[Page 1]
| STOCKHOLMS TINGSRÄTT | SLUTLIGT BESLUT 2018-01-24 Meddelat i Stockholm |
Mål nr T 10498-17 |
PARTER
Sökande
1. Anatolie Stati
20 Dragomirna Street
Chisinau MD-2008
Moldavien
2. Ascom Group S.A
75 A Mateevici Street
Chisinau MD
Moldavien
3. Gabriel Stati
1 A Ghioceilor Street
Chisinau MD-2008
Moldavien
4. Terra Raf Trans Traiding Ltd
Don House Suite 31
30-38 Main street
Gibraltar
Ombud för 1-4: Advokaterna Ginta Ahrel, Therése Isaksson och Bo G H Nilsson
Advokatfirman Lindahl KB
Box 1065
101 39 Stockholm
Motpart
Republiken Kazakstan
11 Pobeda Avenue
Astana 1000
Kazakstan
Ombud: Advokaten Alexander Foerster samt jur.kand. Ludwig Metz och Hjalmar
Dunås
Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB
Box 1711
Stockholm
SAKEN
Ansökan om interimistisk kvarstad
______________________
Dok.Id 1807903
| Postadress | Besöksadress | Telefon | Telefax | Expeditionstid |
|---|---|---|---|---|
| Box 8307 104 20 Stockholm |
Scheelegatan 7 | 08-561 652 70 E-post: [email protected] www.stockholmstingsratt.se |
08-561 650 03 | måndag – fredag 08:00–16:00 |
[Page 2]
___________________
[Page 3]
BAKGRUND
Republiken Kazakstan (nedan Kazakstan) har, i syfte att utländska investerare ska kunna bistå landet i utvinning av naturtillgångar i form av olja och naturgas, ratificerat det internationella avtalet Energy Charter Treaty (nedan ECT). Mellan åren 1999 och 2003 förvärvade Anatolie Stati och Gabriel Stati via bolagen Ascom Group S.A. och Terra Raf Trans Traiding Ltd (Anatolie Stati, Gabriel Stati och bolagen benämns nedan sökandena) samtliga aktier i två kazakstanska bolag som ägde utvinnings- och prospekteringsrättigheter till ett oljefält och ett naturgasfält i Kazakstan.
Sedan Kazakstan år 2010 sagt upp avtalen om utvinningsrättigheter påkallade sökandena skiljeförfarande och gjorde gällande att Kazakstan brutit mot sina skyldigheter enligt ECT genom överträdelser av investerarskyddsreglerna. Skiljeförfarande ägde rum vid Stockholms handelskammare (nedan SCC) och dom meddelades den 19 december 2013. Skiljenämnden fann att sökandena var berättigade till ett skadestånd om 508 130 000 USD jämte ränta från den 30 april 2009 enligt en räntesats motsvarande den genomsnittliga räntan på amerikanska statsskuldväxlar. Från skadeståndsbeloppet drogs ett belopp om 10 444 899 USD, avseende skulder som skiljenämnden ansåg att Kazakstan inte längre svarade för. Det belopp som Kazakstan enligt skiljedomen förpliktades att betala till sökandena uppgick således till 497 685 101 USD jämte ränta. Kazakstan förpliktades också ersätta sökandena för deras rättegångskostnader med 8 975 496,40 USD. Skiljedomen fick inte överklagas.
Sökandena initierade verkställighetsförfaranden i flera länder, bl.a. England och USA.
Den 19 mars 2014 inledde Kazakstan en klanderprocess avseende skiljedomen vid Svea hovrätt. Kazakstan yrkade i första hand att hovrätten skulle förklara skiljedomen ogiltig helt eller delvis och i andra hand att hovrätten skulle upphäva skiljedomen helt eller delvis.
[Page 4]
Den 9 december 2016 meddelade hovrätten dom i målet. Hovrätten ogillade Kazakstans yrkanden och förpliktade Kazakstan att ersätta sökandena för deras rättegångskostnader med sammanlagt cirka 30 miljoner kr. Domen fick inte överklagas.
Den 3 februari 2017 ansökte Kazakstan hos Högsta domstolen om domvilla avseende hovrättens dom.
Den 18 augusti 2017 gav sökandena in en ansökan till Stockholms tingsrätt om att tingsrätten med stöd av 15 kap. 1 § rättegångsbalken skulle förordna om kvarstad på så mycket av Kazakstan tillhörig egendom i Sverige att sökandenas fordran om a) 8 975 496,40 USD och b) 497 685 101 USD jämte ränta enligt en årlig räntesats motsvarande den genomsnittliga räntan på sexmånaders amerikanska statsskuldväxlar från den 30 april 2009 till dagen för betalning, kunde antas bli täckt. I andra hand yrkade sökandena kvarstad, i enlighet med vad som nu har angetts, på aktier tillhöriga Kazakstan som är registrerade hos Euroclear Sweden AB. Sökandena yrkade att tingsrätten skulle förordna om kvarstad interimistiskt, utan att Kazakstan skulle få tillfälle att yttra sig.
Sökandena yrkade vidare att de skulle befrias från skyldigheten att ställa säkerhet enligt 15 kap. 6 § första stycket rättegångsbalken.
I beslut den 21 augusti 2017 biföll tingsrätten sökandenas förstahandsyrkande, utan att Kazakstan fått tillfälle att yttra sig. Tingsrätten beslutade också att expediering av beslutet till Kazakstan skulle anstå viss tid.
Kronofogdemyndigheten har därefter beslutat att kvarstadsbelägga aktier, teckningsrätter och utdelning på aktierna till ett visst värde. Kronofogdemyndigheten har också kvarstadsbelagt en fordran på återbetalning av för mycket erlagd kupongskatt. Kronofogdemyndigheten har meddelat beslut om utmätning avseende den kvarstadsbelagda egendomen. Kronfogdemyndighetens beslut har överklagats till
[Page 5]
Nacka tingsrätt av dels Kazakstan, dels Kazakstans centralbank, The National Bank of the Republic of Kazakhstan (nedan Centralbanken). Nacka tingsrätt har avslagit Kazakstans begäran om inhibition. Nacka tingsrätt har också avvisat Centralbankens överklagande med hänvisning till bristande rättskapacitet. Slutligen har Nacka tingsrätt också avslagit Kazakstans överklaganden.
Sökandena har ansökt om verkställighet av dels skiljedomen, dels Svea hovrätts dom såvitt avser rättegångskostnaderna. Kronofogdemyndigheten har inte lyckats delge Kazakstan.
Högsta domstolen avslog den 24 oktober 2017 Kazakstans klagan över domvilla.
YRKANDEN
Sökandena har vidhållit de yrkanden som redovisats ovan och har yrkat ersättning för rättegångskostnader med sammanlagt 772 800 kr, varav 770 000 kr avser ombudsarvode och 2 800 kr ansökningsavgift, att fördelas med en fjärdedel på vardera sökande.
Kazakstan har yrkat i första hand att tingsrätten ska avvisa sökandenas talan, i andra hand att tingsrätten ska avslå deras yrkanden om kvarstad och i tredje hand att tingsrätten ska förplikta sökandena att ställa säkerhet för skada. Kazakstan har yrkat ersättning för rättegångskostnader med 90 000 USD.
GRUNDER
Sökandena
Sökandena har visat sannolika skäl för en fordran som – analogt enligt förarbeten och praxis – är eller kan antas bli föremål för rättegång eller prövning i annan liknande ordning.
[Page 6]
Det kan skäligen befaras att Kazakstan genom att skaffa undan egendom eller förfara på annat sätt undandrar sig att betala skulden.
Omständigheterna är sådana att sökandena inte behöver ställa säkerhet för skada. Sökandena ska i vart fall befrias från sådan skyldighet, eftersom de har visat synnerliga skäl för sitt anspråk och inte förmår ställa säkerhet.
Kazakstan
Kazakstan åtnjuter immunitetsrätt mot domsrätt i det aktuella målet. Tingsrätten är därmed inte behörig att pröva det.
Det föreligger immunitet mot tvångsåtgärder efter dom.
Det föreligger ingen sabotagerisk. Kazakstan saknar både möjlighet och avsikt att vidta någon befarad sabotageåtgärd.
Den anvisade egendomen tillhör inte Kazakstan och befinner sig inte i Sverige. Egendomen är därför inte utmätningsbar för Kazakstans skulder.
Sökandena måste ställa säkerhet för skada. De saknar inte förmåga att göra detta. Förutsättningarna för att undanta sökandena från skyldigheten att ställa säkerhet för skada vid ett eventuellt kvarstadsbeslut är därmed inte uppfyllda.
