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Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones

DECISIÓN SOBRE RECONVENCIONES

Burlington Resources Inc.

Demandante

c.

República del Ecuador

Demandada

Caso CIADI N.° ARB/08/5

Tribunal Arbitral
Profesora Gabrielle Kaufmann-Kohler, Presidente
Profesora Brigitte Stern, Árbitro
Sr. Stephen Drymer, Árbitro

Secretario del Tribunal
Sr. Marco Tulio Montañés-Rumayor

Asistente del Tribunal
Dr. Magnus Jesko Langer

Fecha: 7 de febrero de 2017

[Page 2]

ÍNDICE DE CONTENIDO

TABLA DE ABREVIACIONES Y DEFINICIONES..................................................................10

I. LAS PARTES ........................................................................................................................13

A. La Reconviniente........................................................................................................13

B. La Reconvenida..........................................................................................................13

II. ANTECEDENTES PROCESALES ......................................................................................13

A. Fase Inicial .................................................................................................................14

B. Fase Escrita ................................................................................................................14

C. Audiencia sobre Reconvenciones ............................................................................15

D. Fase Posterior a la Audiencia ...................................................................................18

E. Visita del Sitio.............................................................................................................18

F. Fase Posterior a la Visita del Sitio ...........................................................................23

III. INFORMACIÓN GENERAL RESPECTO DE LOS BLOQUES 7 Y 21..............................24

A. Bloque 7 (incluido el Campo Unificado Coca-Payamino)........................................26

B. Bloque 21 ....................................................................................................................33

IV. SÍNTESIS DE LAS POSTURAS Y PETITORIOS DE REPARACIÓN DE LAS PARTES .................................................................................................................................35

A. Posición y petitorio de reparación de Ecuador ........................................................35

B. Posición y petitorio de Burlington .............................................................................37

V. ANÁLISIS ............................................................................................................................39

A. Cuestiones Preliminares ............................................................................................39

1. Jurisdicción ............................................................................................................ 39

2. Alcance de la presente Decisión .......................................................................... 40

3. Relación con el arbitraje de Perenco .................................................................... 40

4. Derecho Aplicable ................................................................................................. 44

5. Evaluación de la prueba ....................................................................................... 45

B. Reconvenciones Ambientales....................................................................................46

1. Posición de las Partes ............................................................................................ 47

1.1. Posición de Ecuador ......................................................................................47

1.1.1. Burlington es responsable de la totalidad del daño ambiental en los Bloques 7 y 21 ..........................................................................47

[Page 3]

1.1.2. Burlington es objetivamente responsable del daño ambiental hallado en los Bloques 7 y 21..................................................................48

1.1.3. La Constitución de 2008 es aplicable a los daños descubiertos con posterioridad a su entrada en vigor...........................48

1.1.4. Las reclamaciones ambientales son imprescriptibles ............................ 49

1.1.5. A Burlington le corresponde la carga de probar la inexistencia del daño..................................................................................51

1.1.6. En virtud de la responsabilidad objetiva, se presume la causalidad ................................................................................................52

1.1.7. Burlington debe restaurar integralmente el ambiente dañado a los valores de fondo, o, subsidiariamente, al estándar de ecosistemas sensibles..............................................................................54

a. El daño ambiental es distinto a las violaciones de los límites regulatorios permisibles .......................................................54

b. Burlington debe remediar los suelos contaminados a valores de fondo ..............................................................................56

c. Subsidiariamente, Burlington debe remediar los suelos contaminados al estándar de ecosistemas sensibles ....................59

1.2. Posición de Burlington ......................................................................................62

1.2.1. El Consorcio fue un operador responsable y ambientalmente consciente................................................................................................62

1.2.2. Ecuador tergiversa las normas jurídicas aplicables ............................63

1.2.3. La definición de daño ambiental de Ecuador es infundada, ya que un impacto significativo requiere una excedencia de los límites permisibles..............................................................................65

1.2.4. Ecuador utiliza valores de fondo para representar falsamente e inflar el presunto daño ambiental ...................................67

1.2.5. El “argumento regulatorio” de IEMS basado en ecosistemas sensibles es igualmente incorrecto........................................................69

1.2.6. Ecuador ignora completamente su obligación de probar la causalidad ................................................................................................72

a. Le corresponde a Ecuador la carga de probar la causalidad..........................................................................................72

b. Burlington sólo es responsable por el daño ocasionado durante su gestión de los Bloques .................................................72

c. La contaminación en Coca-Payamino fue causada por la propia Ecuador................................................................................73

d. Ecuador no tiene en cuenta del daño ambiental causado por Petroamazonas con posterioridad al mes de julio de 2009................................................................................74

e. Los CP eximen al Consorcio del daño causado por terceros ..............................................................................................75

1.2.7. Las reclamaciones de Ecuador se encuentran prescritas en virtud del derecho ecuatoriano..............................................................76

2. Marco legal aplicable ............................................................................................ 76

[Page 4]

2.1. La Ley de Hidrocarburos y la regulación de la industria hidrocarburífera...................................................................................................77

2.2. La Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental .................... 78

2.3. Las Constituciones de los años 1978 y 1998 ...................................................78

2.4. La Ley de Gestión Ambiental (LGA) del año 1999...........................................79

2.5. El Reglamento Ambiental para las Operaciones Hidrocarburíferas en el Ecuador (RAOHE).....................................................................................80

2.6. Texto Unificado de Legislación Ambiental Secundaria (TULAS) ....................85

2.7. La Constitución de 2008 .....................................................................................91

2.8. Los CP..................................................................................................................97

3. Condiciones de responsabilidad ......................................................................... 101

3.1. El régimen de responsabilidad para las operaciones hidrocarburíferas en Ecuador ..........................................................................101

3.1.1. El régimen de responsabilidad objetiva en virtud de la Constitución de 2008 ........................................................................101

3.1.2. El régimen de responsabilidad para operaciones hidrocarburíferas anterior a la Constitución de 2008.....................104

3.2. Prescripción .....................................................................................................111

3.3. Responsabilidad consecutiva de los operadores .......................................... 115

4. Contaminación del suelo ...................................................................................... 119

4.1. La noción de daño ambiental........................................................................... 119

4.1.1. Posición de las Partes.........................................................................120

4.1.2. Análisis ...............................................................................................122

a. El daño ambiental en virtud de la legislación ecuatoriana ........................................................................................122

b. La naturaleza subsidiaria de los valores de fondo ......................126

4.2. Límites permisibles para la remediación de los suelos ................................. 133

4.2.1. Tabla aplicable en virtud del TULAS para la remediación de los suelos ..............................................................................................133

4.2.2. Ajuste a valores naturales más altos .................................................133

a. Posición de las Partes ...................................................................134

(i) Valores ajustados adoptados por las Partes ....................134

(ii) Justificaciones .....................................................................136

b. Análisis...........................................................................................142

(i) Observaciones preliminares................................................142

(ii) Metodologías para ajustar valores en virtud del RAOHE y el TULAS ............................................................................143

(iii) Valores ajustados determinados por el Tribunal ...............145

4.3. Criterios de uso del suelo ................................................................................. 149

4.3.1. Posición de las Partes.........................................................................150

4.3.2. Análisis................................................................................................152

[Page 5]

a. Significado de uso posterior..........................................................152

b. Momento en el cual se evalúa el uso posterior...........................154

c. Enfoque del Tribunal en pos de determinar el uso posterior del suelo ............................................................................154

4.4. Directrices para el cálculo de las áreas impactadas y los volúmenes de los suelos afectados .................................................................162

4.4.1. Metodología de IEMS y posición de Ecuador...................................162

4.4.2. Metodología de GSI y posición de Burlington .................................169

4.4.3. Análisis ...............................................................................................176

a. Modelado de IEMS ........................................................................176

b. Delineación de GSI........................................................................184

(i) Parámetros indicadores .......................................................184

(ii) Muestreo compuesto............................................................185

(iii) Interpolación lineal ..............................................................187

c. Enfoque del Tribunal para determinar el alcance de la contaminación del suelo ................................................................196

4.5. Costos de remediación para los suelos contaminados ................................ 198

4.5.1. Posición de las Partes.........................................................................198

4.5.2. Análisis ...............................................................................................202

4.6. Revisión del Sitio...............................................................................................204

4.6.1. Observaciones preliminares ..............................................................204

4.6.2. Bloque 7/CPUF ...................................................................................206

a. Coca 1............................................................................................206

b. Coca 2 y CPF..................................................................................210

c. Coca 4............................................................................................217

d. Coca 6............................................................................................220

e. Coca 8............................................................................................224

f. Coca 9............................................................................................229

g. Coca 10/16......................................................................................231

h. Coca 11 ..........................................................................................234

i. Coca 12..........................................................................................234

j. Coca 13..........................................................................................235

k. Coca 15..........................................................................................235

l. Coca 18/19......................................................................................235

m. Payamino 1 y CPF ........................................................................238

n. Payamino 2/8 ................................................................................244

o. Payamino 3 ....................................................................................252

p. Payamino 4 ....................................................................................253

q. Payamino 5 ....................................................................................259

r. Payamino 10 ..................................................................................260

[Page 6]

s. Payamino 14/20/24 ................................................................................261

t. Payamino 15 ............................................................................................264

u. Payamino 16 ............................................................................................266

v. Payamino 21 ............................................................................................268

w. Payamino 23 ............................................................................................270

x. Relleno Sanitario Payamino .....................................................................275

y. Punino ......................................................................................................276

z. Cóndor Norte ............................................................................................278

aa. Gacela 1/8 y CPF ....................................................................................279

bb. Gacela 2..................................................................................................286

cc. Gacela 4..................................................................................................292

dd. Gacela 5..................................................................................................294

ee. Gacela 6/9................................................................................................295

ff. Jaguar 1 ..................................................................................................298

gg. Jaguar 2 ..................................................................................................302

hh. Jaguar 3 ..................................................................................................309

ii. Jaguar 5/CPF...........................................................................................311

jj. Jaguar 7/8 ..............................................................................................313

kk. Jaguar 9 ..................................................................................................317

ll. Lobo 1 .....................................................................................................318

mm. Lobo 3 ...................................................................................................318

nn. Mono 1-5/CPF.........................................................................................319

oo. Mono Centro/10-12 ................................................................................327

pp. Mono Sur/6-9, 11 ...................................................................................329

qq. Oso 1/CPF ..............................................................................................332

rr. Oso 9, 12, 15-20 ....................................................................................335

4.6.3. Bloque 21 ...........................................................................................336

a. Yuralpa Pad A................................................................................336

b. Yuralpa Pad D................................................................................339

c. Yuralpa Pad E................................................................................340

d. Yuralpa Pad G ...............................................................................341

e. Estación de Transferencia de Desechos Yuralpa.......................341

f. Chonta............................................................................................342

g. Dayuno...........................................................................................342

h. Nemoca..........................................................................................343

i. Sumino...........................................................................................345

5. Piscinas de lodo ................................................................................................... 346

5.1. Posición de Ecuador ........................................................................................346

5.2. Posición de Burlington .....................................................................................348

[Page 7]

5.3. Análisis.............................................................................................................352

5.3.1. Marco regulatorio ..............................................................................352

5.3.2. Remoción de piscinas .......................................................................356

5.3.3. Construcción de piscinas ..................................................................357

5.3.4. Manejo de las piscinas......................................................................359

5.3.5. Método para examinar las piscinas ..................................................361

5.3.6. Piscinas con o sin impermeabilización .............................................362

5.3.7. Metodología de remediación y costo ................................................364

5.3.8. Evaluación de piscinas de lodo en los Bloques................................364

a. Piscinas con crudo intemperizado................................................366

b. Piscinas mal manejadas ..............................................................370

c. Análisis de la prueba de lixiviados...............................................382

d. Piscinas no declaradas.................................................................385

e. Piscinas reabiertas y reutilizadas .................................................385

f. Taponamiento de piscinas abiertas y no utilizadas.....................386

6. Aguas subterráneas ............................................................................................. 386

6.1. Posición de Ecuador ........................................................................................386

6.2. Posición de Burlington .....................................................................................391

6.3. Análisis.............................................................................................................395

6.3.1. Marco legal........................................................................................395

6.3.2. Procedimientos de muestreo ............................................................396

6.3.3. Pruebas en suelos arcillosos ............................................................397

6.3.4. Filtración...........................................................................................400

6.3.5. Costos de remediación ....................................................................404

7. Abandono de pozos ............................................................................................. 405

7.1. Posición de las Partes ......................................................................................405

7.2. Análisis.............................................................................................................406

8. Recapitulación ..................................................................................................... 408

C. Reconvenciones en Materia de Infraestructura.........................................................410

1. Síntesis de las posiciones de las Partes ............................................................ 410

1.1. Posición de Ecuador ........................................................................................410

1.2. Posición de Burlington .....................................................................................416

2. Análisis ................................................................................................................ 421

2.1. Marco legal......................................................................................................421

2.2. Consideraciones generales sobre la evaluación de las reconvenciones en materia de infraestructura .............................................426

2.3. Reclamaciones relacionadas con los tanques ...............................................428

2.3.1. Posición de Ecuador ..........................................................................428

[Page 8]

2.3.2. Posición de Burlington ......................................................................430

2.3.3. Análisis ...............................................................................................431

a. Tanque Gacela T-104....................................................................434

b. Tanque Payamino T-102 ..............................................................435

c. Tanque Yuralpa T-400...................................................................436

2.4. Reclamaciones relacionadas con líneas de flujo y oleoductos .....................437

2.4.1. Posición de Ecuador ..........................................................................437

2.4.2. Posición de Burlington ......................................................................439

2.4.3. Análisis ...............................................................................................440

2.5. Reclamaciones relacionadas con motores generadores ...............................453

2.5.1. Reacondicionamientos ......................................................................454

a. Posición de Ecuador .....................................................................454

b. Posición de Burlington ..................................................................454

c. Análisis...........................................................................................456

2.5.2. El uso de la mezcla de crudo y diésel ................................................461

a. Posición de Ecuador......................................................................461

b. Posición de Burlington ..................................................................462

c. Análisis...........................................................................................463

2.6. Reclamaciones relacionadas con bombas / sistemas eléctricos / equipos informáticos / mantenimiento de carreteras.......................................465

2.6.1. Bombas ..............................................................................................466

a. Posición de Ecuador .....................................................................466

b. Posición de Burlington ..................................................................466

c. Análisis...........................................................................................467

2.6.2. Sistemas eléctricos ............................................................................468

a. Posición de Ecuador .....................................................................468

b. Posición de Burlington ..................................................................468

c. Análisis...........................................................................................468

2.6.3. Equipos y software informáticos ........................................................469

a. Posición de Ecuador......................................................................469

b. Posición de Burlington ..................................................................470

c. Análisis...........................................................................................470

2.6.4. Mantenimiento de caminos y vehículos..............................................472

a. Posición de Ecuador .....................................................................472

b. Posición de Burlington ..................................................................472

2.6.5. Análisis ...............................................................................................473

2.7. Otras reclamaciones .......................................................................................474

3. Conclusión ........................................................................................................... 475

D. CONCLUSIÓN SOBRE RECONVENCIONES..................................................................475

[Page 9]

VI. INTERESES ......................................................................................................................479

A. Posición de las Partes ..............................................................................................479

B. Análisis ....................................................................................................................480

VII. COSTAS............................................................................................................................482

VIII. PARTE DISPOSITIVA........................................................................................................482

[Page 10]

TABLA DE ABREVIACIONES Y DEFINICIONES

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[Page 12]

[Page 13]

I. LAS PARTES

A. La Reconviniente

1. La Reconviniente es la República del Ecuador (“Ecuador” o la “Reconviniente” o la "Demandada").

2. En el contexto del procedimiento que nos ocupa, la Reconviniente se encuentra representada por el Dr. Diego García Carrión, Procurador General del Estado, la Dra. Blanca Gómez de la Torre, Directora de Asuntos Internacionales y Arbitraje, la Dra. Christel Gaibor y la Dra. Diana Moya de la PROCURADURÍA GENERAL DE ECUADOR; por el Profesor Eduardo Silva Romero, el Sr. José Manuel García Represa, el Sr. Philip Dunham, el Sr. Alvaro Galindo, la Sra. Maria Claudia Procopiak, la Sra. Audrey Caminades y la Sra. Gabriela González Giráldez de la firma de abogados DECHERT (Paris) LLP; y por el Profesor Pierre Mayer que abandonó DECHERT (Paris) LLP el 1 de junio de 2015.

B. La Reconvenida

3. La Reconvenida es Burlington Resources Inc. (“Burlington” o la “Reconvenida” o la "Demandante”), sociedad constituida de conformidad con la legislación del estado de Delaware, Estados Unidos de América, en el año 1988 y activa en la explotación de recursos naturales. El día 31 de marzo de 2006, Burlington fue adquirida por ConocoPhillips, empresa multinacional de energía con sede en el estado de Texas, Estados Unidos de América.

4. En el contexto del procedimiento que nos ocupa, la Reconvenida se encuentra representada por el Sr. Nigel Blackaby, la Sra. Noiana Marigo, la Sra. Lauren Friedman, el Sr. Leon Skornicki y la Sra. Giulia Previti de la firma de abogados FRESHFIELDS BRUCKHAUS DERINGER US LLP; por la Sra. Tracie Renfroe, el Sr. Wade Corriell, el Sr. Esteban Leccese, la Sra. Jamie M. Miller, la Sra. Anisha Sud y la Sra. Sara McBrearty de la firma de abogados KING & SPALDING; y por el Sr. Javier Robalino-Orellana de la firma de abogados FERRERE.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

5. Las reconvenciones que trata la presente decisión (la “Decisión”) fueron interpuestas como parte del Caso CIADI N.° ARB/08/5, que ya ha dado lugar a decisiones sobre jurisdicción y responsabilidad, y que culminará con la notificación de un Laudo poco tiempo después de la presente Decisión.

[Page 14]

A. Fase Inicial

6. Conforme a la Regla 40(2) de las Reglas de Arbitraje CIADI, Ecuador invocó dos reconvenciones en su Memorial de Contestación sobre Responsabilidad de fecha 17 de enero de 2011. Si bien, en un principio, Burlington afirmó que impugnaría la jurisdicción del Tribunal, las Partes posteriormente celebraron un acuerdo de fecha 26 de mayo de 2011 en virtud del cual Burlington aceptaba la jurisdicción del Tribunal respecto de las reconvenciones.¹

B. Fase Escrita

7. Luego de consultar a las Partes, el Tribunal emitió la Resolución Procesal N.° 8 el 21 de julio de 2011 (las Resoluciones Procesales reciben la denominación “RP” seguida de sus números respectivos; por ejemplo, la Resolución Procesal N.º 8 es "RP8"), que hacía referencia al acuerdo jurisdiccional de las Partes, adjunto a ella, y contenía el calendario aplicable a la fase escrita del procedimiento relativo a las reconvenciones.

8. Con arreglo a este calendario posteriormente modificado a solicitud de las Partes, Ecuador presentó un Memorial Complementario sobre Reconvenciones el día 30 de septiembre de 2011 y un Segundo Memorial Complementario sobre Reconvenciones el día 24 de abril de 2012. Burlington procedió a presentar su Memorial de Contestación sobre Reconvenciones el día 29 de septiembre de 2012. Ecuador presentó su Réplica el día 18 de marzo de 2013, mientras que Burlington presentó su Dúplica el día 8 de julio de 2013.

9. El día 6 de julio de 2012, el Tribunal emitió la RP9 con respecto a la solicitud de exhibición de documentos de Burlington. El día 14 de diciembre de 2012, el Tribunal emitió la RP10 con respecto a la solicitud de exhibición de documentos de Ecuador. El 22 de mayo de 2013, el Tribunal emitió la RP13 con respecto a las solicitudes adicionales de Burlington de exhibición de documentos.

10. El 8 de abril de 2014, el Tribunal emitió la RP16 con respecto a la petición de Ecuador de añadir nuevas pruebas al expediente. El 16 de abril de 2014, el Tribunal emitió la RP17 con respecto a la solicitud de Burlington de añadir nuevas pruebas al expediente. El 16 de mayo de 2014, el Tribunal emitió la RP20 respecto a la solicitud de Burlington de añadir nuevas pruebas en respuesta a los anexos admitidos por el Tribunal en la RP16.

¹ Acuerdo entre Burlington et al. y Ecuador de fecha 26 de mayo de 2011 (Anexo E-251).

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C. Audiencia sobre Reconvenciones

11. De conformidad con la RP14 de 16 de julio de 2013, la celebración de la audiencia sobre reconvenciones (la “Audiencia”) inicialmente se programó para los días 26 de agosto a 31 de agosto de 2013. Debido a la Propuesta de Recusación del Profesor Francisco Orrego Vicuña presentada el día 25 de julio de 2013, el procedimiento se suspendió conforme a la Regla 9(6) de las Reglas de Arbitraje CIADI. El procedimiento se reanudó el día 10 de enero de 2014 con posterioridad a la recusación del Profesor Orrego Vicuña y al nombramiento del Sr. Stephen Drymer en calidad de árbitro. Por ende, la Audiencia fue reprogramada y, con arreglo a la RP19 de 16 de mayo de 2014, tuvo lugar entre los días 1 y 7 de junio de 2014.

12. La Audiencia se celebró en las oficinas del Banco Mundial ubicadas en París. Las siguientes personas asistieron a la Audiencia:

• El Tribunal
  Miembros del Tribunal
  Profesora Gabrielle Kaufmann-Kohler, Presidente
  Profesora Brigitte Stern, Árbitro
  Sr. Stephen Drymer, Árbitro
  Secretario del Tribunal
  Sr. Marco Tulio Montañés-Rumayor
  Asistente del Tribunal
  Sr. Magnus Jesko Langer
• Representantes de Ecuador

  Abogados
  Sr. Pierre Mayer	Dechert (Paris) LLP
  Sr. Eduardo Silva Romero	Dechert (Paris) LLP
  Sr. Philip Dunham	Dechert (Paris) LLP
  Sr. José Manuel García Represa	Dechert (Paris) LLP
  Sr. Timothy Lindsay	Dechert LLP
  Sra. Meredith Bloch	Dechert (Paris) LLP
  Sra. Audrey Caminades	Dechert (Paris) LLP
  Sra. Gabriela González Giráldez	Dechert (Paris) LLP
  Personal de Apoyo
  Sra. Djamila Rabhi	Dechert (Paris) LLP
  Sr. Jeremy Eichler	Dechert (Paris) LLP
  Sr. Pedro Arcoverde	Dechert (Paris) LLP
  Sr. Oswaldo Santos Davalos	Dechert (Paris) LLP
  Sra. Katerine Marami	Dechert (Paris) LLP

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• Representantes de Burlington

  Abogados
  Sr. Nigel Blackaby	Freshfields Bruckhaus Deringer
  Sra. Noiana Marigo	Freshfields Bruckhaus Deringer
  Sra. Lauren Friedman	Freshfields Bruckhaus Deringer
  Sra. Giulia Previti	Freshfields Bruckhaus Deringer
  Sr. Leon Skornicki	Freshfields Bruckhaus Deringer
  Sra. Sarah Gans	Freshfields Bruckhaus Deringer
  Sr. Anthony Ogunseye	Freshfields Bruckhaus Deringer
  Sra. Cassia Cheung	Freshfields Bruckhaus Deringer
  Sra. Tracie Renfroe	King & Spalding
  Sr. Wade Coriell	King & Spalding
  Sr. Esteban Leccesse	King & Spalding
  Sra. Jamie Miller	King & Spalding
  Sra. Anisha Sud	King & Spalding
  Sra. Sara McBrearty	King & Spalding
  Sra. Verónica García	King & Spalding
  Sra. Pui Yee (Lisa) Wong	King & Spalding
  Sr. Thomas Norgaard	Debevoise & Plimpton
  Sra. Floriane Lavaud	Debevoise & Plimpton
  Sr. Javier Robalino	Paz Horowitz Robalino Garces Abogados
  Sr. James Haase	FTI Consulting
  Partes
  Sra. Janet Kelly	ConocoPhillips Company
  Sr. Clyde Lea	ConocoPhillips Company
  Sra. Laura Robertson	ConocoPhillips Company
  Sra. Suzana Blades	ConocoPhillips Company
  Sr. Fernando Avila	ConocoPhillips Company
  Sra. Ann Morgan	ConocoPhillips Company
  Sr. Jared L. Richards	ConocoPhillips Company
  Sr. Rick Greiner	ConocoPhillips Company

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• Testigos y peritos de Ecuador

  Testigos
  Sr. Saulo Bernabe Carrasco Paredes	Agencia de Regulación y Control Hidrocarburífero del Ecuador (ARCH)
  Sr. Pablo Alberto Luna Hermosa	Petroamazonas
  Sr. Diego Fernando Montenegro Munoz	Petroamazonas
  Sr. Manuel Solís	Petroamazonas
  Sr. Marco Puente	Petroamazonas
  Peritos
  Sr. Ricardo Crespo	Universidad San Francisco de Quito
  Sr. Fabian Alexander Andrade Narvaez	Universidad San Francisco de Quito
  Sr. José Rubén Villanueva Peón	IEMS (Integrated Environmental Management Services, S.A. de C.V.)
  Sr. José Francisco Alfaro Rodríguez	IEMS (Integrated Environmental Management Services, S.A. de C.V.)
  Sr. Jonathan Green	IEMS (Integrated Environmental Management Services, S.A. de C.V.)
  Sr. Henry Chaves Kiel	IEMS (Integrated Environmental Management Services, S.A. de C.V.)
  Sra. Kathleen Kerr	RPS
  Sra. Martha Pertusa	RPS
  Sr. Scott Crouch	RPS

• Testigos y peritos de Burlington

  Testigos
  Sr. Alex Martínez	Burlington Resources Perú Ltd
  Sr. Wilfrido Saltos	Perenco Ecuador Limited
  Sr. Eric d'Argentré	Perenco Ecuador Limited
  Peritos
  Sr. John Connor	GSI Environmental Inc.
  Sr. Gino Bianchi	GSI Environmental Inc.
  Sr. Danny Bailey	GSI Environmental Inc.
  Sra. Claudia Sánchez de Lozada	GSI Environmental Inc.
  Sr. Geoffrey R. Egan	Intertek
  Sr. Dr. René Bedón	Albán Bedón Macías & Associates
  Sr. Shahrokh Rouhani	NewFields

13. El Tribunal escuchó alegatos de apertura y de cierre por parte de los siguientes abogados:

• Por Ecuador: Sr. Eduardo Silva Romero, Sr. Pierre Mayer, Sr. José Manuel García Represa, Sr. Philip Dunham y Sr. Timothy Lindsay.
• Por Burlington: Sr. Nigel Blackaby, Sr. Wade Coriell y Sra. Tracie Renfroe.

[Page 18]

14. Asimismo, el Tribunal recibió pruebas de los testigos de hecho y los peritos enumerados en el párrafo 12.

15. La Audiencia fue interpretada de inglés a español y de español a inglés. También fue grabada en audio y transcripta literalmente, en tiempo real, tanto en inglés como en español. Las Partes recibieron copias de las grabaciones de audio y las transcripciones. Al finalizar la Audiencia, el Tribunal y las Partes discutieron aspectos procesales en relación con cuestiones posteriores a la audiencia, incluyendo la conveniencia y viabilidad de una inspección in situ.

D. Fase Posterior a la Audiencia

16. Con arreglo a la RP21, y después de varias postergaciones, las Partes presentaron en forma simultánea Escritos Posteriores a la Audiencia el día 3 de octubre de 2014.

17. El 22 de diciembre de 2014, el Tribunal emitió la RP24 con respecto a las solicitudes de Burlington de exhibición de documentos, una de las cuales guardaba parcialmente relación con el procedimiento de reconvenciones.

Ε. Visita del Sitio

18. Luego de obtener el consentimiento de las Partes durante la Audiencia, el Tribunal procedió a la inspección de diversos sitios dentro de los Bloques 7 y 21 (la “Visita del Sitio"). Mediante una carta de 23 de julio de 2014, el Tribunal informó a las Partes de que el objetivo principal de la Visita del Sitio consistiría en concentrarse en lo siguiente: (i) la contaminación del suelo, incluidas las cuestiones vinculadas a la topografía y las aguas subterráneas; y (ii) el uso de la tierra, incluida la Reserva de Biósfera Sumaco.² Previa invitación y orientación del Tribunal, las Partes redactaron un Protocolo Conjunto de Visita del Sitio (el “Protocolo”). A tal efecto, las Partes y el Tribunal llevaron a cabo dos conferencias telefónicas, respectivamente, los días 8 de octubre de 2014 y 4 de noviembre de 2014. Las Partes suscribieron el Protocolo el día 20 de enero de 2015.

19. El Protocolo fue incorporado a la RP30 de 25 de marzo de 2015; establecía el alcance de la Visita del Sitio, disponía la preparación de paquetes conjuntos de información del sitio (“Paquetes Conjuntos del Sitio”), se refería a las inspecciones anteriores a la Visita del Sitio, detallaba el itinerario y cronograma de la Visita del

² Carta del Tribunal a las Partes de fecha 23 de julio de 2014.

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Sitio, preveía un régimen de confidencialidad al igual que de inmunidades, y trataba otras cuestiones varias, tales como transporte y seguridad, hospedaje, alimentación, seguridad ocupacional y salud.

20. Hasta 12 representantes de cada Parte fueron autorizados a asistir a cada sitio visitado.³ Se invitó a los abogados de las Partes a realizar presentaciones orales en cada sitio y a responder a las preguntas del Tribunal. El Tribunal también hizo preguntas tanto al grupo de peritos como a los testigos de hecho designados por cada Parte respecto de un sitio en particular.⁴ No fueron permitidas preguntas de seguimiento de las Partes, excepto cuando fue autorizado por el Tribunal según determinadas circunstancias (tales como la relevancia específica del tema y el tiempo disponible); lo que en efecto ocurrió en varias ocasiones.⁵

21. Conforme al Protocolo, se estimó que las presentaciones de las Partes tenían la naturaleza de escritos, mientras que las respuestas de peritos y testigos a las preguntas del Tribunal fueron consideradas pruebas. Por consiguiente, los peritos y testigos que participaron en la Visita del Sitio efectuaron la declaración prevista en la Regla 35(2) o (3) de las Reglas de Arbitraje CIADI al comienzo de la Visita del Sitio.⁶

22. El Protocolo también especificaba que cualquier objeción relativa al desarrollo de la Visita del Sitio debía formularse de inmediato, tan pronto como fuera posible y, como máximo, a la hora de la cena del día en que hubiera ocurrido el incidente invocado.⁷ De hecho, todos los días antes de la cena se celebraron reuniones informativas informales a fin de analizar el desarrollo de la Visita del Sitio de ese día e intentar llegar a un acuerdo respecto de posibles mejoras.

23. Los Paquetes Conjuntos del Sitio incluían información vinculada a los sitios específicos a visitar (por ejemplo, extractos de informes periciales, escritos,

³ Protocolo, ¶ 7.

⁴ Id., ¶ 4. Del lado de Ecuador, IEMS fue el perito designado para Yuralpa Pad A, Payamino 2/8, Payamino 1, Payamino CPF, Coca 8, Jaguar 7/8, Mono CPF, Gacela 2, Gacela 1/8, Gacela CPF y Coca 15. El Sr. Crouch fue el perito designado para Coca CPF y Jaguar 1. El Sr. Puente fue el testigo de hecho designado para Payamino 2/8, Payamino 1, Payamino CPF, Coca CPF, Coca 8, Jaguar 1, Jaguar 7/8, Mono CPF, Gacela 2, Gacela 1/8, y Coca 15. El Sr. Luna fue el testigo de hecho designado para Yuralpa Pad A y Gacela CPF. Del lado de Burlington, GSI fue el perito designado para todos los sitios, mientras que el Sr. Saltos fue el testigo de hecho designado para todos los sitios.

⁵ Id., ¶ 4.

⁶ Id., ¶ 5.

⁷ Id., ¶ 9.

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fotografías, mapas y/o registros históricos), aunque su contenido se limitaba a pruebas que ya obraban en el expediente.⁸ Las Partes acordaron que no se realizaría muestreo alguno y que no se perturbaría ningún medio (suelo, aguas subterráneas, sedimento o aguas superficiales) durante o antes de la Visita del Sitio.⁹ Los lugares fuera de la plataforma podían inspeccionarse previa solicitud, y los desacuerdos relativos a la Visita del Sitio planeada habían de ser resueltos por el Tribunal con anterioridad a la Visita del Sitio.¹⁰

24. La Visita del Sitio se desarrolló en inglés y español con interpretaciones simultáneas.¹¹ Fue grabada en audio y video, y dichas grabaciones captaron lo siguiente: (i) las presentaciones de las Partes, (ii) las preguntas del Tribunal, (iii) las respuestas a dichas preguntas, y (iv) las características de los sitios que hubiera solicitado el Tribunal.¹²

25. La Visita del Sitio tuvo lugar entre los días 29 de marzo de 2015 y 1 de abril de 2015, con reserva del día 2 de abril 2015. Las siguientes personas asistieron a la Visita del Sitio:¹³

• Por el Tribunal
  Profesora Gabrielle Kaufmann-Kohler, Presidente del Tribunal
  Sr. Stephen Drymer, Árbitro
  Profesora Brigitte Stern, Árbitro
  Secretario del Tribunal
  Sr. Marco Tulio Montañés-Rumayor
  Asistente del Tribunal
  Sr. Magnus Jesko Langer
• Representantes de Ecuador
  Dr. Diego García Carrión, Procuraduría General del Estado
  Dra. Blanca Gómez de la Torre, Procuraduría General del Estado

⁸ Id., ¶¶ 10-11.

⁹ Id., ¶ 28.

¹⁰ Id., ¶ 29.

¹¹ Id., ¶ 30.

¹² Id., ¶ 31.

¹³ Véase: Lista Conjunta de Participantes, presentada por Burlington el día 20 de marzo de 2015 y confirmada por Ecuador en la misma fecha. Esta lista no incluye el personal militar o policial de Ecuador a cargo de la seguridad durante la Visita del Sitio.

[Page 21]

• Dra. Diana Moya, Procuraduría General del Estado
  Sr. Eduardo Silva Romero, Dechert (Paris) LLP
  Sr. José Manuel García Represa, Dechert (Paris) LLP
  Sra. Audrey Caminades, Dechert (Paris) LLP
  Sra. Gabriela González Giráldez, Dechert (Paris) LLP
• Representantes de Burlington
  Sra. Suzana Blades, Burlington/ConocoPhillips
  Sr. Rick Greiner, Burlington/ConocoPhillips
  Sra. Laura Robertson, Burlington/ConocoPhillips
  Sr. John Urby, Burlington/ConocoPhillips¹⁴
  Sr. Nigel Blackaby, Freshfields Bruckhaus Deringer
  Sra. Tracie Renfroe, King & Spalding LLP
  Sra. Jamie Miller, King & Spalding LLP
  Sr. Thomas Norgaard, Debevoise & Plimpton LLP
  Sr. Javier Robalino, Paz Horowitz
• Testigos y peritos de Ecuador
  Sra. Martha Pertusa, RPS
  Sr. Scott Crouch, Di Sorbo Consulting
  Sr. Francisco Alfaro, IEMS
  Sr. Henry Chaves, IEMS
  Sr. Rodrigo Anota, IEMS
  Sr. Marcel López, IEMS
  Sr. Marco Puente, Petroamazonas
  Sr. Pablo Luna, Petroamazonas
• Testigos y peritos de Burlington
  Sr. John Connor, GSI Environmental
  Sr. Gino Bianchi, GSI Environmental
  Sr. Danielle Kingham, GSI Environmental
  Sr. Wilfrido Saltos, Perenco
• Equipo técnico
  Sr. Daniel Giglio, Intérprete
  Sr. Charles Roberts, Intérprete

¹⁴ De conformidad con el párrafo 53 del Protocolo, el Sr. Urby asistió a la Visita del Sitio en calidad de seguridad, por lo cual no cuenta para el máximo de 12 participantes.

[Page 22]

Sr. Favio Claure, Contratista AV
Sr. Christian Richard Winter, Contratista AV

26. El Tribunal y las Partes visitaron los siguientes sitios:

El día 1 (29 de marzo de 2015): Yuralpa Pad A;

El día 2 (30 de marzo de 2015): Payamino 2/8, Payamino 1/CPF, Coca 8 y Coca CPF;

El día 3 (31 de marzo de 2015): Jaguar 1, Jaguar 7/8 y Mono CPF;

El día 4 (1 de abril de 2015): Gacela 2, Gacela CPF, Gacela 1/8 y Coca 15.¹⁵

27. Si bien el Protocolo disponía que no habría registros de la Visita del Sitio con excepción de las transcripciones y las grabaciones de audio y video mencionadas supra, con el consentimiento de las Partes, se organizó la toma de una fotografía oficial el día 2 en el sitio Coca 8. Dicha fotografía, que se reproduce infra, retrata al Tribunal, su Secretario y su Asistente, a los representantes de las Partes y sus Abogados, a los peritos, los testigos de hecho y los intérpretes.

¹⁵ Cronograma de Visita del Sitio adjunto al Protocolo como Anexo A.

[Page 23]

F. Fase Posterior a la Visita del Sitio

28. De conformidad con el párrafo 31 del Protocolo y el párrafo 2 de la RP31 de 21 de abril de 2015, el Secretariado del CIADI puso copias de las grabaciones de audio/video sin editar a disposición de las Partes el día 21 de abril de 2015. También les proporcionó a las Partes las transcripciones in situ el día 19 de mayo de 2015 y circuló las transcripciones traducidas de manera progresiva entre los días 31 de mayo de 2015 y 6 de junio de 2015.

29. Burlington se opuso a la voluntad de Ecuador de hacer uso público de las grabaciones de audio/video. El Tribunal decidió que, ante la ausencia del consentimiento de ambas Partes, conforme al Protocolo y a la Regla 22(2) del Reglamento Administrativo y Financiero del CIADI, las grabaciones de audio/video y sus transcripciones no podían ponerse a disposición del público ni utilizarse fuera del presente procedimiento. Sin embargo, dada la insistencia de Ecuador en su deber de transparencia dentro de su marco jurídico local, el Tribunal señaló que, de requerir la utilización de las grabaciones de audio/video y/o las transcripciones, Ecuador podía solicitar dicha autorización ante el Tribunal, en la cual debía: (i) identificar con precisión los fragmentos que quería utilizar, (ii) describir el propósito específico para el cual se usarían los fragmentos identificados, y (iii) explicando las razones por las cuales tal publicación se considera necesaria.¹⁶ Finalmente, Ecuador no solicitó la autorización del Tribunal.

30. Con arreglo a la RP31, las Partes presentaron Escritos Posteriores a la Visita del Sitio el 15 de julio de 2015. En la RP31, el Tribunal pidió a las Partes la presentación en forma conjunta de determinados mapas integrados en profundidad correspondientes a los sitios inspeccionados durante la Visita del Sitio, de forma que le permitiese al Tribunal comparar con mayor facilidad las descripciones respectivas de las Partes de la supuesta contaminación y de las áreas que habían de repararse en consecuencia. Esta solicitud presentó dificultades para las Partes en términos de los datos necesarios para generar dichos mapas y el posible uso de datos y mapas que no obraran en el expediente previamente. Como resultado, después de un extenso intercambio de correspondencia, el 12 de agosto de 2015 el Tribunal informó a las Partes que, a la luz de dichas dificultades inesperadas, prefería no recibir los mapas.

¹⁶ RP31, ¶ 9.

[Page 24]

31. Luego de la emisión (el día 14 de agosto de 2015) de la Decisión Provisional sobre la Reconvención Ambiental en el marco del Caso CIADI N.° ARB/08/6, Perenco Ecuador Limited c. República del Ecuador (Perenco c. Ecuador), el Tribunal invitó a las Partes a realizar sus comentarios sobre dicha decisión; lo que hicieron el día 18 de septiembre de 2015.

32. En el curso de sus deliberaciones, el Tribunal proporcionó a las Partes informes de actualización sobre su progreso los días 13 de noviembre de 2015, 25 de febrero de 2016 y 27 de julio de 2016. Previa invitación del Tribunal, las Partes realizaron sus escritos sobre costos el día 2 de mayo de 2016 y sus escritos de respuesta el día 23 de mayo de 2016.

33. Por medio de una Carta de 18 de enero de 2017, Ecuador solicitó autorización al Tribunal para presentar la grabación tanto de audio como de video de la visita del sitio respecto de los Bloques 7 y 21, llevada a cabo en el marco de Perenco c. Ecuador. A través de una Carta de 21 de enero de 2017, Burlington objetó a la petición de Ecuador. Después de debida deliberación, el Tribunal llegó a la conclusión de que la presentación de la grabación tanto de audio como de video de la visita del sitio de Perenco c. Ecuador no contribuiría a la resolución de las reconvenciones en el presente procedimiento. Consecuentemente, por medio de una Carta de 25 de enero de 2017, el Tribunal denegó la petición de Ecuador de introducir la grabación de audio y video de la visita del sitio de Perenco al expediente de este arbitraje. Además, mediante la misma carta, el Tribunal declaró el cierre del procedimiento a partir del 25 de enero de 2017 de conformidad con la Regla 38 (1) de las Reglas de Arbitraje CIADI.

III. INFORMACIÓN GENERAL RESPECTO DE LOS BLOQUES 7 Y 21

34. En la medida en que sea relevante a propósito de las reconvenciones, se incorporan a esta Decisión las descripciones fácticas que se encuentran en decisiones dictadas previamente en el marco de este arbitraje; a saber, la Decisión sobre Jurisdicción y la Decisión sobre Responsabilidad. De manera similar, se emplean con el mismo significado los términos y abreviaturas utilizados en ellas.

35. La presente sección trata diversas características de los Bloques 7 y 21 que no se han tratado previamente, en particular, en lo que se refiere a su geografía y a las operaciones petroleras que se han desarrollado en los Bloques, incluso por Petroamazonas después del mes de julio de 2009. Así, la sección se basa en alegaciones fácticas que no fueron controvertidas, o en hechos que el Tribunal

[Page 25]

considera establecidos. Cuando se ha controvertido un hecho al que se hace referencia, se le observa como tal.

36. Los Bloques 7 y 21 se encuentran ubicados en las provincias de Francisco de Orellana, Napo y Pastaza, en la región amazónica del Oriente ecuatoriano.¹⁷ Situado al este de la cordillera andina en el nordeste de Ecuador, el Oriente se encuentra ubicado en una llanura ligeramente ondulada entre los 200 y los 350 metros sobre el nivel del mar, y se caracteriza por la presencia de pantanos y numerosos cuerpos de agua desembocando en el Río Napo.¹⁸

Mapa topográfico de los Bloques 7 y 21¹⁹

[Map content transcribed below]

KEY

• Vias
• Summer roads
• Railroad
• First order vias
• Second order vias
• Third order vias
• Provinces
• NAPO
• ORELLANA
• PASTAZA
• Altitude masl
• Rivers
• Streams
• Blocks

ConocoPhillips
HSE & SD ASSESSMENT
TOPOGRAPHIC MAP
BLOCK 7 & 21
Confidential - Produced in ICSID Case No. ARB/08/5

COLOMBIA
PERU
SITE LOCATION

PACIFIC OCEAN

ORELLANA
NAPO
PASTAZA
BLOCK 7
BLOCK 21

¹⁷ IEMS IP1, pág. 8, Sección 2.1.

¹⁸ Id., pág. 11, Sección 2.3.2.

¹⁹ Mapa extraído de: HSE & SD Assessment and other Technical Services, Activos en Ecuador, noviembre de 2006, pág. 76 (Anexo CE-CC-126).

[Page 26]

A. Bloque 7 (incluido el Campo Unificado Coca-Payamino)

37. El Bloque 7 y el Campo Unificado Coca-Payamino (el “CPUF”), que se extiende hacia el nordeste del Bloque 7, cubren una superficie cerca de 2000 kilómetros cuadrados ubicada aproximadamente a 160 kilómetros al este de la capital Quito.

38. Se trata asimismo de un área relativamente poblada: la ciudad de Francisco de Orellana (también conocida como “Coca”), capital de la provincia de Orellana, se encuentra ubicada en este Bloque, en la confluencia de los Ríos Napo, Coca y Payamino.²⁰ La provincia de Orellana cuenta con una población de 136.000 habitantes, de los cuales alrededor de 73.000 viven en la ciudad de Coca.²¹ Coca constituye el principal centro de contratistas petroleros y funciona como plataforma de numerosas operaciones petroleras a través de toda la región. El siguiente mapa muestra el Bloque 7:²²

²⁰ SMCC, ¶ 61.

²¹ Ibid.

²² Mapa extraído de: GSI IP1, Apéndice D, pág. 187, Figura D.2.b.

[Page 27]

[Map content transcribed below]

COCA-PAYAMINO UNIFIED FIELD

Gacela
Gacela 03
Gacela 06-09
Gacela CPF
Gacela 02
Gacela 04
Gacela 01-08
Gacela 05

Coca

Lobo
Lobo 01
Lobo 02
Lobo 03, 05, 06, 07
Lobo 04

Zorro

Oso
Oso A
Oso 03
Oso 02
Oso CPF/01

Orellana

Jaguar
Jaguar 09
Jaguar 01
Jaguar 03
Jaguar CPF/05
Jaguar 07-08
Jaguar 02

Cóndor
Condor Norte 01

Mono
Mono CPF
Mono Centro
Mono Sur

BLOCK 7
BLOCK 21

Napo
Rio Payamino
Rio Coca
Rio Napo

39. Una parte importante del Bloque 7, incluida la ciudad de Coca, se superpone con la Reserva de Biosfera Sumaco,²³ y con la Reserva de Biosfera Yasuní; ambas constituyen reservas establecidas por el Programa sobre el Hombre y la Biosfera (MAB por sus siglas en inglés) de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO por sus siglas en inglés).²⁴ El siguiente mapa muestra las Reservas de Biosfera Sumaco y Yasuní:²⁵

²³ Mapa de los Campos Petrolíferos y de la Reserva de Biosfera Sumaco (Anexo E-339). Véase, asimismo: R-ESPV, ¶ 12.

²⁴ Mapa, Biosferas de la UNESCO, Ministerio del Ambiente (Anexo E-565). Véanse, asimismo: Evaluación de Salud, Seguridad, Ambiente y Desarrollo Sustentable y Otros Servicios Técnicos: Activos en Ecuador, confeccionado para ConocoPhillips en el mes de noviembre de

[Page 28]

2006, pág. 80 (Anexo E-222); Reservas de Biosfera del Ecuador: Lugares excepcionales, Ministerio del Ambiente de Ecuador, GTZ/GESOREN-DED-WCS-NCI-UNESCO Quito, 2010 (Anexo E-380); Mapa de los Campos Petrolíferos y de la Reserva de Biosfera Sumaco (Anexo E-339).

[Map content transcribed below]

Ministerio del Ambiente
Subsecretaría de Patrimonio Natural
Dirección Nacional Forestal
www.ambiente.gob.ec

MAPA DE UBICACIÓN
COLOMBIA
PERÚ

SIMBOLOGÍA
BLOQUES PETRO.
LIMITE PROVINCIAL
SNAP
RESERVAS DE BIOSFERA
SUMACO
YASUNÍ

WGS 84 ZONA 17 SUR
Escala de trabajo:
1:100.000
Fuente:
Ministerio del Ambiente, DNF 2013
INEC 2012
IGM
Fecha:
Agosto 2014

IMBABURA
PICHINCHA
COTOPAXI
TUNGURAHUA
CHIMBORAZO
SUCUMBIOS
ORELLANA
PASTAZA

RESERVA DE BIOSFERA SUMACO
RESERVA DE BIOSFERA YASUNÍ

Cayambe Coca
Sumaco Napo-Galeras
Antisana
Colonso Chalupas
Llanganates

40. Además de algunos pozos exploratorios, tales como Zorro y Cóndor, perforados por Texaco en la década de 1970, el Bloque 7 fue desarrollado por primera vez por British Petroleum Development Limited (“British Petroleum” o “BP”) en virtud de un Contrato de Prestación de Servicios celebrado en diciembre de 1985 ("Contrato de Prestación de Servicios") con la entonces Corporación Estatal Petrolera Ecuatoriana, (“CEPE”).²⁶ En ese momento, el Bloque 7 no incluía el campo Coca o

²⁵ Mapa, Biosferas de la UNESCO, Ministerio del Ambiente (Anexo E-565). Véanse, asimismo: Evaluación de Salud, Seguridad, Ambiente y Desarrollo Sustentable y Otros Servicios Técnicos: Activos en Ecuador, confeccionado para ConocoPhillips en el mes de noviembre de 2006, pág. 80 (Anexo E-222); Reservas de Biosfera del Ecuador: Lugares excepcionales, Ministerio del Ambiente de Ecuador, GTZ/GESOREN-DED-WCS-NCI-UNESCO Quito, 2010 (Anexo E-380); Mapa de los Campos Petrolíferos y de la Reserva de Biosfera Sumaco (Anexo E-339). El término “SNAP” en la leyenda del mapa alude al sistema ecuatoriano de áreas protegidas a nivel nacional (Sistema nacional de áreas protegidas).

²⁶ El día 18 de diciembre de 1985, la Corporación Estatal Petrolera Ecuatoriana (“CEPE") y BP celebraron un Contrato de Prestación de Servicios para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos en el Bloque Siete de la Región Amazónica Ecuatoriana. Contrato de Prestación de Servicios para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos en el Bloque Siete de la Región Amazónica Ecuatoriana, 18 de diciembre de 1985 (Anexo CE-CC-4; Anexo P-5). Véase, asimismo: Contrato de Participación para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos en el Bloque 7, 23 de marzo de 2000, Cláusula, 2.1 (Anexo CE-CC-28); Saltos DT1, ¶ 28.

[Page 29]

la parte del campo Payamino que se extendía hacia el norte del Bloque 7 y que eran operados por CEPE.²⁷ Tras el descubrimiento de petróleo en el campo Payamino por parte de BP (en el ángulo nororiental del Bloque 7),²⁸ la perforación del pozo Payamino 2 por parte de CEPE en el año 1987, y la perforación de los pozos Coca 4 y Coca 7 por parte de Petroproducción (subsidiaria de CEPE) en el año 1989, se arribó a la conclusión de que el reservorio petrolero del campo Payamino se extendía más allá de los límites del Bloque 7 hacia el campo Coca, conformando así un “yacimiento común”.²⁹

41. En consecuencia, se iniciaron negociaciones por un Convenio de Explotación Unificada de los Yacimientos Comunes Basal Tena, Napo “U”, y Hollín Superior y Hollín Principal del CPUF (“Acuerdo de Unificación”).³⁰ El día 11 de octubre de 1990, Oryx (que en septiembre de 1990 había adquirido el 100% de los derechos de BP en virtud del Contrato de Prestación de Servicios) y Petroecuador (que en septiembre de 1989 había reemplazado a CEPE) celebraron el Acuerdo de Unificación, que disponía la operación alternada del CPUF entre Oryx y la empresa estatal Petroproducción (que ejercía los derechos de Petroecuador en virtud del Acuerdo de Unificación).³¹ En consecuencia, Petroproducción operó el CPUF entre los meses de febrero de 1991 y febrero de 1994. Oryx operó el CPUF entre los meses de febrero de 1994 y junio de 1997, y Petroproducción retomó las operaciones desde junio de 1997 hasta febrero de 2000.³²

²⁷ SMCC, ¶ 63.

²⁸ Ibid. Véase, asimismo: (Anexo CE-CC-7).

²⁹ Saltos DT1, ¶ 35; CMCC, ¶ 94; SMCC ¶ 63.

³⁰ 2º SMCC, ¶¶ 58-63; Saltos DT1, ¶ 36.

³¹ Convenio de Exploración Unificada de los Yacimientos Comunes Basal Tena, Napo “U”, Hollín Superior y Hollín Principal del Campo Coca-Payamino, 20 de julio de 1990 (Anexo CE-CC-8).

³² CMCC, ¶ 95.

[Page 30]

42. El CPUF se representa en el mapa infra:³³

[Map content transcribed below]

Orellana

Coca

COCA-PAYAMINO UNIFIED FIELD

Coca 02/CPF
Coca 18 y 19
Coca 01
Coca 09
Coca 15
Coca 10 y 16
Coca 04
Coca 13
Coca 06
Coca 08
Coca 12
Coca 07
Coca 11

Payamino 04
Payamino 14, 20, 24
Payamino 02 y 08
Payamino 15
Payamino 18
Payamino 10
Payamino 09
Payamino 21
Payamino 16
Payamino 23
Payamino 13
Payamino 1/CPF
Payamino 19
Payamino 05
Payamino Sanitary Landfill
Payamino 06
Payamino 03

Gacela

Lobo

BLOCK 7

Rio Coca
Rio Payamino
Rio Napo

43. Tal como se muestra en los mapas en los párrafos 38 y 42 supra, el Bloque 7 (que incluye el CPUF) presenta siete campos petrolíferos activos: Payamino, Coca, Lobo, Mono, Jaguar, Oso, Gacela, y Cóndor.³⁴ Tal como fue observado supra, Oryx adquirió la participación de British Petroleum en el Contrato de Prestación de Servicios del Bloque 7 en el año 1990. En el año 1993, Santa Fe Minerales del Ecuador, S.A. (“Santa Fe”), Sociedad Internacional Petrolera (“Sipetrol”) y Sigdoil

³³ Mapa extraído de: GSI IP1, Ap. D, pág. 187, Figura D.2.a.

³⁴ Nunca se puso en marcha el campo Zorro.

[Page 31]

S.A. (que posteriormente cambiaría su nombre a Compañía Latinoamericana Petrolera Numero Dos S.A. o “Clapsa II”) adquirieron intereses en el Contrato de Prestación de Servicios.³⁵ En el año 1995, Santa Fe transfirió sus derechos a Preussag Energie GmbH (“Preussag").³⁶

44. En el año 1999, Oryx devino en Kerr McGee Ecuador Energy Corporation (“Kerr McGee” o “KmG”).³⁷ En el mes de marzo de 2000, se introdujo una modificación al Contrato de Prestación de Servicios y el marco contractual migró a un Contrato de Producción Compartida (“CP” o “Contrato de Participación”), que fue celebrado entre Petroecuador, por una parte, y Kerr McGee, Preussag, Sipetrol y Clapsa II, por la otra, para la operación conjunta del Bloque 7 y el Campo Unificado Coca-Payamino.³⁸ Como consecuencia de esa transacción, Kerr McGee se convirtió en el operador conjunto de Bloque 7 y el Campo Unificado Coca-Payamino, y desde entonces las dos áreas se han administrado en forma conjunta.³⁹ En virtud del Contrato de Participación, las compañías Contratistas debían invertir en el Bloque a su propio riesgo a cambio de una parte del crudo de petróleo producido.⁴⁰

45. En el curso del año 2001, Perenco Ecuador Limited (“Perenco”) y Burlington adquirieron intereses en el CP del Bloque 7, Perenco siendo titular del 45%⁴¹ y Burlington del 42,5%.⁴² Perenco se convirtió en el operador del bloque el día 12 de diciembre de 2002. Posteriormente, el Consorcio Perenco-Burlington (el

³⁵ Saltos DT1, ¶ 28, punto 3.

³⁶ Id., ¶ 28, punto 4; SMCC, nota 49. Véase, asimismo: Contrato de Participación del Bloque 7, Cláusula 2.4 (Anexo C-1).

³⁷ Saltos DT1, ¶ 28, punto 5; CMCC, ¶ 87.

³⁸ En el mes de marzo de 2000, el consorcio conformado por KmG, Preussag, Sipetrol y Clapsa II celebró un Contrato de Participación para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos (Crudo) en el Bloque 7 de la Región Amazónica Ecuatoriana (Anexo CE-CC-28). Saltos DT1, ¶ 28, punto 6; CMCC, ¶ 88; SMCC, ¶ 70.

³⁹ SMCC, ¶¶ 65-71.

