Caso CPA núm. 2019-49

EN EL CASO DE UN ARBITRAJE DE CONFORMIDAD CON EL ACUERDO PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN RECÍPROCA DE INVERSIONES ENTRE EL REINO DE ESPAÑA Y LA REPÚBLICA DE VENEZUELA, FIRMADO EL 2 DE NOVIEMBRE DE 1995 Y ENTRADO EN VIGOR EL 10 DE SEPTIEMBRE DE 1997 Y EL ACUERDO ENTRE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA Y EL GOBIERNO DE BARBADOS PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE INVERSIONES, FIRMADO EL 15 DE JULIO DE 1994 Y ENTRADO EN VIGOR EL 31 DE OCTUBRE DE 1995

- y -

EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL (1976)

(el “Reglamento CNUDMI de 1976”)

- entre -

1. DIAMANTE TRADING INVESTMENTS LTD. (Barbados)

2. ÁNGEL HERRERA HERRERA (España/Venezuela)

3. MARÍA HERRERA RODRÍGUEZ (España)

4. FÉLIX HERRERA HERRERA (España/Venezuela)

5. SERVANDO HERRERA HERRERA (España/Venezuela)

6. ANA MARÍA HERRERA HERRERA (España/Venezuela)

7. JOSÉ HERRERA HERRERA (España/Venezuela)

(los “Demandantes”)

- y -

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

(la “Demandada”, y conjuntamente con los Demandantes, las “Partes”)

LAUDO FINAL

Tribunal Arbitral
Prof. Diego P. Fernández Arroyo (Árbitro Presidente)
Sr. Joseph Tirado
Prof. Franco Ferrari

Secretario del Tribunal
Sr. José Luis Aragón Cardiel
Corte Permanente de Arbitraje

27 de mayo de 2025

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TÉRMINOS DEFINIDOS

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I. INTRODUCCIÓN

1. Las Partes

1. Los demandantes en el presente arbitraje son: (i) Diamante Trading Investments Ltd, una sociedad vigente bajo las leyes de Barbados con domicilio en Braemar Court, Deighton Road, St. Michael, Barbados, DD 14017 (“Diamante Trading”); (ii) Ángel Herrera Herrera, con domicilio en calle Fermín Cruz núm. 10, Los Campitos, Santa Cruz de Tenerife, Islas Canarias, España, 38170; y (iii) María Herrera Rodríguez, Félix Herrera, Servando Herrera Herrera, Ana María Herrera Herrera y José Herrera Herrera, todos ellos con domicilio en calle Real núm. 76, San Sebastián de la Gomera, Santa Cruz de Tenerife, Islas Canarias, España, 38800 (conjuntamente, los “Demandantes”, y, en el caso de los seis Demandantes que son personas físicas, la “Familia Herrera”).

2. Los Demandantes están representados por:

Jean Paul Dechamps
Dechamps International Law
10 Bloomsbury Way
Londres, Reino Unido
WC1A 2SL

Gustavo Topalian
Pablo Jaroslavsky
Juan Ignacio González Mayer
Marcos Sassot
Florencia Wajnman
Horacio Risso
Sofía Ottaviano
Julieta Cappelletti
Santiago Álvarez
Sabrina Tosi
Dechamps International Law
Juncal 802 Piso 6
Buenos Aires, Argentina
C1062ABF

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3. La Demandada en el presente arbitraje es la República Bolivariana de Venezuela, un Estado soberano (“Venezuela” o la “Demandada” y, conjuntamente con los Demandantes, las “Partes”).

4. La Demandada está representada por:

Reinaldo Enrique Muñoz Pedroza
Henry Rodríguez Facchinetti
Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela
Edificio Sede Procuraduría General de la República
Paseo Los Ilustres con calle Francisco Lazo Martí
Urbanización Santa Mónica
Caracas, Venezuela

Osvaldo César Guglielmino
Alejandro Vulejser
María Eugenia Borrajo
Miguel Colquicocha
Francisco Calvo
Catalina Aguirre Jones
Lara Jarsun
Matías Toselli
Abril Elverdin
Gonzalo Brukman
Guglielmino Derecho Internacional
Cerrito 1320 – Piso 11
Buenos Aires, C1010ABB
Argentina

2. Descripción de la controversia

5. En síntesis, la presente controversia surge de una serie de medidas presuntamente adoptadas por distintos órganos del Gobierno venezolano a partir de enero de 2015 respecto de ciertas inversiones de los Demandantes en Venezuela en el sector de importación, distribución y comercialización de alimentos y productos de primera necesidad.

6. Según los Demandantes, dichas medidas destruyeron sus inversiones sin que mediara ninguna compensación y constituyen violaciones: (i) del Acuerdo entre la República de Venezuela y el Reino de España para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, suscrito el 2 de noviembre de 1995 y entrado en vigor el 10 de septiembre de 1997 (el “ТВІ

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España-Venezuela”); y (ii) del Acuerdo entre la República de Venezuela y el Gobierno de Barbados para la Promoción y Protección de Inversiones, firmado el 15 de julio de 1994 y entrado en vigor el 31 de octubre de 1995 (el “TBI Barbados-Venezuela” y, conjuntamente con el TBI España-Venezuela, los “Tratados”).

7. Al inicio del arbitraje, la Demandada solicitó la bifurcación del procedimiento arbitral invocando cuatro objeciones a la jurisdicción del Tribunal: (i) una objeción ratione personae, (ii) una objeción ratione materiae; y (iii) dos objeciones referidas a la falta de consentimiento de la Demandada al arbitraje (caracterizadas por ella como “ratione voluntatis”). La Demandada planteó también una objeción a la admisibilidad de los reclamos de los Demandantes en el procedimiento.

8. El 23 de febrero de 2021, el Tribunal dispuso bifurcar el procedimiento únicamente respecto a una de las objeciones ratione voluntatis, señaladamente, aquella relativa a la alegada falta de consentimiento de la Demandada a integrar un arbitraje bajo el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional CNUDMI de 1976 (el "Reglamento CNUDMI de 1976") en el marco de los Tratados (la "Primera Objeción Ratione Voluntatis").

9. El 20 de enero de 2022, el Tribunal dictó su laudo parcial sobre jurisdicción (el “Laudo Parcial sobre Jurisdicción"), mediante el cual rechazó la Primera Objeción Ratione Voluntatis.

10. En particular, el Laudo Parcial sobre Jurisdicción resolvió lo siguiente:

Sobre la base de las razones expresadas, el Tribunal decide lo siguiente:

(i) declarar que la presente controversia se encuentra dentro de la jurisdicción del Tribunal, en la medida en que la cuestión de la jurisdicción ha sido tratada en este laudo;

(ii) rechazar la Objeción ratione voluntatis presentada por la Demandada, tanto respecto de la Familia Herrera como de Diamante Trading;

(iii) seguir adelante con la sustanciación del presente Arbitraje según el calendario que se fijará en consulta con las Partes a partir de los plazos establecidos para esta hipótesis en el Anexo 1 (Calendario Procesal) de la Orden Procesal núm. 1; y

(iv) diferir la adopción de la resolución sobre las costas.¹

1 Laudo Parcial sobre Jurisdicción, § 228.

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11. Mediante el presente laudo (el “Laudo Final”), el Tribunal resuelve las tres objeciones jurisdiccionales remanentes, así como la objeción de admisibilidad planteada por la Demandada. El Laudo Final igualmente resuelve los reclamos de los Demandantes respecto de la responsabilidad internacional de la Demandada derivada de las medidas que constituyen el objeto de los reclamos de los Demandantes, así como de los daños causados por ellas.

3. Solicitudes de las Partes

12. En su Memorial de Demanda, del 2 de diciembre de 2020 (el “Memorial de Demanda”), los Demandantes solicitan al Tribunal que:

(i) DECLARE que tiene jurisdicción para entender en la presente controversia;

(ii) DECLARE que Venezuela ha violado los Tratados y el derecho internacional, y en particular que:

a) expropió ilegalmente las inversiones de los Demandantes en violación del artículo V del Tratado España-Venezuela y del artículo 5 del Tratado Barbados-Venezuela; e

b) incumplió sus obligaciones de conferir a las inversiones de los Demandantes un trato justo y equitativo, en violación del artículo IV.1 del Tratado España-Venezuela y del artículo 2(2) del Tratado Barbados-Venezuela;

(iii) ORDENE a Venezuela indemnizar a los Demandantes por los daños sufridos como consecuencia de las violaciones de los Tratados y del derecho internacional por parte de Venezuela, que a la fecha de este Memorial ascienden a US$ 201.957.395,97, más intereses compuestos hasta que tenga lugar el pago efectivo del monto total del laudo, sin que pueda retener Venezuela ningún monto en concepto de impuestos sobre dicha indemnización;

(iv) CONCEDA cualquier remedio adicional o distinto que el Tribunal juzgue apropiado; y

(v) ORDENE a Venezuela pagar los costos del presente arbitraje, incluyendo los honorarios y gastos del Tribunal, los honorarios y gastos de la Corte Permanente de Arbitraje, los honorarios y gastos relacionados con la representación legal de los Demandantes, y los honorarios y gastos de los expertos nombrados por los Demandantes y/o el Tribunal, más los intereses correspondientes.²

2 Memorial de Demanda, § 309.

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13. En su Réplica sobre el Fondo y Contestación sobre las Objeciones Jurisdiccionales Remanentes, del 27 de octubre de 2022 (la “Réplica”), los Demandantes solicitan al Tribunal que:

(i) DECLARE que tiene jurisdicción para entender en la presente controversia;

(ii) DECLARE que Venezuela ha violado los Tratados y el derecho internacional, y en particular que:

a) expropió ilegalmente las inversiones de los Demandantes en violación del artículo V del Tratado España-Venezuela y del artículo 5 del Tratado Barbados-Venezuela; e

b) incumplió sus obligaciones de conferir a las inversiones de los Demandantes un tratamiento justo y equitativo, en violación del artículo IV.1 del Tratado España-Venezuela y del artículo 2(2) del Tratado Barbados-Venezuela;

(iii) ORDENE a Venezuela indemnizar íntegramente a los Demandantes por los daños sufridos como consecuencia de las violaciones de los Tratados y del derecho internacional por parte de Venezuela, que a la fecha de este Memorial de Réplica ascienden a US$ 285.354.919,51 por las inversiones de los Demandantes en Herrera y US$ 9.675.251,76 por las inversiones de los Demandantes Españoles en Garajonay, según se detalla en los párrafos 608 y 610 arriba, más intereses compuestos hasta que tenga lugar el pago efectivo del monto total del laudo, sin que pueda retener Venezuela ningún monto en concepto de impuestos sobre dicha indemnización;

(iv) CONCEDA cualquier remedio adicional o distinto que el Tribunal juzgue apropiado; y;

(v) ORDENE a Venezuela pagar los costos del presente arbitraje, incluyendo los honorarios y gastos del Tribunal, los honorarios y gastos de la Corte Permanente de Arbitraje, los honorarios y gastos relacionados con la representación legal de los Demandantes, y los honorarios y gastos de los expertos nombrados por los Demandantes y/o el Tribunal, más los intereses correspondientes.³

14. En su Dúplica sobre las Objeciones Jurisdiccionales Remanentes, del 21 de abril de 2023 (la "Dúplica sobre Objeciones Remanentes”), los Demandantes solicitan al Tribunal que:

(i) DECLARE que tiene jurisdicción para entender en la presente controversia;

(ii) RECHACE la totalidad de las objeciones jurisdiccionales y de admisibilidad planteadas por Venezuela;

(iii) CONCEDA cualquier remedio adicional o distinto que el Tribunal juzgue apropiado; y

(iv) ORDENE a Venezuela pagar los costos del presente arbitraje, incluyendo los honorarios y gastos del Tribunal, los honorarios y gastos de la Corte Permanente de Arbitraje, los honorarios y gastos relacionados con la representación legal de los Demandantes, y los

3 Réplica, § 613.

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honorarios y gastos de los expertos nombrados por los Demandantes y/o el Tribunal, más los intereses correspondientes.⁴

15. En su Escrito posterior a la audiencia, del 10 de septiembre de 2024 (el "Escrito Post-Audiencia de los Demandantes”), los Demandantes solicitan al Tribunal que:

(a) DECLARE que tiene jurisdicción para entender en la presente controversia;

(b) DECLARE que Venezuela ha violado los Tratados y el derecho internacional, y en particular que: (i) expropió ilegalmente las inversiones de los Demandantes en violación del artículo V del Tratado España-Venezuela y del artículo 5 del Tratado Barbados-Venezuela; e (ii) incumplió sus obligaciones de brindar a las inversiones de los Demandantes un tratamiento justo y equitativo, en violación del artículo IV.1 del Tratado España-Venezuela y del artículo 2(2) del Tratado Barbados-Venezuela;

(c) ORDENE a Venezuela indemnizar íntegramente a los Demandantes por los daños sufridos como consecuencia de las violaciones de los Tratados y del derecho internacional por parte de Venezuela según se detalla en el párrafo 134, más intereses compuestos anualmente desde el 11 de enero de 2015 hasta que tenga lugar el pago efectivo del monto total del laudo, a la/s tasa/s reclamada/s en el párrafo 130 sin que pueda retener Venezuela ningún monto en concepto de impuestos sobre dicha indemnización;

(d) CONCEDA cualquier remedio adicional o distinto que el Tribunal juzgue apropiado; y

(e) ORDENE a Venezuela pagar todos los costos del Arbitraje, incluyendo los honorarios y gastos del Tribunal, los honorarios y gastos de la CPA, los honorarios y gastos relacionados con la representación legal de los Demandantes, y los honorarios y gastos de los expertos nombrados por los Demandantes, más los intereses correspondientes.⁵

16. La Demandada, a su vez, solicita en su Escrito de Contestación sobre el Fondo y Memorial sobre Objeciones Jurisdiccionales Remanentes, del 11 de mayo de 2022 (la "Contestación") y en su Dúplica sobre el Fondo y Réplica sobre las Objeciones Jurisdiccionales Remanentes, del 10 de marzo de 2023 (la “Dúplica”) que el Tribunal:

(i) DECLARE que no tiene jurisdicción para entender en el reclamo presentado por los Demandantes;

(ii) alternativamente, DESESTIME todos los reclamos de los Demandantes y DECLARE que la República no ha violado los Tratados;

(iii) DECLARE que los Demandantes no tienen derecho a ninguna compensación;

4 Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 238.

5 Escrito Post-Audiencia de los Demandantes, § 137.

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(iv) ORDENE que los Demandantes carguen con todos los costos y costas de este procedimiento, incluyendo (pero sin limitarse a) los costos de la representación legal de la República Bolivariana de Venezuela, más sus intereses.⁶

17. En su Escrito de Conclusiones Posterior a la Audiencia, del 10 de septiembre de 2024 (el "Escrito Post-Audiencia de la Demandada”), la Demandada solicita al Tribunal que:

(1) DECLARE que no tiene jurisdicción para entender en el reclamo presentado por los Demandantes;

(2) Alternativamente, DESESTIME todos los reclamos de los Demandantes y DECLARE que la República no ha incumplido sus obligaciones internacionales;

(3) DECLARE que los Demandantes no tienen derecho a ninguna compensación;

(4) ORDENE que los Demandantes carguen con todos los costos y costas de este procedimiento, que incluyen, inter alia, los costos de la representación legal de la República Bolivariana de Venezuela, más intereses.⁷

6 Contestación, § 678; Dúplica, § 806.

7 Escrito Post-Audiencia de la Demandada, § 159.

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II. ANTECEDENTES PROCESALES

1. La fase anterior a la emisión del Laudo Parcial sobre Jurisdicción

18. En aras del buen orden y para referencia del lector, el Tribunal reproduce a continuación la información básica del presente arbitraje:

(i) Mediante su Notificación de Arbitraje del 22 de enero de 2019, recibida el mismo día por la Demandada, los Demandantes iniciaron el presente procedimiento contra la Demandada de conformidad con el artículo XI del TBI España-Venezuela, el artículo 8 del TBI Barbados-Venezuela y el Reglamento CNUDMI.

(ii) El Tribunal está compuesto por: (i) el Sr. Joseph Tirado, nacional de España y del Reino Unido (nombrado por los Demandantes el 7 de julio de 2023); (ii) el Prof. Franco Ferrari, nacional de Italia (nombrado por la Demandada el 14 de octubre de 2019); y (iii) el Prof. Diego Fernández Arroyo, nacional de Argentina y España (nombrado como árbitro presidente el 16 de noviembre de 2019 y confirmado por las Partes el 20 de noviembre de 2019).

(iii) De conformidad con la sección 3.1 del Acta de Constitución, el Reglamento CNUDMI de 1976 rige el presente arbitraje.

(iv) Conforme a la sección 8.1 del Acta de Constitución, la Corte Permanente de Arbitraje (la “CPA”) actúa como Secretaría en el presente procedimiento. El Sr. José Luis Aragón Cardiel, Consejero Legal Sénior de la CPA, fue designado Registrador y Secretario del Tribunal.

(v) De conformidad con la sección 2 de la Orden Procesal núm. 1, el lugar del arbitraje es La Haya, Países Bajos.

(vi) De conformidad con la sección 4 de la Orden Procesal núm. 1, los idiomas del arbitraje son el español y el inglés. Conforme a la sección 4.2 de la Orden Procesal núm. 1, el Tribunal ha decidido emitir el presente Laudo Final únicamente en español.

19. Los antecedentes procesales anteriores a la emisión del Laudo Parcial sobre Jurisdicción están detallados en la Sección II del mismo, por lo que no se repetirán aquí. El Tribunal incorpora

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por referencia la referida sección del Laudo Parcial sobre Jurisdicción y detalla a continuación los antecedentes de este procedimiento posteriores a su emisión.

2. La emisión del Laudo Parcial sobre Jurisdicción y la fase siguiente del arbitraje

20. El 20 de enero de 2022, el Tribunal emitió el Laudo Parcial sobre Jurisdicción.

21. El 18 de febrero de 2022, el Tribunal, tras consultar a las Partes, emitió la Orden Procesal núm. 4, mediante la cual fijó el calendario procesal para la fase del procedimiento arbitral posterior a la emisión del Laudo Parcial sobre Jurisdicción (el “Calendario Procesal”). Dicho calendario preveía la celebración de la audiencia de la presente fase del arbitraje en las instalaciones de la CPA en Buenos Aires, dejando reservado el periodo entre el 3 y el 7 de julio de 2023 para este propósito (la “Audiencia”). El Calendario Procesal fue modificado en varias ocasiones durante la presente fase del arbitraje.

3. El financiamiento por terceros

22. El 4 de marzo de 2022, el Tribunal, en seguimiento de una solicitud de la Demandada, ordenó que los Demandantes informasen sobre: (i) el origen de su financiamiento de los costos del arbitraje; (ii) si este involucraba a sus abogados; y (iii) los demás términos de dicho financiamiento.

23. El 11 de marzo de 2022, los Demandantes indicaron que, aunque no están siendo financiados por terceros en este arbitraje, existe un acuerdo de honorarios contingentes con la firma de abogados que los representa, el cual es confidencial y sujeto a privilegio legal. Sin perjuicio de ello, los Demandantes indicaron que dicho acuerdo “prevé que una parte de los honorarios legales de Dechamps International Law sea contingente al resultado del arbitraje y notan que los costos del proceso —incluyendo anticipos de costos solicitados por el Tribunal, pagos a expertos y gastos de los abogados— son en todos los casos abonados por los Demandantes”.⁸

8 Carta de los Demandantes, 11 de marzo de 2022, pág. 2.

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4. La exhibición documental

24. El 22 de junio de 2022, luego de varios intercambios inter partes, las Partes presentaron sus respectivas solicitudes de exhibición de documentos al Tribunal en forma de cronogramas Redfern modificados.

25. El 8 de julio de 2022, el Tribunal emitió la Orden Procesal núm. 5, mediante la cual resolvió las solicitudes de exhibición de documentos presentadas por las Partes y les ordenó que exhibieran los documentos según lo ordenado no más tarde del 26 de julio de 2022.

26. El 1 de septiembre de 2022, los Demandantes indicaron al Tribunal que la Demandada había incumplido los términos de la Orden Procesal núm. 5 al no haber exhibido varios de los documentos conforme a lo previsto en dicha orden.

27. El 9 de septiembre de 2022, la Demandada informó que había realizado una búsqueda de buena fe de todos aquellos documentos cuya exhibición el Tribunal ordenó. Además, dijo que la exhibición de documentos por parte de los Demandantes había sido defectuosa.

28. El 16 de septiembre de 2022, a invitación del Tribunal, los Demandantes presentaron sus comentarios respecto de la afirmación de la Demandada de que la exhibición documental realizada por ellos había sido defectuosa.

29. El 21 de septiembre de 2022, el Tribunal dictó la Orden Procesal núm. 6, mediante la cual: (i) tomó nota de las alegaciones de ambas Partes respecto a las deficiencias en la exhibición de documentos; y (ii) indicó que no consideraba oportuno emitir instrucciones adicionales sobre el tema, recordando a las Partes que valoraría, en el momento procesal oportuno, tanto los medios de prueba del expediente como cualquier omisión identificada. El Tribunal también invitó a las Partes a tratar de resolver, en la mayor medida posible, las diferencias existentes en materia de exhibición documental a través de intercambios entre ellas.

5. Los escritos de las Partes

30. Si bien las Partes presentaron otros escritos en el presente arbitraje durante la fase relativa a la Primera Objeción Ratione Voluntatis de la Demandada, que culminó con el Laudo Parcial sobre Jurisdicción, los escritos listados a continuación abordan las cuestiones específicas que se resuelven en este Laudo Final.

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31. El 2 de diciembre de 2020, los Demandantes presentaron su Memorial de Demanda.

32. El 11 de mayo de 2022, la Demandada presentó su Contestación.

33. El 27 de octubre de 2022, los Demandantes presentaron su Réplica.

34. El 10 de marzo de 2023, la Demandada presentó su Dúplica.

35. El 21 de abril de 2023, los Demandantes presentaron su Dúplica sobre Objeciones Remanentes.

6. La recusación contra el Sr. José A. Martínez de Hoz

36. El 9 de mayo de 2023, es decir, a menos de dos meses de la fecha prevista para la Audiencia, la Demandada presentó una notificación de recusación contra el Sr. José A. Martínez de Hoz.