Sökandena
Det bestrids att Kazakstan åtnjuter immunitetsrätt mot domsrätt. Tingsrätten är behörig att pröva målet.
Det bestrids att det föreligger immunitet mot tvångsåtgärder efter dom.
[Page 7]
BEVISNING
Båda parter har åberopat skriftlig bevisning.
UTVECKLING AV TALAN
Sökandena
Bestämmelserna i 15 kap. rättegångsbalken är tillämpliga
En svensk skiljedom – till skillnad från en svensk dom – får inte verkställas innan motparten har fått tillfälle att yttra sig. Det är vedertaget enligt praxis att en part med stöd av reglerna i 15 kap. rättegångsbalken kan ansöka om kvarstad för att få sina anspråk enligt en skiljedom säkrade.
Svensk domstols behörighet
Kazakstan äger aktier i vissa svenska noterade aktiebolag. Dessa aktier handlas på Nasdaq OMX Nordic, som är en i Sverige belägen handelsplats för aktier. Aktierna hanteras rent praktiskt av Euroclear Sweden AB, genom registrering i avstämningsregister enligt lagen om kontoföring av finansiella instrument. Enligt utdrag från Euroclear är aktierna förvaltarregistrerade hos The Bank of New York Mellon (nedan BNY Mellon) för Kazakstans finansministerium. Aktierna ägs således av Kazakstan. Aktierna förvaras hos Skandinaviska Enskilda Banken (SEB) på depå nr 01-100261060 på uppdrag av BNY Mellon. SEB är också registrerad som förvaltare i respektive bolags aktiebok hos Euroclear. Registerverksamheten bedrivs således i Sverige av SEB. Den för kvarstad anvisade egendomen finns inom Stockholms tingsrätts domkrets.
Förvaltarregistrerade aktier kan utmätas, och därmed även kvarstadsbeläggas, för ägarens skulder.
[Page 8]
Sabotagerisk
Det kan skäligen befaras att Kazakstan undandrar sig verkställighet genom att snabbt avyttra sina tillgångar. Kazakstan har i alla sammanhang hittills i förhållande till sökandena undandragit sig sina betalningsskyldigheter och förpliktelser. Kazakstan vägrade att erlägga sin del av förskottet till SCC och sökandena var tvungna att bekosta nästan hela kostnaden för skiljeförfarandet om totalt 1 425 449 USD. Kazakstan har inte rättat sig efter skiljedomen, utan har angripit den genom en klandertalan i Svea hovrätt och en talan om domvilla i Högsta domstolen. Kazakstan har också i olika verkställighetsjurisdiktioner motsatt sig domens verkställighet. Sökandena har bland annat anklagats för att ha utverkat skiljedomen genom bedrägeri. Kazakstan har, trots anmodan, inte erlagt betalning för rättegångskostnaderna i klandermålet. Kazakstan har i fyra års tid undvikit så gott som varje betalningsskyldighet hänförlig till skiljeförfarandet, verkställighetsmålen och klandermålet.
Den 26 oktober 2017 – strax efter att Högsta domstolen hade ogillat Kazakstans yrkande om domvilla – publicerade det kazakiska justitieministeriet ett pressmeddelande på sin hemsida, som innehöll uttalanden om att Kazakstan vidtar alla nödvändiga åtgärder för att motsätta sig verkställighet genom att lämna bevis om Statis bedrägerier till de olika domstolarna. Uttalandet kan inte tolkas på annat sätt än att Kazakstan inte har för avsikt att efterkomma den fastställda betalningsskyldigheten. Det är svårt att föreställa sig ytterligare åtgärder i detta syfte från Kazakstans sida, som inte skulle innefatta flagranta fall av rättegångsmissbruk. Kazakstan har inte frivilligt låtit sig delges i verkställighetsärendet hos Kronofogdemyndigheten. Såvitt sökandena känner till har delgivning inte kunnat genomföras ännu. Med tanke på att Kazakstans ombud frivilligt har tagit emot delgivning i kvarstadsmålet vid tingsrätten och agerat i kvarstadsärendet vid Kronofogdemyndigheten är detta anmärkningsvärt. Kazakstan ser uppenbarligen obstruktion som ett naturligt sätt att värna om egenintressena. Den
[Page 9]
uppseendeväckande illojalitet som har manifesterats under de pågående processerna måste ha betydelse vid bedömningen av om det föreligger risk för sabotage.
Det är lätt och går fort att avyttra aktier genom elektroniska transaktioner. ”Skäligen befaras” är ett lågt beviskrav. Under det senaste året har Kazakstan avyttrat aktier i Electrolux till ett värde om flera hundra miljoner kr.
Sökandena behöver inte ställa säkerhet
Sökandena blev tvungna att vända sig till Stockholms tingsrätt med en ansökan om kvarstad eftersom utsökningsbalken uppställer ett tvingande krav på att svaranden ska få tillfälle att yttra sig innan åtgärd för verkställighet av en skiljedom får vidtas. Syftet är att motparten ska få ett incitament att agera och att garantera att motparten har fått del av skiljedomen före verkställighet. Lagstiftaren har inte beaktat situationen där verkställighet av skiljedom inleds efter det att klander- och ogiltighetstalan redan har avgjorts i domstol. Syftet med att ställa säkerhet är vanligen att trygga svarandens rätt för det fall sökandens anspråk i sak ogillas. Här finns ingen sådan risk. I en sådan situation är det orimligt att kräva att sökanden ska ställa säkerhet för skada; bestämmelsen framstår i det sammanhanget som en anomali. Någon skada kan inte tillfogas motparten, eftersom anspråket redan har fastställts i en skiljedom som inte längre kan angripas.
Kvarstad på aktierna innefattar inte annat eller mer än en underrättelse till BNY Mellon och Eurocler om att aktierna inte får avyttras. Om Kazakstan inte har för avsikt att avyttra aktierna innebär det således ingen risk för skada. Om Kazakstan å andra sidan har för avsikt att avyttra aktierna är det uppenbarligen befogat med åtgärder utan Kazakstans hörande. Om Kazakstan mot förmodan skulle ha någon relevant invändning mot verkställighet av skiljedomen kan detta prövas inom ramen för verkställighetsärendet. Ett interimistiskt kvarstadsbeslut kommer således inte att vålla några olägenheter för Kazakstan.
[Page 10]
Om tingsrätten skulle finna att förutsättningarna i 15 kap. 6 § rättegångsbalken ändå måste uppfyllas gör sökandena gällande följande.
Sökandena har visat synnerliga skäl för sin fordran. Deras anspråk grundas på en i Sverige meddelad skiljedom. Genom att ogilla Kazakstans talan i klander- och ogiltighetsmålet har Svea hovrätt klargjort att skiljedomen är giltig och verkställbar.
Till följd av den olagliga expropriation av sökandenas tillgångar, som Kazakstan har utsatt dem för, och på grund av de åtskilliga och omfattande rättsprocesser som sökandena har tvingats genomföra, saknar sökandena tillgångar för att ställa säkerhet. Det relativa finansiella välstånd och stabilitet som sökandena tidigare åtnjöt avbröts abrupt när Kazakstan exproprierade deras råolje- och gasinvesteringar i landet. Sökandena har fått hjälp med finansieringen av processen av en utomstående part. Detta innebär dock inte att sökandena ska anses ha möjlighet att ställa säkerhet för skada.
Kazakstan
Allmänt
År 2009 övergav sökandena den gasförädlingsanläggning som de påbörjat en byggnation av. I skiljeförfarandet uppgav sökandena att skälet till detta var att de befann sig i ekonomiskt trångmål på grund av att Kazakstan hade bedrivit en trakasserikampanj mot dem. Kazakstan påstod för egen del att skälet i stället var hänförligt till sökandenas bolagssfär och den världsomspännande finanskrisen. Efter att skiljedomen hade meddelats fick Kazakstan tillgång till ett stort antal dokument som utvisade att den påstådda investeringen om 245 miljoner USD, som sökandena hade begärt och fått ersättning för genom skiljedomen, var ett resultat av ett omfattande och bedrägligt upplägg från sökandenas sida. Sökandena hade blåst upp kostnaderna och fabricerat minst en miljard kr av den påstådda investeringen. Det
[Page 11]
bedrägliga upplägget var systematiskt, avancerat och pågick under flera års tid.
I klandermålet prövade hovrätten inte alla påståenden från Kazakstans sida. Detta medförde att Kazakstan tvingades ansökan om domvilla hos Högsta domstolen.
