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19 de febrero de 2013
Asunto: Aviso de Reclamación, Cervin
Investissements y Rhone Investissements
vs. El Gobierno de la República de Costa Rica
Meg Kinnear
Secretaria General del CIADI
MSN U3-301
1818 H Street, NW
Washington, D.C., 20433
USA
Estimada Secretaria General:
Luis Grifé Alonso, representante legal de Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A., personalidad que acredito con el documento que se adjunta a la presente como Anexo Uno, ante usted, con el debido respeto comparezco para exponer:
Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A., son inversionistas conforme a las definiciones contenidas en el artículo 1º del Acuerdo entre la República de Costa Rica y la Confederación Suiza para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones ("APPRI" o "APPRI Costa Rica-Suiza"), y conforme a lo previsto tanto en el artículo 9 (4) del APPRI Costa Rica-Suiza, como en las Reglas Procesales Aplicables a la Iniciación de los Procedimientos de Conciliación y Arbitraje ("Reglas de Iniciación") del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones ("CIADI") establecido por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados ("Convenio CIADI"), por este conducto notifico el inicio de un procedimiento arbitral en contra del Gobierno de la República de Costa Rica ("Costa Rica" o el "Gobierno de Costa Rica").
De acuerdo con el artículo 9 (4) del APPRI Costa Rica-Suiza, el inversionista puede decidir remitir la disputa a un arbitraje internacional, y tiene además la opción de elegir enviarla al CIADI. En este sentido, el presente procedimiento arbitral será regido por el Convenio CIADI y sus Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje ("Reglas de Arbitraje"), salvo en la medida de lo dispuesto expresamente por el artículo 9 del APPRI Costa Rica-Suiza.
1. De acuerdo con el artículo 9 (2) y (4) del APPRI Costa Rica-Suiza, así como la Regla 1 de las Reglas de Iniciación, el inversionista por este conducto solicita que el litigio en contra del gobierno de Costa Rica se someta al procedimiento de arbitraje de
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conformidad con lo dispuesto en el Convenio CIADI y sus Reglas de Iniciación y Arbitraje.
2. En cumplimiento con la Regla 2 (1) (a) de las Reglas de Iniciación, a continuación se identifica con precisión a cada persona en la diferencia y su respectiva dirección.
Inversionistas demandantes
Cervin Investissements S.A.
Place du Midi 36
1950 Sion
Ginebra, Suiza
Tel. + (41)22 318 89 89
Fax + (41)22 318 89 88
Rhone Investissements S.A.
Place du Midi 36
1950 Sion
Ginebra, Suiza
Tel. + (41)22 318 89 89
Fax + (41)22 318 89 88
Datos y domicilio para recibir notificaciones
Sr. Luis Grifé Alonso
Montecito 38 Piso 8 Oficina 6
World Trade Center
Nápoles, Benito Juárez
México, D.F. 03810
Tel. + (52) 55 90002871
[email protected]
[email protected]
[email protected]
Demandado
Gobierno de la República de Costa Rica
Anabel González Campabadal
Ministra de Comercio Exterior
Ministerio de Comercio Exterior
Edificio Centro de Comercio Exterior
Avenida 3a. Calle 40
San José, Costa Rica
Apartado Postal: 1278-1007
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Paseo Colón, Costa Rica
Tel. + (506) 2299-4700
[email protected]
[email protected] (secretaria)
[email protected] (secretaria)
3. Conforme a la Regla 2 (1) (c) de las Reglas de Iniciación, el consentimiento para remitir la disputa a arbitraje fue otorgado por el Gobierno de Costa Rica de manera expresa en el artículo 9 del APPRI Costa Rica-Suiza, firmado por ambas Partes el 1º de agosto de 2000, y que entró en vigor el 19 de noviembre de 2002, mediante el intercambio de notas entre las Partes en esa misma fecha. Como Anexo Dos se adjunta el APPRI Costa Rica-Suiza, en sus versiones en idioma español, francés e inglés.1 Asimismo, como Anexo Tres se adjuntan documentos que acreditan la entrada en vigor del APPRI Costa Rica-Suiza.2
4. De acuerdo a lo dispuesto por el último párrafo del artículo 9 (4) del citado APPRI, Costa Rica ha declarado expresamente su consentimiento a remitir la disputa a arbitraje:
"Ambas Partes Contratantes declaran su consentimiento a remitir la disputa a arbitraje de conformidad con este párrafo"
5. El artículo 9 (4) del APPRI Costa Rica-Suiza establece que si el inversionista decide remitir la disputa a un arbitraje internacional, tiene la opción de elegir entre cualquiera del CIADI o a un tribunal de arbitraje ad hoc que, a menos que se acuerde de otra manera por las partes de la disputa, deberá ser establecido de acuerdo con
1 La versión en inglés fue consultada el 18 de febrero del 2013 en la siguiente dirección electrónica del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Costa Rica: ↩
http://www.rree.go.cr/index.php?sec=servicios%20al%20publico&cat=servicios%20en%20linea&cont=610 &instrumento=398
La versión en francés fue consultada el 18 de febrero del 2013 en la siguiente dirección electrónica de la Autoridad Federal de la Confederación Suiza:
http://www.admin.ch/ch/f/rs/c0_975_228_5.html
La versión en español fue consultada el 18 de febrero del 2013 en la siguiente dirección electrónica de la Procuraduría General de la República de Costa Rica:
http://www.pgr.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_repartidor.asp?param1=NRTC&nValor1=1&n Valor2=48382&nValor3=0&strTipM=TC
2 El 18 de febrero del 2013 se consultó la siguiente dirección electrónica de la Autoridad Federal de la Confederación Suiza, en la que se indica la fecha de entrada en vigor del APPRI Costa Rica-Suiza: ↩
http://www.admin.ch/ch/f/rs/c0_975_228_5.html
El 18 de febrero del 2013 se consultó la siguiente dirección electrónica de la Procuraduría General de la República de Costa Rica, en la que se indica la fecha de ratificación y entrada en vigor del APPRI Costa Rica-Suiza:
http://www.pgr.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_repartidor.asp?param1=NRTC&nValor1=1&n Valor2=48621&nValor3=51817&strTipM=TC
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las reglas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
6. Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A., por este conducto y en esta fecha, otorgan su consentimiento y presentan su litigio al procedimiento arbitral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 del APPRI Costa Rica-Suiza, así como en el Convenio CIADI y sus Reglas de Iniciación y Arbitraje.