37. En el mismo día, el Sr. Martínez de Hoz indicó que no aceptaba la recusación.

38. El 11 de mayo de 2023, los Demandantes rechazaron la recusación presentada por la Demandada contra el Sr. José A. Martínez de Hoz.

39. El 12 de mayo de 2023, el Sr. José A. Martínez de Hoz comunicó su renuncia como árbitro en este arbitraje.

7. La recusación contra el Sr. Federico Campolieti

40. El 16 de mayo de 2023, los Demandantes nombraron como primer árbitro en sustitución del Sr. Martínez de Hoz al Sr. Federico Campolieti, nacional de Argentina e Italia.

41. El 31 de mayo de 2023, la Demandada presentó una notificación de recusación contra el Sr. Federico Campolieti.

42. El 8 de junio de 2023, el Sr. Campolieti presentó su renuncia como árbitro en este procedimiento.

8. El nombramiento del Sr. Joseph Tirado

43. El 7 de julio de 2023, los Demandantes nombraron como primer árbitro en sustitución del Sr. Federico Campolieti al Sr. Joseph Tirado, nacional de España y del Reino Unido.

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44. El 10 de julio de 2023, la CPA, a pedido del Tribunal, presentó a las Partes una declaración de adhesión al Acta de Constitución de este arbitraje suscrita por el Sr. Joseph Tirado, invitándolas a confirmar por escrito su acuerdo con extender los términos del Acta de Constitución al Sr. Tirado.

45. El 24 de julio de 2023, los Demandantes acordaron extender los términos del Acta de Constitución del arbitraje al Sr. Tirado.

46. En la misma fecha, la Demandada comunicó al Tribunal que “teniendo en cuenta la información públicamente disponible en la actualidad y las circunstancias hasta el momento reveladas por el Sr. Tirado en la declaración de aceptación del 6 de julio de 2023, las República no objeta extender los términos del Acta de Constitución al Sr. Tirado".

9. La Audiencia

47. El 5 de mayo de 2023, el Tribunal envió a las Partes un borrador de la Orden Procesal núm. 7, relativo a la celebración de la Audiencia, y les invitó a examinarlo y a intentar alcanzar un acuerdo sobre las cuestiones tratadas en él, indicando en su defecto los comentarios que estimasen oportunos sobre el mismo.

48. El 11 de mayo de 2023, el Tribunal: (i) confirmó la celebración de la conferencia previa a la Audiencia el 15 de mayo de 2023; y (ii) a la vista de la recusación planteada contra el Sr. Martínez de Hoz, invitó a las Partes a indicar si deseaban continuar manteniendo en reserva el periodo entre el 3 y 7 de julio de 2023 para la celebración de la Audiencia y continuar con los preparativos necesarios para su realización.

49. Como ya se ha indicado, el Sr. Martínez de Hoz presentó su renuncia como árbitro el 12 de mayo de 2023. El mismo día, el Prof. Fernández Arroyo y el Prof. Ferrari enviaron el siguiente mensaje a las Partes:

Sin perjuicio de que el Tribunal se encuentre truncado, el Prof. Fernández Arroyo y el Prof. Ferrari invitan a las Partes a acordar que la Conferencia previa a la Audiencia prevista para el próximo lunes, 15 de mayo de 2023, se celebre con la participación de ambas Partes y de los miembros del Tribunal en funciones con el fin de que las Partes expongan sus respectivas posturas sobre la continuación del procedimiento arbitral, incluyendo si desean continuar manteniendo en reserva el periodo entre el 3 y 7 de julio de 2023 para la celebración de la Audiencia y continuar con los preparativos necesarios para su realización. Igualmente, para facilitar este ejercicio, se invita a las Partes a presentar simultáneamente comentarios por escrito

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sobre esta cuestión el domingo 14 de mayo de 2023, conforme preveía la carta del Tribunal del 11 de mayo de 2023.

Asimismo, el Prof. Fernández Arroyo y el Prof. Ferrari invitan a las Partes a presentar hoy, como se preveía en un inicio, sus comentarios a los documentos adjuntos a la carta del Tribunal del 5 de mayo de 2023 (borrador de Orden Procesal núm. 7 y presupuestos por servicios de transcripción e interpretación). Ello se entenderá sin perjuicio de sus respectivas posturas sobre la continuación del procedimiento conforme a lo descrito en el párrafo anterior.

El Prof. Fernández Arroyo y del Prof. Ferrari agradecerían que las Partes indicasen si están conformes con las propuestas aquí realizadas al final del día de hoy, 12 de mayo de 2023.

50. El 12 de mayo de 2023, las Partes presentaron sus comentarios a la comunicación del Prof. Fernández Arroyo y del Prof. Ferrari de la misma fecha, confirmando, entre otras cosas, que sus representantes participarían en la conferencia previa a la Audiencia. Asimismo, las Partes presentaron sus comentarios al borrador de la Orden Procesal núm. 7 propuesto por el Tribunal el 5 de mayo de 2023.

51. El 15 de mayo de 2023, la CPA distribuyó las comunicaciones enviadas por las Partes conteniendo sus respectivas posturas sobre la continuación del procedimiento arbitral y el mantenimiento de fechas para la celebración de la Audiencia.

52. En la misma fecha, se celebró la conferencia previa a la Audiencia mediante la plataforma Zoom con la presencia del Prof. Fernández Arroyo, el Prof. Ferrari y los representantes de las Partes. Una vez finalizada la conferencia, el Prof. Fernández Arroyo y el Prof. Ferrari confirmaron que aguardarían al nombramiento del árbitro en reemplazo del Sr. Martínez de Hoz y a que el Tribunal en pleno hubiera podido deliberar para emitir la Orden Procesal núm. 7.

53. El 30 de mayo de 2023, luego del reemplazo del Sr. Martínez de Hoz por el Sr. Federico Campolieti, el Tribunal emitió la Orden Procesal núm. 7.

54. El 12 de junio de 2023, luego de la renuncia del Sr. Campolieti, las Partes acordaron la suspensión de la Audiencia y la cancelación de los preparativos realizados para su celebración durante la semana del 3 de julio de 2023.

55. El 14 de junio de 2023, el Tribunal, inter alia: (i) confirmó la suspensión de la Audiencia y la cancelación de los preparativos; (ii) propuso algunas fechas en que los árbitros tendrían disponibilidad para celebrar la Audiencia en 2024; e (iii) invitó a las Partes a que presentaran

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sus comentarios sobre las fechas indicadas y trataran de llegaran a un acuerdo sobre la fecha de celebración de la Audiencia.

56. El 21 de junio de 2023, las Partes informaron conjuntamente al Tribunal que no tenían disponibilidad en las fechas indicadas. No obstante, sugirieron al Prof. Fernández Arroyo y al Prof. Ferrari fechas alternativas para la celebración de la Audiencia.

57. El 22 de junio de 2023, el Tribunal (i) informó que no tenían disponibilidad en las fechas propuestas por las Partes; (ii) alternativamente, propuso otras fechas para la celebración de la Audiencia; e (iii) invitó a las Partes a que comunicaran su disponibilidad para las nuevas fechas indicadas.

58. El 28 de junio de 2023, las Partes comunicaron su disponibilidad para celebrar la Audiencia.

59. El 29 de junio de 2023, el Tribunal indicó a las Partes que tenía disponibilidad para celebrar la Audiencia del 3 al 5 de junio de 2024 e invitó a las Partes a indicar su conformidad con esta propuesta.

60. El 5 de julio de 2023, las Partes acordaron que la Audiencia se celebrase durante la semana que comienza el 3 de junio de 2024.

61. El 23 de enero de 2024, luego del nombramiento del Sr. Joseph Tirado, el Tribunal reconstituido distribuyó a las Partes un nuevo borrador de la Orden Procesal núm. 7 basado en la orden emitida el 30 de mayo de 2023 e incluyendo ciertos ajustes que el Tribunal estimó necesarios como consecuencia de la reprogramación de la Audiencia y de los acontecimientos que tuvieron lugar después de la emisión de la Orden original.

62. Habiendo recibido los comentarios de las Partes sobre el borrador de orden distribuido el 23 de enero de 2024, el 2 de febrero de 2024, el Tribunal emitió una versión revisada de la Orden Procesal núm. 7, convocando a las Partes a la Audiencia y fijando el lugar, fecha, hora, agenda, distribución de tiempos para cada Parte y para el Tribunal, así como para el interrogatorio y contrainterrogatorio de testigos, peritos, transcripciones, y otros aspectos técnicos. En particular, la Orden Procesal dispuso que la Audiencia se celebraría de manera presencial los días 3 a 6 de junio de 2024 (con el 7 de junio en reserva para la celebración de alegatos de clausura si el Tribunal lo ordenase).

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63. La Audiencia se llevó a cabo del 3 al 6 de junio de 2024, en las instalaciones de la CPA en el Palacio San Martín, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina. Las siguientes personas participaron en la Audiencia⁹:

En representación de los Demandantes:

Jean Paul Dechamps (Dechamps International Law)
Gustavo Topalian (Dechamps International Law)
Pablo Jaroslavsky (Dechamps International Law)
Juan Ignacio Gonzalez Mayer (Dechamps International Law)
Florencia Wajnman (Dechamps International Law)
Horacio Risso (Dechamps International Law)
Sofía Ottaviano (Dechamps International Law)
Julieta Cappelletti (Dechamps International Law)
Ángel Herrera Herrera
Servando Herrera Herrera

En representación de la Demandada:

Reinaldo Enrique Muñoz Pedroza (Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela)*
Henry Rodríguez Facchinetti (Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela) *
Osvaldo C. Guglielmino (Guglielmino Derecho Internacional)
Guillermo Moro (Guglielmino Derecho Internacional)
Alejandro Vulejser (Guglielmino Derecho Internacional)
María Eugenia Borrajo (Guglielmino Derecho Internacional)
Miguel Colquicocha (Guglielmino Derecho Internacional)
Francisco Calvo (Guglielmino Derecho Internacional)
Catalina Aguirre Jones (Guglielmino Derecho Internacional)
Lara Jarsun (Guglielmino Derecho Internacional)
Matías Toselli (Guglielmino Derecho Internacional)
Gonzalo Brukman (Guglielmino Derecho Internacional)

Por el Tribunal Arbitral:
Diego P. Fernández Arroyo (Presidente)
Joseph Tirado (Co-árbitro)
Franco Ferrari (Co-árbitro)

Por la Secretaría de la Corte Permanente de Arbitraje:
José Luis Aragón Cardiel (Secretario del Tribunal)
Talitha Lopes Caldeira

9 Se indica con un asterisco (*) qué personas participaron en la Audiencia de modo virtual.

[Page 16]

Sofía Boqué

Estenotipistas:
Dante Rinaldi (D-R Esteno)
Leandro Iezzi (D-R Esteno)
Maximiliano Pessoni (D-R Esteno)

Intérpretes:
Cynthia Quintaié *
Yvonne Fisher *

64. Los siguientes testigos y peritos fueron interrogados en el siguiente orden durante la Audiencia:

Ángel Herrera Herrera
Servando Herrera Herrera
César Ferrer Dupuy
Gerardo Buroz Romero
Juan Carlos Croce
María Esther Lyon
Alejandro Canónico Sarabia
Julián M. Delamer y Alan G. Rozenberg – Compass Lexecon
Eduard Saura y Alberto Fernández – Accuracy

65. El Tribunal, después de oír a las Partes, decidió que serían necesarios escritos posteriores a la Audiencia y planteó la necesidad de fijar junto con las Partes los plazos para la presentación de dichos escritos, así como para la presentación de la versión corregida de la transcripción de la Audiencia (la “Transcripción”) y de escritos sobre costas.

10. Fase posterior a la Audiencia

66. El 18 de junio de 2024, el Tribunal ordenó la presentación de escritos posteriores a la Audiencia y de escritos sobre costas.

67. El 30 de julio de 2024, la Demandada solicitó la suspensión del plazo previsto para la entrega de su escrito posterior a la Audiencia a raíz del fallecimiento del Dr. Guillermo Moro.

68. El 6 de agosto de 2024, los Demandantes: (i) presentaron sus comentarios sobre la solicitud de suspensión realizada por la Demandada el 6 de agosto de 2024; y (ii) solicitaron la autorización del Tribunal para incorporar al expediente el laudo final dictado en el caso Clorox España S.L. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2015-30.

[Page 17]

69. El 9 de agosto de 2024, la Demandada presentó sus comentarios a la solicitud de los Demandantes del 6 de agosto de 2024.

70. El 14 de agosto de 2024, el Tribunal: (i) prorrogó el plazo para la presentación simultánea de los escritos posteriores a la Audiencia y de los escritos sobre costas; y (ii) autorizó a los Demandantes a presentar una copia del laudo final en Clorox c. Venezuela, lo cual hicieron el 16 de agosto de 2024.

71. El 10 de septiembre de 2024, las Partes presentaron sus respectivos escritos posteriores a la Audiencia (respectivamente, el “Escrito Post-Audiencia de los Demandantes" y el "Escrito Post-Audiencia de la Demandada").

72. El 13 de septiembre de 2024, los Demandantes comunicaron al Tribunal que la Demandada presentó “nuevos argumentos y evidencia de Accuracy junto con [su] Escrito Posterior a la Audiencia” y solicitaron que se les autorizase a presentar una nota desarrollando su posición.

73. El 16 de septiembre de 2024, el Tribunal indicó que no aprobaba “la presentación de estos nuevos argumentos en el escrito post-audiencia de la Demandada”. No obstante, “habiéndose consumado dicha presentación y habiendo tomado conocimiento de estos nuevos argumentos y medios de prueba, el Tribunal considera que más constructivo que eliminarlos del expediente, puede resultar permitir a las Partes una breve discusión sobre ellos”. En consecuencia, el Tribunal invitó a los Demandantes a presentar una nota “abordando los nuevos argumentos y medios de prueba presentados por la Demandada en su escrito post-audiencia” y a la Demandada a presentar un escrito en respuesta a la nota anterior.

74. El 18 de septiembre de 2024, los Demandantes presentaron su nota, que vino seguida de la nota en respuesta de la Demandada el 20 de septiembre de 2024.

75. El 23 de septiembre de 2024, el Tribunal resolvió lo siguiente:

El Tribunal ha analizado detenidamente las respectivas comunicaciones de las Partes del 18 y 20 de septiembre de 2024, que fueron presentadas de conformidad con la carta del Tribunal del pasado 16 de septiembre de 2024 y abordan los nuevos argumentos y medios de prueba presentados por la Demandada en su escrito post-audiencia (los “Nuevos Argumentos”).

En su carta del 18 de septiembre de 2024, los Demandantes solicitan al Tribunal que: “(i) rechace los [Nuevos Argumentos] por extemporáneos, inadmisibles e incorrectos; y (ii) ordene a Venezuela pagar las costas de este incidente procesal”. Por su parte, la Demandada aduce, entre otras cosas, que “el hecho de que [los Demandantes] hayan omitido considerar hechos determinantes durante el procedimiento no les da derecho a solicitar que argumentos plenamente admisibles sean rechazados”.

[Page 18]

Como ya se explicó, los Nuevos Argumentos tienen por objeto el “impacto [que] tienen los derechos políticos (voto) y económicos (recepción de dividendos) de cada tipo de acción en la valoración de paquetes accionariales individuales de Herrera C.A.” (vid. Carta del Tribunal del 16 de septiembre de 2024; Informe post-audiencia de Accuracy, 10 de septiembre de 2024, párr. 20).

A juicio del Tribunal, la última ronda de comunicaciones de las Partes han puesto aún más de relieve que la presentación de los Nuevos Argumentos en el escrito post-audiencia de la Demandada contravino las instrucciones del Tribunal contenidas en su carta del 18 de junio de 2024, en la cual el Tribunal dispuso que "[os escritos post-audiencia deberán tener una extensión máxima de 50 páginas y podrán abordar únicamente cuestiones suscitadas en el marco de la Audiencia" y las preguntas del Tribunal contenidas en dicha carta.

El Tribunal constata asimismo que la presentación de informes de daños complementarios se previó en relación con la pregunta (iv) del Tribunal (“Revisiones de los cálculos de las indemnizaciones supuestamente debidas tomando en consideración múltiples escenarios, particularmente aquellos explorados por los expertos de la contraparte”) y no así con la pregunta (ii) (“Cómo deben abordarse conjuntamente los reclamos de los miembros de la Familia Herrera y de Diamante Trading Investments Ltd. para evitar un doble pago a los Demandantes en el hipotético caso de que el Tribunal determine que los Demandantes tienen derecho a recibir una compensación”), que es la cuestión a la que los Nuevos Argumentos pretenden dar respuesta (vid. Informe post-audiencia de Accuracy, 10 de septiembre de 2024, párrs. 19-20).

Habiendo tomado en consideración todas las circunstancias relevantes, el Tribunal ha resuelto eliminar del expediente los Nuevos Argumentos por extemporáneos. En consecuencia, el Tribunal por la presente excluye del expediente (i) los párrafos 19 a 35 del Informe post-audiencia de Accuracy del 10 de septiembre de 2024; (ii) los párrafos 87 a 92 del Escrito de Conclusiones posterior a la Audiencia de la Demandada del 10 de septiembre de 2024 en la medida en que abordan los Nuevos Argumentos y/o los párrafos 19 a 35 del Informe post-audiencia de Accuracy; y (iii) las cartas de los Demandantes del 13 y 18 de septiembre de 2024, así como la carta de la Demandada del 20 de septiembre de 2024, en la medida en que abordan los materiales identificados en los puntos (i) y (ii) de este párrafo.

76. El 27 de septiembre de 2024, la Demandada solicitó al Tribunal que reconsiderase la decisión comunicada a las Partes el 23 de septiembre de 2024.

77. El 30 de septiembre de 2024, las Partes presentaron sus respectivos escritos sobre costas (respectivamente, el “Escrito sobre Costas de los Demandantes” y el “Escrito sobre Costas de la Demandada").

78. El 1 de octubre de 2024, los Demandantes presentaron sus comentarios a la solicitud de reconsideración presentada por la Demandada el 27 de septiembre de 2024.

79. El 8 de octubre de 2024, el Tribunal emitió la Orden Procesal núm. 8, mediante la cual resolvió lo siguiente:

[Page 19]

Como punto de partida, el Tribunal recuerda que el incidente relativo a los “nuevos argumentos y evidencia de Accuracy” presentados por la Demandada junto con su Escrito post-audiencia (vid. carta del Tribunal del 16 de septiembre de 2024) se inició en una etapa muy avanzada del arbitraje —más concretamente, en la última oportunidad prevista en el calendario procesal para la presentación de alegatos sustantivos por las Partes—. A pesar de ello, el Tribunal no ha querido dejar de oír a las Partes para asegurarse de que sus derechos sean respetados y de cumplir con el principio de igualdad de trato, como ha sido el caso durante todo el arbitraje.

En consonancia con lo anterior, el Tribunal consideró necesario recabar notas de las Partes abordando los “nuevos argumentos y evidencia de Accuracy” con el fin de poder adoptar una decisión plenamente informada sobre su alcance, admisibilidad, pertinencia y utilidad. Una vez oídas las Partes y habiendo valorado todas las circunstancias pertinentes, el Tribunal concluyó que la objeción de inadmisibilidad planteada por los Demandantes —y reiterada en su nota del 18 de septiembre de 2024, a la cual la Demandada tuvo oportunidad de contestar— se encontraba plenamente fundada. En consonancia con lo anterior, el Tribunal resolvió eliminar los “nuevos argumentos y evidencia de Accuracy” del expediente mediante su carta del 23 de septiembre de 2024.

En su carta del 27 de septiembre de 2024, la Demandada solicita que el Tribunal reconsidere la decisión anterior. Los Demandantes se oponen.

Sin perjuicio de que el arbitraje se encuentre en una etapa muy tardía, y a pesar de la inexistencia de disposiciones en el Reglamento CNUDMI o en las órdenes procesales del Tribunal que faculten expresamente a una Parte a presentar un “recurso de reconsideración”, el Tribunal, como cuestión de principio, considera que le sería posible modificar una decisión por él adoptada, en el uso de sus facultades discrecionales previstas en el artículo 15.1 del Reglamento CNUDMI, en la medida en que existieran hechos o documentos nuevos que fueran excepcionalmente admisibles o que se le demostrara que existen elementos significativos que debieron abordarse en una decisión pero que el Tribunal no tomó en debida consideración.

Habiendo examinado detenidamente la solicitud de la Demandada del 27 de septiembre de 2024, el Tribunal concluye que ninguna de las circunstancias descritas en el párrafo anterior concurre en la presente situación. En consecuencia, el Tribunal rechaza la solicitud de reconsideración de la Demandada.

80. El 11 de octubre de 2024, el Tribunal comunicó a las Partes que el 1 de noviembre de 2024 se procedería al cierre de las audiencias, salvo que las Partes solicitaran lo contrario.

81. El 22 de octubre de 2024, los Demandantes (i) confirmaron su acuerdo con el cierre de las audiencias; y (ii) sin perjuicio de lo anterior, solicitaron que se les autorizara a presentar el laudo final de Dick Fernando Abanto Ishivata c. República Bolivariana de Venezuela (Caso CIADI núm. ARB(AF)/18/6).

82. El 24 de octubre de 204, la Demandada se opuso a la incorporación al expediente del laudo final en Abanto c. Venezuela.

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83. El 25 de octubre de 2024, el Tribunal: (i) rechazó la solicitud de los Demandantes del 22 de octubre de 2024; y (ii) declaró el cierre de las audiencias de conformidad con el artículo 29.1 del Reglamento CNUDMI de 1976.

84. El 14 de noviembre de 2024, la CPA, siguiendo instrucciones del Tribunal, reenvió a las Partes una comunicación remitida al Tribunal por el Consejo de Administración y Protección de Activos de la República Bolivariana de Venezuela (el “CAPA”) el 11 de noviembre del 2024, mediante la cual solicitó su reconocimiento como parte en el presente arbitraje (la "Solicitud del CAPA”). El Tribunal invitó a las Partes a presentar los comentarios que estimasen oportunos sobre la Solicitud del CAPA sin perjuicio de que se hubiera decretado el cierre del expediente, que el Tribunal confirmó que continuaba en vigor.