Svensk domstols behörighet - immunitet mot domsrätt
Det aktuella målet är inte ett verkställighetsärende
Enligt internationell sedvanerätt åtnjuter stater immunitet för sig själva och sin egendom mot andra staters domstolars domsrätt. Principerna om statsimmunitet är i stor utsträckning kodifierade i Förenta nationernas konvention om immunitet för stater och deras egendom av år 2004 (nedan Konventionen). Konventionen har inte trätt i kraft ännu, men den har ratificerats av Sverige. Därutöver har Högsta domstolen bekräftat i NJA 2011 s. 475 att Konventionen i stor utsträckning utgör en kodifiering av gällande internationell sedvanerätt. Frågan om immunitet mot domsrätt måste alltså besvaras i ljuset av bestämmelserna i Konventionen. Frågan om immunitet mot verkställighet uppstår inte förrän frågan om immunitet mot domsrätt har besvarats. Tingsrätten måste alltså först ta ställning till frågan om immunitet mot domsrätt.
I NJA 2011 s. 475 uttalade Högsta domstolen att frågan om immunitet mot domsrätt inte ska prövas särskilt i ett ärende om verkställighet i den främmande statens egendom. Det målet handlade dock om själva verkställighetsfrågan. Kvarstadsförfarandet inför tingsrätten är inte ett verkställighetsförfarande. Även om kvarstad generellt betraktas som ett enda rättsligt institut så är det i själva verket fråga om dels en domstolsprocess, dels en verkställighetsprocess. Det beslut om säkerhetsåtgärd som tingsrätten fattar utgör själva exekutionstiteln. Sökandenas exekutionstitel – som de sedan har använt för att ansöka om verkställighet – har alltså skapats genom tingsrättens beslut. Det går således inte att beteckna målet i Stockholms tingsrätt som ett verkställighetsmål.
[Page 12]
Till detta kommer att artikel 19 i Konventionen är tillämplig avseende tvångsåtgärder mot viss egendom. Stockholms tingsrätts beslut är emellertid inte begränsat till viss egendom, även om det till grund för beslutet ligger en påstådd sabotagerisk avseende viss egendom. En immunitetsinvändning kan därför inte göras med stöd av artikel 19 i Konventionen. Tingsrätten kan inom ramen för detta mål inte pröva om en obestämd, generisk egendomsmassa används i icke-kommersiella syften och om immunitet mot tvångsåtgärder efter dom ska anses föreligga på den grunden.
Frågan om immunitet mot domsrätt ska således prövas särskilt, utifrån artiklarna 6 och 10-16 i Konventionen.
Enligt artikel 6 i Konventionen ska en svensk domstol, som Stockholms tingsrätt, ge verkan åt statsimmuniteten genom att avstå från att utöva domsrätt i ett förfarande mot en annan stat än Sverige. Artiklarna 10-16 tar upp vissa förfaranden i vilka statsimmunitet inte kan åberopas. I artikel 10 stadgas att om en stat ”engages in a commercial transaction” med en utländsk fysisk eller juridisk person, och om tvister om denna ”commercial transaction” enligt tillämpliga internationella privaträttsliga regler omfattas av en annan stats behörighet, staten inte får åberopa immunitet mot den behörigheten i ett förfarande som härrör från ifrågavarande ”commercial transaction”.
Med ”commercial transaction” avses enligt Konventionen (i) ett kommersiellt kontrakt eller en kommersiell transaktion avseende försäljning av varor eller tillhandahållande av tjänster, (ii) ett kontrakt avseende lån eller annan transaktion av finansiell natur (…) eller (iii) något annat kontrakt eller någon annan transaktion av kommersiell, industriell, handelsmässig eller yrkesmässig natur. Den ifrågavarande tvisten springer inte ur någon ”commercial transaction”, så som detta definieras i Konventionen.
Eftersom den aktuella tvisten inte gäller giltigheten, tolkningen eller tillämpningen av ett skiljeavtal och inte heller angår skiljeförfarandet eller upprätthållandet eller åsidosättandet av skiljedomen ger artikel 17 i Konventionen ingen behörighet.
[Page 13]
Det finns inga andra grunder som tingsrätten kan grunda sin behörighet på i en dylik procedur. Svensk domsrätt föreligger således inte vilket innebär att talan ska avvisas.
Det föreligger immunitet mot tvångsåtgärder efter dom
Om artikel 19 ändå skulle tillämpas är det uppenbart att tingsrättens beslut – som inte gör någon som helst skillnad mellan immun och påstått icke-immun egendom – måste undanröjas.
Den av sökandena anvisade egendomen omfattas vidare av immunitet enligt såväl artikel 19 som artikel 21 i Konventionen. Den anvisade egendomen ingår i Kazakstans nationalfond, The National Fund of the Republic of Kazakhstan (nedan Nationalfonden). Syftet med innehavet och användningen av den anvisade egendomen är att stabilisera Kazakstans sociala och ekonomiska utveckling. Detta utgör höghetshandlande och egendomen omfattas därmed av immunitet enligt artikel 19. Eftersom egendomen tillhör Centralbanken omfattas den av immunitet även enligt artikel 21, som särskilt stadgar att sådan egendom som tillhör centralbanken eller annan penningpolitisk myndighet i staten inte ska anses utgöra egendom som staten uteslutande använder i annat än statliga, icke-kommersiella syften. Immunitet föreligger därmed med stöd av artikel 21 även om egendomen skulle anses tillhöra Kazakstan.
Sabotagerisk
Kazakstan har ingen faktisk möjlighet att genomföra befarade sabotageåtgärder
Kazakstan har ingen sådan faktiskt möjlighet att genomföra den befarade sabotageåtgärden som krävs enligt 15 kap. 1 § rättegångsbalken.
Den egendom som sökandena har pekat ut ingår i Nationalfonden. Nationalfonden förvaltas av Centralbanken, som är en från Kazakstan fristående juridisk person.
[Page 14]
Uppdraget att förvalta Nationalfonden regleras i presidentdekret nr 402, i Kazakstans budgetlag samt i ett avtal mellan Kazakstan och Centralbanken (nedan Nationalfondsavtalet). Av Nationalfondsavtalet följer att medlen i Nationalfonden har förts över till Centralbanken för förvaltning. Centralbanken har enligt avtalet rätt att föra över förvaltningsansvaret till externa förvaltare. En del av tillgångarna i Nationalfonden har Centralbanken fört över till den externa parten BNY Mellon. BNY Mellon är ensam avtalspart i förhållande till Centralbanken. BNY Mellon och Kazakstan har inget avtalsförhållande som avser den egendom som sökandena har anvisat. BNY Mellon tar inga instruktioner från Kazakstan avseende den egendomen. Kazakstan saknar alltså möjlighet att förfoga över den. Därmed kan ingen skadeåtgärd vidtas. En hypotetisk sabotagerisk är inte tillräcklig för kvarstad.
Vad gäller återbetalning av kupongskatt har BNY Mellon kontaktat Centralbanken för att få besked om vem som ska underteckna blanketten som ”beneficial owner”. Centralbanken har bett Kazakstan att underteckna fullmakten, vilken sedan har översänts av Centralbanken till BNY Mellon som genom SEB har begärt återbetalning av kupongskatt. Återbetalningen går inte till ett konto som Kazakstan äger eller kan förfoga över.
Medel kan föras över från Nationalfonden till den kazakiska statsbudgeten endast på två sätt, antingen i form av en garanterad överföring eller som en riktad överföring. Kazakstan kan därför inte förfoga över de tillgångar som ingår i Nationalfonden.
Den anvisade egendomen tillhör inte Kazakstan
Avgörande för om Kazakstan saknar möjlighet att vidta befarad sabotagerisk är inte huruvida Kazakstan ska anses vara ägare till egendomen eller inte, utan huruvida Kazakstan rent faktiskt har möjlighet att förfoga över den. Den anvisade egendomen är emellertid inte utmätningsbar för Kazakstans skulder, eftersom den tillhör Centralbanken och inte Kazakstan.
[Page 15]
I ett verkställighetsförfarande i Belgien, där belgisk domstol den 11 oktober 2017 har meddelat beslut om interimistisk kvarstad, tar BNY Mellon inte ställning till vem tillgångarna tillhör eller för vems räkning de hålls. Tvärtom anser BNY Mellon att detta är något som bör avgöras av sökandena, Kazakstan och Centralbanken. BNY Mellon förväntar sig att antingen parterna själva eller en domstol avgör frågan om vem tillgångarna tillhör.