⁴⁰ CMCC, ¶ 88. Con respecto al campo Coca-Payamino, se celebró un convenio de operación conjunta en el mes de mayo de 2000, conforme al cual, Kerr McGee, en su calidad de operador del Bloque 7, asumió la operación del campo Coca-Payamino. Excepto por el porcentaje de producción asignado, se incorporaron en el Convenio Coca-Payamino todos los derechos y obligaciones en el CP del Bloque 7. SMCC, ¶ 71. Véase, asimismo, el Convenio Coca-Payamino (Anexo C-97).

⁴¹ CMCC, ¶ 89.

⁴² Con respecto al Bloque 7, Burlington Oriente adquirió una participación del 25% el día 25 de septiembre de 2001, una participación del 5% el día 13 de diciembre de 2001, y una participación del 12,5% en el mes de septiembre, habiendo el Gobierno aprobado y registrado debidamente cada transacción.

[Page 32]

"Consorcio”) se convirtió en operador del 100% del Bloque 7 en el mes de septiembre de 2005.

46. Para cuando el Consorcio dejó de operar los Bloques en el mes de julio de 2009, el Bloque 7 incluía seis CPF; plataformas múltiples (7 en Gacela, 11 en Mono, 7 en Jaguar, 16 en Coca, 10 en Oso, 17 en Payamino, 4 en Lobo), y una plataforma en el campo Cóndor (un campo en el que no se encontró petróleo); líneas de flujo y oleoductos que conectaban a estas instalaciones entre sí y más allá; tres campamentos para empleados; y un área para el manejo de desechos.⁴³ Con Perenco como operador, la producción en el Bloque 7 aumentó de aproximadamente 13.000 barriles por día en el mes de febrero de 2003 a aproximadamente 19.000 barriles por día en el año 2009.⁴⁴

⁴³ CMCC, ¶ 91; SMCC, ¶ 76.

⁴⁴ SMCC, ¶¶ 73-76.

[Page 33]

B. Bloque 21

47. Al sur del Bloque 7, el Bloque 21 cubre un área de prácticamente 1550 kilómetros cuadrados en la cuenca centro oriental del Oriente, alrededor de 240 kilómetros al sudeste de Quito.⁴⁵ En el siguiente mapa se muestra al Bloque 21:⁴⁶

[Map content transcribed below]

Gacela
Lobo
Zorro
Oso
Cóndor
Jaguar
Mono

BLOCK 7
BLOCK 21

Orellana
Napo
Tena
Puerto Napo
Pastaza

Yuralpa
Yuralpa Sanitary Landfill
Yuralpa E
Yuralpa D
Yuralpa A
Yuralpa B
Yuralpa G
Yuralpa CPF
Yuralpa F

Sumino
Chonta
Waponi-Ocatoe
Nemoca
Dayuno

Rio Napo

48. En el Bloque 21 residen diversas comunidades indígenas, incluidas catorce comunidades Kichwa y tres comunidades Huaorani.⁴⁷ El Bloque 21 se superpone parcialmente con la Reserva de Biosfera Sumaco, la Reserva de Biosfera Yasuní,

⁴⁵ 2º SMCC, ¶ 79.

⁴⁶ Mapa extraído de: GSI IP1, Apéndice D, pág. 187, Figura D.2.c.

⁴⁷ SMCC, ¶¶ 78-81.

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así como con la Reserva Indígena Huaorani ubicada en la parte oriental del Bloque.⁴⁸

49. Con anterioridad al año 1995, el Bloque 21 había sido explorado por Texaco y Exxon, cada uno perforando un único pozo en los años 1972 y 1987 respectivamente.⁴⁹ El 20 de marzo de 1995, Oryx y Ecuador celebraron un Contrato de Participación para el Bloque 21.⁵⁰ Burlington adquirió una participación en el Bloque del 37,5% a fines del año 2001 y otro 8,75% en el año 2005 (para un total de 46,25%). Perenco era titular del resto de la participación y era el operador del Bloque.

50. Si bien la explotación del Bloque comenzó el día 8 de junio de 2001,⁵¹ hasta el año 2002 el Bloque 21 se mantenía escasamente desarrollado⁵² con sólo un pequeño número de pozos y ninguna CPF.⁵³ La producción real en el Bloque sólo comenzó en el año 2003 y fue desarrollada en gran medida por el Consorcio.⁵⁴ Para el mes de julio de 2009, el Consorcio había incrementado el número de pozos de 3 a 31⁵⁵ y el Bloque 21 comprendía un total de 6 plataformas en el campo Yuralpa, 2 plataformas en Chonta y Waponi-Ocatoe, dos pozos de inyección en Sumino y

⁴⁸ Tr. (Día 1) (ESP), 64:11-14 (Alegato de Apertura, Silva Romero); Memorando Confidencial, ConocoPhillips, Mapa de la Reserva Huaorani y del Bloque 21, pág. 36 (Anexo E-214).

⁴⁹ SMCC, ¶ 83.

⁵⁰ Contrato de Participación para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos en el Bloque 21, 20 de marzo de 1995 (Anexo C-2, Anexo CE-CC-13). El Consorcio incluía a Oryx (50%, operador), Santa Fe (17,5%), Sipetrol (17,5%) y Compañía Latinoamericana Petrolera (“Clapsa”, 15%). En el mes de septiembre de 1995, Santa Fe transfirió sus intereses a Preussag, y en el mes de febrero de 1999, KmG asumió la participación de 50% de Oryx en el Bloque 21. SMCC, ¶ 84, nota 70.

⁵¹ 2º SMCC, ¶ 86. Carta de fecha 24 de mayo de 2001 de Kerr McGee a Petroecuador y Carta de fecha 8 de junio de 2001 de Petroecuador a Kerr McGee (Anexo E-259).

⁵² Hasta el año 1999, Oryx había realizado tres estudios de impacto ambiental para operaciones sísmicas, cuatro estudios de impacto ambiental para perforación exploratoria, y un estudio de impacto ambiental para la construcción del oleoducto Yuralpa-Puerto Napo. En el mes de noviembre de 1999, Oryx realizó un estudio de impacto ambiental para el Programa de Desarrollo y Producción del Campo Yuralpa, que contemplaba la construcción de una CPF en Yuralpa, líneas de flujo, dos plataformas, un campamento base, así como la reactivación de dos plataformas existentes. CMCC, ¶¶ 99-101.

⁵³ Para el momento en que Burlington y Perenco adquirieron sus participaciones en el Bloque 21, el Bloque "seguía siendo en gran medida un proyecto de desarrollo de un terreno no urbanizado sin infraestructura alguna de producción de petróleo”. 2º SMCC, ¶ 87. Nota del Tribunal: todas las citas, tales como esta, contenidas en la presente Decisión entre comillas y en bastardillas corresponden a una Traducción del Tribunal.

⁵⁴ CMCC, ¶ 98.

⁵⁵ Id., ¶ 101.

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Nemoca, un campamento, una CPF, un área de manejo de desechos y un oleoducto que vinculaba a Yuralpa y a Puerto Napo.⁵⁶

51. Burlington resalta el hecho de que, a diferencia del Bloque 7 que ya había sido desarrollado por operadores anteriores, el Bloque 21 sólo representa un 8,3% de las reclamaciones de remediación de suelo de Ecuador, y 16,7% del costo total por la remediación de aguas subterráneas.⁵⁷

IV. SÍNTESIS DE LAS POSTURAS Y PETITORIOS DE REPARACIÓN DE LAS PARTES

A. Posición y petitorio de reparación de Ecuador

52. Esencialmente, los argumentos de Ecuador en materia de reconvenciones pueden resumirse de la siguiente manera:

(i) Bajo la legislación ecuatoriana, Burlington es estrictamente responsable de cualquier daño ambiental hallado en los Bloques 7 y 21. Existe daño ambiental en los Bloques 7 y 21 en la forma de contaminación significativa del suelo y de las aguas subterráneas. IEMS, los peritos de Ecuador en materia ambiental, descubrieron que casi 2,5 millones de metros cúbicos de suelo y todas las locaciones de aguas subterráneas analizadas (18) se encuentran contaminados con hidrocarburos, metales pesados, o ambos. Burlington es responsable de este daño.

(ii) En virtud de los CP y la legislación ecuatoriana, Burlington se encontraba obligado a mantener la infraestructura, y devolvérsela a Ecuador, en buen estado, de conformidad con los estándares de la industria. Burlington violó esta obligación, y, por lo tanto, es responsable.

(iii) Como consecuencia de estas violaciones, Burlington debe pagar una indemnización por daños a Ecuador en el monto total de USD 2.797.007.091,42 compuestos por: USD 2.507.107.626 por remediación de suelos, USD 265.601.700 por remediación de aguas subterráneas, USD 3.380.000 para completar estudios de aguas subterráneas. USD 3.500.000 por el abandono de los pozos en el Bloque 7, y USD 17.417.765,42 por el daño a la infraestructura,⁵⁸ más intereses y costas.

⁵⁶ SMCC, ¶¶ 84-88.

⁵⁷ CMCC, ¶ 98.

⁵⁸ R-EPA, ¶¶ 1014-1017.

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53. Sobre esta base, en su Escrito Posterior a la Audiencia, Ecuador solicita que el Tribunal dicte un laudo:

1. Que declare

(i) Que Burlington es responsable ante Ecuador por los costos de restaurar el medio ambiente en las áreas comprendidas dentro de los Bloques 7 y 21 de la región amazónica ecuatoriana;

(ii) Que Burlington es responsable ante Ecuador por los costos necesarios para remediar el mal estado de la infraestructura de los Bloques 7 y 21 dejados por Burlington;

2. Que ordene

(i) Que Burlington pague una indemnización por daños causados que le permita al Estado proceder a la restauración integral del ambiente de las áreas dentro de los Bloques 7 y 21 de la región amazónica ecuatoriana cuantificados en la suma de USD 2.507.107.626 (o, subsidiariamente, USD 790.465.298) por los costos de limpieza del suelo y USD 265.601.700 por los costos de remediación de las aguas subterráneas;

(ii) Que Burlington pague los costos para que Ecuador complete estudios de aguas subterráneas en 52 locaciones adicionales cuantificados en la suma de USD 3.380.000;

(iii) Que Burlington pague los costos del abandono de los pozos en el Bloque 7, cuantificados en la suma de USD 3.500.000;

(iv) Que Burlington pague una indemnización por daños causados al no haber devuelto a Ecuador la infraestructura de los Bloques en buenas condiciones en un monto cuantificado en USD 17.417.765,42 más intereses a una tasa de interés comercial adecuada desde la fecha de su desembolso hasta la fecha del Laudo;

(v) Que Burlington pague la totalidad de las costas y gastos incurridos en el marco del presente arbitraje en relación con las reconvenciones, incluidos a título enunciativo, los honorarios y costos legales y periciales y demás costos del CIADI; y

(vi) Que la Demandante pague intereses a una tasa de interés comercial adecuada sobre todos los montos establecidos en los párrafos precedentes desde la fecha del Laudo hasta la fecha del pago total; y

3. Que adjudique

(i) Cualquier otra reparación que el Tribunal considere adecuada.⁵⁹

⁵⁹ Id., ¶¶ 1012-1020.

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54. En su Escrito Posterior a la Visita del Sitio, Ecuador ha mantenido expresamente estos petitorios.⁶⁰

B. Posición y petitorio de Burlington

55. En esencia, Burlington realiza las siguientes afirmaciones:

i. La reclamación ambiental de miles de millones de dólares de Ecuador no es más que una represalia táctica construida con posterioridad a que Burlington iniciara su reclamación ante el CIADI, con el objetivo de compensar los significativos daños y perjuicios adeudados a Burlington por parte de Ecuador por la confiscación ilícita de sus Bloques.⁶¹ De manera similar, la reclamación por la infraestructura es oportunista y carece de fondo.⁶² Fue concebida para proporcionar un sustento adicional a la reclamación ambiental de Ecuador. Insatisfecho con haber obtenido más de USD 4 mil millones en ingresos petroleros “inesperados” por la confiscación de los Bloques, Ecuador actualmente pretende USD 2,6 mil millones por un presunto “tremendo daño ambiental' ocasionado por una "serie de incidentes menores”, y USD 17 millones adicionales para mejorar la infraestructura que tomó del Consorcio.⁶³

ii. Ecuador en efecto pretende imponer a Burlington la responsabilidad por las condiciones medio ambientales preexistentes a la operación de los Bloques 7 y 21 por parte del Consorcio, e incluso preexistentes a cualquier actividad humana en los Bloques. Además, cualquiera que sea el daño ambiental que pueda existir en los Bloques hoy en día es el resultado de, o ha sido severamente exacerbado por, la propia operación de Ecuador y la expansión de sus operaciones petroleras.

iii. Las reclamaciones de Ecuador deben ser rechazadas in toto, en tanto Ecuador se funda en análisis jurídicos inventados que nunca han sido aplicados en la práctica y que carecen de fundamento científico. Subsidiariamente, el Tribunal debería evaluar los costos razonables de remediar "los focos de excedencias en los dos sitios posiblemente atribuibles al Consorcio, como habría ocurrido en un traspaso ordenado normal, en

⁶⁰ R-ESPV, ¶ 14.

⁶¹ Dúplica, ¶ 2.

⁶² C-EPA, ¶ 228.

⁶³ Id., ¶ 1.

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ausencia de las acciones ilícitas de Ecuador".⁶⁴ Estos costos ascienden a la suma de USD 1,09 millones e incluyen la remediación del Pad A del Campo Yuralpa y el Área 3T del Campo Jaguar 1.

56. En consecuencia, en su Escrito Posterior a la Audiencia, Burlington solicita que el Tribunal conceda la siguiente reparación:

(a) Que RECHACE con prejuicio las reconvenciones de Ecuador en su totalidad;

(b) Subsidiariamente, que determine que el costo razonable de remediar las excedencias posiblemente atribuibles al Consorcio, incluidos los costos de cerrar cuatro piscinas y abandonar siete pozos asciende a no más de USD 1,09 millones;

(c) Que DECLARE que, más allá de las excedencias evaluadas por el Tribunal, Burlington no es responsable por el daño ambiental en los Bloques 7 y 21;

(d) Que DESESTIME con prejuicio las reconvenciones de Ecuador en su totalidad;

(e) Que ORDENE a Ecuador pagar la totalidad de las costas y gastos en el marco del presente arbitraje, incluidos los honorarios legales y periciales de Burlington, los honorarios y gastos de cualquier perito designado por el Tribunal y demás costos del CIADI;

(f) Que ORDENE a Ecuador pagar intereses compuestos sobre la suma adjudicada en (e) supra, hasta la fecha de pago efectivo y total, a una tasa del 4 por ciento capitalizable anualmente, o a la tasa y durante el período de capitalización que el Tribunal considere justo y apropiado en las circunstancias; y

(g) Que OTORGUE cualquier otra reparación que Tribunal considere apropiada.⁶⁵

57. El Escrito Posterior a la Visita del Sitio no modificó este petitorio.

⁶⁴ Id., ¶ 13. Nota del Tribunal: Como fue señalado en la nota al pie 53 supra, todas las citas, tales como esta, contenidas en la presente Decisión entre comillas y en bastardillas corresponden a una Traducción del Tribunal.

⁶⁵ Id., ¶ 277.

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V. ANÁLISIS

58. Tras haber considerado las exhaustivas presentaciones de las Partes, así como el extenso expediente probatorio, incluidas las pruebas recopiladas durante la Visita del Sitio, en este momento, el Tribunal procede al análisis de las reconvenciones. En primer lugar, abordará diversas cuestiones preliminares (Sección A). Posteriormente, analizará las reconvenciones ambientales de Ecuador (Sección B) y luego las reconvenciones en materia de infraestructura (Sección C) antes de arribar a una conclusión respecto de las reconvenciones, lo que incluye una determinación sobre la evitación de la doble recuperación en relación con las reconvenciones pendientes contra Perenco, el socio de Burlington en el consorcio (Sección D). Por último, el Tribunal discutirá los intereses (VI) y las costas (VII), antes de establecer su decisión (VIII).

A. Cuestiones Preliminares

59. La presente sección trata (1) la jurisdicción del Tribunal sobre las reconvenciones, (2) el alcance de esta Decisión, (3) la relación entre el presente arbitraje y el arbitraje de Perenco, (4) el derecho aplicable al fondo de las reconvenciones de Ecuador, y (5) ciertas cuestiones probatorias.

1. Jurisdicción

60. No se impugna la jurisdicción del Tribunal con respecto a las reconvenciones de Ecuador, y con razón. Tal como se observara en la RP8, ello resulta de un acuerdo celebrado por las Partes el día 26 de mayo de 2011.⁶⁶ En este acuerdo, Burlington y Ecuador expresaron su acuerdo y consentimiento de que el presente arbitraje constituye el "foro apropiado para la resolución definitiva de las reconvenciones que surjan de las inversiones efectuadas por Burlington Resources y sus sociedades vinculadas en los Bloques 7 y 21, para poder así garantizar la máxima economía y consistencia judicial'.⁶⁷

61. Burlington se comprometió a no oponer excepciones jurisdiccionales.⁶⁸ Las Partes acordaron asimismo que (i) la decisión del Tribunal sería definitiva y vinculante,⁶⁹ y

⁶⁶ Acuerdo entre Burlington et al. y Ecuador, 26 de mayo de 2011 (Anexo E-251). Véase, asimismo: SMCC, ¶ 6.

⁶⁷ Acuerdo entre Burlington et al. y Ecuador, 26 de mayo de 2011, cláusula introductoria 9 (Anexo E-251).

⁶⁸ Id., cláusula operativa (a).

⁶⁹ Id., cláusula operativa (b).

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(ii) Ecuador (incluidas sus emanaciones, agencias, organismos, subdivisiones y sociedades controladas) renunciaba a su derecho a incoar reconvenciones contra Burlington, sus subsidiarias o cualquier otra sociedad en el Grupo ConocoPhillips ante “cualquier jurisdicción, arbitral o judicial, nacional o internacional, con la excepción de este Arbitraje”.⁷⁰

62. Dado que el acuerdo descrito anteriormente trata la jurisdicción sobre las reconvenciones, debe asimismo hacerse referencia al Artículo 46 del Convenio CIADI. El Artículo 46 permite las reconvenciones “que se relacionen directamente con la diferencia, siempre que estén dentro de los límites del consentimiento de las partes y caigan además dentro de la jurisdicción del Centro”.⁷¹ En el presente caso se cumplen estas condiciones, ya que las reconvenciones: (i) se relacionan directamente con la diferencia, a saber, la inversión de Burlington en los Bloques 7 y 21; (ii) están dentro de los límites del consentimiento de las Partes al arbitraje del CIADI, el cual se manifiesta en el acuerdo ya referido; y (iii) y recaen además dentro de la jurisdicción del Centro tal como lo circunscribe el Artículo 25 del Convenio CIADI (diferencias de naturaleza jurídica surgiendo directamente de una inversión, y el requisito de nacionalidad).

2. Alcance de la presente Decisión

63. Esta Decisión resuelve una parte de la diferencia que conforma el objeto del presente arbitraje, a saber, las reconvenciones ambientales y en materia de infraestructura de Ecuador planteadas en el curso del procedimiento sobre las reclamaciones de Burlington contra Ecuador. Las reclamaciones de Burlington, que conforman la otra parte de la presente diferencia, han sido tratadas en parte en la Decisión sobre Jurisdicción de 31 de mayo de 2010 y en la Decisión sobre Responsabilidad de 14 de diciembre de 2012. La solicitud de Ecuador de reconsideración de esta última decisión, así como la cuantificación de las reclamaciones de Burlington, serán resueltas en un próximo Laudo.

3. Relación con el arbitraje de Perenco

64. En el arbitraje separado incoado por Perenco, el socio de Burlington en el Consorcio, Ecuador ha planteado reconvenciones basadas, esencialmente, en los mismos hechos y argumentos jurídicos que aquellos elevados ante el presente Tribunal. El día 11 de agosto de 2015, el tribunal en Perenco dictó una Decisión

⁷⁰ Id., cláusula operativa (c).

⁷¹ Convenio CIADI, Artículo 46.

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Provisional sobre la Reconvención Ambiental (la “Decisión de Perenco”), en la cual se pronunció sobre determinadas cuestiones de hecho y de derecho con el objeto de limitar su análisis de las reconvenciones.⁷²

65. Aunque las pruebas recopiladas en los dos procedimientos no fueron idénticas, entre otras cosas, en lo que se refiere a los testigos que se escucharon,⁷³ se mantiene que ambos arbitrajes esencialmente trataron los mismos presuntos daños. No es sorprendente que, por lo tanto, durante el arbitraje surgieran cuestiones sobre la relación entre estos dos procedimientos paralelos, en particular, con respecto a (i) su posible consolidación u otra “coordinación” entre los dos tribunales, (ii) la admisibilidad en el presente procedimiento de escritos y testimonios presentados en el arbitraje de Perenco (incluidas las transcripciones de ese arbitraje), (iii) el impacto de la Decisión de Perenco en la toma de decisiones de este Tribunal, y (iv) el riesgo de doble recuperación.

66. Con respecto al punto (i), Ecuador se opuso a la posibilidad de consolidación de los procedimientos sobre las reconvenciones.⁷⁴ Aunque reconoció que los dos arbitrajes eran “paralelos”, Ecuador disintió con Burlington en que fueran “casi idénticos”.⁷⁵ Al término de la Audiencia, el Tribunal preguntó a las Partes si aceptarían algún nivel de coordinación entre los dos tribunales.⁷⁶ Sujeto a la consulta con Perenco, Burlington se mostró a favor de esta coordinación de poderse así reducir el riesgo de decisiones contradictorias.⁷⁷ Por el contrario, Ecuador mantuvo su oposición a la consolidación y afirmó que era “demasiado

⁷² Perenco Ecuador Limited c. República del Ecuador, Caso CIADI N.° ARB/08/6, Decisión Provisional sobre la Reconvención Ambiental del 11 de agosto de 2015 ("Perenco c. Ecuador"). El tribunal en Perenco trató asimismo una serie de cuestiones complementarias. ↩

⁷³ Carta de Ecuador al Tribunal de fecha 10 de abril de 2014, pág. 3 (que menciona que se escuchó a los testigos, Sr. Gilberto Martínez, Sr. Courteaud y Sr. Hoffman, en el arbitraje de Perenco, pero no en el presente arbitraje). ↩

⁷⁴ Carta de fecha 10 de abril de 2014 de Ecuador al Tribunal, pág. 3, que cita la carta de fecha 6 de junio de 2012 de Ecuador al tribunal en Perenco (Anexo E-520). El Tribunal observa que, incluso si las Partes hubieran acordado la consolidación o coordinación, aún habría sido necesario acercarse a ambos, a Perenco, y al tribunal en Perenco. ↩

⁷⁵ Carta de fecha 10 de abril de 2014 de Ecuador al Tribunal, pág. 3. Véase, asimismo: Tr. (Día 7) (ESP) 2443:2-10 (Tribunal, Silva Romero): “En primer lugar, Perenco y Burlington en lo que hace a las reconvenciones han evolucionado de manera muy diferente. Los argumentos no son exactamente similares en ambos casos. Las pruebas no son exactamente iguales, idénticas. Los tribunales también han tomado decisiones sobre los documentos y en muchos casos Perenco aceptó documentos que no han sido aceptados aquí”. ↩

⁷⁶ Tr. (Día 6) (ESP), 2247:6-2248:3; Tr. (Día 7) (ESP), 2438:16-19. ↩

⁷⁷ Tr. (Día 7) (ESP), 2448:9-2449:8 (Tribunal, Blackaby). ↩

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tarde” para una coordinación entre ambos tribunales.⁷⁸ Ante la ausencia de consentimiento de las Partes, el Tribunal no tuvo otra opción más que abstenerse de toda coordinación con el tribunal de Perenco.

67. En relación con el punto (ii) supra, surgió la cuestión de si las Partes podrían invocar las transcripciones de la audiencia de Perenco. Ecuador se opuso a la introducción en el expediente de las transcripciones de Perenco en razón de que “amenazaría la integridad estructural del [presente arbitraje, así como] violaría la identidad separada de los procedimientos y crearía un riesgo inaceptable de prejuicio".⁷⁹ Tras varios intercambios, las Partes acordaron admitir las transcripciones de Perenco, pero sólo con el propósito de recusar durante el contrainterrogatorio los testigos de cada uno.⁸⁰ En consecuencia, salvo por unas pocas instancias en las que se utilizaron pasajes específicos de las transcripciones de Perenco con dicho propósito durante la Audiencia, las transcripciones de Perenco no forman parte del presente expediente.⁸¹

68. Las Partes fueron solicitadas a realizar comentarios con respecto a la tercera cuestión, referente al impacto de la Decisión de Perenco en el presente caso, después de que esa decisión fue dictada. En sus comentarios de 18 de septiembre de 2015, Ecuador reiteró que los dos procedimientos son distintos e invitó al Tribunal a considerar sólo los argumentos y las pruebas ante sí en el marco del presente arbitraje.⁸² Por su parte, Burlington comentó que la Decisión de Perenco “limitaba de manera sustancial las cuestiones controvertidas” y, por lo tanto, invitó al Tribunal a evaluar minuciosamente las conclusiones de esa decisión.⁸³ Burlington

⁷⁸ Tr. (Día 7) (ESP), 2441:20-2443:22 (Tribunal, Silva Romero). ↩

⁷⁹ Carta de fecha 10 de abril de 2014 de Ecuador al Tribunal, pág. 1. Véanse, asimismo: Carta de fecha 31 de marzo de 2014 de Ecuador al Tribunal, págs. 2-3; Carta de fecha 21 de marzo de 2014 de Ecuador al Tribunal, pág. 2; Carta de fecha 14 de marzo de 2014 de Ecuador al Tribunal, pág. 4. Ecuador especificó además que la introducción en el expediente de la carta de fecha 3 de junio de 2009 de los abogados de Perenco a los abogados de Ecuador con relación al llamado "Plan de Suspensión" (Anexo E-311) y otros documentos obtenidos mediante la exhibición de documentos en el marco del arbitraje de Perenco (Anexos E-433, E-434, E-464, E-467, E-468, E-469, E-470 y E-471) “no deberían constituir una base para la introducción” de las transcripciones de Perenco. Carta de fecha 10 de abril de 2014 de Ecuador al Tribunal, pág. 4. ↩

⁸⁰ Carta de fecha 28 de abril de 2014 del Tribunal a las Partes. Sobre esta cuestión, véanse, por ejemplo, los debates durante la Audiencia: Tr. (Día 2) (ESP), 356:19-360:12. ↩

⁸¹ Dicho esto, el Tribunal observa que se han incorporado en el presente arbitraje determinadas decisiones, informes periciales y otros documentos del procedimiento de Perenco, especialmente en el contexto de las fases que tratan las reclamaciones de Burlington. ↩

⁸² Carta de fecha 18 de septiembre de 2015 de Ecuador al Tribunal, pág. 2. ↩

⁸³ Carta de fecha 18 de septiembre de 2015 de Burlington al Tribunal, págs. 1-2. ↩

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afirmó además que la Visita del Sitio eliminó efectivamente la necesidad de designar a un perito independiente o de realizar más investigaciones fácticas.⁸⁴

69. El Tribunal es consciente de la naturaleza separada de los dos arbitrajes y de su deber de resolver la controversia ante sí únicamente con base en su propio expediente y fondo. Dicho esto, el Tribunal también es consciente del riesgo de doble recuperación, el cual retomará, y del posible riesgo de decisiones contradictorias. Por motivos vinculados con el valor agregardo de la coherencia del sistema jurídico, considera que deberían evitarse en la medida de lo posible las decisiones contradictorias sobre cuestiones idénticas; ello, sin sacrificar los derechos de cualquiera de las partes al debido proceso e imparcialidad. En tanto se pronunciará exclusivamente sobre la base del expediente en el marco del presente caso, el Tribunal hará referencia a la Decisión de Perenco en aquellas instancias en las cuales, a pesar de su intención de evitar contradicciones, arribe a una conclusión distinta de aquella del tribunal en Perenco.

70. En lo que respecta al riesgo de doble recuperación (punto (iv) supra), Ecuador no controvierte que pretende lo que Burlington denomina “idéntica compensación traslapada con respecto al mismo daño presunto” en ambos procedimientos.⁸⁵ También está de acuerdo con que existe un riesgo de recuperación doble.⁸⁶ Siendo este el caso, al término de la Audiencia, Ecuador explicó que no pretende recuperar dos veces la indemnización por daños reclamada, sino que invocará cualquier decisión que resulte ser más favorable a su posición.⁸⁷ Burlington, por su parte, solicitó que el Tribunal trate expresamente el riesgo de doble recuperación, ya que “si la parte dispositiva de cualquiera de los dos laudos sobre reconvenciones dispone alguna compensación, se evitaría que Ecuador ejecute el segundo laudo en la medida que ya ha sido compensado por el primero”.⁸⁸ El Tribunal trata la doble recuperación infra (Sección D).

⁸⁴ Id., pág. 4. ↩

⁸⁵ Tr. (Día 1) (ESP), 158:7-15 (Alegato de Apertura, Sr. Blackaby); Carta de fecha 18 de septiembre de 2015 de Burlington al Tribunal, pág. 2. ↩

⁸⁶ Réplica, ¶ 547; Tr. (Día 7) (ESP), 2444:1-5 (Tribunal, Silva Romero). ↩

⁸⁷ Tr. (Día 7) (ESP), 2444:1-5 y 2444:16-20 (Tribunal, Silva Romero). ↩

⁸⁸ Carta de fecha 18 de septiembre de 2015 de Burlington al Tribunal, pág. 2. ↩

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4. Derecho Aplicable

71. El derecho que rige el desarrollo del proceso sobre reconvenciones se encuentra tratado en las reglas del Convenio CIADI, las Reglas de Arbitraje CIADI y las resoluciones procesales del Tribunal; en particular, la RP8 (Procedimiento sobre Reconvenciones), la RP14 (Audiencia sobre Reconvenciones), RP21 (Cuestiones Posteriores a la Audiencia), RP30 (Visita del Sitio), y RP31 (Cuestiones Posteriores a la Visita del Sitio).

72. En lo que respecta a la esencia de la controversia, no se controvierte que el derecho ecuatoriano sea aplicable tanto a las reconvenciones en materia ambiental como de infraestructura. Dicho eso, no hay un común denominador entre las Partes con respecto a la aplicabilidad a las reconvenciones ambientales de los CP del Bloque 7 y del Bloque 21, o con respecto a la relevancia del derecho internacional.

73. Con respecto a las reconvenciones ambientales, Ecuador afirmó en el curso del procedimiento que su acción se fundamenta únicamente en el derecho civil extra-contractual ecuatoriano, en contraposición al derecho contractual, aunque invoca diversas disposiciones de los CP para sustentar su interpretación del régimen objetivo de responsabilidad bajo la legislación ecuatoriana.⁸⁹

74. Según el Artículo 42(1) del Convenio CIADI, el Tribunal decidirá la diferencia "de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes”, y a falta de acuerdo, el Tribunal aplicará “la legislación del [Estado receptor]... y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables”.⁹⁰ En el presente caso, Ecuador incoa una acción extra-contractual, y ninguna de las Partes ha alegado que la elección del derecho (ecuatoriano) aplicable en los CP abarca la responsabilidad extra-contractual. Por lo tanto, el Tribunal aplicará el derecho civil extra-contractual ecuatoriano, no como el derecho elegido por las Partes en virtud de la primera parte del Artículo 42(1) del Convenio, sino como la legislación del Estado receptor en virtud de la segunda parte de dicha disposición. La relevancia de esta distinción es que, en virtud de la segunda parte, el derecho internacional también “puede ser aplicable". Según la jurisprudencia prevalente,⁹¹ queda a discrecionalidad del

⁸⁹ Véase, por ejemplo: Tr. (Día 1) (ESP), 31:3-8 (Alegato de Apertura, Silva Romero), 305:2-10, 306:7-307:2 (Tribunal, Silva Romero). ↩

⁹⁰ Convenio CIADI, Artículo 42(1). ↩

⁹¹ Vestey Group Limited c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI N.° ARB/06/4, Laudo del 15 de abril de 2016, ¶¶ 116-117; Burlington Resources Inc. c. República del Ecuador, Caso CIADI N.° ARB/08/5, Decisión sobre Responsabilidad del 14 de diciembre de 2012, ¶ 179; ↩

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Tribunal aplicar el derecho interno o internacional dependiendo de la clase de cuestión que ha de resolverse. Sujeto a cualquier cuestión particular que pueda requerir la aplicación del derecho internacional, lo que será discutido siempre y cuando surja en el análisis, el Tribunal aplicará el derecho a las reconvenciones ambientales. Sin embargo, el hecho de que la controversia se encuentre regida por el derecho civil extra-contractual no significa que el Tribunal no pueda remitirse a los CP para informar su interpretación de las obligaciones asumidas por el Consorcio en términos de gestión ambiental.

75. Con respecto a las reconvenciones en materia de infraestructura, Ecuador alega que la responsabilidad de Burlington por la mala condición de la infraestructura surge tanto en virtud de los CP de los Bloques 7 y 21 como en virtud de la legislación ecuatoriana.⁹² En este sentido, los CP contienen una cláusula optando por la aplicación del derecho ecuatoriano y, en consecuencia, el Tribunal aplicará dicho derecho (en virtud de la primera parte del Artículo 42(1) del Convenio CIADI) así como cualquier otra disposición contractual relevante de los CP.

5. Evaluación de la prueba

76. Durante la Audiencia, de conformidad con sus facultades en materia probatoria, el Tribunal sugirió a las Partes que una inspección de diversos sitios sería de ayuda para su entendimiento de varios temas fundamentales relacionados con las reconvenciones ambientales, tales como la contaminación del suelo y de las aguas subterráneas, los programas de muestreo de los peritos, el uso del suelo, la topografía de los Bloques y de ciertos sitios, y el extenso modelado y delineación empleado por los respectivos peritos de las Partes. Tal como fue discutido supra, luego de que ambas Partes prestaran su consentimiento con anterioridad a la finalización de la Audiencia, el Tribunal decidió realizar una Visita del Sitio de conformidad con la Regla 34(2)(b) de las Reglas de Arbitraje CIADI.⁹³

77. Además, a la luz de la naturaleza técnica de muchas de las cuestiones fácticas involucradas en las reconvenciones ambientales, incluidas cuestiones que fueron exploradas en oportunidad de la Visita del Sitio, el Tribunal planteó a las Partes si, en su opinión, debería procurar la asistencia de un perito designado por el Tribunal además de los peritos ofrecidos por las Partes. Finalmente, el Tribunal resolvió de

Wena Hotels Limited c. República Árabe de Egipto, Caso CIADI N.° ARB/98/4, Laudo del 8 de diciembre de 2000, pág. 911.

⁹² SMCC, ¶ 14. ↩

⁹³ Ver párrafo 18 supra. ↩

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forma negativa, ya que (i) ninguna de las Partes solicitó la designación de un perito del Tribunal (por ejemplo, Burlington afirmó que con el beneficio de la Visita del Sitio consideraba que el Tribunal se encontraba completamente dotado para pronunciarse sobre las reconvenciones ambientales “sin la necesidad de un perito independiente ni de una determinación de hechos adicional”),⁹⁴ (ii) tenía ante sí un cúmulo de pruebas de peritos calificados, (iii) contaba asimismo con pruebas detalladas de los testigos de hecho, incluidas personas con una familiaridad de larga data con los campos, (iv) había visitado sitios relevantes y, por lo tanto, había adquirido un entendimiento visual de primera mano del entorno físico en el cual se desarrollaron las operaciones de exploración y producción de petróleo, de la situación de las plataformas y demás instalaciones, y del terreno y las áreas que fueron modeladas y delineadas por los peritos. Además, (v) el desarrollo y la participación en un involucrando un perito designado por el Tribunal habría ocasionado demoras y costos que el Tribunal consideró desproporcionados respecto de la posible utilidad de tal ejercicio dadas las circunstancias, y contrarios al deber de eficiencia del Tribunal.

78. Surgieron asimismo numerosas cuestiones en el contexto del ejercicio de exhibición de documentos, que serán abordadas en el caso y en la medida que sean relevantes para el análisis del Tribunal respecto de reclamaciones o alegaciones particulares que serán analizadas posteriormente en la presente Decisión.

B. Reconvenciones Ambientales

79. De manera sucinta, Ecuador reclama que el Consorcio abandonó los Bloques 7 y 21 dejando una catástrofe ambiental masiva; una afirmación que Burlington niega rotundamente (salvo por una admisión de responsabilidad por la suma de aproximadamente USD 1,09 millones). Las Partes disienten profundamente en prácticamente todas las cuestiones de hecho y de derecho planteadas por estas reconvenciones. Para desentrañar este desacuerdo, el Tribunal establecerá en primer lugar las posiciones de las Partes en asuntos de derecho (Sección 1).

⁹⁴ Carta de fecha 18 de septiembre de 2015 de Burlington al Tribunal, pág. 2. Durante la Audiencia, Burlington indicó que la designación de un perito independiente se encontraría dentro de la discrecionalidad del Tribunal, pero que con el beneficio de una visita del sitio el Tribunal podría obtener más pruebas de los peritos de las Partes. La designación de un perito independiente sólo podría volverse necesaria una vez que el Tribunal decidiera el marco jurídico y todavía quedaran poco claras algunas cuestiones técnicas. Tr. (Día 7) (ESP), 2447:9-2448:8 (Tribunal, Blackaby). Por su parte, Ecuador afirmó durante la Audiencia que la decisión de designar un perito independiente se encontraba dentro de las facultades discrecionales del Tribunal, y en su carta de fecha 18 de septiembre de 2015, Ecuador no opinó respecto de la designación de un perito independiente. Tr. (Día 7) (ESP), 2452:1-4 (Tribunal, Silva Romero); Carta de fecha 18 de septiembre de 2015 de Ecuador al Tribunal. ↩

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Posteriormente, analizará el marco regulatorio aplicable a las operaciones petroleras en Ecuador, en particular en lo que se refiere a la protección y gestión ambiental (Sección 2). Esto le permitirá al Tribunal evaluar las posiciones legales propugnadas por las Partes (Sección 3). A la luz de esta evaluación del derecho, el Tribunal posteriormente hará un resumen fáctico de la posición de las Partes y procederá a analizar dichos hechos en materia de contaminación del suelo (Sección 4), piscinas de lodo (Sección 5), aguas subterráneas (Sección 6), y de abandono del sitio.

1. Posición de las Partes

1.1. Posición de Ecuador

1.1.1. Burlington es responsable de la totalidad del daño ambiental en los Bloques 7 y 21

80. Según Ecuador, Burlington se equivoca al alegar, y en cualquier caso no demuestra, que las reconvenciones de Ecuador constituyan una mera estrategia compensatoria. Tal como lo explicara el Profesor Crespo durante la Audiencia, la posición y criterio de Ecuador en este procedimiento constituyen una prueba de que Ecuador ejerce su obligación constitucional de defender todo daño ambiental ocasionado por el Consorcio en los Bloques 7 y 21.⁹⁵ Además, la nueva teoría de Burlington sobre desarrollo sustentable no resiste análisis alguno. El desarrollo sustentable no puede equivaler a una “licencia para contaminar".⁹⁶ Muy por el contrario, este principio abarca el principio de que quien contamina, paga, y que Ecuador sólo permitió que se realizaran operaciones petroleras porque estas operaciones se encuentran fuertemente reguladas y cualquier daño ambiental debe restaurarse completamente en virtud de la máxima ubi emolumentum, ibi onus.⁹⁷ Si uno debiera aceptar la teoría de los límites permisibles de Burlington, ello significaría que “el ambiente ecuatoriano y la sociedad en general se verán obligados a asumir parte de los costos de las actividades petroleras de Burlington”; una posición que resulta inaceptable.⁹⁸ Tal como afirmara el Profesor Crespo, el

⁹⁵ Tr. (Día 2) (ESP), 351:1-6 (Contrainterrogatorio, Crespo): “No solamente a través de las sanciones, sino exigiendo obligaciones de hacer como es restaurar completamente un daño ambiental o aplicando sanciones administrativas para efectos de disuadir a los particulares y a las actividades económicas a que prevengan el daño ambiental". ↩

⁹⁶ R-EPA, ¶ 44. ↩

⁹⁷ Id., ¶ 46. ↩

⁹⁸ Ibid. ↩

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desarrollo sustentable implica que los operadores internalicen los costos ambientales.⁹⁹

1.1.2. Burlington es objetivamente responsable del daño ambiental hallado en los Bloques 7 y 21.

81. Según Ecuador, bajo la Constitución de 2008, los operadores petroleros asumen la responsabilidad objetiva por el daño ambiental. La responsabilidad objetiva significa que los operadores petroleros son responsables ante una simple muestra de daño ambiental en las áreas donde ejecutaron operaciones petroleras. El Estado no necesita probar que el operador petrolero es culpable, ni que existe un nexo causal entre una violación del deber de cuidado y el daño ambiental.¹⁰⁰

82. En virtud del régimen de responsabilidad objetiva, el Estado sólo debe demostrar la existencia de una actividad económica en el área relevante que conlleva riesgos graves para el ambiente, y un impacto negativo en el ambiente de la clase que acompaña a una actividad económica tan peligrosa. Para Ecuador, Burlington se equivoca al pretender minimizar la importancia del impacto de sus operaciones en el ambiente. En efecto, la “admisión significativa” de responsabilidad de Burlington para restaurar los suelos por la suma de USD 10 millones constituye en sí misma una manifestación de un “impacto significativo”.¹⁰¹

1.1.3. La Constitución de 2008 es aplicable a los daños descubiertos con posterioridad a su entrada en vigor.

83. En términos de aplicación temporal, Ecuador afirma que la Constitución de 2008 es aplicable a todo daño ambiental descubierto con posterioridad a su entrada en vigor, independientemente de cuándo ocurrió efectivamente el daño. Burlington no contradijo a los peritos legales de Ecuador, los Profesores Crespo y Andrade, quienes afirmaron que la Constitución de 2008 es de aplicación, al menos, a todo daño al ambiente ocurrido con posterioridad a su entrada en vigor. Esto se deriva de los Artículos 11.3 (aplicación directa)¹⁰² y 396 de la Constitución de 2008

⁹⁹ Tr. (Día 2) (ESP), 333:20-334:8 (Interrogatorio Directo, Crespo): "Para terminar, quiero decir que el desarrollo sustentable, como he dicho al principio, no implica permitir que el ambiente sea dañado. Todo lo contrario. Implica garantizar el ambiente [...] internalizar costos ambientales por parte de las actividades económicas". ↩

¹⁰⁰ SMCC, ¶¶ 16-23. ↩

¹⁰¹ R-EPA, ¶ 36. ↩

¹⁰² En lo que respecta a la noción de aplicación directa, Ecuador alude a la distinción de Doyen Roubier entre situaciones dinámicas y situaciones estáticas. “Una nueva ley no puede regir una situación o fase que ha finalizado. Por el contrario, una nueva ley puede regir una situación que ha comenzado antes de su sanción pero que aún no ha finalizado. El daño al ambiente, es ↩

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(responsabilidad objetiva por delitos ambientales), el último disponiendo la reparación integral de “todo daño al ambiente".

84. El Profesor Bedón, perito de Burlington, tampoco negó que la Constitución de 2008 pudiera resultar aplicable al daño ambiental precedente a la entrada en vigor de la Constitución si una norma particular dictara su aplicación.¹⁰³ Dicha norma existe, así alega Ecuador, tal como fue confirmado por la corte en Nelson Alcívar invocando el principio in dubio pro natura (consagrado en el Artículo 395(4) de la Constitución de 2008),¹⁰⁴ en los siguientes términos:

"Es de destacar que el principio constitucional que instituye que a la duda se aplicará la regla que más favorezca la protección del medio ambiente, por ser una norma que genera una amplia protección siempre cabe que se aplique lo prescrito por la Constitución actual, por ser una norma que genera una amplia protección al medio ambiente, por encima de lo previsto de la Ley de Gestión Ambiental, o en la Constitución de 1998. Lo previsto en la Constitución actual en lo relacionado con el tema ambiental y su protección además es aplicable preferentemente, ya que en lo procesal se aplican las normas vigentes al momento de la interposición de la acción y no aquellas vigentes cuando se generó la situación jurídica”.¹⁰⁵

1.1.4. Las reclamaciones ambientales son imprescriptibles

85. La Demandada hizo asimismo énfasis en que en el caso Nelson Alcívar la corte sostuvo también que, al amparo del Artículo 396(4) de la Constitución de 2008, las reclamaciones ambientales son “imprescriptibles”, y que la Constitución es aplicable a toda reclamación en materia ambiental incoada con posterioridad a su entrada en vigor.¹⁰⁶ En consecuencia, en tanto Ecuador incoó sus reconvenciones ambientales en el mes de enero de 2011, es decir, luego de la entrada en vigor de la Constitución de 2008, Burlington no puede invocar el Artículo 2235 del Código Civil ecuatoriano (el “Código Civil” o “CC”) para alegar que las reclamaciones

decir, el daño continuo, constituye precisamente un ejemplo de una situación dinámica”. R-EPA, ¶ 52, nota 63.

¹⁰³ Véase: R-EPA, ¶ 54, en referencia a: Tr. (Día 2) (ESP), 624:18-625:3 (Contrainterrogatorio, Bedón). ↩

¹⁰⁴ Artículo 395(4) de la Constitución de 2008 (Anexo C-413) (“En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales en materia ambiental, éstas se aplicarán en el sentido más favorable a la protección de la naturaleza"). ↩

¹⁰⁵ R-EPA, ¶ 55. Nelson Alcívar c. OCP, Corte Provincial de Justicia, 2011 (Andrade IP, Anexo 29). ↩

¹⁰⁶ R-EPA, ¶ 57; Alegato de Apertura de Ecuador, Diapositivas 15-16. ↩

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relacionadas con el daño ambiental ocasionado con anterioridad al mes de enero de 2007 se encuentran prescritas, es decir, vencidas.

86. También es equivocado el argumento de Burlington de que las reclamaciones de Ecuador se encuentran prescritas con respecto al daño resultante de actos anteriores al mes de enero de 2007, es decir, cuatro años antes de que Ecuador incoara por primera vez su reconvención. Burlington ignora que el Artículo 2235 del Código Civil de Ecuador rige exclusivamente la responsabilidad basada en la culpabilidad. Las presentes reclamaciones ambientales son por responsabilidad objetiva y no se encuentran sujetas a prescripción según el Artículo 396(4) de la Constitución de 2008, tal como fue reconocido durante la Audiencia por el experto de la Demandante, el Profesor Bedón.¹⁰⁷ Aun si el Artículo 2235 del Código Civil resultara de aplicación, el período para la prescripción (el “reloj”) sólo comenzaría a contar al momento del descubrimiento del daño, que en el presente caso fue después de que el Consorcio abandonara los Bloques en el mes de julio de 2009.¹⁰⁸

87. Esta interpretación del derecho ecuatoriano se encuentra reafirmada por la política de Burlington de ocultar y no informar el daño medioambiental,¹⁰⁹ lo que incidentalmente da término al argumento “completamente equivocado” de Burlington de que los estudios de impacto ambiental aprobados por Ecuador permitirían, de algún modo, que Burlington evadiera su responsabilidad.¹¹⁰

88. En todo caso, al adquirir su participación en los Bloques y asumir contractualmente las responsabilidades ambientales de los operadores anteriores, Burlington renunció a su derecho de invocar cualquier regla prescriptiva.¹¹¹

89. Subsidiariamente, tal como alega Ecuador, Burlington no ha negado que puedan aplicarse normas de orden público con efecto retroactivo, tal como fue sostenido en Baquerizo.¹¹² El perito de la Demandante, el Profesor Bedón, reconoció durante la Audiencia que el Artículo 14(2) de la Constitución de 2008 caracteriza el régimen

¹⁰⁷ R-EPA, ¶ 69, en alusión a: Tr. (Día 2) (ESP), 591:22-592:5 (Contrainterrogatorio, Bedón). ↩

¹⁰⁸ R-EPA, ¶ 72. ↩

¹⁰⁹ Id., ¶¶ 765-815. ↩

¹¹⁰ Id., ¶¶ 746-764. ↩

¹¹¹ Id., ¶¶ 71, 636-672. ↩

¹¹² A Baquerizo G.C. Ltda. c. Shulton Inc., Corte Suprema de Justicia, Tercera Sala de lo Civil y Mercantil, publicada en la Gaceta Judicial N.º 12 de fecha 25 de septiembre de 2003 (Anexo CA-CC-29). Alegato de Apertura de Ecuador, Diapositiva 17. ↩

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constitucional de protección del ambiente como una cuestión de orden público.¹¹³ Incidentalmente, el mismo enfoque ha sido adoptado en varias otras jurisdicciones.¹¹⁴

90. Sea como fuere, para la Demandada, aun si la Constitución de 2008 no tuviera efecto retroactivo, el resultado sería el mismo. Leída conjuntamente con la decisión de Delfina Torres, el régimen ambiental establecido en la Constitución de 1998 también impone la responsabilidad objetiva por daños ambientales.¹¹⁵ Tal como fue explicado durante la Audiencia por el perito de la Demandada, el Profesor Andrade, la única diferencia entre los regímenes de 1998 y de 2008 se refiere a la carga de la prueba y la prescripción.¹¹⁶ De manera similar, la corte en Aguinda c. Chevron confirmó la naturaleza objetiva de la responsabilidad, al sostener que “[l]a responsabilidad por daño ambiental es siempre de carácter objetivo, independiente que exista una norma que así lo establezca”.¹¹⁷

1.1.5. A Burlington le corresponde la carga de probar la inexistencia del daño.

91. En lo que respecta a la carga de la prueba, Ecuador observa que Burlington "guardó silencio convenientemente” respecto del Artículo 397(1) de la Constitución de 2008, el cual impone sobre el operador la carga de probar la inexistencia de daño ambiental potencial o real. Su perito, el Profesor Andrade, explicó que Ecuador sólo debe establecer la existencia de un “impacto negativo”, que constituya una “alteración del ambiente natural” (algo bastante inferior que el “daño”) para que la carga de la prueba se traslade a Burlington:¹¹⁸

¹¹³ R-EPA, ¶ 58; que hace referencia a: Tr. (Día 2) (ESP), 601:13-17 (Contrainterrogatorio, Bedón), que corresponde a la Tr. (Día 2) (ENG), 578:16-19 (Contrainterrogatorio, Bedón). ↩

¹¹⁴ Réplica, ¶ 322; R-EPA, ¶ 59, que señala a los Estados Unidos, el Reino Unido, y Noruega. Por ejemplo, la Ley de Control de la Contaminación de Noruega dispone que “es aplicable a toda actividad iniciada con anterioridad a que la Ley entrara en vigor” (Anexo EL-189). ↩

¹¹⁵ Comité Pro Mejoras Barrio Delfina Torres vda. de Concha c. Petroecuador, Petrocomercial y sus sociedades vinculadas (“Delfina Torres c. Petroecuador"), Caso N.° 229-03, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, 29 de octubre de 2002, publicado en el Registro Oficial N.º 43, 19 de marzo de 2003 (Anexo EL-160). ↩

¹¹⁶ R-EPA, ¶¶ 60-61. Véase, asimismo, la declaración del Profesor Andrade durante la Audiencia, Tr. (Día 2) (ESP), 510:16-21 (Tribunal, Andrade), y Tr. (Día 2) (ESP), 434:2-5 (Interrogatorio Directo, Andrade). El Tribunal observa que el Sr. Andrade durante su declaración habló de la "carga de la prueba", que fue traducida de manera incorrecta como “la calidad de la prueba". Véase: Tr. (Día 2) (ESP), 434:2-5 (Interrogatorio Directo, Andrade). ↩

¹¹⁷ R-EPA, ¶ 62. María Aguinda Salazar y otros c. Chevron Corporation (“Aguinda c. Chevron”), Corte Nacional de Justicia, 12 de noviembre de 2013, pág. 115 (Anexo EL-233). ↩

¹¹⁸ R-EPA, ¶ 64. ↩

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"La Constitución lo que hizo es en relación con los dos componentes, el daño y el quantum del daño ambiental, trasladar esa carga de la prueba al gestor de la actividad o al demandado. Entonces, la única modificación que ha producido la Constitución de 2008 en relación con este material es que lo que debe probar el actor en este caso es un impacto negativo, evidentemente una alteración de la naturaleza. Esto es lo que se busca señalar”.¹¹⁹

92. Más específicamente, Ecuador alega que sólo necesita demostrar que los Bloques se han visto "adversamente impactados”, a partir de lo cual se traslada a Burlington la carga de demostrar que dicho impacto negativo “no es significativo en el sentido de la Ley de Gestión Ambiental”.¹²⁰ Basta con que se establezca que Burlington realizó actividades ambientalmente riesgosas en una determinada área, y que existe un impacto ambiental adverso del tipo que puede ser causado por dichas actividades en esa área.¹²¹ Por último, el Profesor Andrade confirmó sin que se le contradijera que, conforme al Artículo 2217 del Código Civil, aun si el daño a los Bloques fuere ocasionado por varias personas, incluidos operadores anteriores, Burlington sigue siendo solidariamente responsable ante terceros por la totalidad de dicho daño.¹²²

1.1.6. En virtud de la responsabilidad objetiva, se presume la causalidad

93. Ecuador alega en primer lugar que, en virtud del régimen de responsabilidad objetiva, se presume la causalidad y Burlington sólo puede escapar a la responsabilidad si demuestra que el daño ambiental fue causado por fuerza mayor, por Ecuador, o por un tercero.¹²³ Sin embargo, Burlington no puede escapar a la responsabilidad por acciones u omisiones de operadores anteriores ya que los CP requieren que el operador restaure los Bloques a fin de “permitir, con el transcurso del tiempo, su potencial retorno a condiciones ambientales similares a las del inicio

¹¹⁹ Tr. (Día 2) (ESP), 430:6-15 (Interrogatorio Directo, Andrade). ↩

¹²⁰ R-EPA, ¶¶ 66, 612. Esto se ve reafirmado asimismo por (1) los travaux préparatoires de la Constitución. Asamblea Constituyente de Ecuador, Informe Final del Grupo de Trabajo 5 sobre Recursos Naturales y Biodiversidad, 2008, pág. 15 (Crespo IP, Anexo 9); (2) la redacción del Artículo 397 de la Constitución de 2008; (3) la decisión de Aguinda; y (4) el principio in dubio pro natura consagrado en el Artículo 395(4) de la Constitución de 2008. ↩

¹²¹ R-EPA, ¶ 606. ↩

¹²² Id., ¶¶ 75-76. ↩

¹²³ Réplica, ¶¶ 7, 10, 356, 406; R-EPA, ¶¶ 8, 603, 703; Alegato de Apertura de Ecuador, Diapositiva 45. ↩

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de las operaciones”.¹²⁴ En otras palabras, Burlington acordó contractualmente reparar cualquier daño ambiental hallado en los Bloques que pudiera haber sido ocasionado por operadores anteriores.¹²⁵ Burlington tampoco puede escapar a la responsabilidad demostrando que adoptó medidas apropiadas para evitar el daño durante su gestión en calidad de operador.¹²⁶

94. Más específicamente, la Demandada cita el Artículo 396 de la Constitución de 2008 en virtud del cual “la responsabilidad por daños ambientales es objetiva”.¹²⁷ Hace asimismo referencia al Artículo 397(1) según el cual recae sobre el operador la carga de probar la inexistencia de daño ambiental potencial o real.¹²⁸ Además, en su Informe Final sobre Recursos Naturales y Biodiversidad, la Asamblea Constituyente de Ecuador indicó que no corresponde a la demandante probar la causalidad, sino a la demandada refutar su existencia.¹²⁹ Este criterio fue aplicado por primera vez en Delfina Torres¹³⁰ y nuevamente en Aguinda, donde la Corte Nacional de Justicia confirmó que la responsabilidad objetiva presume la causalidad.¹³¹

95. Una vez que se prueba la existencia de daño en el área de operaciones petroleras, el operador petrolero es responsable, a menos que pueda demostrar que el daño es consecuencia de fuerza mayor, de acciones u omisiones de la víctima, o de un tercero. Tal como fue explicado por el Profesor Crespo, la lógica de este régimen es

¹²⁴ Contrato de Participación del Bloque 7, Art. 5.1.20.10 (Anexo C-1; Anexo CE-CC-28); Contrato de Participación del Bloque 21, Art. 5.1.20 (Anexo C-2; Anexo CE-CC-13). Ver también: Alegato de Apertura de Ecuador, Diapositiva 44. ↩

¹²⁵ Alegato de Apertura de Ecuador, Diapositiva 44, en referencia a: Saltos DT1, ¶ 111 (“el Consorcio también llevó a cabo tareas para remediar áreas identificadas por KmG"). ↩

¹²⁶ Réplica, ¶ 357, en referencia a: Bedón IP1, ¶ 61. Véase, asimismo: Andrade IP, ¶ 55. ↩

¹²⁷ Artículo 396 de la Constitución de 2008 (Anexo P-12). ↩

¹²⁸ Id., Artículo 397(1). ↩

¹²⁹ Asamblea Constituyente de Ecuador, Informe Final del Grupo de Trabajo 5 sobre Recursos Naturales y Biodiversidad, 2008, pág. 15 (Crespo IP, Anexo 9). Ver también: Alegato de Apertura de Ecuador, Diapositiva 45. ↩

¹³⁰ Delfina Torres c. Petroecuador, p. 48, ¶ 20 (Anexo EL-160) ("Pero como la carga de la prueba de la culpa resulta en la mayoría de los casos casi imposible o muy difícil para la víctima, se consideró la necesidad de revertir la carga de la prueba, en el sentido de que quien utiliza y aprovecha, la cosa riesgosa es al que le corresponde demostrar que el hecho dañoso se produjo por fuerza mayor o caso fortuito, por culpabilidad de un tercero o por culpabilidad exclusiva de la propia víctima”). Ver también: Alegato de Apertura de Ecuador, Diapositiva 48. ↩

¹³¹ Aguinda c. Chevron Corporation, pág. 217 (Anexo EL-233). Ver también: Alegato de Apertura de Ecuador, Diapositiva 47. ↩

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que en la mayoría de las instancias es muy difícil o imposible demostrar que la culpa del operador ocasionó el daño ambiental.¹³²

96. Ecuador concluye que, en el presente caso, existe daño ambiental en los Bloques 7 y 21. En tanto el Consorcio no ha demostrado que el daño se debe a fuerza mayor, un tercero, o la víctima, el Consorcio es el responsable objetivo del daño y debe restaurar integralmente los ecosistemas o pagar una indemnización por daño para permitir que el Estado proceda con dicha restauración.¹³³

97. Además, Ecuador alega que, contrario a lo que afirma Burlington, la presunción de causalidad es aplicable no sólo a las entidades que operan en forma simultánea en los Bloques, sino también a operadores sucesivos. El Artículo 2217 del Código Civil reafirma este punto al disponer la responsabilidad solidaria “si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas”.¹³⁴ La responsabilidad solidaria en materia de derecho ambiental trata precisamente la cuestión de la contaminación resultante de años de operaciones ambientalmente riesgosas. En todo caso, según la Demandada, Burlington no estableció que Petroamazonas causara daño alguno en los Bloques 7 y 21.¹³⁵

98. Por último, Ecuador alega que ha demostrado que los Bloques 7 y 21 han sufrido daño ambiental generalizado y deben ser restaurados a los valores de fondo, o, subsidiariamente, al estándar de ecosistemas sensibles establecido en el Reglamento Ambiental para las Operaciones Hidrocarburíferas en el Ecuador (“RAOHE”). Hace asimismo énfasis en que Burlington deberá soportar la totalidad de los costos de restauración.