85. El 26 de noviembre de 2024, las Partes presentaron sus respectivos comentarios a la Solicitud del CAPA.

86. El 4 de diciembre de 2024, el Tribunal emitió la Orden Procesal núm. 9, que rechazó la Solicitud del CAPA en los siguientes términos:

El petitum de la Solicitud del CAPA reza lo siguiente:

For the foregoing reasons, CAPA respectfully request that the Arbitral Tribunal:

a. RECOGNIZE the CAPA as party to this Arbitration, as it has the authority to represent the Bolivarian Republic of Venezuela before international tribunals according to the powers granted to it by the Government of the Bolivarian Republic of Venezuela represented by the Legitimate National Assembly.

b. GRANT the CAPA the opportunity to reply to the Parties' submissions in response to this request.

El análisis de la Solicitud del CAPA por parte del Tribunal debe partir de un hecho crítico: el 25 de octubre de 2024, antes de que el Tribunal o las Partes tuvieran noticia de la Solicitud del CAPA, el Tribunal declaró cerradas las audiencias de conformidad con el artículo 29.1 del Reglamento CNUDMI luego de constatar que las Partes no tenían “más pruebas que ofrecer o testigos que presentar o exposiciones que hacer”. A pesar de que, como bien señalan los Demandantes, la existencia del presente arbitraje es de dominio público desde hace casi cinco años, el CAPA optó por presentar su solicitud en un momento en el cual las Partes han presentado la totalidad de sus alegatos y el Tribunal ha avanzado considerablemente su deliberación sobre los temas que debe resolver en esta fase final del arbitraje. Aunque el artículo 29.2 del Reglamento CNUDMI permite al Tribunal reabrir las audiencias por iniciativa propia “si lo considera necesario en razón de circunstancias excepcionales”, en vista del perjuicio grave y evidente que causaría a ambas Partes la reapertura de audiencias y la intervención de un tercero en el arbitraje en esta muy tardía fase del procedimiento, el Tribunal considera que la CAPA debe demostrar que concurren circunstancias particularmente excepcionales que justifiquen un levantamiento del cierre de audiencias.

[Page 21]

En este sentido, si bien las circunstancias detalladas en la Solicitud del CAPA —la existencia de un gobierno de jure en Venezuela distinto del que viene representando a la Demandada en este arbitraje desde su inicio— revisten un carácter excepcional, lo cierto es que dichas circunstancias comenzaron a tomar forma en 2018, antes del inicio del presente arbitraje, y por ello deberían haber sido traídas a la atención del Tribunal en una fase mucho más temprana de este procedimiento. La decisión del CAPA de retrasar la presentación de dicha Solicitud hasta este momento, aunada al perjuicio que se derivaría para las Partes si se aceptase la Solicitud del CAPA, llevan al Tribunal a concluir que ésta debe calificarse como extemporánea.

Aunque lo anterior constituye un fundamento suficiente para rechazar la Solicitud del CAPA, el Tribunal recalca también que otros tribunales de inversión han abordado solicitudes semejantes en el pasado. El criterio principal que vertebró dichas decisiones y que el Tribunal considera apropiado adoptar aquí también fue el del mantenimiento del statu quo. En virtud de este criterio, debe presumirse que la Demandada ha estado representada debidamente en el presente arbitraje. La carga de probar que no es así le corresponde a la parte que solicita un cambio en la representación procesal de dicha Parte —es decir, al CAPA—.

Así, aunque el Tribunal ha examinado detenidamente los medios de prueba que acompañan a la Solicitud del CAPA, el hecho determinante es que la Demandada ha estado representada oficial e ininterrumpidamente por el Dr. Reinaldo Enrique Muñoz Pedroza, en su condición de Procurador General de la República, desde el inicio del procedimiento hasta el cierre de las audiencias. Él fue incluso el destinatario de la notificación de controversia del 21 de julio de 2016 que daría inicio más adelante al presente arbitraje. Lo anterior no solo constituye prueba concluyente de que el Dr. Muñoz es el representante legítimo de la Demandada en este procedimiento, sino que milita fuertemente a favor de permitir que el Dr. Muñoz continúe ostentando la representación procesal de la Demandada, particularmente con el fin de evitar graves disrupciones en el procedimiento como las que ya se han descrito. De modo crítico, ambas Partes concuerdan en que ésta es la solución adecuada.

El Tribunal aclara en todo caso que la decisión anterior no constituye en modo alguno un reconocimiento del gobierno del cual forma parte el Dr. Muñoz como el Gobierno legítimo de Venezuela -cuestión de carácter político sobre la cual el Tribunal carece de competencia para pronunciarse-. La decisión del Tribunal se circunscribe a la cuestión de la representación procesal de la Demandada, que sí entra dentro de su esfera de competencia en virtud del artículo 5 del Reglamento CNUDMI.

A la vista de esta conclusión, el Tribunal no considera que en este caso resulte apropiado permitir que el CAPA comparta la representación de la Demandada en el arbitraje con el Dr. Muñoz. De hecho, cuando se ha admitido la doble representación ha sido sobre la base de que, no solo la otra parte no se había opuesto a esa situación, sino también las solicitudes presentadas por las dos firmas de abogados invocando la representación de Venezuela eran idénticas.

En consecuencia, por los motivos expuestos, el Tribunal rechaza la Solicitud del CAPA.

87. El 11 de marzo de 2025, la Demandada solicitó al amparo del artículo 29.2 del Reglamento CNUDMI la incorporación al expediente de una decisión emitida por el Tribunal Federal suizo el 6 de febrero de 2025, que resolvió la solicitud de anulación planteada contra el laudo en Raimundo J. Santamarta Devis c. República Bolivariana de Venezuela (Caso CPA núm. 2020-56),

[Page 22]

de fecha 26 de julio de 2023. Solicitó asimismo el derecho de realizar comentarios adicionales en relación con dicha decisión.

88. El 21 de marzo de 2025, los Demandantes solicitaron al Tribunal que rechazara la solicitud de la Demandada del 11 de marzo de 2025.

89. El 31 de marzo de 2025, el Tribunal emitió la Orden Procesal núm. 10, mediante la cual rechazó la solicitud de la Demandada del 11 de marzo de 2025.

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III. ANTECEDENTES FÁCTICOS

90. Los eventos relatados a continuación constituyen un resumen de los antecedentes de hecho de la controversia conforme han sido expuestos por las Partes en sus escritos. Tienen el único objeto de contextualizar el Laudo Final. No constituyen conclusiones del Tribunal sobre hechos en disputa.

91. Las Partes caracterizan ciertos hechos y acontecimientos de modo distinto. Se constatarán estas divergencias a medida que surjan.

1. La Familia Herrera

92. Los seis demandantes personas físicas que componen la Familia Herrera son Ángel Herrera Herrera, María Herrera Rodríguez, Félix Herrera Herrera, Servando Herrera Herrera, Ana Mary Herrera Herrera y José Herrera Herrera. Todos poseen doble nacionalidad española y venezolana, excepto la señora María Herrera Rodríguez, quien únicamente posee la nacionalidad española¹⁰.

2. Las inversiones de la Familia Herrera en Venezuela

93. Los hermanos Servando Herrera Herrera (padre) y Ángel Herrera Herrera llegaron a Venezuela desde las Islas Canarias a mediados de las décadas de 1950 y 1970, respectivamente¹¹. Allí desarrollaron sus primeras inversiones en el sector de la venta y distribución de alimentos y productos de primera necesidad¹². En 1994, los hermanos decidieron fusionar sus respectivos negocios en una nueva sociedad, Herrera C.A.

10 Memorial de Demanda, § 96; Partida de nacimiento de Ángel Herrera Herrera, 5 de junio de 1951(Anexo C-2); Partida de nacimiento de María Herrera Rodríguez, 12 de septiembre de 1944 (Anexo C-1); Partida de nacimiento de Félix Herrera Herrera, 17 de mayo de 1966 (Anexo C-3); Partida de nacimiento de Servando Herrera Herrera, 5 de junio de 1970, pág. 1, anotación marginal; (Anexo C-4); Partida de nacimiento de Ana Mary Herrera Herrera, 10 de febrero de 1977 (Anexo C-6); Partida de nacimiento de José Herrera Herrera, 9 de diciembre de 1971 (Anexo С-5).

11 Memorial de Demanda, § 19; Primera declaración testimonial de Ángel Herrera Herrera, 2 de diciembre de 2020, § 1 (Anexo CWS-1). Ver Partida de nacimiento de Servando Herrera Herrera, 5 de junio de 1970 (Anexo C-4).

12 Memorial de Demanda, §§ 19, 23.

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(“Herrera”)¹³, con sede central en la ciudad de Barcelona (Estado Anzoátegui), dedicada a la distribución mayorista de productos alimenticios, de higiene y de limpieza¹⁴.

94. Según los Demandantes, Herrera ha sido gestionada desde el principio como un emprendimiento familiar en que los hermanos Servando Herrera Herrera (padre) y Ángel Herrera Hererra actuaban respectivamente como presidente y vicepresidente¹⁵. A partir de 1994, Servando Herrera Herrera (hijo) se involucró en el negocio y sus hermanos también se involucraron en la empresa en los años siguientes¹⁶.

95. Herrera afianzó su crecimiento a partir del año 2000, cuando celebró acuerdos de distribución con marcas internacionales y aumentó su cartera de clientes y su cobertura geográfica por medio de nuevas sucursales¹⁷. Ese mismo año, traspasó su flota de vehículos a Transporte de Víveres y Alimentos C.A. (“Tranvía”), una compañía subsidiaria que le prestaba servicios de transporte para poder gestionar el volumen de las operaciones, que estaba en aumento en aquel entonces¹⁸.

96. En 2001, falleció Servando Herrera Herrera (padre). Su hermano Ángel Herrera Herrera lo sustituyó en la presidencia de la empresa y sus acciones se distribuyeron entre sus hijos (Servando Herrera Herrera (hijo), Félix Herrera Herrera, José Herrera Herrera y Ana Mary Herrera Herrera) y su esposa, María Herrera Rodríguez¹⁹.

97. En 2004, Diamante Trading, una compañía inicialmente constituida en las Islas Vírgenes Británicas, redomiciliada en Barbados conforme a las leyes de ambos países²⁰ y propiedad de

13 Memorial de Demanda, § 23; Réplica, § 19; Acta de Asamblea Extraordinaria de Herrera & Asociados C.A., 19 de septiembre de 2001, pág. 5 (Anexo C-19).

14 Memorial de Demanda, §§ 23, 24; Réplica, § 19.

15 Memorial de Demanda, § 28; Acta Constitutiva de Herrera, 31 de mayo de 1994, cláusula vigésima octava (Anexo C-10).

16 Memorial de Demanda, § 28; Primera declaración testimonial de Servando Herrera Herrera, 2 de diciembre de 2020, §§ 2, 16, 18 (Anexo CWS-2).

17 Memorial de Demanda, §§ 29-32.

18 Memorial de Demanda, §§29, 43; Acta de Constitución y Estatutos de Tranvía C.A., 2 de marzo de 2000, (Anexo C-18); Primera declaración testimonial de Ángel Herrera Herrera, §§ 3, 20 (Anexo CWS-1).

19 Memorial de Demanda, § 30; Primera declaración testimonial de Ángel Herrera Herrera, § 22 (Anexo CWS-1); Registro de accionistas de Herrera, varias fechas, págs. 19-20 (Anexo C-99 bis).

20 Memorial de Demanda, § 111; Estatutos de Diamante Trading Investments Ltd., 2 de abril de 2002, artículo 2 (Anexo C-20).

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la Familia Herrera, se convirtió en accionista de Herrera. Los Demandantes indican que, en los años siguientes, Diamante Trading efectuó diversos aportes de capital a Herrera²¹.

98. Los Demandantes indican que, en paralelo con la expansión del negocio y compra de inmuebles afectados a Herrera, también realizaron inversiones inmobiliarias en Venezuela a través de Herrera y Promotora Garajonay C.A. (“Garajonay”), un vehículo societario constituido a esos efectos²².

99. Dichas presuntas inversiones inmobiliarias, que forman parte del objeto de reclamación en este arbitraje (las “Inversiones Inmobiliarias”) comprendían: (i) inmuebles de Herrera que no se encontraban afectados a la operación de distribución de productos de primera necesidad²³; (ii) cinco parcelas de terreno propiedad de Herrera, que se encuentran ubicadas en la zona industrial de Maturín, del Estado de Monagas (el “Terreno Maturín”)²⁴; y (iii) dos terrenos en la ciudad de Lechería (Estado Anzoátegui), propiedad de Garajonay, que se encuentran ubicados en una zona residencial (“Terrenos Lechería Uno y Dos”)²⁵.

100. A fines de 2014, Herrera y Garajonay contaban con 21 inmuebles no afectados a las operaciones de Herrera²⁶.

3. La situación de Herrera en 2015

101. Según los Demandantes, en los años previos a las medidas que dieron lugar a este arbitraje, Herrera se había consolidado como uno de los principales distribuidores de productos alimenticios y de primera necesidad de Venezuela²⁷. Operaba en el 53% del territorio

21 Memorial de Demanda, § 34; Registro de Accionistas de Herrera, varias fechas, pág. 22 (Anexo C-99 bis); Registro de Inversión Extranjera Directa de Diamante Trading ante la SIEX, 5 de abril de 2005 (Anexo C-140); Acta de Asamblea Extraordinaria de Herrera, 30 de diciembre de 2002, pág. 6 (Anexo C-22); Acta de Asamblea Extraordinaria de Herrera del 16 de septiembre de 2004, pág. 4 (Anexo C-28).

22 Memorial de Demanda, § 35; Réplica, § 93.

23 Memorial de Demanda, § 36; Réplica, § 93.

24 Memorial de Demanda, § 36.

25 Memorial de Demanda, § 37; Réplica, § 93.

26 Memorial de Demanda, § 39.

27 Memorial de Demanda, § 40; Réplica, § 19; Primera declaración testimonial de Ángel Herrera Herrera, 2 de diciembre de 2020, §§ 29-30 (Anexo CWS-1).

[Page 26]

venezolano y contaba con alrededor de 500 empleados directos y 400 indirectos²⁸, además de nueve sucursales repartidas entre siete Estados²⁹.

102. En particular, las sucursales de Herrera eran: (i) la sede principal de Barcelona; (ii) la sucursal de Ciudad Bolívar; (iii) la sucursal de Isla Margarita; (iv) la sucursal de Maturín; (v) la sucursal de Cumaná; (vi) la sucursal de Carúpano; (vii) la sucursal de Puerto Ordaz; (viii) la sucursal de San Francisco; y (ix) la sucursal de Punto Fijo³⁰.

103. Herrera poseía además una flota de más de 70 vehículos propiedad de Tranvía y 16 vehículos de su propiedad, además de un importante porfolio en el rubro inmobiliario³¹.

104. Según los Demandantes, al momento en que Venezuela adoptó las medidas que ahora son reclamadas en el presente arbitraje, los miembros de la Familia Herrera eran accionistas directos e indirectos de Herrera, Tranvía y Garajonay (en conjunto, las “Empresas”).

105. Como se indica en el siguiente gráfico, la Familia Herrera era propietaria del 100% de Herrera y Tranvía³²:

28 Memorial de Demanda, § 46; Réplica, § 20.

29 Memorial de Demanda, § 46; Réplica, § 20.

30 Memorial de Demanda, §§ 32, 43.

31 Memorial de Demanda, § 46; Réplica, § 20; Certificados de registros de vehículos, varias fechas, págs. 2-19, 32-110 (Anexo C-235).

32 Memorial de Demanda, § 114.

[Page 27]

[CHART OMITTED]

106. Del mismo modo, la Familia Herrera era propietaria del 100% de Garajonay³³:

[CHART OMITTED]

33 Memorial de Demanda, § 114.

[Page 28]

4. La presunta intervención de Venezuela en las inversiones de los Demandantes

107. En abril de 2013, el Sr. Nicolás Maduro tomó posesión como presidente de Venezuela en reemplazo del Sr. Hugo Chávez³⁴. Según los Demandantes, en el momento de la transición, Venezuela sufría un desabastecimiento de productos alimentarios y de primera necesidad³⁵.

108. En enero de 2014 se promulgó en Venezuela la Ley Orgánica de Precios Justos (la "LOPJ")³⁶, la cual preveía penas de cárcel para quienes incurriesen en los delitos de acaparamiento y boicot³⁷.

109. El 6 de febrero, 28 de abril y 25 de agosto de 2014, la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (la “SUNDDE”) inspeccionó la sucursal de Herrera en ciudad Bolívar y, el 28 de agosto de 2014, la sede de Herrera en Barcelona³⁸.

110. El 28 de agosto de 2014, la SUNDDE impuso una multa a Herrera por incumplimiento de la LOPJ³⁹, por demoras en el despacho de mercaderías. Igualmente, impuso una medida preventiva de acompañamiento integral para la distribución inmediata de inventario, recepciones y compras⁴⁰.

111. Los Demandantes afirman que, en enero de 2015, en un contexto de desabastecimiento, la Demandada decidió implementar una política de intervención simultánea sobre varias cadenas de distribución y comercialización de productos de consumo masivo, incluyendo a Herrera⁴¹.

34 Memorial de Demanda, § 47.

35 Memorial de Demanda, § 47; "Tres años de Nicolás Maduro: más inflación, violencia y escasez", Patricia Marcano, El Español, 19 de abril de 2016, pág. 4 (Anexo C-81).

36 Memorial de Demanda, § 47; Decreto núm. 600, Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela núm. 40.340 de 23 de enero de 2014, 21 de noviembre de 2013 (Anexo C-50 bis). La LOPJ fue reformada en noviembre de 2014 (LOPJ, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela núm. 6.156 Extraordinario, 18 de noviembre de 2014 (Anexo С-50)).

37 Memorial de Demanda, § 47.

38 Contestación, § 42. Ver Escrito de Defensa presentado por Herrera, 20 de julio de 2015, pág. 3 (Anexo C-75).

39 Contestación, § 43. Ver Acta de Inspección o fiscalización, SUNDDE/IPDS/DGIF/2014-18647/01, 28 de agosto de 2014 (Anexo R-10).

40 Contestación, § 46; Decisión de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en cuanto al procedimiento de fondo, 30 de julio de 2015, pág. 3 (Anexo R-12).

41 Memorial de Demanda, § 48.

[Page 29]

112. La Demandada, a su vez, sostiene que en aquel momento se vivía en una delicada situación coyuntural, con un serio problema de desabastecimiento y distorsión en la cadena de comercialización de productos de primera necesidad, lo que ocasionó el surgimiento de un mercado negro al que la población acudía pagando sobreprecios⁴². Alega que, a partir de entonces, el Estado tuvo que adoptar medidas necesarias⁴³ para combatir prácticas que afectaban la libre formación de precios⁴⁴.

113. El 10 de enero de 2015, un grupo de militares de la Guardia Nacional Bolivariana (la “GNB”) se presentó en la sucursal de San Francisco de Herrera para realizar una inspección⁴⁵. Los Demandantes consideran que la inspección se hizo de forma arbitraria, sin previo aviso y sin la cobertura de una orden judicial o administrativa⁴⁶. La Demandada sostiene que dicha inspección fue realizada de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal venezolano, que faculta a la GNB a realizar inspecciones y levantar actas describiendo los elementos observados⁴⁷.

114. El 11 de enero de 2015, los agentes de la GNB volvieron a presentarse en la sucursal de San Francisco⁴⁸.

115. Según los Demandantes, el 12 de enero de 2015, Ángel Herrera Herrera acudió al comando de la GNB en Caracas para reunirse con el Segundo Comandante de la GNB⁴⁹. En esta oportunidad, se le informó que en la oficina contigua se encontraba el Comandante General de la GNB esperando al Ministro del Despacho de la Presidencia para discutir la situación de Herrera. Sus pedidos para reunirse con ellos fueron rechazados⁵⁰.

42 Contestación, § 14; Artículo de prensa: "Eljuri: No es necesario medir la escasez, aunque es un problema que nadie puede ocultar”, Finanzas Digital, 7 de enero de 2015 (Anexo R-1).

43 Contestación, §§ 19-23; Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria núm. 5.908, 15 de febrero de 2009, Capítulo VII, Artículos 114 y 117 (Anexo C-157).

44 Contestación, § 19.

45 Memorial de Demanda, § 49.

46 Memorial de Demanda, § 49; Réplica, § 25.

47 Contestación, § 34; Dúplica, § 36; Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela núm. 6.078 Extraordinaria, 12 de junio de 2012, Artículos. 113, 114, 115, 116, 186, 191, 193 (Anexo C-164).

48 Memorial de Demanda, § 51; Réplica, § 26.

49 Memorial de Demanda, § 53; Ver Primera declaración testimonial de Ángel Herrera Herrera, 2 de diciembre de 2020, § 34 (Anexo CWS-1).

