[Page 1]
|
SVEA HOVRÄTT |
DOM |
Sid 1 (27) |
Ukraina
c/o Ukrainas justitiedepartement
13, Horodetskogo Arkhitektora St.
Kyiv, 01001
Ukraina
Ombud: Advokaten Nils Eliasson, biträdd av juristerna Jennifer Younan, Elise Edson
och Sandrina Antohi
King & Spalding LLP
1 Raffles Quay, #31-01 North Tower
Singapore 048583
State Development Corporation, VEB.RF (Ryska federationen)
Akademika Sakharova Prospect, 9
Moskva 107996
Ryssland
Ombud: Jur.dr. Ylli Dautaj och jur.kand. Michaela Iosifidou
DER Juridik AB
Lilla Nygatan 14
111 28 Stockholm
Skiljenämnds behörighet, särskild skiljedom meddelad i Stockholm den 31 januari
2021 i skiljeförfarande V2019/088 vid Stockholm Chamber of Commerce
| Postadress Box 2290 103 17 Stockholm |
Besöksadress Birger Jarls Torg 16 |
Telefon 08-561 670 00 08-561 675 00 E-post: [email protected] www.svea.se |
Telefax | Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 |
Dok. Id 2075161
[Page 2]
Hovrätten avslår Ukrainas yrkande om att de textavsnitt, hänvisningar till av-görande och dokument samt de bilder på avgöranden och dokument som finns på s. 5–7, 9 och 12–18 i den presentation som lämnats in i samband med förhöret under huvudförhandlingen med Yves Nouvel samt de avgöranden och dokument som nämns på dessa sidor ska avvisas.
Hovrätten ogillar käromålet.
Ukraina ska ersätta State Development Corporation, VEB.RF (Ryska federa-tionen) för dess rättegångskostnad med EUR 398 688, varav EUR 300 722 avser ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för denna dom till dess betalning sker.
[Page 3]
Den 27 november 1998 ingick Ryska federationen (Ryssland) och Ukraina ett bilateralt investeringsskyddsavtal som syftar till att ge fysiska och juridiska personer från den ena staten, som i enlighet med avtalet har gjort en investering i den andra staten, rätts-ligt skydd för sina investeringar.
Investeringsskyddsavtalet innehåller bestämmelser om att vissa tvister i samband med investeringar kan hänskjutas till skiljeförfarande.
Artikel 9 i investeringsskyddsavtalet har, i en engelsk översättning, rubriken "Resolution of Disputes Between Contracting Party and the Investor of the other Contracting Party”. Bestämmelsen har, i de delar som är relevanta för den prövning som hovrätten ska göra, följande lydelse:
[...]
Artikel 1 i investeringsskyddsavtalet innehåller diverse definitioner. Punkten 2 har, i de delar som är relevanta för den prövning som hovrätten ska göra, följande lydelse:
[Page 4]
legally capable, under the legislation of its respective Contracting Party, to carry out the investments on the territory of the other Contracting Party.
I december 2008 förvärvade State Development Corporation, VEB.RF (Ryska Federa-tionen), i det följande VEB, 75 procent av aktierna i den ukrainska banken Prominvest-bank (PIB). Ägarandelen utökades successivt år 2009, 2011 och 2017 och uppgick slutligen till 99,7 procent.
Den 20 juni 2019 påkallade VEB skiljeförfarande mot Ukraina enligt artikel 9 i inves-teringsskyddsavtalet och gjorde gällande att Ukraina hade brutit mot vissa bestämmel-ser i avtalet.
Ukraina framställde en invändning angående skiljenämndens behörighet att pröva tvisten. Enligt Ukraina kunde VEB inte påkalla skiljeförfarande enligt artikel 9 i investeringsskyddsavtalet.
Skiljenämnden avslog Ukrainas invändning i en särskild skiljedom som meddelades den 31 januari 2021. Ukraina väckte sedan, med stöd av bestämmelsen i 2 § andra stycket lagen (1999:116) om skiljeförfarande (LSF), talan i föreliggande mål mot VEB angående behörighetsbeslutet i den särskilda skiljedomen.
[Page 5]
Ukraina har i sak yrkat att hovrätten ska fastställa att skiljenämnden inte har behörighet att pröva den talan som väckts av VEB genom dess påkallande av skiljeförfarande den 20 juni 2019 mot Ukraina.
Ukraina har även yrkat att textavsnitt och hänvisningar till avgöranden och dokument som finns på s. 5–7, 9, 12–18 i den presentation som VEB gav in i samband med förhöret med professor Yves Nouvel samt att de avgöranden och dokument som nämns på dessa sidor, med undantag för den dom från Cour d’Appel de Paris som nämns på s. 12 och 17, ska avvisas.
VEB har bestritt Ukrainas yrkanden.
Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader.
De textavsnitt och de hänvisningar till avgöranden och dokument som finns på s. 5–7, 9, 12–18 i den presentation som VEB gett in i samband med förhöret med professor Yves Nouvel har presenterats först på huvudförhandlingen. Med undantag för en dom från Cour d’Appel de Paris, som nämns på s. 12 och 17 i presentationen har de avgö-randen och dokument som nämns på s. 5–7, 9, 12–18 inte getts in i målet. Folkrätten får anses utgöra utländsk rätt varför bevisning behöver föras om dess innehåll.
VEB är enligt folkrätten en del av den ryska staten och därmed liktydig med ryska staten vid tillämpningen av investeringsskyddsavtalet.
I vart fall var VEB en företrädare för den ryska staten eller utövade statliga funktioner när investeringen i PIB genomfördes.
[Page 6]
En talan som har väckts av ryska staten, ryska statsorgan eller enheter som på annat sätt är en del av den ryska staten, alternativt av en företrädare för ryska staten eller en enhet som utövar statliga funktioner, omfattas inte av Ukrainas medgivande till skilje-förfarande enligt artikel 9 i investeringsskyddsavtalet.
Den talan som VEB, genom dess påkallande av skiljeförfarande den 20 juni 2019, väckt mot Ukraina omfattas därför inte av något giltigt skiljeavtal, vilket innebär att skiljenämnden saknar behörighet att pröva talan.