1.1.7. Burlington debe restaurar integralmente el ambiente dañado a los valores de fondo, o, subsidiariamente, al estándar de ecosistemas sensibles.

a. El daño ambiental es distinto a las violaciones de los límites regulatorios permisibles

99. Basándose en la Constitución de 2008, Ecuador alega que Burlington se encuentra obligado a reparar el daño “hallado en los Bloques”, y a restaurar el ambiente a su

¹³² Crespo IP, ¶¶ 33-35; 2º SMCC, ¶ 26. ↩

¹³³ 2º SMCC, ¶¶ 24-27, 42, 50-52. Véase, asimismo: R-EPA, ¶ 609. ↩

¹³⁴ R-EPA, ¶¶ 624-625. ↩

¹³⁵ Id., ¶¶ 628-633. ↩

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condición original (restitutio in pristinum).¹³⁶ Ecuador hace referencia a una idéntica obligación a cargo de Burlington contenida tanto en la Cláusula 5.1.20.10 del CP del Bloque 7 como en la Cláusula 5.1.20 del CP del Bloque 21.¹³⁷

100. Tal como lo explica el perito de Ecuador, el Profesor Crespo, el concepto de “daño ambiental" bajo la Constitución se dejó sin definir de manera intencional a fin de cubrir tantas clases de daños ambientales como fuese posible. Dicho concepto incluye la pérdida de biodiversidad, así como los impactos en la calidad del aire, la salud de la población local, el patrimonio cultural, y la economía local.¹³⁸

101. Según la Demandada, es equivocada la invocación por parte de Burlington de los límites regulatorios permisibles. Tal como expresara Ecuador, “por debajo de los límites numéricos permisibles, la contaminación no es simplemente basura que pueda barrerse debajo de la alfombra”.¹³⁹ Aunque una actividad dañosa pueda desarrollarse en forma lícita, de todas maneras se genera la obligación de reparar los daños que se produzcan. La Demandante confunde culpa y daño, los cuales son independientes uno del otro.

102. Invocando tanto decisiones de la Corte Constitucional de Colombia como escritos académicos, específicamente Betancor Rodríguez y Peña Chacón, Ecuador afirma que el RAOHE y el Texto Unificado de Legislación Ambiental Secundaria (“TULAS”) no definen el daño ambiental pasible de compensación. Esa definición se encuentra en la Ley de Gestión Ambiental de Ecuador (“LGA”). La LGA define el daño ambiental como “toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo

¹³⁶ Alegato de Apertura de Ecuador, Diapositiva 25. También haciendo alusión a: Peña Chacón, Responsabilidad y Reparación Ambiental, Comisión sobre Legislación Ambiental, Escritos Online IUCN, pág. 73 (Crespo IP, Anexo 8). ↩

¹³⁷ R-EPA, ¶ 81. Contrato de Participación del Bloque 7, Cláusula 5.1.20.10 (Anexo C-1; Anexo CE-CC-28); Contrato de Participación del Bloque 21, Cláusula 5.1.20 (Anexo C-2; Anexo CE-CC-13). Alegato de Apertura de Ecuador, Diapositiva 26. ↩

¹³⁸ Crespo IP, ¶ 8, item 7 y ¶ 76; SMCC, ¶¶ 29-38. El Profesor Crespo indicó que la noción de "daños ambientales” cubría el daño a la naturaleza y el daño a los activos individuales, así como diversas clases de amenazas ambientales tales como: impacto en los cuerpos de agua, pérdida de vegetación, pérdida de la calidad del aire, pérdida de la calidad ambiental debido a los niveles aumentados de ruido, pérdida de vida silvestre, impactos en la salud de la población local, impacto en las economías locales, conflictos socio ambientales, e impacto tangible e intangible en el patrimonio cultural. Crespo IP, ¶ 76. ↩

¹³⁹ R-EPA, ¶ 82. ↩

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de las condiciones preexistentes en el medio ambiente o uno de sus componentes. Afecta al funcionamiento del ecosistema o a la renovabilidad de sus recursos”.¹⁴⁰

103. Por lo tanto, en virtud de la LGA, “la significancia del daño depende exclusivamente de la magnitud del impacto en el ambiente”, mientras que el RAOHE y el TULAS hacen que el daño ambiental dependa del uso económico del suelo afectado.¹⁴¹ En otras palabras, el estándar de daño significativo en virtud de la LGA “es perfectamente funcional, sin la necesidad de estándares numéricos”,¹⁴² lo cual es reafirmado por el hecho de que la LGA no hace alusión alguna a límites.¹⁴³ Además, afirma la Demandada, el Artículo 396 de la Constitución de 2008 ordena que todo daño al ambiente ha de restaurarse integralmente, y el Artículo 397, de manera similar, menciona la reparación integral. En todo caso, el TULAS requiere asimismo que los suelos contaminados sean restaurados a su “condición previa”.¹⁴⁴ Esta “condición previa” se encuentra representada por los valores de fondo establecidos por IEMS.

b. Burlington debe remediar los suelos contaminados a valores de fondo

104. A lo que Ecuador hace alusión como su “argumento principal” es su reclamación en el sentido de que la restauración integral en virtud del Artículo 396(2) junto con el Artículo 71 de la Constitución de 2008 exige remediar la totalidad del daño ambiental al nivel de los denominados valores de fondo; es decir, restauración del ambiente a una condición equivalente a su condición anterior al inicio de las operaciones petroleras. La alegación de Ecuador consiste en que cualquier “alteración del estado natural’¹⁴⁵ califica como contaminación o daño que debe ser remediado integralmente a los denominados valores de fondo. No hay “derecho a contaminar libremente hasta los límites permisibles”.¹⁴⁶

¹⁴⁰ Glosario de Definiciones de la Ley de Gestión Ambiental, Codificación 19, publicada en el Registro Oficial Suplemento N° 418 de fecha 10 de septiembre de 2003 (Anexo CA-CC-33). ↩

¹⁴¹ Réplica, ¶ 241. ↩

¹⁴² Id., ¶ 242. Ecuador señala además la Directiva sobre Responsabilidad Medioambiental de la UE y diversas legislaciones en países de América Latina, que emplean tres criterios para definir el daño ambiental significativo: (1) impacto ambiental que afecte la salud humana; (2) daño ambiental que constituya una alteración permanente del ambiente; y (3) el impacto ambiental más significativo que las fluctuaciones negativas que ocurren naturalmente. ↩

¹⁴³ R-EPA, ¶ 111. ↩

¹⁴⁴ Réplica, ¶ 246, haciendo referencia a: TULAS, Libro VI, Anexo 2, Artículo 4.1 (Anexo EL-173). ↩

¹⁴⁵ SMCC, ¶ 157. ↩

¹⁴⁶ Réplica, ¶ 233. ↩

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105. Este criterio es consistente con la jurisprudencia de tribunal de cierre de Ecuador¹⁴⁷ y fue respaldado por el testimonio del Profesor Andrade.¹⁴⁸ Desde un punto de vista científico, IEMS declaró asimismo que los criterios normativos son insuficientes para proteger integralmente al ambiente o a la salud de la población. En la opinión de IEMS, existe contaminación toda vez que un contaminante supera los valores de fondo, activando así la obligación del operador de “remediar el área afectada de modo que la restituya a su estado natural'.¹⁴⁹

106. Ecuador alega seis fundamentos para su argumento de valores de fondo. Primero, los peritos de las Partes coinciden en que la Constitución de 2008 exige la restauración integral. En tanto los límites permisibles establecidos en el RAOHE y en el TULAS no representan la restauración integral, el Tribunal debería desestimarlos y aplicar los valores de fondo establecidos por IEMS.

107. Segundo, tal como se establece supra, el RAOHE y el TULAS no definen el daño ambiental pasible de compensación. Simplemente establecen límites dentro de los cuales pueden desarrollarse lícitamente actividades peligrosas en forma tal que se previenen en la medida de lo posible la ocurrencia de daños.¹⁵⁰

108. Tercero, la Audiencia confirmó que el RAOHE y el TULAS no pretenden definir el daño ambiental, sino que su objeto es el de regular las actividades de los operadores.¹⁵¹ Se disipó la “falsa teoría del impacto tolerable e intolerable" planteada por el perito de la Demandante, el Profesor Bedón, cuando, confrontado con la cita integral del Profesor Peña, tuvo que admitir que el régimen de responsabilidad objetiva excluía un requisito de culpa. Para Ecuador, “[s]i el elemento de culpa desaparece con la responsabilidad objetiva, entonces el incumplimiento de regulaciones tales como aquellas incluidas en las regulaciones del RAOHE y del TULAS, devienen irrelevantes para evaluar la existencia y el alcance del daño ambiental'.¹⁵²

¹⁴⁷ Aguinda v. Chevron, pág. 141 (Anexo EL-233). ↩

¹⁴⁸ Réplica, ¶ 234; R-EPA, ¶ 88; Tr. (Día 2) (ESP), 492:20-493:5 (Contrainterrogatorio, Andrade). ↩

¹⁴⁹ SMCC, ¶ 156; IEMS IP2, págs. 12-13. ↩

¹⁵⁰ Réplica, ¶ 235. ↩

¹⁵¹ R-EPA, ¶ 114. ↩

¹⁵² Id., ¶ 124. ↩

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109. Cuarto, el RAOHE y el TULAS constituyen simplemente herramientas de gestión de riesgo. Procuran evitar el daño ambiental y, por lo tanto, son aplicables ex ante.¹⁵³ El cumplimiento de regulaciones administrativas no constituye una protección contra el daño ambiental. Por ejemplo, puede ocurrir un daño como consecuencia del “efecto acumulativo de determinadas emisiones [...] donde no se hayan infringido los límites permisibles”.¹⁵⁴

110. Quinto, tal como fue confirmado por el Profesor Crespo, el RAOHE y el TULAS rigen la responsabilidad administrativa, no la responsabilidad civil por el daño ambiental. En tanto el régimen de responsabilidad administrativa tiene por objeto evitar la ocurrencia de daño ambiental, el régimen de responsabilidad civil prevé la restauración integral.¹⁵⁵

111. Sexto y último, el daño ambiental no puede determinarse en abstracto mediante la aplicación 'a ciegas' de los límites permisibles previstos en el RAOHE y el TULAS. Debe ser evaluado en función de los hechos específicos de cada caso.¹⁵⁶ En alusión a las pruebas del Profesor Andrade, Ecuador afirma que son irrelevantes los límites permisibles en el RAOHE y el TULAS “ya que todo daño debe ser evaluado in situ”¹⁵⁷ y porque “la información empírica ex ante no puede determinar, por adelantado, si se ha causado daño a la renovabilidad de un ecosistema específico, menos aún si ha sido dañado de manera significativa”.¹⁵⁸ Más importante aun, el RAOHE y el TULAS no hacen distinción alguna entre “tipos y características de suelos (desiertos, selva, selva tropical, montañas, islas...)”; haciéndolos inadecuados para el ecosistema sensible de la selva tropical amazónica.¹⁵⁹ Por último, mientras que los límites establecidos en el RAOHE y en el TULAS han de cambiar a lo largo del tiempo, lo que los hace por tanto poco fiables, el concepto de daño ambiental en la LGA no cambiará con el transcurso del tiempo.¹⁶⁰

¹⁵³ Id., ¶¶ 125-136. ↩

¹⁵⁴ Id., ¶ 135. ↩

¹⁵⁵ Id., ¶¶ 137-140. ↩

¹⁵⁶ Id., ¶ 141. ↩

¹⁵⁷ Id., ¶ 143 (énfasis en el original). ↩

¹⁵⁸ Id., ¶ 145. ↩

¹⁵⁹ Id., ¶ 146. ↩

¹⁶⁰ Id., ¶ 148. ↩

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112. En síntesis, Ecuador afirma que la remediación a valores de fondo no constituye un requisito extraordinario. El derecho comparado corrobora este enfoque.¹⁶¹ El argumento de Burlington de que tiene derecho a contaminar hasta los límites permisibles es incompatible con “dos de los principios más fundamentales del derecho ambiental”.¹⁶² El primero es el principio de quien contamina paga, según el cual los operadores deben internalizar los costos ambientales de sus actividades económicas, tal como se encuentra consagrado en la Constitución de 2008, en normas generales de responsabilidad extracontractual, y en la Declaración de Río. El segundo principio fundamental es que la propia naturaleza es titular de derechos con derecho a protección y reparación en el caso de daño ambiental en virtud del Artículo 71 de la Constitución.¹⁶³ Según Ecuador, la Constitución de 2008 establece asimismo que, en caso de duda, “deberían interpretarse las regulaciones ambientales en el sentido más favorable a la protección de la Naturaleza” (in dubio pro natura).¹⁶⁴ Por lo tanto, ante la ausencia de prueba en contrario, cualquier daño hallado debe considerase significativo y, por ende, pasible de compensación.

c. Subsidiariamente, Burlington debe remediar los suelos contaminados al estándar de ecosistemas sensibles

113. Subsidiariamente, si el Tribunal llegase a descartar el criterio de valores de fondo y se remitiera al RAOHE y al TULAS como base para definir el daño ambiental, debería aplicar los límites permisibles para ecosistemas sensibles contemplados en dichas leyes,¹⁶⁵ por las siguientes dos razones. Primero, el uso futuro del suelo, tomado en consideración por el RAOHE para determinar los límites aplicables, debe tomarse a efectos de referirse al momento en que “finalizarán las operaciones petroleras", en contraposición a la finalización de las actividades de un operador dado, tal y como fue clarificado durante la Audiencia.¹⁶⁶ Las operaciones petroleras son temporales y los campos petrolíferos en los Bloques 7 y 21 se encuentran

¹⁶¹ Réplica, ¶ 249, que hace alusión a la Directiva sobre Responsabilidad Medioambiental de la UE; la Ley General del Ambiente de Argentina N.° 25675, Artículo 28; la Ley General del Medio Ambiente hondureña, Decreto N.° 104-93, Artículo 87; la Ley General del Medio Ambiente y los Recursos Naturales nicaragüense N.° 217, Artículo 145; la Ley de Responsabilidad Medioambiental española 26/2007, Anexo II, 1.1.1; y la Ley General del Ambiente peruana N.° 28611, Artículo 147. ↩

¹⁶² Réplica, ¶ 250. ↩

¹⁶³ Ibid. ↩

¹⁶⁴ Id., ¶ 255. ↩

¹⁶⁵ R-EPA, ¶¶ 151-192. ↩

¹⁶⁶ Id., ¶ 158; Tr. (Día 7) (ESP), 2289:9-15 (Alegato de Cierre, Silva Romero). ↩

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“destinados a ser nuevamente absorbidos por la selva tropical”.¹⁶⁷ En consecuencia, debe aplicarse el estándar de ecosistema sensible, que implica la restauración al estado de selva tropical prístina.

114. Segundo, los campos petrolíferos fueron “forjados” de los ecosistemas sensibles de la selva tropical amazónica; un área de "significativa importancia ecológica”, vulnerable al cambio y en necesidad de protección.¹⁶⁸ Según Ecuador, el Bloque 7 se encuentra situado en un “ecosistema frágil y diverso” con numerosos ríos y arroyos, tales como el Río Napo que cruza la totalidad del Bloque, el Río Suno que cruza el campo Oso, y el Río Payamino en la parte norte del Bloque 7.¹⁶⁹ De manera similar, el Bloque 21 constituye un área ecológicamente rica y vulnerable, caracterizada por la selva tropical y drenada por diversos ríos, de los cuales el más importante es el Río Napo.¹⁷⁰ Es infundado el argumento de Burlington de que los Bloques 7 y 21 no califican como ecosistemas sensibles en virtud del RAOHE y del TULAS, por no tratarse de las denominadas “áreas protegidas designadas” bajo la legislación ecuatoriana. Según Ecuador, al concebir una distinción en el RAOHE entre uso industrial, el uso agrícola y un ecosistema sensible, “el legislador ecuatoriano naturalmente tuvo la intención de que la selva tropical amazónica, que no cumple uso industrial o agrícola alguno, estuviera incluida en la última categoría".¹⁷¹

115. En este respecto, Ecuador hace énfasis en que el mapa ilustrando el 'Sistema nacional de áreas protegidas” (“SNAP”), presentado por Burlington, desmiente la posición de este último que implicaría que todas las áreas no coloreadas del mapa constituirían tierras de uso industrial o agrícola.¹⁷² Incluso GSI, el perito de la

¹⁶⁷ R-EPA, ¶ 163. ↩

¹⁶⁸ Id., ¶ 192. ↩

¹⁶⁹ SMCC, ¶¶ 58-59; 2º SMCC, ¶ 58. Ecuador señala a la descripción del Bloque 7 como ecosistema frágil y diverso por parte de uno de los operadores privados anteriores en ese Bloque, Oryx Ecuador Energy Company (“Oryx”): “[...] dado que las operaciones de Oryx se desarrollan en el frágil y diverso ecosistema amazónico y particularmente en el ecosistema que domina el curso medio del río Nao y sus afluentes, también se justifica que tales operaciones se las realice e implante adecuando todas las medidas técnicas y econonómocas preventivas y correctivas posibles a fin de reducir al mínimo los efectos ambientales no deseados y así dar cumplimiento a sus obligaciones de carácter ambiental constantes en la Ley de Hidrocarburos, el Contrato de Exploración y Explotación, en el Reglamento de Operaciones Hidrocarburíferas, en el Reglamento Ambiental para la Actividad Hidrocarburífera en el Ecuador y en sus propias normas ambientales". Descripción del Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto de Petróleo, Oryx Ecuador Energy Company, enero de 1993, págs. 2-3 (Anexo E-254). ↩

¹⁷⁰ 2º SMCC, ¶¶ 79-80. ↩

¹⁷¹ R-EPA, ¶ 170. ↩

¹⁷² Id., ¶¶ 171-172. ↩

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Demandante en materia ambiental, reconoció durante la Audiencia, afirma Ecuador, que algunos sitios dentro de los Bloques 7 y 21 constituían “ecosistemas sensibles".¹⁷³ Más significativamente, la redacción del RAOHE contradice la posición de Burlington, puesto que define a los ecosistemas sensibles de manera no exhaustiva al hacer hacer alusión a áreas “tales como Patrimonio Nacional de Áreas Naturales y otros identificados en el correspondiente Estudio Ambiental”.¹⁷⁴

116. Ecuador hace asimismo énfasis en que los Bloques 7 y 21 se encuentran ubicados en la cuenca del Río Napo, que es “una de las regiones más biodiversas en el mundo".¹⁷⁵ De manera similar, observa que la “mayor parte de los Bloques se encuentra completamente dentro de las Reservas de Biosfera Sumaco y Yasunỉ”, mientras que una parte significativa del Bloque 21 se encuentra adicionalmente en la reserva indígena Huaorani.¹⁷⁶

117. Para Ecuador, la “mega diversidad” del área se encuentra sustentada además por los estudios de impacto ambiental realizados en el año 2010, así como por IEMS, los cuales observan la elevada diversidad del área y el hecho de que algunas especies se encuentran en peligro de extinción.¹⁷⁷ Más importante aún, en varios estudios de impacto ambiental, el propio Consorcio concluyó “que las características del área de los Bloques 7 y 21 eran aquellas de un ecosistema sensible".¹⁷⁸ Además, el testigo de Burlington, el Sr. Saltos, reconoció también la naturaleza dinámica del ecosistema alrededor de las plataformas.¹⁷⁹

¹⁷³ R-EPA, ¶ 173, en alusión a: Tr. (Día 5) (ESP), 1662:1-1664:2 (Contrainterrogatorio, Bianchi). ↩

¹⁷⁴ R-EPA, ¶ 175 (énfasis agregado por Ecuador), que hace referencia al RAOHE, Anexo 2, Tabla 6 (Anexo EL-174). Véase, asimismo: Tr. (Día 7) (ESP), 2290:15-22 (Alegato de cierre, Silva Romero). ↩

¹⁷⁵ R-EPA, ¶ 176. ↩

¹⁷⁶ Ibid., haciendo referencia a: Mapa de los sitios de campos petrolíferos y Reserva de Biosfera de Sumaco (Anexo E-339); Reservas de Biosfera del Ecuador: Lugares excepcionales, Ministerio del Ambiente de Ecuador, GTZ/GESOREN-DED-WCS-NCI-UNESCO, Quito, 2010 (Anexo E-380); Memorando Confidencial, ConocoPhillips, Mapa de la Reserva Huaorani y del Bloque 21, pág. 36 (Anexo E-214). Véanse, asimismo: Mapa, Biosferas de la UNESCO, Ministerio del Ambiente (Anexo E-565); Evaluación de Salud, Seguridad, Ambiente y Desarrollo Sustentable y Otros Servicios Técnicos: Activos en Ecuador, confeccionado para ConocoPhillips en el mes de noviembre de 2006, pág. 80 (Anexo E-222). ↩

¹⁷⁷ IEMS IP4, Adjunto 15, Evaluación de los Recursos Biológicos en el Área de los Bloques 21 y 7, pág. 6. ↩

¹⁷⁸ R-EPA, ¶ 186, que hace alusión a: Evaluación de Impacto Ambiental para el proyecto de perforación en Lobo 3, diciembre de 2005, pág. 36 (Anexo E-338). ↩

¹⁷⁹ R-EPA, ¶¶ 187-190. ↩

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1.2. Posición de Burlington

118. En síntesis, la argumentación de Burlington es que la reclamación ambiental de Ecuador por USD 2.600 millones constituye una “obra de ficción” no corroborada por los hechos e infundada como una cuestión de derecho.¹⁸⁰ Esencialmente, para prosperar con su reclamación, la Demandada debe demostrar que (i) el Consorcio actuó en violación de su deber de cuidado; (ii) Ecuador sufrió un daño; y (iii) existe un nexo causal entre el acto y el daño. Ecuador no ha demostrado ninguno de estos elementos.

119. En sustento de su defensa, Burlington sostiene que (i) el Consorcio era un operador responsable; (ii) Ecuador formula erróneamente las normas jurídicas aplicables; (iii) utiliza la definición equivocada de daño; (iv) invoca de manera errónea los valores de fondo; (v) aplica los estándares equivocados cuando, subsidiariamente, se refiere a los criterios regulatorios, (vi) no prueba la causalidad, y (vii) plantea una reclamación prescrita.

1.2.1. El Consorcio fue un operador responsable y ambientalmente consciente.

120. Los propios datos de Ecuador contradicen su intento de describir al Consorcio como un operador negligente. En efecto, no existieron derrames importantes de petróleo durante las operaciones del Consorcio y sólo hay limitados focos de excedencias regulatorias en los Bloques.¹⁸¹ En realidad, el Consorcio “fue un operador responsable y un buen ciudadano corporativo que priorizó las condiciones ambientales, cumplió con las reglamentaciones del gobierno, informó y remedió con prontitud los derrames e invirtió en las comunidades vecinas”.¹⁸² En particular, las auditorías ambientales acreditaron el “cumplimiento regulatorio generalizado y la gestión responsable de los Bloques” por parte del Consorcio.¹⁸³ En cualquier caso, Burlington afirma que no puede existir responsabilidad alguna en tanto el Consorcio actuó como un bonus pater familias o un operador razonablemente prudente.¹⁸⁴

121. Como miembro responsable del Consorcio, Burlington está dispuesto a aceptar responsabilidad por las excedencias por encima de los criterios regulatorios para

¹⁸⁰ CMCC, ¶¶ 25, 189; С-ЕРА, ¶ 91. ↩

¹⁸¹ Dúplica, ¶ 93. ↩

¹⁸² Id., ¶¶ 17, 280. ↩

¹⁸³ CMCC, ¶ 121. ↩

¹⁸⁴ Id., ¶ 500. ↩

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los dos sitios “en los cuales no puede vincular definitivamente el daño con actividades distintas a aquellas del Consorcio (Pad A del campo Yuralpa y Área 3T del campo Jaguar 1)”, y a asumir los costos de cerrar cuatro piscinas abiertas y abandonar siete pozos.¹⁸⁵

1.2.2. Ecuador tergiversa las normas jurídicas aplicables

122. En primer lugar, es la responsabilidad basada en la culpabilidad y no la responsabilidad objetiva la que rige la reclamación ambiental de Ecuador. La legislación ecuatoriana impuso la responsabilidad objetiva en el mes de octubre de 2008. En virtud del Artículo 7 del Código Civil, “[l]a ley no dispone sino para lo venidero: no tiene efecto retroactivo [...]”. Por lo tanto, el régimen de responsabilidad objetiva de la Constitución de 2008 no rige la reclamación de Ecuador con respecto al daño que antecede a la entrada en vigor de la Constitución en el mes de octubre de 2008.¹⁸⁶ En consecuencia, no puede responsabilizarse a Burlington a menos que se pruebe que el Consorcio violó su deber de cuidado.¹⁸⁷ No se ha analizado prueba tal.

123. Burlington observa, además, tal como lo explica el Profesor Bedón, que la fecha relevante para determinar el régimen jurídico aplicable es la fecha de ocurrencia del acto. Esta fecha es consistente con la prescripción para cuasidelitos del Código Civil, la cual opera desde la fecha en la ocurrió el acto dañoso.¹⁸⁸ En consecuencia, rechaza el argumento de Ecuador sosteniendo que la responsabilidad objetiva resulta aplicable, ya que dicho régimen sólo estuvo vigente en el momento de la inspección de IEMS en el año 2011. De manera similar, descarta la opinión de Ecuador de que la Corte Suprema ecuatoriana impuso la responsabilidad objetiva ya en el año 2002. En efecto, en Delfina Torres, la Corte Suprema simplemente abordó la responsabilidad objetiva en dicta, y, de hecho, aplicó la responsabilidad basada en la culpabilidad con una inversión de la carga de la prueba.¹⁸⁹ En todo caso, Burlington reitera que, independientemente de los cambios que se introdujeron en el año 2008, la nueva Constitución “no puede tener efecto

¹⁸⁵ С-ЕРА, ¶ 71. ↩

¹⁸⁶ Id., ¶¶ 200-203. ↩

¹⁸⁷ CMCC, ¶¶ 498-504; Dúplica, ¶¶ 280-318. ↩

¹⁸⁸ Artículo 2235 Código Civil. Véase: CMCC, ¶ 208; Dúplica, ¶ 327; Bedón IP1, ¶¶ 77-78. ↩

¹⁸⁹ CMCC, ¶¶ 205-213, haciendo referencia a: Delfina Torres c. Petroecuador (Anexo EL-160); Bedón IP1, ¶¶ 60-63. ↩

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retroactivo",¹⁹⁰ ya que el régimen jurídico aplicable es aquel vigente en el momento del presunto acto dañoso.¹⁹¹ Por consiguiente, el régimen del año 2008 sólo es aplicable a actos posteriores a la fecha de entrada en vigor de la Constitución.¹⁹²

124. La Demandante identifica una segunda formulación de derecho errónea alegada por Ecuador, en relación con la carga de la prueba. Para Burlington, Ecuador tiene la carga de probar el daño ambiental.¹⁹³ La prueba del daño constituye un elemento esencial de la responsabilidad civil extracontractual. La posición de Ecuador de que todo efecto en el ambiente constituye un daño ambiental y que sólo debe realizar una demostración de un “impacto negativo” desafía el sentido común. Un efecto en el ambiente en cumplimiento de las regulaciones en materia ambiental no puede constituir un “daño” pasible de recuperación. De lo contrario, no habría finalidad alguna en las regulaciones y autorizaciones gubernamentales.¹⁹⁴ Sorprendentemente, el Profesor Crespo sostiene de manera errónea que Ecuador sólo necesita “alegar” o “señalar la probabilidad de daño”.¹⁹⁵ Si eso fuese cierto, la teoría de Ecuador implicaría que “cualquier participante en actividades humanas en Ecuador es presuntamente responsable de una figura de daño ambiental elegida por cualquier actora”, ya que cualquier actividad humana ocasiona impactos en el ambiente.¹⁹⁶

125. Tercero, contrario a la afirmación de Ecuador, el derecho ecuatoriano exige la causalidad incluso para la responsabilidad objetiva. Así lo sostuvo la Corte Suprema de Ecuador, y el Artículo 396 de la Constitución ecuatoriana de 2008 dispone expresamente que las personas son objetivamente responsables por los daños que hayan “causado”. Por lo tanto, Ecuador se equivoca al argumentar que “sólo necesita establecer que existe daño ambiental”.¹⁹⁷ Debe demostrar, además, que Burlington y Perenco ocasionaron dicho daño.¹⁹⁸

¹⁹⁰ CMCC, ¶ 190. ↩

¹⁹¹ Id., ¶¶ 206-210. ↩

¹⁹² Id., ¶ 210. ↩

¹⁹³ С-ЕРА, ¶¶ 21-24. ↩

¹⁹⁴ CMCC, ¶¶ 218-221. ↩

¹⁹⁵ С-ЕРА, ¶¶ 21-22. ↩

¹⁹⁶ Id., ¶ 22. ↩

¹⁹⁷ CMCC, ¶ 228, haciendo referencia a: 2º SMCC, ¶¶ 8, 28. ↩

¹⁹⁸ Id., ¶¶ 222-229. ↩

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1.2.3. La definición de daño ambiental de Ecuador es infundada, ya que un impacto significativo requiere una excedencia de los límites permisibles.

126. Según Burlington, la alegación de Ecuador' de daño ambiental extendido en los Bloques constituye una “fantasía”¹⁹⁹ fundada en teorías noveles y no corroboradas sobre la definición de daño ambiental, así como en informes defectuosos de su perito, IEMS. Entre otras cosas, IEMS aplicó estándares jurídicos, analizó el suelo en las piscinas de lodo como si se tratara de un suelo normal, sobrestimó el volumen de suelo contaminado a través de un modelo poco confiable, y no filtró correctamente las muestras de aguas subterráneas.

127. Burlington observa que no se controvierte que la LGA define el concepto de daño bajo la legislación ecuatoriana, y que la Constitución de 2008 mantuvo intacta dicha definición. Ecuador se equivoca tanto al negar que el concepto de daño se especifica con mayor detalle en el RAOHE y el TULAS, como al realizar distinciones artificiales entre la noción de daño y la idea de establecer límites para prevenirlo. El primer argumento de Ecuador en su Segundo Memorial Complementario de que sus propias regulaciones eran “arbitrarias” es tan erróneo como su segundo argumento de que el RAOHE y el TULAS no definen el daño, sino que simplemente pretenden establecer límites a las actividades peligrosas.²⁰⁰

128. De conformidad con la LGA, el “daño” requiere un “impacto negativo significativo”. Tal como lo reconocieron los peritos de la Demandada, los Profesores Andrade y Crespo, dicha redacción implica que algunos impactos negativos son significativos en tanto que otros no lo son.²⁰¹ Si todo tipo de impactos estuviesen prohibidos, no podría haber desarrollo alguno.²⁰² Aunque la LGA define el “daño”, no establece límites permisibles para cada contaminante. Por lo tanto, Burlington considera necesario recurrir a las regulaciones de implementación de Ecuador, específicamente al RAOHE y al TULAS, donde se especifica en mayor detalle el concepto de “daño”.²⁰³

¹⁹⁹ Id., ¶ 231. ↩

²⁰⁰ Dúplica, ¶ 33. ↩

²⁰¹ C-EPA, ¶ 27. ↩

²⁰² Id., ¶ 30. ↩

²⁰³ Id., ¶ 34. ↩

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129. Burlington afirma asimismo que la confianza sobre los límites establecidos en el RAOHE y el TULAS se ajusta al “derecho constitucional de seguridad jurídica”.²⁰⁴ En otras palabras, “debe existir una línea divisoria clara que determine el punto en el cual los impactos ambientales devienen significativos – una línea divisoria entre ‘impactos no significativos y ‘daño”’.²⁰⁵

130. La Demandante señala además la práctica de Ecuador con posterioridad al año 2008, que demuestra que se refiere a límites permisibles, no a valores de fondo, cuando define “daño”. Por ejemplo, el Acuerdo Ministerial 169 dispone que el daño ambiental debe ser retornado a las condiciones “determinadas por la autoridad ambiental", y la Resolución Ministerial N.º 1 alude al “daño” por vía de referencia a los límites permisibles.²⁰⁶ La jurisprudencia ecuatoriana y la práctica de los organismos regulatorios de Ecuador demuestran de igual modo que el daño siempre se define por vía de referencia a límites permisibles. Con respecto a la jurisprudencia, el Profesor Andrade, perito de la Demandada, admitió durante la Audiencia que ningún tribunal ecuatoriano había aplicado valores de fondo.²⁰⁷ Las decisiones en Los Vencedores y la Municipalidad de Orellana respaldan la proposición de que no existe daño alguno si no hay excedencia de los límites permisibles.²⁰⁸ Con respecto a Aguinda, el Profesor Andrade admitió que la corte habla de “reparación integral”, aunque no hace referencia alguna a valores de fondo; menos aún los aplica.²⁰⁹

131. En relación con la práctica regulatoria, las agencias de Ecuador tampoco han aplicado nunca valores de fondo.²¹⁰ En sustento de ello, Burlington cita los siguientes elementos: (I) El Ministerio del Ambiente de Ecuador aplica la Resolución Ministerial N.º 1, es decir, los límites permisibles, cuando ocurre un derrame de petróleo; (ii) Petroamazonas remedia los derrames por referencia a los límites

²⁰⁴ Id., ¶ 31, haciendo referencia a: Artículo 82 de la Constitución de 2008 (Anexo P-12). ↩

²⁰⁵ С-ЕРА, ¶ 31. ↩

²⁰⁶ Id., ¶¶ 39-43, que hace alusión a: Acuerdo Ministerial 169, pág. 0003 (Anexo EL-228); Resolución Ministerial N.º 1, pág. 0012 (Anexo CA-CC-55). ↩

²⁰⁷ C-EPA, ¶ 48, que hace referencia a: Tr. (Día 2) (ESP), 516:15-517:2 (Tribunal, Andrade). ↩

²⁰⁸ C-EPA, ¶¶ 46-47, haciendo referencia a: Irma A. Imbaquingo y otros. c. Perenco Ecuador Limited, Corte Provincial de Justicia de Orellana, Ecuador, 17 de septiembre de 2013, Sección 6.7, págs. 0017-0018 (Anexo CA-CC-57); Municipalidad de Orellana c. OCP, Corte Provincial de Justicia de Orellana, Ecuador, 26 de noviembre de 2013, Sección 3, pág. 0021 (Anexo СА-CC-58). ↩

²⁰⁹ С-ЕРА, ¶¶ 52-51. ↩

²¹⁰ Id., ¶ 53. ↩

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permisibles; (iii) el Profesor Andrade reconoció que si ocurre un derrame, las agencias aplican los límites permisibles; (iv) una agencia del Ministerio del Ambiente, denominada PRAS, emitió políticas y normas operativas basadas explícitamente en el RAOHE; (v) IEMS aplicó criterios regulatorios en su primer informe pericial antes de recibir instrucciones de Ecuador de descartarlos; y (vi) el Profesor Bedón declaró que nunca había visto que se aplicaran valores de fondo.²¹¹ En conclusión, Ecuador no ha ofrecido pruebas de una sola instancia en la que se hayan aplicado valores de fondo, mientras que Burlington ha demostrado que, de hecho, Ecuador aplica los límites permisibles para determinar la existencia de daño ambiental.²¹²

1.2.4. Ecuador utiliza valores de fondo para representar falsamente e inflar el presunto daño ambiental

132. Burlington se opone a la utilización por parte de Ecuador de valores de fondo, incluida la posición de IEMS de que sólo los valores de fondo son suficientemente protectores de la salud pública. Burlington resalta que IEMS recibió instrucciones de Ecuador de emplear valores de fondo y, que en realidad, nunca analizó si el ecosistema se vio efectivamente afectado.²¹³ El primer informe pericial de IEMS en realidad hizo referencia a los límites permisibles como estándar aplicable.²¹⁴ “Asombrosamente [alega Burlington], IEMS admitió que si el Consorcio estuviera operando en la actualidad [...], estaría sujeto a las regulaciones del RAOHE y del TULAS, no a los ‘valores de fondo”’.²¹⁵ Por lo tanto, de no haberse expropiado Burlington, estaría sujeto a los estándares regulatorios. Habiendo sido expropiado, de algún modo se encuentra sujeto a los valores de fondo, “resultando así en miles de millones de dólares de daños irreales”.²¹⁶

²¹¹ Ibid. ↩

²¹² Id., ¶ 54. ↩

²¹³ Id., ¶¶ 79, 99, haciendo referencia a: Tr. (Día 1) (ESP), 53:6-12 (Alegato de Apertura, Silva Romero) (“Ecuador no parece comprender cómo en este caso se puede decir que no se tienen que reparar todos los daños ambientales y restaurarlos a sus condiciones naturales de origen. Y esa es la razón precisamente por lo cual IEMS, los estratos técnicos de Ecuador, recibieron como instrucción utilizar los 'valores de fondo"). ↩

²¹⁴ C-EPA, ¶ 100, que hace alusión a: IEMS IP1, pág. 48 (“En la opinión de IEMS, los límites regulatorios de concentración de contaminantes en Ecuador deberán ser utilizados para establecer la obligación legal del Consorcio Bloque 7 y Bloque 21 para realizar la limpieza y/o restauración del medio ambiente"). ↩

²¹⁵ C-EPA, ¶ 79. ↩

²¹⁶ Id., ¶ 105. ↩

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133. En sustento de su argumentación, la Demandante invoca asimismo el objeto del RAOHE, que, en los términos del reglamento, consiste en establecer “[l]ímites permisibles para la identificación y remediación de suelos contaminados en todas las fases de la industria hidrocarburífera”.²¹⁷ Si rigieran los valores de fondo, tal como afirma Ecuador, el RAOHE no serviría ningún propósito aparente. Además, la propia IEMS reconoció, en su primer informe y en el marco del arbitraje City Oriente c. Ecuador, que el RAOHE establece los criterios para definir el alcance del daño ambiental.²¹⁸ Si los valores de fondo fueran relevantes, los campos petrolíferos activos deberían restaurarse a un estado natural prístino aun cuando los campos petrolíferos continuaran operando. Esto es absurdo, máxime considerando la expansión agresiva de la producción de petróleo de Ecuador.

134. Para refutar la invocación por parte de Ecuador de la Tabla 6 del RAOHE, Burlington comenta que la Tabla 6 establece que pueden utilizarse valores de fondo para incrementar los límites permisibles, no para reducirlos. Por lo tanto, si la concentración natural de un dado elemento en el suelo es superior a su límite regulatorio, puede aumentarse el límite permisible a ese nivel que ocurre naturalmente – lo contrario no es cierto.²¹⁹

135. Burlington refuta el otro argumento adicional de Ecuador, según el cual sólo los valores de fondo se atienen a la Constitución ecuatoriana del año 2008. Primero, la Constitución de 2008 no puede aplicarse de manera retroactiva, por lo que cubriría como máximo un período de 10 meses (entre su entrada en vigor en octubre de 2008 y la toma de posesión de los Bloques por parte de Ecuador en julio de 2009). Segundo, el Artículo 396 de la Constitución de 2008 solamente entra en juego en caso de “daño”, el cual se define en las regulaciones ambientales y en particular en el RAOHE.²²⁰

136. Burlington controvierte además la afirmación de IEMS de que existe la posibilidad de que los criterios normativos ecuatorianos “no sean lo suficientemente protectores de la salud de la población local [...]'.²²¹ Por el contrario, afirma Burlington, “los límites regulatorios de Ecuador son notablemente estrictos”.²²² Ecuador es más

²¹⁷ CMCC ¶ 109, citando: RAOHE, Tabla 6 (Anexo EL-174). ↩

²¹⁸ CMCC, ¶¶ 245-248. ↩

²¹⁹ Id., ¶¶ 244, 249-254. ↩

²²⁰ Id., ¶¶ 255-258. ↩

²²¹ CMCC, ¶ 260, citando: IEMS IP3, pág. 38. ↩

²²² CMCC, ¶ 262. ↩

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protector que otras regiones productoras de petróleo, tales como Venezuela, Texas y Louisiana. Sus regulaciones son también más estrictas que la metodología de las Acciones Correctivas Basadas en Riesgo (“RBCA”, por sus siglas en inglés) adoptadas ampliamente en países europeos, los Estados Unidos y otras partes del mundo. De manera sucinta, los criterios del RAOHE son sumamente protectores de la salud humana y ninguna lógica de salud pública justifica la aplicación de un criterio más estricto.²²³

137. Burlington critica asimismo la metodología de IEMS para calcular los valores de fondo, la cual resultó calificando muestras limpias como muestras contaminadas. Al agregarse los contaminantes, los valores de fondo de Ecuador resultan en que un 84% de las muestras limpias se califican como contaminadas.

138. Por último, según Burlington, la invocación por parte de Ecuador de valores de fondo, en contraposición a los criterios del RAOHE, tiene enormes consecuencias para sus reconvenciones. Una suma por concepto de daños de aproximadamente USD 1.300 millones de la reclamación de Ecuador depende de la aplicación de los valores de fondo. Si se descartan los valores de fondo, las reclamaciones de Ecuador se reducen de USD 2.200 millones a USD 895 millones.²²⁴

1.2.5. El "argumento regulatorio” de IEMS basado en ecosistemas sensibles es igualmente incorrecto.

139. Burlington cuestiona también el argumento subsidiario de Ecuador basado en los criterios regulatorios ya que se funda exclusivamente en el criterio de ecosistema sensible, el cual resulta inapropiado en la mayoría de los casos. Burlington está en desacuerdo con Ecuador en que los Bloques en su totalidad se encuentran situados en una región “sensible” o que están ubicados en una reserva de biosfera, observando que sólo un número muy limitado de áreas son designadas por el Ministerio del Ambiente de Ecuador como “ecosistema sensible".²²⁵

140. Burlington alega además que, según la Tabla 6 del RAOHE, los niveles permisibles de contaminación dependen del “uso” de la tierra, que el RAOHE clasifica como industrial, agrícola o ecosistema sensible, el primero siendo el más permisivo y el último el menos permisivo. El cálculo de los niveles de contaminación de IEMS con base en el umbral de ecosistema sensible es injustificado ya que sólo un pequeño

²²³ Id., ¶¶ 240-242, 260-265. ↩

²²⁴ Id., ¶ 276. ↩

²²⁵ Tr. (Día 1) (ESP), 248:18-249:4 (Alegato de Apertura, Renfroe). ↩

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número de sitios en los Bloques se entrecruzan con áreas designadas como “ecosistemas sensibles”.²²⁶ La mayoría de las áreas en las que se desarrollan las operaciones activas del Consorcio constituyen un “ejemplo por excelencia” del uso del suelo para fines industriales; las áreas circundantes utilizándose principalmente para agricultura.²²⁷

141. Para Burlington, el argumento de Ecuador de que los Bloques deben ser considerados en su totalidad como ecosistemas sensibles es inconsistente con el RAOHE y con la propia aplicación del RAOHE por parte de Ecuador fuera del marco del presente arbitraje.²²⁸ En virtud del RAOHE, el “uso posterior que se le asigne al suelo remediado” determina el uso del suelo. El uso posterior es aquel “inmediatamente posterior a la confiscación”, y no el uso cuando finalizan las operaciones petroleras, tal como propone Ecuador.²²⁹ Las áreas dentro de los campos petrolíferos, tales como las plataformas y los equipos de perforación, se utilizan para desarrollar operaciones hidrocarburíferas – un uso industrial. Este es el único objeto, presente y predecible, de estas áreas. Las tierras en torno a los campos petrolíferos, a su vez, son utilizadas mayormente para pasturas, cultivos, o recolección de leña, esto es, para fines agrícolas. Según GSI, “95% de las áreas en torno a las plataformas inspeccionadas constituyen áreas agrícolas o bosques secundarios".²³⁰

142. Burlington considera asimismo que la invocación exclusiva por parte de Ecuador del criterio de ecosistemas sensibles es contrario a su propia práctica. Según Burlington, esa práctica confirma que la mayor parte del suelo en los Bloques se destina al uso “industrial” o “agrícola”. En ocasiones múltiples, Ecuador aprobó, o no objetó, planes en los que el suelo en los Bloques se clasificaba como “industrial” o "agrícola”.²³¹ Por ejemplo, IEMS admitió durante la Audiencia que los estudios ex-post sobre la condición ambiental de los Bloques tras la toma de posesión por parte de Ecuador aplicaron el estándar de uso agrícola.²³² En aplicación del RAOHE, el "uso posterior” de cualquier suelo remediado continuará siendo “industrial” o

²²⁶ CMCC, ¶¶ 278-279; C-EPA, ¶ 125. ↩

²²⁷ CMCC, ¶ 289. ↩

²²⁸ Id., ¶ 283. ↩

²²⁹ C-EPA, ¶ 125. ↩

²³⁰ CMCC, ¶ 302. ↩

²³¹ С-ЕРА, ¶ 127. ↩

²³² Ibid., que hace referencia a: Tr. (Día 3) (ESP), 807:13-22 (Contrainterrogatorio, Alfaro). ↩

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"agrícola". En síntesis, la clasificación de “ecosistemas sensibles” no guarda relación alguna con el uso real del suelo y debe rechazarse.²³³

143. IEMS también invoca en forma incorrecta la Tabla 2 del Anexo 2, Libro VI del TULAS. Para la Demandante, esta tabla sólo establece los valores de fondo pre estimados para sustancias no incluidas en la Tabla 6 del RAOHE (tales como bario y vanadio). No expresa criterios de remediación, que se encuentran en la Tabla 3 del Anexo 2, Libro VI del TULAS, bajo el título “Criterios de Remediación o Restauración del Suelo”. El TULAS establece expresamente que los criterios de remediación y restauración “se presentan en la Tabla 3",²³⁴ hecho que la propia IEMS ha reconocido en el marco del arbitraje de City Oriente. Por lo tanto, Burlington considera a la Tabla 3 del TULAS como la tabla apropiada para determinar los criterios de remediación del suelo.²³⁵

144. Como punto final, Burlington hace énfasis en que las designaciones del uso del suelo en el RAOHE son suficientemente protectoras de la salud humana y el medio ambiente, ya que los estándares de Ecuador se encuentran dentro de los más estrictos del mundo.²³⁶

145. Tal como fue observado supra, para Burlington, la aplicación de los criterios regulatorios adecuados tiene un impacto importante en la reclamación de daños de Ecuador. En particular, GSI halló que 74% de las muestras de suelo analizadas por IEMS que mostraban excedencias de los límites de “ecosistemas sensibles” en realidad cumplen con las regulaciones ecuatorianas para suelos industriales y agrícolas.²³⁷ Al aplicar los criterios regulatorios correctos, los daños que alega haber sufrido Ecuador se reducen por USD 885 millones adicionales, llegando a un total de aproximadamente USD 10 millones, de los cuales Burlington únicamente acepta responsabilidad por la suma de USD 1.09 millones.²³⁸

²³³ CMCC, ¶¶ 291-299, 303-310. ↩

²³⁴ TULAS, Libro VI, Anexo 2, ¶ 4.2.2 (Anexo EL-173). ↩

²³⁵ CMCC, ¶¶ 280-281. ↩

²³⁶ С-ЕРА, ¶¶ 133-135. ↩

²³⁷ CMCC, ¶ 311 y el gráfico. ↩

²³⁸ Id., ¶¶ 17, 282. ↩

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1.2.6. Ecuador ignora completamente su obligación de probar la causalidad

146. Burlington se opone a la posición de Ecuador' de que el derecho ecuatoriano impone una presunción refutable de causalidad. Para Burlington, la Constitución de 2008 le impone a Ecuador la carga de probar la causalidad, y Burlington sólo es responsable por el daño causado durante su tenencia de los Bloques; no por aquel causado por el mismo Ecuador o por operadores anteriores.

a. Le corresponde a Ecuador la carga de probar la causalidad

147. La afirmación de Burlington es que la causalidad no se presume, y que Ecuador debe probar la causalidad. El Profesor Bedón proporcionó pruebas claras a este fin durante la Audiencia, e incluso el Profesor Crespo reconoció que el daño ambiental debe “ser causado por la actividad del operador”.²³⁹ Los tribunales ecuatorianos exigen de manera consistente a las partes actoras que demuestren la causalidad, incluidos en los casos de responsabilidad objetiva.²⁴⁰ Por ejemplo, en Medardo Luna, la Corte Suprema ecuatoriana sostuvo que la parte agraviada debe probar (i) el hecho, (ii) el daño, y (iii) el nexo causal. A la misma conclusión arribó la Corte Nacional de Justicia en Aguinda, donde sostuvo que en el régimen de responsabilidad objetiva posterior al año 2008 la parte actora sólo debe “corroborar la actividad riesgosa y la relación de causalidaď” .²⁴¹

b. Burlington sólo es responsable por el daño ocasionado durante su gestión de los Bloques

148. La Demandante afirma además que sólo es responsable por los daños causados mientras el Consorcio operaba los Bloques. Debe probarse la causalidad porque cada operador es responsable por el daño que ha causado, no por el daño causado por un tercero.²⁴² Dado que el Profesor Crespo declaró que Ecuador debe probar que el daño fue causado “durante el período de operaciones del Consorcio”, se desprende que Petroamazonas, que en la actualidad opera los Bloques, es presuntamente responsable por cualquier daño ocurrido con posterioridad al mes

²³⁹ Id., ¶ 223, haciendo referencia a: Crespo IP, ¶ 79. ↩

²⁴⁰ CMCC, ¶ 224 (“los tribunales ecuatorianos han confirmado de manera explícita que la causalidad constituye un elemento crítico de la responsabilidad objetiva, así como de la responsabilidad basada en la culpabilidad”). ↩

²⁴¹ Énfasis de Ecuador. C-EPA, ¶ 61, citando a: Aguinda c. Chevron, pág. 239 (Anexo EL-233). ↩

²⁴² C-EPA, ¶ 62. ↩

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de julio de 2009. En este contexto, deben rechazarse las explicaciones del Profesor Andrade de que Petroamazonas de algún modo se rige por normas diferentes.²⁴³

149. En consecuencia, Burlington controvierte asimismo que sea responsable solidario del daño ocasionado por operadores anteriores.²⁴⁴ La responsabilidad solidaria sólo puede resultar del “mismo cuasidelito o hecho ilícito, no de cuasidelitos o hechos ilícitos consecutivos”.²⁴⁵ Por lo tanto, Burlington sólo es responsable de la conducta de Perenco, en calidad de operador para el Consorcio, y no de la conducta de operadores anteriores ni ulteriores.²⁴⁶

c. La contaminación en Coca-Payamino fue causada por la propia Ecuador

150. Burlington afirma que el daño ambiental en Coca-Payamino, que constituye más de la mitad de la reclamación de Ecuador, fue causado “casi sin duda” por CEPE y Petroproducción cuando operaron los campos en la década de 1980, y por esta última durante la operación alternada del CPUF con Oryx en la década de 1990.²⁴⁷

151. En efecto, hay cuantiosa evidencia de derrames de petróleo, problemas con las piscinas de lodo, falta de remediación, y descargas continuas en el medio ambiente durante la operación de los Bloques por parte de CEPE y Petroproducción. Por ejemplo, una auditoría ambiental en el año 1999 determinó que las prácticas operatorias de Petroproducción eran “reactivas y no proactivas”.²⁴⁸ Además, Burlington observa que, a pesar de la orden expresa del Tribunal, Ecuador no exhibió ningún informe de derrames o programa de remediación para ese período.²⁴⁹ En sustento de sus alegaciones, Burlington cita los siguientes hechos: (i) en la CPF Coca, Petroproducción “descargó permanentemente agua de

²⁴³ Id., ¶ 64, haciendo referencia a: Tr. (Día 2) (ENG), 442:14-443:4 (Interrogatorio Directo, Andrade), correspondiendo a Tr. (Día 2) (ESP) 453:5-22 (Interrogatorio Directo, Andrade). ↩

²⁴⁴ Réplica, ¶¶ 269-275. ↩

²⁴⁵ Énfasis de Burlington. C-EPA, ¶ 66; Réplica, ¶ 272. ↩

²⁴⁶ C-EPA, ¶ 66. ↩

²⁴⁷ CMCC, ¶ 441. Petroproducción asumió las operaciones del CPUF, desde el mes de abril de 1991 hasta el mes de febrero de 1994, y desde el mes de junio de 1997 hasta el mes de marzo de 2000. Oryx operó el campo desde el mes de febrero de 1994 hasta el mes de junio de 1997. El CPUF fue operado en forma continua por la Contratista del Bloque 7 después del mes de marzo de 2000. Id., ¶¶ 95-96. ↩

²⁴⁸ CMCC, ¶ 443, en alusión a: Patrick Grizzle, Auditoría Ambiental de las Operaciones de Petroproducción del Campo Coca-Payamino (Environmental Audit of Petroproducción Operations of the Coca-Payamino Field), enero de 1999 (Anexo CE-CC-21). ↩

²⁴⁹ CMCC, ¶ 444, haciendo referencia en el pie de página 578, erróneamente, a “Resolución Procesal No. 2 de 9 de julio de 2012", correspondiendo a RP9 de 6 de julio de 2012, Anexo A, Reclamo No. 9. ↩

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producción” al medio ambiente con anterioridad al año 1994;²⁵⁰ (ii) en Payamino 2 y 8, el crudo y los metales pesados hallados en el pantano Jungal se originan de una ruptura anterior al año 1992 de las piscinas de lodo y de pruebas de producción construidas por CEPE en el año 1987;²⁵¹ (iii) en Coca 6, se registró un derrame grave por parte de Oryx en el año 1999 y la piscina en la parte norte de la plataforma fue construida por Petroproducción en el año 1989, en tanto el derrame del año 2007 fue remediado integralmente;²⁵² (iv) en Payamino 4, CEPE construyó piscinas en el año 1988 sin utilizar revestimientos, rellenándolas con lodos de perforación;²⁵³ y (v) en Coca 4, la perforación fue desarrollada por CEPE en el año 1989, lo que explica la presencia de bario en esa área.²⁵⁴

d. Ecuador no tiene en cuenta del daño ambiental causado por Petroamazonas con posterioridad al mes de julio de 2009

152. Burlington llama la atención sobre el hecho de que la reclamación de Ecuador ignora su toma de posesión de los Bloques en julio de 2009 y la agresiva expansión de las operaciones. En este contexto, resulta “absurda” la insistencia de Ecuador en el estándar de ecosistemas sensibles cuando uno considera que el propio Ecuador ha aumentado activamente el uso industrial de los Bloques.²⁵⁵ Según Burlington, la expansión de los campos por parte de Ecuador ha obviado la necesidad de remediación, tal como lo demuestran tres ilustraciones.