7. Conforme a la Regla 2 (1) (d) de las Reglas de Iniciación, se indica que tanto Cervin Investissements S.A., como Rhone Investissements S.A., a la fecha del otorgamiento de su consentimiento, son de nacionalidad suiza.
8. Conforme a la Regla 2 (1) (e) de las Reglas de Iniciación, a continuación se acompaña información sobre las cuestiones objeto de la diferencia, cuya naturaleza es jurídica y surgida directamente de una inversión.
9. La disputa mencionada previamente surge de las violaciones cometidas por el Gobierno de Costa Rica a sus obligaciones asumidas conforme a las disposiciones contenidas en el APPRI Costa Rica-Suiza.
10. Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A., son empresas debidamente constituidas, organizadas y que subsisten de conformidad con las leyes de la Confederación Suiza, teniendo su domicilio registrado en Place du Midi 36, 1950 Sion, Suiza. Como Anexo Cuatro se adjuntan los estatutos sociales de Cervin Investissements S.A., así como su inscripción en el Registro Público del cantón del Valais, Suiza. Como Anexo Cinco se adjuntan los estatutos sociales de Rhone Investissements S.A., así como su inscripción en el Registro Público del cantón del Valais, Suiza.
11. Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A., son las únicas propietarias y, por lo tanto, controladoras, de Gas Nacional Zeta, S.A.3, empresa costarricense
3 El 31 de marzo de 2010, Rhone Investissements S.A. adquirió la totalidad de las acciones de Tropigas de Costa Rica, S.A., empresa constituida y organizada bajo las leyes de Costa Rica. Para acreditar lo anterior, como Anexo Seis se adjunta el contrato denominado Venta de Acciones y Acuerdo de Adquisición celebrado entre Rhone Investissements S.A. y Grenelle N.V., mediante el cual ésta última empresa vendió el 100% de las acciones que representan el capital social de Tropigas de Costa Rica, S.A. a Rhone Investissements S.A. Asimismo, como Anexo Siete se adjunta el Asiento de Registro de Accionistas de Tropigas de Costa Rica, S.A., suscrito por el Presidente de la Junta Directiva de dicha empresa y en la que se hace constar el traspaso de la totalidad de las acciones representativas del capital social de Tropigas de Costa Rica, S.A., a favor de Rhone Investissements S.A. Con el propósito de acreditar el carácter y las facultades del Presidente de la Junta Directiva de Tropigas de Costa Rica, S.A., para suscribir el Asiento referido, como Anexo Ocho se adjunta la protocolización e inscripción en el Registro Nacional de la República de Costa Rica, del Acta de Asamblea de Tropigas de Costa Rica, S.A. en la que consta su nombramiento. ↩
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establecida en Costa Rica desde hace varias décadas y titular de diversas concesiones otorgadas por el Gobierno de Costa Rica para prestar el servicio público de almacenamiento, envasado, distribución y comercialización de gas licuado de petróleo ("Gas LP" o "GLP").
12. Las numerosas inversiones de Gas Nacional Zeta, S.A., han permitido el establecimiento de la red nacional de distribución de Gas LP más importante en Costa Rica. A noviembre de 2012, Gas Nacional Zeta, S.A., tiene diez (10) plantas de envasado de GLP en todo el territorio nacional, lo que representa aproximadamente el 77% del almacenamiento nacional privado de Gas LP. Además, Gas Nacional Zeta, S.A. ha invertido en la compra de veintidós (22) vehículos cisterna, lo que representa alrededor del 69% de los vehículos existentes en el mercado para transportar el GLP que se adquiere en las instalaciones del monopolio del Estado, para trasladarlo a las plantas de envasado de la inversión. Por lo que se refiere a la distribución y comercialización de GLP para tanques estacionarios a consumidores finales, Gas Nacional Zeta, S.A. utiliza veintinueve (29) camiones, lo que representa alrededor del 78% de la flotilla presente en el mercado para brindar este segmento de servicio. Respecto a la distribución y comercialización de GLP en cilindros, el parque de cilindros con el que cuenta Gas Nacional Zeta, S.A. ascendía en mayo de 2012- aproximadamente a la cantidad de novecientos doce mil, cuatrocientos cincuenta y un cilindros (912,451). Para distribuir dichos cilindros entre los consumidores, Gas Nacional Zeta, S.A. utiliza noventa y cuatro (94) camiones.
