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CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES
En el procedimiento de arbitraje entre
LEGACY VULCAN, LLC
Demandante
y
ESTADOS UNIDOS MEXICANOS
Demandada
Caso CIADI No. ARB/19/1
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1. El Tribunal propone, por mayoría, (i) declinar su jurisdicción sobre las reclamaciones de la Demandante en relación con la Demanda Subordinada; (ii) declarar que la Demandada violó los derechos de la Demandante en virtud del Artículo 1105 del TLCAN, pero no conceder indemnización alguna a la Demandante en relación con La Adelita y conceder una indemnización muy limitada en relación con El Corchalito; y (iii) determinar que cada Parte sufragará sus propios costos, mientras que los honorarios y gastos del Tribunal y del Centro se sufragarán en partes iguales.
2. Respetuosamente, disiento.
(A) Jurisdicción sobre la Demanda Subordinada.
3. Para declinar la jurisdicción del Tribunal con respecto a la Demanda Subordinada, la mayoría concluye que (i) la RP7 se emitió únicamente con el fin de admitir la demanda subordinada y no impedía que el Tribunal examinara la excepción jurisdiccional planteada por la Demandada en una fase posterior del procedimiento1; y (ii) la Demandante no es titular de una “inversión existente” en el sentido del Anexo 14-C del T-MEC, es decir, “una inversión […] establecida o adquirida entre el 1 de enero de 1994 y la fecha de la terminación del TLCAN de 1994, y en existencia en la fecha de entrada en vigor de este Tratado”2.
4. Para arribar a la conclusión de que la Demandante no es titular de una “inversión existente”, la mayoría consideró que Legacy Vulcan LLC no estableció ni adquirió una inversión en los términos del párrafo 6(b) del Anexo 14-C del T-MEC durante dicho período3.
5. No estoy de acuerdo.
2 T-MEC, Anexo 14-C, ¶ 6(a), C-0314-ENG. ↩
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6. Si bien tengo algunas reservas sobre la forma en que la mayoría considera que debería interpretarse la RP7, reconozco que la cuestión deja un margen para el debate.
7. En lo que no estoy de acuerdo es en la conclusión de que la Demandante no tiene una inversión existente en relación con La Rosita y Punta Venado en el sentido del Anexo 14-C del T-MEC.
8. Aun si la adquisición por parte de la Demandante de todos los derechos y obligaciones de Legacy Vulcan Corporation relacionados con el Proyecto en el año 2015 se considerara una reestructuración empresarial y no una adquisición (como sostiene la mayoría)4, no veo cómo la adquisición por parte de la Demandante en el año 2001 de la participación de ICA en el Proyecto5 y el hecho de que se realizaran inversiones adicionales significativas en La Rosita y Punta Venado no puedan ser consideradas como la adquisición o el establecimiento de una inversión durante el período pertinente en los términos del párrafo 6(b) del Anexo 14-C del T-MEC.
9. No estoy de acuerdo en que, a fin de determinar si la inversión de la Demandante es una inversión existente, deba trazarse una distinción entre el texto de la nota 39 del TLCAN (que establece que el Capítulo 11 “cubre tanto las inversiones existentes a la fecha de entrada en vigor de este Tratado como las inversiones hechas o adquiridas con posterioridad”) y el Anexo 14-C del T-MEC (que se refiere a las inversiones existentes cubiertas como aquellas “establecida[s] o adquirida[s] entre el 1 de enero de 1994 y la fecha de la terminación del TLCAN de 1994”), tal como se describe en el Laudo6.
10. Aun si existiera un interés en establecer tal distinción (visión con la que no estoy de acuerdo), resulta claro para mí que la adquisición en el año 2001 de la participación de
5 Véase pág. 5 del Formulario 10-K de Legacy Vulcan (entonces Vulcan Materials Company) correspondiente al Ejercicio Fiscal 2001, 27 de marzo de 2002 (“Vulcan Materials Company, Form 10-K for the 2001 Fiscal Year”), C-0046-ENG y ¶ 26 de la Declaración Testimonial de [Redacted], 18 de mayo de 2020 (“Primera Declaración de [Redacted]”), ambos mencionados por la Demandante en la nota al pie 304 de su Escrito Posterior a la Audiencia sobre la Demanda Subordinada. ↩
6 Laudo, ¶ 699 (énfasis agregado). ↩
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ICA en el Proyecto es un ejemplo típico de una ‘adquisición’ en virtud de ambos instrumentos jurídicos, y no veo por qué dicha adquisición o las demás inversiones realizadas a partir del año 1994 en La Rosita o Punta Venado no podrían considerarse inversiones existentes a tenor de la redacción del Anexo 14-C.
11. La adquisición de la participación de ICA en el año 2001 no fue una operación menor. Supuso una inversión considerable en el Proyecto —implicaba un pago de [Redacted] en efectivo7— y considerar que dicha inversión u otras realizadas en La Rosita o Punta Venado con posterioridad al año 1994 (como la inversión de [Redacted] realizada en el año 2015 para una planta de procesamiento complementaria en La Rosita8) no cumplirían los requisitos para ser consideradas establecidas o adquiridas en dicho período no sería, en mi opinión, una interpretación razonable del Artículo 6 (a) del Anexo 14-C.