50 Memorial de Demanda, § 53.

Caso CPA núm. 2019-49

EN EL CASO DE UN ARBITRAJE DE CONFORMIDAD CON EL ACUERDO PARA LA
PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN RECÍPROCA DE INVERSIONES ENTRE EL REINO DE
ESPAÑA Y LA REPÚBLICA DE VENEZUELA, FIRMADO EL 2 DE NOVIEMBRE DE 1995
Y ENTRADO EN VIGOR EL 10 DE SEPTIEMBRE DE 1997 Y EL ACUERDO ENTRE LA
REPÚBLICA DE VENEZUELA Y EL GOBIERNO DE BARBADOS PARA LA PROMOCIÓN
Y PROTECCIÓN DE INVERSIONES, FIRMADO EL 15 DE JULIO DE 1994 Y ENTRADO
EN VIGOR EL 31 DE OCTUBRE DE 1995

- y -

EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS
PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL (1976)
(el “Reglamento CNUDMI de 1976”)

- entre -

1. DIAMANTE TRADING INVESTMENTS LTD. (Barbados)
2. ÁNGEL HERRERA HERRERA (España/Venezuela)
3. MARÍA HERRERA RODRÍGUEZ (España)
4. FÉLIX HERRERA HERRERA (España/Venezuela)
5. SERVANDO HERRERA HERRERA (España/Venezuela)
6. ANA MARÍA HERRERA HERRERA (España/Venezuela)
7. JOSÉ HERRERA HERRERA (España/Venezuela)

(los “Demandantes”)

- y -

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

(la “Demandada”, y conjuntamente con los Demandantes, las “Partes”)

LAUDO FINAL

Tribunal Arbitral
Prof. Diego P. Fernández Arroyo (Árbitro Presidente)
Sr. Joseph Tirado
Prof. Franco Ferrari

Secretario del Tribunal
Sr. José Luis Aragón Cardiel
Corte Permanente de Arbitraje

27 de mayo de 2025

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ÍNDICE

I. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................. 1

1. Las Partes ................................................................................................................................................. 1

2. Descripción de la controversia................................................................................................................ 2

3. Solicitudes de las Partes .......................................................................................................................... 4

II. ANTECEDENTES PROCESALES...................................................................................................... 8

1. La fase anterior a la emisión del Laudo Parcial sobre Jurisdicción........................................................ 8

2. La emisión del Laudo Parcial sobre Jurisdicción y la fase siguiente del arbitraje ................................ 9

3. El financiamiento por terceros ................................................................................................................ 9

4. La exhibición documental ..................................................................................................................... 10

5. Los escritos de las Partes ....................................................................................................................... 10

6. La recusación contra el Sr. José A. Martínez de Hoz .......................................................................... 11

7. La recusación contra el Sr. Federico Campolieti ................................................................................. 11

8. El nombramiento del Sr. Joseph Tirado................................................................................................ 11

9. La Audiencia.......................................................................................................................................... 12

10. Fase posterior a la Audiencia ................................................................................................................. 16

III. ANTECEDENTES FÁCTICOS .......................................................................................................... 23

1. La Familia Herrera................................................................................................................................. 23

2. Las inversiones de la Familia Herrera en Venezuela............................................................................ 23

3. La situación de Herrera en 2015 ........................................................................................................... 25

4. La presunta intervención de Venezuela en las inversiones de los Demandantes.................................. 28

5. Las órdenes de captura emitidas por el Juzgado Primero de Maracaibo .............................................. 31

6. Los procedimientos administrativos frente a la SUNDDE.................................................................. 33

7. La designación de la Junta Temporal .................................................................................................... 35

8. Las medidas sobre las Inversiones Inmobiliarias de los Demandantes ................................................ 37

9. El presunto impacto de las medidas de Venezuela ............................................................................... 39

IV. LA OBJECIÓN RATIONE PERSONAE........................................................................................... 40

1. ¿Son los Demandantes con doble nacionalidad “inversores” en virtud del TBI España-Venezuela? ............................................................................................................................................ 40

A) La posición de la Demandada....................................................................................................... 41

B) La posición de los Demandantes ................................................................................................... 48

C) El análisis del Tribunal................................................................................................................... 57

2. ¿Es Diamante Trading un inversor en los términos del TBI Barbados-Venezuela? .......................... 78

[Page ii]

A) La posición de la Demandada....................................................................................................... 78

B) La posición de los Demandantes ................................................................................................... 78

C) El análisis del Tribunal................................................................................................................... 79

V. LA OBJECIÓN RATIONE MATERIAE.............................................................................................. 83

1. ¿Han realizado los miembros de la Familia Herrera una “inversión” en los términos del artículo I.2 del TBI España-Venezuela?................................................................................................ 83

A) La posición de la Demandada....................................................................................................... 83

B) La posición de los Demandantes ................................................................................................... 87

C) El análisis del Tribunal................................................................................................................... 92

2. ¿Ha realizado Diamante Trading una “inversión” en virtud del TBI Barbados-Venezuela? ............ 105

A) La posición de la Demandada..................................................................................................... 105

B) La posición de los Demandantes ................................................................................................. 106

C) El análisis del Tribunal................................................................................................................. 107

VI. LA SEGUNDA OBJECIÓN RATIONE VOLUNTATIS.................................................................. 110

1. La posición de la Demandada.............................................................................................................. 110

2. La posición de los Demandantes ......................................................................................................... 112

3. El análisis del Tribunal......................................................................................................................... 114

VII. ADMISIBILIDAD DE LOS RECLAMOS DE LOS DEMANDANTES ........................................ 118

1. La posición de la Demandada.............................................................................................................. 118

2. La posición de los Demandantes ......................................................................................................... 120

3. El análisis del Tribunal......................................................................................................................... 122

VIII. EXPROPIACIÓN ............................................................................................................................... 125

1. La posición de los Demandantes ......................................................................................................... 125

A) El estándar legal de expropiación................................................................................................ 125

B) La presunta expropiación de las inversiones de los Demandantes............................................. 127

C) La presunta ilegalidad de la expropiación .................................................................................. 132

2. La posición de la Demandada.............................................................................................................. 134

A) El estándar legal de expropiación................................................................................................ 134

B) La presunta expropiación de las inversiones de los Demandantes............................................. 136

C) La presunta ilegalidad de la expropiación .................................................................................. 141

3. El análisis del Tribunal......................................................................................................................... 141

A) Acerca del marco general de análisis y el estándar legal aplicable............................................ 141

B) Acerca de la existencia de una expropiación indirecta................................................................ 145

C) Acerca de la ilegalidad de la expropiación .................................................................................. 160

[Page iii]

IX. DAÑOS ................................................................................................................................................ 162

1. La reparación integra........................................................................................................................... 162

A) La posición de los Demandantes ................................................................................................. 162

B) La posición de la Demandada..................................................................................................... 163

2. Causalidad y carga de la prueba .......................................................................................................... 164

A) La posición de los Demandantes ................................................................................................. 164

B) La posición de la Demandada..................................................................................................... 165

3. Moneda y tipo de cambio aplicables a cualquier indemnización ...................................................... 168

A) La posición de los Demandantes ................................................................................................. 168

B) La posición de la Demandada..................................................................................................... 169

4. Valor justo de mercado a la fecha de valuación.................................................................................. 172

A) La posición de los Demandantes ................................................................................................. 172

B) La posición de la Demandada..................................................................................................... 173

5. Criterios concretos de valuación ......................................................................................................... 173

A) Acerca de Herrera........................................................................................................................ 173

B) Acerca de las Inversiones Inmobiliarias...................................................................................... 181

6. Intereses e impuestos .......................................................................................................................... 184

A) La posición de los Demandantes ................................................................................................. 184

B) La posición de la Demandada..................................................................................................... 187

7. Reducción por la contribución de los Demandantes a su propio daño............................................... 189

A) La posición de los Demandantes ................................................................................................. 189

B) La posición de la Demandada..................................................................................................... 190

8. El análisis del Tribunal......................................................................................................................... 191

A) Acerca del marco general de análisis y los estándares legales y de valuación aplicables 191

B) Acerca de la fecha de valuación.................................................................................................. 196

C) Acerca de la divisa en la cual debe otorgarse la indemnización ................................................ 197

D) Acerca de la tasa de cambio aplicable......................................................................................... 198

E) Acerca de la valuación del negocio de distribución de Herrera ................................................. 212

F) Acerca de las Inversiones Inmobiliarias...................................................................................... 225

G) Acerca de la aplicación de intereses ............................................................................................ 234

H) Acerca del otorgamiento de una compensación neta de impuestos........................................... 238

I) Acerca de la solicitud de la Demandada de aplicar una reducción a la indemnización por la presunta contribución de los Demandantes a su propio daño .......................................... 239

J) Acerca de la indemnización debida a cada uno de los Demandantes ....................................... 240

X. COSTAS ................................................................................................................................................ 245

1. La posición de los Demandantes ......................................................................................................... 245

[Page iv]

2. La posición de la Demandada.............................................................................................................. 249

3. El análisis del Tribunal......................................................................................................................... 252

A) Asignación de las costas .............................................................................................................. 252

B) Cuantificación de las costas y decisión sobre costas................................................................... 254

C) Intereses sobre las costas............................................................................................................. 256

XI. DECISIÓN............................................................................................................................................ 257

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TÉRMINOS DEFINIDOS

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[Page vii]

[Page viii]

[Page ix]

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I. INTRODUCCIÓN

1. Las Partes

1. Los demandantes en el presente arbitraje son: (i) Diamante Trading Investments Ltd, una sociedad vigente bajo las leyes de Barbados con domicilio en Braemar Court, Deighton Road, St. Michael, Barbados, DD 14017 (“Diamante Trading”); (ii) Ángel Herrera Herrera, con domicilio en calle Fermín Cruz núm. 10, Los Campitos, Santa Cruz de Tenerife, Islas Canarias, España, 38170; y (iii) María Herrera Rodríguez, Félix Herrera, Servando Herrera Herrera, Ana María Herrera Herrera y José Herrera Herrera, todos ellos con domicilio en calle Real núm. 76, San Sebastián de la Gomera, Santa Cruz de Tenerife, Islas Canarias, España, 38800 (conjuntamente, los “Demandantes”, y, en el caso de los seis Demandantes que son personas físicas, la “Familia Herrera”).

2. Los Demandantes están representados por:

Jean Paul Dechamps
Dechamps International Law
10 Bloomsbury Way
Londres, Reino Unido
WC1A 2SL

Gustavo Topalian
Pablo Jaroslavsky
Juan Ignacio González Mayer
Marcos Sassot
Florencia Wajnman
Horacio Risso
Sofía Ottaviano
Julieta Cappelletti
Santiago Álvarez
Sabrina Tosi
Dechamps International Law
Juncal 802 Piso 6
Buenos Aires, Argentina
C1062ABF

[Page 2]

3. La Demandada en el presente arbitraje es la República Bolivariana de Venezuela, un Estado soberano (“Venezuela” o la “Demandada” y, conjuntamente con los Demandantes, las “Partes”).

4. La Demandada está representada por:

Reinaldo Enrique Muñoz Pedroza
Henry Rodríguez Facchinetti
Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela
Edificio Sede Procuraduría General de la República
Paseo Los Ilustres con calle Francisco Lazo Martí
Urbanización Santa Mónica
Caracas, Venezuela

Osvaldo César Guglielmino
Alejandro Vulejser
María Eugenia Borrajo
Miguel Colquicocha
Francisco Calvo
Catalina Aguirre Jones
Lara Jarsun
Matías Toselli
Abril Elverdin
Gonzalo Brukman
Guglielmino Derecho Internacional
Cerrito 1320 – Piso 11
Buenos Aires, C1010ABB
Argentina

2. Descripción de la controversia

5. En síntesis, la presente controversia surge de una serie de medidas presuntamente adoptadas por distintos órganos del Gobierno venezolano a partir de enero de 2015 respecto de ciertas inversiones de los Demandantes en Venezuela en el sector de importación, distribución y comercialización de alimentos y productos de primera necesidad.

6. Según los Demandantes, dichas medidas destruyeron sus inversiones sin que mediara ninguna compensación y constituyen violaciones: (i) del Acuerdo entre la República de Venezuela y el Reino de España para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, suscrito el 2 de noviembre de 1995 y entrado en vigor el 10 de septiembre de 1997 (el “ТВІ

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España-Venezuela”); y (ii) del Acuerdo entre la República de Venezuela y el Gobierno de Barbados para la Promoción y Protección de Inversiones, firmado el 15 de julio de 1994 y entrado en vigor el 31 de octubre de 1995 (el “TBI Barbados-Venezuela” y, conjuntamente con el TBI España-Venezuela, los “Tratados”).

7. Al inicio del arbitraje, la Demandada solicitó la bifurcación del procedimiento arbitral invocando cuatro objeciones a la jurisdicción del Tribunal: (i) una objeción ratione personae, (ii) una objeción ratione materiae; y (iii) dos objeciones referidas a la falta de consentimiento de la Demandada al arbitraje (caracterizadas por ella como “ratione voluntatis”). La Demandada planteó también una objeción a la admisibilidad de los reclamos de los Demandantes en el procedimiento.

8. El 23 de febrero de 2021, el Tribunal dispuso bifurcar el procedimiento únicamente respecto a una de las objeciones ratione voluntatis, señaladamente, aquella relativa a la alegada falta de consentimiento de la Demandada a integrar un arbitraje bajo el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional CNUDMI de 1976 (el “Reglamento CNUDMI de 1976”) en el marco de los Tratados (la “Primera Objeción Ratione Voluntatis”).

9. El 20 de enero de 2022, el Tribunal dictó su laudo parcial sobre jurisdicción (el “Laudo Parcial sobre Jurisdicción”), mediante el cual rechazó la Primera Objeción Ratione Voluntatis.

10. En particular, el Laudo Parcial sobre Jurisdicción resolvió lo siguiente:

Sobre la base de las razones expresadas, el Tribunal decide lo siguiente:

(i) declarar que la presente controversia se encuentra dentro de la jurisdicción del Tribunal, en la medida en que la cuestión de la jurisdicción ha sido tratada en este laudo;

(ii) rechazar la Objeción ratione voluntatis presentada por la Demandada, tanto respecto de la Familia Herrera como de Diamante Trading;

(iii) seguir adelante con la sustanciación del presente Arbitraje según el calendario que se fijará en consulta con las Partes a partir de los plazos establecidos para esta hipótesis en el Anexo 1 (Calendario Procesal) de la Orden Procesal núm. 1; y

(iv) diferir la adopción de la resolución sobre las costas.¹

¹ Laudo Parcial sobre Jurisdicción, § 228. ↩

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11. Mediante el presente laudo (el “Laudo Final”), el Tribunal resuelve las tres objeciones jurisdiccionales remanentes, así como la objeción de admisibilidad planteada por la Demandada. El Laudo Final igualmente resuelve los reclamos de los Demandantes respecto de la responsabilidad internacional de la Demandada derivada de las medidas que constituyen el objeto de los reclamos de los Demandantes, así como de los daños causados por ellas.

3. Solicitudes de las Partes

12. En su Memorial de Demanda, del 2 de diciembre de 2020 (el “Memorial de Demanda”), los Demandantes solicitan al Tribunal que:

(i) DECLARE que tiene jurisdicción para entender en la presente controversia;

(ii) DECLARE que Venezuela ha violado los Tratados y el derecho internacional, y en particular que:

a) expropió ilegalmente las inversiones de los Demandantes en violación del artículo V del Tratado España-Venezuela y del artículo 5 del Tratado Barbados-Venezuela; e

b) incumplió sus obligaciones de conferir a las inversiones de los Demandantes un trato justo y equitativo, en violación del artículo IV.1 del Tratado España-Venezuela y del artículo 2(2) del Tratado Barbados-Venezuela;

(iii) ORDENE a Venezuela indemnizar a los Demandantes por los daños sufridos como consecuencia de las violaciones de los Tratados y del derecho internacional por parte de Venezuela, que a la fecha de este Memorial ascienden a US$ 201.957.395,97, más intereses compuestos hasta que tenga lugar el pago efectivo del monto total del laudo, sin que pueda retener Venezuela ningún monto en concepto de impuestos sobre dicha indemnización;

(iv) CONCEDA cualquier remedio adicional o distinto que el Tribunal juzgue apropiado; y

(v) ORDENE a Venezuela pagar los costos del presente arbitraje, incluyendo los honorarios y gastos del Tribunal, los honorarios y gastos de la Corte Permanente de Arbitraje, los honorarios y gastos relacionados con la representación legal de los Demandantes, y los honorarios y gastos de los expertos nombrados por los Demandantes y/o el Tribunal, más los intereses correspondientes.²

² Memorial de Demanda, § 309. ↩

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13. En su Réplica sobre el Fondo y Contestación sobre las Objeciones Jurisdiccionales Remanentes, del 27 de octubre de 2022 (la “Réplica”), los Demandantes solicitan al Tribunal que:

(i) DECLARE que tiene jurisdicción para entender en la presente controversia;

(ii) DECLARE que Venezuela ha violado los Tratados y el derecho internacional, y en particular que:

a) expropió ilegalmente las inversiones de los Demandantes en violación del artículo V del Tratado España-Venezuela y del artículo 5 del Tratado Barbados-Venezuela; e

b) incumplió sus obligaciones de conferir a las inversiones de los Demandantes un tratamiento justo y equitativo, en violación del artículo IV.1 del Tratado España-Venezuela y del artículo 2(2) del Tratado Barbados-Venezuela;

(iii) ORDENE a Venezuela indemnizar íntegramente a los Demandantes por los daños sufridos como consecuencia de las violaciones de los Tratados y del derecho internacional por parte de Venezuela, que a la fecha de este Memorial de Réplica ascienden a US$ 285.354.919,51 por las inversiones de los Demandantes en Herrera y US$ 9.675.251,76 por las inversiones de los Demandantes Españoles en Garajonay, según se detalla en los párrafos 608 y 610 arriba, más intereses compuestos hasta que tenga lugar el pago efectivo del monto total del laudo, sin que pueda retener Venezuela ningún monto en concepto de impuestos sobre dicha indemnización;

(iv) CONCEDA cualquier remedio adicional o distinto que el Tribunal juzgue apropiado; y;

(v) ORDENE a Venezuela pagar los costos del presente arbitraje, incluyendo los honorarios y gastos del Tribunal, los honorarios y gastos de la Corte Permanente de Arbitraje, los honorarios y gastos relacionados con la representación legal de los Demandantes, y los honorarios y gastos de los expertos nombrados por los Demandantes y/o el Tribunal, más los intereses correspondientes.³

14. En su Dúplica sobre las Objeciones Jurisdiccionales Remanentes, del 21 de abril de 2023 (la “Dúplica sobre Objeciones Remanentes”), los Demandantes solicitan al Tribunal que:

(i) DECLARE que tiene jurisdicción para entender en la presente controversia;

(ii) RECHACE la totalidad de las objeciones jurisdiccionales y de admisibilidad planteadas por Venezuela;

(iii) CONCEDA cualquier remedio adicional o distinto que el Tribunal juzgue apropiado; y

(iv) ORDENE a Venezuela pagar los costos del presente arbitraje, incluyendo los honorarios y gastos del Tribunal, los honorarios y gastos de la Corte Permanente de Arbitraje, los honorarios y gastos relacionados con la representación legal de los Demandantes, y los

³ Réplica, § 613. ↩

[Page 6]

honorarios y gastos de los expertos nombrados por los Demandantes y/o el Tribunal, más los intereses correspondientes.⁴

15. En su Escrito posterior a la audiencia, del 10 de septiembre de 2024 (el “Escrito Post-Audiencia de los Demandantes”), los Demandantes solicitan al Tribunal que:

(a) DECLARE que tiene jurisdicción para entender en la presente controversia;

(b) DECLARE que Venezuela ha violado los Tratados y el derecho internacional, y en particular que: (i) expropió ilegalmente las inversiones de los Demandantes en violación del artículo V del Tratado España-Venezuela y del artículo 5 del Tratado Barbados-Venezuela; e (ii) incumplió sus obligaciones de brindar a las inversiones de los Demandantes un tratamiento justo y equitativo, en violación del artículo IV.1 del Tratado España-Venezuela y del artículo 2(2) del Tratado Barbados-Venezuela;

(c) ORDENE a Venezuela indemnizar íntegramente a los Demandantes por los daños sufridos como consecuencia de las violaciones de los Tratados y del derecho internacional por parte de Venezuela según se detalla en el párrafo 134, más intereses compuestos anualmente desde el 11 de enero de 2015 hasta que tenga lugar el pago efectivo del monto total del laudo, a la/s tasa/s reclamada/s en el párrafo 130 sin que pueda retener Venezuela ningún monto en concepto de impuestos sobre dicha indemnización;

(d) CONCEDA cualquier remedio adicional o distinto que el Tribunal juzgue apropiado; y

(e) ORDENE a Venezuela pagar todos los costos del Arbitraje, incluyendo los honorarios y gastos del Tribunal, los honorarios y gastos de la CPA, los honorarios y gastos relacionados con la representación legal de los Demandantes, y los honorarios y gastos de los expertos nombrados por los Demandantes, más los intereses correspondientes.⁵

16. La Demandada, a su vez, solicita en su Escrito de Contestación sobre el Fondo y Memorial sobre Objeciones Jurisdiccionales Remanentes, del 11 de mayo de 2022 (la “Contestación”) y en su Dúplica sobre el Fondo y Réplica sobre las Objeciones Jurisdiccionales Remanentes, del 10 de marzo de 2023 (la “Dúplica”) que el Tribunal:

(i) DECLARE que no tiene jurisdicción para entender en el reclamo presentado por los Demandantes;

(ii) alternativamente, DESESTIME todos los reclamos de los Demandantes y DECLARE que la República no ha violado los Tratados;

(iii) DECLARE que los Demandantes no tienen derecho a ninguna compensación;

⁴ Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 238. ↩

⁵ Escrito Post-Audiencia de los Demandantes, § 137. ↩

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(iv) ORDENE que los Demandantes carguen con todos los costos y costas de este procedimiento, incluyendo (pero sin limitarse a) los costos de la representación legal de la República Bolivariana de Venezuela, más sus intereses. ⁶

17. En su Escrito de Conclusiones Posterior a la Audiencia, del 10 de septiembre de 2024 (el “Escrito Post-Audiencia de la Demandada”), la Demandada solicita al Tribunal que:

(1) DECLARE que no tiene jurisdicción para entender en el reclamo presentado por los Demandantes;

(2) Alternativamente, DESESTIME todos los reclamos de los Demandantes y DECLARE que la República no ha incumplido sus obligaciones internacionales;

(3) DECLARE que los Demandantes no tienen derecho a ninguna compensación;

(4) ORDENE que los Demandantes carguen con todos los costos y costas de este procedimiento, que incluyen, inter alia, los costos de la representación legal de la República Bolivariana de Venezuela, más intereses.⁷

⁶ Contestación, § 678; Dúplica, § 806. ↩

⁷ Escrito Post-Audiencia de la Demandada, § 159. ↩

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II. ANTECEDENTES PROCESALES

1. La fase anterior a la emisión del Laudo Parcial sobre Jurisdicción

18. En aras del buen orden y para referencia del lector, el Tribunal reproduce a continuación la información básica del presente arbitraje:

(i) Mediante su Notificación de Arbitraje del 22 de enero de 2019, recibida el mismo día por la Demandada, los Demandantes iniciaron el presente procedimiento contra la Demandada de conformidad con el artículo XI del TBI España-Venezuela, el artículo 8 del TBI Barbados-Venezuela y el Reglamento CNUDMI.

