección de Inversiones, celebrado entre la República de
Panamá y la República de Francia aprobado mediante Ley
No. 2 de 25 de octubre de 1983, la suma de
B/.58,616,824.45, más los intereses legales a partir del 24
de diciembre de 2003, las costas y gastos del proceso
arbitral."
La parte Demandada dio formal contestación al escrito de la
demanda, en el que omite hacer referencia a la solicitud de las
declaraciones formuladas por la parte actora, refiriéndose únicamente a
los hechos en que el Demandante fundamenta su demanda y presenta
los propios.
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En la Audiencia para la Emisión del Acta de Misión que consta de
fojas 596 a 604, el Presidente del Tribunal ofreció al Apoderado Judicial de
la Demandada la oportunidad de referirse a su posición frente a las
peticiones formuladas por el Demandante, señalando que al contestar la
demanda se refirieron directamente, más que nada, a contestar los hechos
de la demanda y presentar los propios con respecto a lo que se pide
dentro del proceso, por la cual considera que sus hechos en
realidad están enmarcados directamente a lo que ocurrió en la Autoridad y
dentro del expediente administrativo.
Con su respuesta, el Presidente del Tribunal consideró que la
Demandada niega categóricamente las declaraciones, lo que se señala en
la transcripción del acta en mención, por lo que la determinación de los
puntos de controversia se resumen en las pretensiones de declaración
formuladas por la parte actora.
En el Acta de Misión emitida por el Tribunal con las partes como
resultado de la audiencia celebrada para tal propósito el día 29 de octubre
de 2004, se hizo un resumen de las pretensiones de las partes, el cual
consta en transcripción de dicha audiencia que reposa de la foja 596 a la
604 del expediente, pretensión de declaraciones que hemos transcrito en
el punto anterior del presente Laudo.
Mediante auto dictado por el Tribunal el día 8 de Noviembre de
2004, se admitieron todas las pruebas y contrapruebas documentales
presentadas y las testimoniales, periciales y de informe aducidas tanto por
la parte Demandante como por la parte Demandada y se fijó el periodo de
práctica de pruebas del 8 de noviembre al 7 de diciembre de 2004.
Por otra parte, mediante auto fechado 18 de noviembre de 2004, el
Tribunal resolvió designar como perito del Tribunal a la licenciada CECILIA
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ELENA CÁRDENAS PÉREZ a fin que rindiera un dictamen sobre los
puntos del cuestionario del Demandante formulado en su escrito de
pruebas.
En el periodo de práctica de pruebas se recibió la declaración de
parte del señor Laurent Jean Marc Parienti; el reconocimiento del
contenido de declaraciones testimoniales rendidas ante la Sala Tercera de
la Corte Suprema de Justicia de los señores Glenda Lasso, Osvaldo
Campbell y Miguel Martínez; la declaración testimonial del señor Armando
Arenas; así como los dictámenes periciales debidamente sustentados por
los peritos Minerva Bultrón, Luis Castillo, Edwin Juárez, Jorge Naranjo y
Cecilia Cárdenas; así como las respuestas de la prueba de informe de la
Caja de Ahorros, de la Dirección de Catastro y Bienes Patrimoniales y de
Ingeniería Municipal de la Provincia de Colón.
Concluida la práctica de las pruebas, el Tribunal recibió por escrito
los alegatos de conclusión de ambas partes, en el término previamente
fijado para tal propósito, alegatos que fueron reiterados de manera oral el
día 13 de diciembre de 2004, en audiencia previamente convocada por el
Tribunal.
El apoderado de la parte actora, señala en su escrito de alegatos
que:
La demanda arbitral promovida tiene su fundamento jurídico en el
Convenio. Indica el Demandante que el Convenio en mención tiene
principalmente el objeto de proteger al inversionista contra actos injustos
de los Estados partes.
Agrega que del Convenio se desprende la obligación de la
República de Panamá de garantizar las inversiones de los nacionales
franceses, entendiéndose por nacionales "las personas que posean la
nacionalidad de una de las Partes Contratantes".
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En cuanto al concepto de inversión, aduce el Demandante que el
numeral 1 del Convenio "incluye dentro del concepto de "inversión", los
bienes, derechos e intereses de toda naturaleza y en particular:
Arguye el Demandante que las inversiones antes citadas, en virtud
del Convenio, gozan en el territorio de la parte contratante de plena
protección y seguridad y que "la parte contratante no tomará medidas de
expropiación o de nacionalización o cualquier otra medida cuyo
efecto sea desposeer, directa o indirectamente a los nacionales y a
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las sociedades de la otra parte de las inversiones que le pertenezcan
en su territorio y las medidas de desposesión que pudieran tomarse,
deben hacerse de conformidad con los procedimientos legales o
constitucionales respectivos y dar lugar al pago de una
indemnización pronta y adecuada cuyo importe calculado sobre el
valor íntegro de las inversiones correspondientes debe evaluarse,
con relación a una situación económica normal".
Con relación a las pretensiones del Demandante, el apoderado de
la parte actora señala que éstas tienen por objeto que La Autoridad y el
Estado Panameño sean condenados a pagarle una indemnización más los
gastos del proceso y los intereses legales a partir del 24 de diciembre de
2003, basados en las siguientes razones:
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de diciembre de 2003, mediante la cual concedió a la sociedad GRAN
TERMINAL DE TRANSPORTE CENTENARIO S.A., los derechos para
ubicar, construir, operar y administrar la terminal de transporte terrestre
de pasajeros de la Provincia de Colón.
Continúa señalando el Demandante que "la Ley 38 de 31 de julio de
2000, prohíbe a las entidades públicas acciones arbitrarias que declaren
derechos a favor de terceros vulnerando directamente aquellos mismos
derechos anteriormente concedidos, como es el caso que nos ocupa".
Entre las razones que la parte Demandante presenta para justificar
sus pretensiones, hacemos referencia a las siguientes:
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aprobados por la Autoridad, según consta a fojas 143-147 y en las
declaraciones testimoniales de los funcionarios de la Autoridad, Glenda
Lasso, Miguel Martínez y Osvaldo Campbell, las cuales constan a fojas
508-516-710-736.
"1. El representante del grupo MG, S. A., Ingeniero
Nelson Martínez, en representación de la sociedad Righ
Action, S. A., al momento de solicitar permiso de relleno
presentó toda la documentación requerida por esta oficina
(solicitud y formulario dirigido al Director, estudio de la
Autoridad Nacional del Ambiente (ANAM), contrato de
arrendamiento de Zona Libre, recomendación del MOP),
posteriormente se extiende el permiso de construcción
para el relleno No.0013 de 16 de septiembre de 2002,
igualmente el pago del recibo de Tesorería 36655 del 12
de septiembre de 2002".
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respectiva, visible a fojas 386-391 y certificación de la Zona Libre de Colón
donde manifestaba su anuencia al desarrollo del proyecto.
Por otra parte, en cuanto a la violación o despojo del derecho del
Demandante, en sus alegatos orales éste señala que tal violación se
produjo al expedir, el Director General de la Autoridad, la resolución
No.144-AL de 24 de diciembre de 2003, que otorga los derechos para
construir, operar y administrar la terminal de transporte de Colón a la
sociedad GRAN TERMINAL DE TRANSPORTE CENTENARIO, S.A. toda
vez que con dicha acción queda sin efecto y validez jurídica los derechos
otorgados para el mismo objeto a la sociedad TERMINAL NACIONAL DE
TRANSPORTE TERRESTRE DE PASAJEROS PARA LA PROVINCIA DE
COLON, S.A.
Continúa alegando el Demandante que este acto "constituye una
violación de los derechos de los inversionistas franceses contenida en el
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artículo V del Convenio sobre el trato y protección de las inversiones",
celebrado entre la República de Panamá y la República de Francia.
Al referirse a la cuantificación del daño indemnizable, el
Demandante cita al tratadista alemán A. Von. Tuhr, quien señala que "el
menoscabo patrimonial en que consiste el daño puede producirse de
diferentes formas:
De igual manera, cita al tratadista colombiano Alvaro Bustamante
Ledesma: "el daño indemnizable debe satisfacer los siguientes requisitos:
a) que sea antijurídico b) propio c) cierto d) subsistente y e) evaluable".
Con relación al tema en estudio, indica el Demandante "que las
indemnizaciones incluyen el daño emergente y el lucro cesante. Así lo
dispone el artículo 991 del Código Civil -que es el derecho común, tanto
en Francia como en Panamá, reconocido continua y reiteradamente por la
jurisprudencia panameña y francesa- que establece:
"La indemnización de daños y perjuicios comprenden no
sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el
de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor".
Con relación al daño emergente, en sus alegatos de conclusión, el
Demandante se refiere nuevamente al tratadista colombiano Álvaro
Bustamante Ledesma, quien señala que "la debida indemnización del
daño emergente supone la valoración adecuada de las erogaciones
realizadas, ya sea con los recibos de pago o por medios subsidiarios como
una peritación".
Alega el Demandante que la inversión efectuada por el Ingeniero
Laurent Parienti en el proyecto terminal de transporte terrestre para la
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Provincia de Colón y el Centro Comercial Ferdinand De Lesseps fue de
UN MILLON TRECE MIL NOVECIENTOS SETENTA MIL BALBOAS CON
DIECISIETE CENTESIMOS (B/.1,013,970.17), basándose en la
certificación expedida por el Contador Público Autorizado, Licenciado
Julián Cedeño Pino.
En cuanto al lucro cesante, el Demandante alega que, "de acuerdo
a los estudios técnicos económicos y financieros elaborados, así como los
dictámenes de los peritos Bultrón y Castillo visible a fojas 754-784, las
utilidades que debió obtener el inversionista Laurent Jean Marc- Parienti
por la operación de la terminal de transporte terrestre y por el desarrollo
del centro comercial ascienden a la cantidad de B/.61,540,748.10, cifra
que está basada, según expresan los propios peritos, en los datos y cifras
del Estudio Técnico de Tránsito visible a fojas 147, el cual fuese aprobado
en su momento por la Autoridad, datos e informaciones que fueron
verificadas por los funcionarios de dicha dependencia Osvaldo Campbell y
Miguel Martínez, quienes así lo manifestaron en sus declaraciones
testimoniales visibles a fojas 710-736".
Arguye el Demandante que "estas cifras fueron igualmente
verificadas por la perito del Tribunal, Licenciada Cecilia Cárdenas, quien
en su informe pericial cuantifica el lucro cesante o utilidades dejada de
recibir por el señor Laurent Jean-Marc Parienti, en la cantidad de
B/.44,393,211.00."
De acuerdo al Demandante, el señor Armando Arenas, funcionario
de la Caja de Ahorros que efectuó el análisis financiero de la solicitud de
financiamiento para el desarrollo de los proyectos antes mencionados,
indicó que las utilidades se proyectaban por encima de los 33 millones de
balboas en un periodo de 20 años.
Agrega que "las cifras utilizadas por los peritos de La Autoridad a
nuestro juicio han sido sub-valoradas obviamente por ser ambos
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funcionarios de dicha entidad. Sin embargo, en su informe aceptan que
las ganancias dejadas de percibir por el señor Laurent Jean - Marc
Parienti y sus socios son de B/.21,816,597.00 y la ganancia dejada de
percibir por el fruto de su inversión la establecen en la suma de
B/.3,630,432.00 que da un total de B/.25,447,029.00. No obstante en su
cálculo de las utilidades por la venta del Centro Comercial, aplican y
deducen intereses por un periodo de diez años (10) años, cuando el pago
total del préstamo bancario se daría en un plazo máximo de 1 año,
cancelándose dicho préstamo con el producto de la venta de los locales
comerciales".
Por otra parte, el Demandante cita parte del dictamen de sus
peritos, señora Minerva Bultron y señor Enrique Castillo, de lo que
resaltamos lo siguiente:
En el resumen de daños y perjuicios y lucro cesante sin intereses,
el Demandante señala que el total de daños y perjuicio asciende a
B/.1,013,970.17, el total de lucro cesante a B/.44,627,456.86, arrojando un
gran total de daños y perjuicios y lucro cesante por el orden de
B/.45,641,427.03.
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En el resumen de daños y perjuicios y lucro cesante con intereses,
el Demandante señala que el total de daños y perjuicio asciende a
B/.6,704,629.37, el total de lucro cesante a B/.133,784,346.72, arrojando
un gran total de daños y perjuicios y lucro cesante por el orden de
B/.140,488,976.09.
Por otra parte, al citar al perito designado por el Tribunal,
Licenciada Cecilia E. Cárdenas, en la parte del informe correspondiente a
daños y perjuicios sufridos por el Ingeniero Parienti, como accionista de
las sociedades TERMINAL NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE
DE PASAJEROS DE LA PROVINCIA DE COLÓN, S.A. y DE LESSEPS
HOLDING CORPORATION cabe resaltar los resultados finales que
ascienden a los siguientes montos:
Daños y Perjuicios como accionista de la sociedad Terminal
Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón,
S.A.: B/.70,567,304.00; como accionista de la sociedad DE LESSEPS
HOLDING CORPORATION: B/.39,597,368.00, lo que arroja un total de
B/.110,164,672.00. Agrega la perito que señala que estos montos no
incluyen los gastos preliminares de B/.1,013,970.00 realizados por el
inversionista para concretar el proyecto.
Finalmente, en su escrito de alegatos la parte Demandante refuta
los argumentos de la Demandada de la siguiente manera:
Argumentos de la Demandada:
Señala el Demandante que mediante Resolución de 6 de junio de
2002 emitida por la Autoridad se indica lo siguiente:
"....y como consta en este caso el presidente
y Representante Legal de la sociedad Anónima
GRAN TERMINAL PROVINCIAL DE COLON
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S.A. señor LAURENT JEAN-MARC PARIENTI,
es de nacionalidad extranjera. En este orden
de ideas, lo que la Ley permite, como
señalamos anteriormente, es que se realicen
convenios de asociación, pero para ello es
necesario la participación de las prestatarias
de la ruta y los concesionarios de
certificados de operación".
Agrega el Demandante que luego de esta decisión de La Autoridad
de Tránsito y Transporte Terrestre, el señor Laurent Jean - Marc Parienti,
celebró el recomendado Convenio de Asociación con 15 Representantes
de Rutas de la Provincia de Colón". Continúa señalando el Demandante
que "aunado a lo anterior existe abundante documentación en el presente
proceso, que acredita que los funcionarios de la Demandada, y en
especial su Director General, tenían pleno conocimiento de que uno de los
inversionistas del Proyecto Terminal de Transporte Terrestre de Pasajeros
de Colón, era el ciudadano francés LAURENT JEAN-MARC PARIENTI"
"En las diferentes pruebas que hemos presentado en el
presente proceso como lo son el Anteproyecto de Planos,
notas de la propia Autoridad de Transito y Transporte
Terrestre, el Estudio Técnico de Transito, (fojas 143-147),
todos presentados a la Demandada y aprobados por los
diferentes departamentos de la misma, se establece de
manera clara la ubicación de la Terminal de Transporte de
Colón a saber:
- Nota No DDYAP-099-02 del departamento de diseños y
aprobación de planos visible a fojas 143, en la cual se
indica la ubicación de la Terminal de Transporte en la
Carretera Boy Roosvelt - Carretera Randolph.- Nota No STP/ 155 de 3 de septiembre de 2002, del
departamento de Sistemas de Transporte Público visible a
fojas 144, se indica como ubicación Carretera Boyd
Roosvelt-carretera Randolph.- En el Anteproyecto de Planos, (aprobado por la Jefe del
Departamento de Diseño y Aprobación de planos de la
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Autoridad de Transito y Transporte Terrestre), visible a
fojas 146 se indica como ubicación de la Terminal y el
Centro Comercial "Intersección Carretera Boyd Roosvelt y
la Carretera Randolph, manzana C-1, Provincia de Colón.4. En el Estudio Técnico de Tránsito aprobado por la
Demandada visible a fojas 147 y ss, en la pagina 2
"ANALISIS DE ACCESIBILIDAD", se indica "está ubicado
en la Intersección de la Carretera Boyd Roosvelt y la
Carretera Randolph.5. En la Nota de 16 de octubre de 2002, visible a fojas 251-
252, suscrita por el Gerente General de la Zona Libre de
Colón, se indica el Lote No 868, de la manzana C-1
ubicada en la Carretera Boyd Roosvelt".