153. Primero, el sitio Coca 13 ha sido extendido en más de 40.000 metros cuadrados, 11 pozos nuevos, cuatro piscinas de lodo nuevas y una CPF nueva. Al hacerlo, Ecuador ha subsumido y “erradicado” la presunta zona de contaminación por la cual reclama que Burlington es responsable. Sin embargo, reclama para este sitio USD 26,5 millones en concepto de indemnización por daños en virtud de su argumento de valores de fondo y USD 7,4 millones en virtud de su argumento de ecosistemas sensibles.²⁵⁶

²⁵⁰ CMCC, ¶¶ 447-450, en alusión a: Ecomapa/Western Oilfield Environmental Services Ltd., Evaluación Ambiental del Campo Coca-Payamino de Oryx Ecuador Energy Company (Environmental Assessment of Oryx Ecuador Energy Company Coca-Payamino Field), mayo de 1994, pág. 30 (Anexo CE-CC-12). ↩

²⁵¹ CMCC, ¶¶ 451-455. ↩

²⁵² Id., ¶¶ 456-463. ↩

²⁵³ Id., ¶¶ 464-466. ↩

²⁵⁴ Id., ¶ 467. ↩

²⁵⁵ Id., ¶ 469. ↩

²⁵⁶ Id., ¶ 474. ↩

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154. Segundo, también se ha extendido Oso A en forma dramática, con Ecuador perforando 14 pozos nuevos. Al igual que con Coca 13, “el desarrollo extensivo por parte de Petroamazonas del campo Oso A desde el mes de julio de 2009 ha obviado la necesidad de remediación y volvió obsoletas las conclusiones de IEMS – si había allí contaminación en primer lugar".²⁵⁷

155. Tercero, Burlington alega que Ecuador no mencionó ni tomó en cuenta la ocurrencia de un derrame de petróleo en la CPF Mono que ocurrió en 2010 o 2011. En este contexto, Burlington resalta que el primer informe de IEMS identificó dicho derrame como condición ambiental reconocida (“REC”, por sus siglas en inglés), pero “curiosamente” no la incluyó en su tercer informe “a pesar de que la CPF Mono representa una de las reclamaciones más importantes por monto en dólares de todas las reconvenciones de Ecuador".²⁵⁸ Por lo tanto, las reclamaciones de Ecuador por más de USD 100 millones deben fracasar porque no puede demostrar que la presunta contaminación sea atribuible al Consorcio.²⁵⁹

e. Los CP eximen al Consorcio del daño causado por terceros

156. Burlington observa que Ecuador se basa en los CP para absolverlo de tener que probar causalidad, siendo el Consorcio presuntamente responsable por el daño ambiental causado por operadores anteriores. La referencia de Ecuador a los CP no sólo está proscrita por la naturaleza extracontractual de su reconvención, sino que también es equivocada en sí misma. En efecto, los CP “eximen expresamente al Consorcio de la responsabilidad del daño causado por terceros”.²⁶⁰

157. En este contexto, Burlington observa que las excedencias por encima de los criterios regulatorios halladas en 17 sitios no fueron ocasionadas por el Consorcio, sino por operadores anteriores, incluyendo operadores estatales. Por ejemplo, existen abundantes pruebas de que la contaminación del pantano Jungal en Payamino 2 y 8 fue causada por CEPE entre los años 1988 y 1992. De hecho, Burlington exhibió pruebas que vinculan la contaminación hallada en todos excepto

²⁵⁷ Id., ¶ 481. ↩

²⁵⁸ Id., ¶ 486. ↩

²⁵⁹ Id., ¶ 486. ↩

²⁶⁰ C-EPA, ¶ 67. La Cláusula 5.1.20.10 del Contrato de Participación del Bloque 7 dispone que "[l]a Contratista no será responsable por las condiciones ambientales preexistentes al inicio de las operaciones del Contrato de Prestación de Servicios” (Anexo CE-CC-28); en tanto la Cláusula 5.1.20 del Contrato de Participación del Bloque 21 estipula que "[l]a Contratista no será responsable por las condiciones ambientales preexistentes al inicio de las operaciones del Contrato" (Anexo CE-CC-13). ↩

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dos de los 17 sitios a las actividades de otras partes y no del Consorcio. Como miembro responsable del Consorcio, Burlington está “dispuesto a aceptar la responsabilidad por los dos sitios en los cuales no puede vincular definitivamente el daño con actividades distintas a aquellas del Consorcio” por un costo total de USD 1,09 millones.²⁶¹

1.2.7. Las reclamaciones de Ecuador se encuentran prescritas en virtud del derecho ecuatoriano

158. La última excepción de Burlington es que la reconvención se encuentra prescrita. El Artículo 2235 del Código Civil contempla un período de prescripción de cuatro años. La invocación por parte de Ecuador de la llamada “regla de descubrimiento” (en inglés, discovery rule), que toma de otras jurisdicciones, es infundada. En efecto, Ecuador, no cita un solo caso en sustento de esta regla. Incluso si existiera dicha regla de descubrimiento, el período comenzaría a correr sólo cuando Ecuador tuvo conocimiento o debería haber tenido conocimiento (en inglés, constructive knowledge, que el Tribunal traduce para estos efectos como “conocimiento imputado") del presunto daño ambiental.²⁶² A la luz del hecho de que el Consorcio fue supervisado estrictamente por las autoridades regulatorias ecuatorianas, que Ecuador aprobó de manera consistente los estudios de impacto ambiental del Consorcio, que el Consorcio presentó de manera regular informes y auditorías, y que se realizaron inspecciones periódicas, debe considerarse que Ecuador tenía conocimiento imputado de cualquier presunto daño durante el curso de las operaciones del Consorcio.²⁶³ Por lo tanto, aun si Ecuador tuviera reclamaciones legítimas, actualmente se encuentran prescritas en virtud del Artículo 2235 del Código Civil.

2. Marco legal aplicable

159. Desde la década de 1970, Ecuador ha incorporado normas ambientales en su ordenamiento jurídico, incluso respecto a las actividades hidrocarburíferas, a nivel constitucional, legislativo y regulatorio, tal como se analizará infra.²⁶⁴ Después de establecer las disposiciones relevantes de la Ley de Hidrocarburos (2.1), el Tribunal analizará la evolución del marco ambiental de Ecuador para las operaciones

²⁶¹ C-EPA, ¶ 71. ↩

²⁶² Id., ¶¶ 72, 73. ↩

²⁶³ Id., ¶ 74. ↩

²⁶⁴ SMCC, ¶ 7; CMCC, ¶ 107. Véase, asimismo: Cronología de las Leyes y Reglamentos Ambientales de Ecuador, 1971-2008 (Anexo CE-CC-269). ↩

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petroleras, incluida la Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental (2.2), las Constituciones de los años 1978 y 1998 (2.3), la Ley de Gestión Ambiental (2.4), el Reglamento Ambiental Sustitutivo para las Operaciones Hidrocarburíferas en el Ecuador (2.5), el Texto Unificado de Legislación Ambiental Secundaria (2.6), y la Constitución de 2008 (2.7). Finalmente, definirá las provisiones relevantes de los CP (2.8).

2.1. La Ley de Hidrocarburos y la regulación de la industria hidrocarburífera

160. La Ley de Hidrocarburos (“LH”) fue promulgada en el año 1971.²⁶⁵ Contenía la primera expresión de la obligación general del Estado de garantizar que la industria petrolera "no provoque daños a las personas, a la propiedad ni al medio ambiente”, obligando al Estado a realizar auditorías socio ambientales periódicas.²⁶⁶ La legislatura ecuatoriana impuso progresivamente obligaciones ambientales a los operadores petroleros, tales como la modificación de la LH del año 1982, la cual dispuso la obligación de los operadores de cumplir con las leyes y regulaciones ambientales aplicables²⁶⁷ y realizar estudios de impacto ambiental y preparar planes de gestión ambiental.²⁶⁸ En el año 2002, se sancionó el Reglamento de Operaciones Hidrocarburíferas (“ROH”).²⁶⁹ EI ROH contiene reglas aplicables a todas las fases de las operaciones de hidrocarburíferas, exploración, perforación y explotación, así como un anexo con definiciones de términos.²⁷⁰ El Artículo 7 prescribe que los operadores petroleros deben cumplir con las leyes y regulaciones aplicables relacionadas con la protección del medio ambiente.²⁷¹

²⁶⁵ Decreto Supremo N.° 1459, publicado en el Registro Oficial N.° 322 de fecha 1 de octubre de 1971 (Anexo CA-CC-04); Decreto Supremo N.° 2967, publicado en el Registro Oficial N.° 711 de fecha 15 de noviembre de 1978 (Anexo CA-CC-07). Véase, asimismo: Bedón IP1, Apéndice B 0008; Cronología de las Leyes y Reglamentos Ambientales de Ecuador, 1971-2008 (Anexo CE-CC-269). ↩

²⁶⁶ Ley de Hidrocarburos, Artículo 93(D) (Anexo CA-CC-07). ↩

²⁶⁷ Id., Artículo 31(s) (Anexo CA-CC-07). El literal (s) fue modificado mediante la Ley N.° 101, publicada en el Registro Oficial N.º 306 de fecha 13 de agosto de 1982 (Anexo CA-CC-08). ↩

²⁶⁸ Ley de Hidrocarburos, Artículo 31(t) (Anexo CA-CC-07). El literal (t) fue modificado mediante la Ley N.° 101, publicada en el Registro Oficial N.° 306 de fecha 13 de agosto de 1982 (Anexo CA-CC-08). La Ley de Hidrocarburos fue modificada nuevamente en los años 1989 y 2010, véanse: Ley de Hidrocarburos, publicada en el Registro Oficial N.° 34 de fecha 13 de marzo de 2000 (Anexo CL-218); Ley de Hidrocarburos, publicada en el Registro Oficial N.° 244 de fecha 27 de julio de 2010 (Anexo CL-217). ↩

²⁶⁹ Reglamento de Operaciones Hidrocarburíferas (“ROH”), Acuerdo Ministerial N.° 389, publicado en el Registro Oficial N.° E 2 el día 26 de septiembre de 2002 (Anexo EL-81). ↩

²⁷⁰ Ibid. Véase, asimismo: 2º SMCC, nota 30. ↩

²⁷¹ ROH, Artículo 7 (Anexo EL-181). ↩

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2.2. La Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental

161. En el año 1976, Ecuador adoptó la Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental, que por primera vez estableció normas para prevenir la contaminación del suelo, el agua y el aire. Sin embargo, no especificó parámetro alguno.²⁷²

162. En lo que concierne al agua, el Artículo 16 prohibía descargar “a las redes de alcantarillado, o en quebradas, acequias, ríos, lagos naturales o artificiales, o en las aguas marítimas, así como infiltrar en terrenos”, las aguas residuales que contengan contaminantes que sean nocivos para la salud humana, la fauna o a las propiedades.²⁷³ Con relación a los suelos, el Artículo 20 prohibía descargar "cualquier tipo de contaminantes que puedan alterar la calidad del suelo y afectar a la salud humana, la flora, la fauna, los recursos naturales y otros bienes” sin sujetarse a las correspondientes normas técnicas y regulatorias.²⁷⁴

2.3. Las Constituciones de los años 1978 y 1998

163. La protección del medio ambiente fue consagrada en la constitución por primera vez en la Constitución de 1978.²⁷⁵ El Artículo 19 de esta Constitución consagraba el derecho fundamental a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, especificando que la protección ambiental requeriría leyes que restringieran el “ejercicio de determinados derechos o libertades”.²⁷⁶ En el año 1996, una reforma

²⁷² Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental, Decreto Supremo N.° 374, publicada en el Registro Oficial N.° 97 de fecha 31 de mayo de 1976 (Anexo CA-CC-06), actualmente codificada y publicada en el Registro Oficial Suplemento N.° 418 de fecha 10 de septiembre de 2004 (Anexo CA-CC-34). Véase, asimismo: Bedón IP1, Apéndice B 0008. ↩

²⁷³ Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental, Artículo 16 (Anexo CA-CC-06). En el año 1989, Ecuador promulgó el Reglamento para la Prevención y Control de la Contaminación Ambiental, en lo Relativo al Recurso Agua, Acuerdo Ministerial N.° 2144 del Ministerio de Energía y Minas, publicado en el Registro Oficial N.° 204 de fecha 5 de junio de 1989 (Anexo СЕ-СС-12). ↩

²⁷⁴ Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental, Artículo 20 (Anexo CA-CC-06). ↩

²⁷⁵ Crespo IP, ¶ 13; Bedón IP1, ¶ 13. ↩

²⁷⁶ Constitución de 1978, codificada en el año 1984, y publicada en el Registro Oficial N.° 763 de fecha 12 de junio de 1984, Artículo 19(2) (Anexo CA-CC-09; Crespo IP, Anexo 3): "Sin perjuicio de otros derechos necesarios para el pleno desenvolvimiento moral y material que se deriva de la naturaleza de la persona, el Estado le garantiza: [...] 2. El derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. La ley establecerá las restricciones al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”. El Artículo 50 disponía además poderes de policía que le permitían a las municipalidades hacer efectiva la protección ambiental: “Para hacer efectivo el derecho a la vivienda y a la conservación del medio ambiente, las municipalidades podrán expropiar, reservar y controlar áreas para el desarrollo futuro de conformidad con la ley”. Cabe observar que, en el año 1985, el Ministerio ↩

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constitucional instituyó el derecho colectivo a un medio ambiente saludable y declaró que lo siguiente era de interés público: (i) la protección del medio ambiente y la conservación de los ecosistemas y la biodiversidad, (ii) los principios de prevención y explotación sustentable de los recursos naturales, y (iii) el establecimiento de un sistema de áreas protegidas.²⁷⁷

164. La Constitución del año 1998 desarrolló aun más el régimen ambiental consagrando los principios de desarrollo sustentable, prevención, precaución, rehabilitación, y participación.²⁷⁸ Además, el Artículo 91 dispuso la responsabilidad del Estado, incluida aquella de sus "delegatarios y concesionarios”, por los daños ambientales.²⁷⁹

2.4. La Ley de Gestión Ambiental (LGA) del año 1999

165. En aras de implementar las disposiciones de la Constitución del año 1998, en el año 1999 Ecuador adoptó la LGA.²⁸⁰ La LGA estableció los principios y directrices de la política ambiental de Ecuador, determinando las obligaciones, responsabilidades y niveles de participación de los sectores público y privado en la gestión ambiental e indicando “los límites permisibles, controles y sanciones” en esta materia.²⁸¹ Estableció el alcance y los principios de gestión ambiental, el régimen institucional subyacente a la gestión ambiental, los diversos instrumentos de gestión ambiental, los mecanismos financieros, así como las disposiciones sobre información y participación, y la protección de los derechos ambientales.

166. Con respecto a los instrumentos de gestión ambiental, la LGA dispuso la evaluación de impactos ambientales y controles ambientales. Por ejemplo, el Artículo 21 de la LGA dispone que se podrán otorgar licencias para actividades económicas si se

de Energía y Minas publicó un Instructivo para la Preparación de Informes y Estudios de Impacto Ambiental, Acuerdo Ministerial N.° 764 del Ministerio de Energía y Minas, publicado en el Registro Oficial N.° 330 de fecha 9 de diciembre de 1985 (Anexo CA-CC-10).

²⁷⁷ Reforma de la Constitución Política de la República del Ecuador del año 1996, publicada en el Registro Oficial N.º 969 de fecha 17 de junio de 1996, Artículo 44 (Anexo CA-CC-16). Bedón IP1, ¶ 13. ↩

²⁷⁸ Constitución Política de 1998, publicada en el Registro Oficial N.º 1 de fecha 11 de agosto de 1998, Artículos 86 y 88 (Anexo CA-CC-18). Bedón IP1, ¶ 14. ↩

²⁷⁹ Constitución Política de 1998, Artículo 91 (Anexo CA-CC-18). Andrade IP, ¶ 54; Bedón IP1, ¶ 14. ↩

²⁸⁰ Ley de Gestión Ambiental, Ley N.° 37, publicada en el Registro Oficial N.° 245 de fecha 30 de julio de 1999, posteriormente codificada y publicada en el Registro Oficial N.° 418 de fecha 10 de septiembre de 2004 (Anexo CA-CC-33). ↩

²⁸¹ Id., Artículo 1. ↩

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elaboran sistemas de gestión ambiental, que deben incluir “estudios de base; evaluación del impacto ambiental; evaluación de riesgos; planes de manejo; planes de manejo de riesgo; sistemas de monitoreo; planes de contingencia y mitigación; auditorías ambientales y planes de abandono”.²⁸² La LGA define asimismo muchos términos relevantes, tales como contaminación, daño ambiental, e impacto ambiental.²⁸³

2.5. El Reglamento Ambiental para las Operaciones Hidrocarburíferas en el Ecuador (RAOHE)

167. En el año 1992, Ecuador promulgó el RAOHE,²⁸⁴ que fue modificado en el año 1995²⁸⁵ y sustituido en el año 2001 por una versión ampliada y actualizada.²⁸⁶ El RAOHE contiene diversos capítulos y anexos que se aplican a todas las fases de las operaciones petroleras en Ecuador,²⁸⁷ incluidas la prospección, exploración, explotación, industrialización, almacenamiento y transporte, y comercialización del crudo, sus derivados, y el gas natural susceptibles de ocasionar impactos ambientales.

168. EI RAOHE exige que los operadores presenten de manera regular programas y auditorías ambientales al Ministerio pertinente,²⁸⁸ a emprender monitoreos ambientales internos periódicos en relación con las emisiones a la atmósfera, las descargas sólidas y líquidas, así como la remediación de los suelos o piscinas

²⁸² Id., Artículo 21. ↩

²⁸³ Id., Glosario de definiciones. La “contaminación” se define en los siguientes términos: "Es la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energía o combinación de ellas, en concentraciones y permanencia superiores o inferiores a las establecidas en la legislación vigente". El “daño ambiental" se define en los siguientes términos: “Es toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo de las condiciones preexistentes en el medio ambiente o uno de sus componentes. Afecta al funcionamiento del ecosistema o a la renovabilidad de sus recursos”. El “impacto ambiental” se define en los siguientes términos: “Es la alteración positiva o negativa del medio ambiente, provocada directa o indirectamente por un proyecto o actividad en un área determinada". ↩

²⁸⁴ Reglamento Ambiental para las Actividades Hidrocarburíferas en el Ecuador, Acuerdo N.° 621 del Ministro de Energía y Minas de fecha 21 de febrero de 1992, publicado en el Registro Oficial N.° 888 de fecha 6 de marzo de 1992 (Anexo СА-СС-14). ↩

²⁸⁵ Reglamento Ambiental para las Actividades Hidrocarburíferas en el Ecuador, Decreto Ejecutivo N.° 2982, publicado en el Registro Oficial N.° 766 de fecha 24 de agosto de 1995 (Anexo CA-CC-15). ↩

²⁸⁶ Reglamento Ambiental para las Actividades Hidrocarburíferas en el Ecuador, Decreto Ejecutivo N.° 1215, publicado en el Registro Oficial N.º 265 de fecha 13 de febrero de 2001 (Anexo EL-174). CMCC, ¶ 107. ↩

²⁸⁷ RAOHE, Artículo 1 (Anexo EL-174). ↩

²⁸⁸ Véase, por ejemplo: Id., Artículo 10. ↩

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contaminadas.²⁸⁹ Exige asimismo que los operadores presenten estudios de impacto ambiental con anterioridad al inicio de una nueva fase en las operaciones petroleras,²⁹⁰ lo que incluye proporcionar planes de manejo y monitoreo ambiental para mitigar y controlar los impactos adversos.²⁹¹

169. El Artículo 42 del RAOHE dispone asimismo que los operadores deben realizar auditorías ambientales bienales,²⁹² a fin de determinar si sus operaciones petroleras cumplen con los estándares ambientales aplicables, incluidos los planes de manejo y monitoreo ambiental.²⁹³ El Artículo 42 reza de la siguiente manera:

ART. 42.- Auditoría Ambiental.- La Subsecretaría de Protección Ambiental por intermedio de la Dirección Nacional de Protección Ambiental auditará al menos cada dos años, o cuando por haberse detectado incumplimiento al Plan de Manejo Ambiental el Subsecretario de Protección Ambiental así lo disponga, los aspectos ambientales de las diferentes actividades hidrocarburíferas realizadas por los sujetos de control.

La Subsecretaría de Protección Ambiental a través de la Dirección Nacional de Protección Ambiental (DINAPA) determinará el tipo y alcance de la Auditoría Ambiental para las operaciones de los sujetos de control en base al cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental.

Los sujetos de control realizarán al menos cada dos años una Auditoría Ambiental de sus actividades, previa aprobación de los correspondientes Términos de Referencia por la Subsecretaría de Protección Ambiental, y presentarán el respectivo informe de auditoría a la Subsecretaría de Protección Ambiental.

Adicionalmente, las partes a la finalización del contrato de exploración y explotación de hidrocarburos o en caso de cambio de operador realizarán la auditoría a que se refiere el artículo 11 del Reglamento a la Ley 44, reformatoria a la Ley de Hidrocarburos.

Para el efecto de las auditorías antes mencionadas, los sujetos de control seleccionarán una auditora ambiental calificada por la Subsecretaría de Protección Ambiental para que realice el seguimiento y la verificación del cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental, de conformidad con los Términos de Referencia previamente aprobados por la Subsecretaría de Protección Ambiental, en los cuales se determina el marco de documentos contra las cuales se realizará la auditoría.

²⁸⁹ Véase, por ejemplo: Id., Artículo 12. ↩

²⁹⁰ Véase, por ejemplo: Id., Artículos 13, 33-41. ↩

²⁹¹ Id., Artículo 41, párrs. 7-8. ↩

²⁹² Id., Artículo 42. ↩

²⁹³ Id., Artículo 43(b). ↩

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170. El Artículo 16 del RAOHE establece que el operador debe presentar, sujeto a aprobación de la Subsecretaría de Protección Ambiental, un plan de remediación en el caso de piscinas, suelos contaminados, y “accidentes mayores en los que se hayan derramado más de cinco barriles de crudo, combustible y otro producto”.²⁹⁴ Dentro de los 15 días de finalizados los trabajos de remediación, el operador debe presentar un informe de evaluación técnica a la Subsecretaría de Protección Ambiental a través de la Dirección Nacional de Protección Ambiental.²⁹⁵

171. EI RAOHE exige asimismo que los operadores cumplan con los límites permisibles, es decir, valores máximos referenciales establecidos en los anexos. Así, con respecto a las emisiones a la atmósfera, las descargas líquidas y los residuos sólidos, el Artículo 86 del RAOHE exige que los operadores cumplan con los límites permisibles establecidos en los Anexos N.º 1, 2 y 3, los cuales constituyen un “programa mínimo para el monitoreo ambiental interno” de la empresa operadora.²⁹⁶ Si se supera un límite permisible establecido en los anexos, el operador debe notificar inmediatamente a la Subsecretaría de Protección Ambiental y explicar qué medidas correctivas se han aplicado.²⁹⁷

172. El Anexo 2 contiene seis tablas que detallan “parámetros, valores máximos referenciales y límites permisibles” para el monitoreo ambiental interno rutinario y control ambiental relacionados con las emisiones atmosféricas (Tabla 3), agua y descargas líquidas (Tabla 4), descargas de aguas negras y grises (Tabla 5), remediación de suelos (Tabla 6), lixiviados de las piscinas de lodo (Tabla 7), y vertido de residuos (Tabla 8). Por último, el Anexo 3 contiene parámetros adicionales referenciales y límites para el monitoreo y control ambiental de mayor profundidad.²⁹⁸

173. La Tabla 4 del RAOHE establece límites permisibles para el monitoreo permanente de las descargas de agua y efluentes durante todas las fases de las operaciones

²⁹⁴ Id., Artículo 16(2). Las Partes disienten respecto del alcance de la obligación de notificación. Ecuador afirmó que el Consorcio estaba obligado a informar cualquier derrame, no sólo aquellos que excedieren los cinco barriles de crudo. Según Ecuador, el Consorcio, en cualquier caso, no informó todos los derrames que excedieren el límite de cinco barriles. Por su parte, Burlington alegó haber informado todos los derrames que excedieren los cinco barriles de crudo, además de otros derrames menores. Ver, por ejemplo: Réplica, ¶¶ 44-52; R-EPA, ¶¶ 766-774; Dúplica, ¶¶ 290-298; C-EPA, ¶¶ 2, 7. ↩

²⁹⁵ RAOHE, Artículo 16(4) (Anexo EL-174). ↩

²⁹⁶ Id., Artículo 86(1). ↩

²⁹⁷ Id., Artículo 86(2). ↩

²⁹⁸ Id., Artículo 86(a)-(c). ↩

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hidrocarburíferas. Exige que los operadores de campos petrolíferos monitoreen de manera rutinaria las descargas de conformidad con los límites para los puntos de descarga (Tabla 4a) y para puntos en los cuerpos receptores (Tabla 4b).²⁹⁹

174. La Tabla 6 del RAOHE establece límites permisibles para la identificación y remediación de suelos contaminados "en todas las fases de la industria hidrocarburífera”.³⁰⁰ Especifica que “los límites permisibles a aplicarse en un proyecto determinado dependen del uso posterior a darse al suelo remediado”.³⁰¹ Como ya fue mencionado, la Tabla 6 hace una distinción entre tres clases de uso del suelo: industrial, agrícola y ecosistemas sensibles.³⁰² Los criterios de uso de suelos industriales son aplicables a los “sitios de uso industrial (construcciones, etc.)"; los criterios de uso de suelos agrícolas se concentran en la “protección de suelos y cultivos”; y los criterios de uso de suelos de ecosistemas sensibles se emplean para la “protección de ecosistemas sensibles tales como el Patrimonio Nacional de Áreas Naturales y otros identificados en el correspondiente Estudio Ambiental".³⁰³

175. Los límites permisibles establecidos en la Tabla 6 del RAOHE, Anexo 2 son los siguientes:³⁰⁴

RAOHE Tabla 6, Anexo 2

176. La Tabla 6 contempla asimismo la posibilidad de aumentar el máximo de los límites permisibles cuando suelos no contaminados muestran concentraciones naturales,

²⁹⁹ Id., págs. 55-56, Anexo 2, Tabla 4. ↩

³⁰⁰ Id., p. 57, Anexo 2, Tabla 6. ↩

³⁰¹ Ibid. ↩

³⁰² Ibid. ↩

³⁰³ Id., notas 2-4. ↩

³⁰⁴ Id., pág. 57, Anexo 2, Tabla 6. ↩

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en otras palabras, valores de fondo, por encima de los límites de la Tabla 6. En este caso, el RAOHE establece que deben prevalecer estos valores de fondo.

177. Según la Tabla 6, los suelos contaminados deben ser monitoreados al menos cada seis meses, con al menos una muestra y una caracterización final, una vez concluidos los trabajos de remediación.

178. La Tabla 7 del RAOHE detalla los límites permisibles para los lixiviados durante “la disposición final de lodos y ripios de perforación en superficie”.³⁰⁵ Los límites varían dependiendo de si una piscina cuenta o no con un revestimiento (cuenta con una “impermeabilización de la base o no”).³⁰⁶ La Tabla 7a es aplicable a las piscinas sin revestimiento y la Tabla 7b a las piscinas con revestimiento. La Tabla 7a contiene los siguientes límites permisibles:

RAOHE Tabla 7a, Anexo 2

179. Y la Tabla 7b contiene los siguientes límites:

RAOHE Tabla 7b, Anexo 2

³⁰⁵ Id., pág. 58, Anexo 2, Tabla 7. ↩

³⁰⁶ Ibid. ↩

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180. La Tabla 7 del RAOHE indica asimismo que, además del análisis inicial de los lodos y ripios de perforación para disposición final, el operador debe emprender un muestreo y análisis periódico de la piscina (i) siete días después de la disposición, (ii) tres meses después de la disposición, y (iii) seis meses después de la disposición.³⁰⁷

2.6. Texto Unificado de Legislación Ambiental Secundaria (TULAS)

181. EI TULAS fue promulgado el día 31 de marzo de 2003 en consecución de los principios establecidos en la LGA.³⁰⁸ Trata, inter alia, de las autoridades ambientales, el manejo ambiental, el régimen forestal, la biodiversidad, los recursos costeros, la calidad ambiental, el régimen especial de las Galápagos, el Instituto para el Ecodesarrollo Regional Amazónico o ECORAE, y un régimen tributario especial para el uso de recursos bajo la autoridad del Ministerio del Ambiente.

182. Las disposiciones relevantes para el presente caso se encuentran en el Libro VI del TULAS, que consta de una serie de secciones y anexos. EI TULAS establece un Sistema Único de Manejo Ambiental (el “SUMA”) para garantizar inter alia la supervisión por parte del Estado del cumplimiento de los planes de manejo ambiental de las entidades reguladas.³⁰⁹ Uno de los objetivos principales del TULAS, en particular en el Título IV, consiste en proporcionar las regulaciones necesarias en consecución de la Ley de Gestión Ambiental para la Prevención y Control de Contaminación Ambiental.³¹⁰ El Artículo 42 del Título IV dispone que el TULAS procura “determinar, a nivel nacional, los límites permisibles para las descargas en cuerpos de aguas o sistemas de alcantarillado; emisiones al aire incluyendo ruido, vibraciones y otras formas de energía; vertidos, aplicación o disposición de líquidos, sólidos o combinación, en el suelo”, y “establecer los criterios de calidad de un recurso y criterios u objetivos de remediación para un recurso afectado".³¹¹

³⁰⁷ Id., Anexo 2, Tabla 7. ↩

³⁰⁸ 2º SMCC, nota 30. ↩

³⁰⁹ TULAS, Libro VI, Título I, Artículo 2 (Anexo EL-173 (ESP) 0204). Véase, asimismo: Bedón IP1, Apéndice B, ¶ 5(b). ↩

³¹⁰ Véase, por ejemplo: TULAS, Libro VI, Título I, Artículo 1 y Título IV (Anexo EL-173 (ESP) 0204). Véase, asimismo: Bedón IP1, Apéndice B, ¶ 5(c). ↩

³¹¹ TULAS, Libro VI, Título IV, Artículo 42 (Anexo EL-173 (ESP) 0243). El Artículo 42 reza lo siguiente: ↩

"Art. 42.- Objetivos Específicos

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183. El Artículo 45 del Título IV establece los principios generales de gestión ambiental de las entidades reguladas, tales como, sustentabilidad, equidad, consentimiento informado previo, representatividad validada, coordinación, precaución, prevención, mitigación y remediación de impactos negativos, solidaridad, corresponsabilidad, cooperación, reciclaje y reutilización de desechos, conservación de recursos en general, minimización de desechos, uso de tecnologías más limpias, tecnologías alternativas ambientalmente responsables y respeto a las culturas y prácticas tradicionales y posesiones ancestrales.³¹²

184. El Capítulo IV del Título IV aborda las técnicas de control ambiental, tales como estudios de impacto ambiental, planes de manejo ambiental, auditorías ambientales, e inspecciones.³¹³ En este contexto, el Artículo 70 especifica que la aprobación de los planes de manejo ambiental y otros estudios ambientales no pueden exonerar a las empresas operadoras de responsabilidad por contaminación ambiental.³¹⁴ El Capítulo V establece los derechos y obligaciones de las entidades reguladas, tales como la obligación de presentar informes anuales sobre el monitoreo ambiental,³¹⁵ de obtener la aprobación de los planes de manejo ambiental y las auditorías ambientales,³¹⁶ de notificar inmediatamente las situaciones de emergencia,³¹⁷ y de obtener permisos para las descargas o emisiones.³¹⁸ Por último, el Capítulo VIII versa sobre las normas ambientales, incluidas las diversas etapas de elaboración de estándares en cumplimiento del Artículo 4 de la LGA.

185. Según Ecuador, el TULAS establece reglas generales para la evaluación de impactos ambientales de los recursos de agua y suelo “desde una perspectiva

a) Determinar, a nivel nacional, los límites permisibles para las descargas en cuerpos de aguas o sistemas de alcantarillado; emisiones al aire incluyendo ruido, vibraciones y otras formas de energía; vertidos, aplicación o disposición de líquidos, sólidos o combinación, en el suelo.

b) Establecer los criterios de calidad de un recurso y criterios u objetivos de remediación para un recurso afectado".

³¹² TULAS, Libro VI, Título IV, Artículo 45 (Anexo EL-173 (ESP) 0244). ↩

³¹³ TULAS, Libro VI, Título IV, Capítulo IV, en particular, los Artículos 58-62 (Anexo EL-173 (ESP) 0249-0250). ↩

³¹⁴ TULAS, Libro VI, Título IV, Artículo 70 (Anexo EL-173 (ESP) 0252-0253). ↩

³¹⁵ Id., Artículo 80 (Anexo EL-173 (ESP) 0255-0256). ↩

³¹⁶ Id., Artículo 82 (Anexo EL-173 (ESP) 0256). ↩

³¹⁷ Id., Artículo 87 (Anexo EL-173 (ESP) 0257-0258). ↩

³¹⁸ Id., Artículo 96 (Anexo EL-173 (ESP) 0260). ↩

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técnica”.³¹⁹ Por lo tanto, el TULAS es complementario al RAOHE, en tanto proporciona parámetros químicos que no están presentes en el RAOHE y dispone asimismo la aplicación de valores de fondo.³²⁰

186. En cambio, según Burlington, el RAOHE constituye la fuente principal de obligaciones ambientales de los operadores petroleros en Ecuador, porque, a diferencia del TULAS que es más general, es aplicable de manera expresa y específica a las operaciones petroleras, y el TULAS meramente complementa al RAOHE. Burlington afirma que las normas en el RAOHE prevalecen sobre las regulaciones más generales comprendidas en el TULAS, excepto donde el RAOHE guarda silencio. Esto es así, por ejemplo, con respecto a algunos contaminantes del suelo que no se encuentran enumerados en el RAOHE Tabla 6, Anexo 2.³²¹

187. Los Anexos del Libro VI del TULAS establecen los límites para diferentes medios ambientales.³²² A los fines presentes, particular relevancia revisten el Anexo 1 relacionado con la calidad de los recursos de agua y los estándares de descarga de efluentes, y el Anexo 2 relativo a los estándares de calidad del suelo y criterios de remediación.

188. Procediendo primero con la calidad del suelo, el Anexo 2, titulado “Norma de Calidad Ambiental del Recurso Suelo y Criterios de Remediación para Suelos Contaminados”, establece las normas regulatorias al amparo de la LGA y del Reglamento a la LGA para la Prevención y Control de la Contaminación Ambiental. Su aplicación es obligatoria en todo el territorio ecuatoriano.³²³ Su objetivo principal consiste en prevenir y controlar la contaminación del suelo, para preservar la integridad de las personas, de los ecosistemas y sus interrelaciones, y del medio ambiente en general.³²⁴ A este fin, establece (i) normas de aplicación general para

³¹⁹ 2º SMCC, nota 30. ↩

³²⁰ Id., ¶¶ 170-171. ↩

³²¹ CMCC, ¶ 108; Bedón IP1, ¶ 31. El Profesor Bedón explicó que “el TULAS es aplicable de manera general a todas aquellas actividades que puedan causar un impacto que requiera autorización ambiental. Las actividades que cuentan con una regulación específica debido a su objeto, como las de hidrocarburos, minería o telecomunicaciones, deben realizarse conforme a dicha regulación específica y recurrir a las regulaciones del TULAS sólo en ausencia de una regulación específica, en cuyo caso se aplicará el TULAS de manera complementaria”. Bedón IP1, Apéndice B, ¶ 5(a). ↩

³²² TULAS, Libro VI, Anexos 1-6 (Anexo EL-173 (ESP) 0312-0496). Véase, asimismo: Bedón IP1, nota 26. ↩

³²³ TULAS, Libro VI, Anexo 2, Introducción (Anexo EL-173 (ESP) 0367). ↩

³²⁴ Id., Artículo 1 (Anexo EL-173 (ESP) 0367). ↩

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suelos de distintos usos, (ii) criterios de calidad de un suelo, (iii) criterios de remediación para suelos contaminados, y (iv) normas técnicas para evaluación de la capacidad agrológica del suelo.³²⁵

189. El Artículo 4.1.2 versa sobre las actividades que degradan la calidad del suelo.³²⁶ Dispone que las organizaciones públicas y privadas que se dediquen inter alia a la exploración y explotación de hidrocarburos deben adoptar las medidas necesarias para evitar el daño a los suelos.³²⁷ El Artículo 4.1.3, relativo a los suelos contaminados, establece que la contaminación a causa de derrames o filtraciones debe remediarse considerando "los criterios de remediación de suelos contaminados que se encuentran en el [TULAS]”.³²⁸ Prescribe que la autoridad regulatoria competente debe exigir la implementación de la remediación y monitoreo hasta lograr “los objetivos o valores de remediación” establecidos en el TULAS.³²⁹ Afirma además que “[a]nte la inaplicabilidad para el caso específico de algún parámetro establecido en [el TULAS] o ante la ausencia en la norma de un parámetro relevante para el suelo bajo estudio”, la entidad regulada debe establecer los “valores de fondo o de referencia del parámetro de interés presente en el suelo" en el área impactada, para poder así comparar los valores presentes contra estos valores de fondo.³³⁰ Esta disposición indica asimismo que una concentración mayor tres veces al valor de fondo para el suelo denota "contaminación que requiere atención inmediata” por parte de la entidad ambiental de control.³³¹ En estos casos, la entidad regulada debe remediar el suelo contaminado hasta que la concentración sea menor o igual a 1,5 veces el valor de fondo.³³²

190. El Artículo 4.2 establece los criterios de calidad de suelo y criterios de remediación. Define a los criterios de calidad de suelo como “valores de fondo aproximados o límites analíticos de detección para un contaminante en el suelo”.³³³ Los valores de fondo se refieren a “a los niveles ambientales representativos para un contaminante

³²⁵ Id., Introducción (Anexo EL-173 (ESP) 0367). ↩

³²⁶ Id., Artículo 4.1.2 (Anexo EL-173 (ESP) 0380). ↩

³²⁷ Id., Artículo 4.1.2.1 (Anexo EL-173 (ESP) 0380). ↩

³²⁸ Id., Artículo 4.1.3.1 (Anexo EL-173 (ESP) 0381). ↩

³²⁹ Id., Artículo 4.1.3.2 (Anexo EL-173 (ESP) 0381). ↩

³³⁰ Id., Artículo 4.1.3.3, párrafo 1 (Anexo EL-173 (ESP) 0382). ↩

³³¹ Ibid. ↩

³³² Id., párrafo 2. ↩

³³³ Id., Artículo 4.2.1 (Anexo EL-173 (ESP) 0387). ↩

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en el suelo", que pueden reflejar las variaciones geológicas naturales de áreas no desarrolladas o libres de la influencia de actividades industriales o urbanas generalizadas.³³⁴ La Tabla 2 establece criterios de calidad de suelo, que comprenden 3 parámetros generales (conductividad eléctrica, pH y porcentaje de absorción de sodio), 19 parámetros inorgánicos (incluido arsénico, bario, cadmio, cromo total, mercurio, níquel, plomo, vanadio y zinc), y 14 parámetros orgánicos (incluidos los hidrocarburos aromáticos policíclicos).³³⁵ La tabla a continuación establece los parámetros relevantes:

Extractos del TULAS, Libro VI, Anexo 2, Tabla 2

191. En este contexto, el Artículo 2.38 del Anexo 2 define a los valores de fondo como las "las condiciones ambientales imperantes, antes de cualquier perturbación"; es decir, "las condiciones que hubieran predominado en ausencia de actividades antropogénicas, sólo con los procesos naturales en actividad”.³³⁶

192. El Artículo 4.2.2 define los criterios de remediación o restauración del suelo según el uso del suelo, distinguiendo usos agrícolas, comerciales, residenciales e industriales. Los criterios establecidos en la Tabla 3 pretenden determinar los

³³⁴ Ibid. (Anexo EL-173 (ESP) 0387-0388). ↩

³³⁵ Id., Tabla 2 (Anexo EL-173 (ESP) 0388-0389). ↩

³³⁶ Id., Artículo 2,38 (Anexo EL-173 (ESP) 0373). ↩

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“niveles máximos de concentración de contaminantes de un suelo en proceso de remediación o restauración”.³³⁷ Contiene los siguientes parámetros relevantes:

Extractos del TULAS, Libro VI, Anexo 2, Tabla 3

193. Pasando ahora a las aguas subterráneas, el Anexo 1 del Libro VI del TULAS determina (a) los límites permisibles para descargas en los cuerpos de agua o sistemas de alcantarillado, (b) criterios de calidad del agua según sus diversos usos, y (c) métodos y procedimientos para determinar la presencia de contaminantes en el agua.³³⁸ Su objetivo es prevenir y controlar la contaminación del recurso agua, para preservar la integridad de las personas, de los ecosistemas y sus interrelaciones, y el ambiente en general.³³⁹

194. El Artículo 4.1.3 versa sobre los criterios de calidad para aguas subterráneas.³⁴⁰ Estipula que cualquier alteración probada de la calidad de las aguas subterráneas activará la obligación de remediar las aguas subterráneas contaminadas y el suelo afectado.³⁴¹ La Tabla 5 establece los criterios de calidad para aguas subterráneas

³³⁷ Id., Artículo 4.2.2 (Anexo EL-173 (ESP) 0389). ↩

³³⁸ TULAS, Libro VI, Anexo 1, Introducción (Anexo EL-173 (ESP) 0312). ↩

³³⁹ Id., Artículo 1 (Anexo EL-173 (ESP) 0312). ↩

³⁴⁰ Id., Artículo 4.1.3 (Anexo EL-173 (ESP) 0332). ↩

³⁴¹ Id., Artículo 4.1.3.6 (Anexo EL-173 (ESP) 0334). ↩

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"considerando un suelo, con contenido de arcilla entre (0-25,0) % y de materia orgánica entre (0 - 10,0) %”.³⁴² Contiene los siguientes parámetros relevantes:

Extractos del TULAS, Libro VI, Anexo 1, Tabla 5

2.7. La Constitución de 2008

195. Ecuador ingresó en una nueva etapa de protección ambiental con la adopción de la Constitución de 2008. Más específicamente, la nueva Constitución le confiere derechos a la naturaleza (denominada Pacha Mama utilizando el término empleado en las culturas andinas tradicionales) y codifica los principios fundamentales de gestión ambiental. Declara que la eliminación de la pobreza y la promoción del desarrollo sustentable, así como la redistribución equitativa de los recursos y la riqueza constituyen obligaciones fundamentales del Estado.³⁴³ Especifica asimismo que los principios y derechos constitucionales, incluidos aquellos relacionados con las cuestiones ambientales, son “inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía".³⁴⁴

196. Tratando en primer lugar los derechos de la naturaleza, el Tribunal observa que el Artículo 10 dispone que “[I]a naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le

³⁴² Id., Tabla 5 (Anexo EL-173 (ESP) 0334-0337). ↩

³⁴³ Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial de fecha 20 de octubre de 2008, Artículo 3(5) (Anexo C-413). ↩

³⁴⁴ Id., Artículo 11(6). ↩

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reconozca la Constitución”. Estos derechos son especificados posteriormente en los Artículos 71 a 74.

197. El Artículo 71 declara que “La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos”.

198. El Artículo 72 dispone además que “La naturaleza tiene derecho a la restauración” y que la obligación de esta restauración será independiente de la obligación de indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados.³⁴⁵ La explotación de los recursos naturales no renovables que redunden en un "impacto ambiental grave o permanente” deberán estar sujetos a “los mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración”, incluso mediante "medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas".³⁴⁶

199. El Artículo 73 exige que el Estado aplique “medidas de precaución y restricción para las actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales".³⁴⁷

200. Posteriormente, el Artículo 74 clasifica los derechos de la naturaleza al establecer que las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrán “derecho a beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales” que les permitan “el buen vivir", en tanto especifica que los servicios ambientales no serán susceptibles de apropiación.³⁴⁸

201. Pasando a la protección ambiental en general, la Constitución declara de “interés público", inter alia, la preservación del ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad, la prevención del daño ambiental y la recuperación de espacios naturales degradados.³⁴⁹ La Constitución reconoce además “el derecho

³⁴⁵ Id., Artículo 72(1). ↩

³⁴⁶ Id., Artículo 72(2). ↩

³⁴⁷ Id., Artículo 73(1). ↩

³⁴⁸ Id., Artículo 74 ("Las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrán derecho a beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que les permitan el buen vivir. Los servicios ambientales no serán susceptibles de apropiación; su producción, prestación, uso y aprovechamiento serán regulados por el Estado"). ↩

³⁴⁹ Id., Artículo 14(2). ↩

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de la población a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay”.³⁵⁰ En este contexto, se convoca al Estado a promover el uso de tecnologías ambientalmente limpias y de energías alternativas no contaminantes y de bajo impacto, en tanto se prohíben determinadas sustancias nocivas, tales como contaminantes orgánicos persistentes altamente tóxicos o desechos tóxicos.³⁵¹

202. La Constitución resalta asimismo el valor especial del ecosistema del Amazonas, al disponer que, además de las subdivisiones territoriales regulares, pueden establecerse sistemas especiales por motivos de conservación ambiental.³⁵² Con respecto a la región amazónica, el Artículo 250 insiste en la conservación de su ecosistema como parte del equilibrio ambiental del planeta:

"El territorio de las provincias amazónicas forma parte de un ecosistema necesario para el equilibrio ambiental del planeta. Este territorio constituirá una circunscripción territorial especial para la que existirá una planificación integral recogida en una ley que incluirá aspectos sociales, económicos, ambientales y culturales, con un ordenamiento territorial que garantice la conservación y protección de sus ecosistemas y el principio del sumak kawsay".³⁵³

203. Para implementar estos objetivos, el Artículo 259 exige que el Estado adopte políticas de desarrollo sustentable:

"Con la finalidad de precautelar la biodiversidad del ecosistema amazónico, el Estado central y los gobiernos autónomos descentralizados adoptarán políticas de desarrollo sustentable que, adicionalmente, compensen las inequidades de su desarrollo y consoliden la soberanía".³⁵⁴

204. En relación con los aspectos económicos de protección ambiental, la Constitución le reserva al Estado facultades para administrar, regular, monitorear y gestionar los sectores estratégicos,³⁵⁵ tales como la industria hidrocarburífera,³⁵⁶ de conformidad

³⁵⁰ Id., Artículo 14(1). El Sistema del Buen Vivir, se amplía aún más en el Título VII, Artículos 340 a 415, que se enfocan en la inclusión y equidad por una parte (Capítulo I), y la biodiversidad y los recursos naturales por la otra (Capítulo II). ↩

³⁵¹ Id., Artículo 15. ↩

³⁵² Id., Artículo 242(1). ↩

³⁵³ Id., Artículo 250. ↩

³⁵⁴ Id., Artículo 259. ↩

³⁵⁵ Los sectores estratégicos se encuentran bajo "el control exclusivo del Estado”, y son definidos como aquellos sectores “que por su trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia económica, social, política o ambiental, y deberán orientarse al pleno desarrollo de los derechos y al interés social”. Id., Artículo 313(2). ↩

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con "los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia".³⁵⁷ Sólo en ocasiones excepcionales el Estado podrá delegar a empresas privadas la gestión de los recursos estratégicos, incluido el uso sustentable de los recursos naturales.³⁵⁸

205. Los recursos naturales no renovables son declarados como parte del “patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado”.³⁵⁹ Su gestión debe tener en cuenta la "responsabilidad intergeneracional” y “la conservación de la naturaleza”, así como el objetivo de “minimizar los impactos negativos de carácter ambiental, cultural, social y económico".³⁶⁰ El agua, como “elemento vital para la naturaleza y para la existencia de los seres humanos”, forma parte del “patrimonio nacional estratégico de uso público”, que es patrimonio “inalienable” e imprescriptible del Estado.³⁶¹

206. De particular relevancia a los presentes fines es el Capítulo II del Título VII, el cual trata la biodiversidad y la gestión de los recursos naturales como parte del llamado Sistema del Buen Vivir. Aborda los principios ambientales fundamentales,³⁶² la conservación de la biodiversidad,³⁶³ el patrimonio natural y ecosistemas,³⁶⁴ los recursos naturales,³⁶⁵ los suelos,³⁶⁶ el agua,³⁶⁷ y la biosfera, la ecología urbana y energías alternativas.³⁶⁸

207. Dentro del Capítulo II, el Artículo 395 establece principios ambientales fundamentales, tales como el desarrollo sustentable, con base en un modelo "ambientalmente equilibrado y respetuoso de la diversidad cultural, que conserve la

³⁵⁶ Se consideran sectores estratégicos “la energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio genético, el espectro radioeléctrico, el agua, y los demás que determine la ley". Id., Artículo 313(3). ↩

³⁵⁷ Id., Artículo 313(1). ↩

³⁵⁸ Id., Artículo 316(2). ↩

³⁵⁹ Id., Artículo 317, 1^ra oración. ↩

³⁶⁰ Id., Artículo 317, 2^da oración. ↩

³⁶¹ Id., Artículo 318(1). ↩

³⁶² Id., Artículos 395-399. ↩

³⁶³ Id., Artículos 400-403. ↩

³⁶⁴ Id., Artículos 404-407. ↩

³⁶⁵ Id., Artículo 408. ↩

³⁶⁶ Id., Artículos 409-410. ↩

³⁶⁷ Id., Artículos 411-412. ↩

³⁶⁸ Id., Artículos 413-415. ↩

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biodiversidad y la capacidad de regeneración natural de los ecosistemas, y asegure la satisfacción de las necesidades de las generaciones presentes y futuras”,³⁶⁹ la integración,³⁷⁰ y la participación pública.³⁷¹ El Artículo 395(4) contiene el principio in dubio pro natura en los siguientes términos:

“En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales en materia ambiental, éstas se aplicarán en el sentido más favorable a la protección de la naturaleza”.

208. El Artículo 396 posteriormente aborda los riesgos y consecuencias de los impactos ambientales inducidos por el hombre. Habiendo articulado los principios de prevención y precaución,³⁷² dispone en el párrafo 2 que la responsabilidad objetiva rige el daño ambiental y que debe lograrse la restauración integral de los ecosistemas además de indemnizar a las personas y a las comunidades afectadas:

"La responsabilidad por daños ambientales es objetiva. Todo daño al ambiente, además de las sanciones correspondientes, implicará también la obligación de restaurar integralmente los ecosistemas e indemnizar a las personas y comunidades afectadas".³⁷³

209. El tercer párrafo del Artículo 396 impone entonces en todos los actores económicos la obligación de prevenir los impactos ambientales, y mitigar y reparar los “daños que ha causado” al medio ambiente:

"Cada uno de los actores de los procesos de producción, distribución, comercialización y uso de bienes 0 servicios asumirá la responsabilidad directa de prevenir cualquier impacto ambiental, de mitigar y reparar los daños que ha causado, y de mantener un sistema de control ambiental permanente".³⁷⁴

210. Por último, el cuarto párrafo del Artículo 396 dispone la imprescriptibilidad de las reclamaciones ambientales en los siguientes términos:

³⁶⁹ Id., Artículo 395(1). ↩

³⁷⁰ Id., Artículo 395(2) ("Las políticas de gestión ambiental se aplicarán de manera transversal y serán de obligatorio cumplimiento por parte del Estado en todos sus niveles y por todas las personas naturales o jurídicas en el territorio nacional”). ↩

³⁷¹ Id., Artículo 395(3) (“El Estado garantizará la participación activa y permanente de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades afectadas, en la planificación, ejecución y control de toda actividad que genere impactos ambientales"). ↩

³⁷² Id., Artículo 396(1) (“El Estado adoptará las políticas y medidas oportunas que eviten los impactos ambientales negativos, cuando exista certidumbre de daño. En caso de duda sobre el impacto ambiental de alguna acción u omisión, aunque no exista evidencia científica del daño, el Estado adoptará medidas protectoras eficaces y oportunas”). ↩

³⁷³ Id., Artículo 396(2). ↩

³⁷⁴ Id., Artículo 396(3). ↩

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"Las acciones legales para perseguir y sancionar por daños ambientales serán imprescriptibles"³⁷⁵

211. En caso de daño ambiental, el Artículo 397 dispone que el “Estado actuará de manera inmediata y subsidiaria para garantizar la salud y la restauración de los ecosistemas”. Esa disposición específica, asimismo, que, además de las sanciones, “el operador de la actividad que produjera el daño” debe procurar “la reparación integral, en las condiciones y con los procedimientos que la ley establezca”.

212. En este contexto, el derecho (individual y colectivo) a vivir en un ambiente ecológicamente equilibrado se encuentra asegurado por una garantía de acceso a la justicia, determinando “la tutela efectiva en materia ambiental”.³⁷⁶ Esto implica entre otras cosas que al operador de la actividad impugnada le corresponde la carga de probar la “inexistencia de daño potencial o real".³⁷⁷

213. En esta sección del Capítulo II lidiando con los principios fundamentales, el Estado promete "la intangibilidad de las áreas naturales protegidas, de tal forma que se garantice la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones ecológicas de los ecosistemas".³⁷⁸ Por último, el Artículo 399 articula un sistema nacional descentralizado de gestión ambiental, con un control global sobre el ambiente y la naturaleza.³⁷⁹

214. Entre las demás disposiciones del Capítulo II que pueden ser relevantes para la resolución de esta controversia, el Tribunal observa, en la Sección III: el Artículo 404 en virtud del cual, los ecosistemas³⁸⁰ deben gestionarse “de acuerdo al ordenamiento territorial y una zonificación ecológica, de acuerdo con la ley"; el Artículo 405 haciendo referencia al “sistema nacional de áreas protegidas”, el cual sirve para garantizar la conservación de la biodiversidad y el “mantenimiento de las funciones ecológicas”; el Artículo 406 ordenando que el Estado regule “los

³⁷⁵ Id., Artículo 396(4). ↩

³⁷⁶ Id., Artículo 397(1), 1ra oración. ↩

³⁷⁷ Id., Artículo 397(1), 2^da oración. ↩

³⁷⁸ Id., Artículo 397(4), 1ra oración. ↩

³⁷⁹ Id., Artículo 399. Esta disposición reza lo siguiente: "El ejercicio integral de la tutela estatal sobre el ambiente y la corresponsabilidad de la ciudadanía en su preservación, se articulará a través de un sistema nacional descentralizado de gestión ambiental, que tendrá a su cargo la defensoría del ambiente y la naturaleza". ↩

³⁸⁰ El Artículo 404 define el patrimonio natural del Ecuador “único e invaluable” que comprende "las formaciones físicas, biológicas y geológicas cuyo valor desde el punto de vista ambiental, científico, cultural o paisajístico exige su protección, conservación, recuperación y promoción”. Id., Artículo 404, 1ra oración. ↩

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ecosistemas frágiles y amenazados”, tales como “los páramos, humedales, bosques nublados, bosques tropicales secos y húmedos y manglares, ecosistemas marinos y marinos-costeros”; y el Artículo 407 prohibiendo las industrias extractivas de recursos no renovables en las áreas protegidas y en “zonas declaradas como intangibles", sujetas a excepciones limitadas.