(ii) El Tribunal está compuesto por: (i) el Sr. Joseph Tirado, nacional de España y del Reino Unido (nombrado por los Demandantes el 7 de julio de 2023); (ii) el Prof. Franco Ferrari, nacional de Italia (nombrado por la Demandada el 14 de octubre de 2019); y (iii) el Prof. Diego Fernández Arroyo, nacional de Argentina y España (nombrado como árbitro presidente el 16 de noviembre de 2019 y confirmado por las Partes el 20 de noviembre de 2019).

(iii) De conformidad con la sección 3.1 del Acta de Constitución, el Reglamento CNUDMI de 1976 rige el presente arbitraje.

(iv) Conforme a la sección 8.1 del Acta de Constitución, la Corte Permanente de Arbitraje (la “CPA”) actúa como Secretaría en el presente procedimiento. El Sr. José Luis Aragón Cardiel, Consejero Legal Sénior de la CPA, fue designado Registrador y Secretario del Tribunal.

(v) De conformidad con la sección 2 de la Orden Procesal núm. 1, el lugar del arbitraje es La Haya, Países Bajos.

(vi) De conformidad con la sección 4 de la Orden Procesal núm. 1, los idiomas del arbitraje son el español y el inglés. Conforme a la sección 4.2 de la Orden Procesal núm. 1, el Tribunal ha decidido emitir el presente Laudo Final únicamente en español.

19. Los antecedentes procesales anteriores a la emisión del Laudo Parcial sobre Jurisdicción están detallados en la Sección II del mismo, por lo que no se repetirán aquí. El Tribunal incorpora

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por referencia la referida sección del Laudo Parcial sobre Jurisdicción y detalla a continuación los antecedentes de este procedimiento posteriores a su emisión.

2. La emisión del Laudo Parcial sobre Jurisdicción y la fase siguiente del arbitraje

20. El 20 de enero de 2022, el Tribunal emitió el Laudo Parcial sobre Jurisdicción.

21. El 18 de febrero de 2022, el Tribunal, tras consultar a las Partes, emitió la Orden Procesal núm. 4, mediante la cual fijó el calendario procesal para la fase del procedimiento arbitral posterior a la emisión del Laudo Parcial sobre Jurisdicción (el “Calendario Procesal”). Dicho calendario preveía la celebración de la audiencia de la presente fase del arbitraje en las instalaciones de la CPA en Buenos Aires, dejando reservado el periodo entre el 3 y el 7 de julio de 2023 para este propósito (la “Audiencia”). El Calendario Procesal fue modificado en varias ocasiones durante la presente fase del arbitraje.

3. El financiamiento por terceros

22. El 4 de marzo de 2022, el Tribunal, en seguimiento de una solicitud de la Demandada, ordenó que los Demandantes informasen sobre: (i) el origen de su financiamiento de los costos del arbitraje; (ii) si este involucraba a sus abogados; y (iii) los demás términos de dicho financiamiento.

23. El 11 de marzo de 2022, los Demandantes indicaron que, aunque no están siendo financiados por terceros en este arbitraje, existe un acuerdo de honorarios contingentes con la firma de abogados que los representa, el cual es confidencial y sujeto a privilegio legal. Sin perjuicio de ello, los Demandantes indicaron que dicho acuerdo “prevé que una parte de los honorarios legales de Dechamps International Law sea contingente al resultado del arbitraje y notan que los costos del proceso —incluyendo anticipos de costos solicitados por el Tribunal, pagos a expertos y gastos de los abogados— son en todos los casos abonados por los Demandantes”.⁸

⁸ Carta de los Demandantes, 11 de marzo de 2022, pág. 2. ↩

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4. La exhibición documental

24. El 22 de junio de 2022, luego de varios intercambios inter partes, las Partes presentaron sus respectivas solicitudes de exhibición de documentos al Tribunal en forma de cronogramas Redfern modificados.

25. El 8 de julio de 2022, el Tribunal emitió la Orden Procesal núm. 5, mediante la cual resolvió las solicitudes de exhibición de documentos presentadas por las Partes y les ordenó que exhibieran los documentos según lo ordenado no más tarde del 26 de julio de 2022.

26. El 1 de septiembre de 2022, los Demandantes indicaron al Tribunal que la Demandada había incumplido los términos de la Orden Procesal núm. 5 al no haber exhibido varios de los documentos conforme a lo previsto en dicha orden.

27. El 9 de septiembre de 2022, la Demandada informó que había realizado una búsqueda de buena fe de todos aquellos documentos cuya exhibición el Tribunal ordenó. Además, dijo que la exhibición de documentos por parte de los Demandantes había sido defectuosa.

28. El 16 de septiembre de 2022, a invitación del Tribunal, los Demandantes presentaron sus comentarios respecto de la afirmación de la Demandada de que la exhibición documental realizada por ellos había sido defectuosa.

29. El 21 de septiembre de 2022, el Tribunal dictó la Orden Procesal núm. 6, mediante la cual: (i) tomó nota de las alegaciones de ambas Partes respecto a las deficiencias en la exhibición de documentos; y (ii) indicó que no consideraba oportuno emitir instrucciones adicionales sobre el tema, recordando a las Partes que valoraría, en el momento procesal oportuno, tanto los medios de prueba del expediente como cualquier omisión identificada. El Tribunal también invitó a las Partes a tratar de resolver, en la mayor medida posible, las diferencias existentes en materia de exhibición documental a través de intercambios entre ellas.

5. Los escritos de las Partes

30. Si bien las Partes presentaron otros escritos en el presente arbitraje durante la fase relativa a la Primera Objeción Ratione Voluntatis de la Demandada, que culminó con el Laudo Parcial sobre Jurisdicción, los escritos listados a continuación abordan las cuestiones específicas que se resuelven en este Laudo Final.

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31. El 2 de diciembre de 2020, los Demandantes presentaron su Memorial de Demanda.

32. El 11 de mayo de 2022, la Demandada presentó su Contestación.

33. El 27 de octubre de 2022, los Demandantes presentaron su Réplica.

34. El 10 de marzo de 2023, la Demandada presentó su Dúplica.

35. El 21 de abril de 2023, los Demandantes presentaron su Dúplica sobre Objeciones Remanentes.

6. La recusación contra el Sr. José A. Martínez de Hoz

36. El 9 de mayo de 2023, es decir, a menos de dos meses de la fecha prevista para la Audiencia, la Demandada presentó una notificación de recusación contra el Sr. José A. Martínez de Hoz.

37. En el mismo día, el Sr. Martínez de Hoz indicó que no aceptaba la recusación.

38. El 11 de mayo de 2023, los Demandantes rechazaron la recusación presentada por la Demandada contra el Sr. José A. Martínez de Hoz.

39. El 12 de mayo de 2023, el Sr. José A. Martínez de Hoz comunicó su renuncia como árbitro en este arbitraje.

7. La recusación contra el Sr. Federico Campolieti

40. El 16 de mayo de 2023, los Demandantes nombraron como primer árbitro en sustitución del Sr. Martínez de Hoz al Sr. Federico Campolieti, nacional de Argentina e Italia.

41. El 31 de mayo de 2023, la Demandada presentó una notificación de recusación contra el Sr. Federico Campolieti.

42. El 8 de junio de 2023, el Sr. Campolieti presentó su renuncia como árbitro en este procedimiento.

8. El nombramiento del Sr. Joseph Tirado

43. El 7 de julio de 2023, los Demandantes nombraron como primer árbitro en sustitución del Sr. Federico Campolieti al Sr. Joseph Tirado, nacional de España y del Reino Unido.

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44. El 10 de julio de 2023, la CPA, a pedido del Tribunal, presentó a las Partes una declaración de adhesión al Acta de Constitución de este arbitraje suscrita por el Sr. Joseph Tirado, invitándolas a confirmar por escrito su acuerdo con extender los términos del Acta de Constitución al Sr. Tirado.

45. El 24 de julio de 2023, los Demandantes acordaron extender los términos del Acta de Constitución del arbitraje al Sr. Tirado.

46. En la misma fecha, la Demandada comunicó al Tribunal que “teniendo en cuenta la información públicamente disponible en la actualidad y las circunstancias hasta el momento reveladas por el Sr. Tirado en la declaración de aceptación del 6 de julio de 2023, las República no objeta extender los términos del Acta de Constitución al Sr. Tirado”.

9. La Audiencia

47. El 5 de mayo de 2023, el Tribunal envió a las Partes un borrador de la Orden Procesal núm. 7, relativo a la celebración de la Audiencia, y les invitó a examinarlo y a intentar alcanzar un acuerdo sobre las cuestiones tratadas en él, indicando en su defecto los comentarios que estimasen oportunos sobre el mismo.

48. El 11 de mayo de 2023, el Tribunal: (i) confirmó la celebración de la conferencia previa a la Audiencia el 15 de mayo de 2023; y (ii) a la vista de la recusación planteada contra el Sr. Martínez de Hoz, invitó a las Partes a indicar si deseaban continuar manteniendo en reserva el periodo entre el 3 y 7 de julio de 2023 para la celebración de la Audiencia y continuar con los preparativos necesarios para su realización.

49. Como ya se ha indicado, el Sr. Martínez de Hoz presentó su renuncia como árbitro el 12 de mayo de 2023. El mismo día, el Prof. Fernández Arroyo y el Prof. Ferrari enviaron el siguiente mensaje a las Partes:

Sin perjuicio de que el Tribunal se encuentre truncado, el Prof. Fernández Arroyo y el Prof. Ferrari invitan a las Partes a acordar que la Conferencia previa a la Audiencia prevista para el próximo lunes, 15 de mayo de 2023, se celebre con la participación de ambas Partes y de los miembros del Tribunal en funciones con el fin de que las Partes expongan sus respectivas posturas sobre la continuación del procedimiento arbitral, incluyendo si desean continuar manteniendo en reserva el periodo entre el 3 y 7 de julio de 2023 para la celebración de la Audiencia y continuar con los preparativos necesarios para su realización. Igualmente, para facilitar este ejercicio, se invita a las Partes a presentar simultáneamente comentarios por escrito

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sobre esta cuestión el domingo 14 de mayo de 2023, conforme preveía la carta del Tribunal del 11 de mayo de 2023.

Asimismo, el Prof. Fernández Arroyo y el Prof. Ferrari invitan a las Partes a presentar hoy, como se preveía en un inicio, sus comentarios a los documentos adjuntos a la carta del Tribunal del 5 de mayo de 2023 (borrador de Orden Procesal núm. 7 y presupuestos por servicios de transcripción e interpretación). Ello se entenderá sin perjuicio de sus respectivas posturas sobre la continuación del procedimiento conforme a lo descrito en el párrafo anterior.

El Prof. Fernández Arroyo y del Prof. Ferrari agradecerían que las Partes indicasen si están conformes con las propuestas aquí realizadas al final del día de hoy, 12 de mayo de 2023.

50. El 12 de mayo de 2023, las Partes presentaron sus comentarios a la comunicación del Prof. Fernández Arroyo y del Prof. Ferrari de la misma fecha, confirmando, entre otras cosas, que sus representantes participarían en la conferencia previa a la Audiencia. Asimismo, las Partes presentaron sus comentarios al borrador de la Orden Procesal núm. 7 propuesto por el Tribunal el 5 de mayo de 2023.

51. El 15 de mayo de 2023, la CPA distribuyó las comunicaciones enviadas por las Partes conteniendo sus respectivas posturas sobre la continuación del procedimiento arbitral y el mantenimiento de fechas para la celebración de la Audiencia.

52. En la misma fecha, se celebró la conferencia previa a la Audiencia mediante la plataforma Zoom con la presencia del Prof. Fernández Arroyo, el Prof. Ferrari y los representantes de las Partes. Una vez finalizada la conferencia, el Prof. Fernández Arroyo y el Prof. Ferrari confirmaron que aguardarían al nombramiento del árbitro en reemplazo del Sr. Martínez de Hoz y a que el Tribunal en pleno hubiera podido deliberar para emitir la Orden Procesal núm. 7.

53. El 30 de mayo de 2023, luego del reemplazo del Sr. Martínez de Hoz por el Sr. Federico Campolieti, el Tribunal emitió la Orden Procesal núm. 7.

54. El 12 de junio de 2023, luego de la renuncia del Sr. Campolieti, las Partes acordaron la suspensión de la Audiencia y la cancelación de los preparativos realizados para su celebración durante la semana del 3 de julio de 2023.

55. El 14 de junio de 2023, el Tribunal, inter alia: (i) confirmó la suspensión de la Audiencia y la cancelación de los preparativos; (ii) propuso algunas fechas en que los árbitros tendrían disponibilidad para celebrar la Audiencia en 2024; e (iii) invitó a las Partes a que presentaran

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sus comentarios sobre las fechas indicadas y trataran de llegaran a un acuerdo sobre la fecha de celebración de la Audiencia.

56. El 21 de junio de 2023, las Partes informaron conjuntamente al Tribunal que no tenían disponibilidad en las fechas indicadas. No obstante, sugirieron al Prof. Fernández Arroyo y al Prof. Ferrari fechas alternativas para la celebración de la Audiencia.

57. El 22 de junio de 2023, el Tribunal (i) informó que no tenían disponibilidad en las fechas propuestas por las Partes; (ii) alternativamente, propuso otras fechas para la celebración de la Audiencia; e (iii) invitó a las Partes a que comunicaran su disponibilidad para las nuevas fechas indicadas.

58. El 28 de junio de 2023, las Partes comunicaron su disponibilidad para celebrar la Audiencia.

59. El 29 de junio de 2023, el Tribunal indicó a las Partes que tenía disponibilidad para celebrar la Audiencia del 3 al 5 de junio de 2024 e invitó a las Partes a indicar su conformidad con esta propuesta.

60. El 5 de julio de 2023, las Partes acordaron que la Audiencia se celebrase durante la semana que comienza el 3 de junio de 2024.

61. El 23 de enero de 2024, luego del nombramiento del Sr. Joseph Tirado, el Tribunal reconstituido distribuyó a las Partes un nuevo borrador de la Orden Procesal núm. 7 basado en la orden emitida el 30 de mayo de 2023 e incluyendo ciertos ajustes que el Tribunal estimó necesarios como consecuencia de la reprogramación de la Audiencia y de los acontecimientos que tuvieron lugar después de la emisión de la Orden original.

62. Habiendo recibido los comentarios de las Partes sobre el borrador de orden distribuido el 23 de enero de 2024, el 2 de febrero de 2024, el Tribunal emitió una versión revisada de la Orden Procesal núm. 7, convocando a las Partes a la Audiencia y fijando el lugar, fecha, hora, agenda, distribución de tiempos para cada Parte y para el Tribunal, así como para el interrogatorio y contrainterrogatorio de testigos, peritos, transcripciones, y otros aspectos técnicos. En particular, la Orden Procesal dispuso que la Audiencia se celebraría de manera presencial los días 3 a 6 de junio de 2024 (con el 7 de junio en reserva para la celebración de alegatos de clausura si el Tribunal lo ordenase).

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63. La Audiencia se llevó a cabo del 3 al 6 de junio de 2024, en las instalaciones de la CPA en el Palacio San Martín, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina. Las siguientes personas participaron en la Audiencia⁹:

En representación de los Demandantes:

Jean Paul Dechamps (Dechamps International Law)
Gustavo Topalian (Dechamps International Law)
Pablo Jaroslavsky (Dechamps International Law)
Juan Ignacio Gonzalez Mayer (Dechamps International Law)
Florencia Wajnman (Dechamps International Law)
Horacio Risso (Dechamps International Law)
Sofía Ottaviano (Dechamps International Law)
Julieta Cappelletti (Dechamps International Law)
Ángel Herrera Herrera
Servando Herrera Herrera

En representación de la Demandada:

Reinaldo Enrique Muñoz Pedroza (Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela)*
Henry Rodríguez Facchinetti (Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela) *
Osvaldo C. Guglielmino (Guglielmino Derecho Internacional)
Guillermo Moro (Guglielmino Derecho Internacional)
Alejandro Vulejser (Guglielmino Derecho Internacional)
María Eugenia Borrajo (Guglielmino Derecho Internacional)
Miguel Colquicocha (Guglielmino Derecho Internacional)
Francisco Calvo (Guglielmino Derecho Internacional)
Catalina Aguirre Jones (Guglielmino Derecho Internacional)
Lara Jarsun (Guglielmino Derecho Internacional)
Matías Toselli (Guglielmino Derecho Internacional)
Gonzalo Brukman (Guglielmino Derecho Internacional)

Por el Tribunal Arbitral:
Diego P. Fernández Arroyo (Presidente)
Joseph Tirado (Co-árbitro)
Franco Ferrari (Co-árbitro)

Por la Secretaría de la Corte Permanente de Arbitraje:
José Luis Aragón Cardiel (Secretario del Tribunal)
Talitha Lopes Caldeira

⁹ Se indica con un asterisco (*) qué personas participaron en la Audiencia de modo virtual. ↩

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Sofía Boqué

Estenotipistas:
Dante Rinaldi (D-R Esteno)
Leandro Iezzi (D-R Esteno)
Maximiliano Pessoni (D-R Esteno)

Intérpretes:
Cynthia Quintaié *
Yvonne Fisher *

64. Los siguientes testigos y peritos fueron interrogados en el siguiente orden durante la Audiencia:

Ángel Herrera Herrera
Servando Herrera Herrera
César Ferrer Dupuy
Gerardo Buroz Romero
Juan Carlos Croce
María Esther Lyon
Alejandro Canónico Sarabia
Julián M. Delamer y Alan G. Rozenberg – Compass Lexecon
Eduard Saura y Alberto Fernández – Accuracy

65. El Tribunal, después de oír a las Partes, decidió que serían necesarios escritos posteriores a la Audiencia y planteó la necesidad de fijar junto con las Partes los plazos para la presentación de dichos escritos, así como para la presentación de la versión corregida de la transcripción de la Audiencia (la “Transcripción”) y de escritos sobre costas.

10. Fase posterior a la Audiencia

66. El 18 de junio de 2024, el Tribunal ordenó la presentación de escritos posteriores a la Audiencia y de escritos sobre costas.

67. El 30 de julio de 2024, la Demandada solicitó la suspensión del plazo previsto para la entrega de su escrito posterior a la Audiencia a raíz del fallecimiento del Dr. Guillermo Moro.

68. El 6 de agosto de 2024, los Demandantes: (i) presentaron sus comentarios sobre la solicitud de suspensión realizada por la Demandada el 6 de agosto de 2024; y (ii) solicitaron la autorización del Tribunal para incorporar al expediente el laudo final dictado en el caso Clorox España S.L. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2015-30.

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69. El 9 de agosto de 2024, la Demandada presentó sus comentarios a la solicitud de los Demandantes del 6 de agosto de 2024.

70. El 14 de agosto de 2024, el Tribunal: (i) prorrogó el plazo para la presentación simultánea de los escritos posteriores a la Audiencia y de los escritos sobre costas; y (ii) autorizó a los Demandantes a presentar una copia del laudo final en Clorox c. Venezuela, lo cual hicieron el 16 de agosto de 2024.

71. El 10 de septiembre de 2024, las Partes presentaron sus respectivos escritos posteriores a la Audiencia (respectivamente, el “Escrito Post-Audiencia de los Demandantes” y el “Escrito Post-Audiencia de la Demandada”).

72. El 13 de septiembre de 2024, los Demandantes comunicaron al Tribunal que la Demandada presentó “nuevos argumentos y evidencia de Accuracy junto con [su] Escrito Posterior a la Audiencia” y solicitaron que se les autorizase a presentar una nota desarrollando su posición.

73. El 16 de septiembre de 2024, el Tribunal indicó que no aprobaba “la presentación de estos nuevos argumentos en el escrito post-audiencia de la Demandada”. No obstante, “habiéndose consumado dicha presentación y habiendo tomado conocimiento de estos nuevos argumentos y medios de prueba, el Tribunal considera que más constructivo que eliminarlos del expediente, puede resultar permitir a las Partes una breve discusión sobre ellos”. En consecuencia, el Tribunal invitó a los Demandantes a presentar una nota “abordando los nuevos argumentos y medios de prueba presentados por la Demandada en su escrito post-audiencia” y a la Demandada a presentar un escrito en respuesta a la nota anterior.

74. El 18 de septiembre de 2024, los Demandantes presentaron su nota, que vino seguida de la nota en respuesta de la Demandada el 20 de septiembre de 2024.

75. El 23 de septiembre de 2024, el Tribunal resolvió lo siguiente:

El Tribunal ha analizado detenidamente las respectivas comunicaciones de las Partes del 18 y 20 de septiembre de 2024, que fueron presentadas de conformidad con la carta del Tribunal del pasado 16 de septiembre de 2024 y abordan los nuevos argumentos y medios de prueba presentados por la Demandada en su escrito post-audiencia (los “Nuevos Argumentos”).

En su carta del 18 de septiembre de 2024, los Demandantes solicitan al Tribunal que: “(i) rechace los [Nuevos Argumentos] por extemporáneos, inadmisibles e incorrectos; y (ii) ordene a Venezuela pagar las costas de este incidente procesal”. Por su parte, la Demandada aduce, entre otras cosas, que “el hecho de que [los Demandantes] hayan omitido considerar hechos determinantes durante el procedimiento no les da derecho a solicitar que argumentos plenamente admisibles sean rechazados”.

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Como ya se explicó, los Nuevos Argumentos tienen por objeto el “impacto [que] tienen los derechos políticos (voto) y económicos (recepción de dividendos) de cada tipo de acción en la valoración de paquetes accionariales individuales de Herrera C.A.” (vid. Carta del Tribunal del 16 de septiembre de 2024; Informe post-audiencia de Accuracy, 10 de septiembre de 2024, párr. 20).