Agrega el Demandante que, la Demandada tenía pleno
conocimiento que el terreno donde se ubicaría la Terminal de Transporte
y el Centro Comercial, era de propiedad de la Zona Libre de Colón y que
dicha entidad daba su aprobación para el desarrollo de dichos proyectos.
Basado en los antecedentes citados en los alegatos, el
Demandante es de la opinión que "contrario a lo que sostiene el
Demandante no es requisito para la aprobación de ubicación de una
Terminal, ni para el otorgamiento de la concesión que las sociedades
concesionarias sean las propietarias o arrendatarias de los terrenos en los
cuales se construirá la Terminal. No existe la menor duda que en esta
materia la sociedad TERMINAL NACIONAL DE TRANSPORTE
TERRESTRE DE PASAJEROS PARA LA PROVINCIA DE COLON S.A.,
habia cumplido en exceso con acreditar la titularidad y autorizaciones del
dueño del terreno en el cual se desarrollaría (sic) ambos proyectos".
Esta defensa la refuta el Demandante indicando que mediante
Resolución No.270 de 7 de septiembre de 2000 de la Autoridad, se
establece que "todas las Terminales de las Rutas Provinciales,
Signature
[Page 22]
Interprovinciales e Interurbanas que converjan en la ciudad de Panamá,
trasladen sus operaciones a la ubicación establecida, denominada GRAN
TERMINAL DE ALBROOK "
Al respecto, el Demandante cita la Nota No.14-500/ 2174/2004,
suscrita por el Director de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda
que indica lo siguiente:
"...el Plan de Desarrollo de las Áreas Metropolitanas
del Pacifico y del Atlántico, contempla la construcción de
una (1) Terminal de transporte para la ciudad de
Colón...debido a criterios técnicos-urbanísticos no se
considera factible la construcción de dos (2)
terminales..."
Finalmente señala el Demandante que el Convenio suscrito entre
la República de Panamá y la República Francesa sobre el trato y la
protección de las Inversiones aprobado mediante Ley No 2 de 25 de
octubre de 1983 sustenta de manera clara que un inversionista francés
que posea acciones en una sociedad constituida en Panamá, no puede
ser despojado de sus derechos sin que medie el pago de una
indemnización pronta y adecuada cuyo importe debe considerar el importe
de las inversiones y evaluarse con relación a una situación económica
normal, por lo que debe estimarse los valores en concepto de daño
emergente y lucro cesante derivados de la actividad en la cual se había
efectuado las inversiones".
El Demandante concluye sus alegatos solicitando al Tribunal declare
que la Autoridad y EL ESTADO PANAMEÑO están solidariamente
obligados a pagar al señor LAURENT JEAN-MARC PARIENTI, la
cantidad de B/. 58,616,824.45 en concepto de indemnización y además se
les condene al pago de las costas y gastos del proceso arbitral, basado en
el Convenio y conforme al mismo y al Reglamento de Arbitraje de las
Naciones Unidas para el Derecho Internacional se ordene a los
Signature
[Page 23]
demandados el pago de la indemnización en un plazo no mayor de cinco
(5) días hábiles.
Por su parte, la Demandada plantea los siguientes argumentos de
defensa, en contra de las pretensiones del Demandante:
Señala la Demandada que toda persona que reclame una
indemnización por responsabilidad extra-contractual civil debe estar
legitimada, es decir, demostrar que tiene un derecho legitimo para
reclamar. Con relación al presente proceso, el señor LAURENT JEAN
MARC PARIENTI carece de ese derecho por existir una inexistencia de
obligación, toda vez que la concesión para la construcción y operación
de una terminal, se le otorgó a la sociedad anónima TERMINAL
NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE DE PASAJEROS PARA LA
PROVINCIA DE COLON, S.A., y no al señor LAURENT PARIENTI.
Agrega que en todo caso quien pudiera estar legitimada para
actuar sería la sociedad anónima TERMINAL NACIONAL DE
TRANSPORTE TERRESTRE DE PASAJEROS PARA LA PROVINCIA
DE COLÓN, S.A., quien es una persona jurídica con derechos y
obligaciones, la cual para concurrir a juicio debe hacerlo mediante su
Representante Legal tal como lo establece el artículo 64 y 71 del Código
Civil.
En sus alegatos de conclusión, la Demandada hace referencia al
incidente de nulidad propuesto en el desarrollo del presente proceso,
fundamentados en el arguido incumplimiento del artículo 733 numeral 3
del Código Judicial (la ilegitimidad de la personería), que es causal de
nulidad para todo tipo proceso que se ventile en la República de
Panamá, estén amparados o no por algún convenio Internacional.
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[Page 24]
Con respecto al particular, la Demandada señala que "el hecho de
que exista un convenio entre la República de Francia y la República de
Panamá que proteja la inversión extranjera de los ciudadanos de las
Partes Contratantes, eso no es óbice para que no se sigan las
formalidades legales establecidas por nuestro ordenamiento positivo. En
este caso que nos ocupa, no se siguió las formalidades legales y se
violentó el debido proceso, ya que la persona que nos demandó no es el
Representante Legal de la sociedad TERMINAL NACIONAL DE
TRANSPORTE TERRESTRE DE PASAJEROS PARA LA PROVINCIA
DE COLÓN, S.A., ni menos el poseedor de la concesión".
Arguye la Demandada que "hay una inexistencia de obligación
que pueda tener LA AUTORIDAD DEL TRANSITO Y TRANSPORTE
TERRESTRE con relación al señor LAURENT JEAN MARC PARIENTI,
ya que la Demandada no tiene ni ha tenido ningún tipo relación con el
Demandante".
Alega la Demandada que el Demandante aduce tener el 49% del
capital accionario de la sociedad TERMINAL NACIONAL DE
TRANSPORTE TERRESTRE DE PASAJEROS PARA LA PROVINCIA
DE COLÓN, S.A., sociedad a la cual se le otorgó la concesión para la
construcción y operación de una terminal para la Provincia de Colón,
pero que no pudo desarrollar ya que La Autoridad no le extendió la
resolución de ubicación.
Señala que quien debió promover la demanda es la sociedad
TERMINAL NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE DE
PASAJEROS PARA LA PROVINCIA DE COLÓN, S.A., titular de la
concesión y no el señor LAURENT JEAN-MARC PARIENTI, quien no
es el Representante Legal de la sociedad ni menos poseedor de la
Signature
[Page 25]
concesión. Por tanto, La Autoridad no tiene obligación alguna con el
señor PARIENTI, y mucho menos a indemnizarlo de algo.
Señala la Demandada que el Demandante "no ha acreditado en
debida forma la suma demandada, ya que los medios de pruebas
aportados al expediente no son concluyentes ni confiables para
reconocerle semejante suma al señor LAURENT JEAN-MARC
PARIENTI".
La Demandada resta mérito a las pruebas aportadas por la
contraparte, tendientes a acreditar la suma demandada, de la siguiente
manera:
Señala la Demandada que la certificación en mención fue tomada como
cierta en todas sus partes por los peritos del proceso, sin hacer las
revisiones ni investigaciones pertinentes, a fin de confirmar la veracidad
de la suma aducida.
Con relación al análisis de los peritos del Demandante y del Tribunal, la
Demandada aduce que éstos "hicieron sus cálculos sobre la premisa de
que el inversionista hubiera realizado el proyecto, es decir, hubiera
hecho una inversión personal de B/. 4,678,430 y no el un B/.
1,013,970.17 que fue realmente su inversión efectiva según certificación
del C.P.A. JULIÁN CEDEÑO".
Signature
[Page 26]
Por otra parte, cuestiona las conclusiones de la Perito del
Tribunal, Cecilia E. Cárdenas, en el sentido que hizo "sus proyecciones
para determinar los daños y perjuicios sobre la base de 13/ 400. 00
(sic) buses que entran actualmente en la terminal, sin embargo, a
pregunta que se le realizara quién le había proporcionado dicha
información, la misma manifestó que había mandado a un familiar y que
él había conversado con un transportista, el cual le dijo que esa era la
cantidad de buses que entraban en la actual terminar y pagaban
peajes", razón por la cual considera que tal información no tiene ningún
valor probatorio, toda vez que no lo proporciona alguien facultativo ni es
producto de un trabajo de campo.
Por las razones que antes se exponen, la Demandada considera
que las experticias de los señores peritos del Tribunal y del Demandante
carecen de veracidad por partir de premisas equivocadas o sin ningún
valor probatorio, y no pueden servir para acreditar la suma demandada.
Señala la Demandada que, mediante Resolución No.1425 de 10
de junio de 2002, la Autoridad aprobó la concesión para la
construcción de una terminal a la empresa transportista denominada
TERMINAL NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE DE
PASAJEROS PARA LA PROVINCIA DE COLÓN, S.A.,
estableciéndose un plazo de 90 dias para que presentaran el
anteproyecto de planos de construcción de la terminal en el sitio
establecido, el cual debía ser aprobado por esta Autoridad.
Signature
[Page 27]
Entendiéndose por sitio establecido el terreno conocido como La
Laguna, que era la ubicación en donde operaria la terminal, según
memorial presentado por la sociedad concesionaria.
Agrega la Demandada que en el expediente administrativo que
reposa en la Autoridad, "no consta petición, notificación o solicitud de
la sociedad TERMINAL NACIONAL DE TRANSPORTE PARA LA
PROVINCIA DE COLÓN, S.A., a La Autoridad del Tránsito y
Transporte Terrestre, referente a que la terminal estaría ubicada en
un lugar diferente al solicitado en el memorial de fecha 7 de junio de
2002". Agrega que "la documentación presentada para la aprobación
del anteproyecto de planos de la sociedad TERMINAL NACIONAL DE
TRANSPORTE PARA LA PROVINCIA DE COLÓN, S.A., se basa en
el lote No. 868, manzana C-1 de la zona libre (sic) de Colón, y no en
el terreno conocido como La Laguna, el cual fue el que solicitaron en
el memorial de solicitud de concesión".
Por otra parte, señala la Demandada que el día 13 de
septiembre de 2002, el señor Gilberto Soto Puello, en su condición de
Presidente de la Unión de Transportista Colón - Panamá
(UTRACOLPA), solicitó al entonces Director de la Autoridad, Doctor
Pablo Quintero Luna, "la anulación de la Resolución No. 1425 de 10 de
junio de 2002, toda vez que aduce que se cambió unilateralmente el
sitio establecido para la construcción de la terminal de Colón, por violar
el incumplimiento del plazo acordado para la presentación del proyecto, y
por alteración del convenio de asociación firmado entre las partes".
Agrega la Demandada que, en atención a solicitud de la
Directora de Asesoría Legal de la Autoridad, el Gerente General de la
Zona Libre de Colón, certificó que el lote No. 868 estaba arrendado a la
empresa ALDOVER, S.A.
Continúa señalando la Demandada que el día 5 de diciembre de
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[Page 28]
2002, la sociedad TERMINAL NACIONAL DE TRANSPORTE
TERRESTRE PARA LA PROVINCIA DE COLÓN, S.A., solicitó a La
Autoridad se ubicara la terminal en el lote 868, manzana C-1 de la Zona
Libre de Colón ubicado en la carretera Boyd Roosvelt, violando y
contradiciendo así el lugar de ubicación de la terminal.
Hace referencia la Demandada a la certificación de la Dirección de
Catastro y Bienes Patrimoniales del Ministerio de Economía y Finanzas,
que consta en el expediente, en la que se indica que "el Lote 868 está
ubicado en la carretera Boyd Roovelt y la carretera Randolph lateral al
puente conocido como los Cuatro Altos en la Ciudad de Colón, sin
embargo, el Lote la Laguna es otro y no el que se ha certificado".
En relación a las pruebas testimoniales recibidas, la parte
Demandada hacer referencia a que los señores testigos y
funcionarios de la Autoridad, señores Glenda Lasso, Miguel Martínez
y Osvaldo Campbell declararon que aprobaron el ESTUDIO
TÉCNICO Y TRANSITO de la "Gran Terminal de Transporte IX DE
ENERO y que "su aprobación al estudio no tiene que ver con la
dirección de ubicación de la terminal, sino más bien con el aspecto
técnico del impacto que pueda ocasionar la terminal en sus
alrededores".
La parte Demandada concluye sus alegatos haciendo alusión a las
siguientes consideraciones:
Signature
[Page 29]
NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE PARA LA
PROVINCIA DE COLÓN, S.A., infringe directamente el contenido
de los artículos citados, sobre la obligatoriedad de que las
concesiones y certificados de operación puedan ser otorgados
únicamente a personas naturales o jurídicas panameñas, y en el
caso de estas últimas con capital accionario panameño.
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[Page 30]
como La Laguna, del cual nunca se ha presentado a este ente
documentación alguna de Anteproyecto de Planos de Construcción en
el sitio establecido para la misma. Sino por el contrario, se presentó
documentación de un terreno que no es el que aparece en la solicitud
de concesión.
Concluye la Demandada, solicitando al Tribunal Arbitral desestime la
pretensión de la parte Demandante y absuelva a LA AUTORIDAD DEL
TRANSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE al pago de la suma de
CINCUENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS DIECISÉIS MIL
OCHOCIENTOS VEINTICUATRO DOLARES CON CUARENTA Y
CINCO CENTAVOS (B/. 58,616,824.45), en concepto de
indemnización por daño, perjuicios y lucro cesante, más costas,
gastos del proceso y los intereses legales desde el 24 de
diciembre de 2003.
Luego de recibidos los alegatos orales y su versión escrita, el
Tribunal consideró conveniente contar con más elementos de ponderación
para establecer la proyección de utilidades en un proyecto de esta
naturaleza, que ofrecieran una orientación sobre la posible afectación
económica del Demandante. En tal sentido, el Tribunal dictó Auto de
Mejor Proveer mediante el cual designó a la ingeniera Maribel Gamallo
para que presentara un dictamen de naturaleza financiera en cuanto a la
proyección de los resultados de las inversiones y utilidades respecto de la
Terminal de Transporte de Colón y el Centro Comercial, dictamen que
consta en el expediente.
En atención a resolución dictada por el Tribunal en cumplimiento del
principio de contradicción, el 18 de enero de 2005 se celebró audiencia en
Signature
[Page 31]
la que las partes tuvieron oportunidad de formular preguntas a la perito
designada por el Tribunal.