13. Así, tenemos que la participación de mercado de Gas Nacional Zeta, S.A. en el almacenamiento, envasado, distribución y comercialización de Gas LP -medida en términos de los viajes realizados por la inversión para adquirir el GLP- es de aproximadamente 68.52%. Finalmente, para poder prestar el servicio publico que le ha sido concesionado, conforme a los principios y obligaciones que establece la
El 31 de marzo de 2010, Cervin Investissements S.A. adquirió la totalidad de las acciones de Gas Nacional Zeta, S.A., empresa constituida y organizada bajo las leyes de Costa Rica. Para acreditar lo anterior, como Anexo Nueve se adjunta el contrato denominado Venta de Acciones y Acuerdo de Adquisición celebrado entre Cervin Investissements S.A. y Briand N.V., mediante el cual ésta última empresa vendió el 100% de las acciones que representan el capital social de Gas Nacional Zeta, S.A., a Cervin Investissements S.A. Asimismo, como Anexo Diez se adjunta el Asiento de Registro de Accionistas de Gas Nacional Zeta, S.A., suscrito por el Presidente de la Junta Directiva de dicha empresa y en la que se hace constar el traspaso de la totalidad de las acciones representativas del capital social de Gas Nacional Zeta, S.A., a favor de Cervin Investissements S.A. Con el propósito de acreditar el carácter y las facultades del Presidente de la Junta Directiva de Gas Nacional Zeta, S.A. para suscribir el Asiento referido, como Anexo Once se adjunta la protocolización e inscripción en el Registro Nacional de la República de Costa Rica, del Acta de Asamblea de Gas Nacional Zeta, S.A. en la que consta su nombramiento.
El dos de noviembre de 2011, se protocolizaron ante Notario Público de Costa Rica las Actas de Asamblea General de Accionistas de las sociedades Gas Nacional Zeta, S.A. y Tropigas de Costa Rica, S.A., mediante las cuales se acordó la fusión de ambas sociedades, prevaleciendo la sociedad Gas Nacional Zeta, S.A. Dicha fusión quedo debidamente asentada y registrada en el Registro Nacional y en el Registro Mercantil de la República de Costa Rica (como Anexo Doce se adjuntan las referidas Actas y su respectivo registro) y fue notificada a las autoridades correspondientes del Gobierno de Costa Rica el 16 de diciembre de 2011 (como Anexo Trece se adjuntan las notificaciones aludidas).
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diversa legislación aplicable, Gas Nacional Zeta, S.A. ha invertido en la adquisición de aproximadamente doscientos cincuenta y tres mil doscientos cuarenta y cinco (253,245) metros cuadrados de terreno en Costa Rica, y que han sido utilizados a lo largo de estos años para diversos propósitos, entre los que se encuentran: plantas de almacenamiento, centros de distribución, oficinas corporativas, bodegas de mantenimiento, centros de acopio, talleres, etc.
14. De conformidad con las definiciones contenidas en el Artículo 1, para efectos del APPRI Costa Rica-Suiza, el término "inversionista" se refiere en relación con cualquiera de las Partes Contratantes a:
"(...)
b) personas jurídicas, incluidas compañías, corporaciones, asociaciones, fundaciones y otras organizaciones que se encuentren debidamente incorporadas o constituidas de conformidad con la legislación de esa Parte Contratante, que tengan su sede en el territorio de dicha Parte Contratante;
c) personas jurídicas que no hayan sido establecidas de conformidad con la legislación de esa Parte Contratante
i) en que más del 50 por ciento del capital social sea propiedad de personas de esa Parte Contratante; o
ii) en que las personas de esa Parte Contratante tengan la autoridad de nombrar la mayoría de sus directores o de otra manera dirigir legalmente sus actos."
15. Acorde a las definiciones contenidas en el Artículo 1, para efectos del APPRI Costa Rica-Suiza, el término "inversiones” incluye en particular, aunque no exclusivamente:
"(a) derechos de propiedad sobre bienes muebles e inmuebles, así como otros derechos reales tales como servidumbres, hipotecas, gravámenes, derechos de prenda y usufructos;
(b) acciones, títulos o cualquier otra forma de participación en una compañía;
(c) créditos o cualquier otra prestación que tenga un valor económico;
(d) derechos de propiedad intelectual (tales como derechos de autor, patentes, modelos de utilidad, diseños o modelos industriales, esquemas de trazados, marcas de comercio o servicios, nombres comerciales, indicaciones geográficas), procesos técnicos, "know-how" y buena imagen;
(e) concesiones otorgadas por ley pública, incluidas las concesiones para la exploración, extracción o explotación de los recursos naturales, así como todo otro derecho otorgado por ley, por contrato o por decisión de la autoridad competente de conformidad con la ley.
Un cambio en la forma en que estén invertidos los bienes no afectará su carácter de inversión."
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16. De acuerdo a lo señalado en los párrafos 10, 11, 12, 13 y 14 de la presente notificación, Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A., califican como "Inversionistas" para los efectos del artículo 1 (1) del APPRI Costa Rica-Suiza.
17. Conforme a lo expresado en los párrafos 11, 12, 13 y 15 de esta notificación, Gas Nacional Zeta, S.A. califica como una "Inversión" para los efectos del artículo 1 (2) del APPRI Costa Rica-Suiza. Asimismo, como se describe en el párrafo 11 de esta notificación, las acciones de Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A. en Gas Nacional Zeta, S.A., así como los diversos contratos de concesión para prestar el servicio público de almacenamiento, envasado, distribución y comercialización de Gas LP, de los cuales Gas Nacional Zeta, S.A. es titular, califican igualmente como una "Inversión" para los efectos del artículo 1(2) del APPRI Costa Rica-Suiza.
18. En consecuencia, Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A., como inversionistas suizos, están legitimados para someter su disputa a arbitraje bajo el artículo 9 del APPRI Costa Rica-Suiza, así como por el artículo 25 (1) del Convenio CIADI, por los daños y perjuicios generados a sus inversiones costarricenses por parte del Gobierno de Costa Rica.
19. De acuerdo con la Constitución Política de la República de Costa Rica ("la Constitución"), el Estado tiene el dominio de las fuentes y depósitos de petróleo, y cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas existentes en el territorio nacional. Técnicamente, al ser el Gas LP una mezcla de hidrocarburos de petróleo, el Estado Costarricense tiene un completo imperio sobre esta actividad económica.