A juicio del Tribunal, la última ronda de comunicaciones de las Partes han puesto aún más de relieve que la presentación de los Nuevos Argumentos en el escrito post-audiencia de la Demandada contravino las instrucciones del Tribunal contenidas en su carta del 18 de junio de 2024, en la cual el Tribunal dispuso que "[os escritos post-audiencia deberán tener una extensión máxima de 50 páginas y podrán abordar únicamente cuestiones suscitadas en el marco de la Audiencia" y las preguntas del Tribunal contenidas en dicha carta.

El Tribunal constata asimismo que la presentación de informes de daños complementarios se previó en relación con la pregunta (iv) del Tribunal (“Revisiones de los cálculos de las indemnizaciones supuestamente debidas tomando en consideración múltiples escenarios, particularmente aquellos explorados por los expertos de la contraparte”) y no así con la pregunta (ii) (“Cómo deben abordarse conjuntamente los reclamos de los miembros de la Familia Herrera y de Diamante Trading Investments Ltd. para evitar un doble pago a los Demandantes en el hipotético caso de que el Tribunal determine que los Demandantes tienen derecho a recibir una compensación”), que es la cuestión a la que los Nuevos Argumentos pretenden dar respuesta (vid. Informe post-audiencia de Accuracy, 10 de septiembre de 2024, párrs. 19-20).

Habiendo tomado en consideración todas las circunstancias relevantes, el Tribunal ha resuelto eliminar del expediente los Nuevos Argumentos por extemporáneos. En consecuencia, el Tribunal por la presente excluye del expediente (i) los párrafos 19 a 35 del Informe post-audiencia de Accuracy del 10 de septiembre de 2024; (ii) los párrafos 87 a 92 del Escrito de Conclusiones posterior a la Audiencia de la Demandada del 10 de septiembre de 2024 en la medida en que abordan los Nuevos Argumentos y/o los párrafos 19 a 35 del Informe post-audiencia de Accuracy; y (iii) las cartas de los Demandantes del 13 y 18 de septiembre de 2024, así como la carta de la Demandada del 20 de septiembre de 2024, en la medida en que abordan los materiales identificados en los puntos (i) y (ii) de este párrafo.

76. El 27 de septiembre de 2024, la Demandada solicitó al Tribunal que reconsiderase la decisión comunicada a las Partes el 23 de septiembre de 2024.

77. El 30 de septiembre de 2024, las Partes presentaron sus respectivos escritos sobre costas (respectivamente, el “Escrito sobre Costas de los Demandantes” y el “Escrito sobre Costas de la Demandada”).

78. El 1 de octubre de 2024, los Demandantes presentaron sus comentarios a la solicitud de reconsideración presentada por la Demandada el 27 de septiembre de 2024.

79. El 8 de octubre de 2024, el Tribunal emitió la Orden Procesal núm. 8, mediante la cual resolvió lo siguiente:

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Como punto de partida, el Tribunal recuerda que el incidente relativo a los “nuevos argumentos y evidencia de Accuracy” presentados por la Demandada junto con su Escrito post-audiencia (vid. carta del Tribunal del 16 de septiembre de 2024) se inició en una etapa muy avanzada del arbitraje —más concretamente, en la última oportunidad prevista en el calendario procesal para la presentación de alegatos sustantivos por las Partes—. A pesar de ello, el Tribunal no ha querido dejar de oír a las Partes para asegurarse de que sus derechos sean respetados y de cumplir con el principio de igualdad de trato, como ha sido el caso durante todo el arbitraje.

En consonancia con lo anterior, el Tribunal consideró necesario recabar notas de las Partes abordando los “nuevos argumentos y evidencia de Accuracy” con el fin de poder adoptar una decisión plenamente informada sobre su alcance, admisibilidad, pertinencia y utilidad. Una vez oídas las Partes y habiendo valorado todas las circunstancias pertinentes, el Tribunal concluyó que la objeción de inadmisibilidad planteada por los Demandantes —y reiterada en su nota del 18 de septiembre de 2024, a la cual la Demandada tuvo oportunidad de contestar— se encontraba plenamente fundada. En consonancia con lo anterior, el Tribunal resolvió eliminar los “nuevos argumentos y evidencia de Accuracy” del expediente mediante su carta del 23 de septiembre de 2024.

En su carta del 27 de septiembre de 2024, la Demandada solicita que el Tribunal reconsidere la decisión anterior. Los Demandantes se oponen.

Sin perjuicio de que el arbitraje se encuentre en una etapa muy tardía, y a pesar de la inexistencia de disposiciones en el Reglamento CNUDMI o en las órdenes procesales del Tribunal que faculten expresamente a una Parte a presentar un “recurso de reconsideración”, el Tribunal, como cuestión de principio, considera que le sería posible modificar una decisión por él adoptada, en el uso de sus facultades discrecionales previstas en el artículo 15.1 del Reglamento CNUDMI, en la medida en que existieran hechos o documentos nuevos que fueran excepcionalmente admisibles o que se le demostrara que existen elementos significativos que debieron abordarse en una decisión pero que el Tribunal no tomó en debida consideración.

Habiendo examinado detenidamente la solicitud de la Demandada del 27 de septiembre de 2024, el Tribunal concluye que ninguna de las circunstancias descritas en el párrafo anterior concurre en la presente situación. En consecuencia, el Tribunal rechaza la solicitud de reconsideración de la Demandada.

80. El 11 de octubre de 2024, el Tribunal comunicó a las Partes que el 1 de noviembre de 2024 se procedería al cierre de las audiencias, salvo que las Partes solicitaran lo contrario.

81. El 22 de octubre de 2024, los Demandantes (i) confirmaron su acuerdo con el cierre de las audiencias; y (ii) sin perjuicio de lo anterior, solicitaron que se les autorizara a presentar el laudo final de Dick Fernando Abanto Ishivata c. República Bolivariana de Venezuela (Caso CIADI núm. ARB(AF)/18/6).

82. El 24 de octubre de 204, la Demandada se opuso a la incorporación al expediente del laudo final en Abanto c. Venezuela.

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83. El 25 de octubre de 2024, el Tribunal: (i) rechazó la solicitud de los Demandantes del 22 de octubre de 2024; y (ii) declaró el cierre de las audiencias de conformidad con el artículo 29.1 del Reglamento CNUDMI de 1976.

84. El 14 de noviembre de 2024, la CPA, siguiendo instrucciones del Tribunal, reenvió a las Partes una comunicación remitida al Tribunal por el Consejo de Administración y Protección de Activos de la República Bolivariana de Venezuela (el “CAPA”) el 11 de noviembre del 2024, mediante la cual solicitó su reconocimiento como parte en el presente arbitraje (la “Solicitud del CAPA”). El Tribunal invitó a las Partes a presentar los comentarios que estimasen oportunos sobre la Solicitud del CAPA sin perjuicio de que se hubiera decretado el cierre del expediente, que el Tribunal confirmó que continuaba en vigor.

85. El 26 de noviembre de 2024, las Partes presentaron sus respectivos comentarios a la Solicitud del CAPA.

86. El 4 de diciembre de 2024, el Tribunal emitió la Orden Procesal núm. 9, que rechazó la Solicitud del CAPA en los siguientes términos:

El petitum de la Solicitud del CAPA reza lo siguiente:

For the foregoing reasons, CAPA respectfully request that the Arbitral Tribunal:

a. RECOGNIZE the CAPA as party to this Arbitration, as it has the authority to represent the Bolivarian Republic of Venezuela before international tribunals according to the powers granted to it by the Government of the Bolivarian Republic of Venezuela represented by the Legitimate National Assembly.

b. GRANT the CAPA the opportunity to reply to the Parties' submissions in response to this request.

El análisis de la Solicitud del CAPA por parte del Tribunal debe partir de un hecho crítico: el 25 de octubre de 2024, antes de que el Tribunal o las Partes tuvieran noticia de la Solicitud del CAPA, el Tribunal declaró cerradas las audiencias de conformidad con el artículo 29.1 del Reglamento CNUDMI luego de constatar que las Partes no tenían “más pruebas que ofrecer o testigos que presentar o exposiciones que hacer”. A pesar de que, como bien señalan los Demandantes, la existencia del presente arbitraje es de dominio público desde hace casi cinco años, el CAPA optó por presentar su solicitud en un momento en el cual las Partes han presentado la totalidad de sus alegatos y el Tribunal ha avanzado considerablemente su deliberación sobre los temas que debe resolver en esta fase final del arbitraje. Aunque el artículo 29.2 del Reglamento CNUDMI permite al Tribunal reabrir las audiencias por iniciativa propia “si lo considera necesario en razón de circunstancias excepcionales”, en vista del perjuicio grave y evidente que causaría a ambas Partes la reapertura de audiencias y la intervención de un tercero en el arbitraje en esta muy tardía fase del procedimiento, el Tribunal considera que la CAPA debe demostrar que concurren circunstancias particularmente excepcionales que justifiquen un levantamiento del cierre de audiencias.

[Page 21]

En este sentido, si bien las circunstancias detalladas en la Solicitud del CAPA —la existencia de un gobierno de jure en Venezuela distinto del que viene representando a la Demandada en este arbitraje desde su inicio— revisten un carácter excepcional, lo cierto es que dichas circunstancias comenzaron a tomar forma en 2018, antes del inicio del presente arbitraje, y por ello deberían haber sido traídas a la atención del Tribunal en una fase mucho más temprana de este procedimiento. La decisión del CAPA de retrasar la presentación de dicha Solicitud hasta este momento, aunada al perjuicio que se derivaría para las Partes si se aceptase la Solicitud del CAPA, llevan al Tribunal a concluir que ésta debe calificarse como extemporánea.

Aunque lo anterior constituye un fundamento suficiente para rechazar la Solicitud del CAPA, el Tribunal recalca también que otros tribunales de inversión han abordado solicitudes semejantes en el pasado. El criterio principal que vertebró dichas decisiones y que el Tribunal considera apropiado adoptar aquí también fue el del mantenimiento del statu quo. En virtud de este criterio, debe presumirse que la Demandada ha estado representada debidamente en el presente arbitraje. La carga de probar que no es así le corresponde a la parte que solicita un cambio en la representación procesal de dicha Parte —es decir, al CAPA—.

Así, aunque el Tribunal ha examinado detenidamente los medios de prueba que acompañan a la Solicitud del CAPA, el hecho determinante es que la Demandada ha estado representada oficial e ininterrumpidamente por el Dr. Reinaldo Enrique Muñoz Pedroza, en su condición de Procurador General de la República, desde el inicio del procedimiento hasta el cierre de las audiencias. Él fue incluso el destinatario de la notificación de controversia del 21 de julio de 2016 que daría inicio más adelante al presente arbitraje. Lo anterior no solo constituye prueba concluyente de que el Dr. Muñoz es el representante legítimo de la Demandada en este procedimiento, sino que milita fuertemente a favor de permitir que el Dr. Muñoz continúe ostentando la representación procesal de la Demandada, particularmente con el fin de evitar graves disrupciones en el procedimiento como las que ya se han descrito. De modo crítico, ambas Partes concuerdan en que ésta es la solución adecuada.

El Tribunal aclara en todo caso que la decisión anterior no constituye en modo alguno un reconocimiento del gobierno del cual forma parte el Dr. Muñoz como el Gobierno legítimo de Venezuela -cuestión de carácter político sobre la cual el Tribunal carece de competencia para pronunciarse-. La decisión del Tribunal se circunscribe a la cuestión de la representación procesal de la Demandada, que sí entra dentro de su esfera de competencia en virtud del artículo 5 del Reglamento CNUDMI.

A la vista de esta conclusión, el Tribunal no considera que en este caso resulte apropiado permitir que el CAPA comparta la representación de la Demandada en el arbitraje con el Dr. Muñoz. De hecho, cuando se ha admitido la doble representación ha sido sobre la base de que, no solo la otra parte no se había opuesto a esa situación, sino también las solicitudes presentadas por las dos firmas de abogados invocando la representación de Venezuela eran idénticas.

En consecuencia, por los motivos expuestos, el Tribunal rechaza la Solicitud del CAPA.

87. El 11 de marzo de 2025, la Demandada solicitó al amparo del artículo 29.2 del Reglamento CNUDMI la incorporación al expediente de una decisión emitida por el Tribunal Federal suizo el 6 de febrero de 2025, que resolvió la solicitud de anulación planteada contra el laudo en Raimundo J. Santamarta Devis c. República Bolivariana de Venezuela (Caso CPA núm. 2020-56),

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de fecha 26 de julio de 2023. Solicitó asimismo el derecho de realizar comentarios adicionales en relación con dicha decisión.

88. El 21 de marzo de 2025, los Demandantes solicitaron al Tribunal que rechazara la solicitud de la Demandada del 11 de marzo de 2025.

89. El 31 de marzo de 2025, el Tribunal emitió la Orden Procesal núm. 10, mediante la cual rechazó la solicitud de la Demandada del 11 de marzo de 2025.

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III. ANTECEDENTES FÁCTICOS

90. Los eventos relatados a continuación constituyen un resumen de los antecedentes de hecho de la controversia conforme han sido expuestos por las Partes en sus escritos. Tienen el único objeto de contextualizar el Laudo Final. No constituyen conclusiones del Tribunal sobre hechos en disputa.

91. Las Partes caracterizan ciertos hechos y acontecimientos de modo distinto. Se constatarán estas divergencias a medida que surjan.

1. La Familia Herrera

92. Los seis demandantes personas físicas que componen la Familia Herrera son Ángel Herrera Herrera, María Herrera Rodríguez, Félix Herrera Herrera, Servando Herrera Herrera, Ana Mary Herrera Herrera y José Herrera Herrera. Todos poseen doble nacionalidad española y venezolana, excepto la señora María Herrera Rodríguez, quien únicamente posee la nacionalidad española¹⁰.

2. Las inversiones de la Familia Herrera en Venezuela

93. Los hermanos Servando Herrera Herrera (padre) y Ángel Herrera Herrera llegaron a Venezuela desde las Islas Canarias a mediados de las décadas de 1950 y 1970, respectivamente¹¹. Allí desarrollaron sus primeras inversiones en el sector de la venta y distribución de alimentos y productos de primera necesidad¹². En 1994, los hermanos decidieron fusionar sus respectivos negocios en una nueva sociedad, Herrera C.A.

¹⁰ Memorial de Demanda, § 96; Partida de nacimiento de Ángel Herrera Herrera, 5 de junio de 1951(Anexo C-2); Partida de nacimiento de María Herrera Rodríguez, 12 de septiembre de 1944 (Anexo C-1); Partida de nacimiento de Félix Herrera Herrera, 17 de mayo de 1966 (Anexo C-3); Partida de nacimiento de Servando Herrera Herrera, 5 de junio de 1970, pág. 1, anotación marginal; (Anexo C-4); Partida de nacimiento de Ana Mary Herrera Herrera, 10 de febrero de 1977 (Anexo C-6); Partida de nacimiento de José Herrera Herrera, 9 de diciembre de 1971 (Anexo С-5). ↩

¹¹ Memorial de Demanda, § 19; Primera declaración testimonial de Ángel Herrera Herrera, 2 de diciembre de 2020, § 1 (Anexo CWS-1). Ver Partida de nacimiento de Servando Herrera Herrera, 5 de junio de 1970 (Anexo C-4). ↩

¹² Memorial de Demanda, §§ 19, 23. ↩

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(“Herrera”)¹³, con sede central en la ciudad de Barcelona (Estado Anzoátegui), dedicada a la distribución mayorista de productos alimenticios, de higiene y de limpieza¹⁴.

94. Según los Demandantes, Herrera ha sido gestionada desde el principio como un emprendimiento familiar en que los hermanos Servando Herrera Herrera (padre) y Ángel Herrera Hererra actuaban respectivamente como presidente y vicepresidente¹⁵. A partir de 1994, Servando Herrera Herrera (hijo) se involucró en el negocio y sus hermanos también se involucraron en la empresa en los años siguientes¹⁶.

95. Herrera afianzó su crecimiento a partir del año 2000, cuando celebró acuerdos de distribución con marcas internacionales y aumentó su cartera de clientes y su cobertura geográfica por medio de nuevas sucursales¹⁷. Ese mismo año, traspasó su flota de vehículos a Transporte de Víveres y Alimentos C.A. (“Tranvía”), una compañía subsidiaria que le prestaba servicios de transporte para poder gestionar el volumen de las operaciones, que estaba en aumento en aquel entonces¹⁸.

96. En 2001, falleció Servando Herrera Herrera (padre). Su hermano Ángel Herrera Herrera lo sustituyó en la presidencia de la empresa y sus acciones se distribuyeron entre sus hijos (Servando Herrera Herrera (hijo), Félix Herrera Herrera, José Herrera Herrera y Ana Mary Herrera Herrera) y su esposa, María Herrera Rodríguez¹⁹.

97. En 2004, Diamante Trading, una compañía inicialmente constituida en las Islas Vírgenes Británicas, redomiciliada en Barbados conforme a las leyes de ambos países²⁰ y propiedad de

¹³ Memorial de Demanda, § 23; Réplica, § 19; Acta de Asamblea Extraordinaria de Herrera & Asociados C.A., 19 de septiembre de 2001, pág. 5 (Anexo C-19). ↩

¹⁴ Memorial de Demanda, §§ 23, 24; Réplica, § 19. ↩

¹⁵ Memorial de Demanda, § 28; Acta Constitutiva de Herrera, 31 de mayo de 1994, cláusula vigésima octava (Anexo C-10). ↩

¹⁶ Memorial de Demanda, § 28; Primera declaración testimonial de Servando Herrera Herrera, 2 de diciembre de 2020, §§ 2, 16, 18 (Anexo CWS-2). ↩

¹⁷ Memorial de Demanda, §§ 29-32. ↩

¹⁸ Memorial de Demanda, §§29, 43; Acta de Constitución y Estatutos de Tranvía C.A., 2 de marzo de 2000, (Anexo C-18); Primera declaración testimonial de Ángel Herrera Herrera, §§ 3, 20 (Anexo CWS-1). ↩

¹⁹ Memorial de Demanda, § 30; Primera declaración testimonial de Ángel Herrera Herrera, § 22 (Anexo CWS-1); Registro de accionistas de Herrera, varias fechas, págs. 19-20 (Anexo C-99 bis). ↩

²⁰ Memorial de Demanda, § 111; Estatutos de Diamante Trading Investments Ltd., 2 de abril de 2002, artículo 2 (Anexo C-20). ↩

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la Familia Herrera, se convirtió en accionista de Herrera. Los Demandantes indican que, en los años siguientes, Diamante Trading efectuó diversos aportes de capital a Herrera²¹.

98. Los Demandantes indican que, en paralelo con la expansión del negocio y compra de inmuebles afectados a Herrera, también realizaron inversiones inmobiliarias en Venezuela a través de Herrera y Promotora Garajonay C.A. (“Garajonay”), un vehículo societario constituido a esos efectos²².

99. Dichas presuntas inversiones inmobiliarias, que forman parte del objeto de reclamación en este arbitraje (las “Inversiones Inmobiliarias”) comprendían: (i) inmuebles de Herrera que no se encontraban afectados a la operación de distribución de productos de primera necesidad²³; (ii) cinco parcelas de terreno propiedad de Herrera, que se encuentran ubicadas en la zona industrial de Maturín, del Estado de Monagas (el “Terreno Maturín”)²⁴; y (iii) dos terrenos en la ciudad de Lechería (Estado Anzoátegui), propiedad de Garajonay, que se encuentran ubicados en una zona residencial (“Terrenos Lechería Uno y Dos”)²⁵.

100. A fines de 2014, Herrera y Garajonay contaban con 21 inmuebles no afectados a las operaciones de Herrera²⁶.

3. La situación de Herrera en 2015

101. Según los Demandantes, en los años previos a las medidas que dieron lugar a este arbitraje, Herrera se había consolidado como uno de los principales distribuidores de productos alimenticios y de primera necesidad de Venezuela²⁷. Operaba en el 53% del territorio

²¹ Memorial de Demanda, § 34; Registro de Accionistas de Herrera, varias fechas, pág. 22 (Anexo C-99 bis); Registro de Inversión Extranjera Directa de Diamante Trading ante la SIEX, 5 de abril de 2005 (Anexo C-140); Acta de Asamblea Extraordinaria de Herrera, 30 de diciembre de 2002, pág. 6 (Anexo C-22); Acta de Asamblea Extraordinaria de Herrera del 16 de septiembre de 2004, pág. 4 (Anexo C-28). ↩

²² Memorial de Demanda, § 35; Réplica, § 93. ↩

²³ Memorial de Demanda, § 36; Réplica, § 93. ↩

²⁴ Memorial de Demanda, § 36. ↩

²⁵ Memorial de Demanda, § 37; Réplica, § 93. ↩

²⁶ Memorial de Demanda, § 39. ↩

²⁷ Memorial de Demanda, § 40; Réplica, § 19; Primera declaración testimonial de Ángel Herrera Herrera, 2 de diciembre de 2020, §§ 29-30 (Anexo CWS-1). ↩

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venezolano y contaba con alrededor de 500 empleados directos y 400 indirectos²⁸, además de nueve sucursales repartidas entre siete Estados²⁹.

102. En particular, las sucursales de Herrera eran: (i) la sede principal de Barcelona; (ii) la sucursal de Ciudad Bolívar; (iii) la sucursal de Isla Margarita; (iv) la sucursal de Maturín; (v) la sucursal de Cumaná; (vi) la sucursal de Carúpano; (vii) la sucursal de Puerto Ordaz; (viii) la sucursal de San Francisco; y (ix) la sucursal de Punto Fijo³⁰.

103. Herrera poseía además una flota de más de 70 vehículos propiedad de Tranvía y 16 vehículos de su propiedad, además de un importante porfolio en el rubro inmobiliario³¹.

104. Según los Demandantes, al momento en que Venezuela adoptó las medidas que ahora son reclamadas en el presente arbitraje, los miembros de la Familia Herrera eran accionistas directos e indirectos de Herrera, Tranvía y Garajonay (en conjunto, las “Empresas”).