Luego de la referencia de los antecedentes y aspectos generales del proceso
arbitral que nos ocupa, el Tribunal entra al examen de la controversia precisada
en los distintos epígrafes que se enuncian a continuación.
El Tribunal con este epígrafe aclara que hay ciertas cuestiones que ameritan
examinar previamente, pues, de este examen depende de que se entre a las
verdaderas consideraciones de fondo. Esas cuestiones son las siguientes.
El arbitraje es una institución de aceptación y práctica creciente, conforme
lo prevén los convenios que Panamá ha ratificado en materia arbitral, como lo
son: el Convenio de Nueva York de 1958 y el Convenio de Panamá de 1975, e
igualmente lo previsto en el Decreto Ley Nº 5 de 8 de julio de 1999, el cual
establece el Régimen General del Arbitraje, de la Conciliación y de la Mediación.
El arbitraje, al amparo de los textos que lo regulan, puede convenirse en
diferentes momentos:
Signature
[Page 32]
Una vez el arbitraje es determinado por un tratado y aceptado por las
partes, como en el presente caso, este acuerdo surte sus efectos, tanto
sustantivos como procesales, dado que las mismas tenían capacidad para
obligarse, el objeto y causa era lícita y la materia arbitrable, por ende disponible.
En secuencia lógica, el efecto sustantivo, llevó a las partes a hacer y pasar
por lo establecido, esto es, dar todos los pasos necesarios para organizar el
arbitraje, que van desde la constitución del Tribunal Arbitral, pasando por la
demanda y su contestación; determinación de la competencia, fijación de la
causa; las audiencias y su calendario; prácticas de pruebas, alegatos y
finalmente la emisión del laudo arbitral.
Este conjunto de pasos o piezas, articuladas unas con otras, como se
observa en el presente caso, integran la denominada institución arbitral, cuya
estructura está contenida en el Reglamento de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional, el cual es aplicado al presente proceso arbitral,
por mandato expreso del tratado suscrito entre los gobiernos de Panamá y
Francia. (Ver Artículo VIII del Convenio suscrito entre Panamá y Francia).
El efecto sustantivo está íntimamente ligado al efecto procesal, el cual
hace imperativo para los árbitros asumir el conocimiento del conflicto, a ellos
sometido, quedando excluida la jurisdicción estatal, tal como lo mandata el
Convenio de Nueva York de 1958, en su artículo II, numeral 3 y el Convenio de
Panamá de 1975, en su artículo 1 y nuestra legislación interna, en el Artículo 11,
inclusive así se estableció en las últimas Reformas Constitucionales contenidas
en los Artículos 200 y 201, respectivamente.
En el proceso que nos ocupa, el Tribunal Arbitral observa, que se hizo una
petición arbitral amparados en el Convenio. Este Convenio hace imperativo,
Signature
[Page 33]
para ambos Estados, el sometimiento a arbitraje de toda discrepancia relativa a
las inversiones entre una de las partes contratantes y un nacional o una sociedad
de la otra parte contratante (Ver Artículo VIII del Convenio); por lo que, en
consecuencia, el arbitraje no sólo es procedente, sino también de obligatorio
cumplimiento, tanto internamente como internacionalmente, si se atiende el
principio de seguridad jurídica que consiste, según Cabanellas, en: "la estabilidad
de las instituciones y la vigencia auténtica de la ley con el respeto de los
derechos proclamados y su amparo eficaz, ante desconocimiento o trasgresiones
y por la acción restablecedora de la justicia en los supuestos negativos, dentro
de un cuadro que tiene por engarse el Estado de Derecho" (Ver Cabanellas,
Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo VII, Pág.329) (el
subrayado es nuestro).
Por lo expuesto, este Tribunal concluye que procede el presente arbitraje,
conforme a las disposiciones legales mencionadas.
En la presente acción, el Tribunal Arbitral tiene que verse abocado a
examinar un punto que no ha sido objeto de debate por las partes pero que, a
juicio de este Tribunal, reviste especial importancia. Resulta que la demanda se
dirige contra una entidad del Estado, como lo es La Autoridad y no consta que,
por tal razón, se haya obtenido previamente por La Autoridad el consentimiento
del Consejo de Gabinete y la opinión favorable del Procurador General de La
Nación, como ordena el numeral 4 del artículo 200 de la Constitución Nacional
(antes numeral 4 del artículo 195). Así las cosas, le corresponde a este Tribunal
decidir sobre la necesidad o no del cumplimiento de estos previos requisitos.
No cabe duda alguna que las entidades del Estado pueden pactar en sus
relaciones contractuales el mecanismo del arbitraje para solucionar cualquiera
discrepancia que surja en relación con cualquier aspecto del contrato. Y esto ha
sido una materia ya avalada por nuestro más alto tribunal de justicia al
pronunciarse en el sentido de la validez de los mismos, lo cual luego fue
Signature
[Page 34]
recogido en el Decreto Ley 5 de 8 de julio de 1999 que establece el Régimen
General de Arbitraje. No obstante, no fueron eliminados los requisitos que
consisten en la obligación de obtener previamente la entidad estatal respectiva
la autorización del Consejo de Gabinete y la opinión favorable del Procurador
General de La Nación, simplemente porque la disposición que obviaba los
mismos recogida en el mencionado Decreto Ley 5 fue declarada inconstitucional
por la Corte Suprema de Justicia. Pero esta situación ha cambiado radicalmente
al aprobarse los actos legislativos reformatorios de la Constitución Nacional, en
el numeral 4 del artículo 200, que exime estos requisitos cuando la entidad del
Estado ha pactado en un contrato someterse a arbitraje al darle "eficacia por sí
mismo" al pacto arbitral.
Ahora bien, esta situación no es la misma cuando no existe el pacto
arbitral. En este supuesto para someter a litigio la controversia, se requiere con
antelación recabar la autorización del Consejo de Gabinete y la opinión
favorable del Procurador General de La Nación.
Teniendo como base las consideraciones que anteceden, nos toca decidir
si en el caso concreto de la controversia que ocupa a este Tribunal, era exigible
que la Autoridad cumpliera previamente los referidos requisitos, lo cual se pasa a
examinar.
Este Tribunal Arbitral opina en cuanto a si La Autoridad requería del
consentimiento del Consejo de Gabinete y de la opinión favorable del
Procurador General para dirimir mediante arbitraje la controversia planteada por
el ciudadano francés, señor Laurent Jean-Marc Parienti, que esos
requerimientos no eran necesarios en esta controversia por las razones y
motivos que a continuación se explican.
En primer lugar, una vez el arbitraje es determinado por un tratado y
aceptado por las partes, como en el presente caso, este acuerdo surte sus
efectos, tanto sustantivos como procesales, dado que las mismas tenían
Signature
[Page 35]
capacidad para obligarse, el objeto y causa era lícita y la materia arbitrable, por
ende disponible.
En secuencia lógica, el efecto sustantivo, llevó a las partes a hacer y pasar
por lo establecido, esto es, dar todos los pasos necesarios para organizar el
arbitraje, que van desde la constitución del Tribunal Arbitral, pasando por la
demanda y su contestación; determinación de la competencia, fijación de la
causa; las audiencias y su calendario; prácticas de pruebas, alegatos y
finalmente la emisión del laudo arbitral.
Este conjunto de pasos o piezas, articuladas unas con otras, como se
observa en el presente caso, integran la denominada institución arbitral, cuya
estructura está contenida en el Reglamento de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional, el cual es aplicado al presente proceso arbitral,
por mandato expreso del tratado suscrito entre los gobiernos de Panamá y
Francia. (Ver Artículo VIII del Convenio).
El efecto sustantivo está íntimamente ligado al efecto procesal, el cual
hace imperativo para los árbitros asumir el conocimiento del conflicto, a ellos
sometido, quedando excluida la jurisdicción estatal, tal como lo mandata el
Convenio de Nueva York de 1958, en su artículo II, numeral 3 y el Convenio de
Panamá de 1975, en su artículo 1 y nuestra legislación interna, en el Artículo 11.
Este Convenio obliga a ambos Estados, el someter a arbitraje de toda
discrepancia relativa a las inversiones entre una de las partes contratantes y un
nacional o una sociedad de la otra parte contratante (Ver Artículo VIII del
Convenio); por lo que, en consecuencia, el arbitraje no sólo es procedente, sino
también de obligatorio cumplimiento, tanto internamente como
internacionalmente, si se atiende el principio de seguridad jurídica que consiste,
según Cabanellas, en: "la estabilidad de las instituciones y la vigencia auténtica
de la ley con el respeto de los derechos proclamados y su amparo eficaz, ante
desconocimiento o trasgresiones y por la acción que restablece la justicia en los
Signature
[Page 36]
supuestos negativos, dentro de un cuadro que tiene por engarse el Estado de
Derecho" (el subrayado es nuestro).
En segundo lugar, la Ley 2 de 1983 al hacer ley de la república el
Convenio acepta sus términos, siendo uno de ellos "en el respeto al Derecho
Internacional", como reza uno de los considerandos. En esta línea, el artículo 4
de la Constitución Nacional expresamente dice que "La República de Panamá
acata las normas del Derecho Internacional". Por lo tanto, si el Convenio predica
el respeto al Derecho Internacional y nuestro derecho interno acata sus normas,
no puede darse otra conclusión que no sea la de que las disposiciones del
Convenio ratificadas por la Ley 2 de 1983, tienen prevalencia sobre el derecho
interno. En este sentido, el artículo 4 de la Constitución Nacional obliga a
Panamá en cuanto al respeto de dicho convenio. Por lo tanto, este Tribunal
Arbitral concluye que son aplicables las disposiciones del Convenio que,
respecto del sometimiento a arbitraje de las discrepancias relativa a las
inversiones de los nacionales de Francia y de Panamá, no requieren de ninguna
autorización especial ni hacen referencia al cumplimiento de la legislación de las
partes del Convenio.
El ámbito de aplicación del Convenio lo ve el Tribunal a la luz de los
artículos VIII y I del Convenio, cuyas disposiciones son las siguientes.
"Articulo VIII
1.- Cualquier discrepancia relativa a las inversiones entre
una de las Partes Contratantes y un nacional o una sociedad
de la otra Parte Contratante, se solucionará dentro de lo
posible amistosamente entre ambas partes interesadas.2. Si tal discrepancia no se ha solucionado
amistosamente en un plazo de seis meses, podrá
solucionarse según los procedimientos que figuren en
los compromisos particulares que pudiesen existir entre
las Partes Contratantes y el nacional o la sociedad de la
otra Parte Contratante, siempre que dichos
compromisos hayan sido firmados antes de la entrada
en vigor del presente Convenio.
Signature
[Page 37]
En ausencia de tales compromisos, esta discrepancia
será sometida al arbitraje internacional, conforme al
reglamento de arbitraje de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Comercial Internacional, tal
como fue adoptado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su resolución No. 31/98 del 15 de
diciembre de 1976 y teniendo en cuenta las
disposiciones del presente Convenio"."ARTICULO I
Para la aplicación del presente Convenio:
"1. El término "inversión" designa los haberes como
son los bienes, derechos e intereses de toda
naturaleza y en particular:a) Los bienes muebles e inmuebles así como todos los
demás derechos reales como hipotecas, prendas,
usufructos, fianza u otras garantías, créditos privilegiados y
derechos análogos;b) Las acciones, primas de emisión y otras formas de
participación, incluso minoritarias o indirectas en las
sociedades constituidas en el territorio de una de las Partes;c) Las obligaciones, créditos, y derechos a cualquier
prestación que tenga valor económico;d) Los derechos de autor, los derechos de propiedad
industrial (como patentes de invención, licencias, marcas
registradas, modelos y maquetas industriales), los
conocimientos y procedimientos técnicos, nombres
registrados y la clientela;e) Las concesiones otorgadas por la Ley o en virtud de un
contrato, especialmente las concesiones relativas a la
exploración, al cultivo, a la extracción o a la explotación de
riquezas naturales incluyendo aquellas que se sitúan en las
zonas marítimas de las Partes Contratantes".
De la lectura de los artículos citados se desprende el ámbito o los límites
de la aplicación del Convenio y que separadamente se analizan.
En el numeral 2 del artículo I del Tratado, se precisa, que "el término
nacionales, designa las personas naturales que posean la nacionalidad de
una de las partes contratantes, conforme a la legislación de ésta". (El
subrayado es nuestro).
Signature
[Page 38]
Si hacemos una interpretación objetiva del numeral arriba citado, del
artículo I, se deducen que son tres los requisitos de índole personal, para
que una persona natural pueda estar amparada por el Convenio, y, en tal
sentido, tenemos:
Que la persona natural posea la nacionalidad de una de las partes
contratantes;
Que esa nacionalidad, la persona natural la posea, conforme a las
exigencias legales de una de las partes contratantes;
Que la nacionalidad, la persona natural la posea, al momento en que para
él se generen derechos y obligaciones, en razón de contratos o concesiones,
mediante las cuales, se participe como inversionistas en el Estado contratante,
del cual no se es nacional. (véase el artículo III del Convenio).
En otros términos, a este requisito también podemos llamarlo como,
requisito de extranjería exigido a las personas naturales.
El elemento personal, como el de la nacionalidad de una de las partes, es
lo relevante para el caso que nos ocupa, toda vez que sólo si se prueba que no
se es nacional panameño o francés, estará esa parte facultada, válidamente,
para someter a arbitraje la controversia que emerge con ocasión de las
inversiones efectuada en los países de Francia y Panamá.
Nota este Tribunal, en primer lugar, que el Convenio ampara las
inversiones que los ciudadanos tanto de la República de Francia como de la
República de Panamá efectúen en esos respectivos países. En ese sentido, está
acreditado en autos la nacionalidad francesa del Demandante. (Ver fojas 25 y 26
del expediente) Además, el término inversión, a tenor del Artículo I incluye como
bienes protegidos "Las acciones, primas de emisión y otras formas de
participación, incluso minoritarias o indirectas en las sociedades constituidas en el
territorio de una de las Partes".
Signature
[Page 39]
El Tratado, establece, con precisión meridiana, que quedan protegidas,
bajo dicho Tratado, tanto las personas naturales, como las personas jurídicas,
cuando sean calificadas como inversionistas.
El Tratado, en lo que se refiere a sociedades preceptúa en el numeral 3
del artículo I que toda persona jurídica constituida en el territorio de una de las
partes contratantes, goza de protección siempre que:
Estén constituidas conforme a la legislación de ésta;
Que posea el domicilio en ése país en que fue constituida; ó
Que en defecto de lo anterior, la sociedad sea controlada directamente por
nacionales, de una de las partes contratantes;
Que las personas jurídicas posean su domicilio social en el territorio de
una de las partes contratantes y
Que estén las sociedades constituidas conforme a la legislación del país
donde se realizan las inversiones
El Convenio está dirigido a proteger y darle seguridad a las "inversiones"
que los ciudadanos de Panamá y de Francia efectúen en los territorios de esos
países. De manera que debemos ver que entiende el Convenio como
"inversiones" para lo cual nos remitimos al texto que ya fue copiado del artículo I
en el acápite b. anterior. Al respecto, tenemos que el término inversión utilizado
en el Tratado designa los haberes, como lo son los bienes, derechos e intereses
de toda naturaleza. Sin duda este encabezado de artículo I, numeral 1, alcanza
tanto a materias civiles, como mercantiles, administrativas, laborales, arbitrales e
inclusive penales, etc., si de los mismos se generan efectos económicos.