215. En lo que resta del Capítulo II, el Tribunal hace alusión al contenido de las siguientes reglas: La Sección IV, la cual trata con los recursos naturales no renovables como parte de la “propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable del Estado",³⁸¹ cuya producción debe ser “en estricto cumplimiento de los principios ambientales establecidos en la Constitución”;³⁸² la conservación del suelo como cuestión de “interés público y prioridad nacional”;³⁸³ el Estado debe regular los recursos hídricos y el equilibrio de los ecosistemas,³⁸⁴ mitigar el cambio climático, limitar las emisiones de gases de efecto invernadero, la desforestación y la contaminación atmosférica, así como conservar “los bosques y vegetación”.³⁸⁵

216. El anterior resumen demuestra que la protección ambiental constituye uno de los pilares fundamentales de la Constitución de 2008 y que la gestión ambiental ha adoptado una nueva dimensión en la sociedad ecuatoriana, donde la Naturaleza (o Pacha Mama) es en sí misma la titular de los derechos constitucionales.

2.8. Los CP

217. Aunque su reclamación no es de naturaleza contractual, Ecuador ha invocado los CP para reforzar su afirmación de que Burlington es responsable de las condiciones ambientales halladas en los Bloques 7 y 21.

218. En virtud de los CP del Bloque 7 y del Bloque 21, la Contratista acordó cumplir con "todas las leyes, reglamentos y otras disposiciones” de Ecuador que sean aplicables a los contratos.³⁸⁶ El Consorcio prestó asimismo su consentimiento a una

³⁸¹ Id., Artículo 408(1). ↩

³⁸² Id., Artículo 408(1). ↩

³⁸³ Id., Artículo 409(1). ↩

³⁸⁴ Id., Artículos 411-412. ↩

³⁸⁵ Id., Artículo 414. ↩

³⁸⁶ La Cláusula 5.1.18 del CP del Bloque 7 reza lo siguiente: "Sin perjuicio de las demás obligaciones contenidas en este Contrato, la Contratista se obliga a: [...] Cumplir y exigir a los subcontratistas el cumplimiento de todas las leyes, reglamentos y otras disposiciones aplicables a este Contrato en la República del Ecuador" (Anexo C-1; Anexo CE-CC-28). De manera similar, la Cláusula 5.1.17 del CP del Bloque 21 dispone que la Contratista deberá ↩

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serie de requisitos de información, tales como mantener a Petroecuador informada de las actividades desarrolladas en virtud de los contratos, incluso mediante la presentación de planes de manejo ambiental;³⁸⁷ la realización de estudios de impacto ambiental de conformidad con el RAOHE;³⁸⁸ el suministro al Ministerio de Energía y Minas y a Petroecuador de copias de información ambiental relacionada con las actividades del Consorcio;³⁸⁹ y la realización de auditorías socio-ambientales periódicas “a fin de precautelar, en la medida de lo posible, que las operaciones de la Contratista se realicen respetando a los asentamientos humanos y al medio ambiente”.³⁹⁰

219. En virtud de la Cláusula 5.1.20 del CP del Bloque 7, la Contratista acordó “[p]reservar el equilibrio ecológico existente en el Área del Contrato” de conformidad

³⁸⁷ "cumplir las leyes, reglamentos y cualquiera otras disposiciones aplicables en la República del Ecuador" (Anexo C-2; Anexo СЕ-СС-13). ↩

Cláusula 5.1.8 del CP del Bloque 21 (Anexo C-2; Anexo СЕ-СС-13).

³⁸⁸ Cláusula 5.1.4 del CP del Bloque 7 (Anexo C-1; Anexo CE-CC-28). En virtud de la Cláusula 5.1.11 del CP del Bloque 7, la Contratista acordó proporcionar al Ministerio de Energía y Minas estos estudios de impacto ambiental y cualquier documentación respaldatoria. En virtud de la Cláusula 5.1.20.3 del CP del Bloque 7, la Contratista confirmó que “hasta la Fecha de Vigencia" del contrato, había completado los estudios de impacto ambiental exigidos, y que habían sido presentados y aprobados por el Subsecretario del Ambiente. La Cláusula 5.1.20.4 del CP del Bloque 7 establece que todo estudio ambiental adicional que se exigiera para actividades adicionales en los campos petrolíferos ha de ser presentado de conformidad con el RAOHE. La Cláusula 3.3.12 define los estudios de impacto ambiental de la siguiente manera: “Estudio de Impacto Ambiental (EIA): Es el documento mediante el cual la Contratista da a conocer los riesgos y efectos potenciales positivos y negativos, que podrían ser ocasionados en la naturaleza y en las organizaciones sociales, causados por operaciones hidrocarburíferas o de otra índole ajena a los ecosistemas, y las medidas que se tomarán para prevenir, controlar, y mitigar los riesgos y efectos negativos, así como las acciones necesarias para rehabilitar áreas afectadas". La Cláusula 5.1.20.4 explica en detalle el contenido de los estudios ambientales, que incluyen (i) un estudio de inventario y diagnóstico (línea base) para determinar la situación ambiental y el nivel de contaminación en el Área del Contrato, incluida una descripción de los recursos naturales, en particular, bosques, flora y fauna; (ii) una descripción y evaluación técnica de los efectos directos e indirectos previsibles en el ambiente físico, biótico y social, a corto plazo y a largo plazo; (iii) un plan de gestión ambiental detallado, destinado a evitar las excedencias de los niveles máximos tolerables; y (iv) el plan de abandono para el área. En tanto el CP del Bloque 21 fue celebrado con anterioridad a cualquier operación petrolera, ese contrato está redactado en términos diferentes, indicando que la exploración debía ser emprendida dentro de los 6 meses de la denominada "fecha efectiva”, que se define en la Cláusula 3.3.15 como la “fecha de la aprobación por parte del Ministerio del Ramo del Estudio de Impacto Ambiental para la fase de prosprección sísmica del bloque veintiuno” (Anexo C-2; Anexo CE-CC-13). ↩

³⁸⁹ Cláusula 5.1.10 del CP del Bloque 7 (Anexo C-1; Anexo CE-CC-28). Compárese con: Cláusula 5.1.9 del CP del Bloque 21 (Anexo C-2; Anexo CE-CC-13). ↩

³⁹⁰ Cláusula 5.1.20.6 del CP del Bloque 7 (Anexo C-1; Anexo CE-CC-28). Compárese con: Cláusula 5.1.18 del CP del Bloque 21 (Anexo C-2; Anexo СЕ-СС-13). ↩

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con los estándares pertinentes y los estudios de impacto ambiental.³⁹¹ La Contratista aceptó asimismo “[t]omarlas medidas necesarias para la conservación y seguridad de la vida y la propiedad; y, para preservar el medio ambiente durante la vigencia de este Contrato”.³⁹² Para lograr estos objetivos, la Contratista se comprometió asimismo a emplear “personal calificado, equipos, maquinarias, materiales, procedimientos operacionales y en general tecnologías que cumplas con los estándares de protección al medio ambiente y prácticas utilizadas en la industria hidrocarburífera internacional, sin perjuicio del cumplimiento de la normatividad existente en el país".³⁹³

220. Los CP del Bloque 7 y del Bloque 21 abordaron asimismo la cuestión de la remediación y limpieza posteriores a las operaciones, en particular al disponer que la Contratista no sería responsable de las condiciones ambientales preexistentes (anteriores al Contrato de Prestación de Servicios para el Bloque 7 y el Contrato de Participación para el Bloque 21), ni de las condiciones ambientales resultantes de las operaciones posteriores al vencimiento de los CP. La Cláusula 5.1.20.10 del CP del Bloque 7 reza lo siguiente:

"Responsabilizarse por la limpieza y revegetación del área con especies similares a las que originalmente se encontraban en el lugar, a fin de permitir, con el transcurso del tiempo, su potencial retorno a condiciones similares a las del inicio de las operaciones, asú como por el abandono de los pozos e instalaciones de los que las Contratista haya sido responsable como efecto del a ejecución de este Contrato. Dicha limpieza, revegetación y retorno a condiciones similares y abandono se realizarán conforme al Reglamento Ambiental para las Operaciones Hidrocarburíferas y al Estudio de Impacto Ambiental. La Contratista no será responsable por las condiciones ambientales preexistentes al inicio de las operaciones del Contrato de Prestación de Servicios. En los casos en que las autoridades competentes ordenen la remediación del medio ambiente en el Área del Contrato, debido a condiciones

³⁹¹ Cláusula 5.1.20 del CP del Bloque 7 (Anexo C-1; Anexo CE-CC-28). Esa misma disposición agrega que la Subsecretaría de Protección Ambiental “podrá solicitar la realización de estudios complementarios a” los estudios de impacto ambiental ya existentes. ↩

³⁹² Cláusula 5.1.20.8 del CP del Bloque 7 (Anexo C-1; Anexo CE-CC-28). La Cláusula 5.1.19 del CP del Bloque 21 reza lo siguiente: “Tomar todas las medidas necesarias para la conservación y seguridad de la vida as vida, la propiedad, y para la preservación del medio ambiente, mientras realiza las operaciones. Sin embargo, la Contratista no será responsable de las afectaciones al ecosistema, ocasionados por terceros dentro del Área del Contrato” (Anexo C-2; Anexo CE-CC-13). ↩

³⁹³ Cláusula 5.1.20.9 del CP del Bloque 7 (Anexo C-1; Anexo CE-CC-28). La Cláusula 5.1.7 del CP del Bloque 21 está redactada de manera diferente: “Emplear personal, equipos, maquinarias, materiales y tecnología de acuerdo con las mejores normas y prácticas generalmente aceptadas en la industria hidrocarburífera internacional” (Anexo C-2; Anexo CE-CC-13). ↩

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preexistentes, los costos y contratación serán responsabilidad del a Contratista. La Contratista tampoco será responsable por aquellas condiciones ambientales consecuencia de las operaciones que PETROECUADOR o terceros ejecuten luego de que la Contratista haya devuelto el Área del Contrato”.

221. De manera similar, la Cláusula 5.1.20 del CP del Bloque 21 reza lo siguiente:

"Efectuar la limpieza, revegetación y abandono de los pozos no productivos e instalaciones que la Contratista haya sido responsable como efecto de este Contrato. Dichas actividades se realizarán conforme a la legislación vigente en el Ecuador al momento de producirse la limpieza, revegetación u abandono y a lo contemplado en el Estudio de Impacto Ambiental.
La Contratista no será responsable por las condiciones ambientales preexistentes al inicio de las operaciones del Contrato.
En los casos en que las autoridades competentes, ordenen a la Contratista la mitigación del medio ambiente en el Área del Contrato debido a condiciones preexistentes, los costos que se incurran en la ejecución de tales actividades, serán responsabilidad del Estado Ecuatoriano.
La Contratista tampoco será responsable por aquellas condiciones ambientales consecuencia de las operaciones que PETROECUADOR o terceros ejecuten luego de que la Contratista haya devuelto el Área del Contrato".³⁹⁴

222. Por último, en el contexto de la caducidad de los Contratos, los CP especifican que el Consorcio debía emprender una “auditoría integral ambiental” dos años antes de la finalización del CP. La Cláusula 5.1.20.7 del CP del Bloque 7, por ejemplo, reza lo siguiente:

"Contratar, dos (2) años antes de la finalización de este Contrato, una auditoría integral ambiental del Área del Contrato tomando como referencia Estudios de Impacto Ambiental y, la que deberá estar concluida no mas allá de seis (6) meses antes de la terminación de este Contrato. El costo de ejecución de esta última auditoría será sufragado por las Partes en porciones iguales (50/50). Dicha auditoría será ejecutada por la persona jurídica que sea asignada de mutuo acuerdo entre las Partes, por escrito y de acuerdo con la legislación ecuatoriana sobre la materia. Las personas jurídicas que realicen estos estudios y auditorías, deberán estar previamente calificadas por el Ministerio del Ramo, a través de la Subsecretaría de Medio Ambiente".³⁹⁵

³⁹⁴ Cláusula 5.1.20 del CP del Bloque 21 (Anexo C-1; Anexo СЕ-СС-13). ↩

³⁹⁵ Cláusula 5.1.20.7 del CP del Bloque 7 (Anexo C-1; Anexo CE-CC-28). Compárese con: Cláusula 5.5.5 del CP del Bloque 21 (Anexo C-2; Anexo CE-CC-13). ↩

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3. Condiciones de responsabilidad

223. El Tribunal comenzará por analizar el régimen de responsabilidad aplicable a las actividades peligrosas, tales como las operaciones petroleras, en Ecuador (3.1). Posteriormente tratará la prescripción (3.2) y la responsabilidad por los operadores consecutivos (3.3).

3.1. El régimen de responsabilidad para las operaciones hidrocarburíferas en Ecuador

224. El Tribunal debe pronunciarse sobre la posible responsabilidad civil extracontractual de Burlington, en contraposición con la responsabilidad contractual bajo los CP. Por lo tanto, analizará el régimen de responsabilidad civil extracontractual por el daño ambiental tal como surge de la Constitución de 2008 (3.1.1) y tal como existía anteriormente (3.1.2), para luego arribar a las conclusiones necesarias para el presente caso en cuestión.

3.1.1. El régimen de responsabilidad objetiva en virtud de la Constitución de 2008

225. Las Partes coinciden, y con razón, en que la Constitución de 2008 establece la responsabilidad objetiva por el daño ambiental.³⁹⁶ La Constitución establece asimismo las siguientes normas del régimen de responsabilidad objetiva: (i) la carga de la prueba de la inexistencia de daño recae sobre el operador;³⁹⁷ (ii) el operador sólo es responsable por el daño que ocasionare;³⁹⁸ y las reclamaciones en materia ambiental son imprescriptibles.³⁹⁹

226. El régimen constitucional ha sido aclarado en la jurisprudencia. Específicamente, la carga de la prueba del daño ambiental fue abordada en Los Vencedores, una decisión que trató una reclamación contra Perenco por la contaminación del suelo en el Bloque 7 que ocurrió con posterioridad a la entrada en vigor de la Constitución

³⁹⁶ Artículo 396(2): "La responsabilidad por daños ambientales es objetiva. Todo daño al ambiente, además de las sanciones correspondientes, implicará también la obligación de restaurar integralmente los ecosistemas e indemnizar a las personas y comunidades afectadas” (Anexo C-413). ↩

³⁹⁷ Artículo 397(1), 2^da oración: “La carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o el demandado” (Anexo C-413). ↩

³⁹⁸ Artículo 396(3): “Cada uno de los actores de los procesos de producción, distribución, comercialización y uso de bienes o servicios asumirá la responsabilidad directa de prevenir cualquier impacto ambiental, de mitigar y reparar los daños que ha causado, y de mantener un sistema de control ambiental permanente” (Anexo C-413). ↩

³⁹⁹ Artículo 396(4): “Las acciones legales para perseguir y sancionar por daños ambientales serán imprescriptibles” (Anexo C-413). ↩

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de 2008.⁴⁰⁰ La Corte sostuvo que la carga de probar el daño había sido revertida por el Artículo 397(1) de la Constitución de 2008, el cual dispone que "[I]a carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o el demandado”. La interpretación del Tribunal es que la parte actora aún tiene la carga de evidenciar un daño plausiblemente relacionado con las actividades de la demandada, y que la demandada luego tiene la carga de probar su ausencia.

227. Aplicada al presente caso, la regla comprendida en el Artículo 397(1) significa que una vez que Ecuador haya dado muestra de la existencia de daño ambiental razonablemente relacionado con las actividades riesgosas del Consorcio, por ejemplo, mediante el ejercicio de muestreo del IEMS, le corresponde entonces a Burlington la carga de demostrar que no existe daño alguno o, en el supuesto de que existiere daño, establecer cuáles son sus límites.

228. Las Cortes ecuatorianas han sostenido asimismo que la culpa no constituye un requisito de la responsabilidad objetiva. La Corte Nacional de Justicia explicó que la responsabilidad civil objetiva es el equivalente de la “responsabilidad por riesgos” o la "responsabilidad de hechos no culposos” que se activa “con independencia del dolo o culpa de la persona”.⁴⁰¹ La Corte agregó que la obligación de reparar el daño ambiental se basa en el hecho que el daño causado se sustenta “en su imputabilidad material a determinada actividad, no en la existencia de una culpa”.⁴⁰²

229. Aplicado al presente caso, la ausencia de un requisito de culpa implica que Burlington no puede evitar la responsabilidad planteando que actuó de manera diligente.

230. Otro elemento de la responsabilidad objetiva abordado por las cortes es el requisito de causalidad. En virtud del régimen de responsabilidad objetiva, se presume la causalidad. En Aguinda, la Corte Nacional de Justicia hizo referencia a la decisión en Delfina Torres, donde se sostuvo que, en virtud de la responsabilidad objetiva, el

⁴⁰⁰ Irma A. Imbaquingo y otros c. Perenco Ecuador Limited, Corte Provincial de Justicia de Orellana, Ecuador, 17 de septiembre de 2013, ¶¶ 5.2, 5.7, 6.7 (Anexo CA-CC-57). ↩

⁴⁰¹ Aguinda c. Chevron, págs. 211-212 (Anexo EL-233). ↩

⁴⁰² Ibid. La Corte Nacional de Justicia citó asimismo la Resolución N.° 378-1999 (Tercera Sala, R.O. N.° 23, 23 II del 2000) donde se establece: “El principio de que todo daño debe ser reparado da lugar al replanteamiento del derecho de la responsabilidad, en su integridad. En él se inscribe la responsabilidad objetiva, en el cual no hace falta el nexo de la culpa entre el hecho dañoso y la víctima, ya que puede ser suficiente la producción del daño [...]”. Id., págs. 115-116 (Anexo EL-233). ↩

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operador sólo podría escapar de la responsabilidad demostrando que el daño fue causado por un hecho fortuito, un tercero o la víctima.⁴⁰³

231. La presunción de causalidad bajo el régimen constitucional es adicionalmente sustanciada por el Informe Final del Comité 5 sobre Recursos Naturales y Biodiversidad de la Asamblea Constituyente que preparó la Constitución de 2008. Este informe explica que la inversión de la carga de probar el daño obedece a la necesidad de establecer una “presunción de inocencia” a favor del medio ambiente,⁴⁰⁴ que, a la vez, implica una inversión de la carga de probar el nexo causal entre el acto y el daño.

"Se debe establecer la presunción de inocencia a favor del ambiente. Desde esta perspectiva se debe revertir la carga de la prueba en contra del demandado [...], es decir romper con el antiguo principio de que se presume la inocencia hasta que no se demuestre lo contrario pues en materia ambiental la responsabilidad objetiva sería la excepción. El demandante no estaría obligado a probar el nexo causal lo que recaería en el demandado. Esto eliminaría una barrera a la justicia ambiental como es el costo de la prueba y la exigencia técnica de probar el daño ambiental [...]".⁴⁰⁵

232. A los fines presentes, esta decisión significa que Burlington puede quedar exento de responsabilidad si prueba que el daño fue ocasionado por fuerza mayor, por un tercero, o por Ecuador, y en particular, por Petroamazonas, con posterioridad a la toma de posesión de los Bloques.⁴⁰⁶ Burlington acepta que el régimen de responsabilidad objetiva establecido bajo la Constitución de 2008 implica “modificaciones de la carga de la prueba en materia de causalidad”. Sin embargo, insiste en que Ecuador necesita primero probar que el daño existió “según las operaciones al consorcio””, después de lo cual, Burlington podría demostrar que el daño fue causado por fuerza mayor, por la víctima, o por un tercero.⁴⁰⁷ Aunque el Tribunal retomará la cuestión de la responsabilidad civil extracontractual consecutiva, está en desacuerdo con la posición de Burlington de que Ecuador

⁴⁰³ Id., pág. 210, en referencia a: Delfina Torres c. Petroecuador, pág. 28 (Anexo EL-160). ↩

⁴⁰⁴ Asamblea Constituyente de Ecuador, Informe Final del Comité 5 sobre Recursos Naturales y Biodiversidad, 2008, pág. 17 (Crespo IP, Anexo 9). ↩

⁴⁰⁵ Ibid. ↩

⁴⁰⁶ Aguinda c. Chevron, pág. 210 (Anexo EL-233). ↩

⁴⁰⁷ "En un régimen de responsabilidad objetiva es típico que haya modificaciones de la carga de la prueba en materia de causalidad. Si pensamos en la Constitución de 2008 con su responsabilidad objetiva, si la demandante concluye que existió un cierto tipo de daño según las operaciones al consorcio, el consorcio entonces como demandada debe indicar que alguien, un tercero, causó ese daño; alguien hizo un sabotaje, por ejemplo, del pozo, algo de esa naturaleza". Tr. (Día 1) (ESP), 215:8-18 (Alegato de Apertura, Coriell). ↩

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debe probar que el daño fue causado durante el período de operaciones del Consorcio. En efecto, no se requiere la prueba de la causalidad. La causalidad se presume, lo que resulta en que la responsabilidad se genere del simple ejercicio de una actividad riesgosa y de la ocurrencia de un daño que se encuentre plausiblemente vinculado a esa actividad en lo que se refiere al tipoy ubicación del daño.

233. El régimen constitucional recién descrito carece de efecto retroactivo. En efecto, el Artículo 7 del Código Civil reafirma el principio general de que las leyes no tienen efecto retroactivo.⁴⁰⁸ Es cierto que la decisión en Baquerizo sostuvo que las normas de orden público se aplican de forma retroactiva.⁴⁰⁹ Sin embargo, la protección ambiental no constituye una cuestión de orden público bajo la Constitución de 2008. Se trata simplemente de una cuestión de interés público. El interés público, el cual se encuentra el Artículo 14 de la Constitución, no puede ser equiparado con el orden público; esta última noción siendo más restrictiva que aquella. En consecuencia, no hay lugar para la aplicación retroactiva de reglas en materia de protección ambiental, tales como la imprescriptibilidad de las reclamaciones en virtud del Artículo 396(4).

3.1.2. El régimen de responsabilidad para operaciones hidrocarburíferas anterior a la Constitución de 2008

234. Al no ser aplicable de manera retroactiva el régimen de responsabilidad objetiva de la Constitución de 2008, el Tribunal debe evaluar las normas rigiendo la responsabilidad por operaciones hidrocarburíferas anteriores a la Constitución de 2008.

235. Las Partes están en desacuerdo respecto de si dichas normas prevén la responsabilidad subjetiva u objetiva. Burlington argumenta en favor de la primera, con la consecuencia de que Ecuador debe probar tanto la existencia de daño ambiental como que el daño fue causado por la falta de diligencia del Consorcio, es decir, por su culpa. En otras palabras, para Burlington, Ecuador debe probar el daño, la culpa y la causalidad. Por su parte, Ecuador alega que las actividades del Consorcio siempre estuvieron sujetas a la responsabilidad objetiva, o al menos desde la decisión de la Corte Suprema ecuatoriana en Delfina Torres en el año

⁴⁰⁸ Artículo 7 CC establece lo siguiente: “La ley no dispone sino para lo venidero: no tiene efecto retroactivo" (Anexo CA-CC-38). ↩

⁴⁰⁹ Baquerizo G. C. Ltda. c. Shulton Inc., Corte Suprema de Justicia, Tercera Sala de lo Civil y Mercantil publicada en la Gaceta Judicial N.º 12, 25 de septiembre de 2003 (Anexo CA-CC-29). ↩

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2002. En consecuencia, afirma Ecuador, Burlington sólo puede ser exonerado si establece que el daño fue ocasionado por fuerza mayor, por un tercero o por la víctima.⁴¹⁰ No sería suficiente una muestra de diligencia, o ausencia de culpa.

236. Con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitución de 2008, la responsabilidad civil extracontractual se encontraba regida por el Código Civil. Aunque la responsabilidad se basaba en la culpabilidad, el Código Civil preveía asimismo un estándar de responsabilidad objetiva aplicable a situaciones particulares.⁴¹¹ Además, los tribunales ecuatorianos, en especial la Corte Suprema en el caso Delfina Torres, habían extendido la responsabilidad objetiva a actividades peligrosas tales como las operaciones petroleras con base en la teoría de riesgo.⁴¹² En Delfina Torres, la Corte Suprema de Justicia dispuso los fundamentos jurídicos para la responsabilidad basada en el riesgo en los siguientes términos:

“El mundo actual y el que se aproxima con su extraordinaria y progresiva acumulación de riesgos exige una mayor defensa de los valores del hombre, creados por una técnica que si bien por un lado facilita todo, por otro lado atenta contra todo. La multiplicidad de contingencias reales de peligros y riesgos que actualmente se advierten desdibujados por la insatisfacción y al margen de toda idea resarcitoria, llevó a una lenta evolución de elementos y conocimientos que facilitaron a los sistemas jurídicos más avanzados a ingresar a regímenes de socialización de riesgos conducentes a que la víctima del riesgo no quede desamparada. Esto dio origen a la teoría del riesgo, según la cual quien utiliza y aprovecha cualquier clase de medios que le brindan beneficios, genera a través de ellos riesgos sociales, y por tal circunstancia debe asumir la responsabilidad por los daños que con ellos ocasiona [...] Para el reconocimiento de la responsabilidad civil extracontractual no se requiere que haya culpa o dolo, basta que los daños sean consecuencia directa del acontecimiento que los ha originado. Es la responsabilidad meramente objetiva”.⁴¹³

⁴¹⁰ R-EPA, ¶ 5; Crespo IP, ¶ 37. ↩

⁴¹¹ En su parte relevante, el Artículo 2229 (con anterioridad al año 2005, Artículo 2256) del CC reza lo siguiente: “Están especialmente obligados a esta reparación: [...] 3. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche; [...] 4. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él” (Anexo CA-CC-38). ↩

⁴¹² Delfina Torres c. Petroecuador (Anexo EL-160). ↩

⁴¹³ Id., pp. 27-28, ¶ 20. ↩

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237. Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia identificó los elementos de la responsabilidad objetiva al mostrar que le corresponde al presunto causante de la infracción extracontractual probar que no ocasionó el daño:

“De ahí la necesidad de estatuir un nuevo tipo de responsabilidad para esta clase de daños, eliminando el criterio de culpa mediante una responsabilidad de pleno derecho o estableciendo una presunción absoluta de la misma. El dueño de la explotación o industria debe responder directamente de los daños que tengan su causa en la mencionada industria o explotación, de suerte que sólo puede exonerarse de responsabilidad si demuestra que el daño no tuvo su causa en la explotación, sino en un hecho extraño (fuerza mayor, culpa de un tercero o de la propia víctima)”⁴¹⁴

238. Consecuentemente, los siguientes elementos son característicos del régimen de responsabilidad objetiva por daño ambiental bajo la legislación ecuatoriana, según fue establecido en Delfina Torres:

1. la parte actora debe probar el daño relacionado con las actividades de la demandada;
2. no es necesaria la culpa; y
3. se presume la causalidad, exonerándose a la demandada si prueba que el daño fue causado por fuerza mayor, por la víctima o por un tercero.

239. La Corte Suprema de Justicia sostuvo asimismo en Medardo Luna que la culpa no es necesaria para la responsabilidad objetiva.⁴¹⁵ En el contexto del Código Aeronáutico, la corte en Medardo Luna sostuvo que resultaba irrelevante si la compañía cumplió con las regulaciones aplicables y si el piloto actuó con cuidado.⁴¹⁶

240. El Tribunal observa que los peritos de las Partes están en desacuerdo respecto de si la culpa no constituye un requisito de la responsabilidad objetiva del todo, o si permanece como un requisito pero que se presume. En otras palabras, están en

⁴¹⁴ Id., pp. 28-29, ¶ 20. ↩

⁴¹⁵ Medardo Luna c. AECA, Corte Suprema de Justicia, 20 de septiembre de 2004, pág. 4, ¶ 3 (Anexo CA-CC-32): “En la responsabilidad objetiva, mientras tanto, al individuo señalado como responsable se le impone la obligación de indemnizar a la víctima, independientemente de la previsión o intención que aquel haya podido tener del daño resultante del accidente. En otras palabras, ya no será únicamente responsable quien obró con malicia, negligencia o impericia, sino también el individuo que creó la actividad peligrosa o utilizó el bien riesgoso". ↩

⁴¹⁶ Id., pág 5, ¶ 4, dónde se establece lo siguiente: “es incuestionable que dicha empresa incurrió en responsabilidad civil extracontractual; sin que tenga relevancia determinar si dicha empresa cumplió o no las normas reglamentarias para la seguridad del vuelo, o si el piloto tomó o no las precauciones señaladas para el caso". ↩

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desacuerdo sobre si existe una presunción de culpa refutable (Burlington) o irrefutable (Ecuador). El perito de la Demandada, el Profesor Andrade, habla de una presunción irrefutable (“presunción de culpabilidad absoluta”).⁴¹⁷ mientras que el perito de la Demandante, el Profesor Bedón, considera que se trata de una presunción iuris tantum, que es refutable.⁴¹⁸ El análisis de las decisiones en Delfina Torres y Medardo Luna recién referidas muestran que no puede refutarse la presunción de culpa mediante la demostración de que se han tomado todas las precauciones. Sólo una demostración de fuerza mayor, un acto de un tercero o de la víctima, puede exonerar a la demandada.⁴¹⁹

241. Incluso si el Tribunal adoptara la posición de que el régimen de responsabilidad objetiva anterior al año 2008 implica una presunción de culpa refutable, cualquier excedencia de los valores del RAOHE o del TULAS frustraría un argumento de debida diligencia. Además, los incumplimientos identificados por el perito de Ecuador, RPS, por ejemplo, en relación con las auditorías bienales,⁴²⁰ así como las declaraciones del Sr. Saltos, uno de los testigos de Burlington, sobre diversas prácticas del Consorcio (descargas, piscinas de lodo, derrames), producirían el mismo resultado.

242. Más específicamente, RPS analizó el historial de cumplimiento del Consorcio en materia ambiental e identificó los siguientes incumplimientos durante la operatoria del Consorcio: (i) no haber llevado a cabo las auditorías ambientales bienales en el año 2004 en violación del Artículo 42 del RAOHE y el Artículo 61 del Libro VI del TULAS; (ii) la falta de documentos ambientales claves, tales como planes de manejo ambiental y licencias ambientales; (iii) irregularidades en la gestión de ripios de perforación y piscinas de lodo, tales como excedencias en los límites permisibles máximos de lixiviados en las piscinas sin revestimiento; (iv) excedencias en los límites permisibles máximos para aguas residuales, así como la calidad del suelo; (v) incumplimientos adicionales, tales como manejo de desechos y químicos, o no haber respetado un “área ecológica sumamente sensible” en el Bloque 21; y (vi)

⁴¹⁷ Andrade IP, ¶ 58. ↩

⁴¹⁸ Bedón IP1, ¶ 75. ↩

⁴¹⁹ Véase, en particular: “De ahí la necesidad de estatuir un nuevo tipo de responsabilidad para esta clase de daños, eliminando el criterio de culpa mediante una responsabilidad de pleno derecho o estableciendo una presunción absoluta de la misma” (énfasis agregado). Delfina Torres c. Petroecuador, p. 28, ¶ 20 (Anexo EL-160). ↩

⁴²⁰ RPS IP2, Sección 6. ↩

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pasivos ambientales asociados con las operaciones del campo Payamino que redundaron en la contaminación fuera del sitio y que afectaron a terceros.⁴²¹

243. Estas instancias rebaten la afirmación de Burlington de que el Consorcio cumplió con la totalidad de los requisitos regulatorios.⁴²² Es asimismo preocupante que el Consorcio estuviera operando los campos Coca-Payamino, Jaguar, Mono y Gacela sin una licencia ambiental adecuada⁴²³ y estuviera basándose en un estudio de impacto ambiental obsoleto para el Campo Coca-Payamino.⁴²⁴ Y aunque el Consorcio pretendió minimizar el hecho de no haber presentado la auditoría ambiental bienal en el año 2004, el Subsecretario de Protección Ambiental sostuvo que esta omisión constituía una violación grave del RAOHE.⁴²⁵ En este contexto general, el Tribunal observa además que Burlington no incorporó al expediente estudios de línea base o estudios de debida diligencia interna generados al comienzo de las operaciones, que permitieran evaluar la condición ambiental de los Bloques al inicio de las operaciones, así como los pasivos ambientales preexistentes.⁴²⁶

244. La declaración testimonial del Sr. Saltos reveló asimismo varias instancias de negligencia del Consorcio. Por ejemplo, el Sr. Saltos mencionó que el agua de producción era descargada en los bancos de arena del Río Napo en el sitio Oso 4, para filtrar estas descargas antes de que alcanzaran el cuerpo de agua.⁴²⁷ ΕΙ

⁴²¹ RPS IP2, págs. 85-103. ↩

⁴²² CMCC, ¶ 140. Véase, asimismo: Saltos DT1, ¶ 112. ↩

⁴²³ RPS IP2, Sección 6.2.2, pág. 89. ↩

⁴²⁴ Id., Sección 6.2.3, págs. 89-90. ↩

⁴²⁵ Id., Sección 6.2.1, pág. 88. ↩

⁴²⁶ El Artículo 41, Sección 6(5) del RAOHE reza: “En las zonas intervenidas, es preciso que la Línea Base incluya un análisis de impactos previos ocasionados por otras actividades”. El Artículo 41, Sección 6(6) reza en su parte relevante: “La elección de técnicas de evaluación y valoración estará sujeta a criterio de quien realiza el estudio, sin embargo, se cuidará que: - Analicen la situación ambiental previa (Línea Base) en comparación con las transformaciones del ambiente derivadas de las actividades hidrocarburíferas ejecutadas”. Véanse, asimismo: Artículos 13(2), 51, 55 y 87(a) del RAOHE (Anexo EL-174). El Artículo 2.37 del TULAS define a la Línea Base de la siguiente manera: “Denota el estado de un sistema en un momento en particular, antes de un cambio posterior. Se define también como las condiciones en el momento de la investigación dentro de un área que puede estar influenciada por actividades industriales o humanas”. En tanto la línea base alude a condiciones ambientales preexistentes en un sistema alterado, la línea de fondo alude a las condiciones ambientales imperantes "antes de cualquier perturbación”, es decir, “las condiciones que hubieran predominado en ausencia de actividades antropogénicas, sólo con los procesos naturales en actividad”. Véanse: TULAS, Libro VI, Anexo 2, Artículos 2.37-2.38 (Anexo EL-173 (ESP) 0373). ↩

⁴²⁷ Reporte de taponamiento de piscinas de Oso 4-5, noviembre 2004, pág. 5 (Anexo E-467) (“ΕΙ agua fue transportada hasta la playa de la mina de lastre para que dicha playa sirva de campo de infiltración y evitar la descarga directa al río). El Señor Saltos dio el siguiente testimonio: "Sí, ↩

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Sr. Saltos declaró además que el Consorcio utilizaba piscinas de lodo auxiliares, así como una piscina de reacondicionamiento del pozo en el Área 2MT en Payamino 1/CPF, que se encuentra ubicado debajo de la CPF cercana al Río Añango.⁴²⁸ ΕΙ Sr. Saltos admitió también que, durante los reacondicionamientos del pozo, el Consorcio movía los lodos de perforación de un sitio a otro con piscinas abiertas, eventualmente incluso reabriendo piscinas selladas para introducir suelos recién contaminados.⁴²⁹ Además, tal como lo muestra el ejemplo de las piscinas auxiliares, el Consorcio también utilizó piscinas que no fueron reportadas a las autoridades, obligando así a los peritos de Ecuador a descubrir piscinas de lodo no reportadas como resultado de sus campañas de muestreo (véase, por ejemplo, Payamino 1/CPF; Payamino 16).⁴³⁰ El Sr. Saltos confirmó asimismo que el colapso de la piscina en Cóndor Norte debido a un derrumbe en el año 2006 no fue remediado hasta que el Consorcio dejó los Bloques en el año 2009.⁴³¹

245. Con respecto a los derrames, las pruebas proporcionadas por el Sr. Solís de Petroamazonas muestran que la lista de derrames del Sr. Saltos durante la operatoria del Consorcio es incompleta, demostrando además que el Consorcio no informó todos los derrames a las autoridades. El Sr. Saltos confirmó que en Jaguar 1, por ejemplo, el derrame del año 2005 en el Área 3T se dejó sin informar, y peor aún, se dejó sin remediar habiéndose colocado una capa de suelo limpio de 30cm sobre el área impactada, que no se encuentra a más de 8 metros de distancia de un cuerpo de agua en estrecha cercanía de viviendas y una escuela.⁴³² El Sr. Saltos también declaró en Coca CPF durante la Visita del Sitio que, aunque se discontinuó y remedió la negligencia de operadores anteriores de descargar agua de producción dentro del drenaje que conduce al pantano Chalá, continuó la filtración

a lo que yo me refería específicamente es que nosotros no mezclábamos el agua para reducir la excedencia y luego lanzarla al río, como usted decía. En este caso específico aquí, de lo que dice aquí mismo, dice: “Se descargó en la playa". La playa sirve como filtro para el agua. Probablemente por eso fue que se hizo esto aquí. Pero realmente era porque la playa favorecía esa condición”. Tr. (Día 4) (ESP), 1431:10-18 (Contrainterrogatorio, Saltos). Véanse, asimismo: Saltos DT2, ¶ 26; Saltos DT2, ¶ 29. Esta práctica fue empleada, asimismo, por ejemplo, en: Coca 18, Payamino 24.

⁴²⁸ Tr. (Día 4) (ESP), 1286:4-22 (Contrainterrogatorio, Saltos). ↩

⁴²⁹ Por ejemplo, el Sr. Saltos admitió que la piscina de Payamino 16 fue reabierta para depositar lodos de perforación de otras plataformas. Esta piscina no fue reportada y no fue cubierta en forma correcta. Tr. (Día 4) (ESP), 1407:16-17 y 1408:4-1409:2 (Contrainterrogatorio, Saltos). ↩

⁴³⁰ Tr. (Día 4) (ESP), 1286:4-22; 1284:9-1420:20 (Contrainterrogatorio, Saltos) (Payamino 1/CPF); Tr. (Día 4) (ESP), 1407:16-17 y 1408:4-1409:2 (Contrainterrogatorio, Saltos) (Payamino 16). ↩

⁴³¹ Saltos DT2, ¶ 37; Tr. (Día 4) (ESP), 1415:9-11 (Contrainterrogatorio, Saltos). ↩

⁴³² Tr. (Día 4) (ESP), 1307:2-1309:5; 1315:20-1316:1 (Contrainterrogatorio, Saltos). ↩

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de petróleo durante la operatoria del Consorcio sin que este último emprendiera la remediación adecuada.⁴³³

246. Aunque el Tribunal acepta la afirmación del Sr. Saltos de que el riesgo de derrames siempre está presente en operaciones petroleras “por más cautelosa que sea la operadora”, al Tribunal le resulta mucho más difícil aceptar su afirmación de que el Consorcio contaba con un “sistema robusto de prevención de derrames”.⁴³⁴ ΕΙ Tribunal se encuentra aun menos inclinado a aceptar los intentos del Sr. Saltos de minimizar la importancia de determinados derrames, que ha calificado como “casi derrames” o “liqueos”,⁴³⁵ ya que la acumulación en el tiempo aun de cantidades ínfimas de ciertos contaminantes puede, en determinadas circunstancias, conducir a un daño ambiental significativo si no se remedia. Por último, aunque el Sr. Saltos tiene razón en argumentar que la descarga de efluentes en un río no estaba prohibida antes de la entrada en vigor del TULAS el día 31 de marzo de 2003,⁴³⁶ esta práctica no avala la afirmación de Burlington de que el Consorcio era un operador responsable.

247. Para concluir, el Tribunal arriba a la conclusión de que en la legislación ecuatoriana la responsabilidad objetiva rigió las instancias de daño ambiental, a más tardar, desde que se dictó la decisión de Delfina Torres en el año 2002.⁴³⁷

⁴³³ Saltos DT1, ¶¶ 290, 294, 297; Tr. Visita del Sitio (Día 2) (ESP), 255:13-256:1 (Tribunal, Saltos en Coca CPF). “Lastimosamente, después seguía descargando agua desde el API, y, eventualmente, esta agua traía trazas de hidrocarburo, que caían al pantano. Y, lógicamente, seguían yendo por el pantano hasta llegar donde Chalá. Y esa parte, como es más baja, y no puede pasar directamente al otro lado de la vía, se sedimentaba y se fue acumulando contaminación allá. Cuando vivía Chalá, nosotros tratamos de arreglar con Chalá, tratamos con él, justamente, de hacer un proyecto de remediar. Lastimosamente llegó el 2009 y ya no pudimos ejecutar. Así fue”. ↩

⁴³⁴ Saltos DT1, ¶ 102. Nota del Tribunal: La versión en español sólo se refiere a la existencia de un "sistema de prevención de derrames" sin añadir “robusto”, como la versión en inglés. ↩

⁴³⁵ El Sr. Saltos afirmó en la parte relevante: “Los derrames que yo he visto aquí que les llaman derrames, en realidad no son derrames, son liqueos, son unas pequeñas fugas, son cosas que no tienen ninguna importancia en cuanto a volumen. Aunque lo ideal hubiera sido que no se produzca derrame ni siquiera de una gota de crudo. Sin embargo, pues ocurren. La operación es llevada a cabo por personal, por personas y estamos siempre susceptibles de cometer errores". Tr. (Día 4) (ESP), 1272: 9-20 (Contrainterrogatorio, Saltos). ↩

⁴³⁶ Saltos DT2, ¶ 26. ↩

⁴³⁷ La Corte Suprema sostuvo que: “Nosotros coincidimos plenamente con esta posición, y ésta es la razón por la cual la adoptamos como sustento del presente fallo, en vista de que la producción, industria, transporte y operación de sustancias Hidrocarburíferas constituyen, a no dudarlo, actividades de alto riesgo o peligrosidad”. Delfina Torres c. Petroecuador, ¶ 20 (Anexo EL-160). ↩

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248. El Tribunal es consciente de que el tribunal en Perenco sostuvo que la responsabilidad basada en la culpabilidad rigió las reclamaciones de Ecuador por daño ambiental anteriores a la Constitución de 2008. Aunque el Tribunal está de acuerdo con la conclusión en Perenco de que “un operador, en general, puede ser sometido únicamente a los estándares jurídicos que se aplicaban a su conducta en ese momento",⁴³⁸ tiene dificultad en seguir la opinión del tribunal en Perenco de que las decisiones de los tribunales ecuatorianos simplemente “han reforzado las presunciones a favor de una atribución de responsabilidad en el caso de daños causados por actividades peligrosas”.⁴³⁹ En efecto, encuentra que estas cortes han establecido un régimen de responsabilidad objetiva para las actividades peligrosas, en particular las operaciones petroleras.

249. Además, no se controvierte que Burlington pueda ser considerada responsable por el daño causado por su socia en el Consorcio, Perenco, quien operó los Bloques durante la tenencia del Consorcio.⁴⁴⁰ Es una cuestión diferente si puede considerarse a Burlington responsable por el daño causado por operadores anteriores como reclama Ecuador y a lo que Burlington se opone, a lo que el Tribunal volverá después de haber tratado el período de prescripción.⁴⁴¹

3.2. Prescripción

250. Burlington afirma que la mayor parte de las reclamaciones de Ecuador se encuentran prescriptas en virtud de la prescripción de cuatro años del Artículo 2235 del Código Civil,⁴⁴² que comienza a contar desde la fecha de perpetración del presunto acto dañoso.⁴⁴³ Para Burlington, Ecuador se equivoca al querer importar la denominada "regla de descubrimiento" al sistema jurídico ecuatoriano, o al argumentar que la norma de imprescriptibilidad de la Constitución de 2008 podría

⁴³⁸ Perenco c. Ecuador, ¶ 357. ↩

⁴³⁹ Id., nota 881. ↩

⁴⁴⁰ CMCC, ¶ 228 (“Independientemente de si la responsabilidad objetiva o la responsabilidad basada en la culpabilidad rigen esta controversia, Burlington y Perenco sólo pueden considerarse responsables por los daños que hayan causado”) (énfasis en el original). Véanse, asimismo: Bedón IP1, ¶ 69. El Artículo 2217 del CC estipula lo siguiente: "Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvo las excepciones de los Arts. 2223 y 2228" (Anexo CA-CC-38). ↩

⁴⁴¹ Dúplica, ¶¶ 268-279. ↩

⁴⁴² CMCC, ¶¶ 488-487; Dúplica, ¶¶ 319-334; C-EPA, ¶¶ 72-74. ↩

⁴⁴³ CMCC, ¶ 489; Dúplica, ¶ 319. ↩

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aplicarse de manera retroactiva.⁴⁴⁴ En consecuencia, Burlington afirma que las reclamaciones surgidas de incidentes anteriores al día 18 de enero de 2007 se encuentran prescritas y son inadmisibles.⁴⁴⁵

251. Ecuador se opone al argumento de Burlington principalmente en razón de que el Artículo 2235 del Código Civil solamente rige la responsabilidad basada en la culpabilidad.⁴⁴⁶ Las reclamaciones por responsabilidad objetiva se encuentran sujetos a la limitación establecida en el Artículo 396(4) de la Constitución de 2008, tal como como fue reconocido reconociera durante la Audiencia por el perito de la Demandante, el Profesor Bedón.⁴⁴⁷ Aun si fuese aplicable el Artículo 2235 del Código Civil, afirma Ecuador, el período comenzaría a contar cuando se descubre el daño, lo cual ocurre después de que el Consorcio abandonó los Bloques en julio de 2009.⁴⁴⁸ Ecuador agrega que su argumentación se ve reforzada por la política de ocultamiento y ausencia de información de Burlington,⁴⁴⁹ y que, al adquirir su participación en los Bloques, Burlington asumió contractualmente los pasivos ambientales de operadores precedentes.⁴⁵⁰

252. No se discute que las reclamaciones ambientales por daños causados después de la entrada en vigor de la Constitución de 2008 son imprescriptibles. Sin embargo, las Partes están en desacuerdo respecto de la prescriptibilidad de las reclamaciones por daños causados con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitución. Disienten respecto de si estas reclamaciones se encuentran sujetas al período de prescripción de cuatro años del Artículo 2235 del Código Civil o si son imprescriptibles.

253. Al Tribunal no lo convence el argumento de Ecuador de que las cuestiones relacionadas con la prescripción sean procesales en lugar de sustantivas. El enfoque adoptado en Nelson Alcívar en este sentido no resulta convincente; tampoco lo es su criterio de la fecha de presentación de la reclamación.⁴⁵¹ El

⁴⁴⁴ Dúplica, ¶ 319. ↩

⁴⁴⁵ CMCC, ¶ 489. ↩

⁴⁴⁶ Réplica, ¶¶ 385-401. ↩

⁴⁴⁷ R-EPA, ¶ 69, en alusión a:Tr. (Día 2) (ESP), 591:22-592:5 (Contrainterrogatorio, Bedón). ↩

⁴⁴⁸ R-EPA, ¶ 72. ↩

⁴⁴⁹ Id., ¶¶ 765-815. ↩

⁴⁵⁰ Id., ¶¶ 71, 636-672. ↩

⁴⁵¹ Nelson Alcívar c. OCP, Corte Provincial de Justicia, 2011, ¶ 12 (Andrade IP, Anexo 29): "Lo previsto en la Constitución actual en lo relacionado con el tema ambiental y su protección además es aplicable preferentemente, ya que en lo procesal se aplican las normas vigentes al ↩

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Artículo 7(20) del Código Civil tampoco resulta de ayuda en el presente caso, dado que no afecta plazos que han comenzado a correr con anterioridad a una modificación de ley.⁴⁵² En términos generales, el Tribunal es de la opinión que tanto en el derecho comparado como en el derecho internacional privado la tendencia es considerar la prescripción como una cuestión sustantiva en lugar de procesal.⁴⁵³

254. En la opinión del Tribunal, es correcto que, en principio, el período de prescripción de cuatro años previsto en el Artículo 2235 del CC aplica al daño ocasionado con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitución de 2008, con sujeción a las siguientes especificaciones.⁴⁵⁴ La fecha del descubrimiento debería aplicarse al daño ambiental, no la fecha del hecho, ya que la responsabilidad objetiva se centra en el resultado, no el acto causante del daño. Ello es el caso porque resulta difícil identificar el momento preciso en que genera el daño ambiental,⁴⁵⁵ y porque, en el contexto de las operaciones petroleras en Ecuador, la identificación del daño ambiental esencialmente depende de los informes del propio operador.⁴⁵⁶ En el mismo sentido, es inapropiada en este caso la invocación por parte de Burlington de auditorías ambientales producidas por el Consorcio como medio para establecer el conocimiento imputado, ya que (i) las auditorías ambientales carecen de efecto

momento de la interposición de la acción y no aquellas vigentes cuando se generó la situación jurídica. En este caso se observa el momento en que se interpuso el recurso de apelación para la aplicación de las normas constitucionales en materia procesal, relacionadas con el caso ambiental, esto en aplicación a lo previsto en el Art. 7 numeral 20 del Código Civil”.

⁴⁵² El Artículo 7(20) del CC reza lo siguiente: "Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios, prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben comenzar a regir. Pero los términos que hubieren comenzado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren comenzadas, se regirán por la ley que estuvo entonces vigente" (Anexo CA-CC-38). ↩

⁴⁵³ En países de derecho civil, los períodos de prescripción se consideran de naturaleza sustantiva. Mientras que los países del common law tradicionalmente consideraron a los períodos de prescripción de naturaleza procesal, diversos países han abandonado de manera progresiva ese criterio tradicional. Véase, por ejemplo, el Informe del Comité de Reforma Legislativa "Períodos de Prescripción en el Derecho Internacional Privado” (Academia de Derecho de Singapur, 2011), ¶ 2. ↩

⁴⁵⁴ El Artículo 2235 del CC reza lo siguiente: “Las acciones que concede este Título por daño o dolo prescriben en cuatro años, contados desde la perpetración del acto” (Anexo CA-CC-38). ↩

⁴⁵⁵ Véanse, por ejemplo, las declaraciones del Sr. Saltos sobre la necesidad de suponer hechos debido a la dificultad de determinar el origen y la fecha de contaminación. Saltos DT1, ¶ 252 (Payamino 2-8), ¶ 265 (Payamino 14-20-24); Saltos DT2, ¶¶ 54, 93, 123; Tr. (Día 4) (ESP), 1345:13-19 (Contrainterrogatorio, Saltos). Además, GSI reconoció durante la Audiencia que proporcionaban las “mejores estimaciones” en cuanto a cuándo habría ocurrido el presunto daño. Véase, por ejemplo, con relación a la piscina de reacondicionamiento en Payamino 1: Tr. (Día 5), (ESP), 1634:15 – 1635:5 (Contrainterrogatorio, Connor). ↩

⁴⁵⁶ Véase, por ejemplo: RAOHE, Artículo 16 (Anexo EL-174). ↩

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preclusivo como cuestión general de derecho ecuatoriano,⁴⁵⁷ y (ii) el Consorcio no generó las auditorías bienales exigidas de 2004.⁴⁵⁸ En consecuencia, el período de prescripción sólo comienza a correr a partir del descubrimiento del daño. Lo mismo es aplicable al daño que no ha sido remediado de manera suficiente, ya que Ecuador únicamente podía asumir, sobre la base de los planes e informes de remediación del Consorcio, que los daños identificados habían sido remediados correctamente. En este contexto, la noción de “pasivo ambiental” en el Artículo 1 del Acuerdo Ministerial N.º 169 (2012), el cual hace referencia al daño remediado de manera insuficiente, refuerza aun más las conclusiones del Tribunal formuladas supra.⁴⁵⁹

255. En síntesis, (i) es procesable el daño ambiental causado y/o descubierto con posterioridad a la entrada en vigor de la Constitución de 2008 (Artículos 396(4) y 11(3) de la Constitución.), (ii) es procesable el daño ambiental causado entre el 17 de enero de 2007 y la entrada en vigor de la Constitución de 2008; y (iii) el daño ambiental causado con anterioridad al 17 de enero de 2007 es procesable en la medida que fuere descubierto con posterioridad a esa fecha (Artículo 2235 del CC leído a la luz de la responsabilidad objetiva). Esto también es aplicable al daño que ha sido remediado de forma insuficiente, ya que cualquier excedencia remanente sólo fue descubierta por IEMS en el año 2011 o con posterioridad a dicha fecha.

⁴⁵⁷ TULAS, Libro VI, Artículo 70 reza lo siguiente: "La aprobación de planes de manejo ambiental y otros estudios ambientales no será utilizada como prueba de descargo en incidentes o accidentes de contaminación ambiental atribuibles a cualquier actividad, proyecto u obra. Las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que representen a dichas actividades serán responsables por el pago de los daños y perjuicios y sanciones a que haya lugar" (Anexo EL-173). Véase, asimismo: Crespo IP, ¶¶ 97-98; SMCC, ¶¶ 46-47; 2º SMCC, ¶¶ 46-47. La Auditoría Ambiental Bloque 7 correspondiente al año 2008 indicó que verificaba el cumplimiento general de las regulaciones ecuatorianas en las operaciones, pero que por definición no podía garantizar el cumplimiento completo: “Por definición, la auditoría no asegura que se hayan revisado la totalidad de los requisitos establecidos en el marco legal y reglamentario y en las prácticas ambientales dentro de la operación que lleva a cabo PERENCO en el Bloque 7" Auditoría Ambiental Bloque 7, noviembre de 2008, pág. 41 (Anexo E-252). ↩

⁴⁵⁸ Véanse los párrafos 242-243. ↩

⁴⁵⁹ El Artículo 1 contiene diversos principios y definiciones relacionados con la administración de políticas ambientales públicas, incluida una definición de pasivo ambiental que reza lo siguiente: "Son aquellos daños ambientales y/o impactos ambientales negativos no reparados o restaurados respectivamente, o aquellos que han sido intervenidos previamente pero de forma inadecuada o incompleta y continúan estando presentes en el ambiente constituyendo un riesgo para cualquiera de sus componentes, generados por una obra, proyecto o una actividad productiva o económica en general” (énfasis agregado). Acuerdo Ministerial N.° 169, publicado en el Registro Oficial N.° 655 de fecha 7 de marzo de 2012 (Anexo CA-CC-53). El Tribunal observa que esta regulación es posterior a la iniciación de este procedimiento de reconvenciones. ↩

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3.3. Responsabilidad consecutiva de los operadores

256. Burlington rechaza los intentos de Ecuador de atribuirle responsabilidad por el daño ocasionado por operadores anteriores como cuestión de derecho civil extracontractual (responsabilidad civil extracontractual consecutiva), o en virtud de las Cláusulas 5.1.20.10 del CP del Bloque 7 y la 5.1.20 del CP del Bloque 21 (responsabilidad contractual consecutiva).⁴⁶⁰ Después de analizar el asunto de la responsabilidad de Burlington por los actos de operadores anteriores, el Tribunal analizará la cuestión de la responsabilidad por los actos de Petroamazonas, el operador que sucedió al Consorcio y que en la actualidad opera los Bloques.

257. Con respecto a la responsabilidad civil extracontractual consecutiva por los operadores precedentes, el Tribunal ya sostuvo supra que la causalidad constituye un componente de la responsabilidad objetiva (tanto en virtud del régimen de responsabilidad con arreglo a la Constitución de 2008, como en virtud del régimen anterior desarrollado por las cortes ecuatorianas), a pesar de que ésta se presume. Por consiguiente, para ser exonerado, Burlington debe probar que cualquier daño presunto fue causado por fuerza mayor, por la víctima (es decir, en este caso, el Estado ecuatoriano), o por un tercero. En otras palabras, bajo el régimen de responsabilidad objetiva, no se le puede atribuir responsabilidad a Burlington por daños que pueda probar hayan sido ocasionados por operadores anteriores.

258. La situación es diferente bajo los CP. Como se viera supra, la Cláusula 5.1.20.10 del CP del Bloque 7 excluye la responsabilidad del Consorcio por el daño ambiental causado con anterioridad al primer contrato de prestación de servicios, es decir, antes de enero de 1986, y con posterioridad a la devolución del área del contrato, es decir, después de julio de 2009.⁴⁶¹ Una disposición similar se encuentra en el CP del Bloque 21, con la diferencia de que el punto de partida de la responsabilidad del Consorcio se establece en 1995 con la conclusión del primer contrato de participación.⁴⁶² Dentro de estos períodos, el Consorcio se encuentra, a contrario,

⁴⁶⁰ Dúplica, ¶¶ 268-279. ↩

⁴⁶¹ La Cláusula 5.1.20.10 del CP del Bloque 7 reza en su parte relevante: "La Contratista no será responsable por las condiciones ambientales preexistentes al inicio de las operaciones del Contrato de Prestación de Servicios". [...]La Contratista tampoco será responsable por aquellas condiciones ambientales consecuencia de las operaciones que PETROECUADOR o terceros ejecuten luego de que la Contratista haya devuelto el Área del Contrato”. La Cláusula 2.1 del CP del Bloque 7 especifíca que el Contrato de Prestación de Servicios fue concluido el 18 de diciembre de 1985, efectivo a partir de 17 de enero de 1986 cuando fue inscrito en la Dirección Nacional de Hidrocarburos (Anexo CE-CC-28). ↩

⁴⁶² Contrato de Participación del Bloque 21, Cláusula 5.1.20 (Anexo CE-CC-13). El CP del Bloque 21 fue suscrito primero en el 20 de marzo de 1995. ↩

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bajo la obligación contractual de remediar cualquier daño ambiental ocasionado por operadores anteriores.

259. La cuestión es entonces si el Tribunal debería aplicar esta obligación contractual al daño causado por operadores anteriores en el presente contexto. La posición de Ecuador sobre este punto ha fluctuado en cierto modo.⁴⁶³ En la Audiencia pretendió clarificar el asunto de la siguiente manera: “Ahora, nuestro caso, Miembros del Tribunal –y no queremos que exista confusión alguna al respecto-, nuestro caso no se basa en ningún tipo de responsabilidad contractual, sino en responsabilidad extracontractual”.⁴⁶⁴ A pesar de esta clara declaración, Ecuador reclamó daños en virtud tanto de la Constitución como de los CPs,⁴⁶⁵ y una parte de sus alegatos orales se centró en la interpretación de las disposiciones de los CP en materia de operadores consecutivos.⁴⁶⁶ En respuesta a una pregunta por parte del Tribunal, Ecuador explicó adicionalmente que “la base de la reclamación de Ecuador consiste en, principalmente, los principios de responsabilidad extracontractual consagrados en la Constitución de 2008; y [...] tentativamente, el Contrato podría aplicarse, si se llegase a determinar que los principios de responsabilidad extracontractual objetiva no son aplicables. El segundo punto es que, incluso si, como es el argumento principal de Ecuador, se tiene que los principios de responsabilidad extracontractual son abarcados por la Constitución de 2008, es nuestra posición [...] que hay algunas disposiciones contractuales que influyen en la cuestión de causalidad, las cuales ustedes han entendido especialmente en contexto de los operadores consecutivos".⁴⁶⁷ En su Escrito Posterior a la Audiencia, Ecuador posteriormente

⁴⁶³ En su Contra-Memorial sobre Responsabilidad, Ecuador se basó principalmente en el derecho de responsabilidad extracontractual ecuatoriano. Mencionó la "ex abundanti cautela" de los CP y declaró que, “debido a que el derecho ecuatoriano reconoce el principio de responsabilidad objetiva por daños medioambientales causados por operaciones hydrocarburíferas, no hay necesidad de considerar de forma separada si, además, Burlington podría ser contractualmente responsable por el mismo daño ambiental en virtud de los Contratos de Participación [...]" (Contra-Memorial sobre Responsabilidad, ¶¶ 760-761). Ecuador no invocó los CP en relación con el la reclamación ambiental en sus Memoriales Suplementarios sobre Reconvenciones. En su Réplica, sin embargo, Ecuador hizo referencia a los CP a efectos de extender el ámbito temporal del regimen óbjetivo de responsabilidad (Réplica, ¶ 430). ↩

⁴⁶⁴ Tr. (Día 1) (ENG), 27:12-15 (Alegato de Apertura, Silva Romero). El Tribunal ha traducido desde la transcripción en inglés ya que considera que la versión en español (Tr. (Día 1) (ESP), 31:3-8 (Alegato de Apertura, Silva Romero)) no refleja fielmente el alegato del Sr. Silva Romero, que fue presentado en inglés. ↩

⁴⁶⁵ Tr. (Day 1) (ESP), 88:21 – 89:5 (Alegato de Apertura, Mayer). ↩

⁴⁶⁶ Tr. (Día 1) (ESP), 77:15-89:5 (Alegato de Apertura, Mayer); Tr. (Día 7) (ESP), 2262:12-2263:4 (Alegato de Conclusión, Silva Romero) y 2293:18-2302:10 (Alegato de Conclusión, Mayer). ↩

⁴⁶⁷ Tr. (Día 1) (ENG) 303:4-17 (Tribunal, Silva Romero). El Tribunal ha traducido desde la transcripción en inglés ya que considera que la versión en español (Tr. (Día 1) (ESP), 306:11- ↩

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invocó la responsabilidad objetiva y declaró que, adicionalmente, la obligación de restaurar íntegramente los Bloques también surge de los CP⁴⁶⁸ y de las transferencias autorizadas por el Ministerio,⁴⁶⁹ cuyas obligaciones se extienden al CPUF.⁴⁷⁰

260. Sobre esta base, el Tribunal entiende que: (i) las reconvenciones medioambientales de Ecuador consisten en una reclamación de responsabilidad extracontractual; y que (ii) Ecuador hace referencia a los CP, primero, para proporcionar principios de responsabilidad en el evento de que dichos principios se encuentren ausentes en el ordenamiento jurídico aplicable a la responsabilidad objetiva y, segundo, para regular la causalidad respecto de otros operadores en el campo.

261. Por su parte, Burlington considera esta reconvención como una basada exclusivamente en la responsabilidad extracontractual.⁴⁷¹ También considera que el resultado bajo los CP no sería diferente, debido a que “los CP exoneran a Burlington del daño causado por otros”.⁴⁷² Sin embargo, antes de continuar, el Tribunal observa que el resultado sería diferente, dado que la responsabilidad contractual comienza a acumularse desde los primeros contratos de los Bloques y no desde el comienzo de las operaciones del Consorcio, como lo demuestra la Cláusula 2.1 conjuntamente con la Cláusula 5.1.20.10 del CP del Bloque 7, y la Cláusula 5.1.20 del CP del Bloque 21.

20(Tribunal, Silva Romero)) no refleja claramente la intervención del Sr. Silva Romero, que fue presentado en inglés. Ver, también: Alegato de Apertura de Ecuador, Diapositivas 44, 51-58; Alegato de Conclusión de Ecuador, Diapositivas 53-69; R-EPA, ¶¶ 673-702.

⁴⁶⁸ R-EPA, ¶¶ 635-672. ↩

⁴⁶⁹ R-EPA, ¶¶ 673-677. Ver también: Tr. (Día 1) (ESP), 79:13-82:15 (Alegato de Apertura, Mayer); Alegato de Apertura de Ecuador, Diapositiva 52; Tr. (Día 7) (ESP), 2295:5-2297:15 (Alegato de Conclusión, Mayer); Alegato de Conclusión, Diapositivas 56-69. Para el Bloque 7, ver: Aprobación por parte del Ministerio de Energía y Minas No. 243 del 8 de enero de 2002, Artículo 1 (Anexo C-130); Aprobación por parte del Ministerio de Energía y Minas No. 342 del 9 de mayo de 2002, Artículo 1 (Anexo C-26); Aprobación por parte del Ministerio de Energía y Minas No. 56 del 2 de agosto de 2006, Artículo 1 (Anexo C-133). Para el bloque 21, ver: Aprobación por parte del Ministerio de Energía y Minas No. 242 del 8 de enero de 2002 (Anexo C-116); Aprobación por parte del Ministerio de Energía y Minas No. 343 de 8 de mayo de 2002 (Anexo C-27); Aprobación por parte del Ministerio de Energía y Minas No. 55 del 2 de agosto de 2006 (Anexo C-120). ↩

⁴⁷⁰ R-EPA, ¶¶ 678-702. Ver también: Alegato de Conclusión de Ecuador, Diapositiva 65, hacienda referencia a: Yacimientos Comunies Basal Tena, Napo “U”, Hollín Superior y Hollín Principal del Campo Coca-Payamino, 11 de octubre de 1990, Cláusula 7.1 (Anexo CE-CC-8). ↩

⁴⁷¹ C-EPA, ¶ 67. Ver también: Dúplica, ¶¶ 52-55, 241-244. ↩

⁴⁷² C-EPA, ¶ 67. ↩

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262. El Tribunal no considera fundado el recurso a los CP. La Constitución de 2008 y la jurisprudencia ecuatoriana proporcionan los principios relevantes de responsabilidad extracontractual (tal como fue expuesto supra), y no hay fundamento para que el Tribunal importe los principios de responsabilidad de los CP. En cuanto a las reglas contractuales en materia de responsabilidad de operadores consecutivos, Ecuador no ha explicado de manera suficiente convincente por qué el Tribunal tendría la necesidad de aplicar dichas reglas contractuales a una reclamación extracontractual en derogación de las reglas de responsabilidad extracontractual contenidas en la Constitución de 2008 y en la jurisprudencia. El mismo raciocinio es aplicable al argumento de Ecuador respecto de las transferencias consecutivas de las obligaciones del operador anterior a restaurar los Bloques, las cuales fueron autorizadas por el Ministerio de Energía y Minas.⁴⁷³ Mientras que Ecuador caracteriza estas transferencias como una “fuente paralela de la obligación de Burlington de restaurar íntegramente el medioambiente en los Bloques 7 y 21”,⁴⁷⁴ no ha fundamentado suficientemente que esta obligación debe prevalecer sobre el régimen general de responsabilidad extracontractual discutido supra.

263. Ecuador también se ha basado en el Artículo 2217 del Código Civil para argumentar que, cuando el daño es atribuible a varios autores, cada uno es responsable por el monto total.⁴⁷⁵ No hay necesidad de detenerse en el punto más bien obvio de que esta regla se refiere a una situación en la cual varios autores generan el mismo daño; no regula una situación en la que un operador que no haya causado el daño pueda ser declarado responsable, por ley o por contrato, del daño causado por otro.

264. En consecuencia, en este procedimiento sólo puede atribuírsele responsabilidad a Burlington por el daño causado por el Consorcio. En otras palabras, Burlington puede evitar su responsabilidad si demuestra que el presunto daño fue ocasionado por operadores anteriores. Esta conclusión se matiza al tomar cuenta tanto la posibilidad de que del daño ambiental preexistente pueda haber continuado expandiéndose o dispersándose como consecuencia de la violación por parte del Consorcio de su obligación de monitorear las condiciones ambientales en los Bloques y remediar toda excedencia, así como la posibilidad de que el Consorcio

⁴⁷³ Ver referencias en pie de página 469 supra. ↩

⁴⁷⁴ R-EPA, ¶ 673. ↩

⁴⁷⁵ Réplica, ¶ 417, hacienda referencia a: Andrade DT, ¶¶ 72-79. Ver también: Réplica, ¶¶ 418-429. ↩

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aumentara los pasivos ambientales de un sitio que se encontraba ya contaminado. En ambos casos, podría decirse que dicho daño fue causado al menos parcialmente por el Consorcio.

265. En aplicación de los principios en materia de causalidad discutidos supra, tampoco puede atribuírsele al Consorcio responsabilidad por el daño causado por Petroamazonas, el operador que adquirió los campos petrolíferos en el año 2009 y que expandió las operaciones desde ese momento. Sin embargo, el Tribunal rechaza el argumento de Burlington de que el Consorcio no es responsable de las condiciones ambientales de los Bloques simplemente en virtud del hecho de que Petroamazonas adquirió los derechos y obligaciones del Consorcio al substituir al Consorcio.

266. Tras haber establecido los componentes principales de los regímenes de responsabilidad objetiva, el Tribunal procede ahora a analizar la posición de las Partes y establece el criterio del Tribunal en lo que respecta a la contaminación del suelo (Sección 4), las piscinas de lodo (Sección 5) y la contaminación de aguas subterráneas (Sección 6). Por último, el Tribunal analizará la cuestión del abandono de los pozos (Sección 7).

4. Contaminación del suelo

267. Con respecto a la contaminación del suelo, el Tribunal comenzará por analizar el concepto de daño ambiental (4.1), seguido de consideraciones generales respecto de los límites permisibles (4.2), los criterios de uso del suelo (4.3), así como las directrices para calcular las áreas impactadas y los volúmenes de suelos impactados (4.4) y los costos de remediación (4.5). Esto le permitirá al Tribunal delinear su enfoque para evaluar las condiciones ambientales de los Bloques y realizar un análisis específico de los sitios (4.6).

4.1. La noción de daño ambiental

268. Las Partes están en desacuerdo respecto de la definición de daño ambiental. La oposición depende de si se define el daño ambiental por referencia a los “límites permisibles" establecidos en las regulaciones aplicables (según alega Burlington) o a los "valores de fondo” que reflejan las condiciones ambientales con anterioridad a toda interferencia humana (según alega Ecuador);⁴⁷⁶ y, en el supuesto de adoptarse

⁴⁷⁶ La Demandada sostuvo lo siguiente durante la Audiencia: ""El Sr. Alfaro definió los valores de fondo de la siguiente manera: “El concepto de valor de fondo [...] consiste simplemente en las ↩

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el criterio de los límites permisibles, si los límites relevantes son aquellos aplicables al uso industrial o agrícola del suelo (según alega Burlington) o a los ecosistemas sensibles (como alega Ecuador subsidiariamente).

269. Las consecuencias de adoptar una u otra de estas posiciones son significativas en términos de reparación monetaria por la remediación del suelo reclamada por Ecuador. En efecto, el argumento principal de Ecuador es el de remediación de todo daño ambiental en los Bloques de vuelta a los valores de fondo, por el cual reclama la suma de USD 2.507.107.626 (el “argumento de valores de fondo"). Subsidiariamente, Ecuador reclama la remediación del suelo de vuelta a los criterios de ecosistemas sensibles, a saber, los criterios más protectores de uso del suelo en contemplados en la Tabla 6 del RAOHE, por la suma de USD 790.465.298 (el "argumento de criterios regulatorios”). Por lo tanto, el Tribunal evaluará en primer lugar el argumento de Ecuador de que deberían aplicarse valores de fondo como cuestión general, y sólo abordará el argumento subsidiario de Ecuador en caso de que su argumento de valores de fondo sea infundado.

4.1.1. Posición de las Partes

270. Es sustento del argumento de valores de fondo, Ecuador alega esencialmente que el concepto de daño ambiental en virtud de la Constitución de 2008 y la LGA es distinto del concepto de límites regulatorios permisibles consagrados en el RAOHE y el TULAS.⁴⁷⁷ Para Ecuador, el Tribunal debe determinar el daño ambiental mediante el análisis de si existe “impacto negativo” de cualquier tipo en el ambiente, esto es, si la presunta alteración afecta “el funcionamiento del ecosistema o la renovabilidad de sus recursos” de conformidad con la LGA.⁴⁷⁸ El Consorcio, afirma Ecuador, no tenía derecho a contaminar hasta los límites regulatorios permisibles y debe reparar todo daño hallado en los Bloques a efectos de restaurar el ambiente “a su condición ‘de fondo' original”.⁴⁷⁹ Según Ecuador, esto debe ser así porque (i) la teoría de límites permisibles de Burlington es contraria al objetivo de restauración integral de la Constitución,⁴⁸⁰ (ii) la noción de daño ambiental no se encuentra

condiciones en las que se encontraban las instalaciones en ausencia de la actividad hidrocarburífera". Tr. (Día 3) (ESP), 694:9-13 (Interrogatorio Directo, Alfaro).

⁴⁷⁷ R-EPA, ¶¶ 81-150. ↩

⁴⁷⁸ Tr. (Día 1) (ESP), 59:7-15 (Alegato de Apertura, Silva Romero). ↩

⁴⁷⁹ R-EPA, ¶ 81 (énfasis en el original). ↩

⁴⁸⁰ Id., ¶ 83; Tr. (Día 1) (ESP), 54:7-11 (Alegato de Apertura, Silva Romero). ↩

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definida en el RAOHE ni en el TULAS,⁴⁸¹ los cuales constituyen simples instrumentos (iii) destinados a regular las actividades de los operadores de petróleo,⁴⁸² (iv) y que operan como herramientas de gestión de riesgos⁴⁸³ que (v) rigen la responsabilidad administrativa, no la responsabilidad civil por daños.⁴⁸⁴ Por último, Ecuador alega que (vi) la significancia de un “impacto negativo” sólo puede evaluarse sobre los hechos específicos de cada caso, y que el daño ambiental “no puede definirse per se mediante estándares de calidad o límites permisibles”,⁴⁸⁵ en particular porque el RAOHE y el TULAS no diferencian entre los “tipos y características de los suelos (desiertos, bosque, bosque tropical, montañas, islas...)”.⁴⁸⁶

271. Para Burlington, el argumento de valores de fondo carece de fundamento técnico o científico, y sólo sirve para inflar las reclamaciones de Ecuador en este arbitraje.⁴⁸⁷ En particular, Burlington resalta que IEMS, actuando de manera independiente, inicialmente aplicó los límites permisibles en el RAOHE y el TULAS para determinar la existencia de daño en los Bloques, pero posteriormente recibió instrucciones de Ecuador de aplicar valores de fondo sin siquiera evaluar si el ecosistema había sido efectivamente afectado.⁴⁸⁸ IEMS confirmó asimismo que, si el Consorcio todavía operara en la actualidad, estaría sujeto al RAOHE y al TULAS, no a los valores de fondo,⁴⁸⁹ y RPS estuvo de acuerdo en que es apropiado considerar las regulaciones locales al momento de determinar los volúmenes de suelos contaminados.⁴⁹⁰ Según Burlington, cumplir con los límites permisibles evita el daño ambiental, y son estos límites los que determinan si se justifica la remediación.⁴⁹¹ Mientras que Ecuador no presentó un sólo ejemplo en donde en la práctica se hubieren aplicado los valores de fondo,⁴⁹² el expediente se encuentra repleto de ejemplos en los que se aplicaron

⁴⁸¹ R-EPA, ¶ 97; Tr. (Día 1) (ESP), 54:12-14 (Alegato de Apertura, Silva Romero). ↩

⁴⁸² R-EPA, ¶ 114; Tr. (Día 1) (ESP), 55:21-56:6, 57:3-9 (Alegato de Apertura, Silva Romero). ↩

⁴⁸³ R-EPA, ¶ 125. ↩

⁴⁸⁴ Id., ¶ 137; Tr. (Día 1) (ESP), 57:9-11 (Alegato de Apertura, Silva Romero). ↩

⁴⁸⁵ R-EPA, ¶ 141. ↩

⁴⁸⁶ Id., ¶ 146. ↩

⁴⁸⁷ C-EPA, ¶ 98. ↩

⁴⁸⁸ Id., ¶¶ 8, 79, 99. ↩

⁴⁸⁹ Id., ¶ 104; Tr. (Día 3) (ESP), 786:8-13 (Contrainterrogatorio, Alfaro). ↩

⁴⁹⁰ C-EPA, ¶ 105; Tr. (Día 4) (ESP), 1133:5-9 (Contrainterrogatorio, Crouch). ↩

⁴⁹¹ С-ЕРА, ¶ 101. ↩

⁴⁹² Id., ¶ 102. ↩

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los límites permisibles; incluso contiene instancias de remediación por parte de Petroamazonas de conformidad con el RAOHE y el TULAS. Los Estudios Ex-Post de 2010 evaluaron asimismo la condición ambiental de los Bloques bajo los criterios regulatorios.⁴⁹³ Además, Burlington alega que IEMS aplicó una metodología defectuosa para calcular los valores de fondo de metales, lo que resultó en que 84% de las muestras limpias de IEMS fuesen consideradas como contaminadas.⁴⁹⁴ Por último, Burlington afirma que la “[r]emediación debe limitarse a aquellos suelos que exceden los límites regulatorios protectores de Ecuador”, y, por lo tanto, el argumento de fondo de Ecuador debería desestimarse en su totalidad.⁴⁹⁵

4.1.2. Análisis

272. En primer lugar, el Tribunal procederá a determinar el significado de daño ambiental dentro del marco regulatorio ecuatoriano (Sección a) y posteriormente analizará el argumento de Ecuador de que los valores de fondo proporcionan el umbral relevante para determinar la existencia de daño ambiental (Sección b).

a. El daño ambiental en virtud de la legislación ecuatoriana

273. El Tribunal comienza su análisis observando que ni la Constitución de 2008, ni el RAOHE, ni el TULAS, contienen una definición de daño ambiental. El párrafo 2 del Artículo 396 de la Constitución dispone que todo daño ambiental activa la obligación de restaurar integralmente el ecosistema afectado. En su parte relevante reza lo siguiente:

"Todo daño al ambiente, además de las sanciones correspondientes, implicará también la obligación de restaurar integralmente los ecosistemas e indemnizar a las personas y comunidades afectadas".⁴⁹⁶

274. El Tribunal observa además que el Artículo 71 de la Constitución declara que la naturaleza tiene “derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos”, y el Artículo 72 prevé el “derecho a la restauración” de la

⁴⁹³ Id., ¶ 103, en referencia a: Estudio de Impacto Ambiental Ex-Post de Coca (Anexo CE-CC-241); Estudio de Impacto Ambiental Ex-Post de Mono (Anexo CE-CC-242); Estudio de Impacto Ambiental Ex-Post de Oso (Anexo CE-CC-236); Estudio de Impacto Ambiental Ex-Post de Yuralpa (Anexo CE-CC-244); Estudio de Impacto Ambiental Ex-Post de Waponi (Anexo CE-CC-243). ↩

⁴⁹⁴ С-ЕРА, ¶¶ 106-107. ↩

⁴⁹⁵ Id., ¶ 109. ↩

⁴⁹⁶ Artículo 396(2), 2^da oración de la Constitución de 2008 (Anexo C-413). ↩

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naturaleza. Esta última disposición estipula además que en los casos de “impacto ambiental grave o permanente”, incluidos los ocasionados por la explotación de recursos naturales no renovables, “el Estado establecerá los mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas”.⁴⁹⁷

275. El Artículo 397 establece además que, en caso de daños ambientales, el Estado debe actuar de manera inmediata para garantizar la restauración de los ecosistemas afectados, y que, además de las sanciones correspondientes, “el Estado repetirá contra el operador de la actividad que produjera el daño las obligaciones que conlleve la reparación integral, en las condiciones y con los procedimientos que la ley establezca”.⁴⁹⁸ Por lo tanto, en virtud de la Constitución de 2008, todo daño ambiental activa la obligación de reparación integral, pero en las condiciones y con los procedimientos establecidos por la ley. El concepto de restauración integral o íntegra ha sido tratado en diversas instancias. Los travaux préparatoires de la Constitución de 2008 indican, por ejemplo, que restauración integral significa “volver las cosas a su estado original o a su lugar”.⁴⁹⁹ En Aguinda, la Corte Nacional de Justicia sostuvo que la reparación integral servía para lograr la finalidad fundamental de “restauración global de los bienes ambientales”.⁵⁰⁰ En síntesis, la Constitución no define el daño ambiental, aunque establece que dicho daño debe restaurarse integralmente según las condiciones que la ley establezca. Por lo tanto, el Tribunal no encuentra sustento alguno para el argumento de Ecuador de que la noción de reparación integral o restauración integral bajo la Constitución de 2008 ordena un retorno a condiciones pre-humanas o, en los

⁴⁹⁷ El Tribunal observa la afirmación de Ecuador de que el Artículo 72 “sólo se aplica a desastres ambientales, tales como Chernóbil, donde el Estado tiene la obligación de intervenir sin esperar las acciones del operador”. R-EPA, ¶ 105. ↩

⁴⁹⁸ Artículo 397 (Anexo C-413). ↩

⁴⁹⁹ Informe en Minoría del miembro de la Asamblea, Sergio Chacón Padilla, sobre los derechos de la Naturaleza (Anexo EL-230); Informe en Mayoría sobre los derechos de la Naturaleza (Anexo EL-231). El Acuerdo Ministerial N.° 169 (2012) define la “restauración integral" y la "reparación integral”. La restauración integral, como derecho de la naturaleza, se define en su parte relevante como un retorno “a las condiciones determinadas por la autoridad ambiental que aseguren el restablecimiento de equilibrios, ciclos y funciones naturales”. La reparación integral se define en su parte relevante como el "[c]onjunto de acciones, procesos y medidas, que, aplicados integralmente, tienden a revertir daños y pasivos ambientales, mediante el restablecimiento de la calidad, dinámica, equilibrio ecológico, ciclos vitales, estructura, funcionamiento y proceso evolutivo de los ecosistemas afectados”. Resolución Ministerial N.° 169 (2012), publicada en el Registro Oficial N.° 655 de fecha 7 marzo de 2012, Artículo 1 (Anexo CA-CC-53). ↩

⁵⁰⁰ María Aguinda Salazar y otros c. Chevron Corporation, Corte Nacional de Justicia, 12 de noviembre de 2013, pág. 141 (Anexo EL-233). ↩

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términos de Ecuador, el retorno a un estado del medio ambiente “anterior a cualquier forma de contaminación”.⁵⁰¹ Así, la invocación por parte de Ecuador del concepto de restauración integral no arroja luz alguna sobre el concepto de daño ambiental. La cuestión continúa siendo si, como afirma Ecuador, fundarse en los límites permisibles para definir daño ambiental resulta contrario a la Constitución de 2008.⁵⁰²

276. El concepto de daño ambiental se define en el glosario de la LGA, el cual contiene asimismo las definiciones de los términos contaminación e impacto ambiental.⁵⁰³ ΕΙ daño ambiental se define de la siguiente manera:

"toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo de las condiciones preexistentes en el medio ambiente o uno de sus componentes. Afecta al funcionamiento del ecosistema o a la renovabilidad de sus recursos" ⁵⁰⁴

277. En consecuencia, el daño ambiental es más que un simple “impacto negativo” (como sostenido por Ecuador); implica una pérdida o menoscabo significativo. La definición de Ecuador tampoco captura los impactos de minimis o socialmente o ambientalmente tolerables, esto es, en los términos de IEMS, los impactos que no “afectan significativamente la salud humana o el ambiente”.⁵⁰⁵ La segunda oración de la definición de la LGA proporciona algunos criterios para determinar cuándo un

⁵⁰¹ R-EPA, ¶ 96. ↩

⁵⁰² Id., ¶ 83. ↩

⁵⁰³ La contaminación se define de la siguiente manera: "Es la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energía o combinación de ellas, en concentraciones y permanencia superiores o inferiores a las establecidas en la legislación vigente”. El impacto ambiental se define de la siguiente manera: “Es la alteración positiva o negativa del medio ambiente, provocada directa o indirectamente por un proyecto o actividad en un área determinada” (Anexo CA-CC-33). ↩

⁵⁰⁴ El Artículo 1 del Decreto Ministerial N.° 169 prevé una definición similar: “Daño ambiental: Es el impacto ambiental negativo en las condiciones ambientales presentes en un espacio determinado, ocasionado por el desarrollo de proyectos de desarrollo, que conducen a un desequilibrio en las funciones de los ecosistemas y que alteran el suministro de servicios que tales ecosistemas aportan a la sociedad” (Anexo EL-228). ↩

⁵⁰⁵ Los peritos de Ecuador de IEMS explicaron en su primer informe pericial que la “necesidad de utilizar criterios de comparación reside en el hecho de que, en las propiedades utilizadas para fines productivos relacionados con la actividad petrolera, se toleran ciertas concentraciones de contaminantes sin alterar sus funciones, y sin afectar significativamente la salud humana y del ambiente. Además, la presencia de contaminantes regularmente emitidos por las actividades petroleras, en cantidades y concentraciones tolerables, consiste en una alteración de poca relevancia comparada con las demás alteraciones ocasionadas por la actividad productiva misma (deforestación, ruido, alteración del medio hidrológico, etc.). Por lo tanto, los criterios de comparación (que para este caso en particular consisten en los límites permisibles encontrados en la legislación ecuatoriana), permiten establecer si la presencia de contaminantes en ciertos niveles y componentes del medio (suelo, agua superficial, y agua subterránea) es tolerable”. IEMS IP1, pág. 20. ↩

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impacto ambiental es “significativo” y, por ende, constituye un daño ambiental; a saber, cuando "afecta al funcionamiento del ecosistema o a la renovabilidad de sus recursos".

278. Ninguna de las Partes ha hecho demasiado énfasis en la segunda oración de la definición. Burlington ha aportado pruebas que demuestran que los límites permisibles en el RAOHE y el TULAS no ponen en riesgo la salud humana,⁵⁰⁶ pero, por lo demás, no ha procurado demostrar que el cumplimiento de estos estándares sea los suficientemente protector como para garantizar el funcionamiento del ecosistema y la renovabilidad de sus recursos. Por su parte, Ecuador ha ofrecido un análisis preliminar de determinados macro-invertebrados,⁵⁰⁷ pero por lo demás no ha proporcionado una evaluación de riesgo ecológico ni ningún otro análisis de los posibles impactos de las operaciones del Consorcio en el ecosistema de los sitios presuntamente contaminados. Por lo tanto, el Tribunal formará su opinión respecto del argumento de valores de fondo sobre la base de otros elementos obrantes en el expediente.

279. En este contexto, el Tribunal observa que la LGA no sólo proporciona una definición de daño ambiental, sino que hace asimismo alusión a los límites permisibles. El Artículo 1 afirma que la LGA establece principios y directrices de política ambiental, determina obligaciones y responsabilidades, e “indica los límites permisibles, controles y sanciones en esta materia”. Además, el Artículo 33 establece que deben establecerse “parámetros de calidad ambiental” como “instrumentos de aplicación de las normas ambientales”, los cuáles serán “regulados en el respectivo reglamento”.⁵⁰⁸ Esta disposición tiende a sustentar la proposición de que el RAOHE y el TULAS refinan e implementan las disposiciones generales de la LGA.

280. El Tribunal observa además que la adopción por parte de Ecuador de la definición de daño ambiental en la LGA en el año 1999, fue seguida poco tiempo después por revisiones a los límites permisibles en el RAOHE en el año 2001 y por la adopción

⁵⁰⁶ GSI IP1, Apéndice E (Evaluación de los Posibles Riesgos para la Salud Humana Asociados con las Condiciones Ambientales). ↩

⁵⁰⁷ IEMS IP4, Anexo 25. ↩

⁵⁰⁸ El Artículo 33 de la LGA reza lo siguiente: “Establécense como instrumentos de aplicación de las normas ambientales los siguientes: parámetros de calidad ambiental, normas de efluentes y emisiones, normas técnicas de calidad de productos, régimen de permisos y licencias administrativas, evaluaciones de impacto ambiental, listados de productos contaminantes y nocivos para la salud humana y el medio ambiente, certificaciones de calidad ambiental de productos y servicios y otros que serán regulados en el respectivo reglamento” (énfasis agregado) (Anexo CA-CC-33). ↩

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de los límites en el TULAS en el año 2003. Cabe asimismo observar, en particular, que la definición de daño ambiental bajo la LGA, así como los límites permisibles en el RAOHE y el TULAS, se mantuvieron sin cambios tras la adopción de la Constitución de 2008.

281. Es asimismo relevante que la Tabla 6 del RAOHE y la Tabla 3 del TULAS se aplican específicamente a la contaminación y remediación del suelo. La Tabla 6 del RAOHE se intitula “Límites permisibles para la identificación y remediación de suelos contaminados en todas las fases de la industria hidrocarburífera". En este contexto, cabe señalar que el glosario en el Anexo 6 del RAOHE define a los límites permisibles como el “valor máximo de concentración de elemento(s) o sustancia(s) en los diferentes componentes del ambiente, determinado a través de métodos estandarizados, y reglamentado a través de instrumentos legales”.⁵⁰⁹ ΕΙ Artículo 4.2.2 del TULAS, el cual incluye a la Tabla 3, se intitula de manera similar "Criterios de remediación o restauración del suelo”, y especifica además que los valores en la Tabla 3 tienen el propósito de “establecer niveles máximos de concentración de contaminantes en un suelo en proceso de remediación o restauración".⁵¹⁰

282. El Tribunal está de acuerdo con Ecuador en que la obligación constitucional de restauración íntegra o integral no se agota necesariamente en todos los casos por referencia a los límites permisibles en virtud del RAOHE y el TULAS, pero no puede coincidir con la posición de Ecuador de que sería inconstitucional la remediación de vuelta a los límites permisibles según los parámetros relevantes establecidos en estas regulaciones.

283. Efectivamente, el daño al ambiente puede causarse de innumerables maneras, pero el Tribunal es de la opinión que, cuando se trata de alegaciones de contaminación del suelo por uno de los parámetros establecidos en la Tabla 6 del RAOHE, la línea divisoria entre impacto ambiental y daño ambiental se define en la propia noción de límites permisibles.

b. La naturaleza subsidiaria de los valores de fondo

284. Solamente en los casos en los que existe contaminación del suelo por causa de un elemento no contemplado en la Tabla 6 del RAOHE, tales como el bario o el

⁵⁰⁹ Énfasis añadido por el Tribunal. RAOHE, Anexo 6, Glosario (Anexo EL-174). ↩

⁵¹⁰ TULAS, Artículo 4.2.2 (Anexo EL-173). ↩

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arsénico, se debe recurrir a medios complementarios como el TULAS, que contiene los límites permisibles para los parámetros adicionales, y de otra manera consagra normas que establecen que se debe recurrir a los valores de fondo como método subsidiario para determinar el estándar adecuado de remediación. El Artículo 4.1.3.3 del TULAS es de particular relevancia en los casos de contaminación del suelo, ya que establece específicamente que se debe recurrir a los valores de fondo sólo ante la ausencia de un parámetro en el TULAS o ante la inaplicabilidad de determinado parámetro:

“Ante la inaplicabilidad para el caso específico de algún parámetro establecido en la presente norma o ante la ausencia en la norma de un parámetro relevante para el suelo bajo estudio, la Entidad Ambiental de Control adoptará el siguiente criterio de evaluación: El regulado deberá establecer los valores de fondo o de referencia del parámetro de interés presente en el suelo. El regulado determinará la concentración presente o actual del parámetro bajo estudio en el área afectada. Así, se procede a comparar los resultados obtenidos de la concentración presente en el suelo contra los valores de fondo. Se considera en general que una concentración presente mayor tres veces que el valor de fondo para el suelo denota contaminación que requiere atención inmediata por parte de la Entidad Ambiental de Control'.⁵¹¹

285. En consecuencia, la aplicación de los valores de fondo es subsidiaria y sólo se permite en dos casos, a saber, cuando un parámetro específico resulta inaplicable, o ante la ausencia de un parámetro relevante; una cuestión que el Tribunal procederá a analizar infra. En contraste con el régimen establecido en el RAOHE, el TULAS diferencia más profundamente entre los criterios de evaluación y los criterios de remediación al disponer que cualquier concentración que exceda tres veces el valor de fondo promedio (criterios de evaluación o nivel de acción) debe remediarse hasta que la concentración sea igual a 1,5 veces el valor de fondo (criterio de remediación).

"Si la concentración se encuentra tres veces mayor que el valor de fondo, la Entidad Ambiental de Control dará atención mediata a esta situación y deberá obligar al regulado a la remediación del suelo hasta que la concentración presente sea menor o igual a 1,5 que el valor de fondo".⁵¹²

⁵¹¹ TULAS, Libro VI, Anexo 2, Artículo 4.1.3.3 (Anexo EL-173). Una norma similar relacionada con las descargas a cuerpos de agua marina puede encontrarse en el Artículo 4.2.3.10 del Libro VI, Anexo I del TULAS. ↩

⁵¹² TULAS, Libro VI, Anexo 2, Artículo 4.1.3.3 (Anexo EL-173). ↩

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286. Esta disposición no sólo demuestra la naturaleza subsidiaria o residual del recurso a los valores de fondo para determinar los criterios de remediación, sino que también descarta la tesis de Ecuador de que Burlington debe remediar cualquier supuesto daño hasta alcanzar los valores de fondo, debido a que cualquier remediación estaría ex hypotesi limitada a reducir una contaminación presente en los suelos a 1,5 veces el valor de fondo promedio del parámetro relevante. En síntesis, además del hecho de que Ecuador no ha señalado una disposición específica en su ordenamiento jurídico que indique que se debe recurrir a los valores de fondo como criterio de remediación, las referencias existentes a los valores de fondo en el derecho ecuatoriano cuentan con un alcance de aplicación mucho más limitado que aquel sugerido por Ecuador.⁵¹³

287. Otras dos consideraciones relevantes en este caso son, a saber, la práctica real en Ecuador en los casos de remediación de daños ambientales, y la metodología inicialmente adoptada por los peritos de Ecuador de IEMS. En relación con la práctica real, el Tribunal observa que Ecuador no ha brindado un sólo ejemplo en el cual los valores de fondo hayan sido efectivamente aplicados. Por el contrario, todos los informes de remediación obrantes en el expediente demuestran que las instancias de contaminación fueron remediadas hasta volver a los límites permisibles, tal como se especifica en el RAOHE y el TULAS, ya sea con anterioridad o posterioridad a la promulgación de la Constitución de 2008.⁵¹⁴ El caso

⁵¹³ Por ejemplo, la Tabla 2 en TULAS, Libro VI, Anexo 2 detalla los criterios de calidad del suelo, que se definen en el Artículo 4.2.1 como "valores de fondo aproximados o límites analíticos de detección" los cuales sirven como niveles ambientales representativos para un contaminante en el suelo, que pueden reflejar las variaciones geológicas naturales de áreas no desarrolladas o libres de actividades industriales o urbanas. De manera acorde, la Tabla 2 sólo detalla los valores de fondo aproximados, pero no describe los criterios de remediación ni brinda, de ninguna otra manera, información sobre lo que constituye un daño ambiental en virtud del derecho ecuatoriano. ↩

⁵¹⁴ Para obtener más información sobre la práctica en los Bloques durante la operatoria del Consorcio, véanse, por ejemplo: Carta de fecha 28 de enero de 2003 de Luis Cobos (Perenco) a Edgar López (DINAPA) que incluye a modo de adjunto el Programa de Remediación para el Bloque 7, incluido el campo Coca-Payamino, pág. 4 (Anexo CE-CC-51) (“El objetivo de la remediación será disminuir la concentración de contaminantes a los límites mínimos establecidos en la columna de 'Uso industrial' de la Tabla 6 del Reglamento Ambiental"); Carta de fecha 13 de junio de 2003 de Vicente Inepa (Ministerio de Energía y Minas) a Luis Cobos (Perenco), con la aprobación del plan de remediación para el Bloque 7/CPUF (Anexo CE-CC-57); Informe de remediación respecto del incidente en Mono CPF, incluidas las subsiguientes comunicaciones y aprobaciones, desde el mes de julio hasta el mes de octubre de 2008, pág. 4 (Anexo CE-CC-334) (“El procedimiento [de remediación] se realizará en las instalaciones de la operadora previstas para el efecto en la Estación Jaguar, hasta que el suelo cumpla con los parámetros de la Tabla 6 del Anexo 2 del RAOH (1215)"); Informe final redactado por el Consorcio sobre la remediación posterior a un incidente de derrame en una línea de flujo en Oso 2 el día 26 de mayo de 2007 (Anexo E-432) (“Los resultados de laboratorio cumplieron con el valor mínimo previsto en la Tabla 6 del Anexo 2 del RAOH (1215)"). ↩

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Los Vencedores es especialmente pertinente, debido a que versa sobre un derrame de crudo de 12 barriles que tuvo lugar en el Bloque 7 el 11 de junio de 2009 cuando el Consorcio aún operaba los Bloques. En dicho caso, la corte se refirió reiteradamente a los límites permisibles especificados en la Tabla 6 del RAOHE, y finalmente determinó que Perenco había remediado correctamente el derrame dentro de tales límites permisibles.⁵¹⁵ Lo mismo puede decirse sobre las auditorías ambientales obrantes en el expediente, bien sea las comisionadas por el Consorcio o por Petroamazonas, las cuales identifican las condiciones ambientales en referencia a los límites permisibles.⁵¹⁶ Resulta interesante que la corte del caso Los Vencedores también se refirió al numeral 11 del Artículo 1 del título preliminar del TULAS (que no fue aportado al expediente por Ecuador), el cual expresamente

Para obtener más información sobre la práctica en otros Bloques en Ecuador, véase: Informe Final sobre la Remediación Ambiental del Derrame de la Línea de Flujo en el Pozo Sacha 161, 2008, pág. 7 (Anexo CE-CC-161) (“El programa de biorremediación tiene por objetivo la descontaminación del área afectada por el derrame ocurrido en la línea de flujo de la plataforma del Pozo Sacha 161 a concentraciones por debajo de los límites permisibles establecidos para los diferentes parámetros que se encuentran en [RAOHE Tabla 6], para el caso de suelos destinados para uso agrícola").

Para obtener más información sobre la práctica posterior a la Constitución de 2008, véanse: Ecuambiente Consulting Group, Informe de la Biorremediación de Suelos Contaminados Generados en el Derrame de OCP, enero de 2010, pág. 1 (Anexo CE-CC-231) (“El proyecto de remediación de suelos contaminados generados en el derrame del OCP debe cumplir con lo establecido en el [RAOHE], tabla 6 que determina los parámetros y límites permisibles que deben ser objeto de control en la remediación de suelos contaminados en todas las fases de la Industria Hidrocarburífera"); Ministerio del Ambiente, Remediación del Impacto Ambiental en el Distrito del Amazonas generado por el Derrame de la Línea de Flujo del Pozo Shushuqui 13, septiembre de 2011, págs. 89-89 (Anexo CE-CC-257) (“Los análisis realizados de los suelos del área de influencia directa del derrame, muestran que los niveles de TPHs no son elevados, sin embargo supera los niveles establecidos por el reglamento 1215 [es decir, el RAOHE]"); Informe Final sobre la limpieza y la remediación del pozo Shushuqui 16 redactado por Garner Environmental Services (Anexo E-429).

Véase, asimismo: Dirección de Investigaciones y Proyectos Académicos de la Universidad de Guayaquil, Manual de Procedimiento para la Remediación de Zonas Contaminadas Afectadas por la Industria Hidrocarburífera, marzo de 2011, pág. 14 (Anexo CE-CC-253) (“Las políticas o normas utilizadas se han basado en el [RAOHE], en su tabla 6 [...], que trata de los límites permisibles para la identificación y remediación de suelos contaminados").

⁵¹⁵ La corte sostuvo, en su parte relevante: “Por las consideraciones senaladas anteriormente ya que de los analisis de laboratorio tanto de muestras de suelo como de agua del lugar del acontecimiento se establece que no sobrepasan los limites permisibles contempiados en las tablas 4a, 4b y 6 del Reglamento Sustitutivo al Reglamento Ambiental para operaciones Hidrcarburiferas, contenidas en el Decreto ejecutivo No. 1215 y habiendose justificado la indemnizacion al directamente afectado Sr. Enrique Galarza, se desprende que ha justificado dicha excepcion de inexistencia de dano ambiental propuesta en la audiencia de conciliacion”. Los Vencedores, pág. 8 (Anexo CA-CC-57). ↩

⁵¹⁶ Estudio de Impacto Ambiental Ex-Post en Coca (Anexo CE-CC-241); Estudio de Impacto Ambiental Ex-Post en Mono (Anexo CE-CC-242); Estudio de Impacto Ambiental Ex-Post en Oso (Anexo CE-CC-236); Estudio de Impacto Ambiental Ex-Post en Yuralpa (Anexo CE-CC-244); Estudio de Impacto Ambiental Ex-Post en Waponi (Anexo CE-CC-243). ↩

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hace referencia a los límites permisibles e indica que el deber de reparar y restaurar el medio ambiente surge una vez que se sobrepasan tales límites.⁵¹⁷

288. También cabe destacar que las 32 Declaraciones de Impacto Ambiental y los Planes de Manejo Ambiental emitidos desde el año 2001 para ambos Bloques (es decir, luego de la promulgación del Decreto 1215), revisados por GSI, demuestran que el RAOHE y el TULAS eran constantemente citados como las normas aplicables.⁵¹⁸ Asimismo, GSI hizo referencia a 20 proyectos de remediación llevados a cabo en otros Bloques en la región de Oriente en los que se aplicaron criterios normativos de la Tabla 6 del RAOHE, y ninguno de ellos requirió que la remediación alcanzara los valores de fondo.⁵¹⁹

289. De mayor importancia es el hecho de que el propio perito de Ecuador, IEMS, inicialmente pretendió determinar las condiciones ambientales de los Bloques por vía de referencia a los límites permisibles especificados en el RAOHE y el TULAS,⁵²⁰ antes de recibir instrucciones de Ecuador para la aplicación de valores de fondo sobre la base de que los límites permisibles no eran lo suficientemente protectores del ambiente.⁵²¹ Ecuador admitió durante la Audiencia que le solicitó a IEMS la aplicación de valores de fondo,⁵²² y explicó que IEMS empleó los límites

⁵¹⁷ Los Vencedores, ¶ 5.4 (Anexo CA-CC-57). En su parte relevante, el numeral 11 del Artículo 1 del título preliminar del TULAS reza: “Sin perjuicio de afrontar los asuntos ambientales en forma integral, incluyendo sus regulaciones jurídicas, se dará especial prioridad a la prevención y control a fin de evitar daños ambientales provenientes de la degradación del ambiente y de la contaminación, poniendo atención en la obtención de permisos previos, límites de tolerancia para cada sustancia, ejercicio de la supervisión y control por parte del Estado en las actividades potencialmente degradantes y/o contaminantes. La degradación y la contaminación como ilícitos (una vez que sobrepasen los límites de tolerancia) serán merecedoras de sanciones para los infractores, a la vez que su obligación de reparación de los daños causados y de restauración del medio ambiente o recurso afectado” (énfasis agregado por el Tribunal). ↩

⁵¹⁸ GSI IP1, Apéndice B.1. Véase, asimismo: GSI IP1, pág. 39. El Tribunal observa que el Apéndice B.1 contiene una lista de 52 Estudios de Impacto Ambiental y Planes de Manejo Ambiental que abarcan desde el mes de febrero de 1991 al mes de septiembre de 2011, 21 de los cuales fueron generados por el Consorcio. De aquellos generados por el Consorcio, 5 no especifican los criterios normativos utilizados para la calidad del suelo; 4 sólo se refieren a la Tabla 6 del RAOHE; 1 solamente a la Tabla 2 del TULAS; 8 a la Tabla 6 del RAOHE y a la Tabla 2 del TULAS; 2 a la Tabla 6 del RAOHE y a la Tabla 3 del TULAS; y 1 a la Tabla 6 del RAOHE y a las Tablas 2 y 3 del TULAS. ↩

⁵¹⁹ GSI IP1, Apéndice B.2. Véase, asimismo: GSI IP1, págs. 39-40. ↩

⁵²⁰ IEMS IP1, pág. 25 (la traducción al inglés le pertenece a Ecuador). ↩

⁵²¹ Tr. (Día 3) (ESP), 752:4-13, 753:8-16 (Contrainterrogatorio, Alfaro Rodríguez). IEMS lo expresó en los siguientes términos: “Recibimos instrucciones de aplicar un criterio que fuera compatible con la restauración a las condiciones originales. Y eso para nosotros significó valores de fondo". ↩

⁵²² Tr. (Día 1) (ESP), 53:6-12 (Alegato de Apertura de Ecuador). Los abogados de Ecuador declararon lo siguiente: “Ecuador no parece comprender cómo en este caso se puede decir que no se tienen que reparar todos los daños ambientales y restaurarlos a sus condiciones ↩

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permisibles contenidos en el RAOHE y el TULAS durante su primer muestreo "[s]olo con fines de información”, debido a que IEMS aún no tenía los valores de fondo de referencia a su disposición.⁵²³ IEMS además opinó que los puntos de referencia de Ecuador estaban definidos “arbitrariamente” y que no eran “lo suficientemente protectores de la salud de las personas que habitan en el área”.⁵²⁴

290. Sin perjuicio del mérito de estas explicaciones, sigue siendo el caso que IEMS decidió hacer uso de los límites regulatorios en su primer informe y que luego pasó a utilizar valores de fondo bajo el pretexto, según su opinión experta, de que las regulaciones no eran lo suficientemente protectoras. No obstante, en realidad el cambio se dio debido a que fue instruido a hacerlo.⁵²⁵ En cuanto al argumento de Ecuador de que sus propios límites regulatorios no ofrecen suficiente protección al medio ambiente o a la salud humana, el Tribunal observa que Ecuador estableció los límites permisibles del RAOHE y el TULAS además de adoptar la LGA, la cual no modificó dichos límites luego de la entrada en vigencia de la Constitución de 2008, y que no le corresponde al Tribunal modificar el marco regulatorio debidamente promulgado de Ecuador en lugar de las autoridades competentes. Lo mismo es aplicable al argumento de Ecuador de que sus normas son deficientes debido a que no distinguen entre los diferentes ecosistemas de Ecuador, y que la

naturales de origen. Y esa es la razón precisamente por lo cual IEMS, los estratos técnicos de Ecuador, recibieron como instrucción utilizar los 'valores de fondo".

⁵²³ SMCC, nota al pie 145. Ecuador indicó que: "Solo con fines de información, IEMS analizó las muestras de suelo recolectadas de acuerdo con los parámetros establecidos en los reglamentos ecuatorianos (RAOHE y TULAS). No obstante, éste enfatiza que los criterios correctos que se han de aplicar a fin de garantizar la reparación total del daño (véase supra Sección 2) son los Valores de Referencia reales. Al momento de este primer informe, IEMS aún no tenía los Valores de Referencia, razón por la cual éste aplicó los criterios previstos en los reglamentos con fines comparativos". ↩

⁵²⁴ IEMS IP3, pág. 38. ↩

⁵²⁵ En su tercer informe pericial, IEMS declaró lo siguiente: “En el presente caso, para determinar si un sitio se encuentra contaminado se consideraron como criterio de comparación, acorde con nuestra opinión técnica, las concentraciones de la substancia en cuestión que se encuentran en estado natural presentes en el ambiente en áreas no afectadas por la actividad hidrocarburífera (llamados "valores de fondo" o "criterios de referencia"); si se exceden los valores de fondo, queda demostrado que las operaciones desarrolladas tuvieron un impacto negativo en el ambiente; esto es, que se ha producido una alteración del estado natural, que debería ser restaurado". IEMS añadió que “[e]n la opinión de experto de IEMS, los criterios estipulados en la normative ecuatoriana [...] no deben utilizarse de manera general para determinar la responsabilidad [porque] [I]os límites permisibles establecidos en [el TULAS] no parecen estar basados en criterios de protección a la salud del ecosistema o a las personas que habitan en el área impactada, por lo tanto, la efectividad de dichos límites parece ser limitada. Los valores expresados en las regulaciones parecen estar más bien definidos arbitrariamente”, y que "[e]n la opinión de experto de IEMS [...], la obligación de realizar operaciones de limpieza y/o restauración ambiental debe basarse en concentraciones de referencia obtenidas a través de evaluaciones de riesgo a la salud humana y del ambiente") (énfasis agregado). IEMS IP3, págs. 37-38. ↩

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región amazónica debería recibir una protección especial. Tal como fue observado supra, la Constitución de 2008 hace especial referencia a la región amazónica y este elemento será de particular relevancia cuando llegue a determinarse el uso de suelo aplicable. No obstante, una vez más, el establecimiento de criterios diferentes para la región amazónica se encuentra dentro de las competencias de las autoridades ecuatorianas, de así desearlo; no le corresponde a este Tribunal hacerlo.

291. A la luz de lo que anterior, el Tribunal entiende que el daño ambiental se define por vía de referencia a los criterios normativos. En el caso de las operaciones de campos petrolíferos, dichos criterios normativos se encuentran principalmente en el RAOHE, y subsidiariamente en el TULAS. En otras palabras, no podría considerarse que un operador de campos petrolíferos ha causado un daño ambiental si ha cumplido con los límites permisibles, debido a que, precisamente, tales límites permiten determinar el momento en que un impacto negativo supera el umbral de daño.

292. Consecuentemente, el Tribunal recurrirá al RAOHE y al TULAS para definir el daño en virtud de la LGA. En consecuencia, los límites descriptos en estas normas establecen el momento en el que los impactos se tornan significativos y, por ende, se convierten en daños, lo que permite inferir que tales límites determinan los casos en los que se afecta el funcionamiento del ecosistema o la renovabilidad de los recursos.⁵²⁶ En otras palabras, cualquier excedencia de los límites aplicables desencadena una responsabilidad civil extracontractual y la subsecuente obligación de restaurar plenamente de vuelta a tales límites, independientemente de la responsabilidad administrativa paralela y eventuales sanciones.

293. Luego de haber rechazado el argumento de Ecuador sobre los valores de fondo, el Tribunal procederá ahora a analizar los argumentos sobre criterios regulatorios presentados respectivamente por las Partes. El Tribunal comenzará con los límites permisibles aplicables para la remediación de los suelos y, luego de ello, establecerá los criterios aplicables sobre el uso de suelo. Luego de su análisis respecto a la remediación de los suelos, el Tribunal analizará el marco regulatorio aplicable a las piscinas de lodo y a la presunta contaminación de las aguas subterráneas.

⁵²⁶ Véase, la declaración de IEMS de que "se toleran ciertas concentraciones de contaminantes sin alterar sus funciones [es decir, del medio ambiente], y sin afectar significativamente la salud humana y del ambiente". IEMS IP1, pág. 20. ↩

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4.2. Límites permisibles para la remediación de los suelos

294. Procediendo a analizar el argumento subsidiario de Ecuador para la remediación de los suelos en base a los criterios normativos, el Tribunal debe ahora determinar cuáles estándares son aplicables a las áreas supuestamente afectadas dentro de los Bloques. Las Partes concuerdan con que, bajo el escenario de criterios regulatorios, la Tabla 6 del RAOHE es aplicable a la remediación de los suelos; sin embargo, no están de acuerdo sobre si los valores presentes en dicha tabla deben ajustarse a valores naturales más altos y, de ser así, cuáles serían los valores adecuados (4.2.2). Asimismo, las Partes están en desacuerdo sobre si debe aplicarse la Tabla 2 (tal como alega Ecuador) o la Tabla 3 del TULAS (como sostiene Burlington) en el caso de los parámetros no contemplados en la Tabla 6 del RAOHE (4.2.1).⁵²⁷

4.2.1. Tabla aplicable en virtud del TULAS para la remediación de los suelos

295. La Tabla 2 del TULAS, intitulada “criterios de calidad del suelo”, forma parte del Artículo 4.2.1 y enumera los criterios de calidad del suelo para diferentes "parámetros” o sustancias. El Artículo 4.2.1 define los criterios de calidad del suelo como "valores de fondo aproximados o límites analíticos de detección para un contaminante en el suelo”. Asimismo, dispone que los valores de fondo “refieren a los niveles ambientales representativos para un contaminante en el suelo" y que dichos valores "refleja[n] las variaciones geológicas naturales de áreas no desarrolladas o libres de la influencia de actividades industriales o urbanas generalizadas". En otras palabras, la Tabla 2 sólo contempla los valores de fondo aproximados que reflejan las variaciones naturales de áreas no desarrolladas. Por el contrario, la Tabla 3 se intitula “criterios de remediación o restauración del suelo” y establece los “niveles máximos de concentración de contaminantes de un suelo en proceso de remediación o restauración”. A la luz del objeto de ambas tablas, la Tabla 3 es la fuente adecuada para los parámetros de contaminación del suelo no contemplados en la Tabla 6 del RAOHE.

4.2.2. Ajuste a valores naturales más altos

296. El Tribunal ahora procede a analizar la necesidad de ajustar los límites permisibles para que representen valores naturales más altos. Luego de determinar los valores

⁵²⁷ Los peritos de IEMS indicaron que "[d]ebido a que en este momento no se está llevando a cabo una remediación, no queda claro que los niveles de la Tabla 3 puedan imponerse proactivamente como un nivel máximo de contaminante”. IEMS IP4, pág. 43. ↩

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ajustados adoptados por las Partes como así también las justificaciones planteadas por las Partes (Sección a), el Tribunal analizará las metodologías adoptadas por las Partes para calcular sus valores ajustados y luego establecerá los valores ajustados aplicables al presente caso (Sección b).

a. Posición de las Partes

297. Las Partes ajustaron los límites permisibles de varios compuestos de manera tal que pudieran incluir concentraciones naturales más altas en los suelos, pero alcanzaron diferentes conclusiones en gran parte debido a que aplicaron metodologías distintas. El Tribunal primero enumerará los valores ajustados adoptados por las Partes ((i) infra) y luego las justificaciones planteadas por las Partes ((ii) infra).

(i) Valores ajustados adoptados por las Partes

298. El perito del Ecuador, IEMS, recolectó 192 muestras de suelo en áreas que no fueron afectadas por las operaciones de campos petrolíferos en pos de calcular las concentraciones naturales de (i) cadmio, níquel y plomo, regulados en la Tabla 6 del RAOHE;⁵²⁸ y (ii) bario y vanadio, regulados la Tabla 3 del TULAS.⁵²⁹ Además de realizar sus propios cálculos para los valores de estos compuestos, el perito de Burlington, GSI, también calculó el valor natural del cromo en el Bloque 7, no así en el Bloque 21.⁵³⁰ Como resultado de ello, ambas Partes adoptaron los valores más altos alcanzados por concepto de criterios de remediación para el bario, cadmio, plomo, níquel y vanadio.⁵³¹ Los valores relevantes adoptados por las Partes son los siguientes:⁵³²

⁵²⁸ Ecuador estableció el valor de fondo para el TPH en cero. ↩

⁵²⁹ IEMS también evaluó el pH y la conductividad eléctrica pero Ecuador no planteó ningún reclamo respecto de estos dos parámetros. IEMS IP4, pág. 15. Véanse, asimismo: IEMS IP4, Adj. 4; IEMS IP3, Sección IV.1.A, Anexo L.4 y Anexo Y. ↩

⁵³⁰ GSI IP1, Adj. I, pág. 1.6. ↩

⁵³¹ IEMS IP4, pág. 44. ↩

⁵³² Para Ecuador, véanse: IEMS IP4, pág. 44, Tabla 1; RPS IP2, Tabla 3-2, pág. 21. Para Burlington, véase: GSI IP2, Tabla 6. ↩

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299. Por consiguiente, en relación con el Bloque 7/CPUF, las Partes coinciden en que la Tabla 6 del RAOHE debe ajustarse para el caso del cadmio, no para el plomo ni el níquel, pero están en desacuerdo sobre el valor ajustado y el uso del suelo relevante. Ecuador alega que el valor del cadmio debe ajustarse a 2 mg/kg para los ecosistemas sensibles, mientras que Burlington arguye que el valor del cadmio debe ajustarse a 3,8 mg/kg tanto para los ecosistemas sensibles como para el suelo de uso agrícola. Asimismo, en relación con los compuestos regulados en virtud del TULAS, las Partes coinciden en que la Tabla 3 del TULAS debe ajustarse en el caso del bario y el vanadio, y no así en el caso del cromo. No obstante, están en desacuerdo respecto de los valores ajustados. Ecuador sostiene que el valor del bario para el uso de suelo debe incrementarse de 500 mg/kg a 639 mg/kg, mientras que Burlington aboga por un aumento hasta 706 mg/kg. Respecto del vanadio, el valor ajustado de Ecuador de 320,75 mg/kg es mayor al valor ajustado de Burlington de 311 mg/kg.

300. En relación con el Bloque 21, las Partes están en desacuerdo sobre el valor ajustado del cadmio para el uso de suelo de ecosistemas sensibles: Ecuador arguye un incremento hasta alcanzar el valor de 1,77 mg/kg, y Burlington de 2 mg/kg. Asimismo, están en desacuerdo sobre si debería ajustarse el valor del níquel en el caso de los ecosistemas sensibles: Burlington argumenta que el valor del níquel debería incrementarse de 40 mg/kg a 47 mg/kg. Además, Ecuador calculó el valor de fondo del bario en 133 mg/kg y los criterios de remediación en 600 mg/kg, mientras que Burlington no brindó ningún valor ajustado para el bario. Por último, Ecuador propuso un valor ajustado de 186 mg/kg para el vanadio, mientras que Burlington no ajustó el límite del vanadio.

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(ii) Justificaciones

301. En términos generales, el desacuerdo de las Partes sobre el ajuste de criterios normativos con el fin de que reflejen concentraciones naturales más altas en los suelos se suscita esencialmente cuando un parámetro TULAS específico resulta inaplicable y, en tal caso, respecto de si el valor ajustado debería calcularse utilizando el valor promedio de todas las muestras (tal como afirman los peritos de Ecuador) o el límite superior de predicción (“LSP”) del 99% (tal como afirman Burlington y sus peritos).

302. El enfoque adoptado por los peritos de Ecuador puede sintetizarse de la siguiente manera. IEMS recolectó 192 muestras de los Bloques para calcular los valores de fondo.⁵³³ Para IEMS, los valores de fondo en virtud del TULAS están determinados por el cálculo de la media poblacional, es decir, la media del conjunto total de las muestras. Por ende, IEMS calculó la media poblacional al tomar “todas las partículas de suelo del área no afectada de cada bloque, para obtener el promedio y para calcular la concentración media de todas las partículas”.⁵³⁴ Debido a que IEMS no realizó un muestreo de la totalidad de los Bloques, generó un intervalo de confianza ("IC”) en torno a "un rango que contiene la media poblacional con una probabilidad especificada".⁵³⁵ IEMS estimó el IC del 99% a partir de las concentraciones medias, de forma tal que existe, a su entender, una “probabilidad del 99% de que la concentración media de fondo verdadera pero desconocida se encuentre por debajo del valor presentado por IEMS y, por el contrario, una probabilidad de sólo el 1% de que sea superior”.⁵³⁶ Según IEMS, este enfoque es “coherente con la disposición del TULAS, aunque levemente más conservador”, debido a que utilizar un IC del 95% resultaría en concentraciones de fondo más

⁵³³ IEMS IP4, Adj. 4. ↩

⁵³⁴ IEMS IP4, pág. 16. Para otorgar representatividad al hecho de que "las diferentes poblaciones pueden tener diferentes distribuciones y una variabilidad diferente” a lo largo de los dos Bloques, IEMS clasificó los resultados de las muestras de suelo en cuatro grupos en función del bloque y la profundidad de la muestra conforme al “Capítulo 4 de PROUCL Versión 4.0 Guía Técnica, EPA/600/R-07/041 (Agencia de Protección Ambiental de los EE.UU., 2007)”. El análisis de la varianza de IEMS demostró que, salvo en el caso del plomo, los parámetros no eran estadísticamente similares entre el Bloque 7 y el Bloque 21. Por consiguiente, IEMS calculó los valores de fondo del Bloque 7 y del Bloque 21 independientemente, salvo en el caso del plomo en el cual los análisis de varianza demostraron que los resultados eran estadísticamente similares a lo largo de los Bloques pero estadísticamente diferentes entre las muestras tomadas a una profundidad menor al metro y aquellas tomadas a más de un metro. Por ende, IEMS calculó por separado los valores de fondo en el caso del plomo para las muestras recolectadas a una profundidad menor a un metro y aquellas recolectadas a una profundidad mayor a un metro. Véase: IEMS IP4, pág. 18. ↩

⁵³⁵ Id., pág. 16. ↩

⁵³⁶ Id., pág. 17. ↩

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bajas, aumentando así la dimensión del área contaminada.⁵³⁷ Por lo tanto, en el caso del bario en el Bloque 7, por ejemplo, IEMS calculó la media poblacional en un valor de 183,65 mg/kg, con un valor de IC del 99% fijado en 213,10 mg/kg, mientras que un intervalo de confianza del 95% hubiese resultado en un valor de 203,21 mg/kg. En otras palabras, si se seleccionara el método de IC del 99%, tal como alega IEMS, existe una probabilidad del 99% de que el valor de fondo en el caso del bario se encuentre por debajo de 213,10 mg/kg y una probabilidad del 1% de que sea superior a dicho valor.

303. IEMS luego comparó los valores del IC del 99% con los valores de la Tabla 2 del TULAS y procedió a calcular los criterios regulatorios ajustados al triplicar los valores de fondo específicos del sitio “o al multiplicar por 3 los criterios de la Tabla 2 (valores de fondo generales), lo que fuera más alto”.⁵³⁸ IEMS resaltó que, por el contrario, "el uso selectivo de los criterios" llevado a cabo por GSI al calcular los valores de fondo como el LSP del 99% resulta “erróneo y poco confiable”, debido a que “no cumple con los requisitos regulatorios”.⁵³⁹ Para IEMS, ninguna disposición establece que los valores de fondo deben calcularse mediante la comparación entre el LSP del 99% y cualquiera de las tablas incluidas en el TULAS, y mucho menos la Tabla 3, tal como lo hizo GSI. En vez de utilizar el LSP del 99%, GSI debería haber calculado la "verdadera media poblacional” de la totalidad de las 192 muestras en pos de estimar el IC del 99%.⁵⁴⁰ IEMS también sostuvo que GSI llevó a cabo una “manipulación tendenciosa”, debido a que el “99° percentil es el valor que está por encima del 99% del conjunto de datos” y, por consiguiente, incrementó artificialmente la “tolerancia de la contaminación”.⁵⁴¹ En otras palabras, si GSI hubiese aplicado un LSP del 100%, el valor de fondo habría sido equivalente al valor medido más alto en muestras de suelo limpio. De modo similar, luego de que GSI eliminara los valores atípicos, su enfoque del 99° percentil resultó en un valor de fondo superior al 99% del conjunto de datos y, por consiguiente, resultó sesgado y excesivamente conservador.

304. Los peritos de Ecuador de RPS coinciden con IEMS en que el uso de GSI del LSP del 99% no es coherente con la metodología especificada en el TULAS. RPS

⁵³⁷ Id., págs. 17, 46. ↩

⁵³⁸ Id., pág. 46. ↩

⁵³⁹ Id., pág. 18. ↩

⁵⁴⁰ Id., págs. 16, 18. ↩

⁵⁴¹ Id., pág. 19. ↩

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explica que los criterios de remediación para un parámetro en particular no son aplicables en el caso de que “el criterio de remediación para un parámetro sea menor a la concentración de fondo”.⁵⁴² En tales casos, el “valor umbral de fondo” ("VUF") es equivalente al triple de la media del valor de fondo. Es decir, si las concentraciones de un campo petrolífero exceden el VUF, “entonces será necesario realizar una remediación y el nivel de limpieza real (criterios de remediación) se establecerá en un valor equivalente a 1,5 veces el conjunto de datos de fondo”.⁵⁴³ Si bien los criterios de remediación de GSI específicos para cada bloque equivalentes a 3 veces el valor promedio del fondo son correctos, RPS alega que GSI también debería haber calculado “los criterios de remediación a un valor igual a 1,5 veces la concentración de fondo promedio”.⁵⁴⁴ Por el contrario, el enfoque de GSI subestima el volumen de los suelos afectados que deben remediarse. Asimismo, RPS resalta el uso por parte de GSI de “valores incorrectos para los valores de fondo de las concentraciones de suelo”, al señalar las discrepancias entre la información utilizada por GSI en el software ProUCL con la concentración de suelo de fondo incluida en la Tabla D.18 de GSI intitulada Resultados Analíticos para las Concentraciones de Metal de Fondo.⁵⁴⁵

305. GSI adopta un enfoque diferente para calcular los valores de fondo. Si bien GSI acepta que las evaluaciones de IEMS pueden ser representativas de las condiciones del suelo de fondo, GSI critica el "error conceptual fundamental” cometido por IEMS al calcular los valores de fondo de las concentraciones de metal.⁵⁴⁶ Al calcular el límite superior de confianza del 99% sobre la concentración media, GSI considera que IEMS adoptó una concentración media ajustada que sólo excede levemente el promedio “pero que se encuentra muy por debajo de rango superior de concentraciones observado en las muestras limpias”; ello resultó, por lo tanto, en que “aproximadamente un 80% de suelos los limpios en todos los sitios" fueran clasificados por IEMS como contaminados.⁵⁴⁷

⁵⁴² RPS IP2, pág. 18. ↩

⁵⁴³ Ibid. ↩

⁵⁴⁴ Id., pág. 19. ↩

⁵⁴⁵ Ibid. RPS señaló en especial a la muestra CO11-BKGD1-1.90-2.70 debido a que contenía una “verdadera concentración de bario” de 250 mg/kg, mientras que GSI utilizó un valor de 1200 mg/kg como cálculo de fondo. ↩

⁵⁴⁶ GSI IP1, pág. 37. ↩

⁵⁴⁷ Id., págs. 38-39. ↩

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306. Según GSI, en la práctica, los valores de fondo se “establecen comúnmente dentro del rango de las concentraciones observadas, o cerca de él (por ejemplo, 99° percentil), en relación con un compuesto presente en suelos “limpios” sin adulterar”.⁵⁴⁸ Según GSI, la aplicación del LSP constituye “una técnica estadística muy reconocida” que “puede emplearse como una medida conservadora del rango superior de los valores normales de las concentraciones de metal", en la cual el LSP se define “como el valor en el cual se incluye un determinado porcentaje de la muestra poblacional de fondo” y corresponde al “extremo superior del rango normal de la concentración de fondo medida”.⁵⁴⁹ A tal efecto, GSI llevó a cabo muestreos adicionales de los valores de fondo del suelo mediante la recolección de 91 muestras adicionales, incluidas 12 muestras duplicadas en el CPUF y el Bloque 7.

307. El enfoque de GSI puede sintetizarse de la siguiente manera: en primera instancia, GSI compiló todas las muestras de fondo en una base de datos de Microsoft Access y comparó las distribuciones poblacionales de las concentraciones de metal en ambos Bloques. Al aplicar la prueba estadística de Wilcoxon-Mann-Whitney, GSI luego determinó que las concentraciones medias de fondo de todos los metales, salvo en el caso del plomo y el níquel en el Bloque 7, eran diferentes de aquellas en el Bloque 21, lo cual justificaba evaluar las muestras de suelo de fondo extraídas del CPUF/Bloque 7 y del Bloque 21 como “dos poblaciones de fondo diferentes, que representaban las condiciones específicas de cada sitio”.⁵⁵⁰ Debido a que la comparación de las muestras de IEMS y GSI recolectadas en CPUF/Bloque 7 presentó poblaciones de fondo similares, GSI combinó sus resultados analíticos con aquellos de IEMS “para crear un conjunto de datos integral sobre valores de fondo de suelo (CPUF/Bloque 7) compuesto por 243 muestras de suelo sin adulterar”.⁵⁵¹

308. A continuación, GSI excluyó los valores atípicos de las poblaciones de fondo en el cálculo del LSP mediante la aplicación de la Prueba de Valores Atípicos de Rosner

⁵⁴⁸ GSI IP1, Ap. I, pág. 1.1. Véase, asimismo: IP1, pág. 37 (“Según las directrices técnicas aceptadas, los niveles “de fondo" de metales en los suelos se establecen normalmente dentro o cerca del límite superior de las concentraciones observadas, de manera tal que una concentración que supere este nivel (es decir, más allá del rango de las observaciones) puede ser considerada anormal y posiblemente indicativa de un impacto"). ↩

⁵⁴⁹ GSI IP1, págs. 37-38; GSI IP1, Ap. I., pág. 1.3, en referencia a: USEPA 1989, 1992, 2009; Idaho DEQ, 2009; Sara, 2003. ↩

⁵⁵⁰ GSI IP1, Ap. I, pág. I.1. Véase, asimismo: GSI IP1, Ap. I, Tablas 1.2 y 1.3. ↩

⁵⁵¹ Id., Ap. I, pág. 1.3. ↩

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en el software ProUCL.⁵⁵² GSI también utilizó la mitad del valor de detección para las concentraciones que no presentaron detecciones. Luego de derivar el LSP del 99% para cada conjunto de datos,⁵⁵³ GSI evaluó el valor del LSP del 99% en comparación con la población de metales medidos en las muestras de suelo de fondo.⁵⁵⁴ Por último, procedió a ajustar los criterios de limpieza de suelo con base en las normas aplicables establecidas en el RAOHE y el TULAS.⁵⁵⁵ Para GSI, el hecho de que se excluyeran los valores atípicos y de que más del 1% de las muestras de suelo limpio excedieran el LSP del 99% en el caso de varios metales (bario, cadmio y níquel) confirma que su enfoque resulta conservador.⁵⁵⁶ GSI refuta la crítica de IEMS de que los valores atípicos sólo deberían eliminarse luego de una cuidadosa revisión y de que la Prueba de Valores Atípicos de Rosner debería utilizarse exclusivamente cuando los datos cumplen con una distribución normal, al declarar que la inclusión de los valores atípicos habría desequilibrado el LSP del 99% hacia estimaciones menos conservadoras.⁵⁵⁷

⁵⁵² Id., Ap. I, Adj. 1.1. ↩

⁵⁵³ GSI explicó su enfoque de la siguiente manera: “Los LSP pueden calcularse con el uso de métodos paramétricos, mediante los cuales se asume que la información despliega un patrón normal en forma de campana, o métodos no-paramétricos, mediante los cuales la información no exhibe una distribución predecible (por ejemplo, los datos pueden estar altamente desequilibrados hacia concentraciones bajas o altas). La aplicación de métodos estadísticos no paramétricos a los datos de distribución normal es aceptable, aunque la situación inversa (aplicación de métodos estadísticos paramétricos a datos no paramétricos) no es adecuada [...]. [T]odos los metales presentes en la región CPUF/Bloque 7 y Bloque 21 mostraban distribuciones poblacionales no paramétricas, salvo en el caso del plomo, el cual exhibía una distribución normal para tanto la región CPUF/Bloque 7 como para el Bloque 21, y el cromo, el cual exhibía una distribución normal para la región CPUF/Bloque 7. El LSP del 99% para cada uno de estos metales en la región del CPUF/Bloque 7 y el Bloque 21 se calculó en ese momento conforme a la respectiva distribución poblacional utilizando el Software ProUCL [...]. Debido a que los LSP del 99% no paramétricos en el caso del plomo en la región CPUF/Bloque 7 y en el Bloque 21 eran efectivamente equivalentes al LSP del 99% paramétrico o inferiores (es decir, más conservadores), se ha seleccionado la estadística del LSP del 99% no paramétrico como una representación conservadora de los valores de fondo en el caso del plomo dentro de las áreas geográficas adecuadas. Por el contrario, se seleccionó el LSP del 99% paramétrico en el caso del cromo para el CPUF/Bloque 7 como una representación conservadora del valor de fondo del cromo en los suelos de la región CPUF/Bloque 7”. GSI IP1, Adj. I, pág. 1.4. GSI agregó que “[e]n los casos en que las poblaciones de fondo de la región CPUF/Bloque 7 y del Bloque 21 contenían medidas no detectables, se utilizó el método de estimación Kaplan Meier al determinar estadísticas de resumen (por ejemplo, medio y desviación estándar) para el cálculo del LSP del 99%". GSI IP1, Adj. I, pág. 1.5. ↩

⁵⁵⁴ GSI deseaba confirmar que el LSP del 99% brinda “cálculos razonables del rango normal de metales en suelos de fondo". Concluyó que en base al pequeño porcentaje de las muestras limpias que exceden el LSP del 99%, este método fue útil como una estimación adecuada del "rango típico de metales en suelos de fondo", lo cual también confirma que los cálculos son conservadores. GSI IP1, Ap. I, pág. 1.8. ↩

⁵⁵⁵ Id., Ap. I, pág. 1.8. ↩

⁵⁵⁶ Id., Ap. F, pág. F.3.1.2. ↩

⁵⁵⁷ GSI IP2, Ap. F, págs. F.3.1.2-F.3.1.2. ↩

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309. En lo que respecta a la Tabla 6 del RAOHE, GSI considera que el nivel de fondo del LSP del 99% es el criterio de limpieza apropiado para los productos químicos cuyo para los cuales el nivel de fondo relevante del LSP del 99% excede los criterios regulatorios.⁵⁵⁸ Respecto del TULAS, GSI opina que IEMS no sólo malinterpretó el TULAS, sino que tergiversó el enfoque de GSI,⁵⁵⁹ el cual explica en los siguientes términos: "en el caso de sustancias químicas para las cuales el nivel de fondo relevante del LSP del 99% excedió el nivel de limpieza regulatorio dispuesto en la Tabla 3 del TULAS (lo que significa que el nivel de limpieza no es aplicable), un nivel de acción equivalente al triple de la concentración de fondo promedio medida para esa sustancia química [debe utilizarse] como el nivel de limpieza adecuado específico para el sitio”.⁵⁶⁰ Por consiguiente, esto no sólo reconoce que una remediación por debajo de las concentraciones naturales de fondo es “inviable”, sino también que “un factor adicional de ‘relevancia” se aplica “para indicar más precisamente las condiciones anormales que pueden justificar la acción”.⁵⁶¹

310. En otras palabras, debido a que el TULAS no define los casos en los que un criterio de remediación relevante resulta inaplicable, GSI señaló que “la única interpretación razonable” es que un criterio es inaplicable “cuando es menor al rango observable de concentraciones limpias de fondo”.⁵⁶² Por consiguiente, si el LSP del 99% de un determinado parámetro excede el criterio de remediación, GSI calculó un criterio sustituto tal como prescribe el TULAS al (i) establecer los valores de fondo promedio, (ii) calcular un criterio sustituto mediante la multiplicación por tres de la concentración media de las muestras de suelo de fondo limpias, y (iii) comparar las concentraciones en el área impactada con el criterio sustituto para determinar si se requiere una remediación.⁵⁶³ En contraste, según GSI, el efecto del enfoque de IEMS es “absurdo” debido a que el 84% absoluto de las muestras limpias reales de IEMS requieren una limpieza en virtud de su enfoque, lo cual constituye una “seria sobreestimación de los requisitos de limpieza”.⁵⁶⁴ Al ignorar que el TULAS específicamente requiere que las mediciones de suelo sean comparadas con un

⁵⁵⁸ GSI IP1, Ap. I, pág. 1.9; GSI IP2, Ap. F, págs. F.3.1.7-F.3.1.8. ↩

⁵⁵⁹ GSI IP2, Ap. F, págs. F.3.1.4-F.3.1.5. ↩

⁵⁶⁰ GSI IP1, Ap. I, pág. 1.9; GSI IP2, Ap. F, pág. F.3.1.8. ↩

⁵⁶¹ GSI IP1, Ap. I, pág. 1.9. ↩

⁵⁶² GSI IP2, Ap. F, pág. F.3.1.4. ↩

⁵⁶³ Id., pág. F.3.1.7. ↩

⁵⁶⁴ Id., págs. F.3.1.6-F.3.1.7. ↩

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criterio substituto que sea tres veces la concentración de fondo promedio, IEMS concluyó erróneamente que el 84% de los suelos limpios estaban contaminados.⁵⁶⁵

311. Para GSI, RPS también malinterpretó el TULAS al afirmar que un criterio relevante es inaplicable cuando el valor promedio de las muestras de fondo limpias es superior al criterio relevante.⁵⁶⁶ Este enfoque resulta “irracional” según GSI, debido a que ello significaría que “aproximadamente la mitad de las muestras limpias utilizadas para representar las condiciones de fondo presentes de manera natural requerirían una remediación en virtud de las normas del TULAS”.⁵⁶⁷ Asimismo, RPS aplicó incorrectamente el TULAS al sostener que el valor umbral de fondo debería calcularse mediante la aplicación de tres veces la concentración media de fondo. Según GSI, el TULAS ordena que debería utilizarse el triple del valor promedio como criterio regulatorio de reemplazo “sólo cuando el criterio regulatorio establecido en el TULAS resulta “inaplicable”⁵⁶⁸ RPS también interpretó erróneamente las acciones de GSI al señalar que GSI debería haber calculado los criterios de remediación reales como 1,5 veces el valor promedio de la concentración de fondo.⁵⁶⁹ GSI explicó que el volumen de los suelos que sufrieron impacto debería determinarse utilizando tres veces el valor promedio del conjunto de datos de fondo, y el TULAS sólo requiere que dicho volumen de suelo sea remediado hasta alcanzar 1,5 veces el nivel de las muestras de fondo promedio.⁵⁷⁰ En consecuencia, el enfoque de RPS para calcular los criterios de remediación de los suelos viola el TULAS, debido a que RPS “reemplazó los criterios de Ecuador con un valor equivalente a 1,5 veces la concentración de fondo promedio”.⁵⁷¹

b. Análisis

(i) Observaciones preliminares

312. Desde el inicio, el Tribunal observa que, con ligeras divergencias, ambas Partes aceptaron que sus valores de fondo son aplicables al bloque en su totalidad, si bien las concentraciones de fondo reales pueden variar significativamente de un sitio a

⁵⁶⁵ Id., pág. F.3.1.7; C-EPA, ¶ 107. ↩

⁵⁶⁶ GSI IP2, Ap. F, pág. F.3.2.1. ↩

⁵⁶⁷ Id., pág. F.3.2.2. ↩

⁵⁶⁸ Id., pág. F.3.2.3. ↩

⁵⁶⁹ Id., pág. F.3.2.3. ↩

⁵⁷⁰ Id., pág. F.3.2.3-F.3.2.4 (“el TULAS no establece en ninguna disposición que las muestras de suelo con concentraciones que exceden un valor de 1,5 veces el promedio de las muestras de fondo requieren una remediación”). ↩

⁵⁷¹ Id., pág. F.3.2.5. ↩

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otro dentro del mismo bloque. Asimismo, el Tribunal observa que ninguna de las Partes ha señalado una práctica en la que los criterios regulatorios hubieran sido ajustados para incluir concentraciones naturales más altas en los Bloques.

(ii) Metodologías para ajustar valores en virtud del RAOHE y el TULAS

313. La Tabla 6 del RAOHE y el Artículo 4.1.3.3 del TULAS permiten la adaptación de los límites permisibles de modo tal que consideren que las concentraciones naturales de determinadas sustancias químicas presentes en el suelo exceden los límites permisibles para tales sustancias. No obstante, estas dos normas adoptan diferentes enfoques. La Tabla 6 del RAOHE dispone que los límites de la Tabla 6 "se pueden incrementar” en los casos en que sean sobrepasados por las concentraciones naturales.⁵⁷² La utilización de la palabra “incrementar" descarta la afirmación de Ecuador de que tales límites también pueden ajustarse hacia abajo. Por otra parte, la Tabla 6 del RAOHE no indica la manera en la que se deben evaluar las concentraciones naturales o cómo ajustar los límites permisibles para que sean incluidas.

314. El Artículo 4.1.3.3 del TULAS adopta un enfoque diferente respecto del ajuste de los criterios de remediación:

"Ante la inaplicabilidad para el caso específico de algún parámetro establecido en la presente norma o ante la ausencia en la norma de un parámetro relevante para el suelo bajo estudio, la Entidad Ambiental de Control adoptará el siguiente criterio de evaluación: El regulado deberá establecer los valores de fondo o de referencia del parámetro de interés presente en el suelo. El regulado determinará la concentración presente o actual del parámetro bajo estudio en el área afectada. Así, se procede a comparar los resultados obtenidos de la concentración presente en el suelo contra los valores de fondo. Se considera en general que una concentración presente mayor tres veces que el valor de fondo para el suelo denota contaminación que requiere atención inmediata por parte de la Entidad Ambiental de Control. [...] El procedimiento descrito será coordinado y supervisado por la entidad ambiental de control”.⁵⁷³

315. Esta disposición luego establece que el modo más confiable para calcular las concentraciones naturales es la recolección de muestras en aquellas “partes inmediatas fuera del área bajo estudio” no afectadas por la contaminación local. En

⁵⁷² "De presentar los suelos naturales (no contaminados) del área concentraciones superiores a los límites establecidos, se pueden incrementar los valores del respectivo parámetro hasta este nivel, siempre que se haya comprobado este fenómeno estadísticamente a través de un monitoreo de suelos no perturbados ni influenciados en el mismo área". RAOHE, Anexo 2, Tabla 6 (Anexo EL-174). ↩

⁵⁷³ TULAS, Libro VI, Anexo 2, Artículo 4.1.3.3 (Anexo EL-173). ↩

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el caso de "ausencia total" de dichos valores en las áreas inmediatas alrededor de la zona bajo estudio, se podrán obtener los valores de fondo de áreas regionales o nacionales. Más específicamente, dicha disposición brinda indicaciones respecto del muestreo:

"Para determinar el valor de fondo o de referencia, al menos 5 muestras deben ser tomadas, si se toman entre 5 a 20 muestras, el valor promedio debe ser seleccionado como valor de fondo”.⁵⁷⁴

316. En síntesis, mediante diferentes enfoques, tanto el RAOHE como el TULAS permiten el ajuste de los criterios de remediación relevantes de manera tal que incluyan concentraciones naturales más altas presentes en los suelos. Por un lado, la Tabla 6 del RAOHE meramente establece que los límites permisibles pueden ajustarse hacia arriba cuando las concentraciones naturales excedan los criterios normativos sin especificar cómo debe realizarse. Por otro lado, el TULAS establece que la contaminación existe cuando la concentración en el suelo excede el triple del valor de fondo promedio en el caso en que determinado parámetro esté ausente o sea inaplicable. Además, el TULAS dispone que los valores de fondo deben determinarse mediante la toma de al menos 5 muestras y que “si se toman entre 5 a 20 muestras, el valor promedio debe ser seleccionado como valor de fondo”.⁵⁷⁵ Esta formulación es confusa, podría interpretarse que sugiere otra metodología en el caso de que se tomen más de 20 muestras. Debido a que la norma no establece una metodología alternativa, el Tribunal descarta dicha sugerencia. Por ende, resuelve que, en los casos en que IEMS recolectó 192 muestras, el valor promedio debe, en cualquier caso, calcularse en cumplimiento del TULAS.

317. Las Partes discrepan significativamente sobre la metodología adecuada para el ajuste de los límites permisibles. Los peritos de Ecuador pertenecientes a IEMS adoptaron el IC del 99% en aras de determinar la concentración de fondo promedio, mientras que los peritos de GSI presentados por Burlington señalaron que la metodología adecuada consistía en calcular el LSP del 99% para cada metal en las muestras de suelo de fondo limpio. En dicho contexto, el Tribunal observa que ni el RAOHE, ni el TULAS mencionan ninguna de estas dos metodologías; el TULAS sólo se refiere, como se ha mencionado supra, al valor de fondo “promedio”.⁵⁷⁶ ΕΙ Tribunal también observa que GSI, si bien invoca “directrices técnicas aceptadas”,

⁵⁷⁴ Ibid. ↩

⁵⁷⁵ Ibid. ↩

⁵⁷⁶ Ibid. ↩

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en especial aquellas de la Agencia de Protección Ambiental de los EE.UU., aunque ninguna incluida dentro del sistema jurídico ecuatoriano, indicó que el recurso al LSP del 99% “puede emplearse como una medida conservadora del rango superior de los valores normales de las concentraciones de metal”,⁵⁷⁷ y que “entend[ían] [...] que debería aplicarse un criterio técnico razonable en dicha determinación”.⁵⁷⁸ Ante la ausencia de cualquier disposición expresa en el reglamento, el Tribunal no se encuentra inclinado a aplicar el enfoque de GSI y, por lo tanto, se basa en el enfoque de IEMS de calcular el IC del 99%, aun si no resulta estrictamente compatible con el TULAS. Ello es así debido a que el IC del 99% constituye un método ligeramente más conservador que el valor promedio; sólo existe una probabilidad del 1% de que la concentración promedio de fondo exceda el intervalo de confianza calculado por IEMS. Por consiguiente, el Tribunal calculará los valores de fondo sobre la base de la concentración de fondo promedio ajustada según el IC del 99%.

(iii) Valores ajustados determinados por el Tribunal

318. En relación con el RAOHE, el Tribunal observa que la única discrepancia entre las Partes recae en los valores de cadmio para ambos Bloques y el valor de níquel del Bloque 21. IEMS acepta que los criterios para el uso del suelo en un ecosistema sensible respecto del cadmio deben ajustarse a 2 mg/kg en el caso del Bloque 7, que es el mismo criterio aplicable al uso agrícola del suelo, y a 1,77 mg/kg en el caso del Bloque 21. Por su parte, GSI calculó el valor de fondo respecto del cadmio para el Bloque 7 en 3,8 mg/kg, lo cual requiere, a su juicio, un ajuste de los criterios del ecosistema sensible y del uso agrícola del suelo. Respecto del níquel, GSI calculó el valor de fondo para el Bloque 21 en 47 mg/kg, en lugar de 40 mg/kg. En consonancia con su decisión de descartar la utilización por parte de GSI del LSP del 99% para calcular los valores de fondo, el Tribunal ajustará los criterios aplicables al cadmio de la siguiente manera: 2 mg/kg para el Bloque 7 y 1,77 mg/kg para el Bloque 21. Del mismo modo, el Tribunal no ajustó el valor de níquel en el caso del Bloque 21. Este enfoque es coherente con las pocas instancias prácticas que el Tribunal ha discernido en el expediente. Por ejemplo, el Tribunal observa que, en dos informes de remediación relativos a los derrames en Oso 2 en el año 2007 y en Mono CPF en el año 2008, se sostuvo que el valor de cadmio aplicable

⁵⁷⁷ GSI IP1, pág. 38. ↩

⁵⁷⁸ GSI IP2, Ap. F, pág. F.3.2.2 (énfasis agregado por el Tribunal). ↩

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para el uso agrícola del suelo era 2 mg/kg, y no el 3,8 mg/kg definido por actualmente por Burlington.⁵⁷⁹

319. Respecto del TULAS, existe un primer desacuerdo significativo entre las Partes sobre los momentos en los que un criterio específico resulta inaplicable en virtud del TULAS, lo cual justifica que se realice el ajuste de dicho criterio para reflejar las condiciones de fondo. Según IEMS, un criterio determinado es inaplicable si las concentraciones de fondo promedio exceden el criterio dispuesto en la Tabla 2 del TULAS.⁵⁸⁰ RPS también señala que un criterio de remediación no es aplicable, por ejemplo, si el criterio de remediación para un parámetro es menor a la concentración de fondo.⁵⁸¹ Por su parte, GSI indicó que un criterio de remediación debe considerarse inaplicable en virtud del TULAS “en los casos en que sea menor al rango observable de las concentraciones de fondo limpias”; es decir, sólo si el LSP del 99% excede el criterio establecido en la Tabla 3, en cuyo caso debería calcularse un criterio ajustado mediante la multiplicación de las concentraciones de fondo promedio por tres.⁵⁸²

320. EI TULAS contempla el ajuste de los criterios de remediación en dos escenarios, a saber en el supuesto (i) de la “inaplicabilidad para el caso específico de algún parámetro establecido en la presente norma”, o (ii) ante la "ausencia en la norma de un parámetro relevante para el suelo bajo estudio".⁵⁸³ Ab initio, el Tribunal resalta que, mientras que el TULAS versa sobre la “inaplicabilidad de algún parámetro” relevante para el caso específico, ello debe interpretarse correctamente a fines presentes como la inaplicabilidad de cualquier criterio para un parámetro relevante (ya que sería contradictorio establecer nuevos criterios para un parámetro que se considera inaplicable). El Tribunal observa que ninguna de las Partes argumentó que en el presente caso el TULAS no brinda un parámetro relevante, sino que abogaron por diferentes interpretaciones sobre los casos en los que el criterio de determinado parámetro es inaplicable. En este contexto, el Tribunal recuerda que la Tabla 3 del TULAS contempla cuatro usos del suelo, a saber, industrial, comercial,

⁵⁷⁹ Informe de remediación respecto del incidente en Mono CPF, incluidas las subsiguientes comunicaciones y aprobaciones, desde el mes de julio hasta el mes de octubre de 2008, págs. 16, 17 y 19 (Anexo CE-CC-334); Informe final del Consorcio sobre la remediación luego de un incidente de derrame en una línea de flujo en Oso 2 el día 26 de mayo de 2007, págs. 5-9 (Anexo E-432). ↩

⁵⁸⁰ IEMS IP4, pág. 46. ↩

⁵⁸¹ RPS IP2, pág. 18. ↩

⁵⁸² GSI IP2, Adj. F, pág. F.3.2.2. ↩

⁵⁸³ TULAS, Libro VI, Anexo 2, Artículo 4.1.3.3 (Anexo EL-173). ↩

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agrícola y residencial, pero no brinda criterios específicos para el uso del suelo de un ecosistema sensible. Por ende, puede considerarse razonablemente que los criterios de remediación establecidos en el TULAS son inaplicables para el uso del suelo de un ecosistema sensible y que deberían estipularse nuevos criterios para esta hipótesis en cumplimiento del procedimiento descrito en el Artículo 4.1.3.3. Ello también descarta la necesidad de escoger entre los criterios para el uso agrícola o residencial como indicador sustituto del uso del suelo en un ecosistema sensible.

321. En consonancia con su decisión de no usar el LSP del 99% de GSI, el Tribunal también rechaza la interpretación de GSI de que un determinado criterio se torna inaplicable sólo si el valor del LSP del 99% excede el criterio relevante planteado en la Tabla 3. Para el Tribunal, el enfoque correcto para establecer límites permisibles nuevos o ajustados para el uso del suelo de un ecosistema sensible consiste en multiplicar el valor de fondo promedio por tres, y comparar dicho valor con los criterios relevantes descritos en la Tabla 3 del TULAS. Este enfoque descarta la crítica planteada por GSI de que basarse en los valores de fondo promedio implicaría que las muestras limpias se consideren como contaminadas; un argumento que sería válido para el caso de valor de fondo de Ecuador (el cual fue rechazado supra), pero no para el caso de los criterios regulatorios de Ecuador. Consecuentemente, por ejemplo, en relación con el bario, IEMS calculó un valor de fondo promedio de bario para el Bloque 7/CPUF de 213,10 mg/kg, lo cual significa que el límite permisible para el bario en dicho bloque es de 639,30 mg/kg. Este valor pareciera ser razonable cuando se compara con el límite permisible de 750 mg/kg para el uso agrícola del suelo y de 500 mg/kg para el uso residencial del suelo.⁵⁸⁴

322. La cuestión es diferente en el caso del vanadio en el Bloque 7, el único otro parámetro respecto del cual las Partes discrepan sobre el valor ajustado. No obstante, las Partes coinciden en que los límites permisibles para todos los usos del suelo deberían ajustarse hacia arriba. Por ende, este es ciertamente un caso en el cual los criterios normativos de remediación requieren un ajuste. Según el Tribunal, un determinado criterio se torna inaplicable (i) si el valor de fondo promedio excede

⁵⁸⁴ El Tribunal observa que en el caso del Bloque 21, IEMS calculó el valor de fondo promedio de bario en 113,93 mg/kg, pero multiplicó el valor del bario de 200 mg/kg establecido en la Tabla 2 por tres estimando así un límite permisible de 600 mg/kg para el uso del suelo de un ecosistema sensible. GSI calculó el LSP del 99% en 163 mg/kg. Debido a que Burlington no objetó específicamente al uso por parte de Ecuador de un valor de 600 mg/kg en el caso del uso del suelo de un ecosistema sensible, y en su lugar argumentó que el uso primario del suelo en el Bloque 21 es agrícola, el Tribunal acepta el valor de IEMS de 600 mg/kg para el uso del suelo de un ecosistema sensible en el Bloque 21. ↩

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los criterios de calidad del suelo establecidos en la Tabla 2 y (ii) si los criterios recientemente ajustados, calculados como el triple del valor de fondo promedio, exceden cualquier límite permisible determinado. Consecuentemente, en el caso del vanadio, los criterios relevantes para los usos del suelo contemplados (es decir, industrial y agrícola) deben ajustarse debido a que el valor de fondo promedio calculado por IEMS de 106,71 mg/kg excede el criterio de 25 mg/kg descrito en la Tabla 2. También en esta instancia, el Tribunal se basará en el valor de fondo promedio calculado por IEMS en 106,71 mg/kg, ajustando así el límite permisible a 320,75 mg/kg.⁵⁸⁵ Asimismo, el Tribunal adopta este valor para el uso del suelo de un ecosistema sensible. Si bien este valor es levemente superior a aquel calculado por GSI (es decir, 311 mg/kg), el Tribunal observa que no existe ninguna diferencia en términos de los volúmenes reales de los suelos a ser remediados debido a que no existen muestras que informen valores de vanadio entre aquellos propuestos por cada Parte. Por las mismas razones, el Tribunal adopta el valor ajustado de Ecuador de 186 mg/kg en el caso del vanadio respecto del Bloque 21 para los usos de suelo industriales y agrícolas, así como para el uso del suelo de un ecosistema sensible.

323. Por último, el Tribunal rechaza el enfoque de RPS del cálculo de los criterios de remediación como el resultado de 1,5 veces el valor de las concentraciones promedio de fondo, debido a que el volumen de suelos contaminados se determina sobre la base del límite permisible ajustado (es decir, un múltiplo de tres del valor de fondo promedio); no sobre los criterios de remediación establecidos en el TULAS (es decir, un múltiplo de 1,5 veces del valor de fondo promedio). Tal como señalara correctamente GSI, “el TULAS no establece en ninguna disposición que las muestras de suelo con concentraciones que exceden un valor de 1,5 veces el promedio de las muestras de fondo deben remediarse”, debido a que ello conllevaría a una sobreestimación del volumen de suelo que requiere una remediación.⁵⁸⁶

324. En función de ello, el Tribunal ha determinado que los criterios de remediación aplicables son los siguientes (los criterios ajustados se encuentran en negrita):

⁵⁸⁵ Si bien 3x106,71 equivale a 320,13, IEMS utiliza un valor de 320,75 (IEMS IP4, Adj. 38), valor que también será utilizado por el Tribunal. ↩

⁵⁸⁶ GSI IP2, Adj. F, pág. F.3.2.4. ↩

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• En virtud del RAOHE para el Bloque 7

• En virtud del TULAS para el Bloque 7

• En virtud del RAOHE para el Bloque 21

• En virtud del TULAS para el Bloque 21

4.3. Criterios de uso del suelo

325. Luego de determinar que la Tabla 6 del RAOHE y la Tabla 3 del TULAS son aplicables a la remediación de los suelos, el Tribunal procederá ahora a analizar la

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cuestión de la clasificación de los usos del suelo. Tal como fue visto supra, tanto la Tabla 6 del RAOHE como la Tabla 3 del TULAS establecen diferentes límites en función del uso posterior (subsequent use) del suelo.

326. La Tabla 6 del RAOHE distingue los usos del suelo entre industrial, agrícola y de ecosistema sensible; el primero siendo más permisivo que el último. La Tabla 3 del TULAS, por su parte, distingue entre el uso de suelo industrial, comercial, agrícola y residencial. Si bien en este caso el primer uso también resulta el más permisivo, el uso agrícola o residencial es el menos permisivo en función del parámetro particular. Debido a que la Tabla 3 del TULAS no contempla el uso del suelo en el caso de los ecosistemas sensibles, el Tribunal utilizó los valores de fondo ajustados que fueron calculados por IEMS como valores aplicables a los ecosistemas sensibles para los parámetros relevantes (es decir, bario y vanadio).

327. Las Partes discrepan sobre el significado de uso posterior, y sobre la cuestión de si deberían clasificarse los Bloques en su totalidad como ecosistemas sensibles (tal como afirma Ecuador) o como suelo agrícola (como señala Burlington). Asimismo, están en desacuerdo sobre si la noción del 'uso posterior presente en la Tabla 6 del RAOHE se refiere al uso inmediatamente posterior a la remediación, tal como Burlington lo sostiene, o al uso eventual luego de la finalización de las operaciones hidrocarburíferas, como señala Ecuador. Luego de describir las posiciones de las Partes (4.3.1), el Tribunal primero aclarará el significado del uso posterior, previo a abordar el momento en el cual debe evaluarse el uso posterior, y luego planteará su propio enfoque para determinar el uso del suelo en cada sitio (4.3.2).

4.3.1. Posición de las Partes

328. Para Ecuador, el uso posterior se refiere al uso futuro del suelo. No se refiere al uso del suelo luego de que el Consorcio abandone los Bloques sino al momento “cuando las operaciones petrolíferas concluyen”,⁵⁸⁷ en particular debido a que las operaciones petrolíferas son “temporales per se” y que los campos petrolíferos están destinados “a ser absorbidos una vez más por la selva”.⁵⁸⁸ En consecuencia, el uso actual de los Bloques, ya sea la expansión de Petroamazonas o el uso por parte de agricultores de los suelos alrededor de los campos activos “carece obviamente de relevancia respecto del uso futuro del suelo”.⁵⁸⁹ Por lo tanto, el

⁵⁸⁷ Tr. (Día 7) (ESP), 2289:9-17 (Alegato de Cierre, Silva Romero); R-EPA, ¶ 158. ↩

⁵⁸⁸ R-EPA, ¶ 163. ↩

⁵⁸⁹ R-EPA, ¶ 158. ↩

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Tribunal debería caracterizar todas las instalaciones y las áreas circundantes de los Bloques como ecosistemas sensibles,⁵⁹⁰ especialmente si se consideran los estudios ecológicos de IEMS demostrando que las “áreas en cuestión presentan características similares a las de un Área Nacional Natural”.⁵⁹¹ Ecuador afirma que dicha conclusión también se ve reforzada por el hecho de que los Bloques se superponen con las reservas de la biosfera Sumaco y Yasuní, y que una “parte significativa del Bloque 21 se encuentra dentro de la reserva indígena Huaorani”.⁵⁹²

329. Por su parte, Burlington rechaza las “caracterizaciones amplias y extrañas [realizadas por Ecuador] de la selva tropical del Amazonas como de naturaleza generalmente sensible”.⁵⁹³ Se refiere a numerosas instancias de la práctica en la cuales los reguladores ecuatorianos aplicaron el “uso subsiguiente inmediato” para clasificar el uso del suelo a los fines de una remediación,⁵⁹⁴ y también resalta que las instalaciones industriales han sido clasificadas consistentemente bajo los criterios de uso del suelo industrial, y que, de lo contrario, era aplicable el uso agrícola del suelo como criterio predeterminado, salvo en el caso de algunas pocas instancias en las que los sitios han sido expresamente designados como áreas protegidas en virtud del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (“SNAP”).⁵⁹⁵ En dicho contexto, Burlington señala que las zonas de suelo categorizadas como ecosistema sensible son áreas que se encuentran “(1) certificadas en virtud del Sistema Nacional de Áreas Protegidas, o el programa “SNAP”, o (2) expresamente designadas como ecosistema sensible en un Estudio de Impacto Ambiental”.⁵⁹⁶ Por consiguiente, debería rechazarse la “descripción coloquial' del Amazonas como un

⁵⁹⁰ Id., ¶ 163. Ecuador refiere a numerosas instancias de práctica industrial respecto del futuro uso del suelo en otros países, tales como las directrices de la Agencia de Protección Ambiental de los EE.UU. y la agencia ambiental de Canadá. Id., ¶¶ 160-161. ↩

⁵⁹¹ IEMS IP4, pág. 41. y Adj. 15 (que incluye las siguientes áreas de estudio: Mono 6, Mono 10-12, Coca 8, Dayuno, Michel Chimbo Estate en la zona de amortiguamiento del Parque Nacional Yasuní). ↩

⁵⁹² Réplica, ¶ 295(d); R-EPA, ¶ 176. ↩

⁵⁹³ С-ЕРА, ¶ 118. ↩

⁵⁹⁴ Id., ¶ 115. Véase, asimismo: GSI IP1, pág. 40. ↩

⁵⁹⁵ С-ЕРА, ¶¶ 118, 125-132. Véase, asimismo: GSI IP1, pág. 40 (“Los registros disponibles para los proyectos de remediación completados en los campos petrolíferos en Ecuador durante la última década demuestran que aproximadamente el 80% de los sitios han sido remediados con sujeción a los criterios del suelo agrícola establecidos por la Tabla 6 del RAOH”). ↩

⁵⁹⁶ C-EPA, ¶ 111. Véase, asimismo: GSI IP1, pág. 40 (“Sujeto a las especificaciones de la Tabla 6 del RAOH, la designación de “ecosistema sensible” es aplicable a reservas ecológicas designadas, no así suelos de uso agrícola o bosques secundarios, los cuales representan los usos de suelo principales en las áreas que rodean las instalaciones de los campos petrolíferos dentro del área del Consorcio"). ↩

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ecosistema sensible en su totalidad a los fines regulatorios.⁵⁹⁷ Asimismo, Burlington argumenta que los certificados de intersección emitidos por el Ministerio del Ambiente en virtud del programa SNAP demuestran que “la mayoría de los Bloques no entran en el programa SNAP”.⁵⁹⁸ Burlington también indica que los Estudios de Impacto Ambiental, incluidos los Estudios Ex-Post de 2010, aplican coherentemente los estándares de uso del suelo agrícola e industrial.⁵⁹⁹ Por último, Burlington describe la dependencia de Ecuador en la Reserva de la Biosfera de Sumaco como una "cortina de humo”, y como irrelevante, debido a que tal reserva no ha sido designada como un ecosistema sensible por el programa SNAP ni en ningún Estudio de Impacto Ambiental, los cuales representan “las únicas dos maneras de designar un área como un ecosistema sensible bajo el RAOHE”.⁶⁰⁰

4.3.2. Análisis

a. Significado de uso posterior

330. En primer lugar, el Tribunal debe determinar el significado de uso posterior y a partir de qué momento dicho uso debe evaluarse. La Tabla 6 del RAOHE versa sobre el uso posterior a darse al suelo remediado.⁶⁰¹ Añade que dicho uso debe mencionarse en el programa de remediación en aras de ser aprobado por la Subsecretaría de Protección Ambiental, lo cual tiende a demostrar que dicha determinación está impulsada por el contexto y es inmediatamente posterior a cualquier remediación. Ello se ve reforzado por el uso de la expresión uso posterior, a diferencia de un término más indeterminado, como uso futuro. Por lo tanto, pareciera que el uso posterior del suelo está determinado en cada caso particular conforme a su uso inmediatamente posterior a la remediación, y que dicha determinación está sujeta a aprobación en cada instancia por parte de la Subsecretaría.⁶⁰² Esta lectura, por consiguiente, no admite el argumento de que

⁵⁹⁷ С-ЕРА, ¶ 111. ↩

⁵⁹⁸ Id., ¶ 112 (énfasis en el original). ↩

⁵⁹⁹ Id., ¶ 113. ↩

⁶⁰⁰ Id., ¶ 119. ↩

⁶⁰¹ El texto que acompaña a la Tabla 6 del RAOHE indica lo siguiente: "Los límites permisibles a aplicarse en un Proyecto determinado dependen del uso posterior a darse al suelo remediado, el cual constará en el respectivo Programa o Proyecto de Remediación aprobado por la Subsecretaría de Protección Ambiental" (Anexo EL-174). ↩

⁶⁰² Esta conclusión también se ve reforzada por los comentarios introductorios de la Sra. Rosa Zehner, asesora técnica de la Subsecretaría de Protección Ambiental del Ministerio de Energía y Minas, adjuntos al RAOHE: “Para suelos contaminados se establecen parámetros y límites permisibles en función del uso que, posterior a una remediación, se le planifica dar" (IEMS IP1, Anexo 9, pág. 8). Cabe destacar que tales comentarios introductorios no fueron adjuntados al ↩

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debe aplicarse un único estándar de forma generalizada. En consecuencia, el Tribunal no puede aceptar la posición de Burlington de que el estándar agrícola es aplicable por defecto a todas las áreas fuera de la plataforma no específicamente designadas como ecosistemas sensibles.

331. Por el mismo motivo, el Tribunal no puede aceptar la posición de Ecuador, según la cual la totalidad de los Boques debe ser considerada ecosistemas sensibles, o que su uso futuro, tal como se utiliza dicha expresión en la legislación ecuatoriana, requiere necesariamente y en todos los casos retornar a selva.⁶⁰³ El argumento de Ecuador de que el Consorcio debe remediar la totalidad de los Bloques hasta alcanzar nuevamente los criterios de ecosistema sensible es incorrecto por razones prácticas. No tiene ningún sentido solicitar a un operador que realice una restauración del suelo a valores de ecosistemas sensibles tratándose de una plataforma operativa que continuará en operación. Ello es especialmente el caso en una situación en la cual el propio Ecuador admite que Petroamazonas puede continuar operando los Bloques durante otros 30 años.

332. Además, las pruebas en el expediente no dan soporte al enfoque de Ecuador. Por el contrario, el expediente demuestra que el uso posterior de las plataformas y otras instalaciones industriales ha sido consistentemente clasificado como industrial.⁶⁰⁴

anexo documental de Ecuador del RAOHE, sino que se adjuntaron al anexo documental de IEMS del RAOHE (compárese Anexo EL-174 con IEMS IP1, Anexo 9).

⁶⁰³ El perito de Ecuador, RPS, admitió que sería especulativo determinar el uso futuro del suelo de los Bloques a largo plazo: “[n]o sabemos qué va a ocurrir por supuesto en esta zona dentro de 30 años o más. Puede ser viviendas, escuelas, recreo, agrícola o sencillamente posibilidad de volver al hábitat ecológico normal". Tr. (Día 4) (ESP), 1103:6-9 (Interrogatorio Directo, Kerr). ↩

⁶⁰⁴ El Plan de Remediación para Áreas Contaminadas en el Bloque 7 y en Coca-Payamino del año 2003 (que incluyó el Relleno Sanitario de Payamino, Payamino 22, y las Plantas de Procesamiento Central (CPF) de Payamino, Coca, y Jaguar), aprobado por el Ministerio de Ecuador, indica que la remediación se llevará a cabo conforme a los criterios de uso del suelo industrial dispuestos en la Tabla 6 del RAOHE. Véanse: Carta de Luis Cobos (Perenco) a Edgar López (DINAPA) que incluye a modo de adjunto el Programa de Remediación para el Bloque 7, incluido el campo Coca-Payamino, de fecha 28 de enero del 2003 (Anexo CE-CC-51); Carta de Vicente Inepa (Ministerio de Energía y Minas) a Luis Cobos (Perenco), que aprueba el plan de remediación del Bloque 7/CPUF, 13 de junio de 2003 (Anexo CE-CC-57). ↩

El derrame de 10 barriles en Payamino 19 que tuvo lugar en el mes de junio de 2009 debía remediarse hasta alcanzar los criterios de uso del suelo industrial establecidos en la Tabla 6 del RAOHE. Véase: Perenco Ecuador Limited, (Arenado, Pintura y Reparaciones Mecánicas al Tanque de la Estación Gacela), marzo de 2005. Véase: CMCC, nota al pie 358.

El Estudio de Impacto Ambiental Oso A y Oso B del mes de abril de 2006 señala que al concluir las operaciones de perforación, los suelos contaminados se remediarán hasta alcanzar niveles inferiores a 4.000 mg/kg de TPH, lo cual constituye el estándar industrial en virtud de la Tabla 6 del RAOHE. Véase: Estudio de Impacto Ambiental, Oso A y Oso B, Bloque 7, abril de 2006, págs. 7-70 (CE-CC-110) (“Se deberá tomar muestras de suelo en las áreas que presenten evidencias de contaminación con el objeto de determinar concentraciones de hidrocarburos y la

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Esta práctica ha continuado luego de que Petroamazonas tomara el control de los Bloques en julio de 2009.⁶⁰⁵

b. Momento en el cual se evalúa el uso posterior

333. Las consideraciones que anteceden plantean la cuestión del momento en el cual debe evaluarse el uso posterior del suelo. En los casos en los que el operador que presuntamente ha causado el daño aún opera las instalaciones, el uso posterior es normalmente evaluado al momento de la remediación. La posición es diferente en este caso debido a que el Consorcio cesó las operaciones en julio de 2009 y el daño fue supuestamente causado con anterioridad a ello, aunque fue planteado recién en el año 2011. En dichas circunstancias, el Tribunal considera que la solución más adecuada consiste en evaluar el uso posterior al momento de la expropiación en agosto de 2009. en efecto, el Tribunal debe determinar las responsabilidades existentes del Consorcio al momento en que fue expropiado.⁶⁰⁶

c. Enfoque del Tribunal en pos de determinar el uso posterior del suelo

334. El Tribunal es de la opinión que las plataformas en funcionamiento deberían clasificarse como 'industriales'. Ello es también aplicable a las áreas que no eran industriales en el mes de agosto de 2009, pero que adoptaron tal naturaleza bajo Petroamazonas, con la excepción de los derechos de vía que constituyen franjas de terreno libres, las cuales el Tribunal clasifica como suelo agrícola, en parte con

posible contaminación. Las áreas donde se detecte concentraciones mayores a 4,000 mg/Kg serán remediadas hasta niveles inferiores a este valor").

Asimismo, el informe de avance de la remediación emitido en el año 2003 respecto de la remediación en la CPF de Coca establecía la aplicabilidad de los criterios de la Tabla 6 del RAOHE. Véase: Carta de Luis Cobos (Perenco) al Dr. Huga Chamba (DINAPA), de fecha 22 de abril de 2003, pág. 1 (Anexo CE-CC-54): ("[e]l valor importante a considerar es el de TPH (4211,5 mg/Kg), el cual presenta un grado de contaminación muy cercano, pero aún por encima, del valor referencial máximo para suelos de uso industrial establecido en la Tabla 6 [del RAOHE], que es de 4.000 mg/Kg").

⁶⁰⁵ El Estudio de Impacto Ambiental Ex-Post de 2010 comisionado por Ecuador también aplica los criterios de uso del suelo industrial en aras de medir los efectos potenciales en las áreas operativas. Véase, por ejemplo: Estudio de Impacto Ambiental Ex-Post para Coca, Payamino, Gacela, Sección 3, pág. 17 (Anexo CE-CC-241); Estudio de Impacto Ambiental Ex-Post sobre Mono y Jaguar, Sección 3.1.6.2., págs. 15-17 (Anexo CE-CC-242); Estudio de Impacto Ambiental Ex-Post sobre Oso, Sección 3.1.6.3 (Anexo СЕ-СС-236). ↩

⁶⁰⁶ Las actividades de ampliación fueron realizadas en los siguientes sitios: Coca 13, Oso A, B y G, Coca A, Coca K, Yuralpa Pad A. Petroamazonas también se comprometió a construir un nuevo oleoducto para conectar Coca 1, Coca CPF y Gacela 1-8. Véase: CMCC, ¶ 469; Dúplica, ¶ 80. Saltos DT2, ¶¶ 125-133. Asimismo: Video de la expansión de las operaciones de Petroamazonas en los Bloques 7 y 21, 2 de julio de 2013 (Anexo CE-CC-384). ↩

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fundamento en las observaciones que realizó durante su Visita del Sitio.⁶⁰⁷ También surge la pregunta sobre la clasificación de plataformas que ya no se encontraban operativas en agosto de 2009 y que deberían haber sido revegetadas por el Consorcio conforme al RAOHE.⁶⁰⁸ Debido a que ya no se encontraban en uso agosto de 2009 (y no fueron utilizadas por Petroamazonas), el Tribunal entiende que tales plataformas no califican como áreas industriales y, por lo tanto, serán clasificadas bajo las categorías restantes de uso del suelo en cada caso particular, de conformidad con las circunstancias del sitio relevante.

335. La clasificación del suelo es más compleja respecto de las áreas fuera de la plataforma. Ecuador afirma que todas estas áreas deben clasificarse como un ecosistema sensible. Burlington concede que los criterios de ecosistema sensible son aplicables a una cantidad limitada de áreas protegidas designadas dentro del Bloque 7 (Payamino 1/CPF, Payamino 2/8 y Payamino 18), ubicadas en la Estación Científica del Bosque Protector Napo Payamino, Cuerpos 1 y 2, Cerro Sumaco, Ampliación de la Cuenca Alta del Río Suno,⁶⁰⁹ que forman parte del Sistema Nacional de Áreas Protegidas, Bosques Protectores y Patrimonio Forestal del Estado (SNAP).⁶¹⁰ Burlington también concuerda con que Nemoca y Waponi-Ocatoe del Bloque 21 forman parte de un área designada que califica como un ecosistema sensible.⁶¹¹ En dichas locaciones, GSI aplicó los criterios de ecosistema sensible a pesar de que el uso real del suelo en Payamino 2/8 y Payamino 1/CPF era posiblemente diferente. El Tribunal también observa que la propia evaluación ambiental realizada por ConocoPhillips sobre los Bloques en el año 2006 reconoció que el oleoducto Puerto Napo - Yuralpa del Bloque 21 atraviesa tres áreas protegidas gestionadas de manera privada, a saber, el Bosque Protector Venecia,

⁶⁰⁷ El glosario incluido en el Anexo 6 del RAOHE define un derecho de vía de la siguiente manera: "Franja de terreno de dimensiones específicas, en que se ha instalado un ducto y/o vía de acceso, que atraviesa una o varias propiedades y a la cual tiene acceso y servidumbre de tránsito el propietario del ducto, y dentro de cuya área se establecen las limitaciones de dominio" (Anexo EL-174). ↩

⁶⁰⁸ Véanse, en particular, los Artículos 49(i)(2) y 53(c) del RAOHE (Anexo EL-174). ↩

⁶⁰⁹ CMCC, ¶ 284. Véanse: Carta de fecha 16 de marzo de 2009 de Milton Freire (Ministerio del Ambiente) a Eric D'Argentré (Perenco) (Anexo CE-CC-207); Mapa que refleja las intersecciones de los Bloques con las áreas protegidas (Anexo CE-CC-266). ↩

⁶¹⁰ El Tribunal observa que el mapa del SNAP utilizado por Burlington en la Audiencia no señala las áreas protegidas del Bloque 7 y del Bloque 21 como parte del SNAP (Anexo CE-CC-363). Además, la información del Patrimonio de Áreas Naturales del Estado (PANE) presentada por Burlington donde se indica que el Patrimonio Nacional de Áreas Protegidas no contiene ningún área protegida dentro del Bloque 7 y el Bloque 21 (Anexo CE-CC-266). ↩

⁶¹¹ CMCC, ¶ 284. Véase: Carta de fecha 10 de marzo de 2009 de Milton Freire (Ministerio del Ambiente) a Eric D'Argentré (Perenco) (Anexo CE-CC-206). ↩

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la Fundación Jatun Sacha y la Fundación Selva Viva.⁶¹² Más allá de esto, Burlington adopta la posición de que el uso posterior de todos los suelos no industriales fuera de la plataforma debería ser considerado agrícola.

336. La Tabla 6 del RAOHE establece que los “valores límites permisibles para la protección de ecosistemas sensibles tales como Patrimonio Nacional de Áreas Naturales y otros identificados en el correspondiente Estudio Ambiental” (énfasis agregado). El uso de la expresión “tales como” demuestra que la referencia a áreas protegidas, designadas formalmente como tal, es ilustrativa, y no exhaustiva.⁶¹³ Por consiguiente, el Tribunal no puede admitir la interpretación restrictiva de los ecosistemas sensibles. Tampoco concuerda con Ecuador en que todas las áreas dentro de las reservas de la biosfera Sumaco o Yasuní califican automáticamente como ecosistemas sensibles. En efecto, las reservas de la biosfera bajo del Programa UNESCO Hombre y la Biosfera (“MAB”, por sus siglas en inglés), de hecho no constituyen áreas estrictamente protegidas en las cuales no se admite ninguna actividad económica humana.⁶¹⁴

337. UNESCO lanzó el programa MAB en el año 1971 y la red de reservas de la biosfera en el año 1976. En el año 1995, se adoptó la Estrategia de Sevilla así como también el Marco Estatutario de la Red Mundial de Reservas de Biosfera, el cual establece los componentes claves de las reservas del programa MAB, tales como la designación, el apoyo, y la promoción de las reservas de la biosfera.⁶¹⁵ Las biosferas del programa MAB deberían “procurar ser lugares de excelencia para el ensayo y la demostración de métodos de conservación y desarrollo sostenible en escala regional”. Tales sitios deben cumplir con tres funciones: (i) la conservación

⁶¹² Evaluación de Salud, Seguridad, Ambiente y Desarrollo Sustentable (HSE&SD) y otros Servicios Técnicos, Activos en Ecuador, noviembre 2006, pág. ES-4 (Anexo CE-CC-126). ↩

⁶¹³ Esta conclusión también se ve reforzada por los comentarios introductorios de la Sra. Rosa Zehner, asesora técnica de la Subsecretaría de Protección Ambiental del Ministerio de Energía y Minas, adjuntos al RAOHE: “[A]demás se establece una categoría para suelos de valor ecológico y sujeto a una protección específica, como por ejemplo los pantanos en la Amazonía” (IEMS IP1, Anexo 9, pág. 8). Énfasis agregado por el Tribunal. Tales comentarios introductorios se adjuntaron a la copia presentada por IEMS del RAOHE (IEMS IP1, Anexo 9). ↩

⁶¹⁴ Reservas de Biosfera del Ecuador: Lugares excepcionales, Ministerio del Ambiente de Ecuador, GTZ/GESOREN-DED-WCS-NCI-UNESCO Quito, 2010 (Anexo E-380); Sitios de campos petrolíferos y Mapa de la Reserva de la Biosfera Sumaco (Anexo E-339). ↩

⁶¹⁵ UNESCO, "Reservas de Biosfera. La Estrategia de Sevilla y el Marco Estatutario de la Red Mundial" (UNESCO: Paris, 1996) (Anexo EL-308). Las reservas de la biosfera se definen como "zonas de ecosistemas terrestres o costeros/marinos, o una combinación de los mismos, reconocidas en el plano internacional como tales en el marco del Programa sobre el Hombre y la Biosfera (MAB) de la UNESCO, de acuerdo con el presente Marco Estatutario". Marco Estatutario, Artículo 1. ↩

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de los paisajes, los ecosistemas, las especies y la variación genética; (ii) un desarrollo económico y humano desde los puntos de vista sociocultural y ecológico; y (iii) el apoyo a proyectos de educación, capacitación, investigación y de observación permanente en relación con cuestiones locales, regionales, nacionales y mundiales de conservación y desarrollo sostenible.⁶¹⁶ Las reservas de la biosfera comprenden un “mosaico de sistemas ecológicos” que es de relevancia para la “conservación de diversidad biológica”.⁶¹⁷

338. El uso del suelo en dichas reservas de la biosfera depende de la zonificación; cada reserva dividida en tres zonas: (i) una reserva natural o parque nacional como la zona núcleo donde no se tolera ninguna actividad económica (con excepción de los usos tradicionales), (ii) la zona tampón donde sólo puedan tener lugar actividades compatibles con la conservación de los ecosistemas, y (iii) la zona de transición, la cual consiste en la circunferencia externa de la biosfera y donde pueda llevarse a cabo el desarrollo sostenible y la urbanización.⁶¹⁸ La reserva Yasuní fue designada por Ecuador como una biosfera MAB en el año 1989, y la reserva Sumaco, en el año 2000.⁶¹⁹

339. Sobre esta base, el Tribunal señala que ninguno de los dos Bloques genera una intersección con el área núcleo o la zona tampón de dichas reservas; los sitios bajo análisis sólo se superponen con las zonas de transición.⁶²⁰ Asimismo, las reservas de la biosfera Yasuní y Sumaco en virtud del programa MAB no han sido

⁶¹⁶ Marco Estatutario, Artículo 3 (Anexo EL-308); Reservas de Biosfera del Ecuador: Lugares excepcionales, Ministerio del Ambiente de Ecuador, GTZ/GESOREN-DED-WCS-NCI-UNESCO Quito, 2010, pág. 13 (Anexo E-380). ↩

⁶¹⁷ Marco Estatutario, Artículo 4(1)-(2) (Anexo EL-308). ↩

⁶¹⁸ Id., Artículo 4(5); Reservas de Biosfera del Ecuador: Lugares excepcionales, Ministerio del Ambiente de Ecuador, GTZ/GESOREN-DED-WCS-NCI-UNESCO, Quito, 2010, pág. 14 (Anexo E-380). ↩

⁶¹⁹ La reserva Yasuní cubre un área de aproximadamente 2.740.000 hectáreas y la reserva Sumaco, un área de aproximadamente 932.000 hectáreas. Reservas de Biosfera del Ecuador: Lugares excepcionales, Ministerio del Ambiente de Ecuador, GTZ/GESOREN-DED-WCS-NCI-UNESCO, Quito, 2010, pág. 26 (Anexo E-380). ↩

⁶²⁰ En el caso de la reserva Sumaco, deben compararse los siguientes mapas: Sitios de campos petrolíferos y Mapa de la Reserva de la Biosfera Sumaco (Anexo E-339) y Reservas de Biosfera del Ecuador: Lugares excepcionales, Ministerio del Ambiente de Ecuador, GTZ/GESOREN-DED-WCS-NCI-UNESCO, Quito, 2010, pág. 85 (Anexo E-380). La Evaluación HSE&SD realizada por ConocoPhillips en el año 2006 indica que si bien ningún bloque se superpone con el Parque Nacional Sumaco Napo-Galeras, “ambos bloques sí se superponen (en alrededor del 50% de la superficie total) con la zona de transición' o el área de amortiguamiento de la Reserva de la Biosfera Sumaco Napo-Galeras, establecida en el año 2000 por el Programa sobre el Hombre y la Biosfera de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO)”. Evaluación HSE & SD y otros Servicios Técnicos, Activos en Ecuador, noviembre 2006 (Anexo CE-CC-126). ↩

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designadas como parte de las áreas protegidas conocidas como el SNAP, con exclusión de sus áreas núcleo (es decir, el Parque Nacional Sumaco y el Parque Nacional Yasuní).⁶²¹ La superposición parcial de los Bloques con las reservas de Sumaco y Yasuní no impone per se una clasificación como ecosistemas sensibles. Por último, el Tribunal observa que la reserva Huaorani se superpone parcialmente con el Bloque 21, pero no así con el campo Yuralpa, donde se alega que ha tenido lugar la mayor parte del daño ambiental de ese bloque. Por ende, no es sustancial la determinación del uso del suelo en dicho campo.⁶²²

340. Dicho lo anterior, el Tribunal es consciente de que la región amazónica de Ecuador es considerada una de las áreas ecológicas más diversas y sensibles del mundo,⁶²³ y que cuenta con una mención especial en la Constitución de 2008, tal como fue advertido supra.⁶²⁴ El Tribunal también hace referencia a la declaración de IEMS de que los bosques secundarios que circundan las plataformas pueden funcionar como corredores biológicos que conectan áreas preservadas y bosques primarios

⁶²¹ El Tribunal observa que el Parque Nacional Yasuní y el Parque Nacional Sumaco-Napo Galeras fueron designados en virtud del SNAP en los años 1979 y 1994, respectivamente, pero no se superponen con los campos petrolíferos de los Bloques y Ecuador no ha alegado que ello fuera así. Véanse: Mapa de los Sitios de los Bloques 7 y 21 que intersectan Áreas Protegidas (2012) (Anexo CE-CC-266); Ministerio del Ambiente, hoja de datos del PANE, 18 de abril de 2013, puntos 8 y 9 (Anexo CE-CC-363). Véase, asimismo, el mapa del SNAP presentado por Burlington en la Audiencia: Alegato de Cierre de Burlington, Diapositiva 63; R-ΕΡΑ, ¶ 171; C-EPA, ¶ 121. ↩

⁶²² La reserva Huaorani se extiende a los campos Waponi-Ocatoe y Dayuno. Véase: mapa de la reserva Huaorani y Bloque 21 adjunto a: Memorando Confidencial, ConocoPhillips, pág. 36 (Anexo E-214); Alegato de Apertura de Ecuador, Diapositiva 38. Burlington admite que Waponi-Ocatoe se encuentra en un área designada sobre la cual son aplicables los criterios para un ecosistema sensible. Véase: Mapa de los Sitios de los Bloques 7 y 21 que intersectan Áreas Protegidas (2012) (Anexo CE-CC-266). Tal como se describe infra, el Tribunal ha clasificado el uso del suelo en las áreas circundantes a las plataformas de tales sitios como ecosistemas sensibles con fundamento en el hecho de que se encuentran rodeados por bosques de gran densidad, sin necesidad de basarse en que tales áreas forman parte de la reserva indígena Huaorani. ↩

⁶²³ El Consorcio y los operadores anteriores han reconocido la sensibilidad de los suelos que rodean a numerosas plataformas, por ejemplo en el Estudio de Impacto Ambiental y los Planes de Manejo Ambiental respecto de Cóndor Norte y Lobo 3 (“Todos los cuerpos de agua ubicados en el área de influencia del proyecto corresponden a zonas que son sensibles a las actividades del proyecto, por ende, la sensibilidad es alta"). Véanse, más ejemplos compilados por IEMS en relación con Yuralpa Pad Dy West Lobo: IEMS IP4, págs. 41-42; Estudio de Impacto Ambiental para el Campo Yuralpa, Bloque 21, págs. 2-2 (Anexo E-156). Véase, asimismo: Estudio de Impacto Ambiental llevado a cabo por Oryx para el Bloque 7, en el cual se establece que "dado que las operaciones de ORYX se desarrollan en el frágil y diverso ecosistema amazónico y particularmente en el ecosistema que domina el curso medio del río Napo y sus afluentes, también se justifica que tales operaciones se las realice e implante adecuando todas las medidas técnicas y económicas preventivas y correctivas posibles a fin de reducir el mínimo los efectos ambientales no deseados [...]”. Estudio de Impacto Ambiental del Bloque 7, págs. 2-3 (Anexo E-254). ↩

⁶²⁴ Véanse párrafos 202-203 supra. En particular, remítase a: Artículos 250 y 259 de la Constitución de 2008 (Anexo C-413; Anexo P-12). ↩

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modificados, fomentando así la conservación y la protección de la biodiversidad.⁶²⁵ No obstante, la evaluación de los recursos biológicos llevada a cabo por IEMS no justifica de modo alguno la calificación de la totalidad de los Bloques como ecosistemas sensibles a fines actuales.⁶²⁶ En efecto, a la luz de los asentamientos humanos existentes en la proximidad de numerosas plataformas en ambos Bloques, especialmente en la parte norte del Bloque 7, el Tribunal considera que la opinión de IEMS respecto de la “capacidad de regeneración de la selva tropical”⁶²⁷ es demasiado general y vaga como para fundamentar la adopción de un sólo estándar global a lo largo de todos los Bloques y, por ende, hacer caso omiso de la situación real imperante. En consonancia con la conclusión previa del Tribunal, el uso posterior del suelo debe evaluarse en cada caso, en función de las circunstancias particulares de cada sitio.

341. La Visita del Sitio le proporcionó al Tribunal un punto de vista importante y de primera mano del uso real de los suelos que rodean las plataformas. A modo de observaciones generales, el Tribunal advirtió que la cubierta vegetal era mucho más densa en el Bloque 21 que en el Bloque 7, y que el CPUF está ubicado en la zona más desarrollada de los Bloques. Esto no significa que todas las áreas en disputa del Bloque 21 constituyan ecosistemas sensibles, ni que todos los suelos que rodean las plataformas del CPUF sean de uso agrícola. Una vez más, es necesario realizar una evaluación en cada sitio. Sin embargo, la caracterización general recién mencionada podría informar dichas evaluaciones.

342. Con fundamento en las consideraciones precedentes, el Tribunal ha realizado una evaluación específica de cada sitio para determinar el uso posterior del suelo en cada caso. Su evaluación se basa principalmente en la evidencia recolectada durante la Visita del Sitio, las explicaciones de los peritos,⁶²⁸ y las imágenes satelitales y las fotografías aéreas de los sitios más cercanos en el tiempo a la fecha de expropiación. En los casos en los que el expediente no contiene imágenes

⁶²⁵ IEMS IP4, Adj. 15, págs. 29-30. ↩

⁶²⁶ Por ejemplo, IEMS admitió que los bosques secundarios que circundan las plataformas mostraban distintos niveles de intervención humana, presentaban “valores bajos de diversidad de mamíferos” y “valores medios de diversidad de aves” como resultado de las operaciones en campos petrolíferos, pero también debido a las áreas de cultivo y pastizales. IEMS IP4, Adj. 15, pág. 34. ↩

⁶²⁷ IEMS IP4, Adj. 15, pág. 34. ↩

⁶²⁸ Para obtener información sobre la evaluación de IEMS, remitirse en particular a: IEMS IP3, Anexos Cy C corregido; IEMS IP4, Adj. 38. Para el caso de GSI, referirse en particular a GSI IP1, Apéndice L y GSI IP2, Apéndice L. ↩

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o fotografías de tal período, el Tribunal decidió en función de las mejores pruebas disponibles.

343. Por consiguiente, el Tribunal desarrolló las siguientes directrices para la evaluación del uso del suelo en cualquier sitio determinado:

1. Las plataformas operativas a la fecha de expropiación o con posterioridad a ella han sido clasificadas como de uso industrial, tal como fue explicado supra.
2. Los bosques protectores designados formalmente son clasificados como ecosistemas sensibles (salvo en el caso de las plataformas), independientemente de cualquier otro uso actual.⁶²⁹
3. En los casos en los que las plataformas están completamente rodeadas por bosques primarios o secundarios, el Tribunal clasificó a las áreas forestales como ecosistemas sensibles.
4. En los casos en que las áreas que rodean las plataformas están vacías en gran medida, el Tribunal clasificó las áreas con un uso del suelo agrícola.
5. En los casos en que pueden aplicarse distintos usos del suelo a un mismo sitio,⁶³⁰ el Tribunal analizó en mayor detalle las locaciones de muestreo para determinar el uso del suelo en dicha área específica.⁶³¹
6. En los casos en los que el uso del suelo parecía ser principalmente agrícola, el Tribunal en todo caso analizó con mayor precisión las características particulares, tales como pantanos, arroyos y ríos, que podrían justificar la aplicación de criterios más estrictos.
7. Donde asentamientos humanos, incluidos escuelas u otras construcciones de la comunidad, se encuentran adyacentes a un sistema de agua y en proximidad cercana a un sitio contaminado, el Tribunal aplicó los criterios de

⁶²⁹ Los siguientes sitios del CPUF se encuentran dentro de un bosque protector: Payamino 1/CPF, Payamino 2/8, y Payamino 18. Payamino 4, Payamino 14, 20 & 24 y Payamino 23 son inmediatamente adyacentes al bosque protector. Los siguientes sitios del Bloque 21 se encuentran dentro del Patrimonio Forestal del Estado: Nemoca y Waponi-Ocatoe. Dayuno y Yuralpa 01 se encuentran en las proximidades del Patrimonio Forestal Estatal. Mapa de los Sitios de los Bloques 7 y 21 que intersectan Áreas Protegidas (2012) (Anexo CE-CC-266). ↩

⁶³⁰ Véase, por ejemplo: Lobo 1. ↩

⁶³¹ Véase, por ejemplo: Coca 2/CPF, Payamino 23, Gacela 4, Jaguar 2, Jaguar 9, Lobo 3. ↩

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protección de un ecosistema sensible respecto de los parámetros del RAOHE y los criterios residenciales en virtud de la Tabla 3 del TULAS (en el caso de parámetros no contemplados en la Tabla 6 del RAOHE).⁶³²

viii. En el caso de las plataformas que han sido abandonadas, el Tribunal no aplicó los criterios de uso del suelo industrial, sino el uso del suelo relevante del área circundante.⁶³³

ix. En casos de duda, el Tribunal adoptó el estándar de mayor protección de conformidad con los principios de precaución y de in dubio pro natura.

344. Al aplicar tales directrices, el Tribunal también consideró la práctica administrativa de la clasificación de los suelos, en la medida en que surge de los informes de remediación aprobados. La mayoría de los informes de remediación abordan las excedencias de las plataformas y clasifican los suelos como industriales. En relación con las excedencias de los lugares fuera de las plataformas, los pocos informes de remediación que Burlington menciona hacen principalmente referencia a un uso agrícola.⁶³⁴

345. Además de los informes de remediación, el Tribunal también revisó los estudios ex-post redactados por Entrix (a instancia de Petroamazonas), así como la práctica posterior a la expropiación de Petroamazonas. Los informes ex-post aplican de manera muy general los criterios de uso de suelo agrícola a los campos Coca, Payamino, Lobo y Mono,⁶³⁵ lo cual parece un enfoque demasiado amplio para ser aplicado por el Tribunal sin proceder a su propia evaluación específica de cada sitio. Por su parte, Petroamazonas aplicó criterios de uso agrícola a Coca 6 y Yuralpa Pad E. Eneste contexto, el Tribunal también observa que IEMS indicó que los suelos de uso agrícola rodean en parte las plataformas de los sitios Coca 6, Coca 8, Lobo 3, Lobo 1, Oso 9, Mono CPF y Payamino CPF.⁶³⁶

⁶³² Véase, por ejemplo: Jaguar 1 (Área 2M), Mono CPF. ↩

⁶³³ Véase, por ejemplo: Cóndor Norte, Jaguar 1, Jaguar 2, Jaguar 9. ↩

⁶³⁴ Véase, por ejemplo: Payamino CPF (Anexo CE-CC-151), Mono CPF (Anexo CE-CC-189) y Oso 2 (Anexos CE-CC-116, CE-CC-153, CE-CC-138, CE-CC-197). ↩

⁶³⁵ Remitirse a: Entrix, Estudio de Impacto Ambiental Ex-post y Plan de Manejo Ambiental: Complejo Coca del Bloque 7, julio de 2010 (Anexo CE-CC-241), y Entrix, Estudio de Impacto Ambiental Ex-post y Plan de Manejo Ambiental: Complejo Mono del Bloque 7, julio de 2010 (Anexo CE-CC-242). ↩

⁶³⁶ Véanse, por ejemplo: CMCC, párr. 301, en referencia a: IEMS IP3, Anexo H (REC 7-COC06-389, pág. 5; REC 7-LOB3-475, pág. 47; REC 7-LOB1-208, pág. 44; REC 7-OS09-345 pág. 62). ↩

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346. Así, el Tribunal resalta que la práctica administrativa de las autoridades ecuatorianas fue ciertamente útil. Al mismo tiempo, basarse en dicha práctica no puede excusar al Tribunal de la tarea de realizar su propia evaluación en función de la totalidad del expediente en aras de asegurarse de aplicar los criterios regulatorios de manera correcta.

347. El resultado de la evaluación del uso del suelo por parte del Tribunal en cumplimiento de los parámetros aquí detallados se describe en la revisión del sitio (Sección 4.6).

4.4. Directrices para el cálculo de las áreas impactadas y los volúmenes de los suelos afectados

348. Las Partes abogaron por enfoques diferentes para el cálculo de la magnitud de la contaminación de los suelos en los Bloques. Mientras que Ecuador argumentó que, debido a la imposibilidad de realizar muestreos de la totalidad de los Bloques, la magnitud de la contaminación de los suelos sólo puede establecerse mediante la generación de modelos extensivos (4.4.1), Burlington favoreció la delineación a través de un proceso denominado “contorneado a mano” (4.4.2). Después de revisar las metodologías de las Partes, el Tribunal establecerá su propio enfoque (4.4.3).

4.4.1. Metodología de IEMS y posición de Ecuador

349. Para Ecuador, los enfoques de GSI “respecto del muestreo, la recolección de información y el análisis no brindan una base criteriosa o razonable” para cuantificar la extensión del daño en los Bloques, debido a que son “inherentemente subjetivos y arbitrarios" y, por lo tanto, deberían desestimarse.⁶³⁷ En contraste con la “artificiosa y poco confiable teoría de delineación sui generis” de GSI, Ecuador sostiene que IEMS cuantificó de manera confiable y conservadora la extensión del daño mediante la generación de modelos y al utilizar la “ampliamente aceptada” técnica de interpolación de Distancia Inversa Ponderada (“IDW”, por sus siglas en inglés).⁶³⁸

350. Ecuador explica que IEMS utilizó el software ArcGIS para calcular el volumen total de suelos contaminados.⁶³⁹ Al utilizar ArcGIS, IEMS desarrolló un Sistema de

⁶³⁷ R-EPA, ¶ 329. ↩

⁶³⁸ Id., ¶ 331. ↩

⁶³⁹ 2º SMCC, ¶ 174. IEMS utilizó el software ArcGIS 10.0 y allí incluyó: (I) la ubicación geográfica de los sitios, incluidas las instalaciones de campos petrolíferos, los centros de población, ↩

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Información Geográfica para la cuantificación de la Afectación Ambiental del Suelo ("SIGAAS”), el cual ubicó en el mapa a todas las instalaciones de producción dentro del Bloque 7/CPUF y el Bloque 21.⁶⁴⁰ Con respecto a las áreas de suelo contaminado, IEMS ubicó cada muestra que recogió, delineó un radio de 10 metros alrededor de dicha muestra (llamado "amortiguador” o “buffer”), y definió los límites del área contaminada como los límites exteriores de todos los amortiguadores (el grupo de amortiguadores es denominado “cúmulo” o “cluster”) señalado por un rectángulo denominado “límite” o “bound” (véase figura infra).⁶⁴¹

Representación esquemática de IEMS de macro a micro escalas⁶⁴²

[Image of a diagram]

PLINTOS

BUFFERS

CLUSTER

BOUNDS

PLATAFORMA

CAMPO

BLOQUE

Legend:
Puntos = points
Plataforma = platform
Campo = field
Bloque = block

351. Para calcular el volumen de suelo contaminado, IEMS modeló seis capas de diferentes profundidades (de 0 a 1 metro, 1-2 metros, 2-3 metros, 3-4 metros, 4-5

carreteras principales, ríos, uso de los suelos de los años 2009 y 2010, (ii) las ubicaciones geográficas de las Condiciones Ambientales Reconocidas identificadas, (iii) la ubicación geográfica de la toma de muestras, y (iv) la relación entre la información previa con las características generales de los sitios mediante el uso de imágenes de satélite, mapas y fotografías aéreas. IEMS IP3, Anexo A.8, págs. 2-3.

⁶⁴⁰ IEMS IP3, pág. 145 y Anexo A.8, pág. 1. ↩

⁶⁴¹ 2º SMCC, ¶¶ 174-175; IEMS IP3, pág. 145. ↩

⁶⁴² Tabla tomada de: IEMS IP3, pág. 145, Tabla 3. Véase, asimismo: Réplica, pág. 47, Figura 1. ↩

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metros, y más de 5 metros de profundidad).⁶⁴³ Para cada capa, IEMS midió el nivel de contaminación correspondiente a cada contaminante. IEMS explicó que su modelo analítico requería al menos tres muestras contaminadas por capa y que las capas con menos de 3 muestras contaminadas no fueron consideradas.⁶⁴⁴ Una vez establecidos los límites y las capas, IEMS (i) dividió el área dentro de los límites en "celdas” de un metro cuadrado; (ii) clasificó cada celda en la que se tomaron muestras como no contaminada, contaminada por encima de los valores de fondo pero por debajo de los niveles regulatorios, o contaminada por encima de los umbrales regulatorios; y (iii) clasificó cada celda circundante mediante la aplicación del método IDW de interpolación con ArcGIS.⁶⁴⁵ Mediante tal método, el valor atribuido a cada celda circundante es una función del valor de las celdas de los datos de la muestra y la distancia entre las celdas de la muestra y las celdas circundantes. En otras palabras, cuanto más cerca se encuentre una celda de una celda circundante, más impacto tendrá sobre el valor de la celda circundante. Ecuador afirma que, en consonancia con el modelo conservador de IEMS, los volúmenes totales de suelo contaminado fueron calculados sólo dentro de los límites.⁶⁴⁶

352. El método de interpolación IDW era necesario, según Ecuador, debido a la gran escala de áreas contaminadas y porque la técnica del contorneado manual requeriría recursos desproporcionados.⁶⁴⁷ El método IDW fue seleccionado entre otros modelos en función de las características del suelo, y el modelo fue debidamente ajustado para tener en cuenta las características particulares de cada sitio. Además, Ecuador sostiene que la literatura confirma que la IDW constituye una forma reconocida y bien entendida de interpolación lineal. Contrariamente a la

⁶⁴³ 2º SMCC, ¶ 176; IEMS IP3, Anexo A.8, págs. 6-7. ↩

⁶⁴⁴ IEMS explicó que: "Debido a que el método de interpolación requiere, como mínimo, tres puntos de muestreo dentro de la misma capa de análisis para poder generar un área y, además, que las muestras pertenecientes a estos puntos tengan valores significativos de contaminantes para poder evaluar el grado de dispersión, aquellos puntos de muestreo que mostraron la existencia de contaminación pero no cumplían estas condiciones (por ejemplo, cuando en una misma capa solo se dispuso de dos muestras, aún cuando las dos estuvieron contaminadas) no formaron parte del proceso de modelado atendiendo a la metodología conservadora del estudio". IEMS IP3, pág. 146. Asimismo, IEMS sostuvo que: "Esta metodología es conservadora ya que no incluyó zonas de contaminación identificadas o potenciales que pudieron cuantificarse con certeza aceptable (por ejemplo, debido a que nuestra generación de modelos requiere al menos tres muestras contaminadas dentro de la misma profundidad; todo por debajo de por lo menos tres muestras no fue modelado)”. IEMS IP4, pág. 5. Véase, asimismo: R-EPA, ¶ 429; Tr. (Día 3) (ESP), 998:7-13 (Tribunal, Chaves). ↩

⁶⁴⁵ IEMS IP3, pág. 147; IEMS IP3, Anexo A.8, pág. 10. ↩

⁶⁴⁶ 2º SMCC, ¶¶ 176-179. ↩

⁶⁴⁷ R-EPA, ¶ 409, en referencia a: Tr. (Día 3) (ESP), 728:19-729:3 (Interrogatorio Directo, Chaves). ↩

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afirmación del perito de Burlington, el profesor Rouhani, la “interpolación lineal determinista del método IDW no está supeditada a una semivarianza matemática (“correlación espacial”)”, debido a que la semivarianza sólo se requiere con el método de interpolación lineal geoestadístico conocido como “krigeaje” (“kriging”).⁶⁴⁸ En este contexto, Ecuador explica que el método IDW constituye un interpolador determinista, no geoestadístico. El corolario de lo anterior es que la Distancia Inversa Ponderada asume una correlación espacial. Por consiguiente, la correlación espacial no fue probada por IEMS porque la Distancia Inversa Ponderada no depende matemáticamente de la semivarianza.⁶⁴⁹

353. Ecuador sostiene además que la “revisión teórica” del profesor Rouhani empleó un análisis totalmente inaplicable.⁶⁵⁰ Por ejemplo, los variogramas no se utilizan para evaluar la Distancia Inversa Ponderada de manera post hoc. En efecto, el profesor Rouhani admitió que su enfoque era “subóptimo”.⁶⁵¹ Además, IEMS confirmó que la contaminación de los Bloques estaba, en todo caso, lo suficientemente correlacionada en cada sitio en particular, y el profesor Rouhani reconoció que la experiencia práctica supera al análisis estadístico.⁶⁵² Por último, la referencia de Burlington a la literatura que sugiere que el método IDW no debe utilizarse para la toma de decisiones está fuera de lugar, ya que (i) la literatura invocada por Burlington es publicada por el desarrollador del software ArcGIS Geostatistical Analyst, (ii) que el manual no excluye la utilización de IDW, sino que simplemente advierte a los usuarios acerca de la fiabilidad de las interpolaciones IDW, y (iii) IEMS aplicó el método IDW de forma conservadora y con la debida precaución, por ejemplo, mediante la aplicación de sistemas de control y capacidad de predicción.⁶⁵³

354. Con respecto al último punto, Ecuador insiste en que modelo integral de IEMS se basa en un muestreo sólido que tiene en cuenta la topografía y las características del sitio. Además, el modelado se realizó dentro de áreas de límites acotados y con una buena toma de muestras. Estos límites circunscribían áreas de contaminación conocida. Asimismo, contrariamente a la afirmación del profesor Rouhani, IEMS

⁶⁴⁸ R-EPA, ¶ 412 (énfasis en el original). ↩

⁶⁴⁹ Id., ¶ 414. ↩

⁶⁵⁰ Id., ¶ 415. ↩

⁶⁵¹ Ibid., haciendo referencia a: Tr. (Día 5) (ESP), 1902:3-5 (Contrainterrogatorio, Rouhani). ↩

⁶⁵² R-EPA, ¶ 418, en referencia a: Tr. (Día 5) (ESP), 1890:13-20 (Contrainterrogatorio, Rouhani). ↩

⁶⁵³ R-EPA, ¶ 419. ↩

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incluyó muestras limpias en su modelado. Por otra parte, el método IDW fue utilizado solamente en aquellos lugares con un mínimo de tres puntos de datos cercanos, y IEMS ponderó las interpolaciones IDW de forma conservadora mediante el uso de una potencia de 3, en lugar de la potencia estándar de 2, con la consecuencia de que la importancia otorgada a cada muestra disminuyó rápidamente.⁶⁵⁴ Finalmente, IEMS no realizó interpolaciones entre puntos separados a más de 300 metros de distancia.⁶⁵⁵

355. Ecuador también sostiene que Burlington se equivoca al afirmar que el método IDW es “conceptualmente defectuoso” o “científicamente inadecuado”.⁶⁵⁶ De hecho, el profesor Rouhani confirmó durante la audiencia que el enfoque IDW de IEMS constituye un "análisis sistemático de espacio amplio”.⁶⁵⁷ En efecto, los peritos de ambas partes emplearon algún tipo de interpolación lineal. No obstante, tal como lo observara el profesor Rouhani en la Audiencia, GSI utilizó la técnica “rudimentaria” de contorneado manual, mientras que IEMS aplicó el método IDW más convincente y conservador.⁶⁵⁸ Ecuador además explica que GSI también utilizó formas matemáticas para interpolar el alcance de los impactos negativos. De hecho, “todos los expertos coinciden en que la aproximación matemática constituye la forma científicamente correcta para calcular la contaminación del medio ambiente”.⁶⁵⁹ Asimismo, la crítica por parte de GSI sobre la utilización de software es infundada, ya que GSI también utiliza una computadora para sus líneas de contorno “dibujadas a mano”.⁶⁶⁰ Por último, según Ecuador, la aseveración de GSI de que IEMS realizó una extrapolación desde un punto determinado hacia el exterior es claramente errónea. La interpolación se realizó dentro de límites bien definidos, que circunscribían "áreas con un sólido muestreo, que se sabía estaban contaminadas".⁶⁶¹

356. En cuanto a la cuantificación de la contaminación por parte de GSI, Ecuador argumenta que el enfoque de GSI no es confiable por varios motivos: (i) GSI no

⁶⁵⁴ Id., ¶ 431. Véase, asimismo: IEMS IP3, Anexo A.8, pág. 9. ↩

⁶⁵⁵ R-EPA, ¶ 432. ↩

⁶⁵⁶ Id., ¶ 394, hacienda referencia a: Dúplica, ¶ 159. ↩

⁶⁵⁷ R-EPA, ¶¶ 339, 407, hacienda referencia a: Tr. (Día 5) (ENG), 1799:5 (Contrainterrogatorio, Rouhani). ↩

⁶⁵⁸ R-EPA, ¶ 396. ↩

⁶⁵⁹ Id., ¶ 399. ↩

⁶⁶⁰ Id., ¶¶ 400-404. ↩

⁶⁶¹ Id., ¶¶ 405-406. ↩

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realizó un análisis de todo el sitio; (ii) las reglas de exclusión topográfica de GSI hechas a su medida y de manera arbitraria son científicamente defectuosas; (iii) GSI no “se alejó” para tomar muestras adicionales hasta llegar al suelo limpio; (iv) el enfoque manual de delineación de GSI es arbitrario y (v) produce errores masivos; y (vi) el factor de contingencia de GSI no puede hacer desaparecer las deficiencias metodológicas de gran escala del enfoque delineación de GSI.⁶⁶²

357. En primer lugar, Ecuador destaca que GSI se limitó al muestreo de IEMS sin realizar por sí mismo un análisis de todo el sitio, lo cual socava su pretensión de una evaluación exhaustiva.⁶⁶³ Para Ecuador, la delineación correcta requeriría una evaluación sobre una base de cuadrícula metro por metro. Ecuador afirma que debido a que Burlington tiene la carga de demostrar la ausencia de efectos negativos significativos, hubiera sido esperable que GSI llevara a cabo una evaluación sistemática: “[L]a forma más fácil para que GSI refutara la cuantificación de los efectos negativos de IEMS era llevar a cabo un muestreo, metro por metro, a lo largo de los sitios y realizar una verdadera delineación”.⁶⁶⁴ Lo que resulta fundamental es que Burlington no sólo decidió no llevar a cabo el muestreo de todo el sitio, sino que también decidió no comprobar seriamente “si el programa de muestreo de IEMS era representativo de la contaminación a lo largo de los Bloques”.⁶⁶⁵ Además, Ecuador sostiene que las críticas puntuales planteadas por Burlington y GSI no abordan la cuestión más general de “si, en su totalidad, el diseño de muestras de IEMS produjo un conjunto de muestras representativo sobre el cual podría basar sus interpolaciones”.⁶⁶⁶

358. En segundo lugar, según Ecuador, la “delineación sui generis” de GSI encuentra fundamento en un conjunto de reglas de exclusión topográfica de su propia confección y arbitrarias⁶⁶⁷ que, no obstante, GSI no aplica. Como punto de partida,

⁶⁶² Id., ¶¶ 333, 335-391. ↩

⁶⁶³ Id., ¶ 358. ↩

⁶⁶⁴ Id., ¶ 344. ↩

⁶⁶⁵ Id., ¶ 345. ↩

⁶⁶⁶ Ibid. ↩

⁶⁶⁷ Id., ¶¶ 349-351, donde Ecuador proporciona una lista de estas reglas de exclusión topográfica: (i) se consideraron las características topográficas, tales como arroyos y zonas de captación; (ii) los impactos dentro de las características de los arroyos fueron limitados por las cuencas de los arroyos; (iii) las extensiones aguas arriba y aguas abajo de los impactos se propagan al punto con concentraciones más cercano por debajo de los criterios aplicables en cada dirección; (iv) los impactos que afectan un área localizada en una pendiente se supone que se extienden dos veces más hacia abajo de la pendiente que cuesta arriba; (v) siempre se consideraron las características del sitio, tales como los bordes de pozos, las plataformas, los ↩

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Ecuador señala que es necesario recordar que tanto RPS como IEMS confirmaron que una vez que la contaminación alcanza el subsuelo, “cualquier característica topográfica de la superficie ya no tendrá ningún impacto sobre la forma en que la contaminación migra a través del subsuelo”.⁶⁶⁸ Es importante destacar que GSI aplicó sus propias reglas topográficas de una manera arbitraria. Al hacerlo, el profesor Rouhani admitió que GSI no tomó muestras adicionales de delineación alrededor de los puntos de excedencia, tales como, por ejemplo, en Coca 8, donde GSI no tomó ninguna muestra de delineación al noreste, este, sureste, sur o suroeste del punto de excedencia # 5 (CO08-4M-03).⁶⁶⁹ Ecuador resaltó que el profesor Rouhani aceptó que “h[ubiese] sido muchísimo más fácil para resolver este problema sacar una muestra de delineación adicional”.⁶⁷⁰

359. En tercer lugar, Ecuador critica que GSI no “se alejó” para tomar muestras adicionales hasta alcanzar el suelo limpio.⁶⁷¹ Ecuador explicó que, “[e]n todos los casos, las delineaciones de GSI se basan en sólo dos muestras: una "excedencia” y una “no excedencia".⁶⁷² Sin embargo, como sostuviera IEMS, el paso más obvio para lograr una verdadera delineación hubiera sido continuar el muestreo hasta que se descubriera el suelo limpio. Como circunstancia agravante, Ecuador resalta que GSI voluntariamente colocó muestras sucias de nuevo en el suelo, descartándolas totalmente.⁶⁷³ Esto ocurrió no sólo en unos pocos casos como alegara GSI, sino en al menos 6 sitios (de los 17 donde GSI tomó muestras de delineación).⁶⁷⁴ Ecuador sostiene que cuando se solicitaron comentarios al respecto, GSI explicó “cínicamente”: “Y la razón de ello es porque salimos de allí para continuar buscando

separadores de agua-aceite, y/o las carreteras; (vi) los resultados de muestreo de los puntos situados a más de 100 metros de distancia de un punto de excedencia solamente fueron considerados desde un punto de vista cualitativo en cada caso, pero no se utilizaron a los fines de una interpolación. Ecuador presenta una advertencia a GSI por no proporcionar ninguna justificación para tales normas, o por no brindar explicaciones sobre cómo se consideraron los factores dentro de estas reglas. Véase, por ejemplo: GSI IP1, Ap. L, Adj. L.6.E, pág. L.1 (Coca 8).

⁶⁶⁸ R-EPA, ¶ 350. ↩

⁶⁶⁹ Id., ¶ 360. Ecuador también señala la Excedencia #1 (CO08-4M-07), donde GSI no tomó ninguna muestra de delineación suplementaria hacia el noroeste, el oeste, el suroeste o el sur, y la Excedencia #4 (CO08-4M-04), donde GSI no tomó ninguna muestra de delineación más al sur. También en referencia a: Tr. (Día 5) (ESP), 1887:19-1888:3 (Contrainterrogatorio, Rouhani). ↩

⁶⁷⁰ R-EPA, ¶ 353, en referencia a: Tr. (Día 5) (ESP), 1887:16-18 (Contrainterrogatorio, Rouhani). ↩

⁶⁷¹ R-EPA, ¶ 356. ↩

⁶⁷² Id., ¶ 359 (énfasis en el original). ↩

⁶⁷³ Id., ¶ 363. ↩

⁶⁷⁴ Id., ¶ 365, en referencia a: Coca 1, Coca 6, Coca 8, Jaguar 1, Mono CPF y Payamino 23. ↩

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el margen limpio”.⁶⁷⁵ Según Ecuador, “[u]na verdadera delineación requería un muestreo continuo en todas las direcciones hasta que se pudiera capturar toda la contaminación”.⁶⁷⁶

360. En cuarto lugar, Ecuador afirma que el enfoque de delineación de GSI es, en cualquier caso, totalmente subjetivo y arbitrario.⁶⁷⁷ GSI no cita ninguna literatura en apoyo de su enfoque sui generis. Tal como fue concedido por el profesor Rouhani, las líneas de contorno de isoconcentración constituyen una “forma muy rudimentaria” de interpolación.⁶⁷⁸ Asimismo, esta técnica no proporciona ninguna certeza, ya que no es posible evaluar los errores asociados con las marcas de graduación o las líneas de contorno dibujadas a mano.

361. En quinto lugar, el enfoque de GSI produjo errores masivos según Ecuador, sobre todo debido a su “dilución de muestras" (tanto a través de la utilización de muestras compuestas como de la colocación de muestras sucias nuevamente en el suelo).⁶⁷⁹ Finalmente, la ““contingencia” multipropósito de 20%” de GSI no puede dar cuenta de los errores en las delineaciones de GSI y constituye un “margen completamente inadecuado para las limitaciones masivas y los errores inherentes a las delimitaciones de GSI”.⁶⁸⁰ Sin embargo, Ecuador señala que los expertos de ambas Partes concuerdan con que un factor de contingencia oscilando entre el 20% y el 30% debería ser incluido.⁶⁸¹

4.4.2. Metodología de GSI y posición de Burlington

362. Para Burlington, la dependencia de Ecuador sobre el modelo computarizado de IEMS para calcular los volúmenes del suelo supuestamente contaminado es “[u]no de los defectos más consecuentes en la reclamación ambiental de Ecuador”.⁶⁸² El resultado es incrementar artificialmente las estimaciones de la contaminación del suelo al basarse en la generación de modelos en lugar de realizar la delineación de

⁶⁷⁵ Id., ¶ 363, citando: Tr. (Día 5) (ENG), 1588:6-8 (Contrainterrogatorio, Bianchi). El Tribunal ha traducido desde la transcripción en inglés ya que considera que la versión en español (Tr. (Día 5) (ESP), 1669:3-5 (Contrainterrogatorio, Bianchi)) no refleja claramente la intervención del Sr. Silva Romero, que fue presentado en inglés. ↩

⁶⁷⁶ R-EPA, ¶ 362. ↩

⁶⁷⁷ Id., ¶¶ 372-381. ↩

⁶⁷⁸ Id., ¶ 374, en referencia a: Tr. (Día 5) (ESP), 1876:11-18 (Contrainterrogatorio, Rouhani). ↩

⁶⁷⁹ R-EPA, ¶¶ 382-386. ↩

⁶⁸⁰ Id., ¶¶ 333, 387-391. ↩

⁶⁸¹ Id., ¶ 873. ↩

⁶⁸² Dúplica, ¶ 154. ↩

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la contaminación real en los campos.⁶⁸³ Burlington también critica a IEMS por cometer errores graves en la construcción de su modelo,⁶⁸⁴ y argumenta que si IEMS hubiera llevado a cabo pruebas de validación, se habrían dado cuenta de que el modelo es "muy poco confiable”.⁶⁸⁵

363. Burlington señala que la metodología de generación de modelos es incorrecta y poco confiable,⁶⁸⁶ en particular debido a que no se encuentran presentes en este caso las circunstancias específicas que puedan justificar el uso de predicciones informáticas en lugar de datos reales.⁶⁸⁷ Basándose en las afirmaciones del profesor Rouhani, Burlington sostiene que el único método fiable para los Bloques es la “delineación de campo específica del sitio, basándose en datos y observaciones reales”.⁶⁸⁸ Por lo tanto, GSI empleó la metodología conocida como “contorno a mano” la cual implica “tomar muestras en áreas de contaminación conocida o sospechada y luego ‘delinear' esas áreas tomando muestras adicionales hasta llegar al suelo limpio”.⁶⁸⁹ Dichas muestras limpias, junto con las características topográficas, proporcionan los “contornos del área contaminada”.⁶⁹⁰

364. Con respecto al ejercicio de modelación de Ecuador, Burlington sostiene que IEMS utilizó ArcGIS para modelar la extensión de la contaminación, a pesar de que ese software “no está diseñado para extrapolar hacia el exterior desde un punto de datos en particular”, sino que sólo sirve para “interpolar entre los valores de datos trazados".⁶⁹¹ Tal como fue indicado por el profesor Rouhani, el método IDW “simplemente no es un método adecuado para modelar la contaminación del suelo en los Bloques, ya que no puede hacer predicciones dentro de un rango aceptable de confiabilidad'.⁶⁹²

⁶⁸³ Id., ¶¶ 159-171. ↩

⁶⁸⁴ Id., ¶¶ 172-182. ↩

⁶⁸⁵ Id., ¶¶ 183-194. ↩

⁶⁸⁶ CMCC, ¶¶ 383-396. ↩

⁶⁸⁷ Dúplica, ¶ 156. ↩

⁶⁸⁸ Id., ¶¶ 156, 161; Rouhani IP, ¶¶ 88, 98, 100. Asimismo, Burlington también argumentó que "[p]or su naturaleza, por lo tanto, este proceso de modelado genera una imagen imperfecta de la realidad, y sólo debería ser usado cuando los datos reales no pueden ser obtenidos razonablemente”. Dúplica, ¶ 162. ↩

⁶⁸⁹ Dúplica, ¶ 160. ↩

⁶⁹⁰ Ibid.; GSI IP1, ¶ 234 y Ap. D, págs. 10-11, 23-25; GSI IP2, ¶ 49(c). Véase asimismo el vídeo que explica el proceso de contorneado a mano (Anexo CE-CC-368). ↩

⁶⁹¹ CMCC, ¶ 384; GSI IP1, ¶¶ 120-121 y Anexo Documental 20. ↩

⁶⁹² Dúplica, ¶ 155; Rouhani IP, ¶¶ 50, 69. ↩

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365. Burlington explica que IEMS debería haber interpolado ya que así “se toman muestras hacia el exterior desde un punto contaminado hasta que se encuentran muestras acordes”.⁶⁹³ Por el contrario, IEMS utilizó una función de “relleno” de ArcGIS para conectar las muestras “que no estaban limpias”, ignorando así la topografía (tal como demuestran los ejemplos de Punino y Coca 1)⁶⁹⁴ y otras características físicas (tales como drenajes bajos, caminos o colinas),⁶⁹⁵ lo cual resulta en un ejercicio de modelación en el que la “gran mayoría de las áreas” que se suponen contaminadas son, en efecto, áreas en las que las propias muestras de IEMS cumplen con los criterios regulatorios de Ecuador “o áreas en las que no se tomaron muestras en absoluto”.⁶⁹⁶ Asimismo, los modelos de IEMS se extienden “mucho más allá de la proximidad de cualquiera de las muestras de IEMS" por lo cual se imputa la supuesta contaminación en áreas donde no se realizó un muestreo.⁶⁹⁷ Burlington también critica el “tratamiento incongruente de muestras tomadas de fosas" por parte de IEMS, en particular su uso de tales muestras para la interpolación en áreas que se extienden más allá de los límites de las fosas,⁶⁹⁸ así como su sustitución de "valores cerca del límite de detección" para las muestras que no presentan una detección.⁶⁹⁹

366. Según Burlington, IEMS no brindó ninguna explicación para la elección del método IDW sobre otros métodos.⁷⁰⁰ El método IDW sólo calcula un “promedio, ponderado por la distancia”, basado en la suposición de que todos los puntos están “correlacionados”, independientemente de “cuán lejos uno viaje desde esas muestras, cuán poco relacionada está el área que se está interpolando con aquella de la cual se tomaron las muestras, o si hay características topográficas o de otro

⁶⁹³ CMCC, ¶ 385. ↩

⁶⁹⁴ GSI IP1, ¶ 125 y Ap. F.5, págs. 10-12, 14-15. Burlington explicó la consecuencia de no tener en cuenta la topografía y otras características físicas de la siguiente manera: “La decisión de IEMS de ignorar por completo las características físicas de los Bloques, muchas áreas de las cuales limitarían naturalmente la contaminación, parece deliberada. Para ello seleccionó específicamente zonas bajas para sus puntos de muestreo, debido a que la contaminación migra gradiente abajo de manera natural. A continuación, seleccionó un procedimiento de modelado que ignora estos límites físicos y 'encontró' contaminación en las áreas altas circundantes donde los impactos simplemente no son factibles” (notas al pie omitidas). CMCC, ¶ 388. Véase, asimismo: GSI IP1, ¶ 117 y Ap. F.5, pág. 14. ↩

⁶⁹⁵ CMCC, ¶ 393. ↩

⁶⁹⁶ Id., ¶ 386; GSI IP1, ¶¶ 124-127 y Anexo 21; Dúplica, ¶ 182; GSI IP2, Ap. F.5, págs. 12-14. ↩

⁶⁹⁷ CMCC, ¶ 393. ↩

⁶⁹⁸ Dúplica, ¶ 182; GSI IP2, Ap. 5, págs. 14-19. ↩