20. La Ley Nº 7356, conocida como "la Ley del Monopolio", dispone que la importación, refinación y distribución al mayoreo de petróleo crudo y sus derivados, que comprenden combustibles (incluido el Gas LP), asfaltos y naftas, para satisfacer la demanda nacional, son monopolio del Estado. En tanto su capital accionario pertenezca en su totalidad al Estado, se concede la administración de este monopolio a la empresa RECOPE, constituida en diciembre de 1961. La actividad de RECOPE incide directamente en la economía del país y en el abastecimiento y consumo nacional de los productos derivados del petróleo, razón por la cual los criterios de eficiencia, efectividad y economía en el uso de sus recursos deben normar su actividad y funcionamiento.
21. En virtud de que RECOPE es una entidad que forma parte de la Hacienda Pública, corresponde a la Contraloría General del Gobierno de Costa Rica la aprobación de su presupuesto. De esta forma, si se toman en cuenta los objetivos encomendados a RECOPE y en vista, también, de que sus fondos son públicos, es posible mostrar el
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interés directo que el Estado Costarricense tiene en la actividad, desarrollo y crecimiento de RECOPE.
22. En marzo de 2002, el Estado Costarricense otorgó determinados derechos tanto a RECOPE como a los consumidores finales de grandes volúmenes de combustibles derivados de hidrocarburos. Básicamente, el Gobierno de Costa Rica otorgó una autorización a RECOPE para vender combustibles directamente en sus planteles de distribución, siempre y cuando los consumidores finales adquieran -por lo menos- un determinado volumen mínimo.
23. Mediante esta figura, conocida como "Cliente Directo", el Gobierno de Costa Rica permite a ciertos consumidores finales realizar compras directas en las instalaciones de RECOPE a "precio plantel" sujeto a que en sus instalaciones dichos usuarios posean tanques de almacenamiento previamente autorizados por la autoridad respectiva.
24. La dispensa que otorga el Gobierno de Costa Rica no es menor, ya que los consumidores finales que adquieren grandes volumenes pueden comprar al precio plantel (menor), mientras que el resto de los consumidores finales deben comprar los combustibles a los prestadores de los servicios públicos a precios más altos, fijados por la ARESEP.
25. Por otro lado, debido a que los recursos energéticos -incluido el Gas LP- producen insumos que resultan estratégicos para la expansión y competitividad de muchas industrias, así como la existencia de una relación directa con el hogar de los habitantes, contribuyendo a su bienestar, su explotación en Costa Rica es considerada como un servicio público.
26. Es por ello que el Gobierno de Costa Rica sujeta los servicios públicos, entre los que se encuentra el Gas LP, a un complejo sistema regulatorio que es vigilado y controlado por diversas autoridades pero, de manera muy especial y particular, por dos entidades gubernamentales. La primera es la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos ("la ARESEP"), creada al amparo de Ley No. 7593, del 5 de agosto de 1996, también conocida como Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos ("Ley ARESEP"). La segunda se trata del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones ("MINAET").
27. En Costa Rica, estas dos autoridades del Estado regulan la prestación y explotación de los servicios públicos relacionados con el suministro de combustibles de hidrocarburos, dentro de los que se incluye el envasado, distribución y comercialización de Gas LP. Por un lado, la definición y planificación de las políticas relacionadas con los recursos energéticos, así como su dirección, vigilancia y control corresponden al MINAET. Por otro lado, la ARESEP tiene a su cargo fijar los precios y tarifas de los servicios públicos, así como regular y fiscalizar contable, financiera y técnicamente a los prestadores de servicios públicos, vigilando que cumplan con las
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normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima de los mismos.
28. La fijación de tarifas y precios que determina la ARESEP son estrictamente aplicables y obligatorios para los prestadores de servicios públicos (incluido RECOPE). Ningún prestador de un servicio público puede suministrar el servicio si no cuenta con tarifa o precio previamente fijado por la ARESEP. En consecuencia, la ARESEP es la autoridad en Costa Rica que establece cuál es el precio al que se comercializa el Gas LP a los prestadores de servicios públicos y, a su vez, determina a qué precio deberán vender éstos sus productos al consumidor final.
29. Debe señalarse que el procedimiento tarifario del Gas LP en Costa Rica está sujeto a una serie de postulados constitucionales y legales que precisan su desenvolvimiento, y que tienen como propósito procurar que el acto final de la autoridad establezca una tarifa adecuada que permita un margen de ganancia para la prestación eficiente del servicio, pero que al mismo tiempo constituya un precio justo para el usuario o destinatario final del servicio público regulado. Lo anterior se encuentra sujeto al principio de legalidad, ya que la fijación tarifaria debe realizarse acorde a la metodología que de antemano ha sido establecida tanto por el legislador costarricense en la Ley, como por la propia autoridad administrativa en su Reglamento.
30. El MINAET es la entidad del Gobierno de Costa Rica que otorga la autorización para prestar el servicio público de suministro de combustibles derivados de los hidrocarburos, destinados al consumidor final. Esta autorización se traduce en diversas concesiones.
31. De esta forma, tenemos que la titularidad del servicio del suministro de combustibles derivados de hidrocarburos, incluido el gas LP destinado a abastecer la demanda nacional en planteles de distribución y al consumidor final, corresponde directamente al Estado Costarricense, limitándose el prestador del servicio público únicamente a su provisión efectiva. Es decir, en cumplimiento a lo dispuesto en la Constitución, es el Gobierno de Costa Rica quien tiene el dominio total de la actividad económica, y el proveedor del servicio lo único que hace es coadyuvar con la prestación del mismo cuando aquél se lo permite.