A los efectos, del Tratado, éste enumera preferencialmente y por vía de
ejemplo: (1) los bienes muebles e inmuebles, derechos como los de hipotecas,
prendas, usufructos, fianzas, créditos privilegiados, etc.; (2) las acciones, primas
de comisión y otras formas de participación, incluso minoritarios o indirectas en
Signature
[Page 40]
las sociedades constituidas en el territorio de una de las partes contratantes; (3)
las obligaciones, créditos y derechos a cualquier prestación que tenga valor
económico; (4) los derechos de autor, los derechos de propiedad industrial (una
patente de invención, licencias, marcas registradas, modelos y maquetas
industriales, los conocimientos y procedimientos técnicos, nombres registrados y
la clientela; (5) las concesiones otorgadas por le Ley o en virtud de un contrato,
especialmente las concesiones relativas a la explotación de riquezas naturales.
En este orden de ideas, lo primero que este Tribunal indaga es si hubo tal
inversión del Demandante en la República de Panamá, pues una respuesta
negativa lleva a desestimar de entrada la demanda objeto de este arbitraje.
Surge de las declaraciones solicitadas (quinta en específico) y de los
hechos de la demanda (ver hechos vigésimo octavo al trigésimo primero), lo cual
fue acreditado por medio de las pruebas que reposan en autos (foja 507), que el
señor Parienti efectivamente hizo una "inversión" en el capital accionario de la
sociedad Terminal Nacional De Transporte Terrestre De Pasajeros Para La
Provincia de Colón, S.A. y en la sociedad DE LESSEPS HOLDING
CORPORATION. Esa "inversión" consistió en un aporte al capital de Terminal
Nacional De Transporte Terrestre De Pasajeros Para La Provincia de Colón, S.A.
por un monto equivalente al cuarenta y nueve punto nueve por ciento (49.9%) y
de DE LESSEPS HOLDING CORPORATION por un monto equivalente al cien
por ciento (100%). Además, la inversión realizada no sólo fue en acciones en
tales sociedades, sino también en la concesión para la construcción y operación
de la terminal de transporte conferida en virtud de la Resolución Número 1425.
Y, finalmente, los "haberes" fueron "invertidos conforme a la legislación
de la Parte Contratante en cuyo territorio se efectúa la inversión", como reza
unos de los párrafos del artículo I del Convenio. Ello es así, en opinión del
Tribunal, por cuanto la inversión del señor Pariente se hizo a través de las
sociedades Terminal Nacional De Transporte Terrestre De Pasajeros Para La
Provincia de Colón, S.A. y DE LESSEPS HOLDING CORPORATION,
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sociedades estas constituidas de acuerdo con la Ley 32 de 1927 sobre Sociedades Anónimas y de la concesión de transporte autorizada por la Resolución-1425, expedida teniendo como fundamento legal la Ley 14 de 26 de mayo de 1993, reformada por la Ley 34 de 28 de julio de 1999 y la Ley 38 de 31 de julio de 2001. De allí que este Tribunal considere que tanto el aporte de capital a las dos sociedades y a la concesión, califican como "inversión" y, por lo tanto, están amparadas por el Convenio, como queda establecido en los literales b) y e) del Artículo I del Convenio.
d. Límite por razón de la materia.
A juicio del Tribunal este límite viene marcado por las indemnizaciones que tienen lugar por el quebrantamiento del Convenio. El Convenio en la parte pertinente a este estudio expresa en el artículo V lo siguiente:
"1. Las inversiones efectuadas por nacionales o sociedades de una de las Partes Contratantes gozan, en el territorio y en las zonas marítimas de la otra Parte Contratante, de plena protección y seguridad.
2. Las Partes Contratantes, no tomarán medidas de expropiación o de nacionalización o cualquier otra medida cuyo efecto sea desposeer, directa o indirectamente a los nacionales y a las sociedades de la otra Parte, de las inversiones que le pertenezcan en su territorio y en sus zonas marítimas, a no ser que sea por razones de utilidad pública o de interés social, y siempre y cuando dichas medidas no sean discriminatorias ni contrarias a un compromiso específico sobre el particular.
Las medidas de desposesión que pudieran tomarse, deben hacerse de conformidad con los procedimientos legales o constitucionales respectivos y dar lugar al pago de una indemnización pronta y adecuada cuyo importe calculado sobre el valor íntegro de las inversiones correspondientes debe evaluarse con relación a una situación económica normal y anterior a cualquier amenaza de desposesión.
Se tomarán las medidas necesarias y adecuadas para que esta indemnización, su importe y sus modalidades de pago sean determinadas en una fecha que no será posterior a la fecha de la expropiación. Dicha indemnización será efectivamente realizable, pagada sin demora, libremente transferible y producirá hasta la fecha del pago intereses calculados según una tasa de interés acordada por las Partes Contratantes".
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Observa el Tribunal que las acciones de expropiación, de nacionalización "o cualquier otra medida cuyo efecto sea desposeer, directa o indirectamente, a los nacionales y a las sociedades de la otra Parte, de las inversiones que le pertenezcan" dan lugar "al pago de una indemnización pronta y adecuada". De manera que el Convenio obliga al reconocimiento de una indemnización cuando se producen actos o medidas de las autoridades de un país de expropiación o desposesión de "las inversiones que le pertenezcan" a cualquier nacional de los países contrayentes del Convenio. De allí que el Tribunal se aboca a fijar su posición en cuanto a lo que debe cubrir la "indemnización".
El Convenio establece la obligación de indemnizar, sin que indique que comprende la indemnización, por lo que al Tribunal no le cabe ninguna duda de que los parámetros de esta hay que buscarlos en las disposiciones del Código Civil que regulan los presupuestos bajo las cuales procede la obligación de indemnizar. Al efecto, el Tribunal acepta que la obligación de indemnizar es consecuencia jurídica de las normas de responsabilidad civil contractual y extra-contractual. Y es allí en donde unánimemente la doctrina científica y la jurisprudencia panameña y extranjera ha elaborado la serie de requisitos y condiciones para que ella proceda.
Sin embargo, en la doctrina administrativa se han dado polémicas interesantes relativas a transpolar la aplicación de los principios civiles de la responsabilidad a los actos dañosos de la administración. El Tribunal, sin querer pasar por las distintas fases en que la doctrina ha analizado este aspecto, recoge la opinión de Parada en el que resume la posición actual en esta materia en la que desestima la intervención de la culpa cuando se causa un daño. En tal enfoque dice así:
"La idea de la innecesariedad del elemento de la culpabilidad --- a la que no faltan, sin embargo, contradictores que niegan la especificidad de la responsabilidad administrativa frente a la civil, como Chapus y Eisemmen-- responde la construcción legal española de la responsabilidad legal
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administrativa fundada en el dato objetivo de la lesión y en la indiferencia hacia la concurrencia de culpa o dolo del funcionario o persona alguna, como exige para la responsabilidad entre particulares el artículo 1902 del Código Civil () bastando --como dice la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común--- con que el daño sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos> (habiéndose suprimido el concepto que figuraba en la legislación anterior relativo a ). En base a la generosidad de la formula legal española, GARCIA DE ENTERRIA pudo afirmar en primicia que <> (Ob. cit., págs 637 y 638).
En este orden de ideas, no se entra a considerar si en la actuación de la Autoridad intervino cualquier género de culpa o negligencia, pues se parte de la base que en materia de responsabilidad administrativa lo que se da es la responsabilidad de tipo objetivo. Pero lo que no se puede desestimar es que la indemnización que le corresponde precisamente en esta causa al Demandante como reparación de la lesión de sus derechos cubre tanto el daño emergente como el lucro cesante.
El daño emergente lo constituye, tal como lo expresa la Demandante en su alegato, en "la valoración adecuada de las erogaciones realizadas".
Por su parte, el lucro cesante consiste en, según la definición que nos da el Diccionario Jurídico Elemental, en "la ganancia o beneficio que se ha dejado
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de obtener por obra de otro, perjudicial para propios intereses". Respecto del lucro cesante como daño para que sea indemnizable tiene que ser cierto. O sea, como se identifica en el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Osorio "aquel cuya producción presente o futura ofrece certidumbre, sin que el perjuicio efectivo que ocasione dependa de que se den o no, en el futuro, otros hechos. El daño es cierto aunque su monto no pueda ser previamente determinado" (Ver Reg. Jud. septiembre, 1983, pág. 40 y ss).
En el presente caso, no se trata de la privación de una simple expectativa, de una contingencia incierta de ganancia o pérdida, de un álea, como afirma Arturo Alessandri R. (De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil, 1981, pág. 218). Ello es así, en opinión del Tribunal pues ha sido acreditado en autos, entre otros, estos hechos relevantes: la preparación de los planos del proyecto, (fojas 143, 147, 508, 516, 710, 736); el pago del impuesto municipal de construcción en la Tesorería del Distrito de Colón y el inicio de la obra con el movimiento de tierra (foja 884); el financiamiento concedido por la Caja de Ahorros (fojas 653-669). O sea, no era un negocio que se estuviera organizando, antes por el contrario, era un negocio realizado desde el momento en que se otorgó la concesión (Resolución 1425). Resumiendo no es un daño "que se puede causar", sino un daño ya causado debido a la suficiente probabilidad de sobrevenir, como lo sustentan las pruebas a que hicimos referencia.
Por último, en este tema el Tribunal repara la relación de causalidad entre el daño y la acción ilícita de la Autoridad. Basta decir que el acto de desposesión de derechos lo constituye la Resolución 144 AL de 24 de diciembre de 2003 en la cual la Autoridad le otorga la misma concesión a la sociedad Gran Terminal de Transporte Centenario, S.A. Este es el acto ilícito causante del daño cuya indemnización se le reclama a la Autoridad, o sea, el daño objetivamente imputable a la Autoridad.
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Así las cosas, para este análisis, observamos que la causa de pedir del Demandante se detallan en los numerales 4 al 6 de las declaraciones y que rezan así:
"4. Que la Autoridad DE TRANSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE al no expedir la Resolución de aprobación de la ubicación de la Terminal de Transporte Terrestre de la Provincia de Colón y en su defecto expedir la Resolución No. 144 AL de 24 de diciembre de 2003, mediante la cual autorizó a la sociedad GRAN TERMINAL DE TRANSPORTE CENTENARIO, S.A., la ubicación, construcción, operación y administración de la Terminal de Transporte Terrestre de Pasajeros de la Provincia de Colón, ejecutó actos de desposesión ilegal en perjuicio de la sociedad TERMINAL NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE DE PASAJEROS PARA LA PROVINCIA DE COLON, S.A. y de sus accionistas incluido en ellos al señor LAURENTE JEAN-MARC PARIENTI.
5. Que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo V del Convenio entre el Gobierno de la República de Panamá y el Gobierno de la República Francesa sobre la protección a las inversiones, aprobado mediante la Ley No. 2 de 25 de octubre de 1983, LA AUTORIDAD DE TRANSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE Y EL ESTADO deben indemnizar al señor LAURENTE JEAN-MARC PARIENTI en su condición de titular del 49.9 por ciento de las acciones de la sociedad TERMINAL NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE DE PASAJEROS PARA LA PROVINCIA DE COLON, S.A. y del 100% de las acciones de la sociedad DE LESSEPS HOLDING CORPORATION CORPORATION, por todos los daños y perjuicios causados así como el lucro cesante, como consecuencia de la acción ilegal de despojo de la concesión vigente otorgada mediante la Resolución No 1425 de 10 de junio de 2002.
6. Que LA AUTORIDAD DE TRANSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE y El Estado Panameño deben ser condenados a pagar al señor LAURENTE JEAN-MARC PARIENTI, inversionista francés protegido por las estipulaciones del Convenio sobre protección de inversiones, celebrado entre la República de Panamá y la República de Francia aprobado mediante Ley No 2 de 25 de octubre de 1983, la suma de B/58,616,824.45, más los intereses legales a partir del 24 de diciembre de 2003, las costas y gastos del presente proceso arbitral."
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De acuerdo a los planteamientos anteriores, el Tribunal concluye que es aplicable conforme al Convenio las pretensiones del Demandante, pues concurren en él los limites por razón de nacionalidad, de las persona y de la materia y, en este último límite, son viables las reclamaciones identificadas como: a) indemnización por los daños y perjuicios sufridos en su condición de titular del 49.9 % de las acciones de la sociedad TERMINAL NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE DE PASAJEROS PARA LA PROVINCIA DE COLON, S.A. y del 100% de las acciones de la sociedad DE LESSEPS HOLDING CORPORATION CORPORATION; y b) indemnización en concepto de lucro cesante.
Finalmente, queda por examinar la reclamación que consiste en el reconocimiento de los intereses legales a partir del 24 de diciembre de 2004, fecha en que se otorgó la concesión a la sociedad GRAN TERMINAL DE TRANSPORTE CENTENARIO, S.A. Sobre el particular poco estudio es el que tiene que hacer el Tribunal, ya que el Convenio admite expresamente la reclamación de intereses en el mismo artículo V que dice textualmente:
"Se tomarán las medidas necesarias y adecuadas para que esta indemnización, su importe y sus modalidades de pago sean determinadas en una fecha que no será posterior a la fecha de la expropiación. Dicha indemnización será efectivamente realizable, pagada sin demora, libremente transferible y producirá hasta la fecha del pago intereses calculados según una tasa de interés acordada por las Partes Contratantes".
B. Incidente de Nulidad por falta de personería, propuesto por la parte Demandada.
Mediante escrito de fecha 23 de noviembre de 2004, el apoderado legal de la parte Demandada interpuso Incidente de Nulidad por Falta de Personería, el cual por medio del auto de 26 de noviembre de 2004 fue admitido por el Tribunal y se le dio en traslado a la parte actora. De suerte que le toca al Tribunal considerar el fondo de este incidente.
En el incidente en cuestión se pretende la nulidad de todo lo actuado en atención a que en el procedimiento se han infringido el numeral 3 del artículo
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733, el artículo 636 del Código Judicial y los artículos 64 y 71 del Código Civil. Respecto de las normas citadas como infringidas, el Tribunal solo puede hacer mención del numeral 3 del artículo 733 del Código Judicial pues el demandado solo analiza en su exposición esta norma y olvida por completo las otras disposiciones legales.
La violación del numeral 3 del artículo 733 consiste, según el demandado, en que el señor Laurent Jean-Marc Parienti no tiene "legitimatio ad procesum" al no ser el representante legal de la sociedad TERMINAL NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE DE PASAJEROS PARA LA PROVINCIA DE COLON, S.A., pues, en tal caso, quien debería el tener el derecho a demandar era dicha sociedad, a través de su Presidente y Representante Legal, la señora Lourdes Hinkinson Riva.
En opinión del Tribunal, este incidente no tiene asidero legal por cuanto es fácil advertir que la presente causa la interpone el señor Laurent Jean-Marc Parienti en base a dos razones: la primera, por los daños y perjuicios que sufrió como persona natural al quedar sin efecto la concesión de la terminal de transporte debidamente otorgada por La Autoridad a la sociedad TERMINAL NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE DE PASAJEROS PARA LA PROVINCIA DE COLON, S.A., de la cual era accionista propietario del 49.9% de las acciones del capital de la misma; la segunda, porque existe un convenio entre la República de Panamá y la República de Francia ratificado por la Ley 2 de 25 de octubre de 1983, que protege las inversiones efectuadas por los ciudadanos de ambos países en esos mismos países.
