Chambre de Commerce Internationale (CCI)
Cour Internationale d'Arbitrage
Affaire N° 21390/MCP/DDA
AD TRADE Belgium S.P.R.L. |
Demanderesse |
contre |
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La RÉPUBLIQUE DE GUINÉE |
Défenderesse |
comparant devant
le Tribunal arbitral composé de
Christopher P. Koch
Nathalie Meyer Fabre
Martial Akakpo
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1. La Demanderesse, AD TRADE S.P.R.L., est une société privée à responsabilité limitée de droit belge, inscrite au registre du commerce sous le numéro 0450.853.525, dont le siège social est situé Vredebaan, 69 – 2640 Mortsel, Belgique (ci-après « la Demanderesse » ou « AD TRADE »). AD TRADE est détenue à 70% par M. Gabriel Peretz et à 30% par M. Idan Peretz. Elle est présidée par son fondateur, M. Gabriel Peretz, M. Idan Peretz en étant le Vice-Président et M. Marcel Zuckerman le gérant (Pièces C-1 et C-70).
2. Font aussi partie du même groupe, la société israélienne A.D Consultants Ltd. (ci-après « AD Con ») et la société Galint Ltd (ci-après « Galint »). Le groupe auquel appartiennent les trois sociétés est ci-après désigné « Groupe AD ».
3. Les sociétés AD TRADE et AD Con sont actives dans les domaines de la sécurité, la protection, la formation et l'entraînement des cadres de la police et des forces armées. Elles proposent également leurs services dans le renseignement stratégique, la logistique et, plus largement, dans la reconstruction de l'économie et le redressement de l'État (Réplique § 18), tandis que Galint est surtout active dans le domaine du matériel de télécommunications et de détection de mouvements aériens et terrestres et de fourniture de systèmes dans le domaine du renseignement (Réplique § 21).
4. La Demanderesse est représentée dans cet arbitrage par Mes Cédric Fischer, Tristan Dupré de Puget et Raphaël Monégier du Sorbier du cabinet d'avocats Fischer, Tandeau De Marsac, Sur & Associés 67, boulevard Malesherbes, 75008 Paris, France.
5. L'arbitrage est dirigé contre la RÉPUBLIQUE DE GUINÉE (ci-après « la Défenderesse » ou « la GUINÉE ») représentée dans cette procédure par Mes Michael Ostrove, Sârra-Tilila
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Bounfour et Gako Mamadou du cabinet d'avocats DLA Piper France LLP, 27, rue Laffitte 75009 Paris, France.
6. AD TRADE initia cette procédure arbitrale le 8 octobre 2015, en déposant auprès du Secrétariat de la Cour de la CCI (ci-après « le Secrétariat ») sa Demande d'Arbitrage contre la GUINÉE (ci-après « la Demande d'Arbitrage »), fondée sur les clauses d'arbitrage stipulées dans deux contrats litigieux dits le « Contrat Léopard » et le « Contrat Panthère ». Le Secrétariat notifia la Demande d'Arbitrage à la Défenderesse le 28 octobre 2015. Selon les preuves de livraison DHL, la GUINÉE reçut la Demande le 12 novembre 2015.
7. La Défenderesse n'y répondit pas dans le délai de 30 jours prévu par le Règlement d'arbitrage de la CCI de 2012, sans demande de prorogation dudit délai.
8. Par lettre du 26 janvier 2016, le Secrétariat informa les parties qu'à défaut d'un accord sur la constitution du Tribunal arbitral, le Président de la CCI nommerait les trois arbitres conformément aux conventions d'arbitrage insérées dans les deux contrats litigieux, qui prévoient à l'article 9.5 que « Les parties s'accordent qu'en cas de procès d'arbitrage par une des deux parties c'est le Président de la Chambre de Commerce de Paris qui nommera les trois arbitres ».
9. Durant sa session du 26 mai 2016, la Cour confirma la nomination par le Président de la CCI des trois membres du Tribunal arbitral. Elle confirma en tant que co-arbitres: Me Nathalie Meyer Fabre, Meyer Fabre Avocats, 53 avenue de Breteuil, 75007 Paris (France) et Me Martial Akakpo, Martial Akakpo et Associés Société d'Avocats, BP 62210, 27 rue Khra (Ex-rue Maréchal Bugeaud), Lomé (Togo) et en qualité de président du Tribunal arbitral, Me Christopher Koch, Landolt & Koch, 17 rue du Mont-Blanc, 1201 Genève (Suisse). Lors de cette même session la Cour fixa Paris comme lieu d'arbitrage. Le Secrétariat transmit le même jour le dossier au Tribunal arbitral.
10. Par courrier du 11 juillet 2016, la Demanderesse informa le Tribunal arbitral de l'existence d'un autre litige entre elle et la GUINÉE en relation avec un contrat de vente d'un avion militaire (le « Contrat Éléphant »). Elle sollicita l'inclusion de ce litige dans la présente procédure arbitrale.
11. Une première audience se tint à Paris le 21 juillet 2016 pour discuter et finaliser l'Acte de mission et le calendrier procédural. La Défenderesse n'y participa pas. A défaut d'un accord entre les parties sur l'inclusion des demandes relatives au Contrat Éléphant, la Demanderesse retira la demande qu'elle avait formée à ce sujet. Lors de cette audience, le Tribunal et la Demanderesse signèrent l'Acte de mission et se mirent d'accord sur un calendrier procédural provisoire ainsi que sur les règles de procédure contenues dans l'Ordonnance de Procédure N°1 (« OP 1 ») qui fut notifiée aux parties le 25 juillet 2016.
12. La Cour approuva l'Acte de mission selon l'article 23.3 du Règlement d'arbitrage le 11 août 2016.
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13. Par courrier du 25 août 2016, Me Michael Ostrove du cabinet DLA Piper annonça au Tribunal arbitral, à la CCI et à la partie Demanderesse que son cabinet représenterait la GUINÉE dans cet arbitrage. Il informa le Tribunal arbitral que sa cliente souhaitait pouvoir formuler des commentaires sur l'Acte de mission.
14. Le 9 septembre 2016, la Défenderesse soumit un exposé sommaire de ses prétentions et des décisions qu'elle sollicitait ainsi que ses observations sur l'Acte de mission. Les parties se sont mises d'accord sur les termes d'un Addendum à l'Acte de mission qui intégrait le sommaire des arguments de la Défenderesse, ses conclusions, ainsi que des dispositions sur la confidentialité de la procédure. L'Addendum à l'Acte de mission daté du 3 octobre 2016, fut signé par les deux parties et le Tribunal arbitral.
15. Les parties se sont aussi mises d'accord sur un nouveau calendrier procédural et sur des règles de confidentialité concernant les pièces produites dans cet arbitrage. Le nouveau calendrier procédural et les dispositions sur la confidentialité furent intégrés dans l'Ordonnance de Procédure N° 2 du 3 octobre 2016 (« OP 2 »).
16. Par courrier séparé du 9 septembre 2016, DLA Piper informa la CCI, le Tribunal et la Demanderesse, en vertu de l'article 7(b) de la partie I des IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, qu'il existait une relation d'affaires entre DLA Piper et le cabinet de Me Akakpo, étant donné que DLA Piper avait mandaté la SCP Martial Akakpo et Associés dans le cadre d'une procédure post-arbitrale au Togo, sans aucun lien avec le présent arbitrage.
17. Par courriers des 14 et 15 septembre 2016, Me Akakpo et DLA Piper expliquèrent qu'il n'existait aucun « courant d'affaires » entre les deux cabinets. Une associée de Me Akakpo travaillait en tant que co-conseil dans une procédure d'exécution d'une sentence arbitrale au Togo. Il n'y avait pas de partage d'honoraires puisque chaque cabinet facturait ses honoraires directement au client.
18. Les conseils de la Demanderesse furent satisfaits de ces explications. Le 20 septembre 2016, Me Fisher constata que :
Les précisions fournies clarifient pleinement la situation et il est ainsi confirmé que les relations entre les cabinets DLA Piper et Martial Akakpo, telles que décrites, ne sont pas de nature à créer un quelconque doute sur l'indépendance et l'impartialité de Maître Martial Akakpo.
19. La Demanderesse déposa son Mémoire en Demande (« Demande ») le 6 octobre 2016 comme prévu par le calendrier procédural.
20. Le 23 décembre 2016, la GUINÉE soumit son Mémoire en Réponse et Demande Reconventionnelle (« Réponse »). En accord avec les parties, le Tribunal arbitral modifia le calendrier procédural par l'Ordonnance de Procédure Nº 3 du 10 janvier 2017, pour y intégrer le débat contradictoire sur les demandes reconventionnelles avant l'audience prévue pour les 18, 19 et 20 avril 2017 (« OP 3 »).
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21. AD TRADE soumit son Mémoire en Réplique et en Réponse à la Demande Reconventionnelle (« Réplique ») le 10 février 2017, comme prévu dans le calendrier procédural.
22. Le 31 mars 2017 la GUINÉE soumit à son tour son Mémoire en Duplique et en Réplique à la Demande reconventionnelle (« Duplique »).
23. Le 11 avril 2017 le Tribunal arbitral s'est entendu avec les parties par conférence téléphonique sur les modalités de l'audience prévue du 18 au 20 avril 2017.
24. AD TRADE déposa son Mémoire en Duplique sur Demande Reconventionnelle (« Duplique Reconventionnelle ») le 13 avril 2017, comme prévu par le calendrier procédural.
25. Une audition de témoins et d'experts eut lieu à Paris du 18 au 20 avril 2017. Les parties ont récapitulé leurs positions dans des plaidoiries finales. Par la suite, le Tribunal arbitral s'est entretenu avec les conseils des parties pour obtenir des clarifications sur certains points des arguments juridiques avancés par les parties.
26. Il fut convenu que les parties formuleraient leurs observations quant au procès-verbal sténographique avant le 17 mai 2017, et qu'elles soumettraient leurs conclusions sur les frais de l'arbitrage avant le 16 juin 2017 (Ordonnance de Procédure No. 5 du 2 mai 2017, « OP 5 »). Les deux parties se sont mises d'accord sur la version finale du procès-verbal de l'audience et ont soumis leurs conclusions quant aux frais dans les délais prévus.
27. Par courriel du 20 juin 2017, adressé aux parties et copié à la CCI, le Tribunal clôtura les débats, sous réserve d'un éventuel deuxième échange d'écritures des parties sur leurs conclusions respectives quant aux frais de l'arbitrage, si les parties le souhaitaient. Les parties n'ayant pas exprimé un tel souhait, le Tribunal confirma par courriel du 26 juin 2017 la clôture des débats au 20 juin 2017.
28. Le 11 mai 2017, la Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale prolongea le délai pour établir la Sentence Finale jusqu'au 31 juillet 2017 (article 23(2)) Par décision du 13 juillet 2017 ce délais fut prolongé jusqu' au 31 août 2017. Une dernière prolongation jusqu'au 30 novembre 2017fut accordé par la Cour le 10 août 2017.
29. Dans sa Duplique Reconventionnelle, la Demanderesse a formulé ses conclusions comme suit:
DIRE ET JUGER que la République de Guinée est prescrite, et en tous cas mal fondée, en ses moyens de nullité pour défaut d'approbation du Ministre de l'Economie et pour dol des Contrats Léopard et Panthère ;
DIRE ET JUGER que la société A.D. -Trade Belgium S.P.R.L. a respecté ses obligations au titre des Contrats Léopard et Panthère ;
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DIRE ET JUGER que la République de Guinée n'a respecté aucun de ses engagements pécuniaires au titre des Contrats Léopard et Panthère ;
DIRE ET JUGER que la République de Guinée a résilié unilatéralement, irrégulièrement et de façon abusive le Contrat Panthère ;
DEBOUTER la République de Guinée de sa demande d'indemnisation ;
CONDAMNER la République de Guinée à payer à la société A.D. - Trade Belgium S.P.R.L. la somme de 85.204.728 € au titre du préjudice subi relatif au Contrat Léopard, sauf à parfaire,
CONDAMNER la République de Guinée à payer à la société A.D. - Trade Belgium S.P.R.L. la somme de 7.252.620 €, sauf à parfaire, au titre du Contrat Panthère, sauf à parfaire,
CONDAMNER la République de Guinée à payer à la société A.D. - Trade Belgium S.P.R.L. des intérêts au taux contractuel de 1,5 % par mois sur les sommes pour lesquelles le Tribunal arbitral prononcera une condamnation à compter du 5 octobre 2016.
DIRE ET JUGER que les intérêts moratoires seront capitalisés annuellement conformément à l'article 1154 ancien du code civil français.
CONDAMNER la République de Guinée à payer à la société A.D. - Trade Belgium S.P.R.L. un montant correspondant à l'ensemble des frais et honoraires, y compris les honoraires de ses conseils, qu'elle aura supportés dans le cadre de la présente procédure d'arbitrage.
30. Dans sa Duplique, la GUINÉE conclut comme suit :
A titre principal:
Dire et juger que le droit applicable aux conditions de formation des Contrats Léopard et Panthère est le droit guinéen;
Dire et juger que la République de Guinée est recevable à soulever la nullité des Contrats Léopard et Panthère ;
Constater que les Contrats Léopard et Panthère sont nuls et de nul effet en raison du défaut d'approbation du Ministre de l'Economie et des Finances ;
Constater que les Contrats Léopard et Panthère sont nuls en raison du consentement vicié de la République de Guinée ;
Dire et juger, en conséquence, qu'AD TRADE Belgium S.P.R.L. ne saurait prétendre qu'à la restitution en nature des prestations effectivement réalisées, à l'exclusion de toute indemnisation des prestations dont la restitution physique est impossible ou incomplète ;
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Rejeter, en conséquence, toutes les demandes d'AD TRADE Belgium S.P.R.L.;
A titre subsidiaire, dans l'hypothèse où le Tribunal jugerait que les Contrats Léopard et Panthère ne sont pas nuls :
Dire et juger qu'AD TRADE Belgium S.P.R.L. a manqué à ses obligations contractuelles au titre des Contrats Léopard et Panthère ;
Dire et juger qu'AD TRADE Belgium S.P.R.L. a commis une faute en suspendant l'exécution des Contrats Léopard et Panthère ;
Dire et juger qu'AD TRADE Belgium S.P.R.L. a également commis une faute en sous-traitant l'intégralité de l'exécution des Contrats Léopard et Panthère;
Dire et juger que l'article 4.4 des Contrats Léopard et Panthère est une clause pénale dont les termes sont manifestement excessifs et doivent, en conséquence, être révisés et calculés au taux légal ;
Dire et juger que les intérêts moratoires ne sont capitalisés qu'à compter du 6 octobre 2016;
Dire et juger que les demandes de dommages-intérêts d'AD TRADE Belgium S.P.R.L. sont mal fondées et doivent, en tout état de cause, être réduites en leur montant du fait des manœuvres dolosives d'AD TRADE Belgium S.P.R.L;
Ordonner la réparation du préjudice subi par la République de Guinée du fait des manquements d'AD TRADE Belgium S.P.R.L. dans l'exécution des Contrats Léopard et Panthère ;
En tout état de cause : condamner AD TRADE Belgium S.P.R.L. à payer à la République de Guinée l'ensemble des frais et honoraires, y compris les honoraires d'avocat, qu'elle aura supportés dans le cadre du présent arbitrage.
31. Cette procédure arbitrale est fondée sur la clause d'arbitrage contenue, en termes identiques, aux articles 9 des Contrats Léopard et Panthère, dont la teneur est la suivante:
9.1 Tous les différends et litiges découlant du présent contrat seront tranchés à l'amiable. Dans le cas contraire, les deux parties s'en remettront au règlement de conciliation et d'arbitrage de la Chambre Internationale de Commerce de Paris par trois arbitres conformément à ces règlements.
9.2 Ses décisions feront foi pour les deux parties.
9.3 La loi applicable est la loi française. La langue applicable est la langue française.
9.4. Les frais d'un procès d'arbitrage seront payés par chacune des parties.
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9.5 Les parties s'accordent qu'en cas de procès d'arbitrage par une des deux parties c'est le Président de la Chambre de Commerce de Paris qui nommera les trois arbitres.
32. Depuis qu'elle participe à la procédure arbitrale, la GUINÉE n'a jamais contesté la juridiction arbitrale. Il n'est donc pas nécessaire que le Tribunal examine sa compétence en l'espèce.
33. Ce litige est né de deux contrats qu'AD TRADE a signés le 11 janvier 2011 avec la GUINÉE quelques semaines après l'investiture du Professeur Alpha Condé comme nouveau Président de ce pays. Le premier des contrats, dénommé « Léopard » prévoyait la création par AD TRADE d'une unité de renseignement présidentielle. Le deuxième contrat, dénommé « Panthère », avait pour objet la sécurisation par AD TRADE des résidences du chef de l'État à Conakry.
34. Afin de faire comprendre les circonstances dans lesquelles ces contrats ont été signés, les deux parties se sont référées dans leurs écritures à l'histoire postcoloniale de la GUINÉE. Il en résulte un tableau dominé par une succession de régimes autoritaires et de changements de régimes par coups d'État militaires.
35. Colonie française de 1891 à 1958, la GUINÉE a fait partie de l'Afrique occidentale française (AOF). Après la deuxième guerre mondiale, la GUINÉE, comme les autres colonies françaises, revendiquait de plus en plus son indépendance. En 1958, le Général De Gaulle interrogea les colonies de l'AOF par référendum afin qu'elles déterminent si elles voulaient faire partie d'une nouvelle Communauté française, une sorte de Commonwealth des États africains francophones, ou voter pour l'indépendance pure et simple. La GUINÉE, menée par Ahmed Sekou Touré, fut le seul pays de l'AOF à voter massivement « non » à la proposition d'une Communauté française et à réclamer son indépendance complète de l'ancienne métropole, lors du scrutin du 28 septembre 1958. La France ne mit aucun obstacle à la déclaration d'indépendance de la GUINÉE, le 2 octobre 1958, une semaine après le référendum, mais elle retira d'un jour à l'autre l'ensemble de sa structure administrative et militaire et cessa immédiatement toute aide financière au pays.
36. Ayant refusé de rester dans le giron français, le nouveau Président de la GUINÉE, Ahmed Sekou Touré, chercha des appuis économiques et politiques dans le bloc soviétique avec le résultat que son pays fut politiquement et économiquement isolé durant la guerre froide. Il y avait alors un seul parti politique autorisé, le Parti Démocratique de GUINÉE (PDG) fondé par Sekou Touré, qui est resté chef du parti et du pays jusqu'à sa mort en 1984.
37. La fin du régime autoritaire de Sekou Touré fut suivie d'un coup d'État militaire qui porta au pouvoir le Colonel Lansana Conté. Prônant d'abord l'ouverture économique et politique du pays, son régime vira à l'autoritarisme quelques années après sa prise du pouvoir. Lansana Conté fit notamment emprisonner l'un des principaux leaders de l'opposition, le Professeur Alpha Conté, au lendemain du premier tour de l'élection présidentielle de 1998 (Pièce D-002).
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38. A la mort de Lansana Conté, l'armée reprit le pouvoir et le capitaine Moussa Dadis Camara s'autoproclama Président en 2008. En 2009, les forces de l'ordre perpétrèrent un massacre de 157 opposants politiques dans le stade de Conakry. Cet événement amena un membre de la Garde présidentielle à tenter d'assassiner le Capitaine Camara. Blessé, ce dernier quitta la GUINÉE pour se faire soigner au Maroc. L'armée instaura alors un gouvernement civil de transition qui avait pour mission d'organiser des élections présidentielles dans les six mois.
39. C'est ainsi qu'en 2010 la GUINÉE connut les premières élections véritablement libres depuis son indépendance en 1958. Le premier tour eut lieu le 27 juin 2010. M. Cellou Dalein Diallo sortit vainqueur avec 46% des voix, suivi par le Professeur Alpha Condé, leader historique de l'opposition aux régimes autoritaires, avec 18.25% des voix. Le Professeur Alpha Condé gagna le deuxième tour le 7 novembre 2010, avec une courte majorité de 52.5% des voix. Il fut proclamé président le 3 décembre 2010.
40. La victoire du Professeur Alpha Condé provoqua de violents heurts ethniques entre Peuls, l'ethnie de M. Diallo, et Malinkés, l'ethnie à laquelle appartenait le nouveau Président élu. Ces troubles ont provoqué la déclaration de l'état d'urgence par l'armée jusqu'à l'investiture du nouveau président le 21 décembre 2010 (Réplique §§ 20 à 23).
41. C'est dans ce contexte politique tendu que, le 12 décembre 2010, le Professeur Alpha Condé invita Gaby Peretz, ses fils Ori et Idan ainsi que M. Max Abitbol, tous directeurs de sociétés du Groupe AD, à la cérémonie de son investiture qui eut lieu le 21 décembre 2010 à Conakry (Pièce C-029).
42. L'homme qui gagna les premières élections libres en GUINÉE en 2010 n'était pas novice en politique guinéenne. Le Professeur Alpha Condé a en effet été pendant 30 ans l'un des chefs de l'opposition aux régimes autoritaires successifs. Professeur de droit public à l'université Paris I Panthéon Sorbonne, il fut candidat au scrutin présidentiel de 1993. Il fut éliminé après le 1er tour contre le président Lansana Conté lorsque la Cour suprême de la GUINÉE annula le vote dans deux circonscriptions où le Professeur Alpha Condé avait obtenu plus de 90 % des voix. Il se représenta aux élections présidentielles de 1998. Il fut arrêté et emprisonné par Lansana Conté et ne fut libéré que 28 mois plus tard, en mai 2001.