32. El reconocimiento referido previamente por parte de Costa Rica incluye:
33. Adicionalmente, en la prestación del servicio público de suministro de combustibles derivados de hidrocarburos, dentro de los que se incluye el Gas LP, el Gobierno de
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Costa Rica debe aplicar las disposiciones previstas en las normas y reglamentaciones técnicas de la Comunidad Centroamericana, así como lo dispuesto en la legislación que protege los derechos de propiedad intelectual y que prohiben la competencia desleal.
34. Así, el Gobierno de Costa Rica ha definido las condiciones en que otorga la concesión del servicio público de suministro de combustibles derivados de hidrocarburos, específicamente el Gas LP, y considerando a su vez diversas normas de seguridad a las personas y ambiente, ha establecido, entre otras, las siguientes obligaciones y derechos a los prestadores del servicio público de envasado, almacenamiento, distribución y venta de GLP en sus respectivas autorizaciones:
Obligaciones.
Derechos.
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35. Como se mencionó previamente, Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A., a través de Gas Nacional Zeta, S.A., son titulares de diversas concesiones para prestar el servicio público de envasado, almacenamiento, distribución y venta de Gas LP, mismas que se encuentran vigentes y algunas de las cuales se describen a continuación:
Solicitudes de fijación ordinaria de margen y precio por litro para el envasado de GLP
36. La facultad de fijar tarifas en Costa Rica tiene como objetivo principal lograr precios que reflejen los costos reales del servicio, no falseen la competencia ni sean excesivos o injustos para el usuario; de ahí la importancia de que la fijación tarifaria sea realizada por un organismo del Estado, la ARESEP, que además de ser completamente independiente de razones, preferencias, influencias o presiones de carácter político o social, adopte sus resoluciones a partir de estudios y criterios eminentemente técnicos, debidamente sustentados y motivados, que reflejen los costos reales del servicio, una ganancia o renta adecuada, y garanticen el desarrollo óptimo del servicio público.
37. Gas Nacional Zeta, S.A. presentó el 16 de marzo de 2010 ante la ARESEP una solicitud de fijación ordinaria de margen y precio por litro para el envasado de GLP, de ¢86,389 por litro, sobre el margen en ese entonces vigente de ¢45,025 por litro, lo que significaba un incremento de ¢11.71 sobre el precio vigente del litro de GLP al nivel del envasador en la fecha de petición.
38. El 30 de junio de 2010, la ARESEP publicó en La Gaceta No. 126, la resolución No. 043-RCR-2010, del 17 de junio de 2010, la cual daba respuesta a la solicitud de
4 Descritas de manera enunciativa y no limitativa. ↩
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aumento de margen para el envasado de gas licuado de petróleo. La ARESEP resolvió fijar el margen para la industria del envasado de GLP en ¢54,142, incrementando dicho margen en sólo ¢9.11 por litro desde 2007, año en que se realizó el último aumento de margen y manifestó -en términos generales- que las necesidades tarifarias de Gas Nacional Zeta, S.A. eran menores a las requeridas en su petición.
39. El 17 de marzo de 2011, Gas Nacional Zeta, S.A. presentó una nueva petición de fijación ordinaria de margen y precio por litro para el envasado de GLP, solicitando un margen para el envasado de ¢105.496 por litro, sobre el margen vigente de ¢54,142 por litro, lo que significaba un incremento de ¢15.66 sobre el precio vigente del litro de GLP al nivel del envasador en la fecha de petición.
40. El primero de junio de 2011, la ARESEP emitió la resolución Nº 500-RCR-2011, en la que se decretó un incremento en el margen de envasado de GLP de ¢57.025 por litro (tan sólo ¢2.883 por litro). Bajo el argumento de que se habían detectado inconsistencias que no permitían hacer un cálculo razonable del margen de distribución a nivel de envasado para la industria, la ARESEP procedió a desestimar el monto de ajuste solicitado y simplemente procedió a actualizar el margen.
41. Entre otros elementos, existen dos principios fundamentales previstos en la legislación de la materia para regular y resolver el procedimiento tarifario de los servicios públicos: el servicio al costo y el equilibrio financiero.
42. El servicio al costo es un principio que determina la forma de fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos, de manera que se contemplen únicamente los costos necesarios para prestar el servicio, permitiendo una retribución competitiva y garantizando el adecuado desarrollo de la actividad.
43. Inmerso en el principio de servicio al costo se encuentra el equilibrio financiero. La tarifa que se determine tiene que ser una que permita no sólo cubrir los costos reales del servicio, sino permitir además obtener una ganancia al prestador del servicio. En este sentido, la Ley ARESEP establece que al fijar las tarifas de los servicios públcios se deberá garantizar el equilibrio financiero, postulado que cumple un doble cometido.
44. Por un lado, se dota al prestador del servicio público un medio de retribución por la actividad proveída que permita la amortización de la inversión realizada para prestar el servicio y obtener la rentabilidad que por contrato le ha sido garantizada. Cabe destacar que la tarifa es la base esencial para dotar al operador de los recursos financieros que le posibiliten invertir en el desarrollo de la actividad, lo que supone, dar el contenido económico que permita mejorar el servicio de manera continua. Este aspecto lleva a que el proceso tarifario deba constituir un equilibrio entre ambas posiciones, al punto que se satisfagan los derechos de los usuarios, pero además el derecho que se deriva del contrato de concesión, de la recuperación del capital y una ganancia justa. Por ende, si bien un principio que impregna la fijación tarifaria es el de mayor beneficio al usuario, ello no constituye una regla mediante la
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cual se pueda validar la negación del aumento cuando técnicamente proceda, siendo que en esta dinámica debe imperar un equilibrio justo de intereses, lo que se logra, entre otras cosas, con un precio objetivo, razonable y debido.