Así las cosas, no se trata de una reclamación directa de la sociedad TERMINAL NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE DE PASAJEROS PARA LA PROVINCIA DE COLON, S.A. contra la Autoridad, sino de su accionista de nacionalidad francesa, a quien esta entidad del Estado le irrogó supuestamente unos daños y perjuicios al cancelarle a la sociedad TERMINAL NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE DE PASAJEROS PARA LA
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PROVINCIA DE COLON, S.A. la concesión para una terminal de transporte y de paso el centro comercial en la ciudad de Colón.
En consecuencia, este Tribunal desestima el incidente propuesto por los motivos ya expuestos.
C. Objeción a la designación de los Peritos designados por la Demandada
Mediante escrito presentado ante este Tribunal el 30 de noviembre de 2004, la parte Demandante objeta la designación de los peritos EDWIN JUÁREZ y JORGE CASTILLO aducidos por la Demandada, fundamentando su posición en el artículo 971 del Código Judicial.
Al examinar la objeción presentada por la parte Demandante, el Tribunal aplicando un criterio amplio, por tratarse de un Proceso en Equidad, adopta su decisión sobre la base de los criterios que pasamos a considerar:
Tratándose de una objeción presentada por el Demandante que, en el fondo, constituye una recusación contra los peritos designados por estar vinculados con la Demandada, en los términos previstos en el numeral 13 del articulo 769 del Código Judicial, dicha recusación debió ser "formulada dentro del término del traslado del escrito que los designada", a tenor de lo dispuesto en el artículo 979 del Código Judicial.
Sobre el particular, el Tribunal observa que, de conformidad con los artículos 1265 y 1267 del Código Judicial, el periodo de objeciones corre, sin providencia alguna, dentro de los tres días siguientes a la fecha en que se hizo la designación de los peritos. Considerando que el perito de la parte Demandada fue designado en el escrito de pruebas presentado el 27 de octubre de 2004, el término para presentar objeciones a dichos peritos venció el día 1 de noviembre del mismo año. Por otra parte, mediante Auto de 8 de noviembre de 2004, el Tribunal admitió las pruebas, sin que previamente mediara objeción alguna por parte del Demandante, lo cual evidencia que tal objeción es extemporánea.
Con independencia al vencimiento del término para presentar la recusación
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de los peritos designados por la parte Demandada, tratándose de un juicio de equidad que se desarrollo bajo el Reglamento de CNUDMI, el Tribunal consideró la admisibilidad de los peritos designados por la parte Demandada, con fundamento en lo que dispone el artículo 25, numeral 6, en concordancia con el artículo 27, numeral 4.
Por otra parte, el Tribunal ha considerado que siendo la Demandada una entidad publica que no cuenta con los recursos presupuestarios para asumir el costo de peritos particulares y con el propósito de brindar a las partes la mayor oportunidad para la defensa de sus intereses, estimó que se justifica que la Autoridad haya recurrido a su capacidad instalada designando como peritos a profesionales idóneos brindan servicios al Estado.
Con fundamento en las consideraciones antes señaladas se niega la objeción presentada y se admite la designación de los peritos.
D. La Dejación o Violación de los Derechos del Demandante Arbitralista
Para los efectos que han de servirle de soporte a las valoraciones del Tribunal Arbitral, es pertinente traer al negocio que nos ocupa, la precisión que Cabanellas nos hace sobre la violación de los derechos y de la ley" es infracción del derecho positivo, aquel que permite exigir su cumplimiento forzoso o la reparación consiguiente, por el incumplimiento de lo convenido.
¿Hay lugar a la reparación del daño causado, tal como la demanda el petente? Es la cuestión a resolver. Hay dejación de derechos por parte de la Autoridad, entendida como el incumplimiento de lo previsto en la Resolución N° 1425 de 10 de junio de 2002, cuando la resolución no fue recurrida ni solicitada su reconsideración; por lo tanto, había que atender su contenido, en lo que se refiere a los actos propios de la institución que la profirió, así como de la empresa Terminal Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón, S.A.
Como se observa, para que haya dejación de derechos, basta que la institución se abstuviera de no hacer lo que la propia resolución emitida
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por ella misma mandataba; y, en tal sentido, no sólo dejó de hacer lo dispuesto en dicha resolución, sino que confirió a otro una nueva concesión en el mismo espacio y para los mismos usuarios. Se trata, de la sociedad Gran Terminal de Transporte Centenario S.A.
En otros términos, la Autoridad violó los derechos de la empresa concesionaria y de los inversionistas, al no cumplir lo dispuesto en su propia resolución.
1. El Principio de Seguridad jurídica.
El Tribunal Arbitral, teniendo como orientación fundamental el principio de seguridad jurídica, pasa a examinar si hay transgresiones, dejación de derechos, o violación de los derechos del petente, como se expresa en la demanda arbitral, que le dio origen al presente proceso.
Si seguimos un orden metodológico de valoración integral de las pruebas, podemos observar, que la demanda arbitral formulada está sustentada en el Tratado.
A juicio del Tribunal, el principio de seguridad jurídica está determinado en lo relativo al ámbito de aplicación del Convenio, lo cual ya fue abordado, concluyendo que en el presente proceso, la causa de pedir se enmarca dentro de lo estatuido en el Convenio, por lo que procedían las reclamaciones.
Conforme a lo expresado, el Tribunal Arbitral ha valorado los seis elementos fundamentales del Convenio, que en su conjunto constituyen el ámbito de aplicación del Convenio de protección de las inversiones, para determinar si a su amparo, se incurrió en hechos que vulneren los derechos del Demandante, por actos administrativos que provienen de la Autoridad, toda vez que ésta debe sujetarse al principio de legalidad.
2. Principio de legalidad
La Autoridad está sujeta a un régimen jurídico de Derecho Público, cuya aplicación está orientada por el principio de legalidad y su cumplimiento es fundamental, conforme lo mandatan los artículos 17 y 18 de nuestra Carta
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Magna, según los cuales las autoridades públicas deben cumplir y hacer cumplir la Constitución y las Leyes, a la vez que son responsables, no solamente, por la infracción de ambos, sino, también por extralimitación de funciones o por omisión en el ejercicio de ellas. (Véase Sanjur, Olmedo, Revista Contraloría, Año VXV, enero de 1986, Página 4; Rafael Bielsa, Jesus González Pérez; Roberto Dormi).
El principio de legalidad, además postula que la administración se somete a todo lo que la ley establezca, por lo que se prohíbe a la Administración alterar, mediante actos singulares, lo establecido en las disposiciones por ella dictada.
La Administración es responsable, aún cuando actúe conforme a Derecho y ocasione a los particulares daños que no están obligados a soportar, estableciéndose una regulación de la responsabilidad administrativa que asegure, mediante la justa indemnización, restablecimiento ante la ley, y con él, el orden jurídico perturbado (Véase Entrena Cuesta, Rafael, Curso de Derecho Administrativo; Volumen I; Página 136-137).
A lo expresado, cabe agregar, que la actividad estatal, exteriorizada de diferentes maneras (acto, reglamento, simple acto y contrato administrativo, ley, sentencia y acto político), genera directa o indirectamente consecuencias de tipo jurídico. Estas consecuencias constituyen, recíprocamente derechos (o prerrogativas) y deberes (u obligaciones) para las partes intervinientes, traduciendo una "relación jurídica entre la Administración (Estado) y los administrados (individuos)". (Véase Dromí Roberto, Derecho Administrativo; Página 97).
La Autoridad, como Institución Pública, debe actuar dentro del marco de legalidad, que consiste en cumplir y hacer cumplir las leyes, a la vez, que son responsables por la infracción de éstas, como consecuencia de la violación del principio de legalidad (véase los articulos 17 y 18 de la Constitución Política de Panamá).
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Dentro de lo que supone un marco de legalidad, al que nos hemos venido refiriendo, debe ampararse la Resolución N° 1425 de 10 de junio del año 2002, emitida por La Autoridad y mediante la cual decidió, (foja 16 del expediente), en su parte resolutiva:
"PRIMERO: Aprobar la concesión para la construcción de una terminal a la empresa transportista denominada: TERMINAL NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE DE PASAJEROS PARA LA PROVINCIA DE COLÓN S. A., debidamente inscrita en el Registro Público, Sección de Micropelículas Mercantil, a Ficha 0418133, Documento 0355356.
SEGUNDO: Se establece un plazo de noventa (90) días para (sic) la empresa TERMINAL NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE DE PASAJEROS PARA LA PROVINCIA DE COLÓN S. A., para que desarrolle el ante proyecto (sic) de planos de construcción de la terminal en el sitio establecido para la misma, lo cual deberá ser aprobado por esta Autoridad.
TERCERO: La empresa TERMINAL NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE DE PASAJEROS PARA LA PROVINCIA DE COLÓN S. A., será responsable del orden y mantenimiento de la TERMINAL, por lo tanto se le exige presente sus reglamentos administrativos y operativos como requisito previo al otorgamiento del Contrato de Concesión Definitiva para explotar dicha terminal.
CUARTO: Se le advierte a los interesados que contra esta resolución proceden los recursos de reconsideración y-o apelación. De presentarse uno o ambos podrá hacerse dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación."
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El Tribunal Arbitral, confirma que, estamos en presencia de un acto administrativo emitido por la Autoridad, en ejercicio de sus funciones, del cual emanan derechos y obligaciones, tanto para la Administración, como para la empresa concesionaria, por lo que de infringirse derechos habrán de ser resarcidos.
Según obra en el expediente, y es aceptado en la contestación de la demanda, la concesionaria le dio cumplimiento a la obligación contraída y, por ende, la de confeccionar los planos para el desarrollo del Proyecto dentro del plazo de los noventa días establecidos en el punto segundo de la Resolución. Así consta a fojas 143-147 y en las fojas 508-516 y 710-736.
Después de presentados los planos, el día 2 de septiembre de 2002, fueron examinados por el personal técnico y se conviene que cumplían con los requerimientos exigidos, conforme consta a fojas 723 del expediente.
En cumplimiento, de la obligación que emana del punto dos de la Resolución 1425 de 10 junio de 2002, la concesionaria, Terminal Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón S.A. y la sociedad De Lesseps Holding Corporation, pagaron a la Tesorería Municipal del Distrito de Colón el impuesto para la construcción de la terminal y así se acredita a fojas 884 del expediente.
Así mismo, se entregó la documentación para el permiso de relleno, incluido el contrato de arrendamiento con la Zona Libre de Colón, hasta obtener el permiso de construcción para el relleno N° 0013 de 16 de septiembre de 2002. Así se cumplió con las obligaciones que emanan de la Resolución 1425 de 10 de junio de 2002.
En su obligación de hacer, la concesionaria inclusive presentó una queja ante la Procuradora de la Administración, la cual fue del
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conocimiento del Presidente de la Junta Directiva de la Autoridad, que como consta a fojas 281- 284, expresa en la Nota N° 73- DVM de 6 de febrero de 2003 que la Resolución No. 1425 de 10 de junio de 2002 está vigente. La queja del concesionario surge con ocasión de la negativa tácita por mora de la Autoridad de aprobar la ubicación de la terminal, que consta a fojas 281-284 del expediente.
El Tribunal Arbitral observa que estando vigente la Resolución 1425 de 10 de junio de 2002, expedida por la Autoridad, se expide otra resolución, mediante la cual se concede a otra sociedad denominada, Gran Terminal de Transporte Centenario, S.A., los derechos a ubicar, construir, operar y administrar la terminal de transporte de Colón. Se trata de la Resolución N° 144 AL de 24 de diciembre de 2003.
¿Cuáles son los efectos que se generan para las partes al emitir, la Autoridad la nueva resolución, calendada 24 de diciembre de 2003 y estando también vigente la Resolución No. 1425 de 10 de junio de 2002, expedida por la misma Institución, si se trata de empresas con razones sociales e intereses diferentes? El objeto de ambas concesiones es el mismo; los posibles usuarios también son los mismos y la ubicación física de la terminal está concebida en la misma ciudad, generando como consecuencia la violación de derecho de la primera concesionaria.
Lo anterior es asi dado que, la Resolución N° 144 AL de 24 de diciembre de 2003, expedida por la Autoridad del Tránsito y Transporte Terrestre en su parte resolutiva dispone:
"1- Aprobar la ubicación para la construcción, operación, administración de la terminal de transporte público a la sociedad Gran Terminal de Transporte Centenario S.A., para albergar a las rutas
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internas e interprovinciales de la Provincia de Colón.
2- Ubicar la construcción, operación y administración de la terminal de transporte público de la Provincia de Colón, en los polígonos A y B que se encuentran en los sectores de los Cuatro Altos sobre las fincas 12218 y la finca 12217, ubicadas en la Carretera Boyd Rosevelt y Avenida Simón Bolívar, la finca 14609, de la provincia de Colón.
3- Se le concede un plazo abierto, para presentar los planos finales de construcción, para su aprobación en la Dirección de Operaciones de La Autoridad del Tránsito y Transporte Terrestre.
4- Se le concede a la Empresa Gran Terminal de Transporte Centenario S.A. el mantenimiento de la terminal, así como el de su orden, para lo cual debe presentar los reglamentos operativos y administrativos, como requisitos previos para el otorgamiento del contrato de concesiones definitivas, para la explotación del negocio de la terminal.
En el presente caso, con la nueva resolución emitida por La Autoridad, se crea una inseguridad jurídica, para la empresa Terminal Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón S.A., por lo que vinculado al silencio administrativo en la aprobación de la ubicación en donde se construiría la terminal de transporte de Colón por parte de la sociedad Terminal Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón, S.A., conforme se demuestra a fojas 386-391.
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Si hacemos una lectura de ambas resoluciones, fácilmente puede colegirse que se violaron los derechos de la sociedad Terminal Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón S.A., al igual que el de todas aquellas personas naturales y jurídicas, amparadas en el Tratado sobre inversiones suscrito entre Francia y Panamá. Entre esas personas se encuentra con carácter de inversionista el ciudadano francés, Laurent Jean-Marc Parienti, quien es propietario de acciones en la sociedad Terminal Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón, S.A.
Obviamente en este pleito el Tribunal repara un evidente quebrantamiento del Principio de Legalidad, y de igual forma del Principio de Seguridad Jurídica y por ende, se violó la Resolución 1425 de 10 de junio de 2002 y también el Convenio.
El Tribunal Arbitral utilizando una lógica inductiva y un método de interpretación gramatical para la aplicación del derecho concluye que, del acto administrativo proferido mediante la Resolución No. 1425 de 10 de junio de 2002, emanan derechos que han sido conculcados a los inversionistas y en el caso particular al Señor Parienti. Ello es así, si atendemos el contenido literal de los articulos 17 y 18 de nuestra Carta Magna, que en su orden precisan:
"Artículo 17. Las Autoridades de la República están instituidas para proteger en su vida, honra y bienes a los nacionales donde quiera que se encuentren y a los extranjeros que estén bajo su jurisdicción; asegurar la efectividad de los derechos y deberes individuales y sociales, y cumplir y hacer cumplir la Constitución y la Ley.
Los derechos y garantías que consagra ésta Constitución, deben considerarse como mínimos y no excluyentes de otros que incidan
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sobre los derechos fundamentales y la dignidad de la persona."