105. Como se indica en el siguiente gráfico, la Familia Herrera era propietaria del 100% de Herrera y Tranvía³²:

²⁸ Memorial de Demanda, § 46; Réplica, § 20. ↩

²⁹ Memorial de Demanda, § 46; Réplica, § 20. ↩

³⁰ Memorial de Demanda, §§ 32, 43. ↩

³¹ Memorial de Demanda, § 46; Réplica, § 20; Certificados de registros de vehículos, varias fechas, págs. 2-19, 32-110 (Anexo C-235). ↩

³² Memorial de Demanda, § 114. ↩

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106. Del mismo modo, la Familia Herrera era propietaria del 100% de Garajonay³³:

³³ Memorial de Demanda, § 114. ↩

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4. La presunta intervención de Venezuela en las inversiones de los Demandantes

107. En abril de 2013, el Sr. Nicolás Maduro tomó posesión como presidente de Venezuela en reemplazo del Sr. Hugo Chávez³⁴. Según los Demandantes, en el momento de la transición, Venezuela sufría un desabastecimiento de productos alimentarios y de primera necesidad³⁵.

108. En enero de 2014 se promulgó en Venezuela la Ley Orgánica de Precios Justos (la “LOPJ”)³⁶, la cual preveía penas de cárcel para quienes incurriesen en los delitos de acaparamiento y boicot³⁷.

109. El 6 de febrero, 28 de abril y 25 de agosto de 2014, la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (la “SUNDDE”) inspeccionó la sucursal de Herrera en ciudad Bolívar y, el 28 de agosto de 2014, la sede de Herrera en Barcelona³⁸.

110. El 28 de agosto de 2014, la SUNDDE impuso una multa a Herrera por incumplimiento de la LOPJ³⁹, por demoras en el despacho de mercaderías. Igualmente, impuso una medida preventiva de acompañamiento integral para la distribución inmediata de inventario, recepciones y compras⁴⁰.

111. Los Demandantes afirman que, en enero de 2015, en un contexto de desabastecimiento, la Demandada decidió implementar una política de intervención simultánea sobre varias cadenas de distribución y comercialización de productos de consumo masivo, incluyendo a Herrera⁴¹.

³⁴ Memorial de Demanda, § 47. ↩

³⁵ Memorial de Demanda, § 47; “Tres años de Nicolás Maduro: más inflación, violencia y escasez”, Patricia Marcano, El Español, 19 de abril de 2016, pág. 4 (Anexo C-81). ↩

³⁶ Memorial de Demanda, § 47; Decreto núm. 600, Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela núm. 40.340 de 23 de enero de 2014, 21 de noviembre de 2013 (Anexo C-50 bis). La LOPJ fue reformada en noviembre de 2014 (LOPJ, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela núm. 6.156 Extraordinario, 18 de noviembre de 2014 (Anexo С-50)). ↩

³⁷ Memorial de Demanda, § 47. ↩

³⁸ Contestación, § 42. Ver Escrito de Defensa presentado por Herrera, 20 de julio de 2015, pág. 3 (Anexo C-75). ↩

³⁹ Contestación, § 43. Ver Acta de Inspección o fiscalización, SUNDDE/IPDS/DGIF/2014-18647/01, 28 de agosto de 2014 (Anexo R-10). ↩

⁴⁰ Contestación, § 46; Decisión de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en cuanto al procedimiento de fondo, 30 de julio de 2015, pág. 3 (Anexo R-12). ↩

⁴¹ Memorial de Demanda, § 48. ↩

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112. La Demandada, a su vez, sostiene que en aquel momento se vivía en una delicada situación coyuntural, con un serio problema de desabastecimiento y distorsión en la cadena de comercialización de productos de primera necesidad, lo que ocasionó el surgimiento de un mercado negro al que la población acudía pagando sobreprecios⁴². Alega que, a partir de entonces, el Estado tuvo que adoptar medidas necesarias⁴³ para combatir prácticas que afectaban la libre formación de precios⁴⁴.

113. El 10 de enero de 2015, un grupo de militares de la Guardia Nacional Bolivariana (la “GNB”) se presentó en la sucursal de San Francisco de Herrera para realizar una inspección⁴⁵. Los Demandantes consideran que la inspección se hizo de forma arbitraria, sin previo aviso y sin la cobertura de una orden judicial o administrativa⁴⁶. La Demandada sostiene que dicha inspección fue realizada de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal venezolano, que faculta a la GNB a realizar inspecciones y levantar actas describiendo los elementos observados⁴⁷.

114. El 11 de enero de 2015, los agentes de la GNB volvieron a presentarse en la sucursal de San Francisco⁴⁸.

115. Según los Demandantes, el 12 de enero de 2015, Ángel Herrera Herrera acudió al comando de la GNB en Caracas para reunirse con el Segundo Comandante de la GNB⁴⁹. En esta oportunidad, se le informó que en la oficina contigua se encontraba el Comandante General de la GNB esperando al Ministro del Despacho de la Presidencia para discutir la situación de Herrera. Sus pedidos para reunirse con ellos fueron rechazados⁵⁰.

⁴² Contestación, § 14; Artículo de prensa: “Eljuri: No es necesario medir la escasez, aunque es un problema que nadie puede ocultar”, Finanzas Digital, 7 de enero de 2015 (Anexo R-1). ↩

⁴³ Contestación, §§ 19-23; Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria núm. 5.908, 15 de febrero de 2009, Capítulo VII, Artículos 114 y 117 (Anexo C-157). ↩

⁴⁴ Contestación, § 19. ↩

⁴⁵ Memorial de Demanda, § 49. ↩

⁴⁶ Memorial de Demanda, § 49; Réplica, § 25. ↩

⁴⁷ Contestación, § 34; Dúplica, § 36; Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela núm. 6.078 Extraordinaria, 12 de junio de 2012, Artículos. 113, 114, 115, 116, 186, 191, 193 (Anexo C-164). ↩

⁴⁸ Memorial de Demanda, § 51; Réplica, § 26. ↩

⁴⁹ Memorial de Demanda, § 53; Ver Primera declaración testimonial de Ángel Herrera Herrera, 2 de diciembre de 2020, § 34 (Anexo CWS-1). ↩

⁵⁰ Memorial de Demanda, § 53. ↩

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116. El mismo día, el Vicepresidente de Venezuela, el Sr. Jorge Arreaza, se presentó en la sucursal de San Francisco de Herrera acompañado de otros altos funcionarios para inspeccionar la sucursal⁵¹.

117. También ese mismo día, el Vicepresidente Jorge Arreaza participó en una conferencia de prensa en vivo en la que anunció que la SUNDDE intervendría todas las sucursales de Herrera y que los productos encontrados serían distribuidos directamente a los consumidores⁵².

118. Servando Herrera Herrera (hijo), Ana Mary Herrera Herrera y María Herrera Rodríguez abandonaron Venezuela el 12 de enero de 2015 y viajaron a los Estados Unidos de América⁵³.

119. En paralelo, entre el 12 y el 13 de enero de 2015, varios funcionarios de la SUNDDE, escoltados por la GNB, inspeccionaron las ocho sucursales de Herrera⁵⁴ y su sede central de Barcelona⁵⁵.

120. Como consecuencia de la inspección, se levantó un acta de medida preventiva por los delitos de acaparamiento y boicot sancionados en los artículos 59 y 60 de la LOPJ. En el acta, la SUNDDE solicitó la confiscación de los activos de Herrera ante el Ministerio Público y el comiso de inventario de mercadería conforme al artículo 60 de la LOPJ. También se requirió la ocupación temporal de todas las sucursales de Herrera y la distribución de todos los inventarios⁵⁶.

121. Según los Demandantes, dichas actas sirvieron como fundamento para que la Demandada ocupase la sede central y todas las sucursales de Herrera⁵⁷. Los Demandantes aducen también que dichas medidas afectaron a los vehículos de Tranvía, que fueron retenidos junto a los

⁵¹ Memorial de Demanda, § 54. ↩

⁵² Memorial de Demanda, § 55; “Más de mil toneladas de alimentos incautadas en Venezuela”, TeleSur, 12 de enero de 2015, págs. 2, 3 (Anexo C-57); Video testigo de reunión entre miembros del Gobierno Venezolano y trabajadores de Herrera, disponible en https://www.youtube.com/watch?v=3dJkecDRCOs (último acceso el 2 de diciembre de 2020), 15 de enero de 2015 (Anexo C-60). ↩

⁵³ Memorial de Demanda, § 56; Primera declaración testimonial de Ángel Herrera Herrera, 2 de diciembre de 2020, § 36 (Anexo CWS-1); Primera declaración testimonial de Servando Herrera Herrera, 2 de diciembre de 2020, § 37 (Anexo CWS-2). ↩

⁵⁴ Memorial de Demanda, § 57; Réplica, § 32. ↩

⁵⁵ Memorial de Demanda, § 57; Réplica, § 32. ↩

⁵⁶ Contestación, § 65; Actas núms. 01254 de la SUNDDE de la sucursal San Francisco, 12 de enero de 2015, pág. 15 (Anexo C-51 bis). Ver también Réplica, § 32; Dúplica, § 65. ↩

⁵⁷ Memorial de Demanda, §§ 57-59. ↩

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vehículos de propiedad de Herrera, y a la operación de Garajonay, así como a las Inversiones Inmobiliarias de los Demandantes⁵⁸.

122. El 13 de enero de 2015, el Presidente Nicolás Maduro afirmó en una entrevista televisiva que se había descubierto acaparamiento en Herrera, afirmando que ‘[e]sta gente tiene que estar presa. Todos tienen que estar presos. Y sus bienes congelados. Y sus cuentas congeladas”⁵⁹.

123. El 14 de enero de 2015, el Vicepresidente Jorge Arreaza realizó una nueva conferencia de prensa desde la sede de Herrera en Barcelona, en la cual anunció que los accionistas de Herrera serían detenidos en el marco de supuestas investigaciones por delitos ligados a la empresa⁶⁰.

124. El 14 de enero de 2015, Ángel Herrera Herrera partió a los Estados Unidos de América, mientras que Félix Herrera Herrera y José Herrera Herrera abandonaron Venezuela la semana siguiente con destino a Granada⁶¹.

5. Las órdenes de captura emitidas por el Juzgado Primero de Maracaibo

125. Según la Demandada, debido a la constatación de grandes cantidades de productos de primera necesidad y aseo personal en Herrera, se abrió una investigación en el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Maracaibo (el "Juzgado Primero de Maracaibo”)⁶².

126. La Demandada sostiene que las investigaciones no tenían fines persecutorios, sino que estaban destinadas a investigar los delitos de boicot y de asociación para delinquir⁶³.

⁵⁸ Memorial de Demanda, § 59. ↩

⁵⁹ Memorial de Demanda, § 60; Réplica, § 37; Video de entrevista del Presidente Nicolás Maduro para teleSUR, disponible en https://www.youtube.com/watch?v=MXZRGHG44UM&feature=emb_title (último acceso el 2 de diciembre de 2020), 13 de enero de 2015, minuto 14:10 (Anexo C-189). ↩

⁶⁰ Memorial de Demanda, § 60; Réplica, § 37; El Vicepresidente Arreaza manifestó: “Los hermanos Herrera están más que investigados, y lo de Zulia es una barbaridad. Y ellos son dueños de aquello, son dueños de esto, y van presos” – ver Video testigo de reunión entre miembros del Gobierno Venezolano y trabajadores de Herrera, disponible en https://www.youtube.com/watch?v=3dJkecRCOs (último acceso el 2 de diciembre de 2020), 15 de enero de 2015, minuto 5:25 (Anexo C-60). ↩

⁶¹ Memorial de Demanda, § 56. ↩

⁶² Contestación, §§ 116-117. ↩

⁶³ Contestación, §§ 114-115. ↩

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127. El 14 de enero de 2015, el fiscal del Ministerio Público solicitó al juez del Juzgado Primero de Maracaibo la detención de Mary Karla Perdomo —administradora de la sucursal San Francisco de Herrera—, José Herrera Herrera, Ángel Herrera Herrera, Félix Herrera Herrera y Servando Herrera Herrera (hijo)⁶⁴.

128. El mismo día, el Juzgado Primero de Maracaibo emitió órdenes de captura, incautación de bienes y congelamiento de cuentas bancarias contra dichas personas⁶⁵.

129. Los Demandantes sostienen que las órdenes del Juzgado Primero de Maracaibo fueron gravosas e injustificadas, especialmente considerando que los Demandantes no tenían ningún antecedente criminal⁶⁶. La Demandada, a su vez, sostiene que las órdenes de aprehensión fueron solicitadas y concedidas en seguimiento de todos los recaudos legales y que el Ministerio Público consideró que concurrían los presupuestos del Código Procesal Penal venezolano⁶⁷.

130. Según los Demandantes, los pedidos de captura contra ellos siguen vigentes hasta el día de hoy⁶⁸.

131. La Demandada alega que, como en el derecho venezolano no es posible un juzgamiento en ausencia de un imputado, la salida de los Demandantes de Venezuela impidió seguir con la investigación penal. Sin embargo, aduce que se continuó la investigación contra doce trabajadores de Herrera sobre los cuales inicialmente también pesaron órdenes de aprehensión⁶⁹.

⁶⁴ Memorial de Demanda, § 117; Dúplica, § 55; Órdenes de aprehensión dictadas contra José Eduardo Herrera Herrera, Ángel Petronilo Herrera Herrera, Félix Santiago Herrera Herrera, Servando Herrera Herrera y Mary Karla Perdomo Sánchez, 14 de enero de 2015, pág. 1 (Anexo C-190). ↩

⁶⁵ Memorial de Demanda, § 62; Réplica, § 38; Órdenes de aprehensión dictadas contra José Eduardo Herrera Herrera, Ángel Petronilo Herrera Herrera, Félix Santiago Herrera Herrera, Servando Herrera Herrera y Mary Karla Perdomo Sánchez, 14 de enero de 2015, pág. 22 (Anexo C-190); Orden de inmovilización y bloqueo de cuentas bancarias de Ángel Herrera Herrera, Félix Santiago Herrera Herrera, Servando Herrera Herrera y Mary Karla Perdomo Sánchez, 15 de enero de 2015, págs. 20-21 (Anexo C-191). Ver también Primera declaración testimonial de Servando Herrera Herrera, 2 de diciembre de 2020, § 47 (Anexo CWS-2). ↩

⁶⁶ Memorial de Demanda, § 62. ↩

⁶⁷ Contestación, § 120. ↩

⁶⁸ Memorial de Demanda, § 63. ↩

⁶⁹ Contestación, §§ 123-125. ↩

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6. Los procedimientos administrativos frente a la SUNDDE

132. El 19 de enero de 2015, Herrera presentó un escrito de oposición contra el Acta núm. 01254, correspondiente a la inspección en la sucursal San Francisco, y el 28 de enero de 2015 presentó otro escrito contra el Acta núm. 1275, referente a la inspección de la sede de Barcelona⁷⁰. Mediante sus escritos, los Demandantes defendieron que “las acusaciones de acaparamiento y boicot en su contra no tenían fundamento fáctico ni legal” y que “la SUNDDE dispuso las medidas preventivas basándose en información falsa y sin cumplir los requisitos legales para ello”⁷¹.

133. Los Demandantes dicen haber acreditado en esos procedimientos, por medio de facturas e inventarios, que Herrera operaba conforme a las prácticas habituales, así como que no incumplió ninguna de sus obligaciones en virtud de la LOPJ⁷². Aducen, además, haber sostenido que la aplicación de medidas preventivas tan severas como la ocupación temporal de la empresa y el comiso de mercadería era contraria al derecho venezolano⁷³.

134. La Demandada, a su vez, afirma que el Estado puede imponer sanciones durante el proceso de fiscalización y que el procedimiento sancionatorio permite al particular interesado ejercer su derecho de defensa mediante el control posterior de la sanción. A su juicio, la imposición de medidas preventivas está justificada cuando involucran bienes perecederos o artículos de primera necesidad⁷⁴.

135. El 1 de abril, la SUNDDE dictó la Providencia Administrativa núm. DNPA/DS/2015/00591, mediante la cual: (i) rechazó los escritos de oposición presentados por Herrera; (ii) impuso una multa contra Herrera en razón de los delitos de acaparamiento y boicot; (iii) decretó el comiso definitivo de todos los bienes que conformaban los inventarios existentes de los rubros alimenticios y de higiene personal y aseo; y (iv) dictó la ocupación temporal por 180 días de Herrera, incluyendo la sede central de Barcelona y todas

⁷⁰ Memorial de Demanda, § 66-68. ↩

⁷¹ Memorial de Demanda, § 66-68; Escrito de Oposición de Herrera contra el Acta núm. 01254, 19 de enero de 2015 (Anexo C-61); Escrito de Oposición de Herrera contra el Acta núm. 1275, 28 de enero de 2015 (Anexo C-62). ↩

⁷² Memorial de Demanda, § 69; Escrito de Oposición de Herrera contra el Acta núm. 1275, 28 de enero de 2015, págs. 21-23 (Anexo C-62). ↩

⁷³ Memorial de Demanda, § 70; Escrito de Oposición de Herrera contra el Acta núm. 1275, 28 de enero de 2015, págs. 24-27 (Anexo C-62). ↩

⁷⁴ Contestación, § 67. ↩

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las sucursales, así como la incautación de los bienes y mercancías que conformaban el inventario de todos los almacenes y depósitos objeto de la medida de ocupación temporal⁷⁵.

136. El 10 de abril de 2015, Herrera presentó un nuevo escrito de oposición ante la SUNDDE, objetando la multa y la ocupación temporal de Herrera determinadas por la Providencia Administrativa núm. DNPA/DS/2015/00591⁷⁶.

137. El 13 de abril de 2015, la SUNDDE emitió un auto de apertura iniciando un procedimiento administrativo relativo a la Providencia Administrativa núm. DNPA/DS/2015/00591 y ordenó la celebración de una audiencia de descargo. La audiencia de descargo se celebró el 20 de julio de 2015⁷⁷.

138. Aducen los Demandantes que, luego de la audiencia, presentaron un escrito de defensa en el que argumentaron que “la SUNDDE había ignorado la documentación ofrecida junto con los Escritos de Oposición, al punto que ni siquiera se la había agregado al expediente administrativo, en clara violación de su derecho de defensa”, así como que “la SUNDDE también había incurrido en errores de derecho, ya que la Providencia No. 591 aplicaba incorrectamente la LOPJ y la LOPA [Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, del 1 de julio de 1981], al no cumplirse los requisitos para la aplicación de las medidas preventivas y porque las medidas adoptadas no eran proporcionales con los fines que supuestamente perseguían”⁷⁸.

139. La SUNDDE mantuvo la ejecución de las medidas dictadas previamente⁷⁹.

140. Los Demandantes alegan que la SUNDDE no sólo no agregó al expediente administrativo la documentación ofrecida junto con los escritos de oposición⁸⁰, sino que también abandonó

⁷⁵ Memorial de Demanda, § 73; Réplica, § 61; Providencia Administrativa de la SUNDDE núm. DNPA/DS/2015-00591, 1 de abril de 2015 (Anexo C-70). ↩

⁷⁶ Memorial de Demanda, § 75; Réplica, § 61; Escrito de Objeciones de Herrera a la Providencia núm. 591, 10 de abril de 2015 (Anexo C-71). ↩

⁷⁷ Memorial de Demanda, § 77; Réplica, § 64; Auto de la SUNDDE fijando audiencia de descargos, 16 de julio de 2015 (Anexo C-73). ↩

⁷⁸ Memorial de Demanda, § 77; Escrito de Defensa presentado por Herrera, 20 de julio de 2015, págs. 12-13, 16-49 (Anexo C-75). ↩

⁷⁹ Memorial de Demanda, § 75; Auto de Apertura del procedimiento administrativo ante la SUNDDE núm. DNPA/DS/2015/116, 13 de abril de 2015, págs. 2-3 (Anexo C-72). ↩

⁸⁰ Memorial de Demanda, § 77; Réplica, § 69. ↩

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la tramitación del proceso sin que se hubiera dictado una decisión de fondo, a pesar de que la ocupación temporal de Herrera se mantiene ininterrumpida de facto⁸¹.

141. La Demandada, por su parte, rechaza que se haya abandonado el proceso y alega que fueron los Demandantes quienes no impulsaron el procedimiento administrativo y no hicieron uso de los recursos que les confería el derecho venezolano al efecto⁸². Sostienen que el Código Orgánico de Procedimiento Administrativo establece que cuando la administración pública no resolviere dentro del plazo previsto, el administrado podrá considerar que se ha resuelto dicha solicitud en sentido negativo y en ese caso puede utilizar los recursos disponibles como si se tratara de una resolución desfavorable⁸³. Según la Demandada, los Demandantes no estaban impedidos de interponer recursos ante el supuesto abandono del procedimiento administrativo⁸⁴.

7. La designación de la Junta Temporal

142. El 3 de febrero de 2015, el Ministerio del Poder Popular para el Comercio (el “Ministerio de Comercio") designó formalmente una junta ad hoc para administrar Herrera en nombre del Estado (la “Junta Administradora”)⁸⁵.

143. El 13 de febrero de 2015, la SUNDDE dictó la Providencia Administrativa núm. DNPA/DS/2015-00184, mediante la cual reemplazó a la junta ad hoc y designó a la empresa estatal Corporación de Abastecimiento y Servicios Agrícolas, S.A. (la “CASA”) —presidida por el Ministro del Poder Popular para la Alimentación— como administradora temporal ad hoc de Herrera⁸⁶.

144. Según los Demandantes, la SUNDDE otorgó a la CASA facultades de “administración, gestión y disposición del giro comercial de [Herrera] y todos los establecimientos afectos a dicho giro”⁸⁷.

⁸¹ Memorial de Demanda, § 78; Réplica, § 69. ↩

⁸² Contestación, § 75; Opinión legal de Alejandro Canónico, 11 de mayo de 2022, § 141 (Anexo RER-2). ↩

⁸³ Contestación, §§ 76-77; Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, publicada en la Gaceta Oficial núm. 2818 Extraordinario, 1 de julio de 1981, Artículo 4 (Anexo R-17). ↩

⁸⁴ Contestación, § 87. ↩

⁸⁵ Memorial de Demanda, § 71; Resolución núm. DM/núm. 004-15/2015 del Ministerio del Poder Popular para el Comercio, 3 de febrero de 2015, pág. 1 (Anexo C-63). ↩

⁸⁶ Memorial de Demanda, § 71; Providencia Administrativa de la SUNDDE núm. DNPA/DS/2015-00184, 13 de febrero de 2015, pág. 5 (Anexo C-68). ↩

⁸⁷ Memorial de Demanda, § 71; Providencia Administrativa de la SUNDDE núm. DNPA/DS/2015-00184, 13 de febrero de 2015, pág. 5 (Anexo C-68). ↩

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145. Entre enero y febrero de 2015, en paralelo a los escritos interpuestos frente a la SUNDDE, Herrera solicitó audiencias ante la SUNDDE, el Ministerio del Comercio, el Ministerio de Poder Popular para la Alimentación y la CASA⁸⁸. Según los Demandantes, ninguno de estos pedidos fue respondido⁸⁹.