45. Garantizar el equilibrio financiero, como lo mandata la Ley ARESEP, implica que las tarifas no pueden ser fijadas en montos o porcentajes que provoquen una situación de déficit o de superávit para el prestador público del servicio. Conforme a los principios de la eficiencia económica, ninguna empresa prestadora de servicios públicos puede ser eficiente si las tarifas determinadas por la autoridad no le aseguran una remuneración por los costos reales y totales del servicio, así como un margen o porcentaje necesario para invertir en la mejora de la actividad económica.
Llenado universal de cilindros
46. El envasado, distribución y comercialización de GLP es un servicio público donde el Estado tiene el imperio para definir -a través de las leyes- las condiciones en que dicho servicio será suministrado. Debe considerar además las extensas y delicadas normas de seguridad a las personas y al medio ambiente. Por ello, además de la regulación aplicable en la materia, las concesiones otorgadas por el MINAET para la prestación del servicio público de envasado, almacenamiento, distribución y venta de GLP establecen como una de las diversas obligaciones a que están sujetos los prestadores, no rellenar cilindros de otras plantas envasadoras.
47. Además, la comercialización del GLP se realiza bajo la responsabilidad de la planta envasadora, la que por lo tanto está obligada a velar por el cumplimiento de las normas técnicas, de seguridad y protección de las personas, realizando para ello mantenimiento preventivo a los cilindros. Otra de las obligaciones de los prestadores es mantener en perfectas condiciones el equipo dedicado a la prestación del servicio, en este caso los cilindros, de tal forma que no constituyan un peligro para las personas o el ambiente.
48. Sin embargo, entre las medidas que en años recientes el Gobierno de Costa Rica ha venido imponiendo a Gas Nacional Zeta, S.A., se encuentra la obligación de que cuando un consumidor solicite el suministro de gas licuado contenido en cilindro, y si cuentan con los medios para prestar ese servicio de suministro, deberán hacerlo, sin importar quién es el propietario del cilindro. Esto lo pueden hacer mediante el intercambio del cilindro o bien llenándole el que entregue el usuario.
"Cliente Directo"
49. Como se mencionó previamente, esta figura permite que ciertos consumidores finales que adquieren grandes volumenes de GLP pueden comprarlo a un precio diferente que el resto de los consumidores. Sin embargo, el artículo 12 de la Ley ARESEP, establece expresamente una prohibición de discriminación contra un determinado grupo, sector, clase o consumidor individual. Al suministrar sus combustibles en sus propios planteles de distribución, RECOPE encuadra en el
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supuesto previsto en el artículo 5, inciso d), numeral 1), de la Ley ARESEP, por lo que es un prestador de un servicio publico al que le es aplicable la Ley aludida.
Canon de la ARESEP
50. La Ley ARESEP establece como una de las atribuciones de la ARESEP, regular contable, financiera y técnicamente a los prestadores de servicios públicos. Para financiar estas obligaciones, el legislador costarricense estableció que la ARESEP obtendría recursos económicos por medio de un canon, consistente en un cargo anual. Ello permite a la autoridad reguladora contar con recursos financieros y económicos para implementar la competencia regulatoria que legalmente le fue asignada.
51. La ARESEP es una institución autónoma, con personalidad jurídica y patrimonio propio, con un presupuesto independiente, que goza de autonomía técnica y operativa, y que se rige por su Ley constitutiva y sus reglamentos, por lo que en materia de fiscalización presupuestaria, está sometida únicamente a las disposiciones de la Contraloría General de la República.
52. La Ley ARESEP establece el procedimiento que debe seguir la ARESEP para determinar el canon de cada una de las actividades económicas que regula. Conforme a dicho procedimiento, la determinación del canon que cobra la ARESEP a los prestadores de servicios públicos adopta el mismo criterio de servicio al costo que ya se analizó al explicar la fijación de las tarifas. En este sentido, la ARESEP se encuentra obligada a contemplar en su canon exclusivamente aquéllos costos que sean necesarios para velar por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima del servicio público. Con ello, podrá desempeñar las obligaciones de inspección, vigilancia y fiscalización que le han sido encomendadas y alcanzar los objetivos que dicta la Ley ARESEP.
53. Además del criterio del servicio al costo, la ARESEP está obligada a establecer un sistema de costeo apropiado para cada actividad regulada. Es decir, la autoridad reguladora al determinar su canon, debe seguir principios contables universalmente aceptados a fin de clasificar, registrar y agrupar las erogaciones que tenga por sus servicios, de tal forma que le permitan conocer el costo unitario de cada proceso, producto, o actividad que presta derivada de sus obligaciones y objetivos. De igual forma, dado que en el caso del almacenamiento, envasado, distribución y comercialización de Gas LP involucra la participación de diversas empresas, la distribución del canon que pretenda determinar la ARESEP deberá seguir criterios de proporcionalidad y equidad.
54. De acuerdo con el Reglamento de la Ley ARESEP, donde se establece la metodología para el cálculo del canon y autorización de su cobro, el canon debe cargarse o incorporarse en la tarifa del servicio público. Es decir, el pago del canon corresponde al usuario final del servicio público, no a los prestadores. También es responsabilidad de la ARESEP, previamente a realizar el cobro del canon, que éste se
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encuentre incorporado efectivamente en la tarifa que cobran las empresas que brindan el servicio regulado a sus usuarios finales. Todos los años la ARESEP prepara su presupuesto y en todos los años hay un aumento en sus costos de operación, lo que se ha traducido en un aumento del canon.
55. Al ser el monopolio de RECOPE la empresa autorizada por el Gobierno de Costa Rica para importar y comercializar de primera mano el Gas LP tanto a "Clientes Directos" como a los prestadores del servicio público, dicha empresa estatal es la que se ha encargado de la recaudación del canon de la ARESEP. Esta situación ha tenido diversas consecuencias.