Artículo 18. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infracción de la Constitución o de la Ley. Los servidores públicos lo son por esas mismas causas y también por extralimitación de funciones o por omisión en el ejercicio de éstas".
Además, el Tribunal Arbitral colige, entre otras, que la mora de la Autoridad en la aprobación del lugar ejercido, es similar a la mora en que incurren los acreedores, cuando con su conducta provocan una injustificada dilación, tardanza o entorpecimiento del titular del crédito en recibir el pago, la entrega de la cosa debida o en aceptar la prestación.
Sin duda, la Autoridad entorpeció el cumplimiento de las obligaciones para la ejecución del contrato de concesión, para la construcción de una terminal otorgada a la sociedad Terminal Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón, S.A.
La dilación injustificada dio lugar a que la concesionaria interpusiera una queja administrativa ante la Procuraduría de la Administración, cuyo traslado lo recibió el Señor Viceministro de Gobierno y Justicia quien, en su condición de Presidente de la Autoridad, afirmó que la Resolución No. 1425 de 10 de junio de 2002 está vigente, sin hacer descargo alguno, en contra de la sociedad Terminal Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón, S.A. (Véase fojas 281-284 del expediente).
Razonablemente, este Tribunal Arbitral determina que hay dejación o violación de derechos en contra de la sociedad Terminal Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros de la Provincia de Colón, S.A. y, por ende, en contra del Señor Laurent Jean- Marc Parienti, en su condición
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de inversionista y socio-accionista de dicha empresa concesionaria, tal como consta en los hechos afirmados por el petente y probados en el expediente.
3. Revocatoria del Acto.
No se le escapa al Tribunal que la emisión de la Resolución N° 144 AL de 24 de diciembre de 2003 expedida por la Autoridad que otorga la misma concesión a la sociedad Gran Terminal de Transporte Centenario, S.A. tiene una dualidad de efectos frente a la sociedad Terminal Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón, S.A.: el primero de ellos, la expropiación o desposesión de la concesión; el segundo de ellos, la revocación de un acto administrativo.
La expropiación o desposesión de la concesión se explica en la medida que la privación de un derecho tenga como mira el interés público (Art. 51 de la Constitución Nacional). Pero este supuesto de privación de derechos se protege por la llamada "garantía patrimonial del administrado", lo que obliga al Estado a indemnizar por el monto del perjuicio.
A juicio del Tribunal, es evidente el despojo arbitrario de los derechos otorgados a la sociedad Terminal Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón, S.A., pues la Autoridad en manera alguna justificó el otorgamiento de la nueva concesión a la sociedad Gran Terminal de Transporte Centenario, S.A., basado en la utilidad pública o el interés social. De allí que sea esencial el pago de una indemnización por cuanto, siendo acto expropiatorio o de desposesión, había que cumplir previamente con las formalidades constitucionales o legales, procedimiento que no cumplió ni la Autoridad ni el Estado.
En referencia a la revocatoria del acto administrativo que otorgó la concesión de la Terminal de Transporte a la sociedad Terminal Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón, S.A. que
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se dio al conferirse la misma concesión a la sociedad Gran Terminal de Transporte Centenario, S.A., vemos otra violación evidente por parte de la Autoridad.
Afirma Ramón Parada que: "A diferencia de la anulación, de invalidación que implica la retirada del acto por motivos de legalidad, la revocación equivale a su eliminación o derogación por motivos de oportunidad o de conveniencia administrativa. El acto es perfectamente legal, pero ya no se acomoda a los intereses públicos y la administración decide dejarlo sin efecto. La revocación se fundamenta en el principio de que la acción de la Administración Pública debe presentar siempre el máximo de coherencia con los intereses públicos y no sólo cuando el acto nace, sino a lo largo de toda su vida. Como dice ZANOBINI, la revocación es procedente y el acto puede ser sustituido por otro más idóneo <>. (Derecho Administrativo. Tomo I, Parte General, Sexta Edición, Marcial Pons, 1994, pág. 221).
O sea, siempre que la potestad revocatoria tenga que ver con actos que afecten únicamente a la organización administrativa o que son perjudiciales o gravosos para los particulares, no se considera ilegal (Parada, ob. Cit., pág. 221). Pero si la revocación no se da sobre la base de estas precisiones, si es oponible el principio de la vinculación de la Administración a sus propios actos.
Lo que antecede y que ha sido debidamente probado en autos, significa que la autoridad al expedir la Resolución 144 AL ya citada, no respetó los derechos adquiridos de la sociedad Terminal Nacional de
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Transporte Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón, S.A. Sobre el particular, Parada aprecia que: "Los problemas más graves de la revocación se presentan, como se advirtió, al igual que en la anulación, cuando la Administración pretende la revocación de los actos declarativos de derechos, como ocurre con las autorizaciones, concesiones, nombramientos, etc." (ob. Cit. pág. 222). Mas adelante agrega este autor: "El titular del derecho revocado tendrá o no derecho a indemnización en función de las causas que determinan la revocación y de la naturaleza del derecho afectado. Nada habrá que indemnizar, en principio, por la revocación << cuando se incumplieran las condiciones a que el acto administrativo sujetó el derecho que en él se reconoce (art. 16 del Reglamento de las Corporaciones Locales)>>.
De acuerdo con la doctrina expresada, no le cabe duda alguna al Tribunal de que en la reclamación que nos ocupa es viable al quedar probado en el expediente que en la conducta de la Autoridad no se dio, ni por asomo, que la emisión de la Resolución 144 AL obedecía al incumplimiento de la sociedad Terminal Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón, S.A. de las obligaciones que contrajo en la Resolución 1425, ni tampoco fundamentada en el interés público. Antes por el contrario, la sociedad Terminal Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón, S.A. si cumplió con tales obligaciones, como quedó verificado con el análisis que previamente consta en este epigrafe.
Al respecto, notamos que la Ley No. 38 de 31 julio de 2000 por la cual se aprueba el Estatuto Orgánico de la Procuraduría de la Administración y regula el Procedimiento Administrativo General, le impide a las entidades públicas revocar o anular de oficio sus propios actos que afecten derechos de terceros en situaciones muy especiales y cumpliendo con ciertos requisitos para hacerlo. Ente caso, la expedición de la
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Resolución No.144 AL por la Autoridad, aunque expresamente no se refiere a la Resolución 1425, lo cierto es que tuvo todo el efecto de revocar o anular ésta última, despojando a su titular de los derechos que se le concedían en cuanto a la explotación de una terminal de transporte en la ciudad de Colón. Por ende, es evidente que la Autoridad dictó un acto administrativo que lesionó los derechos de la sociedad Terminal Nacional de Transporte de Pasajeros para la Provincia de Colón, S.A. que entraña, en el pensamiento del Tribunal, una verdadera "desviación de poder", que no era otro que el de despojarle la concesión a la antes referida sociedad.
E. Determinación de daños y perjuicios
1. Evaluación de las Pretensiones Económicas del Demandante
En el punto 6 de LAS DECLARACIONES, que aparece a foja 114 del expediente, el Demandante solicita que este Tribunal declare que la Autoridad y el Estado Panameño deben ser condenados a pagar al señor LAURENT JEAN - MARC PARIENTI, inversionista, francés, protegido por las estipulaciones del Convenio la cantidad de B/.58,616,824.45, más los intereses legales a partir del 24 de diciembre del 2003, costas y gastos del presente proceso arbitral.
Relacionado con el monto de esta pretensión, el Demandante sostiene en el hecho Trigésimo Segundo de la Demanda que, de acuerdo con los estudios técnicos, económicos y financieros elaborados para la construcción de la Terminal de Transporte de Colón y el Centro Comercial Ferdinand de Lesseps, las proyecciones de utilidades que se obtendrían por la operación del Terminal de Transporte en un período de 20 años sería de B/.38,391,303.96 y por el desarrollo del centro comercial sería un monto de B/.20,227,520.49.
En adición a lo anterior, en el hecho Trigésimo Tercero de la Demanda, el Demandante sostiene que el acto ilegal de desposesión
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otorgada al Señor Parienti, le ha causado daños y perjuicios por la suma del B/.58,616,824.45, en virtud de lo cual fija su pretensión y solicita al Tribunal, que mediante Laudo Arbitral declare que La Autoridad y el Estado Panameño están solidariamente obligados a pagar al señor LAURENT JEAN-MARC PARIENTI la suma de CINCUENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS DIECISEIS MIL OCHOCIENTOS VENTICUATRO DÓLARES CON CUARENTA Y CINCO CENTÉSIMOS (B/.58,616.824.45).
Establecida la pretensión del Demandante, nos corresponde ahora el examen de los elementos probatorios en que se sustenta la pretensión económica de la Demanda, para lo cual procedemos a valorar las pruebas aportadas por la parte Demandante, así como también las pruebas y contrapruebas aportadas por la parte Demandada, en ambos casos para sustentar sus respectivas posiciones y en defensa de sus intereses.
Así, el Tribunal entra a considerar la prueba de informe solicitada de conformidad con el punto D.2. que aparece a foja 126 del expediente y, mediante el cual, se solicitó a este Tribunal oficiar solicitud a la Caja de Ahorros, a fin de que remita al Tribunal copia autenticada de: el Estudio de Factibilidad para el Financiamiento de Fideicomiso que presentara a la Caja de Ahorros las sociedades Terminal Nacional de Transporte de Pasajeros para la Provincia de Colón, S.A. y De Lesseps Holding Corporation en el año 2002 para la obtención de financiamiento para la construcción de la Terminal de Transporte para la Provincia de Colón y el Centro Comercial Ferdinand De Lesseps.
Este oficio introduce al expediente los primeros elementos sobre el monto de las inversiones del concesionario y las proyecciones de rendimiento sobre las mismas.
El mismo fue atendido por la Caja de Ahorros, mediante Nota No. 2004 (120-01) FID-508 de 23 de noviembre de 2004, adjuntando a la
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misma los resultados de la evaluación técnica financiera realizada por dicha entidad bancaria, en el caso de la solicitud de financiamiento presentada por el concesionario para el desarrollo de un proyecto de construcción y operación de la terminal de transporte para la Provincia de Colón y del Centro Comercial Ferdinand De Lesseps.
De acuerdo con las evaluaciones técnico – financieras adelantadas por la Caja de Ahorros, el desarrollo y operación de este proyecto produciría los siguientes resultados económicos:
Construcción y Operación de la Terminal US$21,395,858.52
Centro Comercial US$12,344,268.00
TOTAL US$33,740,126.52
En su escrito de pruebas, el Apoderado Legal del señor Laurent Jean-Marc Pariente, además de aducir pruebas documentales, pruebas de informe y pruebas testimoniales dirigidas a demostrar la dejación de derechos que alega haber sufrido el concesionario en virtud de actos y omisiones por parte de la Autoridad, que le impidieron ejercer los derechos derivados de la Resolución No. 1425 de 10 de junio de 2002, adujo la práctica de prueba pericial a cargo de Peritos Contables, Profesionales Idóneos, para que tomando en cuenta todos los elementos probatorios que reposan en el expediente, y cualquier otra documentación que estimen necesaria y basados en los parámetros establecidos en el convenio, rindan dictamen pericial sobre cuestionario que se incorpora a dicha petición.
En el caso particular del Demandante, a los efectos de esta pruebas, designó como Peritos a Licenciada Minerva Bultrón, con cédula de identidad personal No. 7-77-222, con idoneidad profesional No. CPA 2909 y al Lic. Luis Castillo, con cédula de identidad personal No. 8-382-925, con idoneidad profesional No. CPA 1358.
Por su parte, en su escrito de contrapruebas que aparece a fojas
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578A del expediente, el Apoderado Legal de la Demandada, previa alegación de que la Autoridad no ha desposeído de ninguna concesión al SEÑOR LAURENT JEAN MARC PARIENTE (por demás aclaramos que es un alegato fuera de contexto y ajeno al procedimiento) designa como Peritos en representación de la parte Demandada a los Señores EDWIN JUAREZ, con cédula de identidad personal No. 8-208-2415 Licenciado en Economía y a JORGE NARANJO con cédula de identidad personal No. 8-232-550, Contador Público Autorizado.
En tales circunstancias, el Tribunal Arbitral consideró oportuno y necesario designar un tercer Perito Contable, que aportara al Tribunal un informe pericial, distinto e independiente, al que presentaron los Peritos designados por las partes actoras en este proceso. Esta designación recayó en la persona de la Licenciada Cecilia E. Cárdenas, con cédula de identidad personal No. 8-171-629, con idoneidad profesional No. 2910 otorgada por la Junta Técnica de Contabilidad, según consta en Auto de 18 de noviembre de 2004 (fojas 632 y 633 del expediente).
Los peritos designados por las partes y el Tribunal, presentaron sus respectivos informes periciales en términos oportunos y procedieron a su sustentación en audiencias celebradas los días 3 y 6 de diciembre de 2004. Estas audiencias se celebraron ante el Tribunal Arbitral con la comparecencia de los apoderados y representantes de las partes del proceso.
En el informe pericial presentado por los peritos, dieron respuestas al siguiente cuestionario.
"a. En qué consistían el Proyecto de la Terminal de Transporte para la Provincia de Colón y del Centro Comercial a desarrollar por las sociedades Terminal Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón, S. A. y DE LESSEPS HOLDING CORPORATION, S. A.
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b. Cuáles eran las fuentes de financiamiento de los proyectos de la Terminal de Transporte Terrestre para la Provincia de Colón y del Centro Comercial a desarrollar por las sociedades Terminal Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón, S. A. y DE LESSEPS HOLDING CORPORATION, S. A.
c. Cuál era el costo de construcción de dichos proyectos.
d. Determinar los ingresos y los gastos de funcionamiento para la Terminal de Transporte para la Provincia de Colón, indicando los elementos que componen los mismos y la forma de computarlos.
e. Determinar las utilidades de la Terminal de Transporte para la Provincia de Colón y del Centro Comercial a desarrollar por las sociedades Terminal Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón, S. A., sociedades Terminal Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón, S. A.
f. Determinar los ingresos y gastos del Centro Comercial FERDINAND DE LESSEPS que desarrollaría la sociedad DE LESSEPS HOLDING CORPORATION CORPORATION, S. A.
g. Sobre la base de los resultados de los puntos anteriores, establezca la proyección de las utilidades que hubiesen percibido las sociedades Terminal Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón, S. A. y DE LESSEPS HOLDING CORPORATION, S. A. durante el período de 30 años.
h. A cuánto ascenderían las utilidades que percibiría el Ingeniero Laurent Jean-Marc Parienti como accionista de las sociedades Terminal Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón, S. A. en un 49.9% de las acciones y DE LESSEPS HOLDING CORPORATION, S. A., en un 100% dueño de las acciones, de conformidad con los resultados del punto anterior.
i. A cuánto ascendió la inversión que realizó el Ingeniero Laurent Jean-Marc Parienti para el desarrollo de los proyectos de la Terminal de Transporte para la Provincia de Colón y del Centro Comercial. Para el desarrollo de este
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punto los peritos deberán tomar en consideración las constancias que han sido aportadas como pruebas en el expediente.
j. Determinar las ganancias dejadas de percibir sobre el fruto de su inversión en las sociedades Terminal Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón, S. A. y DE LESSEPS HOLDING CORPORATION, S. A. durante la duración del proyecto según las estimaciones.
k. A cuanto ascienden los daños y perjuicios sufridos por el Ingeniero Laurent Jean-Marc Parienti como accionista de las sociedades Terminal Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón, S. A. en un 49.9% de las acciones y DE LESSEPS HOLDING CORPORATION S. A., en un 100% dueño de las acciones por la desposesión de que fue objeto por parte de la Autoridad de Tránsito y Transporte Terrestre."