43. L'autre acteur principal dans ce dossier est Gabriel Peretz (Gabi Peretz), le PDG du groupe auquel appartient AD TRADE. Né au Maroc, il arriva en Israël à l'âge de cinq ans. Pendant 19 ans il fit carrière dans les forces aériennes israéliennes, qu'il quitta en 1987 avec le grade de lieutenant-colonel. Par la suite, il fonda AD Con, une société spécialisée dans la vente de matériel sécuritaire et militaire. Grâce à sa maîtrise du français, il sut développer d'excellents contacts avec les chefs d'État de plusieurs pays africains francophones. Ainsi, Monsieur Peretz compte parmi ses clients : le Burkina Faso, le Burundi, le Cameroun, la République d'Afrique Centrale, le Tchad, le Gabon, le Niger, le Nigéria, le Rwanda et le Sénégal. AD Con assemble des systèmes d'armements dont les composants proviennent en majorité des pays de l'Europe de l'Est et d'autres pays qui produisent ces armements à moindre coût par rapport aux fabricants d'armes des pays occidentaux (Pièce D-20).
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44. Les parties s'accordent sur le fait que les rapports personnels entre le Président Alpha Condé et M. Gaby Peretz remontent à une période bien antérieure aux relations contractuelles nouées entre AD TRADE et la GUINÉE. En effet, c'est la relation de confiance résultant d'une amitié « de longue date » entre le Président Alpha Condé et M. Gaby Peretz qui est au cœur de cette relation contractuelle. Ainsi, on lit au§ 42 de la Réponse :
Amis de longue date, Gabriel Peretz et le Prof. Alpha Condé se sont connus lors de l'exil politique de ce dernier en France.
ou au § 53 de la Réplique :
Dès leurs premiers contacts notamment au Burkina-Faso, en France et au Sénégal, dans la perspective des élections de 2010, le Professeur Alpha Condé fit part à M. Gaby Peretz de sa crainte sur sa sécurité future et sur les complots qui pourraient se tramer pour déstabiliser un nouveau régime démocratique.
et au § 5 de la Duplique :
AD TRADE a usé de la relation de confiance préexistante entre son président, M. Gabriel Peretz, et le Président de la République, le Professeur Alpha Condé.
Le rapport de l'expert Braquilanges, produit par la Demanderesse, se réfère également à ces relations de longue date au § 16 (Pièce C-112):
[...] il m'a été confirmé que les relations entre SE Monsieur Alpha Condé, Président de la République, et Monsieur Gaby Peretz sont de longue date, et ce bien avant les élections présidentielles de 2010, y compris à une époque où l'avenir politique de SE Alpha Condé n'était pas démontré. J'ai été informé que de nombreuses rencontres ont eu lieu durant toute la période préélectorale et électorale entre SE Alpha Condé et Monsieur Gaby Peretz, et conduisant à une analyse des mesures prioritaires à prendre pour assurer la sécurité du pays et du régime en cas d'élection de SE Alpha Condé.
45. L'histoire postcoloniale de la GUINÉE reflète en quelque sorte l'expérience historique récente de toute l'Afrique. Selon le conseil de la partie Demanderesse, l'Afrique aurait connu depuis 1945 200 coups d'État et l'assassinat de 89 chefs d'État (TS 1, p.7, 42 à 46). Il est donc vraisemblable que, dès son élection, le Professeur Alpha Condé était préoccupé par la situation sécuritaire du pays et celle de sa propre personne.
46. Il est donc probable, comme le soutient AD TRADE dans ses mémoires et dans la plaidoirie de Me Fischer, que les discussions entre M. Gaby Peretz et le Professeur Alpha Condé concernant les questions sécuritaires de la GUINÉE et de l'Afrique francophone en général remontaient déjà à leurs premières rencontres, une vingtaine d'années en arrière (TS 3, p.5, 36-39).
47. Après l'élection du Professeur Alpha Condé en novembre 2010, ces discussions ont nécessairement pris une tournure plus concrète, ce qui explique pourquoi le futur président invita M. Gaby Peretz et ses fils, ainsi qu'un directeur du Groupe AD, M. Max Abitbol, à la cérémonie de son investiture le 21 décembre 2010 à Conakry (Pièce C-029).
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48. Selon le témoignage de M. George Korda, l'un des consultants qu'AD TRADE avait engagé pour l'assister dans l'exécution du Contrat Léopard, AD CON commença à travailler sur les contrats Léopard et Panthère immédiatement après l'investiture du Président (TS 1, p. 41, 18-23).
49. Le Contrat Léopard avait pour but la mise sur pied d'un nouveau service de renseignement directement contrôlé par le Président. En effet, le Professeur Alpha Condé n'avait aucune confiance dans les structures de renseignement créées auparavant par Lansana Conté et issues des forces armées. Il insista donc pour que tous les effectifs de la nouvelle unité soient formés ab initio.
50. Le Contrat Léopard avait donc deux volets: d'une part, la formation des agents et l'encadrement de la nouvelle unité, d'autre part, la fourniture des équipements de surveillance que la nouvelle unité devait utiliser dans l'exercice de sa fonction.
51. En vue de la conclusion du Contrat Léopard, le 10 janvier 2011, AD CON soumit une Offre Financière Pour L'Etablissement d'une Unité Présidentielle de Renseignements (D.S.I.E). Cette offre se chiffrait à EUR 15'344'088 (Pièce C-32).
52. En ce qui concerne les systèmes techniques AD CON et sa société sœur Galint soumirent en janvier 2011 des offres techniques et financières pour plusieurs systèmes de surveillance tels que les systèmes « Cobra » (Pièce C-38) et « GalTrack » (Pièce C-37) ou la fourniture de véhicules de surveillance (véhicules sous-marins) (Pièce C-40) ou encore un système de surveillance aérienne «Topeye » (Pièce C-42). Selon l'offre financière, le coût de ces équipements se chiffrait à EUR 57'666'986 (Pièce C-35).
53. Les offres étaient faites aux noms d'AD CON et de Galint, toutes deux sociétés de droit israélien. A la dernière minute, le Président Alpha Condé insista pour que les contrats soient conclus avec une société européenne, dans le but d'éviter le risque de heurter des sensibilités politiques et religieuses en concluant des contrats avec des sociétés israéliennes, la GUINÉE étant un pays majoritairement musulman (Demande §64). C'est ainsi qu'AD CON et Galint furent substituées par AD TRADE, une filiale belge du groupe.
54. Le lendemain, le 11 janvier 2011, le Professeur Alpha Condé fit venir à son bureau le Ministre délégué de la Défense Nationale, Me Abdul Kabélé Camara et lui présenta Monsieur Gaby Peretz. Me Camara a décrit cette rencontre lors de son audition à Paris (TS 1, 18, 20-27) :
Les circonstances dans lesquelles ce Contrat a été signé est une circonstance exceptionnelle. Je venais d'être nommé ministre de la Défense, délégué à la Défense. Le Président m'a appelé. Il m'a présenté M. Gaby qui avait ce Contrat. Il a dit : vous allez signer, mais gardez confidentiel ce Contrat parce que nous n'avons pas d'argent. Vous le gardez. L'État est en difficulté, et lui-même venait d'être investi.
J'ai signé, M. Gaby Peretz a signé pour AD TRADE, et nous avons gardé la confidentialité.
55. Me Camara avait donc reçu l'ordre du Président de signer les deux Contrats Léopard et Panthère et de les garder confidentiels. Selon la Demanderesse, la confidentialité était
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nécessaire pour accélérer la mise en œuvre d'un service de renseignement dans les plus brefs délais et pour protéger les deux projets Léopard et Panthère des forces opposées au nouveau gouvernement de la GUINÉE. Selon le témoignage de Me Camara, les contrats devaient rester confidentiels parce que la GUINÉE n'avait pas d'argent pour les payer.
56. Ainsi, le 11 janvier 2011, Me Camara signa pour le compte du Président le Contrat Léopard entre AD TRADE d'une part et le Ministère de la Défense Nationale de la GUINÉE d'autre part, représenté par le Ministre délégué à la Défense nationale. Le prix des prestations d'AD TRADE pour ce contrat était d'EUR 73'011'077. Avec les frais de financement sur trois ans, le montant total du Contrat Léopard était de EUR 77'638'154.
57. Le même jour, AD TRADE signa un deuxième contrat avec le Ministère de la Défense Nationale de la GUINÉE, le Contrat Panthère, qui avait pour but la fourniture par AD TRADE d'une « solution intégrée, efficace et fiable pour la protection de la personne du Président de Guinée, ainsi que pour la protection de son domicile privé et du Palais Présidentiel » (Piece C-003, Annexe A). Le prix des prestations d'AD TRADE pour le Contrat Panthère était d'EUR 10'480'000.
58. AD TRADE commença l'exécution du projet Léopard dès la signature du contrat. Afin de mieux comprendre les besoins sécuritaires du pays, des responsables d'AD TRADE se sont entretenus à plusieurs reprises avec un groupe de quatre personnes désignées par le Professeur Alpha Condé. Ce groupe était composé du Colonel Djibril Traoré, issu des anciens services de renseignement et qui, par la suite, devint le premier Directeur Général de la DGSIE, le Commissaire Abourahmane Doumbouya, policier de formation et Commissaire spécial chargé de l'Aéroport National de Conakry, M. Socrate Keita Seku, également de la police guinéenne, et par M. Thomas Barthélemy Lucas Bangoura, décédé depuis, mais de son vivant aussi officier de police.
59. M. Doumbouya confirma lors de son audition que ces entretiens avaient eu lieu, même s'il ne se rappelait pas de leur date exacte. Questionné par Me Ostrove, il indiqua qu'ils ont eu lieu, soit début février, soit en avril 2012 (TS 1, p. 69, 11-12). Quant au contenu des discussions, M. Doumbouya a déclaré (Pièce DWS-002) :
Les représentants d'AD TRADE nous ont posé beaucoup de questions, surtout sur les menaces internes et externes possibles en Guinée et la structure que devrait prendre cette unité de renseignement. C'est pendant ces réunions que nous avons parlé du nom de la structure et que j'ai proposé « Direction Générale de la Sécurité Intérieure et Extérieure » ou « DGSIE ».
Nous en étions au début de la création de l'unité donc nous n'avons discuté que des grandes lignes. Je n'ai vu aucune offre détaillée ou de catalogue d'AD TRADE. Nous n'avons d'ailleurs jamais parlé de contrat ou de besoins en matériel.
60. Contrairement à ce qu'affirme la Demanderesse, il est invraisemblable que ces entretiens aient eu lieu avant la signature des contrats Léopard et Panthère, ou que ce groupe ait pu analyser
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les contrats avant qu'ils soient signés par le Ministre délégué de la Défense Nationale le 11 janvier 2011. Il est plus vraisemblable que ces entretiens ont eu lieu dans les semaines qui suivirent la signature du contrat. Cette conclusion est confirmée par un rapport de situation interne, daté du 5 février 2011, dans lequel AD TRADE écrit (Pièce C-081) :
Jusqu'à ce jour notre équipe a réalisé plusieurs séances de travail avec les personnes indiquées par le Président de la République.
Durant ces séances, nous avons abordé toutes les questions professionnelles qui concernent l'analyse des diverses menaces et l'unité de renseignement qui devra répondre à celles-ci avec des moyen humains et technologiques adéquats.
61. Parallèlement à la définition des besoins en matière de renseignement, AD TRADE identifia des équipes de formateurs qui devaient non seulement concevoir la création d'un nouveau service de renseignement mais aussi développer rapidement un programme de formation pour les agents de ce nouveau service.
62. AD TRADE entra alors en contact avec l'European Strategy Intelligence and Security Center (ESISC) créé en 2002 par M. Claude Moniquet, un ancien agent de la Direction Générale de la Sécurité Extérieure Française (DGSE) (Pièce C-072, § 9) :
L'ESISC a conclu un contrat avec la société AD CON Ltd. portant sur la conception des cours et l'exécution des formations des agents de la République de Guinée portant sur les thèmes suivants :
- Renseignement offensif,
- Contre-espionnage,
- Analyse des renseignements,
- Interrogatoires (sur ce point, l'ESISC a également effectué la conception des salles d'interrogatoire),
- Surveillance,
- Filature.
63. Les formations se faisaient sur la base d'une documentation préparée par ESISC et approuvée par AD TRADE (TS 1, p 66 ; 11-14).
64. Une deuxième équipe de spécialistes, composée de formateurs israéliens, fut chargée de la conception du nouveau service de renseignement et de la formation des cadres de la DGSIE.
65. Les deux équipes de formateurs se sont rencontrées une première fois début avril 2011. Au cours de son témoignage, M. Moniquet a décrit le but du voyage en Guinée comme suit (TS 1, p 57-58; 42-05) :
Ce voyage avait deux buts. C'était, d'une part, de rencontrer les formateurs israéliens qui allaient s'occuper d'une partie de la formation, puisque la formation était divisée en deux parties: l'une était la dispension des cours aux stagiaires et l'autre était la dispension de conseils et de formations aux dirigeants du service. Cette partie-là était
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assumée par la partie israélienne, donc nous devions nous rencontrer et nous coordonner, et nous devions estimer ensemble quels étaient les cours à donner et quelle était la meilleure manière de les donner. Par ailleurs, cela passait bien entendu par une rencontre avec l'autorité. En l'occurrence, l'autorité, c'était le colonel Djibril Traoré.
66. Une des questions qui se posaient dans le cadre de l'élaboration du curriculum était de savoir si AD TRADE pouvait utiliser comme base de la nouvelle DGSIE les agents et les structures de renseignement préexistants. En effet, sa proposition initiale prévoyait la modernisation des services déjà en place. N'ayant aucune confiance dans les services de renseignement préexistants, le Président Alpha Condé exigea que le nouveau service soit créé ex nihilo. Par rapport à ce qui était envisagé dans l'offre initiale, il fallait donc organiser plus de formations et compenser en limitant l'acquisition d'équipements de surveillance (Réplique §§ 122-123).
67. Les formations débutèrent début juin 2011 et se poursuivirent jusqu'en décembre 2012. Les deux équipes de formateurs, celle de l'ESISC d'une part et celle des experts israéliens du renseignement recrutés par AD TRADE de l'autre, comptaient au total 17 personnes. Tous effectifs confondus, entre le début et la fin des cours de formation, les formateurs de l'ESISC et les instructeurs israéliens ont été présents à Conakry pendant 2'688 jours selon le tableau produit par la Demanderesse au § 81 de la Demande et au §129 de la Réplique. Ces dates de présence n'ayant jamais été contestées par la GUINÉE, le Tribunal considère que la durée de présence de ces effectifs a été suffisamment établie.
68. AD TRADE démontre la réalité des formations fournies par 35 procès-verbaux de réception de formation, que le Colonel Traoré, en tant que Directeur Général de la DGSIE, a signés à l'époque, au fur et à mesure que ces formations progressaient (Pièce C-004).
69. Une vingtaine de comptes rendus hebdomadaires de formation rédigés par les formateurs d'AD TRADE donnent une idée de l'avancement de l'enseignement mais aussi des difficultés que les formateurs rencontrèrent dans leur travail (Pièces C-119, C-118; C-122). A titre d'exemple, le compte-rendu hebdomadaire pour la période du 7 au 13 Avril 2012 mentionne (Pièce C-124):
Le principal problème continu à être constitué de 2 facteurs :
1) Le manque suffisant de soutien gouvernemental
2) Le manque continu de financement des moindres activités du Service
70. Le taux d'absentéisme des stagiaires fut aussi relevé dans ces rapports. Ainsi, on lit dans le compte rendu de formation pour la période du 19 mai au 19 juin 2012 (Pièce C-130) :
L'effectif quotidien était de l'ordre de 9 à 11 stagiaires par groupe pour un effectif complet de 14. Aucune des personnes ayant manqué une journée d'instruction avec son groupe n'a cherché à rattraper cette journée en participant à l'instruction avec un autre groupe.
[...]
Cette période d'accompagnement s'est dans l'ensemble bien déroulée et la nouvelle période qui démarre va contribuer encore à améliorer la capacité opérationnelle du service.
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Pour cela, un certain nombre de personnes doivent encore démontrer leur motivation, être plus présentes à l'instruction et avoir la volonté d'apprendre et de travailler.
71. Les craintes du Professeur Alpha Condé pour sa sécurité personnelle et celle de son gouvernement se concrétisèrent dans la nuit du 18 au 19 juillet 2011, quand un détachement de l'armée sous le commandement d'Alpha Oumar Barry, l'ancien aide de camp du Président Lansana Conté, tenta d'assassiner le Président dans son domicile privé à Conakry. Bien que la tentative eût échoué, elle démontraît la précarité de la situation sécuritaire en GUINÉE, et la nécessité d'une réforme des services de renseignement existant (Pièce D-016).
72. Toutefois, la déclaration de M. Moniquet suivant laquelle « la formation dispensée par l'ESISC [aurait] permis aux agents en formation de protéger efficacement la vie du président de la Guinée lors de la tentative de coup d'État» (Pièce C-072, § 19), n'est pas crédible. Premièrement, les cours n'avaient commencé qu'à peine six semaines auparavant et, deuxièmement, une formation en renseignement n'est pas un cours de combat rapproché. En effet, un service de renseignement efficace aurait pu contribuer à déjouer le complot s'il avait correctement interprété les signes précurseurs. Car, selon un article de presse, « la veille des soldats ont été arrêtés en possession d'armes camouflées dans des sacs de charbon, ainsi que des tracts fustigeant l'action politique d'Alpha Condé » (Pièce D-016). Un service de renseignement fonctionnel aurait vu qu'il se tramait quelque chose et aurait pu alerter les responsables de la sécurité du Président afin qu'ils puissent prendre à titre préventif les mesures nécessaires pour le protéger.
73. AD TRADE a réagi à cet événement avec deux courriers. Le premier, daté du 22 juillet 2011, est une lettre adressée à Me Camara, Ministre délégué à la Défense Nationale (Pièce C-170).
Excellence Monsieur le Ministre,
Nous voudrions vous faire part de notre plus haute gratitude.
Suite à votre demande et compte tenu de la situation politique actuelle et afin de répondre aux urgences au plus haut niveau de l'état, nous avons décidé d'accélérer le déroulement du projet.
Ainsi, nous vous prions de bien vouloir mettre à la disposition de l'Unité un certain nombre de moyens roulants et d'infrastructures (voir détails en Annexe A).
En vous souhaitant bonne réception de ce courrier, nous vous prions d'accepter, Monsieur le Ministre, l'expression de nos sentiments les plus respectueux.
74. La deuxième lettre est datée du 25 juillet 2011, également adressé au Ministre délégué à la Défense Nationale. Cette lettre se réfère à un entretien entre Me Camara et AD TRADE qui aurait eu lieu le 21 juillet dans les termes suivant (Pièce C-169) :
Lors de notre entretien du 21 juillet de cette année, vous nous avez informés que ces contrats seraient traités de façon exceptionnelle dans le cadre de la présidence de la république et par conséquent, ils ne nécessitent pas l'approbation du Ministre de l'économie et des Finances.
75. Dans sa deuxième Déclaration de témoin, Me Camara contesta avoir rencontré M. Peretz le 21 juillet 2011 (DWS-004) :
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5. Je n'ai aucune souvenance d'avoir eu un entretien avec M. Idan Peretz le 21 juillet 2011, et encore moins d'avoir échangé avec lui à propos de la signature du Ministre de l'Economie et des Finances pour les Contrats Léopard et Panthère.
6. Il n'est pas concevable que nous nous soyons rencontrés le 21 juillet 2011 pour parler d'un tel sujet. En effet, une tentative de coup d'Etat venait d'avoir eu lieu dans la nuit du 18 au 19 juillet 2011.
et avoir reçu la lettre du 25 juillet 2011 :
9. Je ne me souviens pas non plus du courrier lui-même que M. Idan Peretz m'aurait adressé le 25 juillet 2011.
10. J'observe d'ailleurs que mes services, lorsqu'ils recevaient un courrier, y apposaient en principe le tampon du Ministère avec la date de réception du courrier. Je ne vois cependant pas de tampon officiel de mes services sur le courrier versé a la pièce C-169, ce qui est vraiment inhabituel.
11. Cette lettre d'AD TRADE me laisse donc particulièrement perplexe et je me dois d'émettre les plus sérieuses réserves à son égard.
76. Lors de son audition, Me Camara a maintenu sa déclaration concernant l'entretien et la lettre.
M. Camara.- Je le regarde droit dans les yeux: je n'ai eu aucun entretien, je n'ai aucune souvenance d'avoir eu un entretien (TS1 p. 20 ; 31-32).
[...]
M. Camara.- Je ne sais pas d'où vient cette correspondance. Je dis que cela ne ressemble ni à Gaby Peretz, ni à Idan Peretz. Parler d'argent pendant cette période, au moment où... C'est comme si vous venez chez moi, j'ai perdu mon fils ou un de mes proches, un frère, tout de suite, sur le champ, et vous venez me poser le problème d'argent. Je pense que c'est la décence même qui vous amènerait à ne pas parler ce jour-là d'argent ou pendant cette période d'argent, et d'attendre un autre moment (TS1 p. 21; 30-35).