56. El canon de la ARESEP es aprobado a más tardar el último día hábil de julio del año en que se presenta. RECOPE comienza a cobrar el canon respectivo a partir del primero de enero del siguiente año y, en el caso particular del Gas LP, deberá ser pagado por los Clientes Directos o los prestadores de servicios públicos. De no ser así, simplemente RECOPE no les vende el Gas LP.
57. No obstante, Gas Nacional Zeta, S.A. no puede trasladar el incremento o costo del canon en la tarifa a la que venden el Gas LP a los consumidores finales, debido a que si quiere un cambio en la tarifa, debe presentar la solicitud correspondiente y esperar, por lo menos, seis meses a que la ARESEP resuelva dicha petición. Además, los concesionarios tendrán que haber cumplido con las condiciones establecidas por la ARESEP en anteriores fijaciones o intervenciones realizadas en el ejercicio de sus atribuciones antes de presentar su solicitud. Es decir, existe un desfase en la cadena de comercialización del Gas LP.
58. El Gobierno de Costa Rica ha incumplido con las obligaciones que asumió conforme a los artículos 4 (Protección y Tratamiento), 5 (Expropiación) y 11 (Otros Compromisos) del APPRI Costa Rica-Suiza, y por lo cual los inversionistas Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A. han sufrido daños en sus inversiones. Conforme al artículo 9 (7) del APPRI Costa Rica-Suiza, el Tribunal Arbitral que se establezca para revisar las reclamaciones que a continuación se indicarán, decidirá sobre la base del APPRI Costa Rica-Suiza y otros acuerdos relevantes entre las Partes Contratantes, los términos de cualquier acuerdo particular que haya sido concluido en relación con la inversión, la legislación de la Parte Contratante que sea parte de la disputa, incluidas sus reglas en materia de conflicto de leyes, aquellos principios y reglas de derecho internacional que pudieran ser aplicables.
Artículo 4 (Protección y tratamiento)
59. Costa Rica ha violado el artículo 4 (1) al no haber otorgado en todo momento un trato justo y equitativo, así como tampoco plena protección y seguridad a las
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inversiones y rentas de Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A., debido a que el Gobierno de Costa Rica:
(i) mediante medidas no razonables y discriminatorias, rechazó las solicitudes de fijación ordinaria del margen y precio por litro para el envasado de Gas LP presentadas por Gas Nacional Zeta, S.A., obstaculizando con ello la administración, el mantenimiento, el uso, el disfrute, la extensión o la enajenación de las inversiones de Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A.;
(ii) mediante medidas no razonables y discriminatorias, omitió por completo utilizar la legislación aplicable en materia de fijación de tarifas y precios diseñada para la industria del GLP, obstaculizando con ello la administración, el mantenimiento, el uso, el disfrute, la extensión o la enajenación de las inversiones de Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A.;
(iii) mediante medidas no razonables y discriminatorias, generó incertidumbre e inseguridad a la inversión de Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A., al no aplicar y establecer los esquemas legales y las normas reglamentarias que regulan todos los segmentos en la prestación del servicio público de suministro de GLP, obstaculizando con ello la administración, el mantenimiento, el uso, el disfrute, la extensión o la enajenación de las inversiones de Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A.;
(iv) mediante medidas no razonables y discriminatorias, dejó de ejercer sus obligaciones en materia de competencia desleal y propiedad intelectual, permitiendo actos de competencia en el mercado totalmente prohibidos por la legislación de la materia, obstaculizando con ello la administración, el mantenimiento, el uso, el disfrute, la extensión o la enajenación de las inversiones de Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A.;
(v) mediante medidas no razonables y discriminatorias, impone cargas y obligaciones adicionales a Gas Nacional Zeta, S.A., al permitir discrecionalmente un financiamiento ilegal e indebido en la recaudación del canon de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos ("ARESEP" o "Autoridad Reguladora"), así como la imposición de un canon adicional y arbitrario al previsto en la legislación existente, obstaculizando con ello la administración, el mantenimiento, el uso, el disfrute, la extensión o la enajenación de las inversiones de Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A.
60. Costa Rica ha violado el artículo 4 (2) y (3) al otorgar a Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A. un trato menos favorable que el que otorga a sus propios inversionistas, y a las inversiones o rentas de sus propios inversionistas, debido a que:
(i) mediante la figura del "Cliente Directo", el Gobierno de Costa Rica permite a la Refinadora Costarricense de Petróleo ("RECOPE") realizar en sus
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(ii) instalaciones ventas directas de Gas LP a consumidores finales a un precio menor al que la ARESEP autoriza a vender a Gas Nacional Zeta, S.A.;
(iii) Gas Nacional Zeta, S.A. recibe un trato, menos favorable que RECOPE, en relación con la aplicación de diversas disposiciones contenidas en la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (Nº 7593) y demás legislación aplicable en la materia;
(vi) Gas Nacional Zeta, S.A. ha sido exigida para cumplir con una serie de requisitos en la presentación de sus solicitudes ordinarias de fijación o cambios de tarifas de Gas LP, mientras que otras inversiones de inversionistas costarricenses, no han sido requeridas bajo los mismos estándares;
Gas Nacional Zeta, S.A. ha gozado de un tratamiento menos favorable que otras inversiones de inversionistas costarricenses que prestan servicios públicos en relación con el otorgamiento de subsidios.