El Tribunal advierte que los informes presentados por los peritos en este proceso, dan respuesta al mismo cuestionario, ya que en su oportunidad, la parte Demandada no adicionó al cuestionario que sirve de base a los informes periciales, ningún elemento o pregunta adicional, razón por la cual los tres informes periciales versan sobre la misma materia y dan respuesta al mismo cuestionario.
En el presente estado, el Tribunal procede al análisis comparativo de los informes periciales presentados, ya que los mismos constituyen la única referencia cierta aportada al expediente que nos permite considerar de manera técnica y científica las posibles afectaciones que pudiese haber sufrido el concesionario Demandante, en concepto de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de las acciones u omisiones de la Autoridad que le impidieron la ejecución del proyecto de construcción y operación de la terminal de transporte terrestre para la Provincia de Colón y el Centro Comercial Ferdinand De Lesseps, ambos en la Ciudad de Colón.
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En términos generales, los informes periciales coinciden en la descripción conceptual del proyecto, en la determinación de las fuentes de financiamiento para su ejecución, en el monto de la inversión propuesta, en los costos de construcción y operación de ambos proyectos. No obstante, el criterio pericial varia un tanto en la determinación de los ingresos y gastos de funcionamiento y de las utilidades, tanto para el terminal de transporte de pasajeros, así también como para el Centro Comercial Ferdinand De Lesseps. De igual manera, varían de la estimación en las afectaciones que pudiese tener particularmente el señor PARIENTI, como tenedor del 49.9% de las acciones de la empresa concesionaria de la terminal y del 100% de las acciones de la empresa desarrollista del centro comercial Ferdinand De Lesseps, conforme a los derechos que le otorgó la entidad concedente, mediante Resolución No.1425 de 10 de junio de 2002.
En tales términos, nos corresponde ahora analizar las conclusiones de los distintos informes periciales sobre las utilidades que hubiesen percibido las sociedades Terminal Nacional de Transporte de Pasajeros de la Provincia de Colón, S. A. y De Lesseps Holding Corporation como resultado de la explotación de la concesión a ellos otorgada durante un período de treinta (30) años y a cuánto las utilidades que debía percibir el señor Laurent Jean-Marc Parienti, como accionista de las sociedades Terminal Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros de la Provincia de Colón, S. A. en un 49.9% de las acciones y De Lesseps Holding Corporation, en un 100% dueño de las acciones, de conformidad con los resultados de las respuestas dadas a las preguntas g, h, i, j, k., sometidas a la consideración de los Peritos, según el cuestionario incorporado como prueba pericial aducida por el Demandante.
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Preguntas:
"g. Sobre la base de los resultados de los puntos anteriores, establezca la proyección de las utilidades que hubiesen percibido las sociedades Terminal Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón, S. A. y De Lesseps Holding Corporation durante el periodo de 30 años".
Respuestas:
La respuesta de los peritos en sus respectivos informes periciales fue la siguiente:
De acuerdo con el dictamen de los peritos designados por el Demandante, señores Bultrón y Castillo, la proyección de utilidades arroja las siguientes cifras:
| Para 20 años | Para 30 años | |
| Terminal Transporte | 33,894,371.23 | 65,673,725.18 |
| Centro Comercial | 11,856,268.00 | 11,856,268.00 |
| TOTAL | 45,750,639.23 | 77,529,993.18 |
Sobre esta misma interrogante, los peritos Juárez y Naranjo designados por la Demandada, establecieron la siguiente proyección de utilidades:
| Año 1 al 10 | Año 11 al 20 | Año 21 al 30 | Total | |
| Terminal Transporte | 633,950 | 10,135,115 | 13,927,861 | 24,696,926 |
| Centro Comercial | 9,492,831 | 0 | 0 | 9,492,831 |
| TOTALES | 10,126,782 | 10,135,115 | 13,927,861 | 34,189,757 |
Por su parte, la perito designada por el Tribunal, licenciada Cecilia Cárdenas, fijó la proyección de utilidades, en el caso de la sociedad Terminal Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón, S.A., para el período de 30 años en
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US$70,603,753.00 y en el caso de la sociedad De Lesseps Holding Corporation, para el periodo de 30 años, en US$9,161,938.00.
h. ¿A cuánto ascenderían las utilidades que percibiría el Ingeniero Laurent Jean-Marc Parienti como accionista de las sociedades Terminal Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón, S. A. en un 49.9% de las acciones y De Lesseps Holding Corporation en un 100% dueño de las acciones, de conformidad con los resultados del punto anterior?
Respuestas:
De acuerdo con el dictamen de los peritos designados por el Demandante, señores Bultrón y Castillo, la proyección de utilidades arroja las siguientes cifras:
| Para 20 años | Para 30 años | |
| Utilidad del accionista Parienti con relación a la Terminal | 16,913,291.24 | 32,771,188.86 |
| Utilidad del accionista Parienti con relación al Centro Comercial | 11,856,268.00 | 11,856,268.00 |
| TOTAL | 28,769,559.24 | 44,627,456.86 |
Sobre esta misma interrogante, los peritos Juárez y Naranjo designados por la Demandada, establecieron la siguiente proyección de utilidades:
| Utilidad Neta que le Correspondería al Señor Parienti | ||||
|---|---|---|---|---|
| Año 1 al 10 | Año 11 al 20 | Año 21 al 30 | Total | |
| Terminal Transporte | 316,341 | 5,057,422 | 6,950,002 | 12,323,766 |
| Centro Comercial | 9,492,831 | 0 | 0 | 9,492,831 |
| TOTALES | 9,809,173 | 5,057,422 | 6,950,002 | 21,816,597 |
Por su parte, la perito designada por el Tribunal, licenciada Cecilia Cárdenas, fijó las utilidades correspondientes al señor Parienti, en el caso de la sociedad Terminal Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón, S.A. en US$35,231,273.00 y
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en el caso de la sociedad De Lesseps Holding Corporation en US$9,161,938.00.
i. A cuánto ascendió la inversión que realizó el Ingeniero Laurent Jean Marc Parienti para el desarrollo de los proyectos de la Terminal de Transporte para la Provincia de Colón y del Centro Comercial. Para el desarrollo de este punto los peritos deberán tomar en consideración las constancias que han sido aportadas como pruebas en el expediente.
Respuestas:
El siguiente cuadro comparativo presenta los resultados de los informes periciales, tal como dieran respuesta a la pregunta antes formulada.
| Inversión del señor Parienti en la Terminal y el Centro Comercial | ||
|---|---|---|
| Peritos de el Demandante | Peritos de la Demandada | Perito del Tribunal C. Cárdenas |
| US$1,013,970.17 | US$800,000.00 | US$1,013,970.17 |
j. Determinar las ganancias dejadas de percibir sobre el fruto de su inversión en las sociedades Terminal Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón, S. A. y De Lesseps Holding Corporation durante la duración del proyecto según las estimaciones.
Respuestas:
De acuerdo con el dictamen de los peritos designados por el Demandante, señores Bultrón y Castillo, las ganancias dejadas de percibir serían las siguientes:
| Para 20 años | Para 30 años | |
| Terminal Transporte | 16,253,00.44 | 55,387,678.85 |
| Centro Comercial | 34,023,748.06 | 78,396,667.87 |
| Ganancia no percibida | 50,276,750.50 | 133,784,346.72 |
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Sobre esta misma interrogante, los peritos Juárez y Naranjo designados por la Demandada, establecieron la siguiente proyección de utilidades:
| Año 1 al 10 | Año 11 al 20 | Año 21 al 30 | Total | |
| Terminal Transporte | 633,950 | 10,135,115 | 13,927,861 | 24,696,926 |
| Centro Comercial | 9,492,831 | 0 | 0 | 9,492,831 |
| TOTALES | 10,126,782 | 10,135,115 | 13,927,861 | 34,189,757 |
Por su parte, la perito designada por el Tribunal, licenciada Cecilia Cárdenas, fijó la proyección de utilidades, en el caso de la sociedad Terminal Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón, S.A., para el período de 30 años en US$70,603,753.00 y en el caso de la sociedad De Lesseps Holding Corporation, para el período de 30 años, en US$9,161,938.00.
k. A cuanto ascienden los daños y perjuicios sufridos por el Ingeniero Laurent Jean-Marc Parienti como accionista de las sociedades Terminal Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros para la Provincia de Colón, S. A. en un 49.9% de las acciones y De Lesseps Holding Corporation en un 100% dueño de las acciones por la desposesión de que fue objeto por parte de la Autoridad de Tránsito y Transporte Terrestre.
Respuestas:
Los peritos designados por la parte Demandante, señores Bultrón y Castillo, en respuesta a la pregunta antes transcrita señalan lo siguiente:
"Los daños y perjuicios sufridos por el Ingeniero Laurent Jean-Marc Pariente, como accionista de la sociedad Terminal Nacional de Transporte para la provincia de Colón, por las utilidades no percibidas de las operaciones de esta empresa en 30 años, ascienden a US$32,771,188.86.
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Indican además, que los daños y perjuicios sufridos por las ganancias -frutos- de las utilidades producto de las operaciones de la terminal, en la cifra antes señalada y en el mismo período serían de US$55,387,678.85.
Los daños y perjuicios sufridos como accionista de la sociedad De Lesseps Holding Corporation, en el 100% de las utilidades del proyecto serían por US$11,856,268.00.
Los perjuicios ocasionados al Ingeniero Parienti resultantes de las ganancias dejadas de percibir sobre las utilidades del Centro Comercial que se han señalado en el párrafo inmediatamente anterior serían por el orden de US$78,396,667.87.
Los daños y perjuicios sufridos en el ámbito personal por la inversión personal del Ingeniero Pariente en los proyectos de la Terminal de Transporte y del Centro Comercial ascienden a US$1,013,970.17, tal como se demuestra en la certificación suscrita por el Licenciado Julián Cedeño y que reposa en el expediente.
Los daños y perjuicios sufridos por las ganancias dejadas de percibir de esta inversión personal del Ingeniero Parienti representativa del rendimiento de estos fondos serían por el orden de US$6,704,629.37.
Todos estos rubros representan daños y perjuicios cuantificados de forma general en la suma de US$186,130,403.12.
Por su parte, los peritos Juárez y Naranjo, designados por la parte Demandada, en respuesta a esta pregunta indican que el monto de estos daños y perjuicios equivalen a la cantidad de US$3,630,432.00.
La perito designada por el Tribunal, Licenciada Cecilia Cárdenas, resume los daños y perjuicios del señor Parienti en la siguiente manera:
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| Sociedades | % | Utilidades | Intereses | Daños y Perjuicios |
| Terminal Nacional de Transporte Terrestre y de Pasajeros para la Provincia de Colón, S. A. | 49.9 | 35,231,273 | 35,336,031 | 70,567,304 |
| DE LESSEPS HOLDING CORPORATION Corporation, S. A. | 100 | 9,161,938 | 30,435,430 | 39,597,368 |
| Totales | 44,393,211 | 65,771,461 | 110,164,672 |
"Lo anterior no incluye los gastos preliminares de US$1,013,973 realizados por el inversionista para concretar el proyecto"
Luego de valorar las conclusiones a las que llegan los peritos que intervinieron en este proceso, observamos la coincidencia de los mismos en aspectos relevantes de la materia que se discuten en el proceso, tales como el monto de la inversión, la proyección de ingresos y gastos para cada proyecto y los porcentajes de participación del Demandante en las sociedades concesionarios. De igual manera, las conclusiones se acercan en la determinación de las utilidades proyectadas por el inversionista.
No obstante, todos los peritos varían su criterio en cuanto a la determinación de los daños y perjuicios que reclama el Demandante, tal como se aprecia en los cuadros que aparecen de la página 62 a 68 del presente laudo.
Por lo tanto, antes de arribar a conclusiones finales sobre la determinación de daños y perjuicios sufridos por el Demandante, el Tribunal reitera que, debido a la especial naturaleza de las pretensiones y, tratándose de reclamaciones que tienen que ver con el reconocimiento de daño emergente y lucro cesante, este Tribunal tiene como única fuente orientadora de su decisión, el resultado de los informes periciales, los cuales, según doctrina reiterada deben estar fundamentados en conclusiones firmes y lógicas que nos hayan sido desvirtuadas por otras pruebas aportadas en el proceso.
Sostiene la doctrina que la eficacia probatoria del dictamen pericial se produce cuando concurren en el dictamen ciertos elementos que
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guardan relación con el adecuado fundamento del dictamen, con la claridad y firmeza y con la consecuencia lógica de su fundamento, es decir, que sus conclusiones no parezcan improbables, absurdas o imposibles.
Tomando en consideración estas premisas, el Tribunal reitera que en la causa que nos ocupa estamos frente a una serie de elementos que ofrecen la certeza de la existencia de un daño cierto en concepto de lucro cesante, que está debidamente acreditado en autos y de manera fehaciente lo siguiente:
a. La existencia de un convenio de asociación entre la sociedad concesionaria Terminal Nacional de Transporte de Pasajeros de la Provincia de Colón, S.A. y las concesionarias de rutas interurbanas e interprovinciales de la Provincia de Colón, a saber: Expreso Unido Portobelo – Colón, S.A.; Propietario de Buses, S.A.; Sindicato de Automedontes de Colón; Transcolpima, S.A.; Línea Colón Puerto Escondido, S.A.; Expreso Panamá – Colón Centro América, S.A.; Expreso Colón - Panamá - Colón, S.A.; Unión de Transportistas Colón Panamá, S.A.
b. La existencia de una concesión debidamente otorgada por la Autoridad que entraña derechos y obligaciones al concesionario y a la Autoridad;
c. Se trata de un proyecto real y en proceso de materializarse, lo cual se evidenció dada la existencia de una concesión con fuentes de financiamiento, mediante crédito otorgado por la Caja de Ahorros por la cantidad de NUEVE MILLONES SETECIENTOS MIL DOLARES (US$9,700,000.00), según consta a foja 665 y siguientes del expediente; de avances en el desarrollo del proyecto, tales como desarrollo de planos debidamente aprobados, manuales operativos y administrativos, adquisición de tierra y avance en los trabajos de movimiento de tierra en el sitio de la obra, entre otros.
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Sobre la base de las anteriores valoraciones, el Tribunal ponderó los peritajes presentados con criterio de sana crítica, pero con una tendencia muy marcada a recoger de los mismos las conclusiones más convincentes y los que presenten las conclusiones lógicas de mayor fundamento. En tal sentido, atendiendo el principio de inmediación, el Tribunal evaluó el informe pericial de la Ingeniera Maribel Gamallo, ordenado mediante Auto de Mejor Proveer dictado con fecha 21 de diciembre de 2004, que nos pone en condición de contar con un informe técnico y financiero que introduce nuevos elementos de juicio que contribuyen a una toma de decisión mayormente ponderada. Al efecto, en dicho informe pericial la perito presenta los siguientes comentarios:
"El presente análisis ha sido desarrollado tomando como base las informaciones obtenidas de los siguientes documentos:
Agrega que para su estudio ha realizado un análisis como si el mismo lo hubiese solicitado un inversionista que se propone desarrollar un proyecto de esta naturaleza y que para ello desea determinar la factibilidad y proyección de los resultados. La perito analiza la proyección de ingresos y egresos estimados para ambas actividades y proyecta su utilidad en el término de 20 años, según el periodo de concesión.