Egendomen befinner sig inte i Sverige
Egendomen i fråga befinner sig inte i Sverige. Det är fråga om dematerialiserade aktier, som innehas av BNY Mellons Londonfilial. Centralbanken är registrerad ägare i BNY Mellons böcker.
Vid förfoganden över dematerialiserade finansiella instrument gäller enligt 5 kap. 3 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument att rättsverkningar i förhållande till andra än parterna ska bedömas enligt lagen i det land där registreringsverksamheten, främst som förvaltare, bedrivs. Eftersom registreringsverksamheten bedrivs av BNY Mellons Londonfilial är engelsk rätt tillämplig när det gäller rättsverkningarna av förfoganden.
Finansiella instrument som är kontoförda enligt lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument, och som är förvaltarregistrerade på en förvaltare vars verksamhet bedrivs utomlands, anses befinna sig hos förvaltaren. Enligt Europaparlamentets och Rådets förordning (EU) 2015/848 av den 20 maj 2015 ska finansiella instrument till vilka äganderätten framgår anses befinna sig i den medlemsstat där registret eller kontot på vilka uppgifterna finns införda förs. Äganderätten till aktierna framgår inte av Euroclears register, eftersom de är förvaltarregistrerade. Centralbanken är dock registrerad ägare hos BNY Mellon. BNY Mellon för konton som utvisar ägandet av den anvisade egendomen i BNY Mellons böcker. Centralbanken är registrerad ägare. Kontona sköts från London. Egendomen finns således i England och är inte utmätningsbar i Sverige.
[Page 16]
I verkställighetsförfarandet i Belgien tvistar parterna om huruvida tillgångarna finns i London eller i Belgien. Det bör alltså vara ostridigt att de inte finns i Sverige. Kronofogdemyndigheten har överskridit sin exekutiva befogenhet och felaktigt vidtagit verkställighetsåtgärder. Om sabotagerisken ska bedömas utifrån egendomens åtkomlighet efter Kronofogdemyndigheten exekutiva tvångsutövande står det klart att någon sabotagerisk inte föreligger redan av det skälet att Kazakstan i ett sådant fall omöjligen kan vidta någon sabotageåtgärd mot egendomen, eftersom den är utmätt.
Kazakstan har ingen avsikt att vidta sabotageåtgärder
Kazakstan har i vart fall ingen avsikt att vidta någon sabotageåtgärd. Det har inte visats någon konkret fara för sådana åtgärder, vilket krävs. Kazakstans hittillsvarande åtgärder tyder inte på någon sådan avsikt. De pågående processerna är inte ett resultat av obstruktion på Kazakstans sida. De visar snarare att Kazakstan arbetar med full kraft för att stå emot sökandenas oberättigade krav. I detta syfte nyttjar Kazakstan samtliga tillgängliga rättsmedel. Det framgår av pressmeddelandet att Kazakstan överväger alla alternativ som är tillgängliga enligt folkrätten och den nationella rätten i respektive jurisdiktion. Detta utgör inte obstruktion. Sökandenas påståenden om uppseendeväckande illojalitet bestrids.
Sökandena måste ställa säkerhet för skada
Ett typfall av skada och rätt till ersättning för svaranden föreligger när tingsrätten, sedan den i interimistiskt beslut förordnat om säkerhetsåtgärd, upphäver beslutet efter att svaranden beretts tillfälle att yttra sig. Risken att Kazakstan drabbas av skada vid en felaktig utmätning är uppenbar, särskilt med beaktande av de omfattande kostnader som Kazakstan haft för att försvara sig mot de verkställighetsåtgärder som sökandena initierar och sökandenas påstådda bristande betalningsförmåga. Kazakstan kan alltså lida skada på grund av verkställd kvarstad i det här fallet. Skada kan uppkomma till exempel genom att aktier inte kan säljas när det är förmånligt, även om det i och för
[Page 17]
sig är Centralbanken och inte Kazakstan som skulle lida denna skada. Rättegångskostnaderna kan emellertid under alla förhållanden utgöra en skada.
Sökandena saknar inte förmåga att ställa säkerhet för skada. Anatolie Stati och Gabriel Stati äger ett världsomspännande konglomerat av bolag. Anatolie Stati är en av Moldaviens rikaste personer. De ingivna vittnesattesterna uppfyller inte de krav som måste ställas på sådana.
Sökandena har inte visat att de har försökt få en bank att ställa en bankgaranti. Om sökandena har möjlighet att med tredje parts hjälp ställa säkerhet så förmår de att ställa säkerhet.
Sökandenas genmäle
Frågan om immunitet mot domsrätt ska inte prövas särskilt
Enligt Högsta domstolen, NJA 2011 s. 475, ska statsimmunitet mot domsrätt inte prövas särskilt i ett ärende om verkställighet i den främmande statens egendom. Detta mål är inte ett vanligt tvistemål, utan det avser säkerhetsåtgärder med syfte att möjliggöra verkställighet. Det är alltså, i likhet med förhållandena i det nu nämnda rättsfallet, en del av en pågående verkställighetsprocess eftersom det uteslutande handlar om förutsättningar för kvarstad som ett led i ett påföljande verkställighetsärende. Konventionen innehåller bestämmelser som reglerar statsimmunitet mot tvångsåtgärder efter dom, nämligen artikel 19. Om Kazakstans synsätt var riktigt skulle artikel 19 sättas ur spel, eftersom det i Sverige bara är domstol som kan besluta om kvarstad. Detta visar att det inte förhåller sig på det sätt som Kazakstan har gjort gällande.
Kazakstan har alltså inte immunitet mot domsrätt. Tingsrätten är behörig att pröva målet. Talan ska inte avvisas.
[Page 18]
Det föreligger sabotagerisk
Allmänt
Frågor om exakt vilka tillgångar som finns i Sverige och huruvida dessa ägs av Kazakstan ska rätteligen avgöras i de påföljande verkställighetsprocesserna och inte av tingsrätten i kvarstadsmålet. Sökandena vill ändå redovisa skälen för sin uppfattning att den kvarstadsbelagda egendomen tillhör Kazakstan, att Kazakstan kan förfoga över den och att den befinner sig i Sverige.
Den kvarstadsbelagda egendomen tillhör Kazakstan och Kazakstan kan förfoga över den
Det är ostridigt att Nationalfonden inte är en egen juridisk person. Av presidentdekret nr 402 framgår att medlen i Nationalfonden tillhör staten genom regeringen och att Centralbanken endast förvaltar medlen för regeringens räkning. Nationalfondsavtalet är ett vanligt förvaltningsavtal. Centralbankens uppdrag att förvalta aktierna ger inte äganderätt.
Av Electrolux prospekt framgår att finansministeriet är en av ägarna i Electrolux AB. Enligt utdrag från Euroclear innehas aktierna av Kazakstans finansministerium, eftersom det enda ministerium som befinner sig på den uppgivna adressen är landets finansministerium. Det har framkommit att det är SEB som förvaltar den kvarstadsbelagda egendomen i Sverige för BNY Mellons räkning. Det är alltså SEB som på uppdrag av BNY Mellon har fört i uppgifterna om Kazakstan som aktieägare i Euroclears register. All utredning visar att det är Kazakstan som är BNY Mellons slutkund. Kronofogdemyndigheten har också gjort bedömningen att aktierna tillhör Kazakstan.
Den 22 november 2017 väckte Kazakstan och Centralbanken talan mot BNY Mellons filial i London. Talan var en sorts fastställelsetalan som gick ut på att utverka en dom
[Page 19]
som fastställer att BNY Mellon, trots de belgiska och nederländska kvarstadsbesluten, inte har rätt att frysa tillgångarna som BNY Mellon förvaltar i enlighet med Global Custody Agreement. Domstolen avvisade talan i dess helhet. Kazakstan och Centralbanken uppträdde tillsammans som kärande i målet med samma fastställelseyrkanden. Man kan ställa frågan varför Kazakstan valde att föra en sådan talan om det förhåller sig så att Kazakstan inte äger egendomen. Kazakstans begäran om återbetalning av kupongskatt på utdelning på aktier som SEB hanterar på uppdrag av BNY Mellon i egenskap av en s.k. sub-custodian (förvaltare) visar att Kazakstan förfogar över förvaltningen av tillgångarna.