Samtliga textavsnitt som finns på s. 5–7, 9, 12–18 i presentationen som gavs in i sam-band med förhöret med Yves Nouvel finns i hans skriftliga utlåtande. Detsamma gäller hänvisningarna till avgörandena och de andra dokumenten. Det har inte funnits någon skyldighet för VEB att ge in avgörandena och dokumenten eftersom domstolen känner rätten.
VEB är en investerare enligt artikel 1.2 i investeringsskyddsavtalet. Skiljenämnden har behörighet att pröva VEB:s anspråk mot Ukraina enligt artikel 9 i investeringsskydds-avtalet.
Bestämmelserna i investeringsskyddsavtalet ska tolkas i enlighet med Wienkonven-tionen om traktaträtten (Wienkonventionen) som antogs den 23 maj 1969. Den all-männa tolkningsregeln i artikel 31 i Wienkonventionen innebär att en bestämmelses ordalydelse, sammanhang, ändamål och syfte ska tolkas sammantaget, inte successivt.
[Page 7]
Skiljenämnden har gjort en förenklad och ofullständig tolkning av investeringsskydds-avtalet. Nämnden har haft ett alltför ensidigt fokus på den lexikaliska meningen av ordalydelsen och inte beaktat sammanhang samt ändamål och syfte tillsammans med de nu aktuella bestämmelsernas uttryck för att förstå deras "gängse mening". Skilje-nämnden utgick alltså från en tolkning av avtalets ordalydelse och konstaterade där-efter endast att andra tolkningsdata inte motsade den språkliga tolkning som nämnden redan hade gjort. Om nämnden hade gjort en korrekt tolkning, hade den kommit fram till att artikel 9 i investeringsskyddsavtalet inte omfattar de traktatsslutande staterna, inklusive deras statsorgan.
Ryssland och Ukraina undertecknade ett avtal angående samarbete på investerings-området år 1993. Avtalet benämndes Agreement on Cooperation in the Sphere of Investment Activity (CIS-avtalet). I investeringsskyddsavtalets preambel finns en hänvisning till CIS-avtalet. CIS-avtalet har betydelse för tolkningen av investerings-skyddsavtalet. Till skillnad från artikel 2 i CIS-avtalet – som anger att stater, liksom statliga och administrativa enheter, kan vara en investerare enligt nämnda avtal – har Ryssland och Ukraina valt att inte inkludera stater eller statsorgan som investerare i artikel 1.2 i investeringsskyddsavtalet. Hade avsikten varit att stater och statsorgan skulle kunna uppträda som investerare, hade investeringsskyddsavtalet fått en liknande utformning som CIS-avtalet.
I investeringsskyddsavtalet görs genomgående en åtskillnad mellan en kontrakts-slutande part å ena sidan och en investerare från en kontraktsslutande part å andra sidan. Detta förhållande talar för att en sådan uppdelning upprätthålls även i fråga om vem som kan väcka talan enligt artikel 9 i avtalet.
I artikel 10 i investeringsskyddsavtalet finns regler för tvister mellan de kontrakt-slutande parterna som innehåller andra bestämmelser om fora och processuella regler samt vilka som fattar beslut om skiljenämndens sammansättning än de bestämmelser som finns i artikel 9 i investeringsskyddsavtalet. Parternas avsikt har alltså varit att tvister mellan de kontraktsslutande parterna ska lösas i annan ordning än den som följer av artikel 9.
[Page 8]
Stater är inte skyldiga att ge sitt samtycke till tvistlösning i skiljeförfarande eller i internationell domstol. Utgångspunkten är att det inte finns ett forum för tvistlösning mellan stater. En tolkning av investeringsskyddsavtalet som innebär att det saknas en tvistlösningsmekanism i fråga om en investering som Ryssland har gjort i Ukraina skulle alltså inte vara avvikande.
Avtal om tvistlösning mellan utländska investerare och värdstater medför en avpoli-tisering eftersom uppkomna frågor inte längre behöver hanteras mellan två stater. Detta syfte motverkas om en stat skulle kunna föra talan som investerare mot en annan stat. Relationen mellan stater, och de diplomatiska medlen som står till buds, under-mineras om en stat kan påkalla skiljeförfarande mot en annan stat enligt bestämmelser för tvistlösning mellan en utländsk investerare och en värdstat.
VEB är den ryska statens förlängda arm. VEB har en nära anknytning till den ryska staten. Folkrättsligt är VEB ett statsorgan.
VEB bildades inte i enlighet med vanlig associationsrättslig lagstiftning utan i enlighet med en sui generis-lag. Enligt rysk lag har VEB den särskilda statusen av ett s.k. state corporation. VEB:s enda intressent är den ryska staten. Organisationsformen för VEB valdes för att säkerställa statlig kontroll över verksamheten.
Den ryska regeringen utövar fullständig kontroll över VEB. Verksamheten avgränsas och kontrolleras av den ryska regeringen genom en särskild lag från år 2007 (VEB-lagen) och en förordning från år 2018 om antagandet av en promemoria om finansiella riktlinjer för VEB. VEB:s högsta styrande organ (Supervisory Board) är i realiteten den ryska regeringen. Ordföranden i VEB, som även är medlem av Supervisory Board, nomineras av den ryska premiärministern och utses och entledigas av den ryska pre-sidenten. De som har varit ordförande i VEB:s styrelse (Management Board) har varit tidigare medlemmar av den ryska underrättelsetjänsten eller funktionärer från Kreml och Vladimir Putins innersta krets. VEB har självt bekräftat att den ryska regeringen utövar fullständig kontroll över VEB.
[Page 9]
VEB är undantaget från lagar med allmän tillämpning. Till skillnad från vanliga banker har VEB inte någon banklicens och VEB står inte under översyn av den ryska central-banken. VEB är bl.a. undantaget rysk lag om kreditinstitut. VEB, som även är undan-taget rysk lag om värdepappersmarknaden, får utfärda värdepapper utan behov av till-stånd. VEB är inte skattskyldigt för vinstskatt och är föremål för vissa undantag när det gäller mervärdesskatt. Vidare är VEB undantaget från rysk insolvens- och konkurs-lagstiftning.