12. Por lo tanto, discrepo firmemente con la afirmación de que, al admitir que la Demandante tenía una inversión existente, el Tribunal estaría reescribiendo o cuestionando lo que las partes del T-MEC pretendían expresar en el Anexo 14-C9. Por el contrario, a mi juicio, la opinión de la mayoría introduce limitaciones no previstas en el Anexo 14-C del T-MEC y distorsiona, en lugar de aclarar, su significado10.
13. Como se mencionara supra, las inversiones de la Demandante en La Rosita y Punta Venado en el período comprendido entre el 1 de enero de 1994 y el 1 de julio de 2020 fueron considerables. Se llevaron a cabo en el marco del desarrollo regular del Proyecto y no con el fin de eludir ninguna restricción del Tratado. Por lo tanto, entiendo que la inversión de la Demandante cumple con los requisitos para ser considerada una inversión existente en virtud del Anexo 14-C del T-MEC y que, por
7 Vulcan Materials Company, Form 10-K for the 2001 Fiscal Year, C-0046-ENG, pág. 5. ↩
8 Descripción del Proyecto de Autorización de Gastos (AFE), Planta 4511 Sac Tun, MX, Planta Complementaria, de fecha 24 de abril de 2015, C-0089-ENG; Primera Declaración de [Redacted], ¶ 54. ↩
10 Véase, en otro contexto, Access Business Group LLC c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB/23/15, Opinión Disidente del Árbitro Franco Ferrari, 21 de noviembre de 2025, RL-0262-ENG, ¶ 14. ↩
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ese motivo, este Tribunal tiene jurisdicción para conocer de la Demanda Subordinada de la Demandante.
14. En vista de su conclusión, la mayoría no ha considerado necesario abordar los argumentos adicionales de la Demandada según los cuales el Anexo 14-C del T-MEC no extiende las protecciones sustantivas del TLCAN, sino únicamente el derecho procesal a presentar una reclamación basada en hechos ocurridos mientras el TLCAN estaba en vigor, o que la Demanda Subordinada es inadmisible en virtud de la doctrina de las “manos sucias”, argumentos a los que la Demandante se opusiera en ambos casos11.
15. A la luz de los motivos por los que el Tribunal ha declinado su jurisdicción con respecto a la Demanda Subordinada, estoy de acuerdo en que no es necesario abordar dichas cuestiones en el presente caso.
(B) Estándar Aplicable al Artículo 1103 del TLCAN.
16. Antes de entrar a valorar el mérito de las reclamaciones de la Demandante, la mayoría del Tribunal ha examinado los estándares jurídicos aplicables a su decisión, para llegar a la conclusión de que “[d]ado que la Demandante no ha efectuado una comparación entre el trato que se le brindó y el supuesto trato de facto más favorable otorgado a otro inversionista con un fuerte paralelismo fáctico respecto de sus circunstancias, sus argumentos basados en el Artículo 1103 del TLCAN no prosperan”12.
17. No estoy de acuerdo.
18. El Artículo 1103 del TLCAN se titula “Trato de nación más favorecida” (“Trato de NMF”) y establece lo siguiente:
1. Cada una de las Partes brindará a los inversionistas de otra Parte, un trato no menos favorable que el que otorgue en circunstancias similares, a los
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inversionistas de otra Parte o de un país que no sea Parte, en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, venta u otra disposición de inversiones.
2. Cada una de las Partes otorgará a las inversiones de inversionistas de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a las inversiones de inversionistas de otra Parte o de un país que no sea Parte, en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, venta u otra disposición de inversiones.
19. La mayoría del Tribunal considera que, “para que las palabras ‘en circunstancias similares’ tengan sentido, debe existir una comparación entre el trato otorgado al inversionista de que se trate y el presuntamente más favorable dispensado a otro inversionista, que demuestre que existe un fuerte paralelismo fáctico o una ‘semejanza’ […] entre las circunstancias de ambos. […] el Tribunal rechaza la alegación de la Demandante de que basta con que un inversionista identifique un tratado celebrado con un tercer Estado que establezca el estándar de trato del que gozaría hipotéticamente un inversionista de un tercer país. El hecho de ser un inversionista de un tercer país es insuficiente para calificar como ‘circunstancias similares’, dado que ese criterio ya se encuentra incorporado en la disposición. La Demandante no demuestra la existencia de circunstancias similares al remitirse a un hipotético ‘inversionista suizo con operaciones de extracción en México’ […]. A juicio del Tribunal, las circunstancias similares deben basarse en un trato real (o ‘trato de facto’) que haya existido, y no en un trato hipotético, en abstracto, disponible para inversionistas en circunstancias similares. Esto se desprende del texto del Artículo 1103 del TLCAN, que se refiere al trato que la Parte Contratante del TLCAN ‘otorg[a] en circunstancias similares’. El término ‘otorg[a]’ exige que el inversionista demandante demuestre el trato presuntamente preferencial que efectivamente haya existido, con referencia a las ‘circunstancias similares’ en las que dicho trato real tuvo lugar”13.
20. No estoy de acuerdo. No estoy convencido de que el Artículo 1103 del TLCAN (y la expresión “en circunstancias similares” que él recoge) exija la existencia de un
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inversionista comparable para invocar la cláusula NMF con el fin de incorporar un estándar de protección más elevado procedente de otro tratado. Tal como señalara el tribunal de arbitraje en el caso European American Investment Bank14, “no se trata de una comparación con el trato efectivamente concedido a un inversionista de un tercer Estado concreto, sino de una comparación entre el nivel de trato garantizado a un grupo de inversionistas por un tratado y el nivel de trato garantizado a otro grupo de inversionistas por otro tratado” [Traducción del Árbitro Disidente]. Basta con la mera existencia del tratado con el tercer Estado15.
21. Este enfoque restringe innecesariamente la protección (y retrasa su aplicación en el tiempo), ya que no podría ser invocada si la inversión en virtud de ese tratado con un tercer Estado aún no se ha materializado. Si esa interpretación fuera la correcta, los tratados incluirían algunas protecciones de las que los inversionistas podrían disponer de inmediato y otras cuya disponibilidad se vería retrasada en el tiempo y condicionada a la conducta de terceros ajenos a la controversia (posibles inversionistas en virtud del tratado con un tercer Estado), lo cual, en mi opinión, carece de justificación razonable.
22. Asimismo, incluso si hipotéticamente fuera necesario realizar una comparación (lo cual, en mi opinión, no es el caso), la pregunta que habría que plantearse sería, como mucho, si dicha protección estaría disponible en virtud del tratado con el tercer Estado en el caso de que un inversionista suizo, en circunstancias iguales o similares, hubiera realizado efectivamente dicha inversión. En otras palabras, para que sea de aplicación el Artículo 1103 del TLCAN, no es necesaria la comparación. Pero incluso si así fuera, no es necesario encontrar a un inversionista suizo que, en efecto, tuviera operaciones de extracción en México o en Quintana Roo, sino que basta con plantearse lo siguiente:
14 European American Investment Bank AG (Austria) c. La República Eslovaca, CNUDMI, Caso CPA No. 2010-17, Laudo sobre Jurisdicción, 22 de octubre de 2012, CL-0128 ENG, ¶ 435. ↩
15 Abby Cohen Smutny, Petr Polášek y Chad Farrell, The MFN Clause and its Evolving Boundaries en Arbitration Under International Investment Agreements: A Guide to the Key Issues (ed. K. Yannaca-Small, 2018), CL-0129-ENG, ¶ 23.20 (“El beneficiario de la cláusula NMF, sin embargo, no tiene que demostrar que el tercer Estado (o sus nacionales) haya[n] invocado efectivamente los beneficios del tratado con ese tercer Estado. Basta con la mera existencia del tratado con el tercer Estado”). [Traducción del Árbitro Disidente] ↩
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si la inversión en proyectos similares (o incluso en la propia CALICA) hubiera sido realizada por un inversionista suizo, ¿tendría dicho inversionista derecho a la protección adicional que la Demandante reclama ahora en virtud del tratado con el tercer Estado? (es decir, el derecho a elevar las reclamaciones por incumplimiento de obligaciones a reclamaciones en virtud del tratado, con arreglo al Artículo 10(2) del TBI México-Suiza)16.
23. Dado que el tratado con el tercer Estado invocado por la Demandante ofrece la protección reclamada y, en mi opinión, un inversionista suizo tendría derecho a ella, debo concluir que la Demandante tenía derecho a invocar la protección de la cláusula paraguas prevista en el Artículo 10(2) del TBI México-Suiza a través del Artículo 1103 del TLCAN.
(C) La Reclamación relativa a la Tarifa de Puerto.
24. En su sección sobre Jurisdicción y Admisibilidad, el Laudo aborda la reclamación de la Demandante relativa a la Tarifa de Puerto y concluye que “independientemente de la decisión del Tribunal sobre la cuestión que consiste en determinar si las tarifas de puerto deben clasificarse correctamente como una medida tributaria, el Tribunal señala que consideraría infundada la reclamación de la Demandante en relación con las tarifas de puerto. En concreto, el Tribunal no considera, a la luz de las pruebas presentadas por la Demandante, que un tribunal mexicano haya ordenado a la API Quintana Roo el reembolso de las tarifas en cuestión a CALICA. Por el contrario, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en su sentencia de fecha 3 de septiembre de 2014 (la cual fue confirmada como vinculante por la Suprema Corte de México en su sentencia de 25 de enero de 2017), dictaminó que el efecto de sus conclusiones era, entre otras cosas, que la SCT debía emitir un nuevo ‘Acuerdo Modificatorio’ en el que expusiera debidamente los motivos de su determinación de que la API Quintana Roo era la única entidad legitimada para cobrar la tarifa de puerto en la totalidad de la
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‘terminal de uso público fuera de puerto denominada Punta Venado’”17. Por lo tanto, la alegación de la Demandante de que, “por sentido común y en virtud de la legislación mexicana”, la API Quintana Roo estaba obligada a reembolsar las tarifas “carece de fundamento y [el Tribunal] la desestima”18.
25. Aún cuando estoy de acuerdo, en términos generales, con el análisis de la mayoría sobre la naturaleza jurídica de los cargos, discrepo con la conclusión expresada en el Laudo.
26. Si bien es cierto que en su sentencia de fecha 3 de septiembre de 2014 (confirmada como vinculante por la Suprema Corte de México en su sentencia de 25 de enero de 2017) el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa dictaminó que el efecto de sus conclusiones era, entre otras cosas, que la SCT debía emitir un nuevo “Acuerdo Modificatorio” en el que expusiera los motivos de su determinación de que la API Quintana Roo era la única entidad legitimada para cobrar la tarifa de puerto en la totalidad de la “terminal de uso público fuera de puerto denominada Punta Venado”19, también declaró la nulidad de la concesión atribuida a la API Quintana Roo en contravención de la concesión otorgada a CALICA, a fin de que se emitiera una nueva decisión que tuviera en cuenta la concesión otorgada en el mes de agosto de 2005 a CALICA. Asimismo, prohibió a la API Quintana Roo cobrar tarifas de puerto en Punta Venado.
27. El efecto práctico de dicha sentencia —y, en particular, la confirmación por parte del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa20 y de la Suprema Corte de que
19 Decisión del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, D.A. 482/2013-8536, 3 de septiembre de 2014, C-0106-SPA, pág. 264 [pág. 265 del PDF]. ↩
20 Id., págs. 267-268 [págs. 268-269 del PDF] (“Por lo que, si con la Concesión de la hoy parte actora Calizas Industriales del Carmen S.A. de C.V,[…] se le otorgó la terminal de uso público que por Decreto Presidencial publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 17 de abril de 1998, se modificó el carácter de Puerto de ‘Punta Venado’ por el de terminal de uso público fuera de habilitado, invariablemente se le debe pagar por su uso la tarifa de puerto a que aluden los artículos 200, 200-A y 201 de la Ley Federal de Derechos […] En consecuencia, si no se ha revocado la concesión de la terminal fuera de puerto habilitado Punta Venado que se le otorgó a la parte actora Calizas Industriales del Carmen, S.A. de C.V., dicha empresa es la facultada para seguir cobrando la tarifa de puerto, como lo venía haciendo hasta antes de la publicación del supracitado Acuerdo Modificatorio impugnado en el presente juicio”). ↩
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no era la API Quintana Roo, sino CALICA, la entidad facultada para cobrar las tarifas de puerto y de que dicha decisión ya no podía ser impugnada21— es que el cobro de las tarifas de puerto por parte de la API Quintana Roo fue declarado ilegal, en violación de los derechos de CALICA, y que dicha sentencia ya no podía ser impugnada.
28. En tales circunstancias, el hecho que (i) la API Quintana Roo continuara cobrando las tarifas de puerto de CALICA por el uso de la terminal privada de CALICA hasta el 3 de diciembre de 201722; y que (ii) la API Quintana Roo no reembolsara las cantidades recaudadas ilegalmente, a pesar de que CALICA presentó una reclamación de reembolso contra la API Quintana Roo ante los tribunales de justicia23, constituyen claras violaciones de los derechos de CALICA y de las protecciones otorgadas al inversionista con arreglo al TLCAN.
(D) Supuestos Incumplimientos y Daños Relacionados con La Adelita.
29. Estoy de acuerdo con el análisis general realizado en el Laudo sobre los incumplimientos cometidos por la Demandada en relación con La Adelita, con la excepción de: (i) la conclusión de que CALICA debía obtener un CUSTF a fin de llevar a cabo actividades extractivas en La Adelita; y (ii) la opinión expresada en el Laudo respecto a los Acuerdos de 2014 y la importación de la cláusula paraguas existente en el Artículo 10(2) del TBI México-Suiza a través del Artículo 1103 del TLCAN (al que me he referido en la sección (B) supra).
30. En mi opinión, las distintas manifestaciones, declaraciones y actos sintetizados en el párr. 810 del Laudo generaron en la Demandante la expectativa razonable que podría llevar a cabo operaciones de extracción en La Adelita y que el POEL 2009 no afectaría dicho derecho.
21 Decisión de la Suprema Corte de México, Recurso de reclamación 1256/2016, 25 de enero de 2017, C- 0059-SPA, págs. 19-20. ↩
22 Memorial, ¶ 132 y Declaración Testimonial de [Redacted], 18 de mayo de 2020 (“Primera Declaración de [Redacted]”), ¶ 46. ↩
23 Presentación de CALICA relativa a las tarifas portuarias, 2 de enero de 2018, C-0107-SPA. ↩
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31. Como es sabido, el POEL 2009 —de fecha 25 de mayo de 2009— establecía en su Cláusula Transitoria Quinta que “[l]os trámites iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del presente Decreto, se resolverán conforme a la legislación vigente en la materia al momento de su inicio, por lo que no aplicará retroactivamente a los casos en concreto que cuenten con documentos oficiales y vigentes hasta antes de su entrada en vigor, ni en lo general ni en lo que toca a la futura renovación de los mismos”24. Esta interpretación fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Quintana Roo en su sentencia de 25 de marzo de 201025. Y esa fue también la postura adoptada por el Estado de Quintana Roo y el Municipio de Solidaridad en el proceso judicial, dejando claro que los derechos adquiridos de CALICA en La Adelita no se veían afectados por el POEL 200926.
32. Si bien el Laudo señala en su párr. 927 que la decisión del Tribunal Superior de Justicia no resuelve la situación del CUSTF dado que este no se obtuvo antes de la entrada en vigor del POEL 2009 y, por lo tanto, no constituiría un “derecho adquirido” de la Demandante, los hechos que se nos han presentado sustentan, en mi opinión, una conclusión muy diferente.
33. A mi juicio, existen varias razones que respaldan la postura de que no era necesario obtener un CUSTF para llevar a cabo actividades extractivas en La Adelita antes del año 2009.
24 POEL (Programa de Ordenamiento Ecológico Local), 25 de mayo de 2009, C-0080-SPA, págs. 20-21 [PDF]. ↩
25 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Quintana Roo, 25 de marzo de 2010, C-0087-SPA, que consideró que la impugnación de CALICA al POEL 2009 (juicio contencioso administrativo de nulidad del decreto que aprueba el POEL 2009 y decisiones subsecuentes del Municipio de Solidaridad) no debía proceder ya que no resultaban aplicables a CALICA (“En consecuencia, advirtiendo de las constancias del presente asunto, que el Programa de Ordenamiento Ecológico Local del Municipio de Solidaridad, Quintana Roo y del Acuerdo del Ayuntamiento de Solidaridad, Quintana Roo por el que se aprueba tal Programa, de veinticinco de mayo de dos mil nueve y veintisiete de marzo de dos mil nueve, respectivamente, no resultan aplicables ni en los trámites presentes, ni en lo que toca a sus futuras renovaciones […]. Siendo que todos los documentos antes citados, son derechos adquiridos de la accionante con fecha anterior a la publicación de los Ordenamientos Legales impugnados, por tanto, resulta notorio que no se le afectan los intereses del actor, toda vez que las normas que controvierte no trascienden respecto a los permisos, autorizaciones y licencias que ostenta”.) (pág. 22 del PDF). ↩
26 Contestación del Secretario de Desarrollo Urbano y Medio Ambiente del Estado de Quintana Roo a la Acción Legal de CALICA en Contra del POEL, 8 de julio de 2009, C-0083-SPA, pág. 6. ↩
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34. Como explicara la Demandante, con arreglo a la legislación mexicana, el CUSTF solo es obligatorio para los “terrenos forestales” (una calificación jurídica que depende no solo de la presencia de árboles, sino también de la designación oficial del uso del suelo del lote), lo cual no era el caso de La Adelita27. A la hora de decidir si concede el CUSTF, la SEMARNAT debe tener en cuenta el régimen de zonificación aplicable; con anterioridad al POEL 2009, todos los lotes de CALICA estaban zonificados como incompatibles para el uso forestal28. Por lo tanto, el problema surgió a raíz del POEL 200929, que asignó aproximadamente el 90 % de La Adelita a la UGA 530, destinada a la conservación y en la que está prohibida la minería31.
35. Lo que es aún más importante, tal como se describe en los párrs. 913-914 del Laudo, no se exigió ni se obtuvo ningún CUSTF en relación con la remoción de vegetación de El Corchalito —que tenía una zonificación idéntica a La Adelita con arreglo al POET 2001 y fue explotado por CALICA a partir del año 200132— ni de La Rosita, donde la explotación comenzó a principios de la década de 1990 y las autoridades no exigieron el CUSTF a pesar de las múltiples inspecciones realizadas allí33. La opinión de las
27 C-RPHM, ¶ 34, donde se citan Transcripción de la Audiencia de 2021 (español), Día 1, 44:16-45:7 (Alegato de Apertura de la Demandante); Transcripción de la Audiencia de 2021 (español), Día 3, 681:14-22 (Presentación de [Redacted]). ↩
28 C-RPHM, ¶ 35, donde se citan, inter alia, Transcripción de la Audiencia de 2021 (español), Día 3, 677:18-678:3, 702:12-704:18 (Presentación y contrainterrogatorio de [Redacted]); R-PHM, Anexo A, Pregunta 6, nota al pie 225. ↩
29 Tal como se explica en el párr. 884 del Laudo, en virtud del POET 2001, mientras que La Rosita y Punta Venado estaban zonificadas como “UGA 19” (que enumera “minería” como uso predominante y “forestal” y “flora y fauna” como usos incompatibles), La Adelita y El Corchalito se encontraban zonificadas en virtud del POET como “UGA 30”, que enumera “flora y fauna” como uso predominante, “infraestructura, minería, turismo” como usos condicionados y “forestal” entre los usos incompatibles. Para la extracción en virtud de la UGA 30, se exigía la conservación del 20 % de la vegetación. ↩
30 C- RPHM ¶ 39; véase R-PHM, Anexo A, Pregunta 9, ¶ 70, Pregunta 7, ¶ 53. ↩
31 POEL (Programa de Ordenamiento Ecológico Local), 25 de mayo de 2009, C-0080-SPA, págs. 62, 76. Véase Memorial, ¶ 80, Mapa 3. ↩
32 Memorial, ¶ 77, donde se cita Primera Declaración de [Redacted], ¶ 24. ↩
33 C-PHM, ¶ 45, Apéndice A, Pregunta 7 del Tribunal, donde se cita Oficio No. PFPA03.2/2C27.5/0006/12/0037 de Arturo Estrada Rangel (PROFEPA) a CALICA, 10 de diciembre de 2012 (Inspección de la PROFEPA), C-0043-SPA, pág. 2; Pregunta 8 del Tribunal, donde se cita Transcripción de la Audiencia de 2021 (español), Día 2, 358:10-359:1 (Contrainterrogatorio de [Redacted]). Especialmente revelador fue el testimonio del [Redacted], antiguo procurador general de la PROFEPA, en la audiencia sobre la Demanda Subordinada: “En 37 años, las autoridades nunca han exigido un [CUSTF] en La Rosita [… ] He visto que […] decenas de inspectores han pasado por esos predios, sobre todo decenas de informes a autoridades ambientales, federales, estatales y municipales se dieron por parte de la empresa en diversos períodos y en diversas oportunidades a todos funcionarios especialistas en el tema ↩
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autoridades que confirma el cumplimiento por parte de CALICA de la normativa medioambiental aplicable en aquel momento queda claramente reflejada en la inspección y resolución de la PROFEPA del mes de diciembre de 201234, a la que se hace referencia en los párrs. 916-918 del Laudo.
36. La supuesta ausencia del CUSTF solo fue advertida en el mes de abril de 2013 por la SEMARNAT, en el marco del nuevo régimen de zonificación modificado por el POEL 200935.
37. El hecho de que ninguna autoridad solicitara en su momento un CUSTF para realizar actividades extractivas en La Adelita o en cualquiera de los otros lotes de CALICA36 y que ni el Estado de Quintana Roo ni el Municipio de Solidaridad plantearan en los procedimientos judiciales ninguna reserva respecto a los permisos ambientales de CALICA para realizar actividades extractivas en La Adelita son, en mi opinión, factores decisivos para considerar que no era necesario obtener un CUSTF antes de la entrada en vigor del POEL 2009.
38. De haber sido así, se habría permitido a CALICA continuar con los procedimientos judiciales iniciados en su momento para impugnar el cambio de régimen y debatir ante dichos foros cualquier posible incumplimiento de la normativa medioambiental.
39. Sostener que las actuaciones de CALICA para impugnar el POEL 2009 eran innecesarias y, por lo tanto, desestimar los procedimientos judiciales iniciados por CALICA basándose en que ella tenía derechos adquiridos, que el POEL 2009 no
ambiental. […] [N]inguno determinó que el [CUSTF] era necesario.” Transcripción de la Audiencia de 2023 (español), Día 3, 762:2-19 (Interrogatorio directo de [Redacted]).
34 Inspección de la PROFEPA, C-0043-SPA, pág. 56. ↩
35 Memorial ¶ 85, donde se cita Primera Declaración de [Redacted], ¶ 25. Véase C-PHM, Apéndice A, Pregunta 8 del Tribunal, pág. 16. Precisamente debido a la postura de la SEMARNAT de que, en virtud del POEL 2009, se requería un CUSTF y que, para obtenerlo, era necesario modificar el POEL 2009, se procedió a la firma de los Acuerdos de 2014. Primera Declaración de [Redacted], ¶ 24. ↩
36 Véanse la situación de El Corchalito, que tenía exactamente la misma zonificación que La Adelita antes y después de la entrada en vigor del POEL 2009, el resultado de la inspección y la resolución de la PROFEPA del mes de diciembre de 2012, etc. ↩
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afectaba sus derechos adquiridos, y concluir posteriormente que tales derechos adquiridos no eran en realidad tales porque faltaba un permiso que las autoridades no exigieron en su momento (como el CUSTF), no me parece una conclusión justa.
40. Aun cuando la interpretación jurídica de la legislación mexicana en la materia pueda ser objeto de debate (como ha sido el caso entre las Partes y los peritos en este procedimiento y lo es ahora entre los miembros del Tribunal), la conducta contemporánea de todos los implicados en el asunto respalda la conclusión de que no era necesario ni exigible obtener un CUSTF antes de la entrada en vigor del POEL 2009.
41. Los Acuerdos de 2014 —descriptos en los párrs. 935 y ss. del Laudo— reforzaron las distintas garantías y declaraciones ofrecidas por las autoridades. Sobre esa base, la Demandante realizó importantes inversiones adicionales en el proyecto37, con la expectativa de que CALICA pudiera iniciar las operaciones de extracción en La Adelita a principios del año 2016.
42. Si bien la mayoría concluye que la Demandada actuó de manera arbitraria y notoriamente injusta al incumplir las declaraciones realizadas a la Demandante y puso de manifiesto una falta total de transparencia e imparcialidad en el proceso administrativo, en violación de las protecciones otorgadas en virtud del Artículo 1105 del TLCAN38, decide no conceder indemnización alguna a la Demandante al considerar, con base en la preponderancia de la prueba, que aun en el supuesto de que la Demandada hubiera continuado con el proceso de modificación del POEL, dicho
37 Tal como se mencionara en ¶ 814 del Laudo, basándose en el compromiso de la Demandada y en las medidas adoptadas para modificar el POEL 2009 con el fin de permitir el inicio de las actividades de extracción en La Adelita, la Demandante realizó inversiones adicionales en el Proyecto por un valor aproximado de [Redacted] en el período comprendido entre los meses de junio de 2014 y diciembre de 2017. Estas inversiones incluyeron: (i) la construcción de una planta de procesamiento complementaria; (ii) la construcción de una nueva instalación para el almacenamiento de materiales explosivos; (iii) la adquisición de maquinaria pesada; y (iv) la adquisición de dos buques Panamax diseñados según las especificaciones del proyecto. Véase también el testimonio del [Redacted] en la Audiencia, Transcripción de la Audiencia de 2021 (español), Día 2, 365:17-21. ↩
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proceso no habría tenido éxito y la Demandante no habría podido realizar actividades de extracción en La Adelita a partir del año 201639.
43. No puedo estar de acuerdo.
44. Los Acuerdos de 2014 y el proceso de modificación del POEL 2009 no pueden ser considerados en forma aislada, sino como la solución acordada por las Partes a un problema causado por las acciones previas de la Demandada (la situación creada por la rezonificación de los lotes de la Demandante en virtud del POEL 2009, que afectaba sus derechos preexistentes)40. Por lo tanto, la decisión de la Demandada de no seguir adelante con los procedimientos acordados la obligaba a buscar soluciones alternativas o, en su defecto, a indemnizar a la Demandante por los daños causados por la situación que dichos acuerdos debían resolver.
45. Al igual que con cualquier otro acuerdo, es posible que el proceso de modificación del POEL 2009 iniciado en virtud de los Acuerdos de 2014 hubiera fracasado por motivos ajenos a las Partes. Pero no fue ese el caso. No prosperó debido a la decisión deliberada de las autoridades —ya fuera motivada por consideraciones políticas, objetivos de desarrollo turístico41 o cualquier otro motivo desconocido— de no seguir adelante con
39 Laudo, ¶¶ 1282 y 1290 (donde se agrega que, aun si el POEL hubiera sido modificado con éxito, no se ha demostrado que se hubiera otorgado el CUSTF). ↩
40 Tal como se menciona en el Objeto del MoU suscripto el 12 de junio de 2014 (Memorándum de Entendimiento Vinculante celebrado entre CALICA, API Quintana Roo, el Estado de Quintana Roo y el Municipio de Solidaridad, 12 de junio de 2014, C-0021-SPA), dicho objeto era llegar a un arreglo mutuo de los conflictos existentes y la resolución de otros temas pendientes en relación con las operaciones de CALICA en Quintana Roo. ↩
41 El [Redacted] explicó durante la Audiencia que el sector turístico local deseaba desarrollar las propiedades de CALICA y, por ello, estaba ejerciendo presión política para socavar las operaciones e inversiones de CALICA: “[D]iferentes funcionarios de diferentes niveles del gobierno me indicaron que la industria turística los presionaba para que nuestras operaciones se pusieran a disposición a efectos de sus desarrollos turísticos. Por ejemplo, el subsecretario de Minas me dijo esto, el gobernador Joaquín también. También la Armada de México y también los ministros de la -- de las cuestiones de puertos, etcétera”. Transcripción de la Audiencia de 2021 (español), Día 2, 402:13-22 (el [Redacted] responde a las preguntas del Tribunal). A lo largo de este caso ha quedado patente la importancia que el Gobierno ha concedido al desarrollo del turismo en la península de Yucatán. De hecho, el Gobierno mexicano consideró el Tren Maya como su proyecto de infraestructura más relevante en el Plan Nacional de Desarrollo 2019-2024. Véase Plan Nacional de Desarrollo 2019-2024, publicado en el DOF el 12 de julio de 2019, R-0142-ESP, pág. 29. ↩
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él y, por lo tanto, de consolidar la situación irregular generada por sus propias acciones anteriores.
46. El Tribunal desconoce qué podría haber ocurrido si las autoridades hubieran seguido adelante con el proceso de modificación y hubieran dedicado todos los esfuerzos necesarios con la firme intención de modificar el POEL 2009. Lo que cabría razonablemente esperar es que, si dicho proceso fracasara por causas ajenas a las partes de los Acuerdos de 2014, esas mismas partes —actuando de buena fe y con el mismo espíritu que inspiró los Acuerdos de 2014— hubieran buscado soluciones alternativas para restablecer los derechos de la Demandante o, en su defecto, indemnizarla por los daños que los cambios introducidos por el POEL 2009 le causaron.
(E) Supuestos Incumplimientos y Daños Relacionados con El Corchalito.
47. El Tribunal ha concluido que “la conducta de la Demandada con respecto a la inversión de la Demandante en El Corchalito fue arbitraria, notoriamente injusta, antijurídica e idiosincrática, y que involucra ausencia de debido proceso que lleva a un resultado que ofende la discrecionalidad judicial en relación con: (i) la negativa de la PROFEPA a tener en cuenta las pruebas periciales que contradecían sus propias mediciones del supuesto excedente de extracción por parte de CALICA; (ii) la clausura desproporcionada de El Corchalito dispuesta en el Acuerdo de Emplazamiento sobre la base de los motivos expuestos, es decir, un ‘probable’ incumplimiento por un ‘presunto’ excedente en la extracción de una cantidad marginal por encima de la superficie autorizada, sobre la base, a su vez, de pruebas que la PROFEPA no había concedido a CALICA la oportunidad adecuada de impugnar; (iii) el mantenimiento de la clausura de El Corchalito dispuesto en la Resolución de Octubre de 2020, también sobre la base de las pruebas impugnadas, resolución que incluía nuevas supuestas violaciones de la legislación ambiental, respecto a las cuales CALICA no había tenido oportunidad de responder antes de ser sancionada; y (iv) la imposibilidad de levantar la clausura de El Corchalito ordenada por el Acuerdo de Emplazamiento y la
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Resolución de Octubre de 2020 a través de los medios especificados por la PROFEPA para su levantamiento, lo que coloca a CALICA en una situación circular y conduce a una clausura de facto total e indefinida”42.
48. El Tribunal consideró que, en su conjunto, “las medidas adoptadas por la Demandada en relación con El Corchalito son un pretexto, es decir, están destinadas a lograr la clausura de las operaciones de CALICA en El Corchalito. Por lo tanto, […] las medidas adoptadas estuvieron fundadas en prejuicios o preferencias y no en la razón o en los hechos, carecían de buena fe, transparencia e imparcialidad e implicaron el uso de un instrumento jurídico para fines distintos de aquellos para los que fue creado”43.
49. En opinión del Tribunal, las medidas adoptadas por la Demandada justifican la conclusión de que se ha infringido el Artículo 1105 del TLCAN en lo que respecta al trato dispensado por la Demandada a la inversión de la Demandante en El Corchalito44.
50. Sin embargo, al tiempo de pronunciarse sobre la reparación solicitada por la Demandante, la mayoría se inclina, en la mayor parte de las cuestiones relevantes, por las posiciones de la Demandada al (i) aislar a CALICA de la Red CALICA45; (ii) rechazar en su totalidad el modelo de la Demandante para la cuantificación de los daños correspondientes46; (ii) aceptar el modelo y la valuación de la Demandada basados en el precio de transferencia al que CALICA vende los agregados a VMC en el puerto de México47; (iii) aceptar limitar el crecimiento del precio de venta a la tasa de inflación48; (iv) preferir el enfoque de la Demandada en cuanto al CAPEX49, la tasa
46 Laudo, ¶¶ 1348, 1356-1357. ↩
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de descuento (sujeta a la eliminación de la prima de riesgo por tamaño)50 y el análisis de empresas comparables51; etc.
51. Una vez más, no puedo coincidir.
52. La Demandante explicó detalladamente por qué, en el presente caso, no era posible calcular los daños aislando a CALICA de la Red CALICA. CALICA fue concebido como un emprendimiento orientado a la exportación. El objeto del Proyecto fue, desde el principio, abastecer mercados extranjeros por vía marítima, y no el mercado mexicano. La Red CALICA funcionaba como un proyecto de exportación integrado verticalmente, y sus componentes de transporte marítimo y distribución fueron creados, desarrollados y operados con el único propósito de permitir que los agregados de CALICA accedieran a los mercados de la Costa del Golfo de los Estados Unidos52.
53. Pero incluso si no se aceptara la postura de la Demandante y la indemnización se limitara a los daños o pérdidas sufridos por la inversión realizada en territorio mexicano, no encuentro ninguna justificación razonable para rechazar el modelo de la Demandante en su totalidad y adoptar el modelo y la valuación de la Demandada basados en el precio de transferencia al que CALICA “vende” los agregados a VMC en el puerto de México.
54. Los abogados y árbitros experimentados son plenamente conscientes de que la determinación de los precios de transferencia constituye un ejercicio artificial requerido para repartir la rentabilidad total de una red entre diferentes jurisdicciones fiscales53 y que los precios de transferencia no reflejan los precios reales a los que se vende un producto54.
53 Memorial de Contestación, ¶ 493, citado también en el Laudo, ¶ 1359. ↩
54 Laudo, ¶ 1362 (“El Tribunal es consciente de que los precios reales pueden ser superiores al precio de transferencia. Sin embargo, la Demandante no ha presentado pruebas alternativas sobre cuál sería dicho precio en un modelo de valuación basado exclusivamente en CALICA”). ↩
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55. El Tribunal podría haber pedido a las Partes que aportaran pruebas alternativas o solicitar a los peritos realizar cálculos adicionales55 a fin de compensar adecuadamente a la Demandante, pero decidió no hacerlo.
56. El efecto práctico de las decisiones de la mayoría es que, si bien el Tribunal ha concluido que la Demandada ha violado el TLCAN al no conceder a las inversiones de la Demandante, incluida CALICA, un trato justo y equitativo, en violación del Artículo 1105 en relación tanto con La Adelita como con El Corchalito, no concede indemnización alguna por daños en relación con La Adelita y otorga una indemnización mínima (inferior al 10 % de los montos reclamados por este concepto) en lo que respecta a El Corchalito.
57. En mi opinión, estas decisiones (sumadas a la denegación por parte de la mayoría de la jurisdicción del Tribunal respecto a la Demanda Subordinada relativa a la clausura del lote de La Rosita) no constituyen una respuesta justa a los actos de la Demandada ni a las reclamaciones de la Demandante en el presente caso.
[Firmado]
Prof. Guido Santiago Tawil
Árbitro
Fecha: 27 de julio de 2026
55 Para determinar el VJM de CALICA, el modelo de la Demandante se basa en la ganancia neta de las reservas de CALICA. Para determinar dicho valor, el perito de la Demandante (Brattle) utilizó el precio de venta real o previsto [Redacted] como el precio de transferencia; o realizar otros cálculos alternativos. ↩