Den kvarstadsbelagda egendomen finns i Sverige
Aktierna förvaras hos SEB på depå. SEB är också registrerad som förvaltare i respektive bolags aktiebok hos Euroclear. Registerverksamheten bedrivs således i Sverige av SEB. SEB har i egenskap av förvaltare tagit emot förbudsmeddelanden från Kronofogdemyndigheten utan att invända att aktierna inte finns i Sverige. Kronofogdemyndigheten hade inte kunnat kvarstadsbelägga aktierna om de inte hade funnits i Sverige. Det framgår inte av brevet från BNY Mellon den 13 oktober 2017 vem som är ägare till aktierna, utan bara att de är registrerade hos BNY Mellon såsom hörande till uppdragsgivaren, dvs. Centralbanken. På samma sätt är aktierna registrerade hos SEB såsom hörande till deras uppdragsgivare BNY Mellon.
James R Ronald, som är Managing Director and Relationship Executive vid BNY Mellons filial i London har upprättat en vittnesattest. Av denna framgår att de värdepapper som BNY Mellon hanterar under Global Custody Agreement anses finnas hos förvaltare (sub-custodian) i det land där värdepappren i fråga handlas. Den kvarstadsbelagda egendomen finns således i Sverige.
Kazakstans underlåtenhet att medverka till att skiljedomen erkänns
I det belgiska förfarandet förelade domstolen i sitt interimistiska beslut BNY Mellon att frysa och redovisa alla tillgångar som banken håller för Kazakstans räkning, vilket
[Page 20]
banken också gjorde. Kazakstan har överklagat beslutet. Både Centralbanken och BNYM har frivilligt intervenerat i målet. Det som är gemensamt för alla de utländska processerna är att innan konkreta verkställighetsåtgärder (inte enbart säkerhetsåtgärder) kan vidtas måste skiljedomen erkännas av domstolarna i respektive jurisdiktion. Kazakstan har hittills motsatt sig erkännanden i alla påbörjade verkställighetsprocesser.
Kazakstans genmäle
Den anvisade egendomen ägs inte av Kazakstan. Den som anges i Euroclears förvaltarförteckning och som är den som äger förfoga över aktierna är BNY Mellons filial i London. BNY Mellon har bekräftat att Kazakstan inte är registrerad som ägare av aktierna. SEB förvaltar inte aktierna. Av SEB:s meddelande till Kronofogdemyndigheten framgår att SEB förvarar värdepapper för BNY:s räkning, men att SEB såvitt avser dessa tillgångar inte har någon roll som förvaltare eller rådgivare. Det bestrids att SEB på uppdrag av BNY Mellon skulle ha fört in uppgifterna om Kazakstan som aktieägare i Euroclears register. Registret utvisar inte ägare. Hur kontot har benämnts saknar betydelse.
Sökandena har påstått att det av vittnesattesten från James Robert Ronald framgår att värdepappren anses finnas hos förvaltare i det land där de handlas. Uttrycket ”anses” kan i sammanhanget inte avse att det rättsligt sett ska anses att värdepappren finns hos förvaltaren, eftersom det av p. 35 i vittnesattesten tydligt framgår att det inte är den aspekten som avses. Eftersom de aktuella värdepappren är dematerialiserade är emellertid den enda relevanta frågan var de rättsligt ska anses befinnas sig. Uttalandet saknar därför relevans.
BNY Mellon har bekräftat att banken agerar enligt avtal med Centralbanken (inte Kazakstan), att BNY Mellon innehar de tillgångar som hänförs till SEB-kontot för Centralbankens räkning, att Centralbanken i BNY Mellons böcker är registerad ägare
[Page 21]
till aktierna och att BNY Mellon inte har någon avtalsrättslig relation med Kazakstan avseende tillgångarna på SEB-kontot.
SKÄL
Rättsliga utgångspunkter
Konventionen har visserligen inte trätt i kraft ännu. Med hänsyn till att den i stor utsträckning utgör en kodifiering av gällande internationell sedvanerätt (se bl.a. Högsta domstolens uttalanden i NJA 2011 s. 475 och NJA 2009 s. 905) och till den omständigheten att båda parter har åberopat den i målet finner tingsrätten att de frågor om immunitet som aktualiseras i målet ska prövas utifrån bestämmelserna i Konventionen.
Immunitet mot domsrätt
I artikel 5 och 6 i Konventionen stadgas att en stat åtnjuter immunitet för sig själv och sin egendom mot en annan stats domstolars domsrätt i enlighet med vad som anges i Konventionen.
Immunitet mot domsrätt och immunitet mot verkställighet är två olika saker, som ska behandlas separat. Detta framgår bland annat av strukturen i Konventionen. Del III, som omfattar artiklarna 10-17, har rubriken ”Förfaranden där statsimmunitet inte får åberopas”. Del IV, som omfattar artiklarna 18-21, har rubriken ”Staters immunitet mot tvångsåtgärder i samband med domstolsförfaranden”. I förarbetena sägs följande i fråga om bestämmelserna i del IV (prop. 2008/09:204 s. 79).
Genom artiklarna särskiljs statsimmuniteten i fråga om åtgärder mot statens egendom, särskilt verkställighetsåtgärder, på ett tydligt sätt från statsimmunitetens första del, dvs. immunitet mot andra staters domstolars domsrätt. Frågan om immunitet mot verkställighet uppkommer inte förrän
[Page 22]
efter det att frågan om immunitet mot domsrätt har besvarats negativt och ett avgörande föreligger till förmån för den främmande statens motpart.
Formuleringen i propositionen talar med styrka för att frågan om immunitet mot domsrätt inte ska prövas när det – som i detta fall – föreligger ett avgörande till förmån för den främmande statens motpart.
Högsta domstolen har – i linje med det nu sagda – i NJA 2011 s. 475 uttalat att frågan om statsimmunitet mot domsrätt inte ska prövas särskilt i ett ärende om verkställighet.
Parterna är oense om huruvida det nu aktuella målet är att se som ett ärende om verkställighet eller inte och således – i förlängningen – om tingsrätten ska pröva frågan om immunitet mot domsrätt särskilt.
Kazakstans argumentation går ut på att institutet kvarstad består av två delar: en domstolsprocess och en efterföljande verkställighetsprocess hos Kronofogdemyndigheten. Eftersom målet i tingsrätten inte handlar om verkställighet, utan om tillskapande av den exekutionstitel som sökanden sedan använder sig av för att få verkställighet till stånd, är det nu aktuella målet inte att se som ett verkställighetsärende.
Kazakstans resonemang faller enligt tingsrättens uppfattning på sin egen orimlighet. Att sökandena har vänt sig till tingsrätten med ett yrkande om kvarstad beror enbart på att Kronofogdemyndigheten, till skillnad från vad som gäller i fråga om svenska domstolars domar, inte får verkställa en skiljedom utan att motparten har fått tillfälle att yttra sig. Kvarstadsbeslutet är i ett sådant fall endast ett medel för verkställighet. Tingsrättens mål gäller endast frågan om kvarstad; när den frågan har avgjorts slutligt är målet avslutat. Mot den bakgrunden är det svårt att se hur det aktuella målet skulle kategoriseras om det inte är att betrakta som ett verkställighetsärende i den betydelse som Högsta domstolen uppenbarligen avser. Det vore orimligt om frågan om statsimmunitet mot domsrätt skulle prövas särskilt i ett fall som det nu aktuella, men
[Page 23]
inte när Kronofogdemyndighetens efterföljande verkställighetsbeslut överklagas till domstol. Det som Kazakstan har anfört om att en immunitetsinvändning inte kan göras med stöd av artikel 19 i Konventionen, eftersom tingsrättens beslut avser en obestämd, generisk egendomsmassa, föranleder ingen annan bedömning.
Sammantaget måste tingsrättens mål anses utgöra ett ”ärende om verkställighet i den främmande statens egendom”, i den mening som Högsta domstolen avsett i det nämnda rättsfallet.
Frågan om immunitet mot domsrätt ska på grund av det som nu har sagts inte prövas särskilt. Tingsrätten är behörig att pröva målet. Talan ska inte avvisas.
Immunitet mot verkställighet
Utgångspunkter
Kazakstan har också gjort gällande att det föreligger immunitet mot tvångsåtgärder efter dom med stöd av artiklarna 19 (c) och 21(c) i Konventionen.
Enligt Kazakstan måste sökandenas yrkanden ogillas om artikel 19 tillämpas, eftersom den tar sikte på viss egendom och över huvud taget inte kan användas i ett fall som detta då tingsrätten har beslutat interimistiskt om kvarstad i en obestämd, generisk egendomsmassa.