VEB är finansiellt beroende av den ryska regeringen. VEB:s tillgångar och registrerade kapital utgörs av tillgångar som har tillskjutits av den ryska staten. VEB erhåller finan-siellt stöd av den ryska staten.
VEB har nära förbindelser med den ryska säkerhets- och underrättelsetjänsten. VEB utövar offentliga funktioner.
Ett antal domstolar har funnit att VEB är ett statsorgan.
VEB:s handlande ska anses utgöra en handling som utförts av staten, se artikel 5 i Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts (ARSIWA). När VEB beslutade att förvärva PIB utövade VEB statliga funktioner. Beslutet var politiskt, inte kommersiellt. Vid förvärvet var PIB på obestånd och under interimistisk förvaltning. Förvärvet genomfördes mot bakgrund av tilltagande geo-politiska spänningar mellan Ukraina och Ryssland. Förvärvet av PIB var ägnat att främja Rysslands strategiska intressen i Ukraina.
Även i andra hänseenden ska VEB:s handlande anses utgöra en handling som har utförts av staten, se artikel 8 ARSIWA. När VEB beslutade att förvärva PIB agerade VEB enligt instruktioner från, eller under ledning och kontroll av, den ryska regeringen. VEB:s Supervisory Board fattade beslut om förvärvet av PIB under ett möte i den byggnad där dåvarande premiärministern Vladimir Putin hade sitt kontor. Vladimir Putin höll en presentation och han var den enda personen förutom VEB:s
[Page 10]
dåvarande ordförande som talade vid mötet. Vid mötet beslutades att VEB:s styrelse skulle instrueras att förvärva aktierna i PIB. Transaktionen finansierades genom medel från den ryska centralbanken.
VEB är inte något statsorgan, utan endast ett statligt ägt och kontrollerat bolag. Frågan om VEB skulle vara ett statsorgan saknar dock betydelse eftersom även ett statsorgan kan utgöra en investerare från en kontraktsslutande part enligt investeringsskydds-avtalet förutsatt att det agerar kommersiellt och att tvisten avser en investering som skyddas enligt avtalet.
VEB:s investering i PIB utgör en investering enligt investeringsskyddsavtalet.
ARSIWA-bestämmelserna är inte tillämpliga vid prövningen av behörighetsfrågan.
Investeringsskyddsavtalet innehåller tydliga definitioner. Kontraktsslutande parter är Ryssland och Ukraina. Investerare från en kontraktsslutande part är alla fysiska och juridiska personer som uppfyller de villkor som ställs upp i artikel 1.2 i investerings-skyddsavtalet.
Enligt VEB-lagen äger VEB sina egna tillgångar. VEB bär inte något ansvar för skyldigheter som åligger Ryssland och Ryssland bär heller inte något ansvar för skyldigheter som åligger VEB.
VEB skiljer sig från ryska statsorgan. VEB är uppbyggt enligt en viss struktur som innefattar olika bolagsorgan, inklusive en ordförande med en verkställande funktion, en exekutiv ledningsgrupp och en styrelse. VEB:s tillgångar, som är separerade från Rysslands tillgångar, finns upptagna i VEB:s balansräkning. VEB kan ådra sig skulder som VEB, inte Ryssland, är betalningsskyldig för. VEB kan vara part i transaktioner som regleras av den ryska civilrätten och kan vara kärande och svarande i rätts-processer. VEB är sedan år 2007 registrerat i det ryska bolagsregistret som ett statligt bolag. Personer i VEB:s verkställande ledningsgrupp är anställda i VEB på heltid.
[Page 11]
Varken statliga tjänstemän eller ryska statsorgan lägger sig i VEB:s dagliga verk-samhet. Viktiga beslut i den dagliga verksamheten fattas av VEB:s verkställande ledningsgrupp och VEB:s ordförande. Personer i VEB:s styrelse, VEB:s ordförande och VEB:s verkställande ledningsgrupp har en skyldighet att agera i VEB:s intresse snarare än i Rysslands intresse när de utför sina funktioner i VEB.
Ukrainska myndigheter och domstolar har ansett att VEB är en juridisk person och inte ett statsorgan.
Ukraina har åberopat förhör med professor Eyal Benvenisti. VEB har åberopat förhör med professor Yves Nouvel. Parterna har även åberopat skriftlig bevisning.
Hovrätten kan konstatera att de textavsnitt som finns på s. 5–7, 9, 12–18 i den presen-tation som gavs in i samband med förhöret med Yves Nouvel kommer från hans skrift-liga utlåtande. De avgöranden och dokument som nämns i anslutning till dessa text-avsnitt finns angivna i fotnoterna 7, 8, 19, 20, 27, 28, 38, 41, 52, 55, 56, 57, 67, 68, 70, 77, 81, 83, 84, 86 och 88 i hans skriftliga utlåtande.
Ovannämnda uppgifter och hänvisningar som återfinns i presentationen utgör alltså redan processmaterial genom att de även återfinns i Yves Nouvels utlåtande. Det sak-nas därmed grund för att avvisa nämnda uppgifter och hänvisningar.
Med undantagen för domen från Cour d’Appel de Paris som nämns på s. 12 och 17 i presentationen, och en dom i en tvist mellan Nicaragua och USA som nämns på s. 18 i presentationen, har inget av de dokument som hänvisningar görs till getts in i målet. Den sistnämnda domen har getts in, och vid huvudförhandlingen hänvisats till, av Ukraina.
[Page 12]
Eftersom dokumenten – utöver det som anges ovan – inte har getts in finns det ingenting som hovrätten kan avvisa i denna del.
I presentationen finns det slutligen vissa bilder på vad som framstår vara första sidan på vissa av de avgöranden och dokument som hänvisningar görs till. Eftersom bilderna som sådana inte kan anses tillföra någon information om det innehåll som påstås finnas i dokumenten saknas skäl att avvisa bilderna.
Ukrainas yrkande om avvisning ska således avslås.
Ukraina har, i enlighet med 2 § andra stycket lagen (1999:116) om skiljeförfarande (LSF), begärt att hovrätten ska pröva frågan om skiljenämnden är behörig att avgöra tvisten mellan VEB och Ukraina.
VEB har gjort gällande att VEB är en investerare från en kontraktsslutande part enligt artikel 1.2 i investeringsskyddsavtalet och att skiljenämnden har behörighet att pröva VEB:s anspråk mot Ukraina enligt artikel 9 i investeringsskyddsavtalet.
Ukraina har gjort gällande att VEB är en del av ryska staten och att en talan som har väckts av ryska staten, ett ryskt statsorgan eller en enhet som på annat sätt är en del av ryska staten inte omfattas av Ukrainas medgivande till skiljeförfarande enligt artikel 9 i investeringsskyddsavtalet.
Om VEB inte kan anses utgöra en del av ryska staten har Ukraina som alternativ grund gjort gällande att VEB ska anses ha varit en företrädare för den ryska staten eller ha utövat statliga funktioner när investeringen i PIB gjordes och att Ukraina inte har gett något medgivande till att någon som är en företrädare för ryska staten eller en enhet som utövar statliga funktioner ska ha rätt att påkalla skiljeförfarande enligt artikel 9 i investeringsskyddsavtalet.
[Page 13]
Investeringsskyddsavtalet är ett bilateralt avtal som har ingåtts mellan två suveräna stater. Avtalet lyder således under folkrätten. Folkrätten uppställer inte någon generell skyldighet för stater att underkasta sig en internationell domstols eller skiljenämnds jurisdiktion. Dessa tvistlösningsorgan är för sin behörighet således beroende av att berörd stat har lämnat sitt medgivande till tvistlösning i varje enskilt fall. Stater kan lämna ett samtycke till att delta i skiljeförfarande genom att ingå investeringsskydds-avtal som innehåller villkor avseende vem eller vilka som får påkalla ett skilje-förfarande.
Enligt artikel 9 i förevarande investeringsskyddsavtal får en investerare från någon av de kontraktsslutande parterna, dvs. antingen från Ryssland eller Ukraina, påkalla ett skiljeförfarande mot den andra kontraktsslutande parten under förutsättning att vissa åtgärder dessförinnan vidtagits för att försöka lösa den uppkomna tvisten.
Av artikel 1.2 i investeringsskyddsavtalet framgår att en investerare från en kontrakts-slutande part kan vara antingen en a) fysisk person eller b) en juridisk person. Om det är en juridisk person, ska denna ha skapats eller stiftats i enlighet med den lagstiftning som gäller i den aktuella kontraktsslutandeparten. Vidare gäller att den juridiska per-sonen, enligt den statens lagstiftning, ska ha förmåga att ingå rättshandlingar som avser investeringar på den andra kontraktsslutande partens territorium.
Tolkningen av investeringsskyddsavtalets bestämmelser ska ske enligt den allmänna tolkningsregeln i artikel 31 i Wienkonventionen. I artikel 31, som i den officiella svenska översättningen (se SÖ 1975:1) har rubriken Allmän regel om tolkning, anges följande.
[Page 14]
Det är inte en fråga för hovrätten att ta ställning till om VEB:s koppling till den ryska staten har någon materiell betydelse i den underliggande tvisten mellan parterna. Det Ukraina har begärt att hovrätten ska pröva är frågan om skiljenämnden är behörig att avgöra tvisten mellan VEB och Ukraina.
Som framgått ovan grundar Ukraina sin invändning mot skiljenämndens behörighet delvis på att VEB folkrättsligt är att betrakta som en del av den ryska staten och har fört bevisning om detta. Att VEB skulle ha denna karaktär medför – enligt Ukraina – att VEB är liktydig med ryska staten vid tillämpningen av investeringsskyddsavtalet och följaktligen att VEB inte kan vara en investerare från en kontraktsslutande part.
Hovrätten konstaterar till en början att frågan om huruvida VEB folkrättsligt är att be-trakta som en del av ryska staten är en rättslig bedömning som kan komma att besvaras på olika sätt beroende på i vilket sammanhang den frågan uppkommer. Om exempelvis en stat har använt sig av en viss aktör för att genomföra handlingar å statens vägnar,
[Page 15]
kan fråga uppkomma om den aktörens handlande ska tillräknas staten i ansvars-hänseende. Att så kan bli fallet framgår av de så kallade ARSIWA-reglerna som parterna argumenterat kring betydelsen av (Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts).
Den centrala frågan i förevarande mål är emellertid vad som i parternas avtal avses med begreppet investerare från en kontraktsslutande part och om VEB omfattas av den kategorin och om VEB kan väcka en talan enligt artikel 9 i investeringsskydds-avtalet.
Som framgår ovan gäller enligt artikel 31 i Wienkonventionen att ett traktat ska tolkas ärligt i överensstämmelse med den gängse meningen av traktatens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrund av traktatens ändamål och syfte. Förutom texten, inklusive dess preambel och bilagor, kan bl.a. andra överenskommelser mellan part-erna vara relevanta vid tolkningen. Därtill ska även relevanta internationella rättsregler som är tillämpliga i förhållandet mellan parterna beaktas. Vid tolkningen kan även folkrätten i vidare mening bli relevant.
Ukraina har gjort gällande – och har vänt sig mot – att skiljenämnden har tolkat investeringsskyddsavtalet utifrån dess ordalydelse och att nämnden därefter endast kontrollerat om den slutsats som den därvid har dragit rubbas av de övriga tolknings-moment som föreskrivs i artikel 31 i Wienkonventionen. Ukraina har gjort gällande att detta är en felaktig metod och att tolkningen i stället ska ske samlat på ett sådant sätt att alla relevanta tolkningsmoment beaktas innan en slutsats dras om avtalets innebörd.
Hovrätten är emellertid av uppfattningen att resultatet av tolkningen i förevarande fall inte skiljer sig åt beroende på om tolkningen sker på det sätt som skiljenämnden har redovisat den eller om den sker samlat efter det att alla moment har beaktats.
Hovrätten konstaterar till en början att det genom utredningen är visat att VEB är en juridisk person som år 2007 skapats eller stiftats i enlighet med rysk lagstiftning. Vidare är det visat att VEB, enligt rysk rätt, har förmåga att ingå rättshandlingar som avser investeringar på Ukrainas territorium.
[Page 16]
Den engelska ordalydelsen av definitionen i artikel 1.2 i investeringsskyddsavtalet anger att en investerare från en kontraktsslutande part bl.a. är “any legal entity, set up or instituted in conformity with the legislation prevailing on the territory of the given Contracting Party, under the condition that the said legal entity is legally capable, under the legislation of its respective Contracting Party, to carry out investments on the territory of the other Contracting Party.”
Hovrätten konstaterar – liksom Dr. Kriebaum har gjort i sitt utlåtande – att uttrycket "any legal entity” innebär att definitionen är extensiv, snarare än restriktiv, till sin omfattning. Vid en språklig tolkning av investeringsskyddsavtalets definitioner uppfyller VEB formellt kraven för att vara en investerare från en kontraktsslutande part. Detta förhållande talar för att VEB har möjlighet att påkalla ett skiljeförfarande enligt artikel 9 i investeringsskyddsavtalet.
Ukraina har emellertid bl.a. som ett motstående tolkningsmoment lyft fram att det i investeringsskyddsavtalets preambel görs en hänvisning till det s.k. CIS-avtalet. I artikel 2 i CIS-avtalet anges att juridiska och fysiska personer samt de kontrakts-slutande parterna, inklusive statliga och administrativa enheter, kan vara investerare enligt det avtalet. Ukraina har framhållit att en motsvarande reglering saknas i invest-eringsskyddsavtalet och att parterna i och med detta har önskat undanta statliga och administrativa enheter från att kunna vara investerare i det nu aktuella avtalet.
Det i föregående stycke redovisade förhållandet skulle, enligt hovrätten, kunna tala för att statliga och administrativa enheter i en stat inte samtidigt kan vara en investerare från en kontraktsslutande part enligt investeringsskyddsavtalets definitioner. Hovrätten kan dock konstatera att bestämmelserna i artikel 1.2 b) i investeringsskyddsavtalet och artikel 2 i CIS-avtalet innehållsmässigt skiljer sig åt på flera sätt. Som skiljenämnden har konstaterat kan det finnas flera olika skäl till att det förhåller sig så. Det går därmed inte att dra någon säker slutsats, varken åt det ena eller andra hållet, av det faktum att det finns en skillnad mellan avtalen.
Enligt hovrätten ger en jämförelse mellan investeringsskyddsavtalet och CIS-avtalet följaktligen inte något svar på frågan om en stat, ett statsorgan eller en enhet som på ett
[Page 17]
annat sätt är den del av staten kan vara en investerare från en kontraktsslutande part i investeringsskyddsavtalets mening. Hovrätten kan dock konstatera att CIS-avtalet i vart fall ger en indikation på att parterna inte varit främmande för tanken att statliga och administrativa enheter i en stat skulle kunna uppträda som investerare enligt ett sådant avtal.
Ukraina har vidare framhållit att det i investeringsskyddsavtalets bestämmelser genom-gående görs en åtskillnad mellan en kontraktsslutande part och en investerare från en kontraktsslutande part. Detta talar enligt Ukraina för att en sådan åtskillnad ska upp-rätthållas även vid en tillämpning av artikel 1.2 och artikel 9, på så sätt att VEB inte kan påkalla tvistlösning enligt artikel 9.
Hovrätten konstaterar emellertid att det är naturligt att avtalet har vissa bestämmelser som tar sikte på just de kontraktsslutande parterna och vissa som tar sikte på invest-erare från en kontraktsslutande part. Detta förhållande tillåter ingen slutsats i fråga om huruvida någon som uppfyller de formella kraven på att vara en investerare från en kontraktsslutande part enligt ordalydelsen i artikel 1.2 ändå ska betraktas som varande den kontraktsslutande parten vid tillämpning av avtalet eller delar av avtalet.
Ukraina har även pekat på det förhållandet att det i artikel 10 i investeringsskydds-avtalet finns en bestämmelse som tar sikte på tvistlösning mellan de kontraktsslutande parterna och att denna bestämmelse innehållsmässigt skiljer sig åt från bestämmelsen som finns i artikel 9 i investeringsskyddsavtalet. Ukraina har bl.a. framhållit att syftet med artikel 9 är att avpolitisera investeringstvister och att detta syfte rubbas om VEB kan uppträda som en investerare från en kontraktsslutande part och påkalla tvistlösning enligt artikel 9.
Som skiljenämnden har konstaterat skiljer emellertid sig utformningen av artikel 9 och artikel 10 även åt på det viset att den sistnämnda artikeln – som tydligt reglerar tvister mellan de kontraktsslutande parterna – handlar om tvister beträffande tolkningen och tillämpningen av bestämmelserna i investeringsskyddsavtalet. Artikel 9 reglerar tvister som uppstår i anslutning till investeringar. Förutom att artiklarna pekar ut olika subjekt gäller artiklarna alltså tvister av olika materiell karaktär. Det förhållandet att det finns
[Page 18]
en särskild tvistlösningsmekanism för tvister mellan kontraktsslutande parter i artikel 10 tillåter mot den bakgrunden ingen slutsats om den närmare avgränsningen i fråga om vilka subjekt som kan föra tvister enligt artikel 9 när tvisten, som i detta fall, gäller en investering.
Det aktuella investeringsskyddsavtalet är inte heller begränsat till att endast avse privata investeringar. Detta kan jämföras med den s.k. ICSID-konventionen som parterna har hänfört sig till och i vilken det uttryckligen finns en inskränkning till just sådana investeringar. Tvärtom anges det i preambeln till förevarande avtal samman-fattningsvis att det syftar till att skapa och upprätthålla gynnsamma förhållanden för ömsesidiga investeringar och att parternas önskan varit att skapa gynnsamma förhål-landen för ett ökat ekonomiskt samarbete mellan de kontraktsslutande parterna. Även om detta inte heller ger stöd för någon säker slutsats i nu aktuell fråga, så motsäger det i vart fall inte att subjekt som uppfyller de formella kraven för att vara en investerare från en kontraktsslutande part, men som samtidigt har en stark statlig anknytning, kan såväl investera enligt avtalet som väcka en talan om en sådan investering enligt artikel 9 investeringsskyddsavtalet.
Ukraina har inte heller ifrågasatt att offentligt ägande av ett bolag hindrar ett sådant bolag från att få tillgång till tvistlösning enligt artikel 9 i förevarande investerings-skyddsavtal. Ett offentligt ägt bolag kan i större eller mindre utsträckning sägas vara kontrollerat av den ägande staten. Detta innebär att den tolkning av avtalet som Ukraina har förespråkat, skulle leda till en osäkerhet i fråga om vilka statliga bolag som får väcka talan enligt investeringsskyddsavtalet och vilka som inte skulle ha den rätten. Det framstår inte som ändamålsenligt att avtalsbestämmelserna skulle förstås på ett sätt som föranleder en oklarhet i en sådan central fråga som vem som kan utgöra en investerare från en kontraktsslutande part.
I det sammanhanget kan även nämnas att Dr. Kriebaums i sitt utlåtande – med hän-visning till en OECD-rapport från 2015 – har framhållit att rapporten kom till slut-satsen att s.k. "Government Controlled Investors” (GCI:s) omfattas av investerings-skyddsavtal, om de inte uttryckligen undantagits. I rapporten avsågs med GCI:s “i) state-owned enterprises, ii) state-owned investment funds such as sovereign wealth
[Page 19]
funds (SWFs) or iii) a government itself as investor, in the investor definition”. Hov-rätten kan konstatera att rapporten ger stöd åt Dr. Kriebaums påstående, även om den ovan redovisade slutsatsen i rapporten anges vara preliminär.
Enligt hovrätten kan inte heller ett beaktande av folkrätten vid den tolkningsoperation som ska göras enligt artikel 31 i Wienkonventionen ge något tydligt svar på hur par-ternas avtal ska förstås i nu aktuellt hänseende. I vart fall är stödet för Ukrainas tolkning svagt.
Vid en samlad bedömning av investeringsskyddsavtalets definitioner och uttryck, sedda i sitt sammanhang och mot bakgrund av traktatens ändamål och syfte, och med beaktande av vad som övrigt har framkommit i målet beträffande relevanta tolknings-data, finner hovrätten – i enlighet med vad VEB har gjort gällande – att VEB utgör en investerare från en kontraktsslutande part enligt investeringsskyddsavtalets villkor. VEB har alltså som utgångspunkt rätt att påkalla ett skiljeförfarande enligt artikel 9 i investeringsskyddsavtalet i fråga om tvister i anledning av en investering.
Ukraina har emellertid som alternativ grund gjort gällande att VEB var en företrädare för den ryska staten eller utövade statliga funktioner när investeringen i PIB genom-fördes. Ukraina ska aldrig ha gett något medgivande till att någon som är en före-trädare för ryska staten eller en enhet som utövar statliga funktioner ska ha rätt att påkalla skiljeförfarande enligt artikel 9 i investeringsskyddsavtalet. Även om VEB skulle utgöra en investerare från en kontraktsslutande part enligt investeringsskydds-avtalets begreppsapparat, skulle samtycke till skiljeförfarande alltså saknas enligt Ukraina.
Som framgått ovan står det klart att ett statligt ägt företag kan vara en investerare från en kontraktsslutande part enligt investeringsskyddsavtalet. Ett sådant företag kan i större eller mindre utsträckning ägna sig åt funktioner som staten har ett intresse av att de utförs eller upprätthålls, eller styras av politiska policybeslut. Det förhållandet att en
[Page 20]
investerare från en kontraktsslutande part kan sägas företräda staten eller utöva statliga funktioner vid en kommersiell investering, kan därför inte i sig innebära att invester-aren saknar rätt att påkalla skiljeförfarande enligt artikel 9 i investeringsskyddsavtalet. Motsatt tolkning skulle leda till besvärliga gränsdragningsproblem och kan inte antas vara något som parterna avsett.
Om det däremot kan fastslås att en stat har använt exempelvis ett statligt ägt företag för ett rent offentligrättsligt agerande i ett främmande land, skulle det ligga mer nära till hands att anse en tvist med anledning av ett sådant handlande skulle vara en tvist mellan staterna och inte mellan den ena staten och en investerare i den andra staten.
Detta innebär enligt hovrättens mening att om det är fråga om någon som uppfyller kraven för att vara en investerare från en kontraktsslutande part, och som har utfört en sådan investering som avtalet avser, måste utgångspunkten också vara att denna in-vesterare kan dra nytta av den tvistlösningsmekanism som avtalet föreskriver i artikel 9. Det är bl.a. av de skäl som redovisas under föregående rubrik svårt att uppfatta investeringsskyddsavtalet på något annat sätt.
I förevarande fall står det genom den bevisning som Ukraina åberopat klart att VEB:s syfte bl.a. är att främja den socioekonomiska utvecklingen av den ryska federationen och skapa förutsättningar för ekonomisk tillväxt genom projekt inom och utom landet. Detta innefattar att främja export och att underlätta för ryska produkter att nå utländska marknader. I offentliga handlingar från VEB framgår det att förvärvet av PIB bl.a. grundade sig i att PIB fyllde en funktion genom att PIB tillhandahöll tjänster till ukrainska företag som exporterade varor till Ryssland. Det anges även att PIB fyllde en funktion genom att säkra den finansiella och industriella integrationen mellan staterna. Att överväganden av det slaget låg till grund för investeringen måste dock ses i ljuset av det förhållandet att det – som redovisats ovan – i preambeln till investeringsskydds-avtalet anges att det syftar till att skapa och upprätthålla gynnsamma förhållanden för ömsesidiga investeringar och att parternas önskan varit att skapa gynnsamma förhål-landen för ett ökat ekonomiskt samarbete mellan de kontraktsslutande parterna.
[Page 21]
Den nu aktuella investeringen gjordes huvudsakligen år 2008, dvs. flera år innan den militära konflikten i området. Investeringen innebar att VEB förvärvade aktier i ett ukrainskt bolag, en bank. Förvärv av aktier i en bank får till sin natur sägas vara en kommersiell handling. Det är alltså inte ett handlande som typiskt sett är förbehållet en stat. Ukraina synes även i samband med förvärvet ha godtagit det hela som en kom-mersiell handling. Hovrätten konstaterar sammantaget att det i målet inte har fram-kommit förhållanden som medför att den investering som VEB gjorde i Ukraina skulle sakna en sådan kommersiell natur att samtycke till skiljeförfarande saknas. Den i målet åberopade utredningen i frågan om i vad mån förvärvet grundats på policyöverväg-anden är inte något som rubbar denna bedömning.
Enligt hovrättens bedömning har det alltså inte visats att VEB har varit en företrädare för ryska staten, eller en enhet som utövar statliga funktioner vid investeringen i PIB, på ett sätt som innebär att VEB saknar rätt att påkalla skiljeförfarande enligt artikel 9 i investeringsskyddsavtalet.
Hovrättens bedömning enligt ovan innebär att VEB:s talan omfattas av ett giltigt skiljeavtal och att skiljenämnden har behörighet att pröva talan. Käromålet ska således ogillas.
Ukraina ska som förlorande part ersätta VEB för dess rättegångskostnad i den ut-sträckning som kostnaden kan anses skäligen påkallad för tillvaratagande av partens rätt.
VEB har yrkat ersättning för sin rättegångskostnad med EUR 398 688, varav EUR 300 722 avser ombudsarvode och EUR 97 966 utlägg. Av kostnaden för utlägg utgör EUR 50 382,17 ersättning för utländska ombud, EUR 5 584 ersättning för ombudets resekostnad för att närvara vid huvudförhandlingen och tolkning under förhandlingen samt EUR 42 000 ersättning för professor Yves Nouvels arbete.
[Page 22]
Ukraina har överlåtit till hovrätten att pröva skäligheten av yrkade belopp.
Med beaktande av tvisteföremålets värde – framför allt när det gäller tvisten i sak som, såvitt hovrätten känner till, alltjämt är föremål för prövning i skiljenämnden – och att målet i hovrätten har pågått en längre tid samt att det har varit omfattande skrift-växling, en muntlig förberedelse och en tre dagar lång huvudförhandling anser hov-rätten att den ersättning VEB yrkat avseende arvode är skälig.
När det gäller kostnaden för Yves Nouvels arbete är den något lägre än den som Ukraina yrkat ersättning för när det gäller Eyal Benvenistis arbete. De har tagit fram varsitt yttrande under processen i hovrätten och de har båda hörts under huvudförhand-lingen. Den ersättning som VEB yrkar för Yves Nouvels arbete får mot denna bak-grund anses skälig. Med hänsyn till att VEB är en utländsk aktör får även utlägget till de utländska ombuden anses skäligt. Detsamma gäller resekostnaden och ersättningen till tolkarna.
Hovrätten anser att målet rymmer frågor där det är av vikt för rättstillämpningen att ett överklagande prövas av Högsta domstolen. Hovrätten tillåter därför att domen över-klagas (43 § andra stycket LSF).
Överklagande senast 2024-11-08
Hovrättsråden Kenneth Nordlander, Ulrika Persson, referent (skiljaktig), och Mats Holmqvist.
[Page 23]
Referenten, hovrättsrådet Ulrika Persson, är skiljaktig beträffande motiveringen.
Enligt min mening bör domskälen under hela avsnittet under rubriken Hovrättens bedömning av om skiljenämnden är behörig, dvs. inklusive underrubriker, ha följande lydelse.
Enligt Ukraina ska en bedömning göras av om det finns en nära anknytning mellan VEB och den ryska staten. Om anknytningen anses vara tillräckligt stark ska VEB anses utgöra en del av den ryska staten och därmed vara liktydig med ryska staten. Ukraina har framhållit att Internationella domstolen i Haag gör liknande bedömningar i vissa av de mål som handläggs där. Vidare har Ukraina framhållit att det även har funnits skiljenämnder som har gjort sådana bedömningar för att avgöra om en part ska anses vara en del av en stat.
Enligt min mening har annat inte framkommit än att Internationella domstolen i Haag har gjort den typen av bedömningar i processer där det är en stat som är instämd och där fråga har uppkommit om den aktuella staten ska stå till svars för något som en annan aktör påstås ha gjort, dvs. om en part i en process kan stå till svars för gärningar som någon annan påstås ha begått.
Den situation som är aktuell i föreliggande mål är annorlunda eftersom det är VEB som är påkallande part och den som påstår att Ukraina ska stå till svar för diverse handlingar.
Som Dr. Kriebaum har påpekat på s. 13 i sitt utlåtande är frågan i nu aktuellt skilje-förfarande inte om Ryssland, som inte är part i skiljeförfarandet, kan stå till svars för VEB:s handlingar. I anslutning till sitt uttalande lyfter hon särskilt fram att bestäm-melserna som syftar till att tillskriva en stat sådana gärningar som har utförts av någon annan endast är till för att utkräva staten ansvar och att de inte kan ges generell tillämpning. Hon nämner även på s. 14 i sitt utlåtande att Förenta nationernas
[Page 24]
folkrättskommission uttryckligen har angett att ARSIWA-reglerna om staters ansvar inte omfattar domsrättsfrågor och hänvisar även till ett avgörande från Cour d’Appel de Paris där nämnda domstol funnit att reglerna inte kan tillämpas i en kontext som är annorlunda än den som reglerna är avsedda för. I målet vid Cour d’Appel de Paris framförde Ukraina, som också var part i det målet, samma invändning mot skilje-nämndens behörighet som i detta mål. Förhållandena i det målet var att OAO Taftnet hade påkallat ett skiljeförfarande mot Ukraina med stöd av artikel 9 i investerings-skyddsavtalet mellan Ryssland och Ukraina, dvs. samma bestämmelse som är aktuell i detta mål.
Enligt min mening finns det inte något stöd för att en domstol eller en skiljenämnd ska kunna bortse från vem som rent faktiskt är part i ett mål eller ärende. Det är heller inte så som ARSIWA-reglerna tillämpas i mål vid den Internationella domstolen i Haag. Den stat som är part i ett mål vid nämnda domstol påstås inte vara någon annan, utan det görs endast gällande att staten, dvs. parten, ska stå till svars för gärningar som någon annan har begått.
Jag ser heller inte att det skulle finnas folkrättsligt stöd för att en skiljenämnd vid sin bedömning av om den är behörig, skulle kunna bortse från vem parten i ärendet rent faktiskt är och i stället anse att parten är liktydig med någon annan och utifrån en sådan konstruktion utgå från att det är den andre som påkallar skiljeförfarandet. Enligt min mening måste en skiljenämnd utgå från parterna i ärendet.