Finalmente, tratándose de un estudio que tiene referencia directa a las particularidades del caso que atiende el Tribunal, la perito consideró en su análisis la participación accionaria del señor Parienti en cada una de las sociedades.
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Al esbozar sus conclusiones, la perito sostiene que las mismas responden a una proyección sobre los beneficios que obtendría un inversionista al desarrollar un proyecto de esta naturaleza, más que de las afectaciones del caso en particular, señalando que su análisis ha sido realizado con abstracción de los argumentos presentados por las partes en el proceso. Es decir, se trata de un análisis técnico económico que tiene como propósito determinar los resultados de una inversión.
Producto de este análisis, la perito concluye estimando las utilidades para ambos proyectos, según se expresa en los cuadros que transcribimos a continuación:
| Utilidad estimada de la Terminal de Transporte | |
|---|---|
| Terminal de Transporte | |
| Ingresos | B/. 21,662,239.00 |
| Egresos | B/. 9,189,748.00 |
| Utilidad sociedad 20 años 50.10 % acciones | B/. 12,472,491.00 |
| Utilidad Señor Parienti 20 años 49.90% acciones | B/. 6,223,773.01 |
| Utilidad estimada del Centro Comercial | |
|---|---|
| Ingresos | B/. 21,614,790.00 |
| Egresos | B/. 10,559,322.00 |
| Utilidad a 20 años Ing. Parienti | B/. 10,959,32.00 100% |
| Resumen de las afectaciones | ||||
|---|---|---|---|---|
| Proyecto Terminal de Transporte | Proyecto Centro Comercial | Inversión Inicial | Total | |
| Utilidades dejadas de percibir 20 años | B/. 6,223,773.00 | B/.10,955,468.00 | B/. 17,179,241.00 | |
| Daños y Perjuicios por inversión realizada | B/. 800,000.00 | B/. 800,000.00 | ||
| Total | B/. 17,979,241.00 | |||
| Análisis de Resultados | |
|---|---|
| Proyección de Utilidades | B/. 17,979,241.00 |
| Interés al 5% por 20 años (según flujo de caja) | B/. 14,542,397.00 |
| Total | B/. 32,521,638.00 |
En el caso particular de esta controversia, que según su naturaleza y tal como fuera estableció en el punto b.1 de los Antecedentes y Aspectos Generales del presente Proceso Arbitral, a falta de disposición expresa y de conformidad con lo preceptuado por el artículo 3 del Decreto
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Ley No. 5 de 8 de julio de 1999, las diferencias que se debaten en este proceso se resolverán conforme a arbitraje en equidad.
Ajustado a esta consideración estrictamente jurídica, pero en desarrollo del más amplio concepto de equidad, este Tribunal se inclina por atender, de los cuatro dictámenes examinados, el informe presentado por la Ingeniera Maribel Gamallo porque muestra mayor consistencia en sus conclusiones. En efecto, en este informe la perito analiza todos los elementos que intervienen en la determinación del rendimiento esperado por un inversionista en proyectos de esta naturaleza, ya que en lo pertinente se examinó de manera puntual la estructura de inversión, el detalle de gastos y los rendimientos racionalizando las expectativas de utilidad consideradas en los otros informes periciales, durante el periodo de concesión otorgado al inversionista.
2. Análisis de la Equidad
Estima el Tribunal apegado al principio de justicia que la indemnización debe ser justa, pronta, adecuada y efectiva, sobretodo en este proceso que debe decidirse conforme a la equidad.
La nueva Enciclopedia Jurídica, Tomo VIII, de la voz "equidad", nos enseña:
"Los principios inspirados de la equity anglosajona, cristalizados a lo largo de la evolución histórica ya aludida e invariablemente mantenidos por los tribunales de esta rama jurisdiccional, han venido a denominarse, en base a una sinonimia también histórica las XII Tablas de la Equidad y suelen formularse del modo siguiente:
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Observa el Tribunal que este decálogo le sirve para apoyar las conclusiones a la cual ha llegado en este caso. Basta ver que la acción arbitraria de la Autoridad, después de que el demandante con una conducta clara de su intención real de cumplir con la realización del proyecto, es despojado o desposeído sin que mediara de su parte, dolo o mala fe (Tablas c), h) y e). De la misma manera, un principio importante es de que "la equidad no tolera agravio sin reparación", por lo que este Tribunal se apoya en el mismo y, luego de que se comprobara la conducta de la autoridad no gobernada por la razón, sino inspirada por un acto arbitrario, concluye en reconocerle al Demandante la reparación.
Finalmente, le queda al Tribunal tocar el aspecto del pago de la indemnización, interpretando una frase del Convenio que obliga a cancelar la cuantía de la reparación "sin demora".
Tratándose, como en efecto lo es, la presente controversia de una situación de derecho administrativo debido a la intervención y a actos de la administración pública, el Tribunal toma en consideración otras normas de derecho interno de similares objetivos a los que persigue el Convenio. Así
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tenemos haciendo un repaso de la Ley 54 de 22 de julio de 1998 por la cual se dictan medidas para la Estabilidad de las Inversiones, se aprecia que sienta los mismos principios de protección y seguridad en que se inspira el Convenio. Por lo que, siguiendo las reglas de hermenéutica nos inclinamos por aplicar la analogía, al regular la Ley 54 "casos o materias semejantes". (Art. 13 del Código Civil).
Pues bien, la susodicha ley en su artículo 21 se refiere a la prohibición al Estado de tomar medidas directas o indirectas de expropiación o nacionalización (Ver numeral 2 del artículo V del Convenio que habla de expropiación y de desposesión), que, de adoptarse estas medidas, deben venir acompañadas de disposiciones para el pago de una indemnización adecuada. En cuanto al pago, el artículo 22 de la misma excerta legal dispone que: "En cualquiera de los casos en el (sic) artículo anterior, el procedimiento para el pago de la indemnización correspondiente se ceñirá a lo establecido en la Parte II, Título XVI, del Código Judicial". Este código, en la materia de procesos de expropiación reza textualmente:
"Articulo 1920. Cuando el valor del bien quede fijado de manera definitiva, el demandante deberá consignarlo en efectivo en el juzgado dentro de los seis días siguientes al de la notificación del auto respectivo.
Si el pago no se hiciere dentro de dicho término, la suma fijada como monto de la indemnización devengará interés a la tasa bancaria corriente conforme determine el juez.
Mientras no se haya consignado en el juzgado el valor del bien expropiado, la expropiación no surtirá ningún efecto".
A tenor de esta disposición, el pago de la condena "sin demora" que le cabe a la Autoridad y al Estado panameño, debe hacerse en efectivo y dentro de los 6 días siguientes a la fecha en que el Laudo quede debidamente ejecutoriado. Pero este Tribunal, aplicando la "Tabla e)" la equidad complementa la ley", considera, como precepto de justicia, atemperar el rigor del plazo de pago de 6 días. En ese sentido, el Tribunal
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prefiere recurrir a las propias normas legales en materia de arbitraje. Tratándose, entonces, de un arbitraje internacional, como lo es el que nos ocupa, porque así lo ordena el Convenio, el artículo 43 del Decreto Ley 5 de 1999 dispone que "se tendrán en cuenta los usos del comercio y, en su caso, las estipulaciones del contrato y las reglas de contratación privada internacional". Le parece al Tribunal que no existe en la plaza un uso del comercio que establezca el plazo para el pago de obligaciones comerciales y menos tratándose de obligaciones que recaen sobre una entidad pública. Pero, no obstante ello, la remisión del Decreto Ley 5 respecto de arbitrajes comerciales internacionales, y en estos a los "usos del comercio", le permite al Tribunal en esa línea aplicar el contenido del articulo 233A del Código de Comercio que trata de las obligaciones al contado. En este precepto, se reputa obligación al contado cuando se pacta el pago de la obligación dentro de un plazo no mayor de 30 días. Por lo tanto, el Tribunal conceptúa como justo y equitativo que el pago de la condena se efectúe dentro de un plazo de 30 días contados a partir de la fecha en que quede debidamente ejecutoriado este Laudo.
Transcurrido el referido plazo de 30 días, sin que se haya efectuado el pago, la cuantía de la condena devengará intereses a la tasa del 5% anual, esto es, la misma tasa que se fijó sobre la proyección de utilidades en el dictamen pericial de la Ingeniera Maribel Gamallo.
3. Alcance de la Responsabilidad.
Por otra parte, con el fin de determinar el alcance de la responsabilidad que pueda recaer sobre la Demandada, el Tribunal después de un cuidadoso examen de la legislación aplicable, arriba a las siguientes conclusiones:
(a) El artículo primero de la Ley No. 14 de 26 de mayo de 1993 establece que el transporte de pasajeros es un servicio público, cuya prestación estará a cargo de personas naturales y jurídicas, mediante
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concesiones que el Estado otorgará. En igual sentido, el artículo veinticuatro de la citada excerta legal establece que el Estado garantizará a los concesionarios de líneas, rutas o piqueras la estabilidad que les confiere el contrato de concesión, siempre y cuando cumplan con las obligaciones emanadas del contrato, la ley y los reglamentos correspondientes.
(b) Según lo preceptuado por el artículo primero de la Ley No. 34 de 1999 se crea la Autoridad de Tránsito y Transporte Terrestre, como una entidad descentralizada del Estado, con personería jurídica, autónoma en su régimen interno y en el manejo de su patrimonio e independiente en el ejercicio de sus funciones, sujeta a la política general del Órgano Ejecutivo, por conducto del Ministerio de Gobierno y Justicia. En consecuencia, como tal, con la facultad de asumir derechos y obligaciones.
(c) El Estado Panameño, en uso de sus prerrogativas soberanas y mediante la Ley No. 34 de 1999, le ha atribuido a la Autoridad la facultad de otorgar las concesiones para la explotación del servicio de transporte público y de terminales de transporte.
(d) En ejercicio de esta atribución, la Autoridad le otorgó debidamente a la empresa Terminal Nacional de Transporte Terrestre de Pasajeros de la Provincia de Colón, S.A., la concesión para la explotación de una terminal de transporte público en la Provincia de Colón, sociedad que tiene como accionista al Demandante, de nacionalidad francesa, acreditada en autos.
(e) Mediante la Ley No. 2 de 25 de octubre de 1983 se aprueba el Convenio suscrito entre el Gobierno de la República de Panamá y el Gobierno de la República Francesa sobre la protecciones de las inversiones de los nacionales de ambos países en sus respectivos territorios.
(f) El Convenio antes aludido obliga a los Gobiernos de los países
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signatarios, a garantizar las inversiones de los nacionales y sociedades de la otra parte y al pago de una indemnización, en caso de medidas de desposesión de sus respectivos derechos.
(g) El examen de las disposiciones legales antes citadas, lleva al Tribunal a la conclusión que el responsable primario de las obligaciones de este Laudo recae en la Autoridad y subsidiariamente en el Estado, imponiendo al Gobierno de la República de Panamá, según los términos del Convenio, la obligación de indemnizar al Demandante.
EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, por la autoridad que nos confiere la Ley, las facultades que nos otorgaron las partes en este proceso y en acatamiento a disposiciones contenidas en la legislación aplicable, este TRIBUNAL ARBITRAL
RESUELVE:
PRIMERO: RECONOCER lo pedido por la parte Demandante en los numerales 1 al 5 de las declaraciones;
SEGUNDO: CONDENAR a LA AUTORIDAD DEL TRANSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE y, subsidiariamente, al ESTADO PANAMEÑO a pagarle al señor LAURENT JEAN-MARC PARIENTI la cantidad de TREINTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS VEINTIUN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES DOLARES (US$32,521,683.00), en concepto de daño emergente, lucro cesante e intereses.
TERCERO: CONDENAR a LA AUTORIDAD DEL TRANSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE y, subsidiariamente, al ESTADO PANAMEÑO a pagarle al señor LAURENT JEAN-MARC PARIENTI la cantidad de TREINTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS VEINTIUN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES DOLARES (US$32,521,683.00) en efectivo y dentro del plazo de treinta (30) días, contados a partir de la fecha en que el Laudo quede debidamente ejecutoriado. Transcurrido este plazo sin haberse efectuado el pago el expresado monto devengará
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intereses a la tasa del cinco por ciento (5%) anual hasta la fecha efectiva del pago.
CUARTO: CONDENAR a la AUTORIDAD DEL TRANSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE y, subsidiariamente, al ESTADO PANAMEÑO a pagarle al señor LAURENT JEAN-MARC PARIENTI los gastos del proceso los cuales serán liquidados por Secretaría.
Notifíquese y Cúmplase,
Los Árbitros,
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Signature Doctor Ulises Pitti G. |
Signature Licenciado Didimo M. Ríos |
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Signature Licenciado Eduardo Rodríguez |
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La Secretaria,
Signature
Licenciada Miriam G. Figueroa B.
CENTRO DE SOLUCION DE CONFLICTOS
Hoy treinta y UNO (31) de ENERO de 2005 a las 9:00 de la mañana
Notificamos a: Carlos Escudero 8-371-412 Nombre Cédula Signature
Firma
☑ Personalmente ☐ A Domicilio
CENTRO DE SOLUCION DE CONFLICTOS
Certifica que el presente documento es fiel copia de su original.
Panamá, 11 de abril de 2006
Signature
Pallaresma Dalmar
CESCON (83 hojas)
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La Directora del Centro de Solución Conflictos con domicilio en la República de Panamá, ciudad de Panamá, CERTIFICA que el presente documento es fiel copia del original del Laudo Arbitral que reposa a fojas 1055 a 1137 del expediente del Proceso Arbitral instaurado por LAURENT JEAN-MARC PARIENTI en contra de LA AUTORIDAD DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE Y EL ESTADO PANAMEÑO.
Panamá, 23 de Noviembre de 2006
Signature
Idelcarmen Pérez de Palma
Cédula: 8-380-234
Yo, Carlos Strah Castrellón, Notario Público Décimo del Circuito de Panamá con Cédula No. 8-147-802
CERTIFICO:
Que ha cotejado detenida y minuciosamente esta copia fotostática con UNA COPIA CON FIRMA EN ORIGINAL (IDELCARMEN PEREZ DE PALMA y la ha encontrado en un todo conforme.
Panamá, 23 NOV. 2006
Signature
Carlos Strah Castrellón
Notario Público Décimo
APOSTILLE
(Convention de la Haye du 5 octobre 1961)
1. El presente documento público
2. ha sido firmado por CARLOS STRAH CASTRELLON
3. quien actúa en calidad de NOTARIO
4. y está revestido del sello / timbre de NOTARIO PUBLICO DECIMO DEL CIRCUITO DE PANAMA
CERTIFICADO
5. En el Ministerio de Relaciones Exteriores 6. el día 13-4-2007
7. por JEFE DE AUTENTICACION Y LEGALIZACION
8. bajo el número 15C GB / # Rec.: 145017
9. Sello / timbre:
10. Firma del Funcionario
Signature
Roxana I. Castillo G.
Firma Autorizada
MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES