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BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 1277/23 -
In dem Verfahren
über
die Verfassungsbeschwerde
- Bevollmächtigte: (...) -
gegen den Beschluss des Bundesgerichtshofs
vom 27. Juli 2023 - I ZB 43/22 -
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hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
die Vizepräsidentin König
und die Richter Frank,
Wöckel
gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung
vom 11. August 1993 (BGBL I S. 1473)
am 31. Juli 2025 einstimmig beschlossen:
Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.
1 Gegenstand der Verfassungsbeschwerde ist ein Beschluss des Bundesgerichtshofs, der
die Unzulässigkeit eines ICSID-Schiedsverfahrens über eine Klage der Beschwerdeführerin-
nen gegen die Bundesrepublik Deutschland auf Grundlage des Vertrags über die Ener-
giecharta feststellte.
2 1. Im Jahr 1969 trat für die Bundesrepublik Deutschland das Übereinkommen zur Beile-
gung von Investitionsstreitigkeiten zwischen Staaten und Angehörigen anderer Staaten
vom 18. März 1965 (im Folgenden: ICSID-Übereinkommen; vgl. Gesetz zu dem Überein-
kommen vom 18. März 1965 zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten zwischen Staaten
und Angehörigen anderer Staaten; im Folgenden: InvStreitBeilG, BGBL II 1969 S. 369) in
Kraft. Nach Art. 1 des ICSID-Übereinkommens wird das Internationale Zentrum zur Beile-
gung von Investitionsstreitigkeiten (im Folgenden: ICSID-Zentrum) errichtet, dessen Zweck
es ist, nach Maßgabe dieses Übereinkommens Vergleichs- und Schiedseinrichtungen zur
Beilegung von Investitionsstreitigkeiten zwischen Vertragsstaaten und Angehörigen ande-
rer Vertragsstaaten zur Verfügung zu stellen. Das ICSID-Übereinkommen enthält zudem die
folgenden Regelungen:
(1) ¹Die Zuständigkeit des Zentrums erstreckt sich auf alle unmittelbar mit
einer Investition zusammenhängenden Rechtsstreitigkeiten zwischen ei-
nem Vertragsstaat (oder einer von diesem dem Zentrum benannten Gebiets-
körperschaft oder staatlichen Stelle) einerseits und einem Angehörigen ei-
nes anderen Vertragsstaats andererseits, wenn die Parteien schriftlich ein-
gewilligt haben, die Streitigkeiten dem Zentrum zu unterbreiten. ²Haben die
Parteien ihre Zustimmung erteilt, so kann keine von ihnen sie einseitig zu-
rücknehmen.
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[...]
Artikel 26
¹Die Zustimmung der Parteien zum Schiedsverfahren im Rahmen dieses
Übereinkommens gilt, sofern nicht etwas anderes erklärt wird, zugleich als
Verzicht auf jeden anderen Rechtsbehelf. ²Als Bedingung für seine Zustim-
mung zum Schiedsverfahren nach diesem Übereinkommen kann ein Ver-
tragsstaat die Erschöpfung der innerstaatlichen Verwaltungs- oder Gerichts-
verfahren verlangen.Artikel 41
(1) Das Gericht entscheidet selbst über seine Zuständigkeit.
(2) Jede Einrede, die eine Partei mit der Begründung erhebt, daß die Strei-
tigkeit nicht in die Zuständigkeit des Zentrums oder aus anderem Grund nicht
in die Zuständigkeit des Gerichts fällt, wird vom Gericht geprüft, das darüber
entscheidet, ob diese Einrede als Vorfrage zu behandeln oder mit der Haupt-
sache zu verbinden ist.
3 2. Der Vertrag über die Energiecharta vom 17. Dezember 1994 (im Folgenden: ECV; vgl.
Gesetz zu dem Vertragswerk vom 17. Dezember 1994 über die Energiecharta, BGBL II 1997
S. 4) wurde von der Europäischen Gemeinschaft, deren Mitgliedstaaten (mit Ausnahme Ita-
liens) und der Europäischen Atomgemeinschaft als gemischtes völkerrechtliches Abkom-
men insbesondere mit seinerzeit assoziierten osteuropäischen Staaten geschlossen. Es
handelt sich um einen multilateralen Vertrag, der private Investitionen im Bereich des
Energiesektors in den Vertragsstaaten schützen soll. Auch Staaten, die nicht der Europäi-
schen Union angehören, sind Parteien des Vertrags. Er enthält unter anderem die folgen-
den Regelungen:
(1) ¹Jede Vertragspartei fördert und schafft im Einklang mit diesem Vertrag
stabile, gerechte, günstige und transparente Bedingungen für Investoren
anderer Vertragsparteien, in ihrem Gebiet Investitionen vorzunehmen.[...]
Haben zwei oder mehr Vertragsparteien früher eine internationale Überein-
kunft geschlossen oder schließen sie später eine solche Übereinkunft, deren
Bestimmungen die in Teil III oder V dieses Vertrags behandelten Angelegen-
heiten betreffen,1. so darf Teil III oder V dieses Vertrags nicht so ausgelegt werden, als weiche
er von Bestimmungen der anderen Übereinkunft oder von dem Recht auf
diesbezügliche Streitbeilegung aufgrund der Übereinkunft ab, und
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2. so darf keine Bestimmung der anderen Übereinkunft so ausgelegt wer-
den, als weiche sie von einer Bestimmung in Teil III oder V dieses Vertrags
oder von dem Recht auf diesbezügliche Streitbeilegung aufgrund dieses Ver-
trags ab,soweit eine derartige Bestimmung für den Investor oder die Investition
günstiger ist.Artikel 26 Beilegung von Streitigkeiten zwischen einem Investor und einer
Vertragspartei(1) Streitigkeiten zwischen einer Vertragspartei und einem Investor einer
anderen Vertragspartei über eine Investition des letzteren im Gebiet der ers-
teren, die sich auf einen behaupteten Verstoß der ersteren Vertragspartei
gegen eine Verpflichtung aus Teil III beziehen, sind nach Möglichkeit gütlich
beizulegen.(2) Können solche Streitigkeiten nicht innerhalb von drei Monaten nach dem
Zeitpunkt, zu dem eine der Streitparteien um eine gütliche Beilegung er-
sucht hat, nach Absatz 1 beigelegt werden, so kann der Investor als Streit-
partei die Streitigkeit auf folgende Weise beilegen lassen:a) durch die Zivil- oder Verwaltungsgerichte der an der Streitigkeit beteilig-
ten Vertragspartei,b) im Einklang mit einem anwendbaren, zuvor vereinbarten Streitbeile-
gungsverfahren oderc) im Einklang mit den folgenden Absätzen.
(3)
a) Vorbehaltlich nur der Buchstaben b) und c) erteilt jede Vertragspartei
hiermit ihre uneingeschränkte Zustimmung, eine Streitigkeit einem interna-
tionalen Schieds- oder Vergleichsverfahren in Übereinstimmung mit diesem
Artikel zu unterwerfen.[...]
(4) Beabsichtigt ein Investor, die Streitigkeit einer Beilegung nach Absatz 2
Buchstabe c) zu unterwerfen, so hat er ferner schriftlich seine Zustimmung
zu erteilen, damit die Streitigkeit folgenden Stellen vorgelegt werden kann:a) i) dem Internationalen Zentrum zur Beilegung von Investitionsstreitigkei-
ten, das im Rahmen des am 18. März 1965 in Washington zur Unterzeich-
nung aufgelegten Übereinkommens zur Beilegung von Investitionsstrei-
tigkeiten zwischen Staaten und Angehörigen anderer Staaten (im folgen-
den als „ICSID-Übereinkommen“ bezeichnet) errichtet wurde, falls so-
wohl die Vertragspartei des Investors als auch die an der Streitigkeit be-
teiligte Vertragspartei Vertragsparteien des ICSID-Übereinkommens sind,
oder
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ii) dem Internationalen Zentrum zur Beilegung von Investitionsstreitig-
keiten, das im Rahmen des unter Buchstabe a) Ziffer i) genannten Über-
einkommens nach den Regeln über die Zusatzeinrichtung für die Abwick-
lung von Klagen durch das Sekretariat des Zentrums (im folgenden als
„Regeln für die Zusatzeinrichtung" bezeichnet) errichtet wurde, falls die
Vertragspartei des Investors oder die an der Streitigkeit beteiligte Ver-
tragspartei, aber nicht beide, Vertragspartei des ICSID-Übereinkommens
ist,b) einem Einzelschiedsrichter oder einem Ad-hoc-Schiedsgericht, das nach
der Schiedsordnung der Kommission der Vereinten Nationen für internatio-
nales Handelsrecht (im folgenden als „UNCITRAL“ bezeichnet) gebildet wird,
oderc) einem Schiedsverfahren im Rahmen des Instituts für Schiedsverfahren der
Stockholmer Handelskammer.[...]
(6) Ein nach Absatz 4 gebildetes Schiedsgericht entscheidet über die stritti-
gen Fragen in Übereinstimmung mit diesem Vertrag und den geltenden Re-
geln und Grundsätzen des Völkerrechts.[...]
(8) ¹Schiedssprüche, die auch die Zuerkennung von Zinsen umfassen kön-
nen, sind für die Streitparteien endgültig und verbindlich. [...]
4 3. Für die Republik Irland trat das ICSID-Übereinkommen am 7. Mai 1981 und der Vertrag
über die Energiecharta am 14. Juli 1999 in Kraft. Die Bundesrepublik Deutschland erklärte
am 21. Dezember 2022 den Rücktritt vom letztgenannten Vertrag (BGBL II 2023, Nr. 15). Am
27. Juni 2024 notifizierte die Europäische Union dem Verwahrer des Vertrags über die Ener-
giecharta schriftlich den Rücktritt. Irland kündigte einen Rücktritt an. Der Vertrag sieht vor,
dass eine Kündigung ein Jahr nach Eingang der Notifikation beim Verwahrer wirksam wird,
wobei seine Bestimmungen für Investitionen von dem Tag, an dem der Rücktritt der Ver-
tragspartei von dem Vertrag wirksam wird, 20 Jahre lang weitergelten (vgl. Art. 47 Abs. 2
und 3 ECV).
5 4. Die Beschwerdeführerinnen entwickeln Anlagen zur Nutzung von Wind- und Solar-
energie. Die Beschwerdeführerinnen zu 1. bis 3. sind Gesellschaften in der Rechtsform der
irischen Limited mit Sitz in Dublin. Die Beschwerdeführerin zu 2. gehört zu 94 Prozent der
Beschwerdeführerin zu 1. und zu sechs Prozent der Beschwerdeführerin zu 3. Die Be-
schwerdeführerin zu 3. gehört vollständig der Beschwerdeführerin zu 1. Seit 2022 gehört
die Beschwerdeführerin zu 1. zu 54,4 Prozent einem norwegischen Unternehmen, zu
27,5 Prozent einem japanischen Handels-, Investment- und Dienstleistungsunternehmen
und im Übrigen ihren bisherigen Gesellschaftern. Die Beschwerdeführerinnen zu 4. bis 6.
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gehören als deutsche Projektgesellschaften mit beschränkter Haftung vollumfänglich der
Beschwerdeführerin zu 2.
6 5. Im Jahr 2008 begannen die Beschwerdeführerinnen mit der Entwicklung von drei Off-
shore-Windparks in der ausschließlichen Wirtschaftszone der Bundesrepublik Deutschland
in der Nordsee. Im Jahr 2012 wurde die Zulassung der Errichtung und des Betriebs von
Windparks im Bereich der ausschließlichen Wirtschaftszone neu geregelt. Ein Planfeststel-
lungsverfahren löste das frühere Genehmigungsverfahren ab. An die Stelle des energie-
wirtschaftsgesetzlichen Netzanbindungsanspruchs trat eine Regelung über die diskrimi-
nierungsfreie Zuteilung von Kapazität auf der Grundlage des sogenannten Offshore-Netz-
entwicklungsplans (vgl. §§ 17a ff. Energiewirtschaftsgesetz i.d.F. vom 28. Dezem-
ber 2012).
7 6. Die Beschwerdeführerinnen erhoben im Jahr 2017 eine Verfassungsbeschwerde ge-
gen § 46 Abs. 3 des Gesetzes zur Entwicklung und Förderung der Windenergie auf See
(Windenergie-auf-See-Gesetz – WindSeeG), wonach mit dem 1. Januar 2017 sämtliche lau-
fenden Planfeststellungs- oder Genehmigungsverfahren zur Errichtung und zum Betrieb
von Windenergieanlagen auf See endeten, soweit die Vorhaben nicht unter den Anwen-
dungsbereich der Ausschreibungen für bestehende Projekte nach § 26 Abs. 2 WindSeeG fie-
len. Sie sahen sich in ihren Grundrechten verletzt, weil der Verfahrensstand, den sie nach
früher geltendem Recht erreicht hatten, einschließlich der bereits erteilten Genehmigung
für die Zulassung des Betriebs eines Offshore-Windparks, nach der neuen Rechtslage keine
rechtliche Bedeutung mehr hatte. Mit Beschluss vom 30. Juni 2020 entschied das Bundes-
verfassungsgericht, dass das Gesetz zur Entwicklung und Förderung der Windenergie auf
See insoweit mit Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG unvereinbar sei, als nach
Maßgabe der Entscheidungsgründe eine Ausgleichsregelung erforderlich sei (vgl. BVerfGE
155, 238 <239, 301 ff. Rn. 157 ff.> – Wind-See-Gesetz).
8 7. Als Reaktion auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts wurde § 10a Wind-
SeeG erlassen, wonach den Trägern eines beendeten Vorhabens nunmehr ein Anspruch auf
Erstattung näher bestimmter Kosten gewährt wird. Mit Anträgen vom 15. Juni 2021 bean-
tragten die Beschwerdeführerinnen zu 4. bis 6. die Erstattung von Kosten in Höhe von
2,4 Millionen Euro. Mit drei Feststellungsbescheiden vom 25. Januar 2023 stellte das Bun-
desamt für Seeschifffahrt und Hydrographie einen Entschädigungsanspruch in Höhe von
398.000 Euro fest, also ungefähr in Höhe von 16,6 Prozent der beantragten Erstattung.
Über die gegen die Feststellungsbescheide gerichteten Widersprüche ist, soweit ersicht-
lich, noch nicht entschieden worden.
9 8. Zudem beantragten die Beschwerdeführerinnen mit Schreiben vom 30. April 2021
beim ICSID-Zentrum die Einleitung eines Schiedsverfahrens gegen die Bundesrepublik
Deutschland. Ausweislich der Anspruchsbegründung vom 11. Februar 2022 machten sie,
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gestützt auf Art. 10 Abs. 1 ECV, Schadensersatz in Höhe von 331 Millionen Euro zuzüglich
Zinsen und Erstattung der mit dem Verfahren verbundenen Kosten geltend.
10 9. Mit Schriftsatz vom 17. August 2021 stellte die Bundesrepublik Deutschland beim Kam-
mergericht einen Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit des ICSID-Schiedsverfahrens
nach § 1032 Abs. 2 ZPO. Auf Grundlage der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäi-
schen Union ergebe sich, dass Art. 26 ECV im Verhältnis zwischen dem Investor eines EU-
Mitgliedstaats und einem anderen Mitgliedstaat nicht zur Anwendung komme und es da-
her an einer wirksamen Schiedsvereinbarung fehle.
11 10. Am 14. September 2021 wurde das Schiedsgericht gemäß Art. 37 ff. des ICSID-Über-
einkommens gebildet. Einen Antrag der Bundesrepublik Deutschland auf sofortige Abwei-
sung der Schiedsklage aufgrund offensichtlicher Aussichtslosigkeit wies das ICSID-Schieds-
gericht mit Zwischenentscheidung vom 18. Januar 2022 zurück.
12 11. Mit Beschluss vom 28. April 2022 wies das Kammergericht den Antrag der Bundesre-
publik Deutschland als unzulässig zurück.
13 a) Die begehrte Feststellung der Unzulässigkeit des Schiedsverfahrens gemäß § 1032
Abs. 2 ZPO könne in einem dem ICSID-Übereinkommen unterliegenden Schiedsverfahren
nicht geltend gemacht werden, weil die Regelungen des ICSID-Übereinkommens in sich
abgeschlossene Verfahrensregelungen aufwiesen, neben denen andere Rechtsbehelfe
nicht zulässig seien. Da das Schiedsgericht nach den Regeln des ICSID-Übereinkommens
selbst über seine Zuständigkeit im Sinne einer Kompetenz-Kompetenz beziehungsweise
einer Letztentscheidungskompetenz entscheide, könne § 1032 Abs. 2 ZPO daneben keine
Geltung beanspruchen.
14 b) Das Antragsverfahren gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO könne auch nicht wegen der Recht-
sprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu innereuropäischen Investitions-
streitigkeiten für zulässig erachtet werden. Zwar habe der Gerichtshof in mehreren Ent-
scheidungen deutlich gemacht, dass er die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit im innereu-
ropäischen Rechtsverkehr ablehne und Schiedsabreden für unwirksam erachte. Diese
Rechtsprechung verhalte sich jedoch nicht zu den Verfahrensvorschriften der Zivilprozess-
ordnung und deren Anwendbarkeit im Falle eines ICSID-Schiedsverfahrens. Die Beantwor-
tung der Frage, ob eine wirksame Schiedsabrede bestehe, habe zunächst das nach den Re-
gelungen des ICSID-Übereinkommens gebildete Schiedsgericht im Rahmen der ihm gemäß
Art. 41 dieses Übereinkommens eingeräumten Kompetenz zu entscheiden. Die Nichtan-
wendung des § 1032 Abs. 2 ZPO auf ein ICSID-Schiedsverfahren stelle keinen Verstoß gegen
das Unionsrecht dar. Denn die Entscheidung über die Unzulässigkeit des Antrags beinhalte
keine Würdigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und stelle
auch keinen Widerspruch zu geltendem Unionsrecht dar. Bei § 1032 Abs. 2 ZPO handele es
sich lediglich um eine Verfahrensvorschrift, die als Besonderheit des deutschen Rechts der
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Verfahrensökonomie dienen solle. Sie gehe den im deutschen Recht geltenden Verfahrens-
regelungen des ICSID-Übereinkommens nicht vor.
15 12. Das ICSID-Schiedsgericht lehnte am 17. Juli 2023 den Antrag der Beschwerdeführerin-
nen auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit der Begründung ab, die in Deutschland
angestrengten Verfahren seien schon seit längerem anhängig und begründeten daher
nicht die für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderliche Eilbedürftigkeit. Zu-
gleich sprach es die nachdrückliche Empfehlung aus, die Bundesrepublik Deutschland
möge in Zukunft keine zusätzlichen Verfahren anstrengen oder auf den Vollzug einer Ent-
scheidung des Bundesgerichtshofs gerichtete Maßnahmen ergreifen, die mit der aus-
schließlichen Zuständigkeit des Schiedsgerichts unvereinbar seien. Soweit die mit dem
deutschen Gerichtsverfahren verbundenen Kosten den Beschwerdeführerinnen einen zu-
sätzlichen Schaden verursachten, könnten sie möglicherweise eine Rechtsgrundlage fin-
den, um diese in dem laufenden Schiedsverfahren geltend zu machen (vgl. Mainstream
Renewable Power Ltd and others v. Federal Republic of Germany, ICSID Case
No. ARB/21/26, Procedural Order No. 8, 17.07.2023, Rn. 72, 78).
16 13. Mit angegriffenem Beschluss vom 27. Juli 2023 hob der Bundesgerichtshof auf die
Rechtsbeschwerde der Bundesrepublik Deutschland hin die Entscheidung des Kammerge-
richts auf und stellte fest, dass das von den Beschwerdeführerinnen eingeleitete ICSID-
Schiedsverfahren unzulässig sei. Er begründete seine Entscheidung im Wesentlichen wie
folgt:
17 a) Die internationale Zuständigkeit für den Antrag nach § 1032 Abs. 2 ZPO ergebe sich aus
der analogen Anwendung des § 1025 Abs. 2 ZPO. Das eingeleitete Schiedsverfahren finde
zwar weder im Sinne dieser Vorschrift „im Ausland" statt, noch sei der Ort des schiedsrich-
terlichen Verfahrens „noch nicht bestimmt". Soweit die delokalisierten ICSID-Schiedsver-
fahren vom Gesetzeswortlaut nicht erfasst würden, ergebe sich eine planwidrige Rege-
lungslücke. Es gebe keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber diese besondere
Konstellation habe ausgrenzen wollen. Mit den sich aus § 1025 Abs. 1 und 2 ZPO ergeben-
den drei Fallgruppen – „Schiedsort in Deutschland“, „Schiedsort im Ausland“ und „Schieds-
ort noch nicht bestimmt“ – seien für die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit im
Sinne des als Grundlage für die Schiedsverfahrensreform dienenden UNCITRAL-Modellge-
setzes alle denkbaren Konstellationen erfasst gewesen. Der deutsche Gesetzgeber habe
sich bewusst dafür entschieden, das 10. Buch der Zivilprozessordnung über den Anwen-
dungsbereich des UNCITRAL-Modellgesetzes hinaus auf alle Schiedsverfahren auszudeh-
nen. Damit seien alle nationalen und internationalen privatrechtlichen – und nicht nur
handelsrechtlichen – Schiedsverfahren und – trotz ihres engen Bezugs zum Völkerrecht –
als Sonderform auch die ICSID-Schiedsverfahren erfasst.
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18 Die Auffassung der Beschwerdeführerinnen, der Gesetzgeber habe mit der Änderung von
Art. 2 Abs. 2 InvStreitBeilG im Zuge der Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts durch Ge-
setz vom 22. Dezember 1997 (BGBL I S. 3224, Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz –
SchiedsVfG) eine abschließende Regelung für ICSID-Verfahren treffen wollen, greife nicht
durch. Habe die Vorschrift vor der Reform für das Verfahren über den Antrag, die Zulässig-
keit der Vollstreckung aus einem ICSID-Schiedsspruch festzustellen, die Vorschriften über
das Verfahren bei der Vollstreckbarerklärung inländischer Schiedssprüche, die gemäß
§ 1044 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F. auch für ausländische Schiedssprüche gegolten haben, für ent-
sprechend anwendbar erklärt, seien auf das Verfahren nunmehr ausdrücklich die Vorschrif-
ten über das Verfahren der Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedssprüche entspre-
chend anzuwenden. Dies ändere aber nichts daran, dass Art. 2 InvStreitBeilG nach wie
vor allein die postarbitrale Phase nach Erlass des Schiedsspruchs regele. Aussagen zur
(Nicht-)Anwendbarkeit von § 1025 Abs. 2 ZPO (und § 1032 Abs. 2 ZPO) bei ICSID-Schiedsver-
fahren ließen sich dem nicht entnehmen.
19 § 1025 Abs. 2 ZPO sei zudem im Einklang mit § 1062 Abs. 2 ZPO, der die örtliche Zustän-
digkeit regele, auszulegen. Sehe § 1062 Abs. 2 ZPO in Fällen, in denen „kein deutscher
Schiedsort" bestehe, für das Feststellungsverfahren des § 1032 Abs. 2 ZPO grundsätzlich
hilfsweise eine örtliche Zuständigkeit des Kammergerichts vor, offenbare eine für den Fall
des § 1032 Abs. 2 ZPO fehlende internationale Zuständigkeit auch insoweit eine planwid-
rige Regelungslücke. Es liege auch eine vergleichbare Interessenlage vor. Nach dem Willen
des Gesetzgebers, der sich im Gesetzeswortlaut manifestiert habe, sollten die deutschen
Gerichte in den in § 1025 Abs. 2 ZPO aufgeführten Fällen auch dann angerufen werden kön-
nen, wenn das Schiedsverfahren im Ausland stattfinde. Das darin zum Ausdruck kommende
Interesse an einer globalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte in den genannten Fällen
sei bei delokalisierten Schiedsverfahren nach dem ICSID-Übereinkommen ebenso gegeben
wie bei Schiedsverfahren mit Schiedsort im Ausland. Das zeige sich insbesondere an der
in der Gesetzesbegründung ausdrücklich in Bezug genommenen Regelung des § 1032
Abs. 1 ZPO zur Schiedseinrede in Klageverfahren vor dem staatlichen Gericht. Diese Einrede
mit der möglichen Folge der Unzulässigkeit der Klage werde im Fall von ICSID-Schiedsver-
fahren ebenfalls erst über eine entsprechende Geltung des § 1025 Abs. 2 ZPO eröffnet.
20 b) Der rechtzeitig gestellte Antrag nach § 1032 Abs. 2 ZPO sei auch statthaft. Die Sperrwir-
kung des ICSID-Schiedsverfahrens betreffend ein Verfahren vor den staatlichen Gerichten
greife hier ausnahmsweise wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts nicht durch.
21 aa) Nach Art. 41 Abs. 1 des ICSID-Übereinkommens entscheide das Schiedsgericht selbst
über seine Zuständigkeit. Für eine Zuständigkeit des Schiedsgerichts bereits ab der Einlei-
tung des Verfahrens durch dessen Registrierung sprächen neben systematischen Erwägun-
gen auch Sinn und Zweck des Übereinkommens, das auf eine möglichst weitreichende Ent-
koppelung von dem nationalen Recht und den staatlichen Gerichten angelegt sei. Die
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Kompetenz-Kompetenz des Schiedsgerichts gemäß Art. 41 Abs. 1 des ICSID-Übereinkom-
mens sperre demnach bei einer isolierten Betrachtung der Bestimmungen des ICSID-Über-
einkommens aufgrund des bereits eingeleiteten Schiedsverfahrens das Verfahren nach
§ 1032 Abs. 2 ZPO.
22 bb) Die Sperrwirkung des Art. 41 Abs. 1 des ICSID-Übereinkommens stehe der Statthaf-
tigkeit eines Antrags nach § 1032 Abs. 2 ZPO in der besonderen Konstellation des Streitfalls
eines Intra-EU-Investor-Staat-Schiedsverfahrens nach dem ICSID-Übereinkommen auf der
Grundlage von Art. 26 ECV jedoch wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts – auch
gegenüber dem Völkerrecht – ausnahmsweise nicht entgegen. Der Vorrang des Unions-
rechts gebiete es, dass die nationalen Gerichte, die im Rahmen ihrer Zuständigkeit die
Bestimmungen des Unionsrechts anzuwenden hätten, für die volle Wirksamkeit dieser
Bestimmungen Sorge trügen. Nach den in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Euro-
päischen Union entwickelten Grundsätzen sei im Intra-EU-Kontext eine mitgliedstaatliche
gerichtliche Kontrolle eines ICSID-Schiedsspruchs im nachgelagerten Vollstreckbarerklä-
rungsverfahren aus unionsrechtlichen Gründen – entgegen der Regelungssystematik des
ICSID-Übereinkommens – zwingend geboten. Dann jedoch gebiete es der Effektivitäts-
grundsatz („effet utile”), bei der Entscheidung über die Statthaftigkeit eines vorgelagerten
Rechtsbehelfs wie § 1032 Abs. 2 ZPO die insoweit entgegenstehende Vorschrift des Art. 41
Abs. 1 des ICSID-Übereinkommens, die über das Zustimmungsgesetz einfaches Bundes-
recht darstelle, unangewendet zu lassen, um so dem Unionsrecht frühestmöglich zur Wirk-
samkeit zu verhelfen.
23 c) Der nationale Gesetzgeber habe mit § 1032 Abs. 2 ZPO aus verfahrensökonomischen
Gründen bewusst einen besonderen, dem Schiedsverfahren (jedenfalls zunächst) vorgela-
gerten Rechtsbehelf geschaffen. Der Anwendungsvorrang des Unionsrechts werde daher
nicht durch eine unzulässige Auslegung des nationalen Rechts contra legem erreicht. Denn
die Statthaftigkeit des Antrags nach § 1032 Abs. 2 ZPO ergebe sich aus dem Wortlaut der
Vorschrift. Der Vorrang des Unionsrechts sei auch nicht ausnahmsweise nach Art. 351 Abs. 1
AEUV ausgeschlossen. Diese Vorschrift, die sich auf Übereinkünfte, die vor dem 1. Ja-
nuar 1958 oder, im Falle späterer beigetretener Staaten, vor dem Zeitpunkt ihres Beitritts
geschlossen wurden, beziehe, sei nach ihrem Wortlaut im Streitfall nicht direkt anwend-
bar. Eine analoge Anwendung auf Fallgestaltungen, in denen Rechte und Pflichten aus
Übereinkünften betroffen sind, die zwar – wie hier – nach den in der Vorschrift genannten
Zeitpunkten geschlossen wurden, aber einen Sachbereich betreffen, für den die Union erst
später durch Kompetenzzuwachs zuständig geworden ist, scheide nach der Rechtspre-
chung des Gerichtshofs der Europäischen Union aus.
24 d) Das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag nach § 1032 Abs. 2 ZPO liege vor. Insbeson-
dere sei das Feststellungsverfahren nicht objektiv sinnlos. Es entfalte rechtliche und fakti-
sche Wirkungen. Eine Feststellung der Unzulässigkeit des Schiedsverfahrens nach § 1032
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Abs. 2 ZPO verhindere die spätere Vollstreckbarerklärung eines ICSID-Schiedsspruchs in
Deutschland. Von einer vorgelagerten Feststellungsentscheidung eines deutschen obers-
ten Gerichts könne darüber hinaus eine starke Signalwirkung für andere an das Unions-
recht gebundene staatliche Gerichte sowie für Drittstaaten in Anerkennungs- oder Voll-
streckbarerklärungsverfahren und auch für das bereits eingeleitete ICSID-Schiedsverfahren
ausgehen. Ein Schiedsgericht sei verpflichtet, auf einen wirksamen Schiedsspruch hinzu-
wirken. Dabei habe es zu berücksichtigen, dass die Europäische Kommission über Mittel
verfüge, um die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union praktisch durch-
zusetzen. Die Befolgung eines unionsrechtswidrigen Schiedsspruchs könne eine unzuläs-
sige staatliche Beihilfe darstellen, was wiederum zu einem Vertragsverletzungsverfahren
gegen den beklagten Mitgliedstaat führen könne. Die Entscheidung im Schiedsverfahren
Green Power Partners v. Spanien, in der ein Schiedsgericht die Zustimmung eines Mitglied-
staats zur Schiedsvereinbarung nach Art. 26 ECV in einem Intra-EU-Streit wegen Verstoßes
gegen das Unionsrecht für unwirksam erachtet und dementsprechend seine Zuständigkeit
verneint habe, spreche dagegen, dass Schiedsgerichte einer unionsrechtlich begründeten
Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung grundsätzlich unzugänglich seien.
25 e) Der Antrag nach § 1032 Abs. 2 ZPO sei auch begründet. Das Schiedsverfahren sei man-
gels wirksamer Schiedsvereinbarung unzulässig.
26 Der Streitbeilegungsmechanismus in Art. 26 Abs. 2 Buchstabe c ECV verstoße nach der
nunmehr ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union mit Blick auf
Intra-EU-Investor-Staat-Schiedsverfahren wie im Streitfall gegen das Unionsrecht. Wegen
der Unvereinbarkeit insbesondere mit Art. 267, 344 AEUV fehle es an einer wirksamen Ein-
willigung und damit an einem Angebot der Bundesrepublik Deutschland zum Abschluss ei-
ner Schiedsvereinbarung. Diese Rechtsprechung finde auch auf Intra-EU-Investor-Staat-
Schiedsverfahren nach dem ICSID-Übereinkommen Anwendung. Der Gerichtshof differen-
ziere nicht zwischen den einzelnen Schiedsregeln, die Art. 26 Abs. 2 Buchstabe c in Verbin-
dung mit Abs. 4 Buchstaben a bis c ECV zur Auswahl stelle und die auch ein ICSID-Schieds-
verfahren umfassten.
27 f) Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV sei
nicht veranlasst.
28 Es sei bereits geklärt, dass auch ein Intra-EU-Investor-Staat-ICSID-Schiedsverfahren auf
der Grundlage des Art. 26 Abs. 2 Buchstabe c, Abs. 3 Buchstabe a, Abs. 4 Buchstabe a ECV mit
dem Unionsrecht unvereinbar sei. Dass der Grundsatz der Effektivität des Unionsrechts so-
wie die Verpflichtung der Mitgliedstaaten aus Art. 19 Abs. 1 UAbs. 2 EUV eine möglichst
frühe Prüfung der Zulässigkeit von Intra-EU-Investor-Staat-Schiedsverfahren auf der
Grundlage des Vertrags über die Energiecharta geböten, sei ebenso zweifelsfrei zu
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beantworten. Die Auslegung des § 1032 Abs. 2 ZPO betreffe hingegen das nationale Ver-
fahrensrecht und obliege nicht der Auslegung durch den Gerichtshof der Europäischen
Union.
29 Der Senat habe bereits in der Rechtssache Achmea entschieden, dass die Rechtsprechung
des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Unwirksamkeit von Schiedsvereinbarungen in
bi- und multilateralen Investitionsschutzabkommen nicht ultra vires ergangen sei, sodass
auch vor diesem Hintergrund keine Vorlage veranlasst sei (unter Verweis auf BGH, Be-
schluss vom 31. Oktober 2018 - I ZB 2/15 -, juris, Rn. 62 ff.). Zudem sei der Gerichtshof der
Europäischen Union zur Auslegung von durch die Europäische Union geschlossenen inter-
nationalen Übereinkünften wie dem Vertrag über die Energiecharta befugt. Er habe sich
auf eine Auslegung des Art. 26 ECV allein im Intra-EU-Kontext beschränkt und gerade keine
uneingeschränkte Unanwendbarkeit statuiert. Hierbei habe er seine Kompetenzen nicht
überschritten. In der Rechtssache Komstroy (unter Verweis auf EuGH, Komstroy,
02.09.2021, C-741/19, EU:C:2021:655, Rn. 42 ff., 66) seien dem Gerichtshof Ausführungen
im Rahmen eines obiter dictums, denen zufolge Art. 26 Abs. 2 Buchstabe c ECV dahin aus-
zulegen sei, dass er auf Investitionsstreitigkeiten zwischen einem Mitgliedstaat und einem
Investor aus einem anderen Mitgliedstaat nicht anwendbar sei, nicht versagt – und mithin
nicht ultra vires – gewesen. Der Gerichtshof habe sich auch nicht über Art. 351 Abs. 1 AEUV
hinweggesetzt und vielmehr eine analoge Anwendung dieser Vorschrift mit Blick auf die
erforderliche enge Auslegung dieser Ausnahmevorschrift nachvollziehbar abgelehnt. Ein
Verstoß der Entscheidungen des Gerichtshofs gegen die allgemeinen Regeln des Völker-
rechts oder das Wiener Übereinkommen vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge
liege ebenfalls nicht vor. Die Mitgliedstaaten hätten durch den Beitritt zur Europäischen
Union ihre völkerrechtliche Dispositionsbefugnis beschränkt und untereinander auf die
Ausübung mit dem Unionsrecht kollidierender völkervertraglicher Rechte verzichtet.
30 Mit dem Einwand, es mangele den Entscheidungen des Gerichtshofs an einer Verhältnis-
mäßigkeitsprüfung, könne ebenfalls kein Ultra-vires-Akt begründet werden. Dieser Ein-
wand betreffe nicht den nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 4 EUV auch bei der Kompetenz-
verteilung der Europäischen Union zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als
Korrektiv zum Schutz mitgliedstaatlicher Zuständigkeiten. Die Entscheidungen beträfen
nämlich die Abgrenzung der Zuständigkeiten staatlicher von Schiedsgerichten bei der Aus-
legung und Anwendung des Unionsrechts. Unabhängig davon gebe es keine Anhaltspunkte
dafür, dass die Entscheidungen in der Sache nicht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
genügten, um das legitime Ziel der Sicherstellung der Kohärenz, der vollen Geltung und
Autonomie des Unionsrechts zu erreichen.
31 1. Mit ihrer am 1. September 2023 fristgerecht eingegangenen Verfassungsbeschwerde
rügen die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1 in
[Page 13]
Verbindung mit Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG, Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 2 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG sowie Art. 3 Abs. 1 GG.
32 a) Der angegriffene Beschluss verletze sie wegen Überschreitung der verfassungsrechtli-
chen Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung in ihrem Recht aus Art. 2 Abs. 1 in Verbin-
dung mit Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG .
33 Der Bundesgerichtshof habe in unvertretbarer Weise das Bestehen einer Regelungslücke
angenommen. Mit seiner Prämisse, es gebe „keinen Anhaltspunkt“ dafür, dass der Gesetz-
geber die „besondere Konstellation" eines schiedsrichterlichen Verfahrens nach dem ICSID-
Übereinkommen habe „ausgrenzen“ wollen, verzichte er auf die erforderliche positive
Feststellung der Planwidrigkeit der Lücke aufgrund konkreter Umstände. Der Gesetzesbe-
gründung lasse sich kein Hinweis auf eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers ent-
nehmen, den Anwendungsbereich des 10. Buchs der Zivilprozessordnung auf schiedsrich-
terliche Verfahren nach dem ICSID-Übereinkommen auszudehnen. Die Gesetzesbegrün-
dung mache mit der Betonung, dass die Regelungen auf alle Schiedsverfahren Anwendung
fänden, lediglich deutlich, dass die Regelungen nicht nur auf Schiedsverfahren des inter-
nationalen Handelsrechts, sondern auch auf nationale Schiedsverfahren Anwendung fin-
den sollten.
34 Der Bundesgerichtshof lasse zudem außer Betracht, dass vor der zum 1. Januar 1998 in
Kraft getretenen Reform des Schiedsverfahrensrechts das 10. Buch der Zivilprozessordnung
keine vergleichbare Regelung zu § 1025 Abs. 2 in Verbindung mit § 1032 Abs. 2 ZPO ent-
halten habe. Ebenso wenig habe das bereits im Jahr 1969 verabschiedete Investitionsstrei-
tigkeitenbeilegungsgesetz eine Regelung enthalten, nach der die deutschen Gerichte für
die Feststellung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens
nach dem ICSID-Übereinkommen zuständig gewesen wären. Auch der seinerzeitigen Ge-
setzesbegründung lasse sich nichts zu einer Absicht des Gesetzgebers entnehmen, Rege-
lungen zu treffen, die über das nach dem ICSID-Übereinkommen Notwendige hinausgin-
gen oder gar im Widerspruch zu der vom ICSID-Übereinkommen vorgegebenen Kompe-
tenzverteilung stünden. Hätte der Gesetzgeber im Rahmen der Reform des Schiedsverfah-
rensrechts eine substantielle – und im Widerspruch zu Art. 41 ICSID-Übereinkommen ste-
hende - Kompetenzerweiterung der deutschen Gerichte beabsichtigt, wäre zu erwarten
gewesen, dass dies in den Gesetzesmaterialien irgendeinen Niederschlag gefunden hätte.
35 Schließlich zeige der Bundesgerichtshof auch keine vergleichbare Interessenlage auf. Er
rechtfertige die analoge Anwendung des § 1025 Abs. 2 ZPO, soweit dieser auf § 1032
Abs. 2 ZPO verweise (Prüfung der Zulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens), damit,
dass anderenfalls eine analoge Anwendung von § 1025 Abs. 2 ZPO, soweit dieser auf
§ 1032 Abs. 1 ZPO verweise (Schiedseinrede), auf das schiedsrichterliche Verfahren nach
dem ICSID-Übereinkommen nicht möglich wäre. Es sei methodisch nicht vertretbar, eine
[Page 14]
Analogie damit zu begründen, dass ohne sie eine andere Analogie nicht möglich sei. Auch
sei die von ihm postulierte vermeintlich vergleichbare Interessenlage an einer entspre-
chenden Anwendung von § 1032 Abs. 1 ZPO (Schiedseinrede) und § 1032 Abs. 2 ZPO (Prü-
fung der Zulässigkeit des Schiedsverfahrens) in der Sache keineswegs selbsterklärend. Für
eine analoge Anwendung von § 1025 Abs. 2 ZPO, soweit er auf § 1032 Abs. 1 ZPO verweise,
könne immerhin streiten, dass ein deutsches Gericht gemäß § 1032 Abs. 1 ZPO analog eine
Klage im Falle der Einleitung eines schiedsrichterlichen Verfahrens nach dem ICSID-Über-
einkommen als unzulässig zurückweisen und so den Art. 26 Satz 1 ICSID-Übereinkommen,
wonach die Zustimmung zum Schiedsverfahren Rechtsbehelfe vor anderen Gerichten
sperre, durchsetzen könne. Vergleichbare Anknüpfungspunkte für eine analoge Anwen-
dung des § 1025 Abs. 2 ZPO, soweit er auf § 1032 Abs. 2 ZPO verweise, seien hingegen nicht
ersichtlich.
36 Das vom Bundesgerichtshof gewonnene Ergebnis widerspreche dem verfassungsrechtli-
chen Gebot der völkerrechtsfreundlichen Auslegung und überschreite damit die Grenzen
der richterlichen Rechtsfortbildung. Der Bundesgerichtshof habe in dem Beschluss selbst
dargestellt, dass nach Art. 41 Abs. 1 des ICSID-Übereinkommens einzig und allein das ge-
bildete ICSID-Schiedsgericht zur Klärung der Frage der Zuständigkeit im Sinne von Art. 25
des ICSID-Übereinkommens das kompetente Forum sei. Er habe seine Verpflichtung zu ei-
ner völkerrechtskonformen Auslegung verfehlt und zudem unberücksichtigt gelassen, dass
es an einem klaren Bekunden des Gesetzgebers fehle, sich über eine völkerrechtliche Ver-
pflichtung hinwegsetzen zu wollen. Die vom Bundesgerichtshof postulierte Auslegung
könne auch deshalb keinen Bestand haben, weil die deutschen Gerichte damit ermächtigt
würden, jedes Schiedsverfahren zwischen einem Investor eines EU-Mitgliedstaats und ei-
nem anderen Mitgliedstaat für unzulässig zu erklären, obwohl es an jedem Bezug zur Bun-
desrepublik Deutschland oder deutschen Unternehmen fehle. Die damit begründete Aus-
weitung deutscher Rechtsprechungsgewalt auf rein externe Sachverhalte sei international
ohne Vorbild.
37 Die Analogie sei ferner nicht unionsrechtlich geboten gewesen. Der Anwendungsvorrang
könne zur Unanwendbarkeit einer Bestimmung führen, gebe aber für den Fall der Erwei-
terung des Anwendungsbereichs einer Norm nichts her. Der Grundsatz der Effektivität lasse
sich ebenfalls nicht heranziehen. Es sei nicht ersichtlich, welches Deutschland durch die
Unionsrechtsordnung eingeräumte Recht dadurch beeinträchtigt sein könnte, dass der
Bundesgerichtshof die Erweiterung des Anwendungsbereichs einer Norm des deutschen
Prozessrechts zugunsten Deutschlands unterlasse. Im Übrigen differenziere der Gerichts-
hof der Europäischen Union klar zwischen der Pflicht der Mitgliedstaaten, die Ungültigkeit
einer unionsrechtswidrigen Schiedsklausel vor dem Schiedsgericht zu rügen, und der
Pflicht der nationalen Gerichte, einer Klage stattzugeben, die auf die Aufhebung eines
Schiedsspruchs wegen einer unionsrechtswidrigen Schiedsvereinbarung gerichtet sei.
[Page 15]
38 b) Ferner verletze die angegriffene Entscheidung das Recht auf den gesetzlichen Richter
nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG in mehrfacher Hinsicht. Erstens habe es der Bundesgerichts-
hof entgegen Art. 100 Abs. 2 GG unterlassen, dem Bundesverfassungsgericht die Frage vor-
zulegen, ob die allgemeine Regel des Völkerrechts „pacta sunt servanda" dergestalt Teil
des Bundesrechts sei, dass sie für die Beschwerdeführerinnen als partiellen Völkerrechts-
subjekten unmittelbar das Recht erzeuge, von der Bundesrepublik Deutschland die Einhal-
tung der auf Art. 26 Abs. 2 Buchstabe c ECV in Verbindung mit Art. 25 ICSID-Übereinkommen
beruhenden Schiedsvereinbarung zu verlangen. Zweitens verletze es Art. 101 Abs. 1 Satz 2
GG, wenn die Judikative ohne gesetzliche Grundlage und gegen den Wortlaut des Gesetzes
eine eigene Zuständigkeit für Rechtsstreitigkeiten postuliere, die nach den Gesetzen ande-
ren Gerichten zugewiesen worden sei. Das ICSID-Schiedsgericht sei gesetzlicher Richter.
Drittens entziehe der angegriffene Beschluss den Beschwerdeführerinnen ihren gesetzli-
chen Richter auch deswegen, weil der Bundesgerichtshof willkürlich die in Art. 267 Abs. 3
AEUV begründete Vorlagepflicht letztinstanzlicher Gerichte verletzt habe. Der Gerichtshof
der Europäischen Union habe die Frage der Vereinbarkeit eines EU-Investor-Staat-ICSID-
Schiedsverfahrens gemäß Art. 26 ECV mit dem Unionsrecht noch nicht geklärt.
39 c) Aus denselben Gründen rügen die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung ihres all-
gemeinen Justizgewährleistungsanspruchs aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3
GG. Zudem sei ihr verfassungsrechtlicher Vertrauensschutz aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung
mit Art. 20 Abs. 3 GG durch die angegriffene Entscheidung verletzt. Der Bundesgerichtshof
habe ihr schutzwürdiges Vertrauen in die fortbestehende Zulässigkeit des vom Vertrag
über die Energiecharta vorgesehenen Streitbeilegungsverfahrens nicht berücksichtigt.
Schließlich verstoße der Bundesgerichtshof gegen das Willkürverbot aus Art. 3 Abs. 1 GG,
denn dessen Beschluss beruhe auf einer unzulässigen Rechtsfortbildung des Gerichtshofs
der Europäischen Union, die einen Ultra-vires Akt darstelle. Der vom Gerichtshof zugrunde
gelegte Autonomiebegriff sei ungeeignet, eine Verdrängung völkerrechtlicher Gerichts-
barkeiten zu rechtfertigen. Die Herleitung dieser Autonomie aus Art. 344 AEUV werde nicht
begründet. Dass Schiedsgerichte von vornherein aus dem Anwendungsbereich des Art. 267
AEUV ausgeschlossen würden, sei evident falsch. Zudem sei die Erstreckung der für bilate-
rale Investitionsschutzabkommen entwickelten Achmea-Rechtsprechung auf multilaterale
Abkommen methodisch nicht nachvollziehbar. Der Gerichtshof berücksichtige nicht, dass
in dem Text des Vertrags über die Energiecharta keine Trennungsklausel enthalten sei. Die
Kompetenzüberschreitung sei offensichtlich, weil der Gerichtshof nicht ausführe, wie sich
die Grundrechte der Investoren zur unterstellten Gefährdung der Autonomie des Unions-
rechts verhielten. Es liege auch eine strukturell bedeutsame Kompetenzverschiebung vor,
denn Mitgliedstaaten der Europäischen Union werde die Kompetenz genommen, sich in
einem völkerrechtlichen Vertrag Investoren der anderen Vertragspartei gegenüber einer
Schiedsgerichtsbarkeit zu unterwerfen.
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40 2. Die Bundesregierung hat Stellung genommen, zweifelt an der hinreichenden Substan-
tiierung der Verfassungsbeschwerde und hält sie jedenfalls für unbegründet.
41 a) Der angegriffene Beschluss überschreite nicht die durch Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 20 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 GG bestimmten Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung. Er be-
ruhe auf einer methodisch zutreffenden und unionsrechtlich gebotenen Rechtsauslegung,
die damit als vertretbar im Sinne des verfassungsrechtlichen Maßstabs einzustufen sei. Das
Ergebnis des Bundesgerichtshofs füge sich nahtlos in die Konzeption des 10. Buches der
Zivilprozessordnung ein. Da die Reform des deutschen Schiedsverfahrensrechts auf eine
Lockerung des Territorialitätsgrundsatzes abgezielt habe, könnten auch vermeintlich de-
lokalisierte Schiedsverfahren problemlos in den Anwendungsbereich des 10. Buches der
Zivilprozessordnung fallen.
42 b) Die analoge Anwendung des § 1025 Abs. 2 ZPO auf Intra-EU-ICSID-Schiedsverfahren
stehe im Einklang mit den Wertungen der Verfassung, insbesondere mit deren Völker-
rechts- und Europarechtsfreundlichkeit.
43 Der Beschluss verletze bereits nicht Art. 41 des ICSID-Übereinkommens. Der Feststel-
lungsbeschluss eines (staatlichen) Gerichts entfalte keine unmittelbare Rechtswirkung ge-
genüber einem ICSID-Schiedsgericht. § 1032 Abs. 3 ZPO stelle ausdrücklich klar, dass die
schiedsrichterliche Entscheidungsbefugnis unangetastet bleibe. Im Übrigen sei der An-
wendungsbereich des § 1032 Abs. 2 ZPO zeitlich eng gefasst, denn der Antrag sei über-
haupt nur bis zur Bildung des Schiedsgerichts zulässig. Die Kommunikation der Streitpar-
teien laufe zu diesem Zeitpunkt allein über das ICSID-Sekretariat, welchem keine Zustän-
digkeitsprüfung und keine dem ICSID-Schiedsgericht vergleichbaren Funktionen zukämen.
Ein Schiedsgericht, dessen Entscheidungskompetenz Art. 41 des ICSID-Übereinkommens
nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen zu schützen bezwecke, existiere somit also nicht.
44 Doch selbst wenn man einen solchen Eingriff annähme, wäre die von den Beschwerde-
führerinnen herangezogene Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes hierdurch nicht
beeinträchtigt. Denn es widerspreche nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsge-
richts nicht dem Ziel der Völkerrechtsfreundlichkeit, wenn der Gesetzgeber ausnahms-
weise Völkervertragsrecht – allerdings nur unter Inkaufnahme entsprechender Konsequen-
zen im Staatenverkehr – nicht beachte, sofern nur auf diese Weise ein Verstoß gegen tra-
gende Grundsätze der Verfassung abzuwenden sei (mit Verweis auf BVerfGE 123, 267
<400 f.>).
45 Die Rechtsauslegung des Bundesgerichtshofs sei aufgrund des unionsrechtlichen Anwen-
dungsvorrangs geboten gewesen und stehe im Einklang mit dem Grundsatz der Euro-
parechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes. Die Vorgaben des Unionsrechts zum Umgang
mit Intra-EU-Investor-Staat-Schiedsverfahren seien somit auch gegenüber dem ICSID-Über-
einkommen und dem Grundsatz der völkerrechtsfreundlichen Auslegung vorrangig zu
[Page 17]
beachten gewesen. Wie die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ver-
deutliche, bärgen Intra-EU-Investor-Staat-Schiedsverfahren die Gefahr einer schwerwie-
genden Beeinträchtigung der Unionsrechtsordnung. Um eine solche möglichst effektiv ab-
zuwenden, habe jedes nationale Gericht das vom Gerichtshof der Europäischen Union for-
mulierte Vollstreckungsverbot von Intra-EU-Investor-Staat-Schiedssprüchen im Rahmen
seiner Rechtsprechung so früh wie möglich umzusetzen. Aufgrund des unionsrechtlichen
Anwendungsvorrangs sowie des unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatzes müssten deut-
sche Stellen Verstöße gegen das Unionsrecht vermeiden, soweit es im Rahmen methodisch
vertretbarer Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts möglich sei. Diese aus dem
Unionsrecht resultierende Pflicht deutscher Gerichte, einen im nationalen Recht bestehen-
den Auslegungsspielraum soweit wie möglich auszuschöpfen, stelle zugleich ein verfas-
sungsrechtliches Optimierungsgebot dar. Zur Umsetzung dieses Gebots, das der Erreichung
unionsrechtskonformer Zustände diene, zähle auch die Erweiterung normativer Anwen-
dungsbereiche (mit Verweis auf BVerfGE 129, 78 <99>). Der Bundesgerichtshof sei nach
dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz sowie dem verfassungsrechtlichen Gebot der
unionsrechtskonformen Auslegung dazu angehalten gewesen, sicherzustellen, dass der
Anwendungsbereich des § 1032 Abs. 2 ZPO auch in der Konstellation eines Intra-EU-ICSID-
Schiedsverfahrens eröffnet werde. Zudem seien im vorliegenden Fall keine nachteiligen
Konsequenzen im Staatenverkehr zu besorgen, da die Unanwendbarkeit des ICSID-Über-
einkommens aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts vorliegend allein den
Intra-EU-Kontext und damit eine innereuropäische Angelegenheit betreffe. Aus Sicht des
Gerichtshofs der Europäischen Union bestehe kein rechtliches Interesse der anderen ICSID-
Vertragsstaaten, dass ein Intra-EU-ICSID-Schiedsverfahren durchgeführt und ein Intra-EU-
ICSID-Schiedsspruch innerhalb der Union vollstreckt werde.
46 Es liege ferner keine Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter vor. Insbeson-
dere seien die Beschwerdeführerinnen nicht wegen einer unterlassenen Anrufung des Ge-
richtshofs der Europäischen Union in ihrem Recht auf den gesetzlichen Richter verletzt wor-
den. Schließlich werde ihr diesbezügliches Recht nicht dadurch beeinträchtigt, dass ihnen
das Schiedsgericht als Richter entzogen werde. Ein Investor-Staat-Schiedsgericht sei schon
kein gesetzlicher Richter im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Außerdem werde den Be-
schwerdeführerinnen der Zugang zum ICSID-Schiedsgericht nicht entzogen. Sie betrieben
das Schiedsverfahren weiter und ihre Stellung in diesem Verfahren werde durch den ange-
griffenen Beschluss nicht verändert.
47 3. Dem Bundesverfassungsgericht haben die Akten des Ausgangsverfahrens vorgelegen.
48 Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen, weil Annahme-
gründe nach § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vorliegen. Der Verfassungsbeschwerde kommt we-
der grundsätzliche Bedeutung zu, noch ist ihre Annahme zur Durchsetzung der in § 90
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Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte der Beschwerdeführerinnen angezeigt. Denn die Verfas-
sungsbeschwerde ist unzulässig. Die Beschwerdeführerinnen haben weder die Möglich-
keit einer Grundrechtsverletzung (1.) noch ihr Rechtsschutzbedürfnis (2.) hinreichend sub-
stantiiert dargelegt.
49 1. Soweit die Beschwerdeführerinnen vortragen, der Bundesgerichtshof habe die Gren-
zen richterlicher Rechtsfortbildung durch einen unvertretbaren Analogieschluss über-
schritten, bei der Auslegung der von ihm herangezogenen gesetzlichen Vorschriften den
Grundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes missachtet und die Achmea-
Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union als Ultra-vires-Akt bei der Ausle-
gung nicht heranziehen dürfen (a), haben sie eine Verletzung ihres Grundrechts aus Art. 2
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG nicht substantiiert dargetan (b).
50 a) aa) Auslegung und Anwendung der Gesetze durch die Gerichte stehen mit dem Rechts-
staatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) im Einklang, wenn sie sich in den Grenzen vertretbarer Aus-
legung und zulässiger richterlicher Rechtsfortbildung bewegen. Art. 2 Abs. 1 GG gewähr-
leistet in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG, dass gerichtliche Entscheidungen diesen Anfor-
derungen genügen (vgl. BVerfGE 128, 193 <206 ff.>; 132, 99 <127 Rn. 73>; 149, 126
<154 f. Rn. 72 ff.>).
51 Maßgebend für die Auslegung von Gesetzen ist der in der Norm zum Ausdruck kommende
objektivierte Wille des Gesetzgebers, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem
Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist (vgl. BVerfGE 1, 299 <312>; 11, 126
<130 f.>; 105, 135 <157>; 133, 168 <205 Rn. 66>; 144, 20 <212 f. Rn. 555>; 163, 1 <27
Rn. 54> - Windenergie im Wald; 168, 1 <40 f. Rn. 118> – Beteiligungsidentische Schwes-
terpersonengesellschaften). Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers die-
nen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der
Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entste-
hungsgeschichte, die einander nicht ausschließen, sondern sich gegenseitig ergänzen. Un-
ter ihnen hat keine einen unbedingten Vorrang vor einer anderen (vgl. BVerfGE 11, 126
<130>; 105, 135 <157>; 133, 168 <205 Rn. 66>; 144, 20 <213 Rn. 555>; 157, 223 <263 f.
Rn. 106> - Berliner Mietendeckel; 168, 1 <40 f. Rn. 118>). Ausgangspunkt der Auslegung
ist der Wortlaut der Vorschrift. Er gibt allerdings nicht immer hinreichende Hinweise auf
den Willen des Gesetzgebers. Unter Umständen wird erst im Zusammenhang mit Sinn und
Zweck des Gesetzes oder anderen Auslegungsgesichtspunkten die im Wortlaut ausge-
drückte, vom Gesetzgeber verfolgte Regelungskonzeption deutlich, der sich das Gericht
nicht entgegenstellen darf (vgl. BVerfGE 122, 248 <283> – abw. M.; 133, 168 <205 Rn. 66>).
Seine Aufgabe beschränkt sich darauf, die intendierte Regelungskonzeption bezogen auf
den konkreten Fall – auch unter gewandelten Bedingungen – möglichst zuverlässig zur
Geltung zu bringen (vgl. BVerfGE 96, 375 <394 f.>; 133, 168 <205 Rn. 66>). In keinem Fall
darf richterliche Rechtsfindung das gesetzgeberische Ziel der Norm in einem wesentlichen
[Page 19]
Punkt verfehlen oder verfälschen oder an die Stelle der Regelungskonzeption des Gesetz-
gebers gar eine eigene treten lassen (vgl. BVerfGE 78, 20 <24> m.w.N.; 119, 247 <274>;
133, 168 <205 Rn. 66>; 138, 64 <93 f. Rn. 86>;168, 1 <40 f. Rn. 118>).
52 Zu den Aufgaben der Rechtsprechung gehört die Rechtsfortbildung (vgl. BVerfGE 149, 126
<154 Rn. 73>; 168, 1 <45 Rn. 130>). Hierzu zählt auch der Analogieschluss (vgl. BVerfGE 82,
6 <12 f.>; 132, 99 <128 Rn. 77>; 168, 1 <45 Rn. 130>). Anlass zu richterlicher Rechtsfortbil-
dung kann gegeben sein, wenn Lücken des geschriebenen Rechts bestehen oder Wer-
tungswidersprüche aufgelöst werden müssen (vgl. BVerfGE 34, 269 <287>; 126, 286
<306>). Richterliche Rechtsfortbildung darf jedoch nicht dazu führen, dass die Gerichte ihre
eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers set-
zen (vgl. BVerfGE 82, 6 <12 f.>; 128, 193 <210>; 132, 99 <127 Rn. 75>; 149, 126 <154
Rn. 73>; 168, 1 <45 Rn. 130>). Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung
den Wortlaut des Gesetzes hintanstellt und sich über den klar erkennbaren Willen des Ge-
setzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legiti-
mierten Gesetzgebers ein (vgl. BVerfGE 118, 212 <243 f.>; 128, 193 <210>; 132, 99 <127 f.
Rn. 75>; 133, 168 <205 f. Rn. 66>; 134, 204 <238 Rn. 115>; 149, 126 <154 Rn. 73>; 168, 1
<45 Rn. 130>). Für die Frage, welche Regelungskonzeption dem Gesetz zugrunde liegt,
kommt neben dem Wortlaut der Vorschrift auch der Systematik und den Gesetzesmateria-
lien eine nicht unerhebliche Bedeutung zu (vgl. BVerfGE 133, 168 <205 f. Rn. 66>; 135, 126
<151 f. Rn. 81>; 137, 350 <367 Rn. 43>; 138, 261 <281 Rn. 46>; 145, 171 <215 Rn. 121>;
149, 126 <154 f. Rn. 74>; 168, 1 <45 f. Rn. 131>).
53 Da die Rechtsfortbildung das einfache Recht betrifft, obliegt die Beantwortung der Frage,
ob und in welchem Umfang gewandelte Verhältnisse neue rechtliche Antworten erfordern,
wiederum den Fachgerichten. Das Bundesverfassungsgericht darf deren Würdigung daher
grundsätzlich nicht durch seine eigene ersetzen (vgl. BVerfGE 82, 6 <13>; 128, 193 <211>).
Seine Kontrolle beschränkt sich darauf, ob die rechtsfortbildende Auslegung durch die
Fachgerichte die gesetzgeberische Grundentscheidung und dessen Ziele respektiert und ob
sie den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung folgt (vgl. BVerfGE 96, 375 <395>;
113, 88 <104>; 122, 248 <258>; 128, 193 <210 f.>; 132, 99 <128>).
54 Die fachgerichtliche Beurteilung, ob der Sachverhalt eine Analogie rechtfertigt, unter-
liegt nur in eingeschränktem Umfang der verfassungsgerichtlichen Kontrolle. Die Beant-
wortung der Frage, ob eine Gesetzeslücke oder eine abschließende Regelung vorliegt, er-
fordert im gleichen Maße eine rechtliche Wertung wie die Lösung des Problems, in welcher
Weise die Lücke zu schließen ist (vgl. BVerfGE 82, 6 <13>). Sie setzt eine Betrachtung des
einfachen Gesetzesrechts voraus, zu dessen Erforschung das Bundesverfassungsgericht
nicht berufen ist (vgl. BVerfGE 18, 85 <93>; 82, 6 <13>). Die Beantwortung der Frage, ob
sich die tatsächlichen Verhältnisse seit Schaffung der Norm in einer deren analoge Anwen-
dung rechtfertigenden Weise verändert haben, obliegt zunächst ebenfalls den
[Page 20]
Fachgerichten. Auch wenn sich bei der Rechtsfortbildung in verstärktem Maße das Problem
des Umfangs richterlicher Gesetzesbindung stellt, ist die verfassungsgerichtliche Kontrolle
analoger Rechtsanwendung darauf beschränkt, ob das Fachgericht in vertretbarer Weise
eine einfachgesetzliche Lücke angenommen und geschlossen hat und ob diese Erweite-
rung des Normenbereichs Wertungen der Verfassung, namentlich Grundrechten wider-
spricht (vgl. BVerfGE 82, 6 <13>).
55 bb) Der Grundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit hat Verfassungsrang. Er leitet sich aus
einer Zusammenschau der verfassungsrechtlichen Vorschriften her, die das Verhältnis
Deutschlands zur internationalen Staatengemeinschaft zum Gegenstand haben (vgl.
BVerfGE 141, 1 <26 f. Rn. 65> m.w.N.). Dieser Grundsatz gebietet, die nationalen Gesetze
nach Möglichkeit so auszulegen, dass ein Konflikt mit völkerrechtlichen Verpflichtungen
der Bundesrepublik Deutschland nicht entsteht (vgl. BVerfGE 74, 358 <370>; 83, 119
<128>; 111, 307 <317 f.>; 120, 180 <200 f.>; 128, 326 <367 f.>; 141, 1 <29 f. Rn. 71>). Im
Rahmen geltender methodischer Grundsätze ist daher von mehreren möglichen Auslegun-
gen eines Gesetzes grundsätzlich eine völkerrechtsfreundliche zu wählen (vgl. BVerfGE
141, 1 <29 f. Rn. 71> m.w.N.). Aus der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes folgt
allerdings keine verfassungsrechtliche Pflicht zur uneingeschränkten Befolgung jeder Be-
stimmung des Völkerrechts (vgl. BVerfGE 123, 267 <400 f.>; 141, 1 <28 f. Rn. 69>).
56 Die Fachgerichte haben das Völkervertragsrecht, dem gemäß Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG in-
nerstaatlich der Rang eines einfachen (Bundes-)Gesetzes zukommt (vgl. BVerfGE 111, 307
<318>; 141, 1 <19 f. Rn. 45 f.>), selbst auszulegen und anzuwenden. Die verfassungsge-
richtliche Nachprüfung diesbezüglicher Entscheidungen folgt den dafür geltenden allge-
meinen Maßstäben für die Kontrolle von Gerichtsentscheidungen (vgl. BVerfGE 18, 441
<450>; 59, 63 <89>; 94, 315 <328>; 99, 145 <160>; 111, 307 <328>; 118, 124 <135>). Al-
lerdings ist das Bundesverfassungsgericht im Rahmen seiner Zuständigkeit auch dazu be-
rufen, Verletzungen des Völkerrechts, die in der fehlerhaften Anwendung oder Nichtbe-
achtung völkerrechtlicher Verpflichtungen durch deutsche Gerichte liegen und eine völker-
rechtliche Verantwortlichkeit Deutschlands begründen können, nach Möglichkeit zu ver-
hindern und zu beseitigen (vgl. BVerfGE 58, 1 <34>; 59, 63 <89>; 109, 13 <23>; 111, 307
<328>).
57 cc) Nach Art. 23 Abs. 1 Satz 1 GG wirkt die Bundesrepublik Deutschland an der Gründung
und Fortentwicklung der Europäischen Union mit. Für den Erfolg der Europäischen Union
ist die einheitliche Geltung ihres Rechts von zentraler Bedeutung (vgl. BVerfGE 123, 267
<399>; 126, 286 <301>). Als Rechtsgemeinschaft könnte sie nicht bestehen, wenn die ein-
heitliche Geltung und Wirksamkeit ihres Rechts nicht gewährleistet wäre (vgl. grundle-
gend EuGH, Costa/ENEL, 15.07.1964, C-6/64, EU:C:1964:66; stRspr). Art. 23 Abs. 1 GG ent-
hält insoweit auch ein Wirksamkeits- und Durchsetzungsversprechen für das Recht der
Union (vgl. BVerfGE 126, 286 <302>). Mit der in Art. 23 Abs. 1 Satz 2 GG enthaltenen
[Page 21]
Ermächtigung, Hoheitsrechte auf die Europäische Union zu übertragen, billigt das Grund-
gesetz daher die im Zustimmungsgesetz zu den Verträgen enthaltene Einräumung eines
Anwendungsvorrangs zugunsten des Unionsrechts. Der Anwendungsvorrang des Unions-
rechts vor nationalem Recht gilt grundsätzlich auch mit Blick auf entgegenstehendes nati-
onales Verfassungsrecht (vgl. BVerfGE 129, 78 <100>) und führt bei einer Kollision im kon-
kreten Fall in aller Regel zu dessen Unanwendbarkeit (vgl. BVerfGE 126, 286 <301>).
58 Allerdings gilt der Anwendungsvorrang des Unionsrechts nicht umfassend und aus-
nahmslos. Er reicht nur soweit, wie das Grundgesetz und das Zustimmungsgesetz die Über-
tragung von Hoheitsrechten erlauben beziehungsweise vorsehen (vgl. BVerfGE 73, 339
<375 f.>; 89, 155 <190>; 123, 267 <398 ff.>; 126, 286 <302>; 129, 78 <99>; 134, 366 <384
Rn. 26>; stRspr). Dem entsprechen die Bestimmungen des Vertrags über die Europäische
Union. Die Europäische Union ist eine Rechtsgemeinschaft (vgl. Art. 2 Satz 1 EUV; vgl. EuGH,
Les Verts/Parlament, 23.04.1986, C-294/83, EU:C:1986:166, Rn. 23). Sie ist insbesondere
durch das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung (vgl. Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2
Satz 1 EUV; vgl. BVerfGE 75, 223 <242>; 89, 155 <187 f., 192, 199>; 123, 267 <349>; 126,
286 <302>; 134, 366 <384 Rn. 26>; 142, 123 <199 Rn. 144>) und die europäischen Grund-
rechte gebunden und achtet die Verfassungsidentität der Mitgliedstaaten, auf denen sie
beruht (vgl. Art. 4 Abs. 2 Satz 1, Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 und
Abs. 3 EUV; vgl. BVerfGE 126, 286 <303>; 142, 123 <199 Rn. 144>). Das Unionsrecht bleibt
von einer vertraglichen Ermächtigung abhängig. Für eine Erweiterung ihrer Befugnisse
sind die Organe, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Europäischen Union daher auf
Vertragsänderungen angewiesen, die von den Mitgliedstaaten nach Maßgabe der für sie
jeweils geltenden verfassungsrechtlichen Bestimmungen vorgenommen und verantwor-
tet werden (vgl. Art. 48 Abs. 4 UAbs. 2, Abs. 6 UAbs. 2 Satz 3, Abs. 7 UAbs. 3 EUV; vgl. BVerfGE
142, 123 <199 Rn. 144>). Auch das Gebot der Rechtsstaatlichkeit (vgl. Art. 2 EUV, Art. 20
Abs. 3 GG) fordert eine wirksame Ermächtigung für die Ausübung öffentlicher Gewalt, so-
dass sich Maßnahmen von Organen, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Europäischen
Union, die auf Kompetenzüberschreitungen beruhen, weder auf eine gültige Aufgabenzu-
weisung durch die Verträge in Verbindung mit dem jeweiligen Zustimmungsgesetz stützen
können noch Eingriffe in die Rechtssphäre der Bürgerinnen und Bürger zu rechtfertigen
vermögen (vgl. BVerfGE 134, 366 <388 Rn. 30>; 142, 123 <202 Rn. 152>; 164, 193 <283
Rn. 127> – ERatG – NGEU).
59 Das Bundesverfassungsgericht ist deshalb im Rahmen der Ultra-vires-Kontrolle berech-
tigt und verpflichtet, Maßnahmen der europäischen Organe und Einrichtungen darauf zu
überprüfen, ob sie aufgrund ersichtlicher Kompetenzüberschreitungen erfolgen, und ge-
gebenenfalls die Unanwendbarkeit kompetenzüberschreitender Handlungen für die deut-
sche Rechtsordnung festzustellen (vgl. BVerfGE 126, 286 <302>). Diese Pflicht des Bundes-
verfassungsgerichts, substantiierten Rügen eines Ultra-vires-Handelns der europäischen
Organe und Einrichtungen nachzugehen, ist mit der vertraglich dem Gerichtshof
[Page 22]
übertragenen Aufgabe zu koordinieren, die Verträge auszulegen und anzuwenden und da-
bei Einheit und Kohärenz des Unionsrechts zu wahren (vgl. Art. 19 Abs. 1 UAbs. 1 Satz 2 EUV,
Art. 267 AEUV). Wenn jeder Mitgliedstaat ohne Weiteres für sich in Anspruch nähme, durch
eigene Gerichte über die Gültigkeit von Rechtsakten der Union zu entscheiden, könnte der
Anwendungsvorrang praktisch unterlaufen werden und die einheitliche Anwendung des
Unionsrechts wäre gefährdet (vgl. BVerfGE 126, 286 <303>).
60 Die Ultra-vires-Kontrolle setzt dementsprechend eine hinreichend qualifizierte Kompe-
tenzüberschreitung voraus. Damit wird zugleich die Aufgabenzuweisung an den Gerichts-
hof der Europäischen Union gemäß Art. 19 Abs. 1 UAbs. 1 Satz 2 EUV gewahrt (vgl. BVerfGE
126, 286 <307>; 142, 123 <200 f. Rn. 149>; 154, 17 <92 Rn. 112> – PSPP-Programm der
EZB; 164, 193 <283 f. Rn. 129>). Eine qualifizierte Kompetenzüberschreitung muss offen-
sichtlich und für die Kompetenzverteilung zwischen der Europäischen Union und den Mit-
gliedstaaten von struktureller Bedeutung sein (vgl. BVerfGE 154, 17 <90 Rn. 110>; 164, 193
<283 f. Rn. 129>).
61 Eine Maßnahme von Organen, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Europäischen
Union liegt offensichtlich außerhalb der übertragenen Kompetenzen (vgl. BVerfGE 123,
267 <353, 400>; 126, 286 <304>; 134, 366 <392 Rn. 37>; 142, 123 <200 Rn. 148>; 151, 202
<300 f. Rn. 151> – Europäische Bankenunion; 154, 17 <90 Rn. 110>), wenn sich die Kom-
petenz bei Anwendung allgemeiner methodischer Standards unter keinem rechtlichen Ge-
sichtspunkt begründen lässt (vgl. BVerfGE 126, 286 <308>; 142, 123 <200 Rn. 149>; 151,
202 <300 Rn. 151>; 164, 193 <284 Rn. 130>). Offensichtlich kann die Annahme einer Kom-
petenzüberschreitung auch dann sein, wenn sie das Ergebnis einer sorgfältigen und de-
tailliert begründeten Auslegung ist (vgl. BVerfGE 142, 123 <201 Rn. 150>; 151, 202 <301
Rn. 152>; 154, 17 <92 f. Rn. 113>; 164, 193 <284 Rn. 131>).
62 Die Auslegung des Unionsrechts einschließlich der Bestimmung der dabei anzuwenden-
den Methode ist zuvörderst Aufgabe des Gerichtshofs der Europäischen Union (Art. 19
Abs. 1 UAbs. 1 Satz 2 EUV; vgl. BVerfGE 142, 123 <205 Rn. 158>). Die vom Gerichtshof ent-
wickelten Methoden richterlicher Rechtskonkretisierung beruhen dabei auf den gemein-
samen (Verfassungs-)Rechtstraditionen der Mitgliedstaaten, wie sie sich nicht zuletzt in
der Rechtsprechung ihrer Verfassungs- und Höchstgerichte sowie des Europäischen Ge-
richtshofs für Menschenrechte niedergeschlagen haben. Insofern haben jedenfalls der
Wortlaut einer Norm, die freilich in mehreren Sprachfassungen verbindlich ist, der von ihr
verfolgte Regelungszweck (effet utile) und der systematische Kontext, in dem sie sich be-
findet, besonderes Gewicht. Die Eigentümlichkeiten des Unionsrechts bedingen allerdings
nicht unbeträchtliche Abweichungen hinsichtlich der Bedeutung und Gewichtung der un-
terschiedlichen Interpretationsmittel. Eine offenkundige Außerachtlassung der im europä-
ischen Rechtsraum überkommenen Auslegungsmethoden oder allgemeiner, den Rechts-
ordnungen der Mitgliedstaaten gemeinsamer Rechtsgrundsätze ist vom Mandat des Art. 19
[Page 23]
Abs. 1 UAbs. 1 Satz 2 EUV jedoch nicht umfasst (vgl. BVerfGE 142, 123 <206 f. Rn. 160>). Es
ist vor diesem Hintergrund nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts, bei Auslegungs-
fragen im Unionsrecht, die auch bei methodengerechter Bewältigung im üblichen rechts-
wissenschaftlichen Diskussionsrahmen zu verschiedenen Ergebnissen führen können,
seine Auslegung an die Stelle derjenigen des Gerichtshofs zu setzen (vgl. BVerfGE 126, 286
<307>). Vielmehr muss es eine richterliche Rechtsfortbildung durch den Gerichtshof auch
dann respektieren, wenn dieser zu einer Auffassung gelangt, der sich mit gewichtigen Ar-
gumenten entgegentreten ließe, solange sie sich auf anerkannte methodische Grundsätze
zurückführen lässt und nicht objektiv willkürlich erscheint (vgl. BVerfGE 142, 123 <207
Rn. 161>).
63 Eine strukturell bedeutsame Verschiebung zulasten mitgliedstaatlicher Kompetenzen
liegt vor, wenn die Kompetenzüberschreitung im Hinblick auf das Prinzip der begrenzten
Einzelermächtigung und die rechtsstaatliche Gesetzesbindung erheblich ins Gewicht fällt.
Davon ist auszugehen, wenn die Inanspruchnahme der Kompetenz eine Vertragsänderung
nach Art. 48 EUV oder die Inanspruchnahme einer Evolutivklausel erforderte (vgl. BVerfGE
126, 286 <309>; 151, 202 <301 Rn. 153>; 154, 17 <90 Rn. 110>), für Deutschland also ein
Tätigwerden des Gesetzgebers, sei es nach Art. 23 Abs. 1 Satz 2 GG, sei es nach Maßgabe
des Integrationsverantwortungsgesetzes (vgl. BVerfGE 89, 155 <210>; 142, 123 <201 f.
Rn. 151>; 151, 202 <301 Rn. 153>; 154, 17 <90 Rn. 110>; 164, 193 <284 f. Rn. 132>).
64 Vor diesem Hintergrund setzt die Zulässigkeit einer auf einen Ultra-vires-Verstoß gestütz-
ten Verfassungsbeschwerde die Darlegung der aus dem Grundsatz der Europarechts-
freundlichkeit des Grundgesetzes fließenden besonderen Anforderungen einer Ultra-vi-
res-Rüge voraus (vgl. BVerfGE 142, 123 <174 f. Rn. 83>).
65 Aus dem Wirksamkeits- und Durchsetzungsversprechen für das Recht der Union (vgl.
BVerfGE 126, 286 <302>) folgt zudem, dass das nationale Recht im Rahmen der methodi-
schen Grenzen unionsrechtskonform auszulegen ist (vgl. BVerfGE 75, 223 <237>; 129, 78
<99>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 26. September 2011 - 2 BvR
2216/06 u.a. -, Rn. 46 ).
66 b) Hieran gemessen haben die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung ihres Grund-
rechts aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG wegen Überschreitung der Gren-
zen der richterlichen Rechtsfortbildung durch den Bundesgerichtshof nicht substantiiert
dargelegt.
67 Die rechtsfortbildende Auslegung durch den Bundesgerichtshof folgt den anerkannten
Methoden der Gesetzesauslegung (aa). Ein Widerspruch zu den Wertungen der Verfassung
– hier durch die Nichtbeachtung des Grundsatzes der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grund-
gesetzes und die Heranziehung der als Ultra-vires-Akt nicht anwendbaren Achmea-Recht-
sprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union – ist nicht substantiiert dargetan (bb).
[Page 24]
68 aa) Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs zur erweiternden Auslegung des § 1025
Abs. 2 ZPO, soweit er auf § 1032 Abs. 2 ZPO verweist, sind nachvollziehbar und folgen den
anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung.
69 Der Bundesgerichtshof hat im Ausgangspunkt darauf abgestellt, dass sich § 1025
Abs. 2 ZPO, der die internationale Zuständigkeit für den Antrag nach § 1032 Abs. 2 ZPO be-
gründet, seinem Wortlaut nach nur auf Schiedsverfahren bezieht, die „im Ausland" stattfin-
den oder deren Ort „noch nicht bestimmt" ist. Delokalisierte und damit anationale ICSID-
Schiedsverfahren seien vom Wortlaut dieser Norm nicht erfasst. Deswegen sei die Rege-
lung des § 1025 Abs. 2 ZPO „entsprechend“ beziehungsweise „analog" auf diese Verfahren
anzuwenden. Die Planwidrigkeit dieser Regelungslücke sieht er darin, dass es keine An-
haltspunkte für eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers gebe, derartige Schiedsver-
fahren aus dem 10. Buch der Zivilprozessordnung auszugrenzen. Der Gesetzgeber habe
vielmehr zum Ausdruck gebracht, dass das 10. Buch der Zivilprozessordnung über den An-
wendungsbereich des UNCITRAL-Modellgesetzes hinaus auf alle Schiedsverfahren Anwen-
dung finden solle. Art. 2 Abs. 2 InvStreitBeilG betreffe lediglich die postarbitrale Phase und
regele nur das Verfahren über den Antrag, die Zulässigkeit der Vollstreckung aus einem
ICSID-Schiedsspruch festzustellen. Aussagen zur (Nicht-)Anwendbarkeit von § 1025 Abs. 2
ZPO und § 1032 Abs. 2 ZPO ließen sich hieraus nicht entnehmen. Eine Regelungslücke zeige
sich zudem darin, dass § 1062 Abs. 2 ZPO über die örtliche gerichtliche Zuständigkeit einen
im Grundsatz globalen Anwendungsbereich eröffne. Denn nach § 1062 Abs. 2 ZPO sei,
wenn kein deutscher Schiedsort besteht und wenn für die Bestimmung der örtlichen Zu-
ständigkeit auch nicht an den Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt des Antragsgegners, des-
sen Vermögen oder den von der Schiedsklage betroffenen Gegenstand angeknüpft werden
kann, das Kammergericht zuständig. Diese Regelung spreche unter Berücksichtigung des
Rechtsgedankens der Doppelfunktionalität der örtlichen Zuständigkeit dafür, dass § 1025
Abs. 2 ZPO für die internationale Zuständigkeit über seinen Wortlaut hinaus immer dann
einschlägig sein solle, wenn „kein deutscher Schiedsort" bestehe. Die internationale Zu-
ständigkeit ergebe sich im Zweifel, wenn besondere Zuständigkeitsregeln fehlten, mittel-
bar aus den Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit, also § 1062 Abs. 2 ZPO.
70 Die vergleichbare Interessenslage sieht der Bundesgerichtshof darin, dass nach dem Wil-
len des Gesetzgebers, der sich im Gesetzeswortlaut manifestiert habe, die deutschen Ge-
richte in den in § 1025 Abs. 2 ZPO aufgeführten Fällen auch dann angerufen werden kön-
nen sollen, wenn das Schiedsverfahren im Ausland stattfinde. Das darin zum Ausdruck kom-
mende Interesse an einer globalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte in den genannten
Fällen sei bei delokalisierten Schiedsverfahren nach dem ICSID-Übereinkommen ebenso
gegeben wie bei Schiedsverfahren mit Schiedsort im Ausland.
71 Vor dem Hintergrund dieser nachvollziehbaren, ausführlichen Begründung haben die Be-
schwerdeführerinnen nicht dargelegt, dass der Bundesgerichtshof in methodisch nicht
[Page 25]
mehr vertretbarer Weise eine einfachgesetzliche Lücke angenommen und geschlossen
habe.
72 bb) Ein Widerspruch zu den Wertungen des Grundgesetzes, insbesondere den Grundrech-
ten, ist ebenfalls nicht substantiiert dargetan. Zwar dürfte die Auslegung in einem Span-
nungsverhältnis zu den völkerrechtlichen Verpflichtungen aus dem ICSID-Übereinkommen,
das Bestandteil der deutschen Rechtsordnung ist, stehen (1). Allerdings begründet der
Bundesgerichtshof seine Auslegung mit einer Ausnahme im Anwendungsbereich des Uni-
onsrechts. Soweit er auf Grundlage der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen
Union zur Unionsrechtswidrigkeit von investitionsschutzrechtlichen Schiedsklauseln von
einer unionsrechtlichen Verpflichtung zu der von ihm vorgenommenen Auslegung ausge-
gangen ist, ist er an einer Bezugnahme auf die von ihm angeführte Rechtsprechung nicht
deswegen gehindert, weil diese als Ultra-vires-Akt zu charakterisieren wäre. Die diesbe-
züglich hohen Substantiierungsanforderungen haben die Beschwerdeführerinnen nicht
erfüllt (2). Auch wenn unterschiedlich beurteilt werden kann, ob der Bundesgerichtshof zu
Recht von der von ihm angenommenen unionsrechtlichen Verpflichtung ausgegangen ist,
ist jedenfalls nicht substantiiert aufgezeigt worden, dass seine Auslegung schlechthin un-
vertretbar und damit willkürlich ist (3).
73 (1) (a) Das ICSID-Übereinkommen ist kraft des Rechtsanwendungsbefehls des Zustim-
mungsgesetzes vom 25. Februar 1969 (vgl. Rn. 2) Bestandteil der deutschen Rechtsord-
nung im Rang eines einfachen Gesetzes.
74 Das Zustimmungsgesetz sieht vor, dass die aufgrund des Übereinkommens ergangenen
Schiedssprüche vollstreckbar sind, wenn die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem
Schiedsspruch gerichtlich festgestellt worden ist, wofür die Vorschriften über das Verfah-
ren bei der Vollstreckbarerklärung inländischer Schiedssprüche entsprechend anzuwen-
den sind (vgl. Art. 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 InvStreitBeilG). Zugleich sieht Art. 2 Abs. 4
InvStreitBeilG vor, dass der Antrag über die Feststellung der Zulässigkeit der Zwangsvoll-
streckung nur abgelehnt werden kann, wenn der Schiedsspruch in einem Verfahren nach
Art. 51 oder Art. 52 des ICSID-Übereinkommens aufgehoben worden ist.
75 Das Zustimmungsgesetz beansprucht nach wie vor Geltung. Das Schiedsverfahrens-Neu-
regelungsgesetz ordnete in Art. 2 § 11 SchiedsVfG lediglich an, dass für das Verfahren über
den Antrag, die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einem ICSID-Schiedsspruch fest-
zustellen, nunmehr die Vorschriften über das Verfahren bei der Vollstreckbarerklärung aus-
ländischer Schiedssprüche anzuwenden seien. Eine weitergehende Überschreibung er-
folgte indes nicht. Das Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz verfolgte das Ziel, das
Schiedsverfahrensrecht zu modernisieren und das von der Kommission der Vereinten Nati-
onen für internationales Handelsrecht (UNCITRAL) ausgearbeitete UNCITRAL-Modellgesetz
über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit in das deutsche Recht zu
[Page 26]
übernehmen, „und zwar für alle, also auch für nationale Schiedsverfahren" (BRDrucks
211/96, S. 1). Im Unterschied zum Modellgesetz, dessen Art. 1 Abs. 1 in Kraft stehende völ-
kerrechtliche Verträge vom Anwendungsbereich ausklammert, wurde in dem Regierungs-
entwurf zu § 1025 ZPO hierauf verzichtet mit dem Argument, dass der Vorrang völkerrecht-
licher Verträge selbstverständlich sei (BTDrucks 13/5274, S. 31). Laut dem Bericht und der
Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses vom 24. November 1997 sollten die neuen
Vorschriften „über den selbst definierten Anwendungsbereich dieses Modellgesetzes hin-
aus für alle Schiedsverfahren gelten. Dies schafft einen Anreiz, auch in nationalen Streitig-
keiten von der Schiedsgerichtsbarkeit vermehrt Gebrauch zu machen und damit die staat-
liche Justiz zu entlasten" (BTDrucks 13/9124, S. 1).
76 Vor diesem Hintergrund ist es vertretbar, die Formulierung „alle Schiedsverfahren" da-
hingehend zu verstehen, dass das Gesetz zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts
über die Schiedsverfahren des internationalen Handelsrechts, die Anlass für die Gesetzge-
bung waren, hinausgehend auch nationale Schiedsverfahren erfassen sollte. Eine aus-
drückliche inhaltliche Modifizierung der innerstaatlichen Anwendung des ICSID-Überein-
kommens beziehungsweise eine ausdrückliche Überschreibung der Art. 26 und Art. 41 des
ICSID-Übereinkommens erfolgte hingegen nicht (so auch Tietje, SchiedsVZ 2023, S. 289
<305>; Wettstein/Schöttmer, EuZW 2023, S. 997 <1004 f.>). Die in Art. 2 §§ 3-10 SchiedsVfG
vorgenommene Änderung der Zustimmungsgesetze zu Verträgen zwischen der Bundesre-
publik Deutschland und anderen Staaten zur Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher
Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen sowie über die Handelsschiedsgerichtsbarkeit
deutet darauf hin, dass der Schwerpunkt des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes auf
Schiedsverfahren in Zivil- und Handelssachen lag. In der angeordneten entsprechenden
Anwendung der Vorschriften über das Verfahren bei der Vollstreckbarerklärung ausländi-
scher Schiedssprüche in Art. 2 § 11 SchiedsVfG zeigt sich zudem, dass der Gesetzgeber wei-
terhin ICSID-Schiedsverfahren weder als Schiedsverfahren im Inland noch im Ausland an-
sah. In welchem Verhältnis diese Regelungen zu § 1025 Abs. 2 ZPO stehen, blieb offen.
77 (b) Es spricht vieles dafür, dass die Auslegung des Bundesgerichtshofs in einem Span-
nungsverhältnis zum Grundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes steht,
weil sie – wovon jener bei isolierter Betrachtung des ICSID-Übereinkommens selbst aus-
geht - gegen Art. 41 des ICSID-Übereinkommens verstößt (aa) und das ICSID-Übereinkom-
men auch in Bezug auf den Einwand einer unwirksamen Schiedseinrede anwendbar ist
(bb).
78 (aa) Wie bereits dargelegt (vgl. oben Rn. 17 ff.), ist der Bundesgerichtshof der Ansicht,
§ 1025 Abs. 2 ZPO finde, soweit er auf § 1032 Abs. 2 ZPO verweist, auf Intra-EU-ICSID-
Schiedsverfahren analog Anwendung. Folglich sieht er die Schiedsabrede entgegen Art. 26
und Art. 41 des ICSID-Übereinkommens nach § 1032 Abs. 2 ZPO als unzulässig an. Dabei
geht er in der angegriffenen Entscheidung von einem Konflikt seiner durch den
[Page 27]
Anwendungsvorrang des Unionsrechts gebotenen Auslegung mit Art. 41 des ICSID-Überein-
kommens aus (vgl. auch Tietje, SchiedsVZ 2023, S. 289 <304>).
79 Nach Art. 26 des ICSID-Übereinkommens gilt die Zustimmung der Parteien zum Schieds-
verfahren im Rahmen dieses Übereinkommens, sofern nicht etwas anderes erklärt wird,
zugleich als Verzicht auf jeden anderen Rechtsbehelf. Gemäß Art. 41 Abs. 1 des ICSID-Über-
einkommens entscheidet das Schiedsgericht selbst über seine Zuständigkeit (sog. Kompe-
tenz-Kompetenz). Art. 26 und die in Art. 41 Abs. 1 des ICSID-Übereinkommens zum Aus-
druck kommende Kompetenz-Kompetenz des Schiedsgerichts schließen – wovon auch der
Bundesgerichtshof ausgeht – grundsätzlich die Entscheidung eines nationalen Gerichts
nach Einleitung eines ICSID-Schiedsverfahrens aus (vgl. Bubrowski, Internationale Investi-
tionsschiedsverfahren und nationale Gerichte, 2013, S. 215 ff.; Alexandrov, in: Schill,
Schreuer's Commentary on the ICSID Convention, 3. Aufl. 2022, Art. 26 Rn. 6, 230; Kriebaum,
ebenda, Art. 41 Rn. 25 ff.; Schill/Schreuer/Sinclair, ebenda, Art. 25 Rn. 1091;
Wilske/Markert, in: Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO , § 1062 Rn. 2.5). Auch das
Schiedsgericht hat in seiner Entscheidung vom 17. Juli 2023 zu erkennen gegeben, dass die
Gerichtsverfahren vor den deutschen Gerichten nach seiner vorläufigen Einschätzung ge-
gen das ICSID-Übereinkommen verstoßen könnten (Mainstream Renewable Power Ltd and
others v. Federal Republic of Germany, ICSID Case No. ARB/21/26, Procedural Order No. 8,
17.07.2023, Rn. 61).
80 (bb) Ob eine wirksame Schiedsabrede vorliegt, wird aus unionsrechtlicher und völker-
rechtlicher Perspektive teils unterschiedlich bewertet (α). Jedenfalls dürfte aber die Frage
der Wirksamkeit einer Schiedsabrede in den Anwendungsbereich des ICSID-Übereinkom-
mens fallen, sodass für die Beantwortung dieser Frage grundsätzlich das ICSID-Schiedsge-
richt zuständig wäre (β).
81 (α) Auf der Grundlage der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union er-
scheint es naheliegend, dass die Schiedsklausel des Art. 26 ECV als unionsrechtswidrig an-
zusehen ist, soweit sie für Schiedsverfahren zwischen einem Investor aus einem Mitglied-
staat gegen einen anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union herangezogen wird, und
daher keine Wirkungen entfalten darf. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Gerichts-
hofs sind Schiedsklauseln in bilateralen Investitionsschutzabkommen zwischen Mitglied-
staaten der Europäischen Union sowie ad hoc vereinbarte Schiedsabreden wegen Versto-
ßes gegen den in Art. 267, 344 AEUV zum Ausdruck kommenden Grundsatz der Autonomie
der Unionsrechtsordnung unionsrechtswidrig (vgl. EuGH, Achmea, 06.03.2018, C-284/16,
EU:C:2018:158, Rn. 59 f.; PL Holdings, 26.10.2021, C-109/20, EU:C:2021:875, Rn. 56). Der
Gerichtshof gab ferner zu erkennen, dass diese Erwägungen auch in Bezug auf die Schieds-
klausel des Art. 26 ECV im Binnenverhältnis der EU-Mitgliedstaaten Anwendung finden (vgl.
EuGH, Komstroy, 02.09.2021, C-741/19, EU:C:2021:655, Rn. 42 ff.; EuGH, Gutachten 1/20,
Entwurf eines modernisierten Vertrags über die Energiecharta, 16.06.2022,
[Page 28]
EU:C:2022:485, Rn. 47) und Schadensersatzzahlungen infolge eines Schiedsspruchs unter
Umständen als unionsrechtswidrige Beihilfe angesehen werden können. So hob er in der
Rechtssache European Food ein Urteil des Gerichts auf, welches einen Beschluss der Euro-
päischen Kommission, wonach die Begleichung eines Schiedsspruchs durch Rumänien eine
mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV darstelle, für
nichtig erklärt hatte (vgl. EuGH, European Food, 25.01.2022, C-638/19 P, EU:C:2022:50,
Rn. 109 ff., 137 ff.). Dabei ließ der Gerichtshof allerdings offen, ob die Entscheidung des
Gerichts gegen Art. 19 EUV sowie Art. 267 und Art. 344 AEUV verstieß (EuGH, European Food,
25.01.2022, C-638/19 P, EU:C:2022:50, Rn. 148). In späteren Entscheidungen folgerte er
aus seinen Entscheidungen in den Rechtssachen Achmea und European Food, dass ein
Schiedsspruch, der mit Art. 267 und Art. 344 AEUV unvereinbar sei, keine Wirkung entfalten
könne (vgl. EuGH, Romatsa, 21.09.2022, C-333/19, EU:C:2022:749, Rn. 42 f.; Europäische
Kommission gegen Vereinigtes Königreich Großbritannien und Nordirland, 14.03.2024,
C-516/22, EU:C:2024:231, Rn. 41).
82 Die Europäische Union und deren Mitgliedstaaten – mit Ausnahme Ungarns – gaben am
26. Juni 2024 eine Erklärung ab und bekräftigten unter Verweis auf die Rechtsprechung des
Gerichtshofs der Europäischen Union, dass nach ihrem gemeinsamen Verständnis
Art. 26 ECV nicht als Rechtsgrundlage für EU-interne Schiedsverfahren dienen könne und
niemals habe dienen können. Der Vorrang des Unionsrechts als Regel des Völkerrechts zur
Lösung von Normkonflikten komme in den gegenseitigen Beziehungen der Mitgliedstaa-
ten zur Anwendung (ABL EU, L 2024/2121, 06.08.2024, S. 4 f.).
83 Aus völkerrechtlicher Sicht lässt die Unionsrechtswidrigkeit die Rechtsgültigkeit der
Schiedsabrede allerdings grundsätzlich unberührt (vgl. Pache/Bielitz, EuR 2006, S. 316
<334 f.>; Kokott, in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, AEUV Art. 351 Rn. 4; Hummer, in: Ved-
der/Heintschel von Heinegg, Europäisches Unionsrecht, 2. Aufl. 2018, AEUV Art. 351 Rn. 7;
Wolfrum, IPRax 2022, S. 321 <323 ff.>; Lorenzmeier, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht
der Europäischen Union, AEUV Art. 351 Rn. 23 ). Die Auslegung eines völker-
rechtlichen Vertrags bestimmt sich nach den allgemeinen Regeln der Vertragsauslegung,
wie sie in Art. 31 bis 33 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom
23. Mai 1969 (BGBL II 1985 II S. 926, Wiener Vertragsrechtskonvention, nachfolgend: WVRK)
zum Ausdruck kommen. Konflikte zwischen völkerrechtlichen Verträgen lassen grundsätz-
lich deren Gültigkeit unberührt. Die Nichtigkeit einer vertraglichen Verpflichtung ist ledig-
lich im Falle eines Verstoßes gegen zwingendes Völkerrecht nach Art. 53 WVRK anzuneh-
men. Das Verhältnis mehrerer Verträge über denselben Gegenstand wird in Art. 30 WVRK
adressiert, wonach das Verhältnis spezialvertraglich geregelt werden (Art. 30 Abs. 2 WVRK)
oder der lex posterior-Grundsatz, wonach der spätere Vertrag dem früheren vorgeht, zur
Anwendung kommen kann (Art. 30 Abs. 3 und Abs. 4 WVRK). Nach Art. 41 Abs. 1 WVRK kön-
nen zwei oder mehr Parteien eines mehrseitigen Vertrags eine Übereinkunft schließen, um
den Vertrag ausschließlich im Verhältnis zueinander zu modifizieren, wenn die Möglichkeit
[Page 29]
einer solchen Modifikation in dem Vertrag vorgesehen ist oder eine derartige Modifikation
durch den Vertrag nicht verboten ist, sich nicht auf eine Bestimmung bezieht, von der ab-
zuweichen mit der vollen Verwirklichung von Ziel und Zweck des gesamten Vertrags un-
vereinbar ist, und die anderen Vertragsparteien nicht beeinträchtigt werden.
84 Ob unter Anwendung dieser Regeln auch aus völkerrechtlicher Sicht keine wirksame
Schiedsabrede vorliegt, etwa weil die Schiedsklausel des Art. 26 ECV dahingehend auszu-
legen ist, dass sie innerunionale Streitigkeiten nicht erfasst, oder die Verpflichtungen aus
dem Unionsrecht jenen aus dem Vertrag über die Energiecharta vorgehen, ist im Schrifttum
umstritten (vgl. von der Decken, in: Dörr/Schmalenbach, Vienna Convention on the Law of
Treaties, 2. Aufl. 2018, Art. 30, Rn. 13 Fn. 31; Hobér, The Energy Charter Treaty, 2020,
S. 401 ff.; Happold, ICSID Review 2021, S. 278 <280 ff.>; De Boeck, EU Law and International
Investment Arbitration, 2022, S. 43 ff., 104 ff.; Köster, Investitionsschutz in Europa, 2022,
S. 129 f., 168 f.; van der Beck, Schiedsgerichtlicher Investitionsschutz innerhalb der Euro-
päischen Union, 2022, S. 173 ff.).
85 Mit Blick auf die Praxis nationaler Gerichte ergibt sich kein einheitliches Bild (vgl. Tietje,
SchiedsVZ 2023, S. 289 <306>). In der Europäischen Union entschieden mehrere mitglied-
staatliche Gerichte, Schiedssprüche wegen der Unvereinbarkeit der zugrundeliegenden
Schiedsabrede mit dem Unionsrecht aufzuheben beziehungsweise nicht für vollstreckbar
zu erklären (vgl. Cour d'Appel de Paris, 19.04.2022, RG 20/14581, Rn. 72; 19.04.2022,
RG 20/13085, Rn. 97; Luxembourg Cour de cassation, 14.07.2022, 116/2022, S. 30; Svea
hovrätt, 13.12.2022, T-4658/18, S. 2; Högsta domstolen, 14.12.2022, T 1569-19, Rn. 56,
60; vgl. hierzu Wilske/Markert/Ebert, SchiedsVZ 2023, S. 121 <135, 137>). Der Oberste Ge-
richtshof in Litauen bestätigte eine Entscheidung der Vorinstanz, wonach eine Klage der
Republik Litauen gegen einen französischen Investor vor einem litauischen Gericht nicht
durch ein auf ein bilaterales Investitionsschutzabkommen gestütztes laufendes ICSID-
Schiedsverfahren ausgeschlossen werde, da die Schiedsklausel unionsrechtswidrig sei
(vgl. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas, 18.01.2022, e3K-3-121-916/22, BeckRS 2022, 12132,
EuZW 2022, S. 567, mit Anm. Wackernagel). Die Rechtsbank Amsterdam stellte fest, dass
die durch einen Schiedsspruch auf Grundlage des Vertrags über die Energiecharta zuge-
sprochene Entschädigung eine Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV darstelle und
rechtswidrig sei, solange die Kommission diesen Schiedsspruch nicht ganz oder teilweise
für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt habe (vgl. Rechtsbank Amsterdam, 05.02.2025,
C/13/728512/HA ZA 23-65, EuZW 2025, S. 379, mit Anm. Striebel).
86 Demgegenüber gibt es außerhalb der Europäischen Union weiterhin staatliche Gerichte,
die unter Berufung auf die abschließenden Regelungen des ICSID-Übereinkommens
Schiedssprüche, die zwischen einem EU-Mitgliedstaat und einem Investor aus einem ande-
ren Mitgliedstaat auf Grundlage eines bilateralen Investitionsschutzvertrags oder des Ver-
trags über die Energiecharta ergangen sind, anerkannt und für vollstreckbar erklärt
[Page 30]
beziehungsweise Streitigkeiten zwischen einem Investor aus einem Mitgliedstaat und ei-
nem anderen Mitgliedstaat als von der Schiedsklausel des Art. 26 ECV erfasst angesehen
(vgl. High Court of Australia, 12.04.2023, S43/2022, Rn. 78 f.; High Court of Justice,
24.05.2023, [2023] EWHC 1226 (Comm), Rn. 86 ff.; Schweizer Bundesgericht, 03.04.2024,
4A_244/2023, Rn. 7.7.6. ff.; vgl. hierzu Wilske/Markert/Ebert, SchiedsVZ 2024, S. 121
<140>; Wilske/Krahn, IWRZ 2024, S. 171; Hubbes, EuR 2025, S. 157) oder die bis zur Veröf-
fentlichung einer Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union gerichtlich ange-
ordnete Suspendierung einer Vollstreckung unter Verweis auf die Regelungen im ICSID-
Übereinkommen aufgehoben haben (vgl. UK Supreme Court, 19.02.2020, [2020] UKSC 5,
Rn. 117 f.; die Entscheidung ist Gegenstand eines Vertragsverletzungsverfahrens gewesen,
vgl. EuGH, Europäische Kommission gegen Vereinigtes Königreich Großbritannien und
Nordirland, 14.03.2024, C-516/22, EU:C:2024:231, Rn. 176).
87 Schiedsgerichte sind bislang mehrheitlich dem Einwand der Unionsrechtswidrigkeit nicht
gefolgt und von einer völkerrechtlich wirksamen Schiedsvereinbarung ausgegangen (vgl.
Schill/Schreuer/Sinclair, in: Schill, Schreuer's Commentary on the ICSID Convention, 3. Aufl.
2022, Art. 25, Rn. 1089; Wilske/Markert/Ebert, SchiedsVZ 2023, S. 121 <136 f.>; Tietje,
SchiedsVZ 2023, S. 289 <306>). Allerdings gibt es auch Schiedssprüche, in denen das jewei-
lige Schiedsgericht seine Zuständigkeit aufgrund der Unwirksamkeit der Schiedsabrede
wegen deren Unvereinbarkeit mit Unionsrecht verneint hat (vgl. Green Power Partners v.
Spain, Award, 16.06.2022, SCC Case No. V 2016/135, Rn. 477; vgl. Lavranos/Lath/Varma,
SchiedsVZ 2023, S. 38 <40>; Wilske/Markert/Ebert, SchiedsVZ 2023, S. 121 <137>). Am
11. Oktober 2024 entschieden erstmalig zwei ICSID-Schiedsgerichte in Verfahren gegen
Spanien in nicht veröffentlichten Schiedssprüchen, dass Art. 26 ECV keine wirksame
Schiedsabrede für innerunionale Streitigkeiten darstelle (vgl. European Solar Farms A/S v.
Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/18/45; Sapec, S.A. v. Kingdom of Spain, ICSID Case
No. ARB/19/23; vgl. die Pressemitteilung des Königreichs Spanien, 14.10.2024, abrufbar
unter https://www.italaw.com/cases/12085 sowie https://www.italaw.com/
cases/8228).
88 (β) Auch wenn die Wirksamkeit einer Schiedsabrede nach Art. 26 ECV bei innerunionalen
Streitigkeiten unterschiedlich bewertet wird, dürfte jedenfalls die Frage der Auslegung der
Schiedsklausel und der Beurteilung ihrer Wirksamkeit in die Kompetenz-Kompetenz des
Schiedsgerichts fallen; die Einrede, die Schiedsabrede sei nicht wirksam, kann regelmäßig
nicht dazu führen, die Zuständigkeit eines ICSID-Schiedsgerichts von vornherein zu vernei-
nen (vgl. Alexandrov, in: Schill, Schreuer's Commentary on the ICSID Convention, 3. Aufl.
2022, Art. 26 Rn. 22, 230; Schill/Schreuer/Sinclair, ebenda, Art. 25 Rn. 1091; a.A. Rusche,
IPRax 2021, S. 494 <500>; Steinbrück/Krahé, IPRax 2023, S. 36 <38 f.>). Selbst wenn also
die Wirksamkeit der Schiedsabrede in Zweifel steht, haben die Vertragsparteien des ICSID-
Übereinkommens diese Entscheidung auf das jeweilige Schiedsgericht und nicht auf die
eigenen nationalen Gerichte übertragen.
[Page 31]
89 (2) Soweit sich der Bundesgerichtshof auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Euro-
päischen Union beruft, um den Konflikt mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen aus dem
Vertrag über die Energiecharta und dem ICSID-Übereinkommen aufzulösen, ist er an deren
Heranziehung nicht deshalb gehindert, weil diese Rechtsprechung als Ultra-vires-Akt zu
qualifizieren wäre. Die Verfassungsbeschwerde bleibt hinter den besonderen Substantiie-
rungsanforderungen zurück, die für die Rüge von Ultra-vires-Verstößen durch Organe der
Europäischen Union gelten (vgl. oben Rn. 64). Die Beschwerdeführerinnen haben nicht
dargelegt, dass der Gerichtshof der Europäischen Union seine Rechtsprechungskompeten-
zen offensichtlich überschritten hat und seine Auslegung der Art. 267, 344 AEUV nicht vom
Wortlaut, der Systematik und dem Sinn und Zweck der genannten Vorschriften gedeckt ist
(a). Weiterhin haben sie nicht aufgezeigt, dass die Rechtsanwendung durch den Gerichts-
hof zu einer strukturellen Verschiebung von Kompetenzen auf die Europäische Union zu-
lasten der Mitgliedstaaten führt (b).
90 (a) Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass die Entscheidung in der Rechtssache
Achmea (aa) oder die Erstreckung der daraufhin ergangenen Rechtsprechung auf den mul-
tilateralen Vertrag über die Energiecharta (bb) nicht von den Rechtsprechungskompeten-
zen des Gerichtshofs gedeckt ist. Gegen eine solche Annahme sprechen auch die Reaktio-
nen der überwiegenden Mehrheit der Mitgliedstaaten (cc).
91 (aa) Vor dem Hintergrund des Vortrags der Beschwerdeführerinnen ist nicht ersichtlich,
dass die Achmea-Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht auf einer
vertretbaren Auslegung und Anwendung des Unionsrechts beruht. Es fehlt an einer hinrei-
chenden Auseinandersetzung mit der bereits zu dieser Frage ergangenen Rechtsprechung
des Gerichtshofs, dem Grundanliegen des Achmea-Urteils und dessen Rezeption im Schrift-
tum.
92 Der Gerichtshof hat in der Rechtssache Achmea entschieden, dass die Art. 267 und Art. 344
AEUV einer Schiedsklausel eines Investitionsschutzvertrags zwischen Mitgliedstaaten der
Europäischen Union, nach der ein Investor eines dieser Mitgliedstaaten im Fall einer Strei-
tigkeit über Investitionen in dem anderen Mitgliedstaat gegen diesen ein Verfahren vor
einem Schiedsgericht einleiten darf, entgegenstehen (vgl. EuGH, Achmea, 06.03.2018,
C-284/16, EU:C:2018:158, Rn. 60).
93 Das Achmea-Urteil und die seitdem ergangene Rechtsprechung sind im Kern von der Auf-
fassung getragen, dass Investor-Staat-Streitigkeiten innerhalb der Europäischen Union ty-
pischerweise Sachverhalte betreffen, die auch in den Anwendungsbereich der Grundfrei-
heiten nach dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union und der Grund-
rechte nach der Grundrechtecharta fallen. Überließen die Mitgliedstaaten die verbindliche
Klärung dieser Fragen Investitionsschiedsgerichten, die nicht am richterlichen Dialog mit
dem Gerichtshof der Europäischen Union teilnehmen, bestünde aus Sicht des Gerichtshofs
[Page 32]
eine Gefahr für die einheitliche Anwendung und die Autonomie des Unionsrechts, deren
Wahrung seine Aufgabe ist (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom
23. Juli 2024 - 2 BvR 557/19 -, Rn. 67).
94 Bereits in seiner vor Achmea ergangenen Rechtsprechung hat der Gerichtshof entschie-
den, dass Gerichte, die auf Grundlage völkerrechtlicher Verträge der Mitgliedstaaten er-
richtet werden, geeignet sein können, die in den Europäischen Verträgen festgelegte Zu-
ständigkeitsordnung und damit die Autonomie des Rechtssystems der Gemeinschaft bezie-
hungsweise der Union zu beeinträchtigen, deren Wahrung der Gerichtshof sichert (vgl.
EuGH, Gutachten 1/91, EWR, 14.12.1991, EU:C:1991:490, Rn. 35; Kommission gegen Irland,
30.05.2006, C-459/03, EU:C:2006:345, Rn. 154; Gutachten 1/09, Patentgericht,
08.03.2011, EU:C:2011:123, Rn. 79 ff.; Gutachten 2/13, EMRK, 18.12.2014,
EU:C:2014:2454, Rn. 182 ff.; vgl. für einen Überblick van der Beck, Schiedsgerichtlicher In-
vestitionsschutz innerhalb der Europäischen Union, 2022, S. 102 ff.; Reissner, Die Autono-
mie der Unionsrechtsordnung, 2023, S. 38 ff.; Langenfeld, Die Autonomie des Unionsrechts,
2024, S. 73 ff.). Dabei stellte er schon damals auf Art. 267 und Art. 344 AEUV ab. Eine Ver-
ankerung des Grundsatzes, dass eine internationale Übereinkunft nicht die Autonomie der
Unionsrechtsordnung beeinträchtigen darf, in Art. 344 AEUV erfolgte bereits ausdrücklich
in dem EMRK-Gutachten des Gerichtshofs aus dem Jahr 2014 (vgl. EuGH, Gutachten 2/13,
EMRK, 18.12.2014, EU:C:2014:2454, Rn. 201 m.w.N.).
95 Dass Art. 344 AEUV sich nicht nur auf Streitigkeiten zwischen Mitgliedstaaten der Europä-
ischen Union (vgl. für eine entsprechend enge Auslegung: BGH, Beschluss vom 3. März
2016 - I ZB 2/15 -, juris, Rn. 36 ff.; Schlussanträge des GA Wathelet, 19.09.2017, Achmea,
Rs. C-284/16, EU:C:2017:699, Rn. 181 ff.), sondern auch auf solche zwischen Mitgliedstaa-
ten und Investoren anderer Mitgliedstaaten beziehen kann, wird auch im Schrifttum ver-
treten. In diesem Zusammenhang wird angeführt, dass Art. 344 AEUV vor dem Hintergrund
des Art. 19 EUV auszulegen sei. Diese Vorschrift habe insoweit abschließenden Charakter
für den Rechtsschutz innerhalb der Europäischen Union. Zudem sei der Wortlaut
des Art. 344 AEUV, anders als Art. 273 AEUV, nicht auf Streitigkeiten zwischen Mitgliedstaa-
ten beschränkt. Auch schließe die Formulierung „Regelung von Streitigkeiten“ investitions-
schutzrechtliche Verfahren nicht aus (vgl. insgesamt Dittert, in: von der
Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, 7. Aufl. 2015, AEUV Art. 344 Rn. 4 f.;
Wegener, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 6. Aufl. 2022, AEUV Art. 344 Rn. 6 f.; Jaeger, EuR
2016, S. 203 <225 ff.>; van der Beck, Schiedsgerichtlicher Investitionsschutz innerhalb der
Europäischen Union, 2022, S. 100; Dörr, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europä-
ischen Union, AEUV Art. 344 Rn. 1 ). Vor diesem Hintergrund wird im Schrifttum
die Auffassung vertreten, dass sich das Achmea-Urteil auf der bisherigen Linie der Recht-
sprechung zur Autonomie des Unionsrechts bewege und daher nachvollziehbar sei (vgl.
BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 23. Juli 2024 - 2 BvR 557/19 -,
Rn. 66, unter Verweis auf Boknik, Das Verhältnis von EuGH und Investitionsschiedsgerichten
[Page 33]
auf der Grundlage von intra-EU BIT, 2020, S. 170, 252, 305; Classen, EuR 2018, S. 361 <369>;
Ruddigkeit, ZUR 2018, S. 420; Thörle, Der Konflikt zwischen Investitionsschutzabkommen
und dem Recht der Europäischen Union, 2017, S. 213 ff.; van der Beck, a.a.O., S. 122 f., 137,
149, 272; ders., IWRZ 2021, S. 249 <253>). Selbst der Auslegung des Gerichtshofs gegen-
über kritische Stimmen vertreten nicht ausdrücklich die Auffassung, dass das Achmea-Urteil
einen Ultra-vires-Akt darstelle (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats
vom 23. Juli 2024 - 2 BvR 557/19 -, Rn. 66 m.w.N.). Dem setzen die Beschwerdeführinnen
keine überzeugenden Argumente entgegen. Ihre Begründung dafür, dass die Achmea-
Rechtsprechung des Gerichtshofs „schlechterdings nicht mehr nachvollziehbar" sei bezie-
hungsweise „arbiträr" anmute, fällt recht knapp aus. Der Begründung des Gerichtshofs stel-
len sie ihre eigene Wertung pauschal gegenüber. Mit den Stimmen im Schrifttum, die ihre
Rechtsauffassung nicht stützen, setzen sie sich nicht vertieft auseinander.
96 (bb) Soweit die Beschwerdeführerinnen rügen, die Erstreckung der für bilaterale Inves-
titionsschutzabkommen entwickelten Rechtsprechung auf multilaterale Abkommen sei
methodisch nicht nachvollziehbar und von einem schwerwiegenden Begründungsausfall
seitens des Gerichtshofs der Europäischen Union geprägt, weil dieser sich weder mit dem
Argument einer fehlenden Trennungsklausel im Vertrag über die Energiecharta noch mit
den Auswirkungen auf die völkerrechtliche Verantwortlichkeit der Mitgliedstaaten gegen-
über Drittstaaten und auf die Grundrechte der vom Verbot von Schiedsverfahren Betroffe-
nen auseinandersetze, ist der Vortrag ebenfalls nicht hinreichend, eine offensichtliche
Kompetenzüberschreitung aufzuzeigen.
97 Die Erstreckung der Achmea-Rechtsprechung auf den multilateralen Vertrag über die
Energiecharta in der Komstroy-Entscheidung (EuGH, Komstroy, 02.09.2021, C-741/19,
EU:C:2021:655, Rn. 66) und im Gutachten 1/20 (EuGH, Gutachten 1/20, Entwurf eines mo-
dernisierten Vertrags über die Energiecharta, 16.06.2022, EU:C:2022:485, Rn. 47) erscheint
folgerichtig und vorhersehbar (vgl. Nikolov, EuR 2022, S. 496 <498>; Scheu/Nikolov, Ger-
man Yearbook of International Law 2019, S. 475 <491 ff.>; Köster, Investitionsschutz in Eu-
ropa, 2022, S. 134; van der Beck, IWRZ 2022, S. 260 <262>). Denn es ist nicht unvertretbar,
die diesbezüglichen Erwägungen, die dem Achmea-Urteil und der seitdem ergangenen
Rechtsprechung zugrunde liegen (vgl. oben Rn. 81), auf den Vertrag über die Ener-
giecharta, soweit seine Anwendbarkeit in Streitigkeiten zwischen einem Mitgliedstaat der
Europäischen Union und Investoren aus anderen Mitgliedstaaten in Rede steht, zu übertra-
gen. Dies entspricht auch dem Verständnis des Gerichtshofs der Europäischen Union, wo-
nach ein multilateraler Vertrag im Investitionsschutzrecht im Wesentlichen bilaterale Be-
ziehungen zwischen einem Staat und einem Investor eines anderen Staats regele (vgl.
EuGH, Komstroy, 02.09.2021, C-741/19, EU:C:2021:655, Rn. 64; vgl. zum ICSID-Überein-
kommen EuGH, Europäische Kommission gegen Vereinigtes Königreich Großbritannien und
Nordirland, 14.03.2024, C-516/22, EU:C:2024:231, Rn. 75). Soweit die Beschwerdeführe-
rinnen kritisieren, dass sich der Gerichtshof in der Komstroy-Entscheidung zu einer
[Page 34]
Rechtsfrage geäußert habe, die in dem konkreten Verfahren zwischen einem ukrainischen
Investor und der Republik Moldau mangels Bezugs zum Unionsrecht irrelevant war (vgl. für
eine ähnliche Kritik Wilske/Ebert, IWRZ 2021, S. 279 <281>; Dashwood, European Law Re-
view 2022, S. 127 <131, 135>; Lavranos/Lath/Varma, SchiedsVZ 2023, S. 38 <42 f.>; Wolff,
SchiedsVZ 2023, S. 281 ff.), stellen sie die Argumentation des Bundesgerichtshofs nicht
überzeugend infrage. Nach dessen Auffassung sei der Gerichtshof zur Auslegung von durch
die Europäische Union geschlossenen internationalen Übereinkünften wie den Vertrag
über die Energiecharta befugt und habe sich auf eine Auslegung des Art. 26 ECV allein im
Intra-EU-Kontext beschränkt (vgl. oben Rn. 29). Es erschließt sich nicht, wieso es die Kom-
petenzen des Gerichtshofs überschreiten sollte, im Rahmen eines obiter dictums seine
Rechtsauffassung zur Frage der Übertragbarkeit der Achmea-Rechtsprechung auf
Art. 26 ECV - der Bestandteil des Unionsrechts ist – darzulegen. Auch der Einwand, der Ver-
trag über die Energiecharta enthalte keine ausdrückliche Trennungsklausel, vermag einen
Ultra-vires-Verstoß nicht ohne Weiteres aufzuzeigen. Denn der Gerichtshof begründet
seine Entscheidung nicht primär mit einer Auslegung des Vertrags über die Energiecharta
nach den völkerrechtlichen Regeln der Vertragsauslegung, sondern mit einem dualisti-
schen Ansatz, der auf die Autonomie der Unionsrechtsordnung und die Unvereinbarkeit der
Schiedsklausel des Vertrags über die Energiecharta – bezogen auf innerunionale Streitig-
keiten – mit dieser Rechtsordnung abstellt. Dieser Begründungsansatz ist in der Rezeption
zwar auf Kritik gestoßen (vgl. Schweizer Bundesgericht, 03.04.2024, 4A_244/2023,
Rn. 7.6.2., 7.6.5., 7.8.2. ff.; Wilske/Ebert, IWRZ 2021, S. 279 <281>; Dashwood, European
Law Review 2022, S. 127 <137 f.>), vermag aber einen offensichtlichen Kompetenzverstoß
ebenfalls nicht zu begründen.
98 (cc) Zudem setzen sich die Beschwerdeführerinnen nicht hinreichend mit den Reaktionen
der Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf die Achmea-Rechtsprechung auseinander.
In einer Erklärung vom 15. Januar 2019 kündigten 22 Mitgliedstaaten der Europäischen
Union, darunter Deutschland und Irland, an, aus der Achmea-Entscheidung die notwendi-
gen Konsequenzen ziehen zu wollen, und vertraten die Ansicht, dass auch die Schiedsklau-
sel des Vertrags über die Energiecharta auf Grundlage dieser Rechtsprechung unanwend-
bar sei. Demgegenüber teilten Finnland, Luxemburg, Malta, Slowenien und Schweden in
einer Erklärung vom 16. Januar 2019 mit, sich nicht zur Vereinbarkeit des Vertrags über die
Energiecharta mit dem Unionsrecht äußern zu wollen. Ungarn erklärte am selben Tag, dass
das Achmea-Urteil den Vertrag über die Energiecharta nicht berühre. Keiner dieser Staaten
rügte die Achmea-Entscheidung als Ultra-vires-Entscheidung. Schließlich unterzeichneten
23 Mitgliedstaaten am 5. Mai 2020 das Übereinkommen zur Beendigung der bilateralen
Investitionsschutzverträge zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (BGBL II
2021, S. 3 ff.; vgl. hierzu auch BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom
23. Juli 2024 - 2 BvR 141/22 -, Rn. 11, 14). Am 26. Juni 2024 erklärten alle Mitgliedstaaten
der Europäischen Union mit Ausnahme Ungarns, dass Art. 26 ECV wegen seiner Unions-
rechtswidrigkeit nicht anwendbar sei (vgl. oben Rn. 82). Selbst wenn diese Erklärung,
[Page 35]
worauf die Beschwerdeführerinnen hinweisen, nicht von allen Vertragsparteien des Ver-
trags über die Energiecharta abgegeben worden ist, schließt das nicht aus, dass sie bei der
Auslegung des Vertrags herangezogen werden kann. Eine solche Erklärung kann im Rah-
men der Auslegung des Vertrags über die Energiecharta – gegebenenfalls als ergänzendes
Auslegungsmittel im Sinne des Art. 32 des Wiener Vertragsrechtsübereinkommens – auch
dann Berücksichtigung finden, wenn sie – wie vorliegend – nicht von allen Parteien dieses
Vertrags oder allen Mitgliedstaaten der Europäischen Union abgegeben worden ist (vgl.
allgemein Dörr, in: Dörr/Schmalenbach, Vienna Convention on the Law of Treaties, 2. Aufl.
2018, Art. 31 Rn. 90; International Law Commission, Draft conclusions on subsequent
agreements and subsequent practice in relations to the interpretation of treaties, with
commentaries, 2018, UN Doc A/73/10, S. 27 , S. 75 ).
Dass andere Vertragsparteien dieser Erklärung widersprochen hätten, zeigt die Verfas-
sungsbeschwerde nicht auf.
99 (b) Die Beschwerdeführerinnen haben auch nicht hinreichend dargelegt, dass die Rechts-
anwendung durch den Gerichtshof zu einer strukturellen Verschiebung von Kompetenzen
auf die Europäische Union zulasten der Mitgliedstaaten führt. Die Achmea-Rechtsprechung
hat zur Folge, dass die Mitgliedstaaten der Europäischen Union aus unionsrechtlicher Sicht
kein wirksames Angebot auf Einleitung eines Schiedsverfahrens in Bezug auf Investitionen
von Investoren aus einem Mitgliedstaat in einem anderen Mitgliedstaat mehr abgeben
können. Hierdurch zieht die Union keine Kompetenzen der Mitgliedstaaten an sich, son-
dern beschränkt allenfalls deren Wahrnehmung bestimmter Kompetenzen (vgl. BVerfG,
Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 23. Juli 2024 - 2 BvR 557/19 -, Rn. 68).
100 (3) Auch wenn die Entscheidung des Bundesgerichtshofs Bedenken aufwirft, ob sich die
von ihm angenommene Verpflichtung, das Schiedsverfahren für unzulässig zu erklären,
aus dem Unionsrecht und der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union
ergibt (a), ist jedenfalls nicht dargetan, dass sich die Entscheidung als unvertretbar und
mithin objektiv willkürlich darstellt (b).
101 (a) Mit Blick auf laufende Schiedsverfahren folgt aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs
(vgl. oben Rn. 81) bislang lediglich, dass die Mitgliedstaaten, „sobald eine solche Streitig-
keit aufgrund einer unionsrechtswidrigen Verpflichtung bei einer Schiedsstelle anhängig
gemacht wird, verpflichtet sind, vor dieser Schiedsstelle oder vor dem zuständigen Gericht
die Gültigkeit der Schiedsklausel oder der ad hoc abgeschlossenen Schiedsvereinbarung zu
rügen, aufgrund deren diese Stelle angerufen wurde" (vgl. EuGH, PL Holdings, 26.10.2021,
C-109/20, EU:C:2021:875, Rn. 52).
102 Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung erscheint es nicht ausgeschlossen, dass die
Bundesrepublik Deutschland mit der Rüge der Zuständigkeit des Schiedsgerichts im laufen-
den Schiedsverfahren ihren unionsrechtlichen Verpflichtungen hinreichend
[Page 36]
nachgekommen ist, ohne dass ein Verstoß gegen das ICSID-Übereinkommen in dem ge-
genwärtigen Verfahrensstadium erforderlich gewesen wäre. Dies entspricht zudem der
Praxis der Mitgliedstaaten der Europäischen Union, wie sie in Art. 7 des Übereinkommens
zur Beendigung bilateraler Investitionsschutzverträge zwischen den Mitgliedstaaten der
Europäischen Union zum Ausdruck kommt. Nach Art. 7 sind die Vertragsparteien im Hinblick
auf anhängige Schiedsverfahren und neue Schiedsverfahren verpflichtet, die Schiedsge-
richte über die Rechtsfolgen des Urteils in der Rechtssache Achmea zu unterrichten und das
zuständige nationale Gericht darum zu ersuchen, einen ergangenen Schiedsspruch aufzu-
heben oder zu annullieren oder von dessen Anerkennung und Vollstreckung abzusehen.
Art. 7 des Übereinkommens differenziert mithin zwischen der Pflicht zur Unterrichtung des
Schiedsgerichts im Rahmen von laufenden Schiedsverfahren und einer Pflicht, von einem
zuständigen Gericht die Aufhebung eines Schiedsspruchs nach Abschluss eines Schiedsver-
fahrens zu veranlassen. Auch Art. 9 des Überkommens über den auf eine gütliche Einigung
abzielenden „Strukturierten Dialog" verdeutlicht diesen Ansatz und das Bestreben um eine
schonende, möglichst nicht mit Rechtsverletzungen einhergehende Umsetzung der Ach-
mea-Rechtsprechung.
103 Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu Investitionsschieds-
verfahren folgt mithin nicht zwingend eine Verpflichtung des Unionsrechts, die prozess-
rechtliche Zuständigkeit eines nationalen Gerichts zur Unzulässigerklärung eines laufen-
den Schiedsverfahrens zu schaffen. Der Gerichtshof erkennt vielmehr an, dass das natio-
nale Schiedsverfahrensrecht unterschiedlich ausgeprägt ist. Ein Argument, das der Ge-
richtshof zugunsten der Unionsrechtswidrigkeit einer Schiedsklausel anführt, ist nämlich,
dass die Möglichkeit einer umfänglichen Nachprüfung eines Schiedsspruchs durch ein na-
tionales Gericht nicht angenommen werden kann, da „eine solche gerichtliche Überprü-
fung durch [ein] Gericht nur vorgenommen werden kann, soweit das nationale Recht sie
gestattet" (vgl. EuGH, Achmea, 06.03.2018, C-284/16, EU:C:2018:158, Rn. 53). Prozess-
rechtliche Verfahren zur Klärung der Zulässigkeit eines laufenden Schiedsverfahrens sind
in anderen Mitgliedstaaten auch nicht weit verbreitet (vgl. zur unterschiedlichen Bewer-
tung des Verfahrens nach § 1032 Abs. 2 ZPO Steinbrück/Krahé, EuZW 2022, S. 357 ff.;
Seelmann-Eggebert, SchiedsVZ 2023, S. 32 ff.). Die Begründung einer Zuständigkeit im
Wege der analogen Anwendung prozessrechtlicher Vorschriften erscheint auch deshalb
nicht zwingend, weil die Autonomie der Unionsrechtsordnung auf Vollstreckungsebene
gewahrt werden kann (vgl. Tietje, SchiedsVZ 2023, S. 289 <305>).
104 (b) Diese Einwände führen aber nicht zu dem Schluss, dass sich die Rechtsauslegung und
-anwendung des Bundesgerichtshofs als schlechthin unvertretbar und damit objektiv will-
kürlich darstellt.
105 Willkürlich ist ein Richterspruch nur dann, wenn er unter keinem denkbaren Aspekt recht-
lich vertretbar ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass er auf sachfremden
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Erwägungen beruht. Das ist anhand objektiver Kriterien festzustellen. Schuldhaftes Han-
deln des Richters ist nicht erforderlich. Fehlerhafte Rechtsanwendung allein macht eine
Gerichtsentscheidung nicht willkürlich. Willkür liegt vielmehr erst dann vor, wenn eine of-
fensichtlich einschlägige Norm nicht berücksichtigt oder der Inhalt einer Norm in krasser
Weise missverstanden wird. Von einer willkürlichen Missdeutung kann jedoch nicht ge-
sprochen werden, wenn das Gericht sich mit der Rechtslage eingehend auseinandersetzt
und seine Auffassung nicht jeden sachlichen Grundes entbehrt (vgl. BVerfGE 89, 1 <13 f.>;
96, 189 <203>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 4. Mai 2015
- 2 BvR 2053/14 -, Rn. 13; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 19. September
2023 - 1 BvR 1555/23 -, Rn. 4.).
106 Hieran gemessen ist eine willkürliche Rechtsanwendung nicht substantiiert dargetan.
Der Bundesgerichtshof hat den Konflikt seiner Rechtsauslegung und -anwendung mit
Art. 41 des ICSID-Übereinkommens ausdrücklich benannt. Er hat sich mit der Rechtslage
eingehend auseinandergesetzt und zur Begründung einer Ausnahme der Sperrwirkung
dieser Vorschrift in der besonderen Konstellation des Streitfalls eines Intra-EU-Investor-
Staat-Schiedsverfahrens auf den Anwendungsvorrang und den Effektivitätsgrundsatz des
Unionsrechts bezogen. Auch wenn ein Rechtsbehelf wie der des § 1032 Abs. 2 ZPO nach
dem Unionsrecht nicht zwingend geboten erscheint (vgl. oben Rn. 101 ff.), ist es metho-
disch nachvollziehbar (vgl. oben Rn. 68 ff.) und nicht unvertretbar, einen im deutschen
Schiedsrecht bereits vorhandenen Rechtsbehelf über seinen bisherigen Anwendungsbe-
reich hinaus und damit im Sinne des „effet utile" des Unionsrechts anzuwenden. Es ist nicht
ersichtlich, dass dieser Auslegung, die auf die besondere Bedeutung und den Anwen-
dungsvorrang des Unionsrechts in der mitgliedstaatlichen Rechtsordnung abstellt, sach-
fremde Erwägungen zugrunde lagen.
107 Die Grundannahme des Bundesgerichtshofs, wonach der Streitbeilegungsmechanismus
in Art. 26 Abs. 2 Buchstabe c ECV gegen Unionsrecht verstoße und die Rechtsprechung des
Gerichtshofs der Europäischen Union auch auf Schiedsverfahren nach dem ICSID-Überein-
kommen Anwendung finde, erweist sich ebenfalls als nicht unvertretbar. Sie entspricht
– mit Blick auf die Schiedsklausel des Vertrags über die Energiecharta – auch der nahezu
einstimmigen Auffassung der Mitgliedstaaten und – mit Blick auf ICSID-Schiedsverfahren –
der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. unten Rn. 112).
108 Auch seine Annahme, dass Art. 351 AEUV in Bezug auf die Bundesrepublik Deutschland
nicht analog auf den multilateralen Vertrag über die Energiecharta anzuwenden sei, wird
auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Gerichtshofs nachvollziehbar entwi-
ckelt (vgl. EuGH, PPU, 28.10.2022, C-435/22, EU:C:2022:852, Rn. 115 ff.). Diese restriktive
Auslegung wird im Kern durch eine spätere Entscheidung des Gerichtshofs bestätigt, wo-
nach Art. 351 AEUV noch nicht einmal auf vor dem Beitritt geschlossene völkerrechtliche
Verträge anzuwenden sei, wenn deren multilaterale Erfüllungsstruktur nicht hinreichend
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dargelegt wurde (vgl. mit Blick auf das ICSID-Übereinkommen EuGH, Europäische Kommis-
sion gegen Vereinigtes Königreich Großbritannien und Nordirland, 14.03.2024, C-516/22,
EU:C:2024:231, Rn. 58 ff.). Dass der Anwendungsbereich des Art. 351 AEUV weiter verstan-
den werden kann (vgl. BVerfGE 123, 267 <421 f.>; Lavranos, in: von der Groeben/
Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, 7. Aufl. 2015, AEUV Art. 351 Rn. 6; Kokott, in:
Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, AEUV Art. 351 Rn. 6; Lorenzmeier, in: Grabitz/Hilf/Nettes-
heim, Das Recht der Europäischen Union, AEUV Art. 351 Rn. 24 ), stellt die Ver-
tretbarkeit der engeren Auslegung nicht ohne Weiteres infrage.
109 2. Überdies haben die Beschwerdeführerinnen ihr Rechtsschutzbedürfnis nicht substan-
tiiert dargelegt. Aus ihrem Vortrag ergibt sich nicht hinreichend, gerade durch die ange-
griffene Entscheidung beschwert zu sein (a). Auch haben sie nicht dargetan, inwiefern eine
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ihnen Abhilfe schaffen könnte (b).
110 a) Die Beschwerdeführerinnen zeigen nicht auf, inwiefern die Entscheidung des Bundes-
gerichtshofs eine Beschwer für sie darstellt.
111 Soweit man in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs, ein laufendes ICSID-Schiedsver-
fahren für unzulässig zu erklären, einen Verstoß gegen die Exklusivität des ICSID-Überein-
kommens sehen wollte, haben die Beschwerdeführerinnen nicht dargelegt, durch die an-
gegriffene Entscheidung – über die Durchführung des Verfahrens selbst hinaus – belastet
worden zu sein. Die Entscheidung beeinträchtigt nicht unmittelbar die Ausübung der Kom-
petenz-Kompetenz durch das zuständige Schiedsgericht. Dieses hat die angegriffene Ent-
scheidung zwar zur Kenntnis genommen, aber einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Anordnung abgelehnt (vgl. oben Rn. 15). Deshalb ist davon auszugehen, dass das Schieds-
gericht die Frage der Wirksamkeit der Schiedsklausel selbst beurteilen wird, ohne sich an
die Entscheidung des Bundesgerichtshofs gebunden zu sehen. Auch wenn Art. 41 des ICSID-
Übereinkommens verletzt worden sein sollte, ist den Beschwerdeführerinnen – über die
Prozesskosten hinaus - kein Schaden entstanden. Allein die Prozesskosten können aber das
Vorliegen eines Rechtsschutzbedürfnisses für die verfassungsrechtliche Prüfung der ge-
samten Gerichtsentscheidung nicht ohne Weiteres begründen, wenn von der angegriffe-
nen Entscheidung keine Beschwer (mehr) ausgeht (vgl. BVerfGE 33, 247 <256 ff.>; 39, 276
<292>; 50, 244 <248>; 75, 318 <325>). Dies ist hier der Fall.
112 Sofern die Beschwerdeführerinnen in der Sache darauf hinweisen, dass die Entscheidung
eine spätere Vollstreckung eines etwaigen Schiedsspruchs in Deutschland ausschließt, re-
sultieren derartige Schwierigkeiten zuvörderst aus den unionsrechtlichen Regeln, wie sie
vom Gerichtshof der Europäischen Union ausgelegt werden. Denn aufgrund dieser Recht-
sprechung liegt es auf der Hand, dass ein etwaiger Schiedsspruch in Deutschland oder in
einem anderen EU-Mitgliedstaat ohnehin nicht vollstreckt werden darf. Der Gerichtshof hat
– nach Erhebung der vorliegenden Verfassungsbeschwerde – ausdrücklich klargestellt,
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dass der Anwendungsvorrang des Unionsrechts auch gegenüber etwaigen Verpflichtungen
aus dem ICSID-Übereinkommen greift und dass es sich aus seiner Sicht bei dem ICSID-Über-
einkommen um eine Übereinkunft handelt, die „trotz ihres multilateralen Charakters die
bilateralen Beziehungen zwischen den Vertragsparteien in einer Weise regel[t], die einem
bilateralen Abkommen entspricht" (vgl. EuGH, Europäische Kommission gegen Vereinigtes
Königreich Großbritannien und Nordirland, 14.03.2024, C-516/22, EU:C:2024:231, Rn. 75;
vgl. auch EuG, Micula, 02.10.2024, T-624/15 RENV, T-694/15 RENV, T-704/15 RENV,
EU:T:2024:659, Rn. 105 ff.). Die nach Erhebung der Verfassungsbeschwerde veröffent-
lichte Erklärung der Europäischen Union und aller Mitgliedstaaten mit Ausnahme Ungarns
(vgl. oben Rn. 82) zeigt zudem, dass die Rechtsauffassung des Gerichtshofs zu Art. 26 ECV
von ihnen nahezu einhellig geteilt wird. Es ist daher davon auszugehen, dass ein ICSID-
Schiedsspruch nicht nur in Deutschland, sondern auch in nahezu allen anderen Mitglied-
staaten der Europäischen Union nicht vollstreckbar sein wird. Die Vollstreckung eines et-
waigen Schiedsspruchs in Staaten, die nicht Mitglied der Europäischen Union sind, wird in-
des durch die angegriffene Entscheidung nicht präjudiziert.
113 b) Vor diesem Hintergrund, insbesondere mit Blick auf die inzwischen ergangenen Ent-
scheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union, sind die Beschwerdeführerinnen
ihrer aus § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG folgenden Darlegungsobliegenheit für das Fort-
bestehen der Annahme- und Zulässigkeitsvoraussetzungen der Verfassungsbeschwerde
(vgl. BVerfGE 106, 210 <214 f.>) nicht hinreichend nachgekommen. Es fehlt an einer Aus-
einandersetzung damit, ob sie mit der Verfassungsbeschwerde ihr Rechtsschutzziel (noch)
erreichen können (vgl. BVerfGE 90, 22 <26 f.>; 119, 292 <301 f.>).
114 Im Falle ihres Obsiegens würde die angegriffene Entscheidung nach § 95 Abs. 2 BVerfGG
aufgehoben und das Verfahren an den Bundesgerichtshof zurückverwiesen. Selbst wenn
der Bundesgerichtshof dann die Rechtsbeschwerde gegen die Entscheidung des Kammer-
gerichts zurückwiese, hätte sich – mit Ausnahme der Kostentragungspflicht (vgl. oben
Rn. 111) - für die Beschwerdeführerinnen nichts Wesentliches geändert. Da auch die übri-
gen Grundrechtsrügen teils darauf aufbauen, dass der Bundesgerichtshof ein Ultra-vires-
Handeln des Gerichtshofs der Europäischen Union verkannt und folglich die verfahrensge-
genständlichen Bestimmungen der Zivilprozessordnung willkürlich ausgelegt und ange-
wendet habe, hätte eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Kern allein die
Frage beantwortet, ob der Bundesgerichtshof bei der Auslegung und Anwendung deut-
schen Prozessrechts die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung überschritten hat. Dies
wäre aber für das weiter andauernde Schiedsverfahren, welches die Auslegung und An-
wendung des Vertrags über die Energiecharta und des ICSID-Übereinkommens betrifft,
nicht von Bedeutung. Die Position der Beschwerdeführerinnen hätte sich in dem konkreten
Schiedsverfahren also nicht verbessert beziehungsweise verändert.
[Page 40]
115 Im Übrigen haben die Beschwerdeführerinnen nicht dargelegt, wieso sie nicht auf
Rechtsschutzmöglichkeiten im Rahmen des ICSID-Systems verwiesen werden können. So
erscheint es vor dem Hintergrund entsprechender Ausführungen des Schiedsgerichts (vgl.
oben Rn. 15) nicht ausgeschlossen, etwaige Verstöße gegen das ICSID-Übereinkommen in
Zusammenhang mit dem konkreten Schiedsverfahren vor dem Schiedsgericht zu rügen.
Dies würde auch der Exklusivität des ICSID-Systems entsprechen.
116 3. Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.
117 Diese Entscheidung ist unanfechtbar.
König Frank Wöckel