Att det av utredningen i målet har framgått att fyra skiljenämnder har gjort en bedöm-ning av hur stark kopplingen har varit mellan de som har påkallat skiljeförfaranden och den stat som de kommer från, medför enligt mig ingen annan bedömning. I samtliga fyra fall har nämnderna kommit fram till att de har haft behörighet. Två av fallen har avsett förfaranden som handlagts vid International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), vilket innebär att en sådan prövning har varit nödvändig för att kunna fastställa att investeringen har varit av kommersiell natur, dvs. på grund av andra skäl än de som diskuteras här. Av preambeln till ICSID-konventionen uppställs nämligen ett krav på att investeringen har varit av sådan natur. Ett av de fyra fallen
[Page 25]
avser för övrigt det beslut sedan kom att prövas av Cour d’Appel de Paris, vars bedömning jag redogjort för ovan.
Oavsett vad svaret skulle bli på frågan om VEB har en nära anknytning till Ryssland kan jag, utifrån vad som har anförts ovan, inte finna att talan vid skiljenämnden ska anses ha väckts av ryska staten, ett ryskt statsorgan eller en enhet som på annat sätt är en del av ryska staten. Ukrainas yrkande kan därmed inte bifallas på den första grunden.
Tolkningen av artikel 1.2 och 9 i investeringsskyddsavtalet
Till skillnad från den grund som har behandlats ovan, som handlade om någon som är liktydig med en av de kontraktsslutande parterna kan påkalla ett skiljeförfarande enligt artikel 9, har Ukraina avseende den nu aktuella grunden – om en fysisk eller juridisk person som kan anses företräda en av de kontraktsslutande parterna eller en enhet som utövar statliga funktioner kan påkalla ett skiljeförfarande enligt artikel 9 – inte påtalat att det skulle finnas något i CIS-avtalet som talar för att investeringsskyddsavtalet ska uppfattas på detta sätt. Även om det därmed kan saknas skäl att jämföra investerings-skyddsavtalet med CIS-avtalet kan ändå nämnas att sistnämnda avtal inte ger någon ledning för bedömningen av om någon som företräder för en stat eller en enhet som utövar statliga funktioner kan vara en investerare från en kontraktsslutande part enligt artikel 9 i investeringsskyddsavtalet.
Inte heller Ukrainas invändning om att investeringsskyddsavtalet genomgående inne-håller en skillnad mellan en investerare från en kontraktsslutande part å ena sidan och en kontraktsslutande part å andra sidan samt jämförelsen mellan tvistlösnings-mekanismerna i artikel 9 och 10 ger någon ledning för bedömningen av om en fysisk eller juridisk person, som kan anses företräda en av de kontraktsslutande parterna eller en enhet som utövar statliga funktioner, kan påkalla ett skiljeförfarande enligt artikel 9.
[Page 26]
Även Ukrainas invändning om att syftet med artikel 9, att avpolitisera tvister mellan utländska investerare och en värdstat skulle motverkas om en stat får föra talan som investerare mot en annan stat hör till den första grunden som har behandlats ovan.
Sammanfattningsvis ger inte de kontraktsslutande parternas tidigare avtal, strukturen i investeringsskyddsavtalet och heller inte ändamålet och syftet med bestämmelsen i artikel 9 någon direkt ledning av om en fysisk eller juridisk person, som kan anses företräda en av de kontraktsslutande parterna eller en enhet som utövar statliga funktioner, kan påkalla ett skiljeförfarande enligt artikel 9.
När det gäller det övergripande ändamålet och syftet med investeringsskyddsavtalet får det anses vara förhållandevis brett. I den korta preambeln anges att parternas avsikt är att skapa och upprätthålla gynnsamma förhållanden för ömsesidiga investeringar och att deras önskan varit att skapa gynnsamma förhållanden för ett ökat ekonomiskt samarbete mellan de kontraktsslutande parterna.
När det sedan gäller innehållet i artikel 9 och 1.2 i investeringsskyddsavtalet framgår det inte av ordalydelsen att bestämmelserna ska läsas som att de inte skulle gälla för fysiska eller juridiska personer även om de skulle företräda en av de kontraktsslutande parterna eller en enhet som utövar statliga funktioner. För att bestämmelsen skulle uppfattas på det sättet skulle ytterligare rekvisit behöva läggas till i artikel 1.2 i investeringsskyddsavtalet. Eftersom det inte finns något stöd för att det är vad de kontraktsslutande parterna har avtalat är det enligt min mening inte möjligt att tolka in det i bestämmelsen.
Vid en samlad bedömning av bestämmelsernas lydelse, sedda i sitt sammanhang och mot bakgrunden av investeringsskyddsavtalets ändamål och syfte, samt med beaktande av vad som övrigt har framkommit i målet, finner jag att bestämmelsen i artikel 9 i investeringsskyddsavtalet ger en juridisk person, som uppfyller villkoren för en inves-terare från en kontraktsslutande part i artikel 1.2 b), rätt att påkalla skiljeförfarande mot den andra kontraktsslutande parten och det även om denne, vid investeringen har företrätt en av de kontraktsslutande parterna eller utgjort en enhet som utövar statliga funktioner.
[Page 27]
Bedömningen av om VEB är en investerare från en kontraktsslutande part
Enligt min mening är det genom utredningen visat att VEB är en juridisk person som har skapats i enlighet med rysk lagstiftning i anslutning till det att VEB-lagen antogs i maj 2007, dvs. ett drygt år innan VEB förvärvade aktierna i PIB och att VEB, enligt rysk rätt, haft förmåga att ingå rättshandlingar som avser investeringar på Ukrainas territorium.
VEB uppfyller därmed de kriterier som ställs upp i artikel 1.2 b) i investeringsskydds-avtalet och utgör därmed en investerare från en kontraktsslutande part.
Sammanfattande slutsats
Min bedömning utifrån vad som har anfört ovan innebär att VEB:s talan omfattas av ett giltigt skiljeavtal och att skiljenämnden därmed har behörighet att pröva talan. Käromålet ska således ogillas.