Artikel 19 (c) stadgar – såvitt nu är av intresse – att tvångsåtgärder, som kvarstad eller utmätning, avseende en stats egendom får vidtas i samband med ett mål vid en domstol i en annan stat endast i den utsträckning som det har fastställts att staten uteslutande använder eller avser att använda egendomen i annat än statliga, icke-kommersiella syften.
Bestämmelsen innehåller ingen särreglering för sådana fall då det nationella rättssystemet innehåller en möjlighet till beslut om säkerhetsåtgärd inför en kommande
[Page 24]
verkställighetsprocess. I ett kvarstadsbeslut enligt 15 kap. 1 § rättegångsbalken ska domstolen som regel inte ange vilken egendom som ska bli föremål för verkställighet, utan endast besluta att gäldenären tillhörig egendom till ett så stort värde att ett visst angivet fordringsbelopp kan antas bli täckt ska beläggas med kvarstad (se Fitger m.fl., Rättegångsbalken, en kommentar [Zeteo, 19 januari 2018], kommentaren till 15 kap. 1 §). Ett sådant beslut är till sin natur sådant att det ska fattas snabbt, utan någon ingående skriftväxling. I det efterföljande verkställighetsärendet kommer de krav som uppställs i artikel 19 att prövas i förhållande till just den egendom som Kronofogdemyndigheten avser att ta i anspråk och parterna kommer då att få yttra sig mer ingående i dessa avseenden.
Mot den nu angivna bakgrunden kan artikel 19 inte rimligen läsas på det sättet att domstolens beslut i kvarstadsärendet måste avse viss, utpekad egendom för att immunitetsprövningen över huvud taget ska kunna göras och att det annars föreligger hinder mot kvarstad. Bestämmelsen kan emellertid – särskilt då ordet kvarstad nämns och det enligt svensk rätt bara är domstol som kan besluta om kvarstad – inte heller läsas på det sättet att domstolen över huvud taget inte ska pröva rekvisiten i artikel 19 i ett kvarstadsbeslut som det aktuella.
Tingsrätten bedömer att prövningen i det här fallet måste begränsas till om det kan anses visat att den av sökandena anvisade egendomen är sådan som anges i artikel 19.
Tillhör den anvisade egendomen Kazakstan?
En första förutsättning för att tvångsåtgärder ska få vidtas i egendomen med stöd av artikel 19 är att egendomen i fråga tillhör staten (”en stats egendom”). Kazakstan har invänt att Kazakstan inte äger den utpekade egendomen, utan att det är Centralbanken som äger den. I artikel 21 (c) stadgas också uttryckligen att egendom som tillhör centralbanken i ett land inte ska anses utgöra sådan egendom som staten uteslutande använder eller avser att använda i annat än icke-kommersiella syften.
[Page 25]
Egendomen i fråga ingår ostridigt i Nationalfonden som, vilket också är ostridigt, förvaltas av Centralbanken. Presidentdekret nr 402 den 23 augusti 2000 stadgar att det är Kazakstans president, på förslag av regeringen, som bestämmer hur medlen i Nationalfonden ska användas. Det finns inget i presidentdekret nr 402 eller i Nationalfondsavtalet som ger vid handen att äganderätten till medlen därigenom har förts över till Centralbanken. Att det inte finns något avtalsförhållande mellan Kazakstan och BNY Mellon – som förvaltar medlen på uppdrag av Centralbanken – saknar betydelse för bedömningen. Tingsrätten anser att det är visat i målet att Kazakstan är ägare till medlen i fråga. Det innebär dels att den första förutsättningen i artikel 19 är uppfylld, dels att det inte föreligger hinder mot kvarstad med stöd av artikel 21 (c).
Använder eller avser Kazakstan att använda den anvisade egendomen i annat än statliga icke-kommersiella syften?
Den anvisade egendomen utgörs av kommersiella aktier i vinstdrivande bolag. Kazakstan har själv anfört att en utebliven ökning av aktiernas värde skulle kunna utgöra en skada för ägaren. Syftet med innehavet är uppenbarligen i första hand att förvalta medlen på ett vinstdrivande sätt och inte att stabilisera Kazakstans sociala och ekonomiska utveckling. Det är inte sannolikt att medel som är till för det senare ändamålet investeras på ett sådant sätt att värdet snabbt kan gå om intet. Det nu sagda leder fram till bedömningen att det är visat att egendomen i fråga, trots att den ingår i Nationalfonden, uteslutande används eller avses användas i annat än statliga icke-kommersiella syften.
Befinner sig den anvisade egendomen inom Sveriges territorium?
Ytterligare en förutsättning i artikel 19 (c) för att egendomen i fråga ska kunna kvarstadsbeläggas är att den befinner sig inom forumstatens territorium.
[Page 26]
Det är inte ovanligt att registrerade förvaltare av värdepapper har kunder som inte själva är ägare till de aktuella värdepapperen. I det här fallet har sökandena visat att BNY Mellon anlitar SEB för förvar av sina kunders svenska värdepapper. Aktierna förvaras således i Sverige hos SEB på depå för BNY Mellons räkning. Huruvida SEB har en roll som förvaltare eller rådgivare saknar därvid relevans. Egendomen har också de facto kunnat kvarstadsbeläggas av Kronofogdemyndigheten. Den utpekade egendomen befinner sig uppenbarligen i Sverige.
Sammanfattande bedömning
Sammantaget bedömer tingsrätten att det inte föreligger statsimmunitet som utgör hinder mot verkställighet och därmed inte heller mot kvarstad.
Tillämpligheten av 15 kap. rättegångsbalken
Det följer av praxis att domstolen har möjlighet att förordna om kvarstad till säkerställande av verkställighet av en svensk skiljedom. Kazakstan har inte heller ifrågasatt att bestämmelserna i 15 kap. rättegångsbalken i och för sig är tillämpliga i en situation som den förevarande.
Sabotagerisk
Kazakstan har gjort gällande att yrkandena ska ogillas därför att Kazakstan saknar såväl möjlighet som avsikt att vidta någon sabotageåtgärd.
Tingsrätten har ovan funnit att det är Kazakstan som äger egendomen i fråga. Den förvaltas av BNY Mellon på uppdrag av Centralbanken, som i sin tur har fått i uppdrag att förvalta medlen i Nationalfonden. Av presidentdekret nr 402, som tingsrätten har redogjort för ovan, framgår att det är presidenten som bestämmer hur medlen i Nationalfonden ska användas. Det som Kazakstan har anfört om bristande möjlighet att råda över egendomen kan med beaktande av detta lämnas utan avseende.
[Page 27]
Kazakstan har tydligt visat att Kazakstan inte har för avsikt att frivilligt betala skulden enligt den lagakraftvunna skiljedomen trots att en ogiltighetstalan ogillats av Svea hovrätt och att en talan om domvilla ogillats av Högsta domstolen. Detta tillsammans med det som sökandena har anfört i övrigt i detta avseende innebär att det skäligen kan befaras att Kazakstan genom att skaffa undan egendom eller förfara på annat sätt undandrar sig att betala skulden.
Säkerhet för skada
I 15 kap. 6 § rättegångsbalken stadgas att en åtgärd som avses i 1-3 §§ får beviljas endast om sökanden hos rätten ställer säkerhet för skada som kan tillfogas motparten. Förmår sökanden inte ställa säkerhet och har han visat synnerliga skäl för sitt anspråk får rätten befria honom från att ställa säkerhet.
Sökandena har gjort gällande att bestämmelsen inte är tillämplig i ett fall som detta, med hänsyn till att skiljedomen inte längre kan angripas och att sökandena redan av det skälet inte behöver ställa säkerhet.
Bestämmelsens ordalydelse ger inte uttryckligen stöd åt en sådan tolkning. En underförstådd förutsättning är dock att motparten i det enskilda fallet kan komma att tillfogas skada.
I kommentaren till 15 kap. 6 § rättegångsbalken sägs att den ska läsas mot bakgrund av bestämmelsen i 3 kap. 22 § utsökningsbalken. Där stadgas bl.a. att om en exekutionstitel upphävs ska sökt verkställighet omedelbart inställas samt att sökanden är skyldig att ersätta skada som svaranden har lidit genom verkställigheten. I kommentaren till bestämmelsen tydliggörs vidare att den endast avser sådana fall då exekutionstiteln upphävs. I sådana fall har sökanden ett strikt skadeståndsansvar mot svaranden.
I kommentaren till 15 kap. 6 § rättegångsbalken sägs även att bestämmelsen i utsökningsbalken inte torde kunna tillämpas om sökanden har fått bifall till sin talan
[Page 28]
rörande själva saken, men att den dock i princip torde omfatta de fall där en säkerhetsåtgärd har upphävts eller upphört på grund av en handling eller underlåtenhet på sökandens sida där det i efterhand kan konstateras att sökanden inte haft något berättigat anspråk.