77. Il est possible que Me Camara ne se souvienne pas de l'entretien du 21 juillet 2011, ni d'avoir reçu la lettre du 25 juillet 2011. Les jours suivant immédiatement la tentative d'assassinat du Président devaient être fort mouvementés, surtout pour le Ministre délégué à la Défense Nationale.
78. En l'occurrence, il y a dans le dossier deux courriers d'AD TRADE, rédigés par des auteurs différents, qui se réfèrent tous les deux à un entretien avec Me Camara. En effet, puisque M. Idan Peretz était sur place pendant les évènements de la nuit du 18 au 19 juillet 2011, il eut été étonnant qu'il n'ait pas eu de rencontre avec le Ministre délégué à la Défense Nationale après ces événements. Les contrats Léopard et Panthère visaient précisément à garantir la sécurité du chef de l'État et de son gouvernement. Il était donc logique qu'il y ait rapidement une réunion entre le Ministre Délégué de la Défense, qui avait la responsabilité pour la sécurité du président, et un dirigeant de la société chargée de mettre en place le dispositif sécuritaire qui devait justement prévenir ou neutraliser ce type d'attaque.
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79. L'absence du tampon de réception du Ministère de la Défense Nationale sur la pièce C-169 peut s'expliquer aisément par le fait qu'il s'agit d'une copie du courrier envoyé par AD TRADE, qui logiquement ne pouvait pas revêtir le tampon de réception apposé ultérieurement par le destinataire. L'annotation manuscrite au bas de la page atteste « Reçut l'original sous pli fermé le 22 juillet 2011 ». Il n'est pas établi qui a émis cet accusé de réception.
80. Vu les circonstances, et la décision d'AD TRADE d'accélérer le programme de formation, il semble tout à fait raisonnable qu'AD TRADE ait cherché à s'assurer que l'État s'engageait à honorer ses obligations financières. En l'occurrence, il n'est guère étonnant que les parties aient discuté le mode de financement de ces projets ni qu'AD TRADE ait cherché à obtenir une confirmation que, sur instructions du Président, les deux contrats ne seraient pas financés par le budget de l'État, et qu'ils n'avaient pas, de ce fait, à être soumis au Ministre de l'Economie et des Finances.
81. Selon l'annexe B du Contrat Léopard, les « Termes de paiement » prévoyaient l'échelonnement des paiements comme suit :
35% soit EUR 25'553'877 au 31 octobre 2011
40% soit EUR 32'051'863 au 31 janvier 2012
25% soit EUR 20'032'414 au 31 novembre 2012
82. AD TRADE accepta à plusieurs reprises de différer le paiement des prestations du Contrat Léopard. Ainsi, vers fin octobre 2011, les parties se sont mises d'accord sur un nouvel échéancier (Pièce C-010) :
Au 31/01/2012 la somme de 25'553'877 Euros
Au 31/05/2012 la somme de 32'051'863 Euros
Au 31/11/2012 la somme de 20'032'414 Euros
83. Le 11 décembre 2011 AD TRADE s'est adressé à Me Camara pour lui faire part de sa préoccupation concernant le règlement de la dette de la GUINÉE envers AD TRADE. Pour les cinq contrats en cours les impayés s'élevaient à environ 61 millions d'Euros. AD TRADE était consciente du fait que la situation financière de la GUINÉE n'allait vraisemblablement pas s'améliorer avant le premier trimestre 2012 de sorte que Monsieur Gaby Peretz suggéra un nouvel échéancier de versements pour l'ensemble des montants: (Pièce C-011)
- 15 Millions d'Euros payables le 31/01/2012
- 16 Millions d'Euros payables le 30/06/2012
- 15 Millions d'Euros payables le 30/09/2012
- 15 Millions d'Euros payables le 15/12/2012
84. N'ayant reçu aucune réponse de la part du Ministre Délégué à la Défense Nationale à ces propositions de paiement de la dette, AD TRADE adressa son prochain courrier, le 16 janvier 2012, directement au Président de la République. D'abord, AD TRADE fit le point sur l'état des différents projets en cours. En ce qui concernait le projet Léopard, AD TRADE rapporta que la formation d'une deuxième volée de 60 stagiaires venait de commencer et qu'une troisième volée de 60 à 80 agents était prévue pour la deuxième moitié de 2012, tandis qu'une quatrième volée était prévue pour début 2013. Compte tenu des sommes importantes qu'AD TRADE avait déjà avancées pour ce contrat, elle demanda que la GUINÉE paie
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immédiatement 35 % du montant qu'elle lui devait (Pièce C-061). Comme pour les courriers précédents, ni le Président ni son gouvernement n'ont jamais réagi à cette lettre.
85. La formation de la première vague de stagiaires fut achevée fin 2011. De ce fait, le gouvernement fut en mesure de décréter officiellement, le 18 janvier 2012, la création de la nouvelle DGSIE. Au même moment, les services de renseignement préexistants furent abolis et les officiers qui y travaillaient réaffectés à leurs unités d'origine (Pièce C-160).
86. L'état d'avancement des divers projets qu'AD TRADE avait en cours en GUINÉE fit l'objet d'une nouvelle missive d'AD TRADE du 2 juillet 2012. Concernant l'unité Léopard, AD TRADE rapporte: «A. Mise en œuvre de l'Unité: Les diverses formations de l'unité sont terminées. Une partie du matériel et des technologies a déjà été livrée. L'unité est donc opérationnelle.» Toutefois, l'efficacité du service de renseignement était entravée par le fait que la GUINÉE n'avait toujours pas mis à disposition de la DGSIE de locaux où elle aurait pu installer ses systèmes de surveillance. Par ailleurs, le système Trackpoint utilisé pour localiser des téléphones mobiles, n'était que partiellement opérationnel parce que le système de géolocalisation ne fonctionnait pas à défaut de raccordement avec un opérateur téléphonique. Une fois de plus, AD TRADE demanda à la GUINÉE de faire un paiement immédiat de 30 millions d'euros compte tenu des sommes importantes qu'AD TRADE avait déjà avancées dans le cadre du projet Léopard. La GUINÉE n'a jamais répondu à cette lettre (Pièce C-062).
87. Le 14 novembre 2012, AD TRADE annonça au Président de la République que la mission principale quant au projet Léopard serait achevée mi-décembre 2012 (Pièce C-144) :
Nous avons l'honneur de vous annoncer qu'en mi-décembre 2012, nous allons terminer la phase principale de la formation du projet « Léopard ». Nous avons également fourni une partie des équipements de ce projet. Le reste des équipements a déjà été commandé, et, attend l'achèvement de la construction du bâtiment Paternel qui, malheureusement, n'est toujours pas terminé.
AD TRADE, conditionna la continuation de la formation de la DGSIE en 2013 à deux éléments:
A. qu'il y ait un accord sur le budget du fonctionnement de l'unité et
B. que les infrastructures physiques soient construites pour béberger la technologie de la DGSIE.
En ce qui concerne la continuation de la formation en 2013, AD TRADE écrivait :
Nous vous demandons de nous faire parvenir votre décision finale sur la continuité de notre formation en 2013 et sur l'installation de la technologie, afin de nous permettre de prendre nos dispositions.
Cette lettre, comme les autres auparavant, resta sans réponse de la part du Gouvernement Guinéen.
88. Deux jours avant le départ des formateurs, le 13 décembre 2012, le Colonel Djibril Traoré, Directeur Général de la DGISE adressa à Gaby Peretz une lettre dont la teneur suit (Pièce C-006) :
Monsieur le PDG,
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[...]
Par ailleurs, je profite de cette occasion pour vous signifier toute ma satisfaction pour le travail énorme abattu dans la mise en place du projet « Léopard ».
En effet depuis mars 2011, nous avons débuté la mise en place de l'unité « Léopard » qui de nos jours est opérationnelle.
Les diverses formations et cours dispensés par des instructeurs compétents, professionnels, avec un accompagnement quotidien, prouvent à suffisance la qualité et le sérieux de votre groupe.
Grâce à vos efforts et à la disponibilité permanente de vos experts qui ne ménagent aucun effort pour la réussite du projet, les organes de l'unité ont déjà exécuté des missions opérationnelles avec succès.
En plus le matériel livré par votre société a été bien réceptionné et correspond tout à fait à nos besoins.
Nous espérons que le reste du matériel (Tract point et relais) arrivera très bientôt et le gros lot à l'achèvement de l'infrastructure.
Encore une fois de plus, nous vous remercions du plus profond de nous-même d'avoir mis votre expérience reconnue à notre service pour le plus grand bien de notre nation et de notre pays.
89. Les formateurs d'AD TRADE ne sont pas retournés en GUINÉE en 2013. La cessation des activités dans le cadre du contrat Léopard a eu lieu sans annonce formelle. Monsieur Amir, entendu en tant que témoin de la partie Demanderesse, la décrivait ainsi (TS 1, p. 33, 18-23):
Me Ostrove.- Votre collaboration sur ce projet avec M. Peretz, disons comme cela, s'est terminée en fin 2012 ?
M. Amir.- Oui. On avait planifié de retourner le 5 janvier, c'était la planification. On avait préparé une lettre avec M. Haim Hackeyni qui est présent ici, comment nous voyions la continuation du projet, mais depuis là, je n'ai jamais... on n'est jamais retourné.
90. Du côté guinéen, personne n'a soulevé d'objection quant au fait qu'AD TRADE n'avait pas repris les formations et l'accompagnement de la DGSIE en janvier 2013. Le mutisme du gouvernement était total.
91. Le 12 juin 2013, AD TRADE proposa au Président de la GUINÉE que les parties tentent de régler à l'amiable les différends financiers issus des contrats Léopard et Panthère. La lettre suggérait que les parties se rencontrent au choix de la GUINÉE, soit à Paris, soit à Bruxelles. Une fois de plus il n'y eut aucune réaction de la part du Professeur Alpha Condé ni de son gouvernement.
92. Le 19 novembre 2014, AD TRADE adressa une nouvelle demande de paiement. Cette fois-ci, elle fut destinée au « Ministre d'Etat à la Présidence en Charge des Questions d'Investissements et des Partenariats Publics et Privés » dans l'espoir que ce ministère serait
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compétent en la matière. Toutefois, comme pour les courriers précédents, le gouvernement Guinéen ne donna aucune suite à cette lettre.
93. Lasse de ses relances infructueuses, AD TRADE fit sommer la GUINÉE par une lettre de son avocat en date du 21 avril 2015, demandant le paiement intégral des sommes dues au titre des deux contrats, outre les montants dus au titre du contrat Eléphant, concernant l'acquisition d'un avion militaire Casa, ainsi que toutes les pénalités contractuellement prévues. En conséquence, AD TRADE mit en demeure la RÉPUBLIQUE DE GUINÉE pour le montant total d'EUR 107'755'280. AD TRADE laissa néanmoins ouverte la possibilité d'une solution transactionnelle. Cette lettre confirma aussi qu'AD TRADE avait suspendu ses prestations contractuelles en vertu de l'article 4.4 (Pièce C-014).
94. Le gouvernement de la GUINÉE étant d'accord pour négocier une transaction pour le Contrat Éléphant, M. Georges Korda s'est rendu en Guinée du 25 mai au 5 juin 2015 pour :
(i) formaliser l'accord intervenu avec la République de Guinée concernant le contrat Eléphant 1 et pour (ii) préparer un éventuel accord de même type relatif aux contrats Léopard et Panthère. (Pièce C-073)
95. AD TRADE et la GUINÉE signèrent un Protocole d'Accord le 4 juin 2015. Cette transaction ne concernait que le Contrat Éléphant.
96. Afin de préparer un accord sur le Contrat Léopard, Me Camara, le Ministre délégué à la Défense, demanda à AD TRADE de revérifier avec le nouveau Directeur Général de la DGSIE l'ensemble des protocoles de réception relatifs à la formation et aux équipements livrés (Pièce C-073, § 27, §31-32):
Pendant cette période, nous avons consacré avec Monsieur Tidiane Condé, Directeur Général de la DGSIE (nommé en remplacement du Colonel Djibril Traoré) plusieurs journées de travail et de vérification pour s'assurer que tous les procès-verbaux qui avaient été signés en 2011 et 2012 étaient sincères et exacts et qu'en conséquence le procès-verbal de réception récapitulatif pouvait être signé.
Nous avons personnellement vérifié, ligne par ligne, chacun des procès-verbaux initiaux (y compris ceux qui n'avaient pas été signés par le Colonel Djibril Traoré).
97. Le Procès-verbal de Réception Récapitulatif du 23 juin 2015, issu de cette vérification, attestait ce qui suit (Pièce C-007):
Nous soussignons [sic], Monsieur Tidiane CONDE, Contrôleur Général de Police, Directeur Général de la D.G.S.I.E., Colonel Alseny Patcho BANGOURA, Directeur Général Adjoint de la D.G.S.I.E, et Adjudant Cheick Oumar CAMARA, Chef du Matériel de la D.G.S.I.E., attestons par la présente :
➤ avoir participé et assisté à l'exécution du projet « Léopard » (ci-après dénommé « le Projet ») réalisé par la société AD TRADE Belgium (ci-après dénommée « la Société ») entre janvier 2011 et décembre 2012.
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➤ Que l'exécution du Projet a inclus trois volets : la formation des agents, la fourniture de matériel et technologies et l'accompagnement de l'unité DGSIE.
➤ Que la Société a formé 420 agents à travers une série de formations et d'accompagnements, et a de même fourni une série de matériels et de moyens technologiques.
De même, nous attestons par la présente que :
A. La liste des diverses formations présentées en Annexe A (4 pages) correspond aux Procès-Verbaux de Réception signés au courant de réalisation du Projet, et justifie parfaitement et pleinement la réalisation des formations et de l'établissement avec succès de l'unité DGSIE.
B. La liste des divers matériels présentés en Annexe B (4 pages) correspond aux Procès-verbaux de Réception signés durant la réalisation du Projet, et justifie parfaitement et pleinement la fourniture des diverses matériels et moyens technologiques et de l'établissement avec succès de l'unité DGSIE.
C. La liste détaillée en Annexe C (2 pages) correspondant à l'ensemble des activités réalisées durant l'exécution du projet est présentée sous forme de pourcentages de réalisation.
Nous témoignons par la présente que toutes les formations, accompagnements et séminaires ont été dispensés par des instructeurs d'un très haut niveau de professionnalisme. De même tous les équipements, véhicules, matérielles radio et autres moyens technologiques livrés par la Société étaient entièrement neufs et en parfait état de fonctionnement.
98. Ce document fut également approuvé par M. Amadou Kenema, Contrôleur Général de la DGSIE, nommé par le Président de la République et supérieur hiérarchique de M. Tidiane Condé.
99. Toutefois, malgré le fait que les parties se soient ainsi mises d'accord sur l'étendue des prestations de services de formation et du matériel livrés dans le cadre du contrat Léopard, elles n'ont pas finalisé un accord réglant leur différend relatif au contrat Léopard.
100. Aux termes du Contrat Panthère signé en même temps que le Contrat Léopard le 11 janvier 2011, AD TRADE devait fournir « une solution intégrée, efficace et fiable pour la protection de la personne du président de Guinée, ainsi que pour la protection de son domicile privé et du palais présidentiel» (Pièce C-003, Annexe A). Les mesures nécessaires pour assurer la protection du domicile privé du Président étaient définies à l'Annexe A1 du contrat, tandis que les mesures pour protéger le palais présidentiel étaient définies à l'Annexe A2. Le matériel nécessaire était énuméré à l'Annexe A3. Le coût total des prestations de services et des fournitures prévus par le Contrat Panthère se chiffrait à € 10'480'000 (Pièce C-003).
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101. La Demanderesse considère qu'elle a fourni un travail de planification considérable dans le cadre de ce contrat. Selon les documents soumis par AD TRADE, M. Korda se déplaça du 22 au 28 mai 2011 à Conakry pour examiner la situation sécuritaire des deux immeubles avec le chef de la sécurité rapprochée du Président, le Commandant Mory Kourouma¹ (Pièce C-160). L'étendue de l'intervention d'AD TRADE dans ce projet se présente ainsi, à travers le témoignage de Monsieur Korda (TS 1, p. 45-46, 37-5) :
Me Bounfour.- Vous mentionnez le Contrat « Panthère » justement, passons-y. Vous indiquez au paragraphe 6, je reviens à votre attestation, vous indiquez bien que vous avez été amené à travailler à nouveau pour AD CON dans le cadre du Contrat «Panthère ».
M. Korda.- Oui.
Me Bounfour.- Est-ce que là aussi c'était un rôle de coordination ?
M. Korda.- Non, c'était un rôle d'interface avec l'État guinéen. J'ai reçu un officier de liaison de l'État guinéen. On était accueillis à l'aéroport, on avait une lettre d'invitation, on avait des chambres à l'hôtel, on avait des véhicules pour nous transporter. Tous les locaux qu'on voulait inspecter ont été inspectés. On était arrivés jusqu'à la porte de la chambre privée du président de la République à Kipé, vous connaissez le nom. On a tout vu et tout étudié avec des responsables de la Guinée. Voilà. C'était l'étude Panthère.
Me Bounfour.- Donc, votre seul voyage relatif au Contrat « Panthère », c'était du 22 au 28 mai 2011.
M. Korda.- C'est correct.
Me Bounfour.- Vous n'avez pas procédé à l'installation de matériel dans le cadre du Contrat Panthère ?
M. Korda.- Rien du tout.
Me Bounfour.- Ni à la résidence privée du président, ni au palais présidentiel ?
M. Korda.- On n'a rien fait comme installation. On a fait beaucoup d'autres choses.
102. Cette inspection des lieux donna lieu à deux études intitulées « Sécurité Panthère ». La première était une description de l'état actuel et la deuxième contenait les solutions recommandées par AD TRADE. Les deux rapports furent transmis au Président Alpha Condé et au chef de la sécurité présidentielle Mory Kourouma, le 28 août 2011.
103. Selon la Demanderesse, la GUINÉE aurait unilatéralement décidé de ne pas poursuivre l'exécution du Contrat Panthère après la remise des rapports (Réplique § 168). Il n'y a dans le dossier aucune résiliation écrite du Contrat Panthère par le gouvernement de la GUINÉE.
104. AD TRADE ne semble pas avoir insisté pour poursuivre l'exécution de ce contrat après qu'elle a été informée de la position de la GUINÉE. Il n'y a dans le dossier aucun document
¹ Au § 168 de la Réplique le Commandant Mory Kourouma est erronément identifié comme le Colonel Mory Conté.
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démontrant qu'AD TRADE se serait opposée à la décision du Président de ne pas poursuivre l'exécution du Contrat Panthère.
105. Selon l'article 9.3 des Contrats Léopard et Panthère « La loi applicable est la loi française. »
106. La Défenderesse soutient que les Contrats Léopard et Panthère doivent être qualifiés de « marchés publics » car il s'agit de contrats ayant pour objet la fourniture de biens et services, à titre onéreux, à l'État de GUINÉE. Cette qualification ressortirait à la fois de l'article 1.1 du Code des Marchés Publics Guinéens de 1997 (« CMPG »), et de l'art. 1.1 du Code des marchés publics français de 2006 (« CMPF »), qui était applicable en 2011. Il en résulterait que les contrats en question ne seraient pas régis par le droit privé mais exclusivement par les règles du droit public.
107. La GUINÉE soutient que la formation des marchés publics obéit à un corps de règles propre qui relève nécessairement du droit de l'entité publique adjudicatrice. Le choix d'une autre loi ne pourrait valoir que pour ce qui concerne l'exécution du marché public et non pas pour sa formation, qui reste nécessairement soumis au droit de l'État partie au contrat. En l'espèce, les moyens de défense que soulève la GUINÉE devraient donc être examinés au regard du droit guinéen puisqu'ils concernent la validité des Contrats (Duplique §§ 28-53).
108. La GUINÉE ajoute qu'en toute hypothèse, même si le choix de la loi française s'étend aux conditions de validité des Contrats, le Tribunal arbitral doit appliquer les dispositions impératives du CMPG relatives aux conditions de formation des marchés publics, car elles constituent des lois de police (Duplique §§ 54-65).
109. Quoiqu'il en soit, pour la GUINÉE, la validité des Contrats litigieux doit donc être examinée à la lumière des règles du CMPG tandis que l'exécution des contrats doit être appréciée en appliquant les règles du droit des marchés publics français.
110. AD TRADE considère qu'un juge administratif, dès lors qu'il n'est pas saisi d'un litige concernant la validité de l'attribution du marché mais d'un litige qui se rapporte à son exécution, doit appliquer les règles de droit choisies par les parties (Réplique § 188).
111. Or le litige porte en l'espèce sur l'inexécution par la Défenderesse de ses obligations de payer les prestations fournies par la Demanderesse en vertu des deux Contrats et non pas sur les conditions de leur formation ou leur attribution. C'est donc un litige indemnitaire qui oppose les parties, lequel doit être tranché selon le droit choisi par les parties, c.à.d. le droit administratif et civil français.
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112. Dans sa plaidoirie finale, Me Fischer a expliqué qu'il y avait en matière de marchés publics deux phases distinctes. La première phase, dite de « commande publique » qui règle la mise en concurrence de plusieurs fournisseurs potentiels face à l'État :
Et pendant cette phase, on peut contester. On peut contester ne pas avoir été retenu comme soumissionnaire, on peut contester qu'un autre ait eu le marché, et on peut faire un référé précontractuel. Il y a une phase où c'est le Code des marchés publics qui s'applique, on est parfaitement d'accord (TS 20-4-17 ; p. 15 ; 7-13).
[...]
Je veux bien, cela ne me gêne nullement, que le droit des marchés publics guinéen s'applique jusqu'à la signature du Contrat, et il ne peut pas en être autrement parce que pendant toute cette phase, on n'a pas choisi un droit applicable, et on ne voit pas un État lancer un appel d'offres en disant : « ce n'est pas mon droit qui va s'appliquer pour la procédure d'appel d'offres » (TS 20-4-17 ; p. 15; 19-23).
113. Une fois que le marché est attribué et que les contrats entre l'État et le prestataire sont signés, le droit choisi par les parties s'applique à tout différend résultant de ces contrats.
Et puis après, on exécute le contrat, et on n'est plus dans la procédure de passation, même si, notamment par voie d'exception, il est dans certains cas possible de venir critiquer les conditions dans lesquelles le marché a été passé. Mais la jurisprudence française, le droit français qu'on applique, vient vous dire : c'est une procédure d'exécution, et à ce moment-là c'est la loi des Parties.
114. Les parties s'accordent sur le fait que les Contrats Léopard et Panthère sont des marchés publics. Elles sont également d'accord pour considérer que, de ce fait, certaines règles du CMPG peuvent avoir vocation à s'appliquer nonobstant la clause de choix de la loi française stipulée dans les Contrats. Toutefois, il y a désaccord sur le point de savoir plus précisément à quelles questions il convient d'appliquer le droit guinéen plutôt que le droit français, et à quel titre.
115. Pour la Demanderesse, le droit guinéen ne règle que la phase précontractuelle, c'est-à-dire les questions concernant la validité de l'attribution du marché par l'État. La Demanderesse reconnaît ainsi que c'est le droit guinéen qui règle la question de savoir dans quelles circonstances l'État peut attribuer un marché de gré à gré et quand il est obligé de procéder par appel d'offres. Mais une fois que le marché est attribué et le contrat signé, la Demanderesse soutient qu'il ne peut plus y avoir que des litiges indemnitaires, et ce sont alors uniquement les règles du droit choisi par les parties qui s'appliquent à l'ensemble de la relation contractuelle, y compris aux éventuelles questions concernant la validité du contrat soulevées par voie d'exception.
116. Le Tribunal ne peut pas suivre la Demanderesse dans son analyse du litige comme un litige purement indemnitaire uniquement lié à l'exécution des Contrats. Même si le litige principal soumis au Tribunal arbitral par AD TRADE est relatif à l'exécution des Contrats, dans la mesure où la GUINÉE en conteste la validité, le Tribunal arbitral est bien saisi d'un litige
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incident relatif à la formation des Contrats, qu'il doit trancher avant de pouvoir apprécier les demandes indemnitaires de la Demanderesse.
117. Mais le Tribunal ne peut pas non plus suivre la Défenderesse lorsqu'elle soutient que tout ce qui concerne la validité des Contrats devrait être tranché uniquement par application du droit guinéen, sans égard pour la loi française choisie par les parties. Le Tribunal considère au contraire qu'il y a lieu, en principe, de trancher le litige par application du droit français que les parties ont expressément choisi et ce, qu'il s'agisse de régler une question relative à la validité ou à l'exécution des Contrats.
118. En revanche, la Défenderesse affirme à juste titre que les règles impératives du CMPG relatives aux conditions de formation des marchés publics passés par l'État guinéen sont des lois de police.
119. Le Règlement 593/2008 de l'UE sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) définit le concept de loi de police à son article 9.1 (Pièce DL-70) :
Une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d'en exiger l'application à toute situation entrant dans son champ d'application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d'après le présent règlement.
120. Un État qui légifère en matière de marchés publics poursuit des buts d'intérêt public tels que la transparence des procédures et l'égalité de traitement des candidats, qui nécessitent que les règles de passation des marchés publics s'imposent impérativement à tous les acheteurs publics et tous les opérateurs économiques qu'elles visent. Ces règles sont manifestement des règles qui se veulent immédiatement applicables, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat. Ce sont donc des lois de police.
121. Le Tribunal arbitral considère qu'il lui appartient de faire application, à titre de lois de police, des règles guinéennes de passation des marchés publics, dans la mesure où ces règles poursuivent un intérêt légitime et que leur application est conforme à l'attente des parties. Tel est bien le cas de l'article 37 du CMPG. En prévoyant l'approbation préalable de tout marché public par le Ministre de l'économie et des finances, l'article 37 du CMPG vise à contrôler la dépense publique et poursuit bien un objectif légitime. Par ailleurs, cette exigence ne pouvait en l'espèce être raisonnablement ignorée par les parties.
122. La Défenderesse considère que les deux Contrats litigieux devaient faire l'objet d'une approbation préalable par le Ministre de l'économie et des finances en vertu de l'article 37 du CMPG, qui dispose (Pièce DL-001) :
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1. Tous les marchés publics, quelques soient leurs montants et leurs sources de financement, sont soumis à l'approbation du Ministre chargé des finances, lequel peut déléguer son pouvoir d'appréciation dans des conditions qu'il fixe par arrêté.
2. [...]
3. Les Marchés publics qui n'ont pas été approuvés conformément aux dispositions du présent chapitre sont nuls et de nul effet ainsi que tous les actes accomplis pour leur exécution.
Selon la GUINÉE, l'absence de la signature du Ministre de l'économie et des finances entrainerait automatiquement la sanction de la nullité ipso jure du marché lui-même et de tous les actes posés pour son exécution.
123. Selon la Défenderesse, la nature impérative de l'article 37 du CMPG s'explique aisément au regard des règles fondamentales des finances publiques qui exigent que l'État ne soit pas autorisé à prendre des engagements financiers sans que ceux-ci soient préalablement inscrits au budget national.
124. En l'occurrence, le montant combiné des deux Contrats s'élevait à plus de 88 millions d'euros ce qui représentait 15.6% des revenus annuels de l'État. Vu la situation financière désastreuse de la GUINÉE, il était impossible que le Ministre de l'économie et des finances donne son approbation pour leur conclusion (Réponse § 120 – 153).
125. La Défenderesse soutient aussi que c'était AD TRADE qui aurait insisté pour conclure les Contrats et procéder à leur exécution malgré les avertissements du Président Alpha Condé et du Ministre délégué à la défense que les coffres de la GUINÉE étaient vides et que de ce fait l'approbation du Ministre de l'économie et des finances ne pouvait pas être obtenue, alors qu'elle était une condition de validité des Contrats. Selon la Défenderesse, afin de convaincre l'État de signer les contrats, AD TRADE aurait par ailleurs promis de trouver une source alternative pour leur financement.
126. AD TRADE explique que c'était à la demande du Président de la GUINÉE que les contrats Léopard et Panthère n'ont pas été soumis pour approbation au Ministre de l'économie et des finances. Le caractère hautement confidentiel de ces conventions et la nécessité de leur exécution en urgence auraient été sérieusement compromis par une procédure d'approbation par le Ministère de l'économie et des finances. Ce processus pouvait durer jusqu'à quatre mois, et aurait impliqué l'intervention de plusieurs fonctionnaires de ce ministère, qui auraient ainsi été informés des projets.
127. La Demanderesse soutient qu'en vertu de l'article 27.2 du CMPG, l'approbation du Ministre de l'économie et des finances n'était pas requise, car cette disposition prévoit un régime spécial pour les cas urgents :
L'urgence impérieuse motivée par des circonstances imprévisibles et de force majeure ne permet pas, pour la livraison des fournitures, l'exécution des prestations des travaux, de respecter les délais prévus dans les procédures d'appel à la concurrence.
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128. Par ailleurs, selon AD TRADE, les pouvoirs que les articles 46 et 47 de la Constitution Guinéenne confèrent au Président en matière de défense nationale, l'autoriseraient à signer ces contrats sans que l'aval du Ministre de l'économie et des finances soit nécessaire pour engager l'État.²
129. Enfin, selon AD Trade, même si l'on devait admettre que l'approbation préalable du Ministre de l'économie et des finances était requise, la GUINÉE ne pourrait pas soutenir que le défaut d'approbation entraîne la nullité des contrats. Un audit de la pratique contractuelle de l'État a en effet révélé que la vaste majorité des marchés publics conclus en 2010 et entre 2013 et 2015 l'ont été en violation des règles du CMPG alors en vigueur, sans que cela n'entraîne leur nullité. Ainsi, l'examen de 24 marchés publics conclus en 2010 révéla qu'un seul avait été attribué dans le respect des règles du CMPG. Le deuxième audit, effectué en 2015 avait conclu que sur soixante-huit (68) marchés examinés du point de vue de leur conformité avec le CMPG, 63% n'étaient pas conformes et 24% n'ont pas pu être analysés pour cause de carence documentaire, ce qui implique que seuls 13% des marchés publics examinés étaient conformes aux règles d'attribution des marchés publics (Réplique §§ 298 – 300).
130. Le 11 octobre 2012, la GUINÉE a adopté une nouvelle loi sur les marchés publics dont l'article 39 est libellé comme suit (Pièce CL-033 et CL-034):
« Lorsque le marché concerne des besoins de défense et de sécurité nationales exigeant le secret ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l'État est incompatible avec des mesures de publicité, les conditions légales nécessaires à la mise en œuvre d'une procédure de passation de marché par entente directe sont constatées par une commission spéciale rattachée à la Présidence de la République créée et fonctionnant selon des modalités déterminées par voie réglementaire.
131. AD TRADE maintient que cette nouvelle disposition qui donne au Président la possibilité de conclure des marchés publics en matière militaire sans avoir besoin de l'approbation du Ministre de l'économie et des finances devrait s'appliquer en l'occurrence car elle n'est que la codification des méthodes appliquées déjà par le Président Alpha Condé dès son accession au pouvoir.
² Article 46 CstG:
Le Président de la République dispose du pouvoir réglementaire qu'il exerce par décret.
Il fixe par décret les attributions de chaque Ministre. Il peut déléguer une partie de ses pouvoirs au Premier Ministre.
Il nomme en Conseil des Ministres aux emplois civils dont la liste est fixée par une loi organique.
Article 47 CstG:
Le Président de la République est garant de l'indépendance nationale, de l'intégrité du territoire et de la cohésion nationale. Il est responsable de la défense nationale. Il préside le Conseil Supérieur de Défense Nationale.
Il est le chef des Armées. Il nomme à tous les emplois militaires.
Le Président de République peut, outre les fonctions spécialisées de défense de l'intégrité territoriale dévolues à l'Armée, faire concourir celle-ci au développement économique de la Nation et à toutes autres tâches d'intérêt
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132. L'article 37 du CMPG a le mérite d'être clairement rédigé. Pour être légalement valables tous les marchés publics quel que soit leur montant ou leur source de financement doivent être approuvés par le Ministre chargé de l'économie et des finances, sous peine de nullité.
133. L'article 27 du CMPG ne crée pas d'exception à cette règle. Placé au sein du chapitre 2 du CMPG qui règle les questions relatives à « l'appel à la concurrence » l'article 27 du CMPG définit les circonstances qui justifient qu'un marché public soit attribué de gré à gré, sans appel à la concurrence. Ceci est possible selon l'article 27.2.3 CMPG si « l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité en vue de la protection de l'intérêt supérieur de l'Etat » ou selon l'article 27.2.5 CMPG si « L'urgence impérieuse motivée par des circonstances imprévisibles et de force majeure, ne permet pas, pour la livraison des fournitures, l'exécution des prestations des travaux, de respecter les délais prévus dans les procédures d'appel à la concurrence. »
134. Les articles 27.2.3 et 27.2.5 du CMPG pouvaient donc justifier l'attribution des Contrats Léopard et Panthère à AD TRADE sans appel d'offres, mais ils ne peuvent pas être invoqués pour justifier le défaut d'approbation des deux contrats par le Ministre de l'économie et des finances requis par l'article 37 CMPG.
135. AD TRADE considère que les articles 46 et 47 de la Constitution guinéenne donnent au Président les pouvoirs nécessaires en matière de défense pour engager l'État contractuellement sans la nécessité d'une approbation par le Ministre de l'économie des finances. Toutefois, à la lecture de ces deux articles constitutionnels, le Tribunal ne trouve aucune disposition qui permette une telle interprétation. L'article 46, attribue au Président un pouvoir réglementaire qu'il peut exercer par décret tandis que l'article 47 définit le rôle du Président par rapport à l'armée. En tant que chef de l'armée, il est responsable de la défense nationale et du maintien de l'intégrité territoriale du pays. Il a ainsi le pouvoir de nommer le personnel à tous les postes militaires et de définir les tâches de l'armée au-delà de la Défense nationale.
136. Toutefois, ni l'une ni l'autre de ces dispositions constitutionnelles ne donne au Président un pouvoir budgétaire spécial qui lui permettrait de passer outre l'approbation du Ministre de l'économie des finances pour valider un contrat dans le domaine de la défense nationale.
137. Quant à l'argument que la Demanderesse tire du CMPG adopté en 2012, il ne sera pas retenu car il est difficilement concevable qu'une loi sur les marchés publics entrée en vigueur fin 2012 puisse avoir un quelconque effet sur la validité d'un marché public passé en janvier 2011.
138. Enfin, le fait que les règles guinéennes de passation des marchés publics soient peu respectées en pratique n'est pas de nature à justifier que le Tribunal arbitral écarte par principe l'application de l'article 37 aux Contrats Léopard et Panthère.
139. Le Tribunal arbitral arrive donc à la conclusion que l'approbation du Ministre de l'économie et des finances était requise, conformément à l'article 37 du CMPG, pour valider les Contrats Léopard et Panthère.
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140. Selon l'article 37.3 du CMPG, l'absence de cette approbation entraîne en principe la nullité des deux Contrats.
141. Le Tribunal doit toutefois décider si la GUINÉE n'est pas en l'espèce irrecevable ou mal fondée à soulever la nullité des Contrats, compte tenu de la prescription de l'exception de nullité soulevé par AD TRADE, et par ce qu'en invoquant la nullité des Contrats la GUINÉE violerait le principe de la bonne foi contractuelle.
142. Selon AD TRADE l'action en nullité des Contrats Eléphant et Panthère s'est prescrite cinq ans après la conclusion des Contrats. Invoquant le délai de prescription quinquennal de l'article 2224 (ancien) du Code civil français, la Demanderesse considère que la GUINÉE ne peut plus, depuis le 11 janvier 2016, agir en nullité des Contrats signés le 11 janvier 2011. Or, la GUINÉE a soulevé la nullité des Contrats pour la première fois dans l'Addendum à l'Acte de mission daté du 3 octobre 2016, c'est à dire après l'expiration du délai de prescription pour agir en nullité.
143. Quant à l'argument de la GUINÉE tiré du caractère perpétuel de l'exception de nullité, AD TRADE lui oppose que la règle selon laquelle l'exception de nullité est perpétuelle ne s'applique que si :
a) l'action en exécution de l'obligation litigieuse a été introduite après l'expiration du délai de prescription,
b) et la partie invoquant la nullité du contrat n'a pas commencé à exécuter ses propres obligations.
Selon la Demanderesse aucune des conditions n'est remplie en l'espèce: d'une part AD TRADE engagea cet arbitrage en octobre 2015, d'autre part la GUINÉE a activement participé à la mise en œuvre du Contrat Léopard en exécutant ses obligations non-pécuniaires. (Réplique § 251-275).
144. La GUINÉE considère qu'elle est recevable à invoquer la nullité des Contrats par voie d'exception, car l'exception de nullité est perpétuelle (Duplique § 343).
145. Alternativement, la GUINÉE maintient que si sa défense tirée de la nullité des Contrats devait être soumise à un délai de prescription, il faudrait appliquer le droit guinéen dès lors que celui-ci est applicable à la formation des Contrats. Faute de disposition à ce sujet dans le CMPG, il conviendrait d'appliquer le délai de prescription du droit commun guinéen, qui est de 30 ans. (Duplique § 350)
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146. Les parties ont soumis leurs Contrats au droit français. C'est donc le droit français qui règle les conditions dans laquelle une partie peut se prévaloir de la nullité des Contrats.
147. Selon l'article 2224 (ancien) du Code civil français « Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaitre les faits lui permettant de l'exercer».
148. Puisque les parties connaissaient le défaut formel des deux Contrats dès leur signature le 11 janvier 2011, le délai quinquennal pour faire valoir l'invalidité de ces Contrats s'est achevé le 11 janvier 2016. La Défenderesse a soulevé la nullité des Contrats « Panthère » et « Léopard » à cause de l'absence de ratification des Contrats par le Ministre de l'économie et des finances pour la première fois dans sa lettre au Tribunal arbitral du 9 septembre 2016, donc hors du délai de la prescription quinquennale.
149. En ce qui concerne le caractère perpétuel de l'exception de nullité, invoqué par la GUINÉE, il permet à une partie contractante d'invoquer, en tant que défense à une demande d'exécution, la nullité de la convention en dehors du délai de prescription de l'action en nullité seulement si l'action en exécution de l'obligation a été introduite après la prescription de l'action en exécution n'a pas elle-même commencé à exécuter le contrat. (CL-022: Cass. com. 26 mai 2010 pourvoi n°09-14431; Pièce CL-023: Cass. civ. 1ère 4 mai 2012 pourvoi n°10-25558)
150. En l'occurrence, l'action en exécution des deux Contrats fut introduite le 8 octobre 2015, quand AD TRADE déposa sa Requête d'Arbitrage à la CCI, ce qui était encore dans le délai de prescription quinquennale qui a expiré le 11 janvier 2016.
151. Par ailleurs en ce qui concerne le Contrat Léopard, en mettant à disposition d'AD TRADE toute l'infrastructure nécessaire pour la formation des agents et des cadres de la DGSIE, en sélectionnant les personnes devant être formées, et en réceptionnant à deux reprises le matériel livré par AD TRADE, il est évident que la GUINÉE a bien exécuté l'ensemble de ses obligations non-pécuniaires, s'agissant du Contrat Léopard.
152. Pour ces raisons, la GUINÉE ne peut pas se prévaloir du caractère perpétuel de l'exception de nullité des Contrats. Le Tribunal arrive de ce fait à la conclusion que la GUINÉE est irrecevable à soulever la nullité des Contrats en raison de la prescription. Toutefois, le Tribunal examinera aussi si, en vue de son comportement, la GUINÉE pouvait encore valablement invoquer la nullité des Contrats sans violer les règles de la bonne foi.
153. AD TRADE considère que la GUINÉE ne peut pas se prévaloir d'une éventuelle nullité des contrats sans violer le principe « non concedit venire contra factum proprium » (ci-après le principe « non venire »), qui interdit à une partie à un contrat d'adopter un comportement contradictoire
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portant préjudice à l'autre partie qui s'est fiée au comportement initial de son co-contractant. Le principe n'est autre qu'une application du principe de la bonne foi et de la loyauté dans les relations d'affaires entre parties contractantes. Or, comme en l'occurrence c'est le gouvernement de la GUINÉE qui imposa à AD TRADE la conclusion des deux marchés publics sans approbation par le Ministre de l'économie et des finances, elle ne peut pas maintenant invoquer la nullité des contrats conclus sans violer le principe « non venire » (Réplique § 317 - 320).
154. La GUINÉE accepta pendant deux ans l'exécution par AD TRADE du Contrat Léopard, en exprimant, qui plus est, sa pleine satisfaction concernant les services rendus par le prestataire; elle ne peut pas aujourd'hui invoquer la nullité du Contrat Léopard sans violer le principe « non venire ».
155. Le principe « non venire » est, selon la Demanderesse, un principe reconnu tant par le droit international public qu'en droit français, ainsi qu'en tant que règle de la lex mercatoria. C'est un principe universel qui est admis dans tout ordre juridique, y compris le droit guinéen, ne fût-ce qu'en tant qu'application du principe de bonne foi et de loyauté.
156. Le principe « non venire » est reconnu en particulier en droit français, aussi bien par la Cour de cassation qu'en droit administratif français, au moins depuis la jurisprudence du Conseil d'État dans l'affaire Béziers I (Pièce CL-015). Face à une contestation de la validité d'un contrat administratif, notamment par voie d'exception, le juge est tenu de préserver la validité du contrat sauf s'il constate le « caractère illicite du contenu du contrat ou un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement » (Réplique § 341 – 356).
157. AD TRADE considère que même si on ne devait se référer qu'au droit guinéen, le principe de la bonne foi telle qu'il est défini à l'article 669 du Code civil guinéen lui donnerait raison:
« La force obligatoire des conventions a un double fondement : - une idée morale, le respect de la parole donnée - un intérêt économique, la nécessité du crédit. Ce double fondement implique qu'elles doivent être contractées de bonne foi et qu'elles obligent non seulement au respect des clauses qui y sont exprimées, mais aussi à tout ce que l'équité, l'usage ou la loi leur donnent d'après leur nature ».
En effet, le respect de la parole donnée, en tant que principe universel, lie tous les acteurs économiques, privés ou publics, personnes physiques ou morales (Réplique § 357 - 363).
158. Selon la Défenderesse, le principe « non venire contra factum proprium » est inopérant en l'espèce car le CMPG ne connaît pas ce principe. La GUINÉE soutient qu'il est établi en droit guinéen que la partie publique peut se prévaloir de la nullité du marché public même si elle a contribué elle-même à l'irrégularité en cause. Il serait en effet un principe établi par la jurisprudence administrative française antérieure à l'indépendance que l'État peut toujours invoquer la nullité d'un marché public même s'il est responsable de l'irrégularité en cause (Réponse § 154-162).
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159. Se référant à une jurisprudence du Conseil d'État français de 1929, concernant une concession de distribution d'électricité qui fut annulée pour vice de forme après avoir été exécutée pendant 18 ans, car le contrat n'avait pas été approuvé par l'autorité compétente, la Défenderesse considère que l'État peut toujours invoquer la nullité d'un contrat administratif, même si le contrat a été exécuté et même si l'irrégularité relève de la responsabilité de l'État (Duplique §167 – 171 ; Pièce DL-005).
160. La jurisprudence française issue de l'arrêt Béziers I ne s'appliquerait pas en l'espèce, soutient la Défenderesse, car ce revirement fondamental dans la jurisprudence administrative française, intervenu en 2009, ne fait pas partie du droit français hérité par la GUINÉE au moment de la déclaration de son indépendance en 1958 (Duplique § 172 - 175).
161. Même si on acceptait que le principe « non venire » s'applique, il ne pourrait être invoqué que contre AD TRADE, puisque le Président Alpha Condé et son Ministre délégué à la défense, Me Camara, auraient tous les deux prévenu la Demanderesse plusieurs fois que les Contrats Léopard et Panthère ne pouvaient être validés qu'au moyen de l'approbation du Ministre de l'économie et des finances. AD TRADE était donc parfaitement au courant de cette exigence. La GUINÉE n'aurait signé ces contrats que sur l'insistance d'AD TRADE et parce que celle-ci aurait proposé de trouver un financement alternatif pour les deux Contrats (Réponse § 163 - 169).
162. Ainsi qu'exposé ci-dessus, le Tribunal arbitral a décidé d'appliquer le droit français choisi par les parties, sauf à tenir compte de l'application immédiate, à titre de loi de police, des dispositions du CMPG relatives aux conditions de passation des marchés publics guinéens. Le Tribunal a ainsi décidé qu'en vertu de l'article 37 du CMPG, applicable à titre de loi de police, les Contrats Léopard et Panthère sont irréguliers faute d'avoir reçu l'approbation du Ministre de l'économie et des finances.
163. Cependant, la question de savoir si la GUINÉE peut se prévaloir de cette irrégularité dans le présent arbitrage compte tenu de son comportement antérieur, est une question qui ne relève pas de la loi de police, mais du droit applicable au litige en général.
164. Sur ce point, le Tribunal fera donc application du droit français, le droit choisi par les parties, sans avoir à se limiter à la jurisprudence administrative antérieure à 1958. Le Tribunal arbitral utilisera en particulier les critères développés par la jurisprudence administrative française en matière de nullité des contrats administratifs à la suite de l'arrêt Commune de Béziers du 28 décembre 2009 rendu par le Conseil d'État français (Béziers I).
165. Depuis cet arrêt, le principe de la bonne foi s'impose aussi en matière administrative car le juge administratif est tenu, « eu égard à l'exigence de la loyauté des relations contractuelles de faire application du contrat », à moins que les parties n'invoquent une irrégularité tenant « au caractère illicite du contenu du contrat » ou « à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement » (Pièce CL-015).
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166. Cette décision fut un virement important dans la jurisprudence administrative française, car avant cet arrêt (Pièce CL-016 § 3) :
La jurisprudence refusait de s'engager dans la voie d'une distinction entre irrégularités vénielles et irrégularités substantielles, et l'une ou l'autre des parties pouvait dès lors sortir par la « petite porte » d'un litige d'exécution la mettant en difficulté en invoquant des irrégularités n'ayant aucunement affecté son consentement ni empêché l'exécution du contrat, y compris si l'irrégularité résultait de son propre fait puisque le Conseil d'État refusait de faire application du principe « nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude »
167. En l'occurrence, à la lumière de la jurisprudence Bézier I, le Tribunal arbitral est appelé à appliquer les Contrats car il ne considère pas que l'absence d'approbation par le Ministre de l'économie et des finances réponde aux critères qui justifieraient une annulation des deux marchés publics Léopard et Panthère. Cette irrégularité ne tient pas à une quelconque illicéité du contenu des Contrats. Elle ne constitue pas non plus un « vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement ».
168. A ce dernier égard, le Conseil d'État a précisé dans l'arrêt Manoukian du 12 janvier 2011 (pièce CL-054) qu'un « manquement aux règles de passation » ne justifie pas d'écarter le contrat sauf « lorsque, eu égard d'une part à la gravité de l'illégalité et d'autre part aux circonstances dans lesquelles elle a été commise, le litige ne peut être réglé sur le fondement du contrat ». En l'espèce, les circonstances dans lesquelles l'illégalité a été commise conduit le Tribunal à juger qu'elle ne justifie pas d'écarter les Contrats.
169. En effet, le Président Alpha Condé avait de bonnes raisons de ne pas souhaiter que ces Contrats soient soumis à l'approbation du Ministre de l'économie et des finances et, par conséquent, inscrits au budget de 2011. Le secret et la rapidité d'exécution furent certainement des considérations importantes, mais il est possible que des raisons liées à la relation de la GUINÉE avec le FMI aient aussi joué en faveur de la décision de maintenir ces contrats hors budget.
170. Dès l'accession du Professeur Alpha Condé à la présidence, son gouvernement était en négociation avec le FMI, afin d'obtenir des allégements de la dette dans le cadre de l'initiative en faveur des pays pauvres très endettés (PPTE).
171. Toutefois, pour obtenir les allégements espérés du FMI, la GUINÉE devait faire des efforts pour maîtriser son budget en vue de réduire l'inflation. Elle devait s'engager à promouvoir une plus forte croissance économique en privilégiant des dépenses dans les infrastructures du pays. Le budget de la GUINÉE était donc sous la surveillance du FMI. Il est fort probable que le gouvernement ne souhaitait pas que les Contrats Panthère et Léopard, dont le coût dépassait EUR 88 millions, figurent dans le budget, vu l'impact négatif évident sur le déficit budgétaire en 2011, et le risque de mise en question de la sincérité des intentions des instances guinéennes de privilégier les investissements dans les infrastructures plutôt que dans le secteur militaire.
172. L'approbation des Contrats par le Ministre de l'économie et des finances aurait certes validé les deux Contrats par rapport au CMPG, mais l'inscription d'une dépense militaire de 88
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millions d'Euros au budget de l'État aurait pu compromettre sérieusement les chances de la GUINÉE d'obtenir l'allégement de la dette qu'elle souhaitait (Pièces C-020, C-022).
173. Quant à l'allégation de la Défenderesse selon laquelle elle n'a accepté de signer les Contrats que parce que la Demanderesse aurait proposé de leur trouver un financement alternatif, elle ne repose sur aucune preuve. Il est fort probable que si les parties avaient effectivement prévu qu'AD TRADE s'engageait à trouver une source alternative de financement, cette condition aurait été inscrite dans les Contrats d'autant plus qu'elle en aurait facilité l'approbation tant au niveau interne qu'au niveau du FMI.
174. Le Tribunal arbitral considère que le gouvernement de la GUINÉE avait seul le pouvoir de soumettre ou non les Contrats à l'approbation du Ministre de l'économie et des finances ou pas. A la différence du gouvernement guinéen, AD TRADE n'avait aucun intérêt à ce que les Contrats échappent à la procédure d'approbation. Le Tribunal en conclut que l'irrégularité des Contrats Léopard et Panthère était voulue par le Gouvernement guinéen. Les deux parties connaissaient l'irrégularité affectant les Contrats et en ont discuté au moins à une reprise, le 21 juillet 2011, deux jours après la tentative d'assassinat du Président le 19 juillet 2011. La lettre du 25 juillet 2011 qu'AD TRADE adressa à Me. Camara en sa qualité de Ministre délégué à la défense en fait état (Pièce C-169)³.
Lors de notre entretien du 21 juillet de cette année, vous nous avez informés que ces contrats seraient traités de façon exceptionnelle dans le cadre de la présidence de la république et par conséquent, ils ne nécessitent pas l'approbation du Ministre de l'économie et des Finances.
175. Au vu de ce qui précède, en application du droit français choisi par les parties, compte tenu des circonstances dans lesquelles la GUINÉE a choisi de ne pas respecter l'exigence d'approbation du Ministre de l'économie et des finances, le Tribunal arbitral considère que cette irrégularité ne peut pas être invoquée pour écarter l'application des Contrats pour le règlement du litige.
176. Cette solution, déduite de l'application de la jurisprudence Béziers I du Conseil d'État français, est plus généralement confortée par l'application du principe « non venire », reconnu en droit français comme dans tous les systèmes juridiques, dès lors que la GUINÉE n'a jamais, avant le présent arbitrage, émis de réserve concernant la validité des contrats et de leur exécution et qu'elle a exprimé à plusieurs reprises sa satisfaction à l'égard des prestations fournies par AD TRADE.
177. Le Tribunal doit examiner le moyen de la GUINÉE tiré de la nullité des Contrats en raison des manœuvres dolosives d'AD TRADE lors de leur conclusion, dont la prescription pourrait ne pas être acquise puisque, en cas de dol, le délai ne commence à courir que du jour où la
³ Sur la valeur probante de cette pièce voir § 75 - §80 infra.
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GUINÉE a eu connaissance ou aurait dû avoir connaissance du dol. Concernant ce moyen, Tribunal n'examinera donc la question de la prescription que si le dol est établi.
178. La Défenderesse estime que le comportement précontractuel d'AD TRADE est constitutif d'un dol tel qu'il est défini par le Code civil guinéen (Pièce DL-012).
« Le dol est le fait de surprendre, par des manœuvres frauduleuses, le consentement d'une personne et de l'amener ainsi à conclure un contrat.
Il n'y a toutefois cause de nullité de la convention que si les manœuvres pratiquées sont telles qu'il est évident que, sans ces manœuvres, la partie lésée n'aurait pas contracté.
Le dol doit être prouvé ; il ne se présume pas. »⁴
179. D'après la GUINÉE, il y avait dans la relation contractuelle avec AD TRADE un déséquilibre de compétences et de connaissances en matière de sécurité de l'État. Ce déséquilibre imposait à AD TRADE une obligation de conseil, d'information et de renseignement à l'égard de son co-contractant (Réponse § 174 - 175).
180. La GUINÉE considère qu'AD TRADE l'aurait trompée lors de la formation des Contrats, en violant son devoir de conseil et d'information pendant la phase de négociation. Selon elle, les « bonnes pratiques contractuelles » imposent à la partie spécialisée de renseigner la partie non spécialisée sur l'adéquation de l'objet du contrat, en tenant compte des prestations recherchées par la partie non spécialisée.
181. Selon la GUINÉE, les bonnes pratiques contractuelles en matière de fourniture de prestations de services dans le secteur de la sécurité et du renseignement obligent le prestataire de biens et services, préalablement à la signature du contrat, à :
s'informer sur les besoins du client,
informer le client sur les contraintes techniques des équipements proposés,
présenter une proposition commerciale détaillée, et
élaborer un projet final de contrat qui tienne compte des discussions et de l'analyse des besoins et des contraintes précédemment identifiés.
182. AD TRADE avait d'autant plus une obligation de conseil qu'elle se vantait être spécialisée dans « les domaines de (i) la sécurité, (ii) la protection, (iii) la formation et l'entraînement des cadres de la police et des forces armées, (iv) le renseignement stratégique, (v) les services logistiques [...] ».
⁴ Article 1116 du Code civil français :
« Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident que, sans ces manœuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté.
Il ne se présume pas, et doit être prouvé. »
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183. Le devoir de renseignement s'imposait aussi parce que l'État Guinéen était en plein désarroi transitionnel et ne disposait d'aucune institution suffisamment spécialisée et expérimentée pour pouvoir évaluer les offres techniques et commerciales soumises par AD TRADE.
184. Entre la soumission des offres techniques et commerciales pour le Contrat Léopard le 10 janvier 2011, et la signature des contrats le 11 janvier de la même année, il ne s'est passé qu'un jour. Ce temps était manifestement trop court pour que le gouvernement guinéen puisse examiner les offres faites par AD TRADE par rapport aux besoins de l'État ou les comparer avec les prix d'autres fournisseurs. AD TRADE a donc failli à son devoir de renseignement.
185. N'ayant jamais procédé à l'analyse des besoins de la GUINÉE en matière de sécurité et de renseignement avant de soumettre ses propositions techniques et commerciales, AD TRADE ne pouvait pas savoir si les solutions techniques qu'elle proposait étaient adéquates par rapport aux besoins du client (Réponse § 187).
186. La Défenderesse reproche aussi à AD TRADE d'avoir surfacturé le matériel livré et les formations dispensées en s'octroyant des marges commerciales de 75% à 300 % sur le matériel et de 1000 % sur les formations.
187. AD TRADE n'aurait pas hésité à profiter de la situation d'urgence dans laquelle se trouvait le pays afin de vendre à un État mal informé des prestations inadaptées à ses besoins et à des prix manifestement excessifs. En violant son obligation de conseil, AD TRADE aurait dissimulé des informations déterminantes, viciant ainsi le consentement de la GUINÉE qui n'aurait jamais conclu ces contrats si AD TRADE l'avait correctement informée (Réponse § 207).
188. Pour qu'il y ait dol en droit français il faut :
des manœuvres telles que le mensonge ou le silence gardé sur une information provenant d'un des contractants avant la signature du contrat;
une intention claire de nuire à son contractant;
une erreur déterminante du consentement : sans ces manœuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté.
C'est principalement sur le silence gardé, donc la réticence dolosive d'AD TRADE, que la Défenderesse tente de construire son argumentation.
189. En droit du commerce international le dol est défini par l'article 3.2.5 des principes UNIDROIT qui permettent à une partie d'invoquer la nullité du contrat pour cause de dol (Pièce CL-087):
« Lorsque son engagement a été déterminé par les manœuvres frauduleuses de l'autre partie, notamment son langage ou ses actes, ou lorsque cette dernière, contrairement aux exigences de la bonne foi en matière commerciale, a omis frauduleusement de faire part à la première de circonstances particulières qu'elle aurait dû révéler »
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190. Selon AD TRADE, il faut distinguer le dol par réticence du simple manquement à une obligation précontractuelle d'information qui peut être involontaire. Une partie peut manquer à son devoir de renseignement par inadvertance, ce qui différencie ce manquement du dol car il manque alors la volonté de tromper le co-contractant.
191. De plus, il ne peut y avoir réticence dolosive que si la « victime » était excusable de ne pas connaître les circonstances ou le fait non-communiqué et qu'elle était dans l'impossibilité de s'informer elle-même.
192. Or, en matière de commerce international, la jurisprudence a dégagé quelques critères pour déterminer dans quelles conditions une partie peut invoquer son ignorance d'un fait matériellement important pour sa prise de décision. Selon une sentence arbitrale de 2005 (Pièce CL-092),
« les parties doivent faire preuve d'une diligence normale, utile et raisonnable dans la sauvegarde de leurs intérêts ».
193. Selon AD TRADE la doctrine considère que les acteurs du commerce international opèrent à un niveau d'égalité. Il y aurait dans la lex mercatoria une présomption de compétence professionnelle et d'égalité entre co-contractants.
194. En l'espèce, aucun des éléments dont la Défenderesse se prévaut pour caractériser le comportement de la Demanderesse comme dolosif n'est susceptible d'invalider le contrat.
195. La Demanderesse aurait notamment respecté son obligation d'information précontractuelle et de conseil. Elle soutient que le président Alpha Condé avait, depuis l'annonce des résultats de son élection le 17 novembre 2010, une idée très précise de la manière dont il voulait organiser la sécurisation de son gouvernement et de sa personne. Les premières discussions concrètes avec AD TRADE avaient commencé dès ce moment-là. Les offres de janvier 2011 n'étaient donc qu'une synthèse des souhaits exprimés par le Président, qui était en effet le vrai chef du projet.
196. AD TRADE réfute aussi l'allégation que la transmission des offres financières, commerciales et techniques aurait été tardive et que la GUINÉE n'aurait pas eu le temps de correctement évaluer les offres faites. Compte tenu du peu de temps disponible entre l'élection du Président Alpha Condé et la nécessité urgente de mise en œuvre de structures sécuritaires, AD TRADE ne pouvait proposer que des solutions déjà testées. Il s'agissait, en effet, d'une situation dans laquelle il fallait mettre en place un « crash program » comme l'a décrit l'expert M. de Braquilanges (Pièce C-112, §§ 20 - 23).
197. En ce qui concerne la prétendue défaillance du matériel et les lacunes de formation, les allégations de la GUINÉE sont, selon la Demanderesse, en contradiction complète avec les documents dans lesquels l'État guinéen exprime sa satisfaction et les procès-verbaux de réception qui attestent de la réalité des livraisons et des formations dispensées.
198. Les 17 formateurs étaient tous hautement qualifiés et spécialistes dans le domaine qu'ils enseignaient. La qualité de la formation dispensée a été explicitement et officiellement reconnue par le colonel Djibril Traoré dans son courrier du 13 décembre 2012 à AD TRADE.
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Le Colonel Traoré, premier Directeur général de la nouvelle structure mise en place, y exprime dans les termes suivants (Pièce C-006) :
« toute sa satisfaction pour le travail énorme abattu dans la mise en place du projet Léopard » en particulier grâce aux « diverses formations et cours dispensés par des instructeurs compétents, professionnels, avec un accompagnement quotidien »
199. Pour les raisons exposées ci-dessus, le Tribunal arbitral considère qu'il convient de trancher le litige conformément au droit français. L'article 1116 du Code civil français (dans sa version applicable à la présente affaire) définit le dol dans les termes suivants :
Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident que, sans ces manœuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté.
Il ne se présume pas et doit être prouvé.
200. Il appartient donc à la GUINÉE de démontrer que son consentement a été vicié par des manœuvres de son cocontractant, destinées à le tromper. Les manœuvres peuvent consister en une réticence dolosive, mais il ne suffit pas, pour qu'il y ait dol, que soit établi un manquement à une obligation précontractuelle de conseil et d'information; il faut que ce manquement ait sciemment provoqué une erreur déterminante du consentement de la partie qui en a été victime.
201. L'essentiel de l'argumentation de la partie Défenderesse consiste à voir un comportement dolosif d'AD TRADE dans l'absence d'étude détaillée des besoins de l'État contractant avant la soumission de l'offre pour les Contrats Léopard et Panthère.
202. Les deux parties sont d'accord pour considérer que la situation sécuritaire juste après l'élection du Professeur Alpha Condé comme nouveau Président de la GUINÉE était précaire. Pour la première fois dans son histoire moderne, la GUINÉE avait élu un président par des élections libres. Toutefois, les émeutes inter-ethniques sanglantes qui éclatèrent au lendemain des élections démontrent la tension qui régnait dans le pays. La déclaration de l'état d'urgence par l'armée et la possibilité d'un coup militaire étaient en toile de fond des négociations contractuelles pour les deux Contrats.
203. Le Tribunal arbitral est convaincu qu'il y avait, aux yeux des deux parties, un besoin d'agir rapidement pour assurer la sécurité du gouvernement ainsi que celle du Président. S'appuyant sur son expérience en tant que vendeur et assembleur de systèmes sécuritaires en Afrique francophone, AD TRADE était en mesure de faire une proposition concrète d'implémentation du projet Léopard dans les semaines plutôt que dans les mois à venir.
204. La GUINÉE reproche à AD TRADE de ne pas avoir procédé à une étude préalable de ses besoins et de n'avoir pas, par la suite, élaboré une offre répondant aux besoins identifiés. AD TRADE aurait failli à son devoir de renseignement en omettant de faire une proposition commerciale après avoir analysé en détail la réaction du client à l'offre initiale, selon une
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procédure qui, suivant Monsieur Bouleau, l'expert de la GUINÉE, fait partie des « bonnes pratiques » dans ce type de marché (Pièce DEO-001). M. de Braquilanges, l'expert en matière de contrats de défense cité par la Demanderesse, estime quant à lui que la procédure préconisée par M. Bouleau aurait nécessité neuf mois avant toute prestation contractuelle (Pièce C-112, §19).
205. Lors de son audition en tant que témoin-expert, il est apparu que M. Bouleau a surtout opéré dans le contexte d'appels d'offres et n'a qu'une expérience limitée dans la négociation de contrats de gré à gré (TS 2, 83, 1-18) :
M. Bouleau.- La plupart des contrats, sur lesquels j'ai pu travailler, étaient des réponses à des appels d'offres donc, par essence la puissance publique avait différents compétiteurs et pouvait comparer ces offres. Sur un contrat spécifique auquel je pense et auquel vous m'avez amené à donner son montant, qui était de 13 millions d'euros, nous avons proposé trois solutions technologiques différentes qui ont été examinées par le client, lequel a retenu la solution qui avait sa préférence.
Me Fischer.- Vous nous dites que vous avez soumissionné à des appels d'offres. Est-ce que vous considérez que pour un État, une procédure d'appel d'offres constitue une bonne pratique ?
M. Bouleau.- Pas moins qu'une autre mais, oui, cela constitue une bonne pratique. En tout cas, c'est le signe d'un État qui fonctionne avec une technique d'achat qui me paraît effectivement une bonne pratique, mais qui n'est pas exclusive d'autres pratiques.
Me Fischer.- Alors, vous nous direz tout à l'heure peut-être quelles sont ces autres pratiques. Vous, vous avez toujours fonctionné dans le cadre d'appel d'offres ?
M. Bouleau.- Non, je vous ai dit, il y a quelque secondes, que j'avais fonctionné dans le cadre d'appel d'offres, mais aussi sur des contrats plus classiques de lettres de crédit et de ventes directes de gré à gré.
206. Dans sa deuxième déclaration d'expert M. Bouleau écrit par ailleurs qu'il « ne comprend pas le concept de « crash program », sauf à vouloir forcer la main du client » (Pièce DEO-002, p. 6). Le Tribunal en déduit que M. Bouleau n'a pas d'expérience particulière de la négociation de commandes publiques dans une situation urgente ou tendue.
207. Il paraît évident au Tribunal arbitral que la dynamique contractuelle est tout à fait différente lorsqu'il s'agit de conclure un marché public par appel d'offres, cas dans lequel l'État a tout loisir d'analyser les différentes offres soumises, et lorsqu'il s'agit d'une situation dans laquelle l'État est appelé à se mobiliser pour faire face à un besoin urgent. Les explications de l'expert M. de Braquilanges sur le « Crash Program » paraissent plus proches de la réalité telle qu'elle se présentait au début de l'année 2011 en Guinée (TS 2, 5, 12-22).
M. de Braquilanges.- Cet anglicisme « Crash Program » recouvre une situation où un client, un utilisateur, donc un État, va se trouver dans une situation de difficulté opérationnelle du type état de quasi-guerre, conflit frontalier, qui nécessite l'acquisition et la mise en place d'un système dans des délais extrêmement courts, étant incompatibles avec un processus normal d'appel d'offres international qui va conduire, comme on peut l'imaginer, à un délai de mise en place extrêmement long et qui donc
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va faire appel à un fournisseur avec lequel l'État a une relation de confiance, pas un fournisseur qui est arrivé la veille sur le pays, qui a déjà, excusez-moi l'anglicisme, un << Track Record », des bonnes références dans le pays, et qui vont donc permettre à ce client d'obtenir une solution, une réponse à son problème opérationnel dans un délai bref.
208. Il est évident que, dans ce bref délai, la Demanderesse ne pouvait pas faire une étude préalable approfondie des besoins spécifiques de la GUINÉE. Sa proposition contractuelle se fondait sur son expérience dans l'assemblage de systèmes sécuritaires en Afrique francophone. L'opinion du Tribunal est qu'en soumettant une proposition concrète pour la mise sur pied d'une nouvelle unité de renseignement présidentielle tout en proposant le matériel et les systèmes de surveillance dont aurait besoin cette unité dans les trois semaines suivant l'investiture du Président, AD TRADE s'est conformée aux attentes du Chef de l'État, qui était son interlocuteur pour la négociation du Contrat Léopard. La même observation vaut pour le Contrat Panthère, pour lequel AD TRADE n'a soumis que le projet de contrat final, sans avoir communiqué préalablement une offre.
209. Ceci ne veut pas dire qu'AD TRADE ne s'est jamais préoccupée des besoins spécifiques de la GUINÉE en vue de définir plus précisément les prestations qu'elle proposait à l'État. En ce qui concerne le Contrat Léopard, la Demanderesse s'est renseignée sur ces besoins lors des réunions avec le groupe des quatre personnes désignées par le Président fin janvier ou début février 2011. Ce groupe était composé du Colonel Djibril Traoré, le futur directeur général de la DGSIE, un vétéran des services de renseignement guinéens, du Commissaire Doumbouya, un homme qui a fait toute sa carrière dans la police guinéenne (Pièce DWS 002, § 5) ainsi que de M. Keita Secku (de la police nationale) et M. Thomas Bengoura, policier en retraite (DWS 002, § 10). Ce groupe n'était peut-être pas une « Commission d'Experts », comme le décrit la Demanderesse, mais c'était certainement un groupe de personnes qui, par leur position dans l'armée ou la police, en savaient plus que la moyenne sur les questions de sécurité du pays.
210. Certes, cette investigation des besoins précis a eu lieu après la signature du Contrat Léopard, donc après que l'État s'était engagé à payer le prix proposé par AD TRADE. Toutefois, il était clair dans l'esprit des parties que les conditions contractuelles n'étaient pas figées et pouvaient encore être adaptées aux besoins. Ceci est démontré par le fait qu'AD TRADE adapta sa proposition initiale pour la formation des agents dans le cadre du Contrat Léopard, quand il s'est avéré qu'à la suite de la décision du Président de ne pas retenir les agents des structures de renseignement existantes, mais de créer ex nihilo un nouveau service, il faudrait renforcer le programme de formation des agents, en y consacrant plus de ressources que pour l'acquisition de matériel.
211. En ce qui concerne le Contrat Panthère, AD TRADE rendit une étude en deux parties s'intitulant « Sécurité Panthère' – Première partie : Description de l'état actuel » (Pièce C-064) et: « Sécurité Panthère' – Deuxième partie : Solutions et Recommandations » (Pièce C-065). Il s'agissait d'une étude approfondie des besoins pour la sécurité rapprochée du Président. Dans ce cas aussi l'urgence justifiait la signature du Contrat avant l'étude des besoins.
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212. Dans ces circonstances, le Tribunal arbitral juge que le processus de négociation des Contrats ne révèle pas, de la part d'AD TRADE, de comportement dolosif qui aurait eu pour but de tromper la GUINÉE sur les prestations à fournir en réponse aux besoins exprimés par elle.
213. La GUINÉE maintient que le dol résulte aussi d'une surfacturation flagrante des prestations des Contrats Léopard et Panthère de la part d'AD TRADE. Son expert, M. Bouleau, arrive à la conclusion suivante (DEO-001, p. 4) :
S'agissant du Contrat Léopard, le fournisseur a pratiqué des taux de marge estimés entre 75 % et 300 % selon les équipements, et dans des proportions encore plus importantes en ce qui concerne les prestations de formation avec un taux de marge estimé au-delà de 1000%. Or, les rapports publics indiquent des taux de marge dans les marchés publics aux alentours de 12 %. M. Braquilanges, et l'expert financier d'AD TRADE cite un taux de marge pour les systèmes de sécurité aux alentours de 18%. La pratique de l'expert au regard de ce type de contrat tend à montrer un taux de marges commerciales compris entre 50 % et 100 % dans les ventes les plus favorables sur des contrats avec des États.
214. Selon l'expert de la Demanderesse, M. de Braquilanges, le rapport de M. Bouleau aurait sérieusement sous-estimé les coûts des différentes prestations d'AD TRADE. Ainsi M. Bouleau n'a pas pris en compte le coefficient d'achat (overhead-cost), il n'a pas non plus intégré les coûts d'AD TRADE pour l'administration du projet, les frais de transport, ni les coûts d'installation et de mise en service de l'équipement.
215. En ce qui concerne l'estimation du coût de la formation, M. de Braquilanges reproche au rapport de M. Bouleau d'avoir fondé son analyse des prix sur le salaire brut par formateur et non pas sur le coût par stagiaire. Ainsi, le rapport de M. Bouleau ne prend pas en considération les coûts de la conception du programme de formation et du transfert de savoir, ni ceux liés à la fourniture du matériel de formation ou au transport des formateurs.
216. Dans l'ensemble, les explications de M. de Braquilanges sur la structure des coûts pour le Contrat Léopard sont plus convaincantes que les hypothèses sur lesquelles M. Bouleau a fondé son rapport. Le Tribunal arbitral en conclut qu'il n'est pas démontré que les prix du Contrat Léopard révéleraient qu'AD TRADE aurait délibérément trompé son cocontractant sur la valeur des prestations et équipements fournis et sur l'adéquation des prix proposés.
217. En conclusion, le Tribunal juge qu'il n'y a pas lieu d'annuler les Contrats litigieux sur le fondement d'un dol.
218. La GUINÉE reproche à AD TRADE de ne pas avoir fourni l'ensemble du matériel prévu par le Contrat Léopard. La Demanderesse aurait commis une faute contractuelle en suspendant
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l'exécution du Contrat Léopard, tandis qu'elle n'aurait jamais même commencé l'exécution du Contrat Panthère.
219. La Défenderesse reproche à AD TRADE d'avoir livré dans le cadre du Contrat Léopard un matériel qui, soit était inadapté aux besoins, soit ne fonctionnait pas ou ne pouvait pas être utilisé parce que les manuels d'utilisation étaient rédigés en anglais, langue que les agents formés par AD TRADE ne maîtrisaient pas. La GUINÉE maintient que les multiples manquements d'AD TRADE au titre du matériel livré l'auraient privée de la possibilité d'exploiter ce matériel efficacement et durablement.
220. En ce qui concerne les formations prodiguées par AD TRADE, la GUINÉE considère que le niveau de la formation était trop bas, que les enseignants n'avaient pas toujours les qualifications requises pour former des agents dans le renseignement. De plus, AD TRADE aurait sous-traité ce marché en violation des règles de non sous-traitance des marchés publics. Selon la Défenderesse « la qualité des formations telle qu'organisée par AD TRADE et ses sous-traitants AD CON et ESISC, était globalement irrégulière et insuffisante au regard du contexte local » (Réponse § 258).
221. La Défenderesse maintient que le service de renseignement a dû être repensé dans sa totalité après le départ d'AD TRADE, avec le résultat qu'il n'y avait que 218 agents dans tout le pays, et seulement 113 à Conakry (Duplique § 559).
222. Tous les équipements qui furent livrés ont été réceptionnés par le chef de la DGSIE, le Colonel Traoré et un représentant d'AD TRADE. Chaque réception fut enregistrée dans un Procès-Verbal de Réception qui attestait de la conformité de la livraison (Pièce C-005).
223. L'efficacité de l'enseignement et de la formation est prouvée par de multiples procès-verbaux de réception, des procès-verbaux de formation, des évaluations des candidats par les formateurs etc.
224. La satisfaction de la GUINÉE quant à la conception de la DGSIE et la formation de ses nouveaux agents a été exprimée par le Colonel Traoré à plusieurs reprises.
225. 17 formateurs ont dispensé une formation complète de cours théoriques et d'exercices pratiques, ainsi que des séances d'évaluation avec notation, ce qui a permis de surveiller l'évolution des stagiaires.
226. L'efficacité de la formation des agents de la nouvelle DGSIE était tacitement reconnue par le Président Alpha Condé lorsqu'il créa le 18 janvier 2012 la nouvelle unité DGSIE par décret présidentiel nº D/006/PRG/SGG/2012 abolissant en même temps les services de renseignement précédents.
227. Quant au nombre des agents qu'AD TRADE aurait formés, celle-ci maintient, en s'appuyant sur le PV de Réception Récapitulatif, le nombre de 420 agents (Pièce C-007).
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228. AD TRADE soumet principalement trois pièces qui témoignent de la réalité de ses prestations contractuelles et de la satisfaction de la GUINÉE quant à la formation dispensée et à la livraison du matériel. La première est la pièce C-004 contenant le Recueil des Procès-verbaux de réception des formations, c.à.d. 35 Procès-verbaux attestant des services de formation dispensés, qui se présentent comme suit:
A. D. Trade Ltd
Belgium
PROCES VERBAL DE RECEPTION
N° ADT/GC/DA/11.... |
E-mail : [email protected] |
|
017-2011 |
| Destinataire | Ministère de la Défense Nationale c/o colonel Djibril TRAORE Conakry Guniée |
Acheteur | Ministère de la Défense Nationale c/o Colonel Djibril TRAORE Conakry Guinée |
| Expediteur | A.D. TRADE BELGIUM Ltd | Commentaire | PROJET LEOPARD |
| Lieu de réception | CONAKRY - République de Guinée | ||
| Mode d'exécution | Cours theorique, exercices dans la salle et sur le terrain projection de films, evaluation des stagiaires individuelle, general |
||
| monnaie de paiement | en Euro |
| DESIGNATION | Qte. stagiaires | Duree | Instructeur | dates | DESIGNATION | Qte. stagiaire | Duree | Instructeur | dates |
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
| Formation de base salle 1 | 36 | 2 semaines | Pierre Brucker | 27/06 - 8/07 | Formation de base salle 1 | 36 | 2 semaine | Pierre Brucker | 27/06 - 8/07 |
| Formation de base salle 2 | 33 | 2 semaines | Pierre Arnold | 27/06 - 8/07 | Formation de base salle 2 | 38 | 2 semaine | Pierre Arnold | 27/06 - 8/07 |
| Desk 1 | 10 | 4 semaines | Pierre Brucker | 11/07 - 12/08 | Desk 1 | 10 | 4 semaine | Pierre Brucker | 11/07 - 10/08 |
| Analystes 1 | 10 | 4 semaines | Pierre Arnold | 11/07 - 12/08 | Analystes 1 | 10 | 4 semaine | Pierre Arnold | 11/07 - 12/08 |
| acompagnemment Desk | 10 | 4 semaines | Pierre Brucker | 15/08 - 2/09 | acompagnemment desk | 10 | 4 semaine | Pierre Brucker | 15/08 - 12/09 |
| Acompagnemment Analystes | 10 | 4 semaines | Pierre Arnold | 15/08 - 2/09 | acompagnemment analystes | 10 | 4 semaine | Pierre Arnold | |
| Formation Officiers Traitants | 20 | 4 semaines | Andre Foncoubert et Patrick Esteva | 8/08 - 5/09 | Formation officiers traitants | 10 | 4 semaine | Andre Foncoubert | 8/08 - 7/09 |
229. Sur l'ensemble des Procès-Verbaux de réception 32 sont signés de la manière suivante.
| Pour réception conforme Représentant du client Date |
Signature 11.07.2011 |
Repésentant AD TRADE BELGIUM Date 11/07/11 |
Signature Vredebaan 69 |
230. La réception des équipements technologiques est documentée de la même façon. La pièce C-005 contient le Recueil des Procès-verbaux de Réception des Équipements technologiques composée de quatorze P-V qui se présentent comme suit :
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| Vredebaan 69 2640 MORTSEL Antwerpen BELGIUM | tel +32 3 844 24 84 fax 32 3 844 92 01 |
|
| A. D. Trade Ltd Belgium |
PROCES VERBAL DE RECEPTION N° ADT/GC/JDM/111608 |
E mail : [email protected] |
| Destinataire | Ministère de la Défense Nationale c/o colonel Djibril TRAORE Conakry Guniée |
Acheteur | Ministère de la Défense Nationale c/o Colonel Djibril TRAORE Conakry - Guinée |
| Expéditeur | A.D. TRADE BELGIUM Ltd | Commentaire | PROJET LEOPARD |
| Lieu de réception | CONAKRY - République de Guinée | ||
| Mode d'expédition | VOIE AERIENNE LTA N° 858 AMS 7104 6430 | ||
| conditions de vente | CIF CONAKRY AEROPORT | ||
| monnaie de paiement | en Euro |
Track Point gateway,
| DESIGNATION DU MATERIEL IMPORTE | |
|---|---|
| Quantité | Description |
| 2 | IBM SERVER/ 2x CPUs, 4G Ram, 2x 500 G HDDs, HBA, IMM license |
| 4 | Cisco SRW 2016 switches |
| 2 | IEC13 PSUs power ditributors |
| Pour réception conforme Représentant du client Date |
Colonel Djibril Traoré Signature Refu le 28-08-2011 |
Repésentant AD TRADE BELGIUM Date 29/08/2011 |
Signature Vredebaan 69A.D. Trade Ltd 2640 Mortsel |
231. Dans les deux cas le Colonel Traoré attesta la qualité « conforme » de la formation ou du matériel. Le Tribunal comprend par-là que la formation et le matériel étaient conformes aux stipulations du Contrat Léopard.
232. La conformité des formations et des livraisons du matériel par rapport aux spécifications du Contrat Léopard est confirmée par la lettre que le Colonel Traoré adressa à M. Gaby Perez le 13 décembre 2012, quelques jours avant le départ définitif des formateurs (cf. § 88 ci-dessus). Le Colonel Traore écrit:
Par ailleurs, je profite de cette occasion pour vous signifier toute ma satisfaction pour le travail énorme abattu dans la mise en place du projet « Léopard».
[...]
Les diverses formations et cours dispensés par des instructeurs compétents, professionnels, avec un accompagnement quotidien, prouvent à suffisance la qualité et le sérieux de votre groupe.
Grâce à vos efforts et à la disponibilité permanente de vos experts qui ne ménagent aucun effort pour la réussite du projet, les organes de l'unité ont déjà exécuté des missions opérationnelles avec succès.
Il est difficile de trouver une manifestation plus élogieuse de la bonne exécution d'un contrat par le bénéficiaire des prestations contractuelles que cette lettre, issue du Directeur Général de la DGSIE.
233. En tout état de cause, la GUINÉE attesta une troisième fois la bonne exécution du Contrat Léopard en signant le Procès-Verbal de Réception Récapitulatif du 23 juin 2015 (cf. § 97 infra) (Pièce C-007). Après avoir vérifié chacun des procès-verbaux de formation et de livraison du matériel signés en 2011 et 2012, le nouveau directeur général de la DGSIE, M. Tidan Condé
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et le Colonel Alseny Patcho Bangoura, le Directeur Général Adjoint de la DGSIE et l'Adjudant Cheick Oumar Camara, le chef du matériel de la DGSIE, confirmèrent :
En plus, les signataires du Procès-Verbal de Réception Récapitulatif déclarèrent :
Nous témoignons par la présente que toutes les formations, accompagnements et séminaires ont été dispensés par des instructeurs d'un très haut niveau de professionnalisme. De même tous les équipements, véhicules, matérielles radio et autres moyens technologiques et livrés par la Société étaient entièrement neufs et en parfait état de fonctionnement.
234. C'était à la Défenderesse de démontrer que ses propres expressions de satisfaction émises entre 2011 et 2015 n'étaient pas conformes à la réalité. Elle n'a même pas commencé d'en apporter la preuve.
235. Le fait que, trois ans après la livraison des équipements, le Chef du matériel de la DGSIE, non seulement n'observait aucun défaut de ces équipements mais indiquait que ceux-ci avaient été livrés neufs et en parfait état de fonctionnement, contredit d'une manière flagrante les conclusions de M. Bouleau quant à la qualité des équipements livrés par AD TRADE.
236. Concernant le nombre d'agents formés par AD TRADE, le Tribunal n'a vu ou entendu aucune preuve susceptible de réfuter le nombre de 420 agents formés que les officiers de la DGSIE certifièrent dans ce document. Si, par la suite, la Défenderesse réorganisa son service de renseignement avec moins d'agents que ceux qu'AD TRADE avait formés, ceci ne peut pas être imputé à la Demanderesse.
237. Le fait que la GUINÉE retienne à ce jour les services de plus de la moitié des agents formés par AD TRADE est en soit une indication que la formation de ces agents était adéquate et ne démontre en tout cas pas un défaut de conformité avec les stipulations du Contrat Léopard.
238. En conclusion, le Tribunal arbitral considère que la GUINÉE n'a pas démontré que les prestations en services et en matériel fournies dans le cadre du Contrat Léopard ne correspondaient pas aux stipulations contractuelles.
239. La Défenderesse soutient qu'AD TRADE a violé ses obligations en sous-traitant la totalité des prestations dues au titre du Contrat Léopard à sa société-mère AD CON qui aurait elle-même sous-traité la formation des agents de la DSIE à la société ESISC. Ces sous-traitances auraient
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été mises en place en violation de l'article 112 1 alinéa du CMPF (Réponse §§ 295-299), qui interdit à un adjudicataire de sous-traiter la totalité d'un marché public qui lui a été attribué.
240. AD Trade soutient que les offres initiales émanaient d'AD CON et que c'est à la demande de la GUINÉE que la partie co-contractante fut changée et qu'AD TRADE prit la place d'AD CON de sorte que le contrat puisse être conclu avec une société européenne. Il était cependant toujours prévu que les prestations seraient fournies par AD CON. La Défenderesse est mal-fondée de se plaindre qu'AD TRADE ait sous-traité le contrat à la société-mère. Par ailleurs, selon la Demanderesse, en vérité il n'y aurait pas de sous-traitance au sens juridique, car la jurisprudence française considère qu'il n'y a pas de sous-traitance quand l'adjudicataire crée une société dédiée à l'exécution du marché public en cause (Réplique §§ 116- 118).
241. Le Tribunal arbitral rejette cet argument de la Défenderesse parce que la GUINÉE, ayant demandé la substitution du co-contractant à la dernière minute, savait pertinemment que la signature par AD TRADE n'était qu'un écran juridique servant à cacher le fait que la GUINÉE a conclu des contrats importants avec une société israélienne. Il ne pouvait y avoir aucun doute dans l'esprit des dirigeants guinéens que le Contrat Léopard serait exécuté par AD CON et Galint, les sociétés qui avaient soumis les offres techniques et commerciales. Quant à la formation organisée par ESISC, celle-ci ne fut jamais sous-traitée car la formation des agents de la DGSIE était étroitement supervisée et coordonnée par AD CON.
242. L'analyse des faits concernant le Contrat Panthère (§§ 100 – 104 infra) a démontré que ce contrat ne connut jamais une véritable exécution. Le 28 août 2011, AD TRADE rendit une étude en deux parties s'intitulant « Sécurité Panthère' – Première partie : Description de l'état actuel » (Pièce C-064) et: « Sécurité Panthère' – Deuxième partie : Solutions et Recommandations » (Pièce C-065). Au-delà, il ne semble pas avoir eu d'autres actes d'exécution de la part d'AD TRADE.
243. La Demanderesse allègue que la GUINÉE aurait unilatéralement décidé de ne pas poursuivre ce contrat après la remise des deux rapports le 28 août 2011 (Réplique § 168). En l'absence de toute résiliation écrite de la part de la GUINÉE le moment auquel elle aurait résilié le contrat n'apparaît pas clairement.
244. Le Tribunal arbitral constate que, pour la période entre la remise des deux rapports le 28 août 2011 et la lettre d'AD TRADE du 16 janvier 2012 faisant le point sur les différents contrats en cours, il n'y a aucune pièce dans le dossier qui mentionne le Contrat Panthère ou son exécution. En particulier, il n'y pas de document démontrant qu'AD TRADE se serait opposée au souhait de la GUINÉE de ne plus poursuivre ce Contrat. En l'espèce, le silence de la Demanderesse peut être interprété comme l'acceptation de la proposition de la GUINÉE de ne pas poursuivre l'exécution du Contrat Panthère.
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245. Le fait qu'AD TRADE a accepté la résiliation du Contrat Panthère ressort du courrier qu'elle adressa à la Défenderesse le 2 juillet 2012. La lettre est une revue des projets qu'AD TRADE avait en cours en Guinée. Au sujet du Contrat Panthère on lit (Pièce C-062) :
Nous vous demandons de bien vouloir reconnaître le montant de 2 096 000 euros pour les dépenses que nous avons déjà engagées dans le cadre du projet « Panthère »
246. En demandant l'indemnisation des frais et non pas l'exécution du contrat, AD TRADE a implicitement admis que le Contrat Panthère a été résilié. La demande d'indemnisation d'AD TRADE n'est pas formulée en tant que condition préalable pour qu'AD TRADE accepte la résiliation du Contrat Panthère mais comme une proposition que la GUINÉE était libre d'accepter ou pas.
247. Le Tribunal arbitral arrive de ce fait à la conclusion que les deux parties se sont accordées, après le 28 août 2011, pour ne pas continuer l'exécution du Contrat Panthère. Elles ont donc résilié le Contrat d'un commun accord.
248. Il reste la question de savoir si les parties se sont mises d'accord pour que la Défenderesse paye à AD TRADE une indemnité d'EUR 2'096'000 au titre des dépenses engagées par elle en relation avec le Contrat Panthère.
249. AD TRADE fonde sa demande concernant l'indemnité sur trois documents qui constitueraient la preuve d'un tel accord. La pièce C-008 est une lettre d'AD TRADE du 15 octobre 2012 au Président Alpha Condé concernant l'état d'avancement des différents contrats. Concernant le Contrat Panthère on lit:
2. Dettes
B. Reconnaissance des dépenses - contrat « Panthère »
A la suite de nos récentes discussions sur l'état d'avancement de ce projet, incluant notamment l'étude que nous avons effectuée à Conakry, l'achat des manuels de formation, les avances de paiement de divers matériels et systèmes et recrutement des instructeurs et autres - nous vous remercions d'avoir bien eu l'amabilité de reconnaitre à titre de compensation l'octroi d'une indemnité de 2 096 000 euros.
250. Le lendemain, le 16 octobre 2012, AD TRADE se réfère de nouveau à l'entretien avec le Président Alpha Condé et à l'accord que celui-ci aurait donné pour l'indemnisation demandée par AD TRADE (Pièce C-143).
Lors de notre dernier entretien dans lequel je vous ai présenté l'état des projets en cours, je vous ai demandé de bien avoir l'amabilité de reconnaître à titre de compensation l'octroi d'une indemnité de 2 096 000 Euro concernant le projet Panthère.
Je vous remercie, par la présente, d'avoir accepté la reconnaissance de cette indemnité, et j'espère que malgré vos difficultés financières vous serez aussi en mesure de vous
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engager sur un plan de remboursement de l'ensemble des dettes échelonnées sur les années 2013-2014.
251. Les deux lettres issues d'AD TRADE se réfèrent à un entretien au cours duquel le paiement de l'indemnité aurait été accepté. Cependant, il manque une confirmation indépendante de cette acceptation. Le Tribunal arbitral ne considère pas que les lettres des 15 et 16 octobre 2012 puissent en elles-mêmes constituer une preuve suffisante d'un tel accord. Le Tribunal note aussi l'absence de toute pièce justificative concernant les dépenses d'AD TRADE dans le contexte du Contrat Panthère. Il manque notamment les justificatifs des dépenses pour « l'achat des manuels de formation, les avances de paiement de divers matériels et systèmes et recrutement des instructeurs et autres. »
252. Le troisième document cité par AD TRADE en tant que pièce justificative pour sa demande d'indemnisation d'EUR 2'096'000 est l'annexe D2 du Procès-verbal de Réception Récapitulatif intitulé : « Table des dettes du contrat « PANTHÈRE » actualisé au 01/07/2015 » (Pièce C-007).
253. Cette annexe n'est pas signée par les trois officiers de la DGSIE. Lors de son audition, M. Korda confirma que les annexes du Procès-verbal Récapitulatif qui n'étaient pas signées ne faisaient pas partie des prestations dont la GUINÉE attestait la réception.
M. le Président.- La question, c'est que les trois personnes qui ont signé cette transaction, si c'est une transaction, elles attestent la vérité des annexes A, B et C. Vous le voyez?
M. Korda.- Oui.
M. le Président.- Et les annexes sont décrites. Donc, cette signature ne porte pas sur la deuxième Annexe C, parce qu'il y a deux annexes C.
M. Korda.- Absolument pas. Ce qui est signé, c'est ce qui correspond à leur attestation.
254. De ce qui précède il résulte qu'AD TRADE n'a pas prouvé à la satisfaction du Tribunal arbitral l'existence d'une reconnaissance de dette selon laquelle la Défenderesse aurait été d'accord de verser à AD TRADE le montant d'EUR 2'096'000 à titre de dépenses engagées dans le cadre du Contrat Panthère.
255. En conclusion, en ce qui concerne le Contrat Panthère, le Tribunal arbitral décide que les parties l'ont résilié d'un commun accord sans qu'il y ait eu une entente sur une éventuelle indemnisation d'AD TRADE. Par conséquent, aucune réparation n'est due à ce titre.
256. AD TRADE évalue son préjudice relatif au Contrat Léopard à EUR 85'204'728. Cette somme se décompose de la façon suivante :
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| 1 | Non-paiement des fournitures et prestations exécutées par AD TRADE et réceptionnées par la GUINÉE | € 24'048'776 |
| 2 | Non-paiement des prestations régulièrement exécutées par AD TRADE non encore physiquement livrées mais partiellement réceptionnées par la GUINÉE | € 7'857'969 |
| 3 | La perte de marge subie par AD TRADE sur les prestations qu'auraient dû être exécutées si la GUINÉE n'avait pas failli à ses obligations | € 6'885'962 |
| 4 | La rémunération des conditions de paiement accordées par AD Trade à la GUINÉE | € 4'627'077 |
| 5 | Les intérêts moratoires dus contractuellement, au 5 octobre 2016, au titre du non-respect des échéances de paiement | € 41'784'944 |
| € 85'204'728 | ||
257. La Demanderesse utilise comme base de calcul du préjudice les prix définis dans le Contrat Léopard. La Défenderesse considère que la base de calcul de la marge bénéficiaire devrait se faire à partir des prix contenus dans le contrat de sous-traitance entre AD CON et AD TRADE (Pièce C-046). Selon la Défenderesse, les prix pratiqués dans le Contrat Léopard étaient artificiellement gonflés de 17% afin de permettre à AD CON de réaliser un bénéfice en sous-traitant le Contrat à AD TRADE. Étant donné que les deux entités juridiques appartenaient au même groupe il n'y avait pas de raison de prévoir une marge bénéficiaire supplémentaire de 17% pour AD CON.
258. Le Tribunal arbitral constate que les prix indiqués dans le Contrat Léopard sont les mêmes que ceux qui résultent des offres d'AD CON à la GUINÉE. Le fait de substituer la maison-mère israélienne AD CON par la filiale belge AD TRADE n'a donc eu aucune incidence sur le niveau des prix du Contrat Léopard. Si le contrat de sous-traitance prévoit une marge bénéficiaire de 17% pour AD CON, c'est parce que le groupe devait départager la marge bénéficiaire globale entre la maison-mère israélienne et la filiale belge afin que ce profit puisse être taxé aux deux endroits.
259. Dans la mesure où la marge intra-groupe n'a pas été répercutée sur la partie Défenderesse, mais résulte d'un calcul interne d'allocation des bénéfices du contrat, le Tribunal arbitral ne voit pas pourquoi la marge bénéficiaire ne devrait pas être calculée sur la base des prix indiqués dans le Contrat Léopard.
260. La Demanderesse n'a considéré pour ce poste que les prestations de services et livraisons de matériel qu'AD TRADE a fourni à 100% en vertu du Contrat Léopard. Les biens et services tombant dans cette catégorie sont énumérés dans le rapport d'expertise de Monsieur Frédéric Elkeslassy, associé du cabinet de conseil Ernst & Young (Pièce C-068). Il s'agit essentiellement des montants dus au titre de la formation et de la livraison du matériel technologique, telles
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que reconnues par la GUINÉE dans le Procès-Verbal de Réception Récapitulatif (Pièce C-007).
261. La Guinée ne conteste pas avoir reçu ces services et ce matériel. Le Tribunal arbitral a jugé que les prestations de services et le matériel livrés étaient conformes au Contrat Léopard. Il n'y a donc aucune raison de réduire le prix de ces biens et services et le Tribunal arbitral conclut que la Défenderesse doit payer le montant de EUR 24'048'776 pour les équipements livrés et les services rendus par AD TRADE et réceptionnés par la GUINÉE.
262. Selon les explications de la Demanderesse il s'agit du prix des équipements et des services qu'AD TRADE avait planifiés et en partie produits et par rapport auxquels la GUINÉE avait reconnu l'exécution partielle du contrat dans l'Annexe C du Procès-Verbal de Réception Récapitulatif, intitulé : « Ensemble des Formations réalisées durant l'exécution du Projet » et « Ensemble des Équipements fournis durant l'exécution du Projet ». L'expert financier retenu par la Demanderesse, M. Elkeslassy conclut au § 3.3.17 de son Rapport pour cette catégorie de dommages (Pièce C-068) :
Nous considérons que le prix correspondant aux prestations réalisées est dû par la Guinée (même si elles n'ont pu être techniquement livrées), car le coût de l'exécution de ces prestations a été engagé par AD TRADE Belgium, et la réalité de ces dépenses, reconnue par la Guinée.
3.3.23 Ces impayés pour un total de 7 857 969 euros résultent de la multiplication des:
- Pourcentages de coûts par phase des prestations non livrées (...)
- Pourcentages de réalisation des prestations (..), et
- Prix de vente contractuel des prestations et calcul du Préjudice lié aux prestations régulièrement exécutées, non-encore livrées et réceptionnées (Tableau 3 suivant).
263. Le montant dû à ce titre est calculé par l'expert comme suit dans le Tableau 3 (Pièce C-068, p. 23) :
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| Contrat Léopard (en Euros) | Annexes | Sujet | Prix de vente contractuel | (i) x (iii) + (ii) x (iv) % prix de vente contractuel dû sur prestations régulièrement exécutées par AD Trade Belgium, non encore physiquement livrées mais partiellement réceptionnées par la Guinée |
Non-paiement par la Guinée des prestations régulièrement exécutées par AD Trade Belgium, non encore physiquement livrées mais partiellement réceptionnées par la Guinée |
|---|---|---|---|---|---|
| Formation des agents de l'Unité de renseignement | A1-8 | Paquetage personnel | 407 982 | 5% | 20 399 |
| Sous-total | 20 399 | ||||
| Fourniture de moyens de haute technologie | A2-2 | Syteme GALTrack | 22 656 250 | 15% | 3 398 438 |
| A2-3 | Systeme COBRA | 10 562 500 | 15% | 1 584 375 | |
| A2-4 | Centre de Contrôle et de Commandement (C3) | 1 693 000 | 16% | 270 880 | |
| C3 Logiciel | 3 680 000 | 27% | 993 600 | ||
| C3 Hardware | 8 750 000 | 18% | 1 575 000 | ||
| A2-5 | Vehicule F-2 | 594 477 | 2% | 12 753 | |
| A2-8 | Divers equipments de surveillance (1) | 631 128 | 1% | 2 525 | |
| Sous-total | 7 837 570 | ||||
| Exécution du Contrat Léopard | 7 857 969 | ||||
(1) Pour cette prestation, 60% du matériel ayant été livré, comme présenté en section 3.3.A, nous avons appliqué le taux de 1% aux 40% restants dus, soit 1% x 252 451,20 euros.
264. La Défenderesse ne comprend pas qu'une chose « non encore physiquement livrée » puisse être réceptionnée. L'expert n'aurait pas dû se fonder sur les pièces C-007 et C-069 car il n'était pas contractuellement prévu que les phases de « planification » ou de « production » soient rémunérées en l'absence de la livraison du matériel. Aucun justificatif n'atteste les pourcentages d'avancement indiqués par AD TRADE.
265. Le Tribunal arbitral accepte le calcul du dommage afférent aux prestations régulièrement exécutées mais qui n'ont pas été livrées. Il comprend que le concept de « réception partielle par la GUINÉE » se réfère à l'Annexe C du PV de Réception Récapitulatif (Pièce C-007) intitulé « Ensemble des Formations Réalisées Durant l'Exécution du Projet » et « Ensemble des Équipements Fournis Durant l'Exécution du Projet » reproduite ci-dessous. Les signatures des trois officiers de la DGSIE attestent du degré d'avancement de l'exécution du Contrat par AD TRADE pour les différents équipements et services que la Demanderesse devait fournir dans le cadre du Contrat Léopard mais qu'elle n'a finalement pas livrés à cause de la résiliation du Contrat Léopard.
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CONFIDENTIEL DEFENSE
ANNEXE C
Ensemble des FORMATIONS réalisées durant
l'exécution du Projet
CONTRAT LEOPARD N° ADT/DA/11/001 EN DATE DU 11/01/2011
| Code | Sujet | Description | Planification | Production | Livraison |
|---|---|---|---|---|---|
| A1-1 | Département de renseignement des sources humaines | L'ensemble des cours pour la gestion et le management du réseau des sources humaines | 100% | 100% | 100% |
| A1-2 | Département de l'anti-terrorisme | L'ensemble des cours pour la gestion et le management du réseau des sources humaines | 100% | 100% | 100% |
| A1-3 | Département de renseignement des sources ouvertes | Collecte de renseignement des sources ouvertes | 100% | 100% | 100% |
| A1-4 | Département de renseignement des sources technologiques | Collecte de renseignement par les moyens technologiques | 100% | 100% | 100% |
| A1-5 | Département de renseignement des sources de terrain | Collecte de renseignement par des moyens de terrain | 100% | 100% | 100% |
| A1-6 | Département des missions spéciales | Collecte de renseignement par le biais de missions spéciales | 100% | 100% | 100% |
| A1-7 | Paquetage personnel | L'ensemble des divers articles pour chaque élément du service pour remplir ses missions | 100% | 60% | 0% |
| A1-8 | Armement | L'ensemble des divers armes et leurs munitions pour chaque élément du service pour remplir ses missions | 100% | 60% | 0% |
| A1-9 | Cellule OPS | Missions spéciales et sécurisation des sites pendant l'investiture du Président | 100% | 100% | 100% |
| A1-10 | Diverses formations | 100% | 60% | 0% |
CONFIDENTIEL DEFENSE
Ensemble des EQUIPEMENTS fournis durant
l'exécution du Projet
| Systeme | Description | Planification | Production | Livraison | Remarques | |
|---|---|---|---|---|---|---|
| A2-1 | Systeme TrackPoint | Systeme de localisation GSM Cibles en temps reel | 100% | 100% | 100% | |
| A2-1b | Systeme TrackPoint Options | Systeme de localisation GSM Cibles en temps reel - Options | 100% | 100% | 100% | |
| A2-2 | Systeme GAL Track | Centre de surveillance Telephonique / Internet | 40% | 40% | 40% | En attente de disponibilité et de rénovation du bâtiment pour l'installation du système |
| A2-3 | Systeme COBRA | Systeme complet de contrôle du spectre radioelectrique | 30% | 30% | 30% | En attente de disponibilité du bâtiment pour l'installation du système |
| A2-4 | Centre C3 | Centre de Controle et de commandement (C3) | 80% | 30% | 30% | En attente de disponibilité et de rénovation du bâtiment |
| C3 Logiciel | Logiciel de gestion de renseignements et de recherche de renseignements | 100% | 100% | 100% | En attente de disponibilité et de rénovation du bâtiment pour l'installation et déploiement | |
| C3 Hardware | Materiel de controle | 80% | 30% | 30% | En attente de disponibilité et de rénovation du bâtiment | |
| A2-5 | Vehicule F-2 | Un vehicule de type F-2 de commandement et de surveillance | 100% | 100% | 100% | |
| A2-6 | Vehicule F-2 | Deuxieme vehicule de commandement et de surveillance | 100% | 60% | 60% | |
| A2-6 | Systeme zack | Systeme d'interception Tactique GSM | 100% | 100% | 100% | |
| A2-7 | Systeme TOPEYE | Ballon de Surveillance Aerien | 100% | 100% | 100% | |
| Helium | 36 grandes bouteilles de gaz Helium | 100% | 100% | 100% | Non inclus dans le contrat | |
| A2-8 | Divers equipments de surveillance | Divers equipments de surveillance | 100% | 100% | 100% | Non inclus dans le contrat |
| A2-9 | Materiel de communication | Materiel de communication | 100% | 100% | 100% | Non inclus dans le contrat |
266. La Défenderesse n'allègue pas que l'attestation des trois officiers de la DGSIE soit viciée ou non sincère, par exemple parce qu'ils auraient été trompés lorsqu'ils signèrent le PV de Réception Récapitulatif. Le Tribunal arbitral considère, par conséquent, que cette Annexe est une preuve suffisante que la GUINÉE a accepté le degré d'exécution du Contrat Léopard indiqué dans ce document même pour des services et équipements non livrés.
267. La Défenderesse ne démontre pas que le calcul du montant dû à ce titre soit erroné ou que la méthode de calcul utilisée par la Demanderesse ne soit pas correcte. Dès lors, le Tribunal arbitral accepte le calcul proposé par AD TRADE pour ce poste du préjudice. Par conséquent, le montant d'EUR 7'857'969 est dû à la Demanderesse en paiement du matériel et des services qui n'ont pas été livrés mais dont la planification et la production avaient été effectuées.
268. La Demanderesse demande que lui soit allouée la marge bénéficiaire sur le prix du matériel et des services du Contrat Panthère qui n'ont pas été livrés. Si le contrat avait été régulièrement exécuté par les parties, la Demanderesse aurait obtenu cette marge bénéficiaire. Le montant sur lequel il y a une perte de marge est calculé comme suit (Pièce C-068, p. 27) :
| Chiffre d'affaires total du Contrat | € | 73'222'577 |
| Chiffre d'affaires correspondant aux prestations exécutées et/ou livrées | € | 31'906'745 |
| Chiffre d'affaires lié aux prestations restant à réaliser (i-ii) | € | 41'315'832 |
269. AD TRADE soutient que la marge moyenne attendue sur le Contrat Léopard était de 17%. Cette marge résulte de la différence entre le montant initial du Contrat Léopard
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d'EUR 73'011'077 et le montant du contrat de sous-traitance entre AD CON et AD TRADE qui était de EUR 60'842'582.
270. L'application du taux de marge de 17% sur le chiffre d'affaires non réalisés (EUR 41'315'132) donne, selon la Demanderesse, le montant du préjudice lié à l'impossibilité d'exécuter le contrat en entier et s'élèverait donc à EUR 6'885'962.5
271. La Défenderesse soutient que la marge bénéficiaire entre le contrat de sous-traitance et le prix du Contrat Léopard n'a pas de raison d'être, puisque les deux sociétés font partie du même groupe et que les prestations d'AD CON et d'AD TRADE sont strictement identiques (Réponse § 341). Les prestations qu'AD CON a facturé à AD TRADE sont les mêmes que celle-ci a fourni à la GUINÉE. Il n'y a donc aucune raison de majorer le prix du Contrat Léopard de 17% par rapport au contrat de sous-traitance (Duplique §§ 490-500).
272. Le Tribunal arbitral a déjà constaté que le prix du Contrat Léopard offert par AD CON lors de son offre de début janvier 2011 était exactement le même que celui qui figurait dans le contrat qu'AD TRADE signa avec le gouvernement de la GUINÉE. Le fait que le contrat de sous-traitance prévoyait une marge de 17 % n'avait donc aucune incidence sur le prix que la GUINÉE devait payer à AD TRADE. Il ne s'agissait que d'une allocation interne des bénéfices globaux du contrat. Ainsi AD TRADE était imposée en Belgique sur la marge de 17% résultant la différence entre le prix auquel elle acquérait les prestations d'AD CON et celui auquel elle les revendait à la GUINÉE. Le profit qu'AD CON réalisait entre le prix qu'elle payait aux fabricants et prestataires de services et le prix de la sous-traitance à AD TRADE était le bénéfice d'AD CON, qui était imposée en Israël. Si, par exemple, la marge bénéficiaire d'AD CON avait été 20% et celle d'AD TRADE 17% la marge globale pour le Groupe AD aurait été 37%. Sans sous-traitance la totalité du profit aurait été réalisé par AD TRADE.
273. Toutefois, ces considérations ne suffisent pas à justifier l'octroi à AD TRADE d'une indemnisation au titre de la perte de marge qu'elle affirme avoir subi.
274. La Défenderesse allègue qu'AD TRADE aurait unilatéralement résilié sans droit le Contrat Léopard. AD TRADE, par contre, considère qu'elle s'est à juste titre prévalue de son droit de suspendre l'exécution contractuelle selon l'article 4.4 du Contrat.
275. L'article 4.4 du Contrat Léopard prévoit que :
Si le Client est en retard dans ses paiements, le Fournisseur peut suspendre l'exécution de ses propres obligations jusqu'au versement de l'arriéré et peut prétendre à des intérêts moratoires à compter de l'échéance, dont le taux est fixé à 1.5% mensuel.
276. Selon cette disposition contractuelle, la suspension suppose que le fournisseur cesse ses prestations contractuelles temporairement tout en invitant le Client à lui payer les montants qui lui sont dus. La suspension est un état contractuel intermédiaire entre la poursuite de la relation contractuelle et sa résiliation. La suspension nécessite que le créancier informe son co-contractant de son intention de suspendre l'exécution de ses propres obligations contractuelles
5 Il semblerait qu'il y une erreur dans le calcul de la Demanderesse. 17% d'EUR 41'315'832 fait EUR 7'023'691 et non pas EUR 6'885'962 que dit réclamer AD TRADE. ↩
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jusqu'au paiement des montants dus en signalant qu'il est prêt à reprendre l'exécution de ces obligations une fois que le débiteur lui aura payé les prestations déjà fournies.
277. En l'occurrence, AD TRADE a simplement cessé toute activité dans le cadre du Contrat Léopard en janvier 2013, sans avertir les autorités guinéennes qu'elle suspendait l'exécution du contrat en vertu de l'article 4.4. Ce n'est que deux ans plus tard qu'AD TRADE invoqua son droit à la suspension dans la lettre que son conseil adressa au Président de la Guinée le 21 avril 2015 (Pièce C-014).
278. Le Tribunal arbitral conclut que l'arrêt pur et simple des prestations de la part d'AD TRADE sans invocation de son droit à suspendre l'exécution du contrat selon l'article 4.4 pouvait objectivement être interprété comme une résiliation du contrat de la part d'AD TRADE. De l'autre côté, l'absence de toute réaction de la part de la GUINÉE suite à l'arrêt de toute activité contractuelle peut objectivement être considérée comme un acquiescement de cette dernière à la résiliation du contrat par AD TRADE. Le comportement des deux parties après janvier 2013 exprime une volonté commune de ne plus continuer l'exécution de ce Contrat. Dès lors le Tribunal considère que le Contrat Léopard fut résilié d'un commun accord en janvier 2013, sans toutefois que les parties s'expriment sur les conséquences financières de cette résiliation.
279. Le Tribunal arbitral estime qu'AD TRADE, en concluant le Contrat Léopard en connaissance de cause de l'absence de financement correspondant inscrit au budget de l'Etat, a contribué de manière significative à la situation préjudiciable dans laquelle elle s'est retrouvée. Il considère que, si AD TRADE doit recevoir la rémunération convenue pour les prestations et équipements qu'elle a fournis, les conséquences de son propre comportement et du risque qu'elle a accepté de prendre justifient en revanche qu'elle soit privée de l'indemnisation du gain manqué sur les prestations qu'elle n'a pas fournies. De ce fait, le Tribunal arbitral considère qu'aucun dédommagement n'est dû à AD TRADE au titre de la perte de marge pour des prestations contractuelles qui auraient dû être fournies si le Contrat avait été entièrement exécuté.
280. La Demanderesse réclame, d'une part, EUR 4'627'717 représentant la rémunération due au titre des conditions de paiement définies à l'Annexe B2 (Termes de paiement) du Contrat Léopard et, d'autre part, le montant d'EUR 41'784'944 en tant qu'intérêts moratoires prévus par l'article 4. 4 du Contrat, arrêtés au 5 octobre 2016.
281. Selon l'échéancier défini en annexe B du contrat, les paiements prévus pour le Contrat Léopard devaient se faire comme suit :
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B2 Termes de paiement
| Montant Total du Contrat | Euro | 73 011 077 |
| Termes de paiement | |||||
|---|---|---|---|---|---|
| % | Designation | Dates de paiement | Montant en Euro | ||
| 2011 | 35% | 10 | jours après la signature du contrat | 31/01/2011 | 25 553 877 |
| 2012 | 40% | 12 | mois après la signature du contrat | 31/01/2012 | 32 051 863 |
| 2013 | 25% | 24 | mois après la signature du contrat | 31/01/2013 | 20 032 414 |
| 100% | Total | 77 638 154 | |||
| le taux annuel du crédit pour 2012, 2013 et de | 9,75% | ||||
Le total d'EUR 77'638'154 contient une majoration de EUR 4'627'077 par rapport au montant du contrat ce qui, selon la Demanderesse, représente le coût du financement du contrat par AD TRADE au taux annuel de 9.75% selon l'expert financier de la Demanderesse (Pièce C-068, §3.3.40):
Cette rémunération au taux annuel de 9,75% est dû par la Guinée à AD Trade Belgium en compensation de son acceptation de différer une partie de l'encaissement, i.e. de ne pas percevoir 100% du prix à la signature du Contrat.
282. La Demanderesse fait également valoir son droit aux intérêts moratoires de 1,5 % par mois prévu à l'article 4.4 des Contrats Léopard et Panthère. Ces intérêts moratoires sont dus dès que la GUINÉE ne respecte pas les échéances de paiement. Le montant de EUR 41'784'944 représente les intérêts moratoires du Contrat Léopard arrêtés au 5 octobre 2016.
283. AD TRADE considère que le taux annuel du crédit de 18 % est justifié par le fait qu'il faut tenir compte du risque pays que représente la Guinée. En finançant initialement elle-même la totalité des Contrats, AD TRADE prenait un risque considérable, risque qui devait être rémunéré par le taux annuel de crédit. Ce taux était justifié par le fait que la marge bénéficiaire d'AD TRADE n'était que de 17 % ce qui est relativement faible. Le deuxième rapport de l'expert financier explique la justification de ce taux d'intérêt comme suit (pièce C-105, § 1.1.47 - 48):
Ainsi, ce taux d'intérêt moratoire de 1,5% mensuel, (soit 20% annuel en taux d'intérêts capitalisés et 18% en taux d'intérêts simples), avait économiquement pour composante:
- La rémunération du risque pays pour 9,95% (au cas où la Guinée ne tiendrait pas ses engagements), et
- Un véritable taux d'intérêt moratoire rétabli à 10,05% annuel (soit 0,8% mensuel) en intérêts capitalisés, ou de 8,05% annuel (soit 0,7% mensuel) en intérêts simples.
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Ainsi, si le taux d'intérêt contractuel pouvait effectivement revêtir un aspect « coercitif », destiné à pousser la République de Guinée à respecter ses engagements contractuels de paiement d'avance, il avait d'abord et surtout pour conséquence de diminuer le montant des Contrats au bénéfice de la République de Guinée : c'est d'ailleurs ce qu'explique très bien la Défenderesse dans son Mémoire en Réponse.
284. Enfin, AD TRADE demande que les intérêts soient capitalisés conformément à l'article 1154 (ancien) du Code civil français.
285. L'argument d'AD TRADE selon lequel l'intérêt moratoire de 18% par an (1.5% par mois) contient une prime annuelle de 9.95% pour rémunérer le risque pays et un taux d'intérêt annuel réel de 8.05% n'est fondé sur aucune pièce contractuelle ou légale.
286. Le cumul des intérêts moratoires de 18% (1.5 % par mois) et du taux annuel de crédit de 9.75% par an, confère aux clauses de rémunération du Contrat Léopard le caractère de clause pénale manifestement excessive.
287. En ce qui concerne la capitalisation des intérêts, l'article 1154 (ancien) du Code civil français fixait le point de départ de la capitalisation à la date à laquelle la capitalisation est demandée en justice, si la date de départ n'est pas contractuellement stipulée.
288. L'article 1152 al. 2 (ancien) du Code civil français donne au Tribunal arbitral un grand pouvoir d'appréciation dans l'ajustement d'une pénalité contractuelle qu'il estime excessive ou dérisoire.6
289. La Demanderesse réclame deux postes de compensation financière. Un premier poste consiste en la « Rémunération des conditions de payement » qui prévoit la majoration du prix de vente par un montant de EUR 4'627'077. Ceci représente le coût du financement du prix contractuel au taux de 9.75% par AD Trade avec les échéances de paiement stipulées dans le Contrat.
290. Le deuxième poste de compensation financière est constitué de l'intérêt moratoire d'1.5% par mois, ou 18% par an. Cet intérêt est dû si la GUINÉE ne respecte pas les échéances de paiement fixées dans le Contrat.
291. Même l'expert financier cité par la Demanderesse conclut que le taux d'intérêt contractuel pouvait revêtir un aspect « coercitif ». Considérant que le taux d'usure en France pour les découverts en compte d'une personne morale au premier trimestre de 2011 était de 13.77%, le Tribunal arbitral considère qu'un taux d'intérêt de 18 % par an est en effet assimilable à une clause
6 Art. 1152 CCF ↩
Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre.
Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite.
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pénale manifestement excessive, même en tenant compte du risque pays que représentait la Guinée.7
292. En exerçant le pouvoir modérateur que lui confère l'article 1152 al. 2 (ancien) du Code civil français, le Tribunal arbitral prendra en considération le comportement contractuel d'AD TRADE, qui a largement contribué à l'impasse dans lequel les parties se trouvent aujourd'hui. Lors de la conclusion des Contrats le 11 janvier 2012, la Demanderesse savait pertinemment que la GUINÉE n'avait pas les moyens de payer le prix de ces Contrats. AD TRADE était non seulement d'accord pour préfinancer ces Contrats, mais également pour qu'ils ne soient pas approuvés par le Ministre de l'Economie et des finances. De ce fait, ces dépenses n'ont jamais figuré dans le budget de l'Etat Guinéen et ne sont donc jamais passées sur l'écran radar des institutions de Bretton Woods. AD TRADE ne peut pas à la fois contribuer au risque du non-paiement de ses prestations contractuelles en acceptant un financement hors budget, et au même temps se faire rémunérer par un intérêt « coercitif » de 18% par an pour ce même risque.
293. Le Tribunal arbitral accepte que le risque pays soit rémunéré à 9.75% par an. C'est le taux que les parties avaient elles-mêmes prévu pour rémunérer le préfinancement par AD TRADE du Contrat Léopard.
294. A ce taux il faut ajouter le taux d'intérêt effectif qui tend à rémunérer le coût de l'argent. Normalement c'est le taux légal qui sert de base pour les intérêts moratoires. En l'occurrence le Tribunal appliquera la moyenne qui résulte des taux légaux fixés par la Banque de France pour la période de 2012 à 2016. (Pièce DL-051)
| 2012 | 2013 | 2014 | 2015 | 2016 | |
| Taux légal | 0.71% | 0.04% | 0.04% | 0.96% | 1.02% |
| Moyenne | 0.55% |
295. Le cumul du taux afférent au risque pays de 9.75 % et de la moyenne des taux d'intérêt légaux entre 2012 et 2016 donne un taux global de 10.3%. C'est donc le taux qu'il convient d'appliquer à la créance d'AD TRADE envers la GUINÉE.
296. Se pose alors la question à partir de quand il faut calculer les intérêts. AD TRADE différa à plusieurs reprises les échéances pour le paiement des montants dus par la GUINÉE au titre du Contrat Léopard. La dernière extension fut consentie par lettre du 11 décembre 2011. M. Gaby Peretz proposa le plan de paiements suivant (Pièce C-011) :
15 Millions d'Euros payables le 31/01/2012
16 Millions d'Euros payables le 30/06/2012
15 Millions d'Euros payables le 30/09/2012
15 Millions d'Euros payables le 15/12/2012
7 http://www.cbanque.com/credit/taux-usure.php (29-08-2017 dernier accès) ↩
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Il proposa donc que la GUINÉE paie grosso modo un quart du montant dû à chacune des échéances proposées. Le Tribunal appliquera cette logique pour calculer le dies a quo des intérêts dus.
297. L'intérêt doit être calculé sur les montants alloués à la Demanderesse dans cette sentence :
| Préstations exécutées et fournitures récéptionnées | € | 24'048'776 |
| Fournitures non-livrées mais partiellement récéptionnées | € | 7'857'969 |
| Total des montants alloués par le Tribunal | € | 31'906'745 |
298. En application des échéances consenties par AD TRADE, l'intérêt jusqu'au 5 octobre 2016 se calcule comme suit :
| Montant | Début période | Fin période | Jours | Taux | Intérêt |
|---|---|---|---|---|---|
| € 7'976'686 | 31-Jan-12 | 5-Oct-16 | 1709 | 10.30% | € 3'846'882.60 |
| € 7'976'686 | 30-Jun-12 | 5-Oct-16 | 1558 | 10.30% | € 3'506'988.35 |
| € 7'976'686 | 30-Sep-12 | 5-Oct-16 | 1466 | 10.30% | € 3'299'900.47 |
| € 7'976'686 | 15-Dec-12 | 5-Oct-16 | 1390 | 10.30% | € 3'128'827.86 |
| € 31'906'745 | € 13'782'599.29 |
299. AD TRADE demande à ce que les intérêts soient capitalisés. Toutefois, il ne ressort pas des deux mémoires de la Demanderesse à partir de quelle date ces intérêts devraient être capitalisés.
300. L'article 1154 (ancien) du Code civil français est libellé comme suit :
« Les intérêts échus des capitaux peuvent produire des intérêts, ou par une demande judiciaire, ou par une convention spéciale, pourvu que, soit dans la demande, soit dans la convention, il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière. »
301. La capitalisation des intérêts n'est pas stipulée dans le contrat. Pour qu'un jugement puisse allouer des intérêts capitalisés il faut que les intérêts soient échus pour au moins une année entière. AD TRADE a formulé sa demande de capitalisation des intérêts pour la première fois dans son Mémoire en Demande du 6 octobre 2016. La capitalisation des intérêts ne peut donc pas commencer avant cette date.
302. A partir du 6 octobre 2016 les intérêts seront capitalisé au taux moratoire de 10,3% jusqu'au paiement complète des sommes dues.
303. La Guinée formule sa demande reconventionnelle pour le cas où, contrairement à ses conclusions, le Tribunal arbitral déciderait que les Contrats étaient valables. Dans ce cadre, la Défenderesse fait valoir ses droits contractuels résultant du fait que :
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304. Étant donné que le Tribunal arbitral est arrivé à la conclusion que l'irrégularité dont sont entachés les Contrats en raison de l'absence de l'approbation du Ministre de l'économie et des finances ne doit pas, en l'espèce, conduire le Tribunal à écarter les Contrats pour régler le litige, et que de ce fait les parties devaient remplir leurs obligations contractuelles, le Tribunal arbitral entre en matière sur cette Demande Reconventionnelle.
305. Toutefois, le Tribunal a déjà eu l'occasion de se prononcer sur l'exécution du Contrat Léopard par la Demanderesse. Le Tribunal ayant décidé qu'AD TRADE n'a violé aucune de ses obligations contractuelles en ce qui concerne le Contrat Léopard, et ayant conclu que les parties mirent fin à ce contrat d'un commun accord en janvier 2013, les demandes reconventionnelles se fondant sur l'inexécution ou la mauvaise exécution du Contrat Léopard doivent être rejetées.
306. En ce qui concerne le Contrat Panthère, le Tribunal arbitral est arrivé à la conclusion que les parties le résilièrent d'un commun accord après le 28 août 2011. La Guinée est donc mal fondée à demander des dommages et intérêts pour la non-exécution de ce contrat. De ce fait, le Tribunal arbitral rejette toutes les demandes reconventionnelles afférentes au Contrat Panthère.
307. L'article 37(1) du Règlement d'arbitrage stipule que les frais d'arbitrage comprennent les honoraires et frais des arbitres, les frais administratifs de la CCI fixés par la Cour, ainsi que les frais raisonnables exposés par les parties pour leur défense à l'occasion de l'arbitrage.
308. Dans sa session du 26 octobre 2017, la Cour fixa les frais de l'arbitrage à USD 629'610.
309. En ce qui concerne les frais exposés par les parties pour leur défense dans l'arbitrage, AD TRADE réclame les montants suivants dans son Mémoire sur les Frais du 16 juin 2017 :
| Frais d'arbitrage Demanderesse | |
| Frais d' audience | € 11'365 |
| Frais et honoraires conseils | € 466'945 |
| Frais d'expertise | € 187'405 |
| Frais de voyage AD Trade | € 11'004 |
| Frais de voyages conseils | € 7'574 |
| Frais de voyage des experts | € 4'775 |
| Frais de voyage à l'audience | € 8'083 |
| € 697'151 | |
Dans son Mémoire sur les frais d'arbitrage du même jour, la Défenderesse fait valoir les dépenses suivantes :
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| Frais d'arbitrage Défenderesse | |
| Frais d'audience | € 10'978 |
| Honoraires et Frais Conseils | € 450'000 |
| Frais d'expertise | € 90'000 |
| € 550'978 | |
310. Etant donné qu'aucune des parties n'a contesté le niveau des frais engagés par la partie adverse et vu que les frais des deux parties ne présentent pas de grands écarts, le Tribunal considère que les frais indiqués par les deux parties sont raisonnables.
311. L'article 37(4) du Règlement d'arbitrage exige non seulement que le Tribunal arbitral fixe les frais de l'arbitrage mais aussi qu'il décide dans quelles proportions la charge des frais doit être allouée entre les parties. C'est dans ce contexte que le Tribunal arbitral a demandé aux parties de se prononcer sur l'interprétation de la stipulation suivante contenue dans la clause d'arbitrage (Article 9.4 des contrats):
« Les frais d'un procès d'arbitrage seront payés par chacune des parties ».
312. Les deux parties sont d'accord pour considérer que cette disposition ne s'applique qu'au paiement à la CCI de la provision pour les frais d'arbitrage (USD 650'000 c'est-à-dire USD 325'000 par partie) et qu'elle ne s'applique pas à l'allocation définitive des frais d'arbitrage dans la sentence finale.
313. Le Tribunal arbitral allouera donc les frais d'arbitrage selon les critères qu'il estime pertinents. Généralement l'allocation des frais d'arbitrage est fortement influencée par le succès respectif des parties dans l'arbitrage. Mais le comportement procédural d'une ou des deux parties peut aussi être pris en compte, surtout s'il contribua à prolonger inutilement la procédure.
314. En l'occurrence, le Tribunal arbitral ne peut que féliciter les conseils des deux parties pour leur professionnalisme et leur diligence dans la poursuite de cette procédure, ce qui facilita grandement la tâche du Tribunal arbitral à mener cet arbitrage.
315. Le total du montant réclamé par AD TRADE pour le dédommagement concernant les Contrats Léopard et Panthère était de EUR 92'457'388. Le Tribunal arbitral lui alloue des dommages et intérêts qui représentent environ la moitié du montant réclamé.
316. Si AD TRADE avait obtenu la totalité de sa demande, elle aurait pu réclamer l'ensemble de ses frais d'arbitrage à la Défenderesse. N'ayant obtenu une sentence favorable que pour 50 % de sa demande, le Tribunal arbitral décide qu'AD TRADE supportera 25% des frais de l'arbitrage et la GUINÉE 75%.
317. Les parties ont avancé la provision de la CCI par parts égales de USD 325'000. La Défenderesse donc lui remboursera 25% des frais d'arbitrage fixés par la Cour soit USD 157'402.50.
318. En ce qui concerne les frais de défense le montant global que les deux parties ont dépensé à ce titre s'élève à EUR 1'248'129. La République de la GUINÉE doit prendre à sa charge EUR 936'097 (75%) de ces frais. Ayant déjà payé EUR 550'979 pour ses propres frais de
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représentation, il lui reste à rembourser à AD TRADE le montant de EUR 385'119 à titre de frais de défense.
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Pour les motifs invoqués ci-dessus le Tribunal arbitral :
Lieu d'arbitrage : Paris (France)
Date de la Sentence : 22.11.2017
Signature |
Signature |
Signature |
| Nathalie Meyer Fabre Co-arbitre |
Christopher P. Koch Président |
Martial Akakpo Co-arbitre |