Artículo 5 (Expropiación)
61. Costa Rica ha violado el artículo 5 al tomar, de manera directa o indirecta, medidas de la misma naturaleza o de efectos equivalentes a la expropiación de las inversiones y las rentas de Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A., debido a que sin existir razones de interés público; de manera discriminatoria; de forma incongruente con el artículo 4 (1); sin que se haya realizado un debido proceso legal; y sin una pronta, adecuada, y efectiva indemnización conforme al artículo 5 (1):
(i) rechazó las solicitudes de fijación ordinaria del margen y precio por litro para el envasado de Gas LP en la industria, presentadas por Gas Nacional Zeta, S.A.;
(ii) omitió por completo utilizar la legislación aplicable en materia de fijación de tarifas y precios para la industria del GLP;
(iii) no aplicó ni estableció los esquemas legales y las normas reglamentarias que regulan todos los segmentos en la prestación del servicio público de suministro de GLP;
(iv) dejó de ejercer sus obligaciones en materia de competencia desleal y propiedad intelectual, permitiendo actos de competencia en el mercado, totalmente contrarios a lo expresamente prohibido en la legislación de la materia;
(v) impone cargas y obligaciones adicionales a Gas Nacional Zeta, S.A., al permitir discrecionalmente un financiamiento ilegal e indebido en la recaudación del canon de la ARESEP, así como la imposición de un canon adicional y arbitrario al previsto en la legislación existente.
Artículo 11 (Otros compromisos)
62. Costa Rica ha violado el artículo 11 (2) al no haber observado las obligaciones que asumió frente a Gas Nacional Zeta, S.A. en su territorio, derivadas de las diversas concesiones otorgadas a dicha empresa, obstaculizando la administración, el
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mantenimiento, el uso, el disfrute, la extensión y la enajenación de la inversión de Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A.
63. Conforme a la Regla 2 (1) (f) de las Reglas de Iniciación, por este conducto se manifiesta que tanto Cervin Investissements S.A. como Rhone Investissements S.A. han tomado todas las acciones internas necesarias para autorizar la notificación de la presente solicitud de notificación a arbitraje.
64. Las Reglas de Iniciación no solicitan que se indique el monto de la compensación reclamada. En este sentido, las cantidades y conceptos que se presentan a continuación son meramente ilustrativos, por lo que Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A. se reservan el derecho de modificarlos o ajustarlos con base en el desarrollo del procedimiento arbitral y los actos o conductas que el Gobierno de Costa Rica pudiera adoptar durante el mismo. El inversionista reclama daños y perjuicios por lo siguiente:
(i) Daños y perjuicios no menores a 30 millones de dólares estadounidenses por el daño causado a los Inversionistas debido a, o como consecuencia de, la violación de Costa Rica a sus obligaciones contenidas en el APPRI Costa Rica-Suiza;
(ii) Los costos asociados al presente procedimiento de arbitraje, incluyendo todos los servicios legales y profesionales, así como los gastos;
(iii) Los intereses generados antes y después de emitido el laudo arbitral, a la tasa que determine el Tribunal;
(iv) Los impuestos generados por el laudo arbitral a fin de garantizar una indemnización plena; y,
(v) Cualquier futura reparación que el representante legal de Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A., así como el Tribunal puedan considerar apropiada.
65. Conforme a lo establecido en el artículo 9 (1) del APPRI Costa Rica-Suiza, con el propósito de resolver la disputa de manera amigable, Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A. solicitaron consultas al Gobierno de Costa Rica el 7 de diciembre de 2011 (se adjunta como Anexo Catorce dicha solicitud). El 29 de febrero de 2012 se efectuaron las primeras consultas entre los representantes legales de las partes interesadas. El 27 de marzo de 2012 se realizaron consultas adicionales. No obstante, dichos esfuerzos no fueron exitosos.
66. De acuerdo con el artículo 9 (2) del APPRI Costa Rica-Suiza, si de las consultas no resulta una solución dentro de los seis meses desde la fecha de notificación escrita.
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para celebrar consultas, el inversionista podrá remitir la controversia a un arbitraje internacional. Como se mencionó, una notificación por escrito para celebrar consultas fue debidamente entregada al Gobierno de Costa Rica el 7 de diciembre de 2011, por lo que han transcurrido mas de los seis (6) meses entre la fecha de notificación escrita para celebrar consultas y la presente notificación de reclamación.
67. Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A. se reservan el derecho de presentar o modificar esta notificación de reclamación en respuesta a cualquier argumento o afirmación formulada por el Gobierno de Costa Rica.
68. Asimismo, Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A. se reservan el derecho de hacer valer cualquier disposición relacionada con el compromiso contenido en el artículo 11 (1) del APPRI Costa Rica-Suiza, en el sentido de que si las disposiciones en la legislación de cualquiera de las Partes Contratantes o las reglas de derecho internacional legitiman a Cervin Investissements S.A. y a Rhone Investissements S.A. un trato más favorable que el previsto por el APPRI Costa Rica-Suiza, dichas disposiciones prevalecerán en la medida en que sean más favorables.
69. En cumplimiento a lo previsto en la Regla 16 (Derecho de Registro de las Solicitudes) del Reglamento Administrativo y Financiero del CIADI, el pasado 4 de febrero de 2013, fue remitido vía transferencia electrónica el pago del derecho por concepto de registro de la solicitud para incoar el presente procedimiento de arbitraje. En el Anexo Quince se adjunta la transferencia electrónica. Además, la realización exitosa de dicha transferencia fue debidamente confirmada con el Sr. Zelalem Tesfa Dagnaw, Oficial Financiero del CIADI mediante correo electrónico el once de febrero de 2013.
Atentamente,
Signature
Luis Grifé Alonso
Representante de Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A.
Montecito 38 Piso 8 Oficina 6
World Trade Center
Nápoles, Benito Juárez
México, D.F. 03810
Tel. + (52) 55 90002871
Nota: Cualquier comunicación por correo electrónico deberá ser enviada a las siguientes direcciones: [email protected]; [email protected]; [email protected]