I litteraturen – Ekelöf (Rättegång, tredje häftet, 7:e u. s. 26-27) och Westberg (Det provisoriska rättsskyddet i tvistemål, bok 4, 2004, s. 213-215 och 236-238) – har redovisats olika ståndpunkter i fråga om hur 15 kap. 6 § rättegångsbalken ska tolkas. Enligt Ekelöf torde svaranden inte ha lidit någon ersättningsgill skada i denna bemärkelse om käromålet har bifallits. Han hänvisar i not 64 till Hassler, som anfört att borgenären skulle vara skyldig att ersätta skada som uppstått genom kvarstad som ”häves eller återgår”, men konstaterar att han inte kan finna att det föreligger något skäl för detta i de fall då käromålet har bifallits.
Westberg har å sin sida kritiserat Ekelöfs uppfattning. Han uttalar bl.a. att det inte är säkert att domstolarna alltför långt skulle driva regeln att sökanden kan slippa ersättningsansvar endast i de fall då käromålet har bifallits; bland annat skulle domstolarna kunna finna det naturligt att med en bifallande dom jämställa vissa situationer där talan i huvudsaken återkallas. Möjligen kommer domstolarna dock, fortsätter han, att i ett efterföljande skadeståndsmål närmare undersöka frågan huruvida sökanden skulle ha vunnit i huvudsaken om denna avgjorts genom dom. Westberg konstaterar vidare att en ordning enligt vilken ersättningsansvar skulle föreligga vid varje upphävande av ett beslut om säkerhetsåtgärd skulle ge märkliga resultat. Det är en sak, säger han, att ett upphävande blir ersättningsgrundande om upphävandet beror på att högre instans gör en annan bedömning än underinstansen, men en annan om upphävandet beror på att svaranden vidtagit åtgärder som gjort att sabotagerisken bortfallit.
I NJA 1995 s. 631 hade ett bolag väckt talan mot ett annat bolag med påståenden om intrång i upphovsrätten. Kärandebolaget yrkade interimistiskt förbud vid vite för svarandebolaget att fortsätta med viss tillverkning. Som säkerhet erbjöds en
[Page 29]
bankgaranti som enligt sin lydelse upphörde att gälla i samband med att frågan om intrång i upphovsrätt slutligen avgjordes genom lagakraftvunnen dom och det konstaterades att intrång inte förelåg. Högsta domstolen godtog inte bankgarantin med hänvisning till att ett interimistiskt vitesförbud av olika anledningar kan komma att hävas genom beslut under rättegången eller genom slutligt beslut. Eftersom bankgarantin inte gällde för sådana fall kunde den inte godtas som säkerhet.
Westberg har dragit den slutsatsen av Högsta domstolens avgörande att sökanden inte genom villkorade säkerheter kan styra de grundläggande förutsättningarna för sitt skadeståndsansvar och att i princip varje upphävande av ett förordnande av säkerhetsåtgärd kan grunda ett ersättningsansvar.
Några vägledande avgöranden, bortsett från det nu nämnda rättsfallet från Högsta domstolen, finns inte.
I det här aktuella fallet föreligger en lagakraftvunnen exekutionstitel i form av en skiljedom. Kazakstan har fört en klandertalan mot den, som har ogillats av Svea hovrätt. Kazakstan har också fört en talan om klagan över domvilla, vilken har ogillats av Högsta domstolen. Det framstår som helt uteslutet att exekutionstiteln skulle kunna upphävas.
Den föreliggande situationen är således en helt annan än den som Högsta domstolen hade att pröva i NJA 1995 s. 631.
Skiljedomen är i sig verkställbar hos Kronofogdemyndigheten. Att sökandena har ansökt om kvarstad beror endast på den omständigheten att Kronofogdemyndigheten, till skillnad från vad som gäller för vanliga domar, inte heller när det föreligger risk för undandragande får verkställa skiljedomen utan att motparten har fått tillfälle att yttra sig. Syftet med detta är att motparten ska få ett incitament att agera om han motsätter sig verkställighet samt att skapa en garanti för att motparten får del av skiljedomen innan Kronofogdemyndigheten vidtar åtgärd för verkställighet (prop. 1998/99:35
[Page 30]
s. 179). I ett motsvarande fall när Kronofogdemyndigheten verkställer en dom utan föregående underrättelse, på grund av en konstaterad undandraganderisk, stadgas ingen skadeståndsskyldighet för sökanden i andra situationer än då exekutionstiteln upphävs.
Rättegångskostnaderna i kvarstadsförfarandet kan i sig inte anses utgöra en sådan skada som avses i 15 kap. 6 § rättegångsbalken.
Sammantaget finner tingsrätten att omständigheterna i detta fall är sådana att det inte kan anses finnas någon risk för skada i den mening som avses i 15 kap. 6 § rättegångsbalken och att sökandena därmed inte behöver ställa säkerhet för skada.
Tingsrätten vill emellertid ändå tillägga följande.
I och med att det är fråga om en skiljedom, som inte kan angripas och vars giltighet dessutom har prövats av Svea hovrätt, har sökandena visat synnerliga skäl för sitt anspråk på det sätt som sägs i 15 kap. 6 § rättegångsbalken. Där stadgas som ytterligare ett krav för att sökanden ska slippa ställa säkerhet att han ”ej förmår” göra detta. Det anges inte i bestämmelsen eller i förarbetena vilket beviskrav som ska tillämpas.
Högsta domstolen har i ett fall, NJA 1979 s. 317, prövat en fråga om sökanden var ur stånd att ställa säkerhet för skada. I det fallet var det fråga om ett konkursbo. Boet företedde konkursbouppteckningen samt lämnade uppgifter om sina ekonomiska förhållanden genom konkursförvaltaren. Högsta domstolen fann att konkursboet ”med hänsyn till vad som sålunda framkommit måste anses vara ur stånd att ställa säkerhet för skada som kan tillskyndas W”.
Det är tydligt att det inte åligger sökanden att föra full bevisning att han är ur stånd att ställa säkerhet. Det är också rimligt, eftersom det är omöjligt för en sökande att fullt ut styrka att han inte kan ställa säkerhet. ”Måste anses” framstår som ett förhållandevis lågt beviskrav. Det torde vara än svårare för en utländsk privatperson eller ett utländskt
[Page 31]
bolag att föra bevisning om sin oförmåga att ställa säkerhet. I sammanhanget är av relevans att det inom ramen för ett sådant mål som detta normalt inte förekommer någon förhandling med bevisupptagning och en möjlighet att lämna uppgifter under sanningsförsäkran. Vid bedömningen av om en sökande saknar förmåga att ställa säkerhet måste dessutom rimligen samtliga omständigheter – inklusive den aktuella fordran och sådant som kommit fram i övrigt – beaktas.
Såväl Anatolie Stati Som Gabriel Stati har gett in redogörelser som går ut på att de i dag inte har ekonomisk förmåga att ställa säkerhet för skada. De har också intygat att varken Ascom Group S.A., som ägs helt av Anatolie Statie, eller Terra Raf Trans Traiding Ltd, som ägs till hälften var av Anatolie Stati och Gabriel Stati, har sådan förmåga. I redogörelserna anges att samtliga fyra sökande och bolagens dotterbolag är kraftigt skuldsatta till följd av den pågående konflikten med Kazakstan och att den aktuella processen finansieras av en tredje man. Sökandena har åberopat utdrag från bankkonton avseende bolagen, som utvisar nollsaldon samt ett bokslut avseende Ascom Group S.A. Vidare har åberopats ett beslut om utmätning avseende Ascom Group S.A. Anatolie Stati har också åberopat kontoutdrag avseende honom personligen.
Den åberopade utredningen utgör naturligtvis inte full bevisning om oförmåga att ställa säkerhet. Omständigheterna i övrigt – att olika tvister mellan sökandena och Kazakstan har pågått sedan år 2010, att sökandena enligt skiljedomen har en fordran på Kazakstan om över 500 000 000 USD som utgör ersättning för skada som de har drabbats av på grund av Kazakstans agerande, att sökandena har haft och kan antas få ytterligare omfattande kostnader även i övrigt med anledning av klandermålet, målet i Högsta domstolen, olika verkställighetsförfaranden m.m. – måste emellertid, som nämnts, också beaktas i sammanhanget.
Enligt 2 kap. 25 § utsökningsbalken, som 15 kap. 6 § rättegångsbalken hänvisar till, ska säkerhet bestå av pant, borgen eller företagshypotek. Borgen ska ställas såsom för egen skuld och, om den ingås av två eller flera personer gemensamt, vara solidarisk.
[Page 32]
Om bank eller annan jämförbar penninginrättning ska ställa säkerhet, får godtas utfästelse av penninginrättningen att infria den förpliktelse som säkerheten ska avse.
Med beaktande av de mycket speciella omständigheterna i detta fall framstår det som uteslutet såväl att någon skulle vara beredd att ingå ett sådant borgensåtagande som krävs som att en penninginrättning skulle vara beredd att utfästa sig att infria en sådan förpliktelse som säkerheten ska avse.
Frågan om säkerhet i form av pantförskrivning av egen fordran har inte varit uppe i målet. Westberg skriver (a.a. s. 214) att det har hänt att sökanden, i brist på bättre eller som ett slags utslag av påhittighet, har erbjudit det omtvistade föremålet som säkerhet, till exempel den fordran på svaranden som sökanden vill att domstolen ska trygga genom kvarstad på svarandens egendom. Westberg anför att det principiellt inte föreligger något hinder mot att godta ett dylikt objekt som säkerhet, men att sökanden måste räkna med att domstolen inte anser den vara tillräckligt säker för att godtas såsom pant. Högsta domstolen har, såvitt tingsrätten känner till, inte haft frågan uppe till prövning annat än i NJA 1953 s. 60, som gällde frågan huruvida en konkursgäldenärs pantsättning av sitt tillgodohavande hos en bank kunde godtas för att grunda förmånsrätt i konkursen. Högsta domstolens bedömning i det målet kan inte tas till intäkt för slutsatsen att en sådan pantsättning generellt har godtagits i praxis såsom säkerhet enligt 15 kap. 6 § rättegångsbalken.
Oavsett om en pantförskrivning av sökandenas fordran på Kazakstan skulle kunna godtas som säkerhet är frågan om redan möjligheten att ställa sådan säkerhet innebär att frånvaron av en sådan leder fram till bedömningen att sökandena faktiskt förmår ställa säkerhet för skada och att det därmed inte finns förutsättningar för att befria dem från detta. Det är enligt tingsrättens mening skillnad mellan att i ett enskilt fall godta en sådan pantförskrivning som säkerhet och att – när förmåga att ställa säkerhet i övrigt saknas – kräva en sådan för att tillämpa undantagsregeln i 15 kap. 6 § första stycket andra meningen rättegångsbalken. Följande kan tilläggas. Enligt svensk rätt får en förfallen fordran normalt åberopas till kvittning mot ett krav. Pantförskrivning av
[Page 33]
egen fordran framstår i det sammanhanget som en ren konstruktion när det är fråga om en sådan fordran som det är fråga om i det här fallet. På grund av det som nu har sagts kan frånvaron av en sådan pantförskrivning i sig inte rimligen leda fram till bedömningen att sökandena förmår ställa säkerhet.
Tingsrätten anser sammantaget att sökandena, med hänsyn till det som har framkommit, måste anses vara ur stånd att ställa säkerhet för skada som kan tillfogas Kazakstan. Det finns således under alla förhållanden skäl att befria sökandena från kravet på att ställa säkerhet.
Slutsats
Det som har anförts ovan innebär att sökandenas förstahandsyrkanden ska bifallas.
Rättegångskostnader
Vid denna utgång har sökandena rätt till ersättning för rättegångskostnader som skäligen varit påkallade för tillvaratagande av deras rätt.
Kazakstan har invänt att sökandena inte kan ha haft några rättegångskostnader, eftersom de saknar medel för att driva processen och kostnaderna uppenbarligen har burits av tvistefinansiären.
Tingsrätten anser att den omständigheten att sökandena må ha fått hjälp av en tredje part för att bekosta processen helt eller delvis inte innebär att de inte har haft någon rättegångskostnad. Det yrkade beloppet är skäligt. Yrkandet i denna del ska bifallas.
[Page 34]
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1
Ett överklagande ska ha kommit in till tingsrätten senast den 14 februari 2018. Det ska stå i överklagandet att det riktar sig till Svea hovrätt. Prövningstillstånd krävs.
| Karin Palmgren Goohde | Axel Taliercio | Mirja Högström |
| (skiljaktig) |
Skiljaktig mening, se nästa sida
[Page 35]
Skiljaktig mening
Rådmannen Axel Taliercio är skiljaktig och anför följande.
Av 3 kap. 22 § utsökningsbalken följer att en sökande är skyldig att ersätta skada som svaranden har lidit genom verkställigheten av en exekutionstitel som har upphävts. Det ligger närmast till hands att tolka bestämmelsens ordalydelse som att ett förordnande om säkerhetsåtgärd utgör en exekutionstitel och att det föreligger en ersättningsgill skada om åtgärden upphävs. Så har också bestämmelsen tolkats i rättspraxis (se NJA 1995 s. 631 och t.ex. Svea hovrätts beslut den 2 februari 2011 i mål Ö 8867-10). Även ändamålsskäl talar för att en obefogad säkerhetsåtgärd ska kunna grunda skadeståndsansvar också i de fall som sökanden har den materiella rätten på sin sida. En motsatt ordning skulle nämligen innebära att sökanden skulle gå fri från ansvar även om han eller hon agerat vårdslöst eller ansökt om åtgärden för att uppnå syften för vilka institutet inte är avsett att användas för. Sammantaget anser jag att sökanden i ett mål som det förevarande är skyldig att ställa säkerhet för den skada som motparten kan komma att lida genom verkställigheten av kvarstaden. En annan sak är att, om en kvarstadsansökan grundar sig på en lagakraftvunnen skiljedom i stället för en fordran som ännu inte slutligt prövats vid en rättegång, det bör kunna påverka kravet på säkerhetens storlek.
Sökandena har gjort gällande att de inte förmår att ställa säkerhet för skada som Kazakstan kan komma att lida. Av den av sökandena åberopade utredningen i denna del går det enligt min mening inte att dra slutsatsen att de måste anses vara ur stånd att ställa säkerhet för sådan skada (jfr NJA 1979 s. 317). Det har inte heller framkommit att det förelegat något hinder för sökandena att pantförskriva del av sin fordran mot Kazakstan till Kazakstan. Ett sådant förfarande, som innebär att gäldenären får "panträtt i egen skuld", har generellt godtagits i praxis (se NJA 1953 s. 60) och i doktrinen har det framförts att det principiellt sett inte finns något hinder mot att godta en motsvarande pantsättning i ett mål om kvarstad (se Peter Westberg, Det provisoriska rättsskyddet i tvistemål, Bok 4, s. 214). Visserligen möter det principiella betänkligheter att acceptera en kvarstadssökandes pantsättning av en fordran på
[Page 36]
svaranden som löper med dröjsmålsränta (jfr ovan nämnda beslut av Svea hovrätt). Sökandena har emellertid en betydande fordran mot Kazakstan avseende upplupen ränta på såväl kapitalbelopp som rättegångskostnader som inte löper med dröjsmålsränta. Denna fordran förslår utan vidare till att ställa en godtagbar säkerhet i målet.
Av det anförda följer att det saknas förutsättningar för att befria sökandena från kravet på att ställa säkerhet. I konsekvens härmed ska det interimistiska beslutet om kvarstad upphävas och den sökta säkerhetsåtgärden avslås.
Överröstad i denna del är jag i övrigt ense med majoriteten.
[Page 37]
Bilaga 1
SVERIGES DOMSTOLAR
Den som vill överklaga tingsrättens beslut ska göra detta skriftligen. Skrivelsen ska skickas eller lämnas till tingsrätten. Överklagandet prövas av den hovrätt som finns angiven i slutet av beslutet.
Överklagandet ska ha kommit in till tingsrätten inom tre veckor från beslutets datum. Sista dagen för överklagande finns angiven på sista sidan i beslutet.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i hovrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Hovrätten lämnar prövningstillstånd om
Om prövningstillstånd inte meddelas står tingsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till hovrätten varför klaganden anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla uppgifter om
Skriftliga bevis som inte lagts fram tidigare ska ges in samtidigt med överklagandet.
Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans/hennes ombud.
Ytterligare upplysningar lämnas av tingsrätten. Adress och telefonnummer finns på första sidan av beslutet.
Om ni tidigare informerats om att förenklad delgivning kan komma att användas med er i målet/ärendet, kan sådant delgivningssätt också komma att användas med er i högre instanser om någon överklagar avgörandet dit.