146. El 20 de abril de 2015, la CASA designó una junta administradora temporal para Herrera compuesta por 10 miembros, a la cual se atribuyeron amplias facultades para administrar la empresa (la "Junta Temporal")⁹⁰.

147. Los Demandantes indican que la Junta Temporal continúa ejecutando la medida de ocupación temporal de Herrera hasta la actualidad, habiendo transcurrido un plazo mucho mayor que el plazo legal permitido de 180 días⁹¹.

148. Según la Demandada, la gestión de la Junta Temporal siempre tuvo el carácter que su nombre indica y el objeto de poner fin a las irregularidades, asegurar la provisión de alimentos a la población y mantener la nómina de empleados⁹². La Demandada sostiene además que una medida preventiva de ocupación temporal puede ser prorrogada más allá del plazo previsto en la ley si las circunstancias que justificaron su dictado se mantienen⁹³.

149. La Demandada sostiene también que Herrera continuó operativa en la ausencia de los Demandantes y que no estuvo en tela de juicio la titularidad de la empresa ni de sus bienes. Según la Demandada, la Junta Temporal procuró realizar los menores cambios posibles en ejecución de la medida de ocupación temporal de la empresa⁹⁴.

⁸⁸ Memorial de Demanda, § 72; Solicitud de audiencia de Herrera a la Ministra del Poder Popular para el Comercio, 26 de enero de 2015 (Anexo C-194); Solicitud de audiencia de Herrera al viceministro de Comercio Interior, 26 de enero de 2015 (Anexo C-195); Solicitud de audiencia de Herrera a la Consultora Jurídica de la SUNDDE, 10 de febrero de 2015 (Anexo C-196); Solicitud de audiencia de Herrera al Director Nacional de Procedimientos Administrativos de la SUNDDE, 20 de febrero de 2015 (Anexo C-197); Solicitud de audiencia de Herrera al Ministro del Poder Popular para la Alimentación, 26 de febrero de 2015 (Anexo C-199); Solicitud de audiencia de Herrera al Presidente de la CASA, 26 de febrero de 2015 (Anexo C-198). ↩

⁸⁹ Memorial de Demanda, § 72. ↩

⁹⁰ Memorial de Demanda, § 76; Providencia Administrativa núm. 001/2015, 20 de abril de 2015, publicada en la Gaceta Oficial núm. 40.652, artículo primero (Anexo C-204). ↩

⁹¹ Memorial de Demanda, § 77; Contestación, § 102. ↩

⁹² Contestación, § 102. ↩

⁹³ Contestación, § 106; Opinión Legal de Alejandro Canónico, 11 de mayo de 2022, §§ 84, 150 (Anexo RER-2). ↩

⁹⁴ Contestación, § 113. ↩

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8. Las medidas sobre las Inversiones Inmobiliarias de los Demandantes

150. Los Demandantes alegan que, en paralelo a las medidas que afectaron los activos y operaciones de las Empresas, la Demandada se apropió de algunas de sus Inversiones Inmobiliarias⁹⁵.

151. El 12 de enero de 2015, la SUNDDE dictó el Acta de Medidas Preventivas de la sucursal de Isla Margarita, en la que dispuso que la medida preventiva de ocupación temporal recaía sobre todos los bienes inmuebles propiedad de Herrera⁹⁶.

152. El 25 de marzo de 2015, el presidente de la empresa estatal Compañía para el Desarrollo de la Zona Industrial de Maturín S.A. (la “ZIMCA”) envió una carta a Herrera solicitando la recuperación de uno de los lotes de terreno que conformaban el Terreno Maturín (identificado como “Parcela I”)⁹⁷.

153. El 10 de agosto de 2015, la ZIMCA inició un procedimiento administrativo contra Herrera para la readquisición de la citada “Parcela I” del Terreno Maturín⁹⁸.

154. El 4 de septiembre de 2015, Herrera se opuso a la recuperación del Terreno Maturín⁹⁹.

155. La Demandada defiende que en el contrato entre ZIMCA y Herrera se estipuló un pacto de rescate, es decir, la condición de constituir la empresa para la que se había adquirido el terreno en el lapso de dos años contados a partir de 2004. En el caso de que no sucediera, la ZIMCA podría readquirir el terreno¹⁰⁰.

156. El 7 de octubre de 2015, la ZIMCA dictó la Resolución núm. R-007-2015, mediante la cual dispuso la readquisición de la “Parcela I” del Terreno Maturín que había sido vendida a Herrera¹⁰¹. Según la Demandada, la ZIMCA actuó siempre dentro de sus prerrogativas y la

⁹⁵ Memorial de Demanda, § 80; Réplica, § 94. ↩

⁹⁶ Memorial de Demanda, § 81; Réplica, § 95; Acta de medidas preventivas (sin numeración) de la sucursal Isla Margarita, 12 de enero de 2015, pág. 3 (Anexo C-56); Contrato de Compraventa entre ZIMCA y Herrera, 18 de marzo de 2004 (Anexo C-24). ↩

⁹⁷ Memorial de Demanda, § 82; Réplica, § 98; Carta de ZIMCA a Herrera, 25 de marzo de 2015 (Anexo C-201). ↩

⁹⁸ Memorial de Demanda, § 82; Réplica, § 98; Resolución ZIMCA núm. R-004-2015 notificada mediante Oficio ZDP-294/2015, 10 de agosto de 2015, pág. 6 (Anexo C-76). ↩

⁹⁹ Memorial de Demanda, § 83; Réplica, § 98; Escrito de Defensa ante la ZIMCA, 4 de septiembre de 2015 (Anexo C-77). ↩

¹⁰⁰ Contestación, § 143; Contrato de Compraventa entre ZIMCA y Herrera, 18 de marzo de 2004, pág. 10 (Anexo C-24). Ver también Dúplica, § 99. ↩

¹⁰¹ Memorial de Demanda, § 83; Resolución ZIMCA núm. R-007-2015, 7 de octubre de 2015 (Anexo C-78). ↩

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recuperación del terreno se dio porque las parcelas se encontraban un estado de total abandono¹⁰².

157. El 30 de marzo de 2016, Herrera presentó un recurso de nulidad ante el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, mediante el cual solicitó la nulidad de la Resolución ZIMCA núm. R-007-2015 y la suspensión de sus efectos —recurso que fue rechazado por el juzgado—¹⁰³. Si bien Herrera apeló esta resolución en octubre de 2017, la apelación no ha sido aún resuelta¹⁰⁴.

158. Asimismo, el 20 de marzo de 2018, el alcalde de la ciudad de Lechería (la “Alcaldía de Lechería") solicitó al concejo municipal una autorización para proceder al rescate de los Terrenos Lechería Uno y Dos, propiedad de Garajonay¹⁰⁵.

159. Los Demandantes postulan que Garajonay presentó sus objeciones al rescate del terreno en febrero de 2020, sin que a la fecha haya recibido ninguna respuesta, pero habiendo ya sido desposeídos de facto de ambos terrenos¹⁰⁶.

160. La Demandada afirma que dichos terrenos no habían recibido el destino para el cual fueron adquiridos y que eran susceptibles de rescate por estar ociosos¹⁰⁷. La Alcaldía de Lechería expresó que solamente el Terreno de Lechería Dos era susceptible de rescate¹⁰⁸.

161. Adicionalmente, los Demandantes aducen que, el 5 de abril de 2018, la Junta Temporal ocupó temporalmente cuatro inmuebles de Herrera ubicados en el Estado Anzoátegui¹⁰⁹. Estos inmuebles comprendían el apartamento 2-C-2 de Residencias Garajonay, la Casa quinta B-

¹⁰² Contestación, § 143; Dúplica, § 99; Carta de ZIMCA a Herrera, 25 de marzo de 2015 (Anexo C-201). ↩

¹⁰³ Memorial de Demanda, § 84; Réplica, § 99; Demanda de nulidad de Herrera ante el Juzgado Contencioso Administrativo de Monagas, 30 de marzo de 2016 (Anexo C-79). ↩

¹⁰⁴ Memorial de Demanda, § 84; Réplica, § 99. ↩

¹⁰⁵ Memorial de Demanda, § 85; Réplica, § 103; Oficio núm. DA-051/2018 de la Alcaldía del Municipio Turístico El Morro "Lic. Diego Bautista Urbaneja”, 20 de marzo de 2018 (Anexo C-211); Oficio núm. DA-054/2018 de la Alcaldía del Municipio Turístico El Morro “Lic. Diego Bautista Urbaneja", 20 de marzo de 2018 (Anexo C-212). ↩

¹⁰⁶ Memorial de Demanda, § 86. ↩

¹⁰⁷ Contestación, § 154; Dúplica, § 105. ↩

¹⁰⁸ Contestación, § 154; Dúplica, § 106. ↩

¹⁰⁹ Memorial de Demanda, § 87; Cartas de la Junta Administradora Pro Tempore Ad Hoc de Herrera, 5 de abril de 2018 (Anexo C-91). ↩

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065 ubicada en el Complejo Turístico El Morro, el Apartamento EPB-06 ubicado en el Complejo turístico El Morro, y la Villa U-207 ubicada en el Complejo turístico El Morro¹¹⁰.

162. Al respecto, la Demandada sostiene que sólo pudo ingresar en dos de los inmuebles referidos y que ellos se ocuparon exclusivamente para evitar la situación de deterioro y abandono y la posibilidad de ocupación ilegal por desconocidos¹¹¹.

9. El presunto impacto de las medidas de Venezuela

163. Según los Demandantes, las medidas tomadas por la Demandada y descritas en las secciones precedentes destruyeron todas sus inversiones en Venezuela¹¹².

164. A juicio de la Demandada, la justicia venezolana comprobó la comisión de delitos graves en las sucursales de Herrera y corroboró numerosas irregularidades y desajustes en el funcionamiento de la empresa, por lo que todas las medidas reclamadas por la contraparte se dieron dentro de ese contexto y de conformidad con la legislación venezolana¹¹³.

¹¹⁰ Contestación, § 130. ↩

¹¹¹ Contestación, § 132; Cartas de la Junta Administradora Pro Tempore Ad Hoc de Herrera, 5 de abril de 2018 (Anexo C-91). ↩

¹¹² Memorial de Demanda, § 89. ↩

¹¹³ Contestación, § 128; Anexo Compuesto entrevistas en la investigación penal núm. MP-17772-15, varias fechas (Anexo R-27). ↩

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IV. LA OBJECIÓN RATIONE PERSONAE

165. La Demandada sostiene que el Tribunal carece de jurisdicción ratione personae para resolver la presente demanda. Su tesis es que los Demandantes Félix Herrera Herrera, Servando Herrera Herrera (hijo), José Herrera Herrera, Ana Mary Herrera Herrera y Ángel Herrera Herrera son nacionales venezolanos (los primeros por nacimiento y el último por opción), por lo que no pueden considerarse como inversores protegidos bajo el TBI España-Venezuela¹¹⁴.

166. La Demandada también sostiene que el Tribunal tampoco tiene jurisdicción ratione personae sobre Diamante Trading. Al respecto, afirma que los Demandantes pretenden duplicar su reclamo en este arbitraje de manera indebida, ya que Diamante Trading es una mera “sociedad de maletín” a través de la cual los Demandantes detentaban sus acciones en Herrera desde fuera del territorio de Venezuela¹¹⁵.

167. Los Demandantes, por su parte, aducen que Félix Herrera Herrera, Servando Herrera Herrera (hijo), José Herrera Herrera, Ana Mary Herrera Herrera y Ángel Herrera Herrera son todas personas físicas de nacionalidad española conforme a la legislación de España y que realizaron inversiones en Venezuela, por lo que cumplen con la definición de “inversor” contenida en el TBI España-Venezuela¹¹⁶.

168. Respecto a Diamante Trading, los Demandantes sostienen que dicha sociedad, al ser una compañía constituida en Barbados y que invirtió en Venezuela, debe considerarse como inversor protegido en virtud del TBI Barbados-Venezuela¹¹⁷.

1. ¿Son los Demandantes con doble nacionalidad “inversores” en virtud del TBI España-Venezuela?

169. En líneas generales, la Demandada alega que el texto del TBI España-Venezuela es claro en cuanto a que los reclamos planteados por personas con doble nacionalidad quedan fuera del alcance de dicho tratado. Deriva esta conclusión de aplicar al término “inversores” del artículo I.1 a) del TBI España-Venezuela las reglas de interpretación contenidas en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (la “Convención de

¹¹⁴ Contestación, § 163. ↩

¹¹⁵ Contestación, §§ 1, 281, 288; Dúplica, §§ 6, 271. ↩

¹¹⁶ Memorial de Demanda, § 94; Réplica, §§ 117-119. ↩

¹¹⁷ Memorial de Demanda, §§ 110-111; Réplica, §§ 315-316. ↩

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Viena”), que requieren un análisis del sentido corriente que haya de atribuirse a los términos de un tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin, además de los principios del derecho internacional. Según la Demandada, la interpretación del término “inversores” conforme a estos criterios lleva a la conclusión de que las personas físicas que tienen la nacionalidad de las dos Partes Contratantes del TBI España-Venezuela no están protegidas por este.

170. Los Demandantes, por su parte, constatan que la nacionalidad española de Félix Herrera Herrera, Servando Herrera Herrera (hijo), José Herrera Herrera, Ana Mary Herrera Herrera y Ángel Herrera Herrera no es disputada por la Demandada. Alegan que, contrariamente a lo que sostiene la Demandada, el sentido corriente del texto del artículo I.1 a) del TBI España-Venezuela, sumado a la interpretación del contexto, objeto y fin de dicho tratado, junto a los métodos complementarios de interpretación previstos en el artículo 32 de la Convención de Viena, confirman que dicho tratado protege a cualquier persona física que posea la nacionalidad española y que haya invertido en Venezuela, sin ninguna otra exigencia. En consecuencia, sostienen que las personas con doble nacionalidad gozan de protección en virtud del TBI España-Venezuela.

A) La posición de la Demandada

a) El texto del artículo I.1 a) del TBI España-Venezuela

171. La Demandada sostiene que la interpretación de un tratado debe iniciarse con la interpretación del sentido literal de su texto¹¹⁸. En ese sentido, el artículo I.1 a) del TBI España-Venezuela establece lo siguiente:

A los efectos del presente Acuerdo:

1. Por "inversores" se entenderá:

a) Personas físicas que tengan la nacionalidad de una de las Partes Contratantes con arreglo a su legislación y realicen inversiones en el territorio de la otra Parte Contratante.¹¹⁹

172. Según la Demandada, no hay duda de que los términos textuales de dicho artículo, al requerir que las personas físicas tengan la nacionalidad “de una de las Partes Contratantes” y realicen inversiones en el territorio de “la otra Parte Contratante”, exigen que un inversor ostente

¹¹⁸ Contestación, §§ 170, 176; Dúplica, § 124. Ver también Ping An Life Insurance Company of China, Limited y Ping An Insurance (Group) Company of China, Limited c. Reino de Bélgica, Caso CIADI núm. ARB/12/29, Laudo, 30 de abril de 2015, § 165 (Anexo RLA-16); Methanex Corporation c. Estados Unidos de América, Caso CNUDMI, Laudo Parcial, 7 de agosto de 2002, § 99 (Anexo RLA-17). ↩

¹¹⁹ TBI España-Venezuela, 2 de noviembre de 1995, artículo I.1 a) (Anexo RLA-296). ↩

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únicamente la nacionalidad de una de las Partes Contratantes del tratado para quedar abarcado por éste¹²⁰. A su juicio, esta disposición no contempla la posibilidad de que un inversor que es nacional de ambas Partes Contratantes pueda demandar a uno de los Estados de los que es nacional¹²¹, sino que excluye dicha posibilidad¹²².

173. A juicio de la Demandada, los Demandantes sostienen erróneamente que el uso de la fórmula "una de las Partes Contratantes" no conlleva la exclusión de los dobles nacionales: no resultaba necesario que las Partes Contratantes identificasen expresamente qué clase de personas no están protegidas por el tratado, además de identificar quiénes están protegidos, en caso de que su deseo fuera excluir a los dobles nacionales de su ámbito de aplicación¹²³.

174. La Demandada indica además que la interpretación de los Demandantes del artículo I.1 a) del TBI España-Venezuela ya fue rechazada por numerosos tribunales, que han entendido que la falta de exclusión expresa de los dobles nacionales de un tratado no implica necesariamente que estos queden protegidos¹²⁴. A juicio de la Demandada, el sentido literal de los términos del TBI España-Venezuela requiere que se verifiquen únicamente dos condiciones para que un inversor se encuentre protegido: (i) que las personas físicas tengan la nacionalidad solamente de una Parte Contratante; y (ii) que inviertan en el territorio de la otra Parte Contratante¹²⁵.

b) La interpretación del término “inversores” a la luz del contexto, objeto y fin del TBI España-Venezuela

175. La Demandada rechaza la postura de la Demandante que otorga primacía a la literalidad de los términos del artículo I.1 a) del TBI España-Venezuela sobre otros elementos interpretativos. La Demandada argumenta que, si bien el punto de partida de todo ejercicio interpretativo es el texto de la disposición, la determinación del sentido corriente del término “inversores” no puede realizarse en abstracto. Por el contrario, debe analizarse: (i) en el

¹²⁰ Contestación, §§ 175, 185; Dúplica, § 138. ↩

¹²¹ Contestación, §§ 170-171, 185; Dúplica, § 138. ↩

¹²² Contestación, § 174; Dúplica, §§ 136-142. ↩

¹²³ Contestación, § 173. ↩

¹²⁴ Contestación, §§ 179-183; Dúplica, § 146. Ver Fernando Fraiz Trapote c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2019-11, Laudo Final, 31 de enero de 2022, §§ 269-270 (Anexo RLA-213); Enrique Heemsen y otros c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2017-18, Laudo de Jurisdicción, 29 de octubre de 2019, § 414 (Anexo RLA-20); Manuel García Armas y otros c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2016-08, Laudo sobre Jurisdicción, 13 de diciembre de 2019, § 706 (Anexo RLA-12). ↩

¹²⁵ Contestación, § 185; Dúplica, § 138. ↩

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contexto del tratado; (ii) a la luz de su objeto y fin; y (iii) teniendo en cuenta los medios de interpretación complementarios de los tratados¹²⁶. A este respecto, la Demandada sostiene que el artículo 31 de la Convención de Viena no impone un orden jerárquico respecto de los principios de interpretación aplicables¹²⁷.

176. Como parte de su ejercicio de interpretación contextual, la Demandada se refiere en primer lugar a la cláusula de resolución de controversias del TBI España-Venezuela, centrándose en particular en los incisos 2 (b) y 3 del artículo XI¹²⁸.

177. A este respecto, la Demandada observa que la vía principal elegida por las Partes Contratantes para solucionar sus disputas es el arbitraje bajo el Convenio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (el “Convenio CIADI”), quedando el arbitraje bajo el Reglamento CNUDMI como opción subsidiaria¹²⁹. La Demandada recuerda que el Convenio CIADI excluye de su ámbito de aplicación a las personas físicas que tengan la nacionalidad del Estado parte de la controversia en la fecha en que las partes consintieron arbitrar la disputa y en la fecha en que fue registrada la solicitud de arbitraje (artículo 25.2(a) del Convenio CIADI)¹³⁰ —cuestión que no es objeto de controversia entre las Partes—. Esta exclusión también estaría prevista para los procedimientos bajo el Mecanismo Complementario del CIADI (el "Mecanismo Complementario”)¹³¹.

178. A juicio de la Demandada, el término “inversores” del artículo I.1 a) del tratado no puede variar su sentido y alcance en función del foro elegido por los inversores para arbitrar disputas, por lo que la exclusión de dobles nacionales del sistema CIADI debe resultar extensible al presente arbitraje CNUDMI¹³². A título de ejemplo, la Demandada invoca el laudo en Heemsen c. Venezuela, que abordó esta misma cuestión bajo un tratado análogo y resolvió que

¹²⁶ Contestación, §§ 187-190; Dúplica, § 135. Ver Giovanni Alemanni y otros c. República Argentina, Caso CIADI núm. ARB/07/8, Decisión sobre Jurisdicción y Admisibilidad, 17 de noviembre de 2014, § 270 (Anexo RLA-21). ↩

¹²⁷ Contestación, §§ 188-189. Ver Aguas del Tunari, S.A. c. República de Bolivia, Caso CIADI núm. ARB/02/3, Decisión sobre las excepciones en materia de jurisdicción opuestas por el Demandado, 21 de octubre de 2005, § 91 (Anexo RLA-214); Manuel García Armas y otros c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2016-08, Laudo sobre Jurisdicción, 13 de diciembre de 2019, § 643 (Anexo RLA-12). ↩

¹²⁸ Contestación, § 195. ↩

¹²⁹ Contestación, §§ 198, 200; Dúplica, §§ 153-156. ↩

¹³⁰ Contestación, § 198. ↩

¹³¹ Contestación, §§ 199-200; Dúplica, § 156. ↩

¹³² Contestación, § 202; Manuel García Armas y otros c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2016-08, Laudo sobre Jurisdicción, 13 de diciembre de 2019, § 722 (Anexo RLA-12). ↩

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los dobles nacionales no estaban comprendidos en la definición del término “nacional' porque las partes contratantes de dicho tratado habían elegido el arbitraje CIADI como medio para resolver sus disputas¹³³. Según el tribunal de Heemsen, “el hecho de que las Partes Contratantes hayan elegido el CIADI como principal foro de resolución de las controversias que surgieran del Tratado permite concluir que no ha sido la intención de las Partes Contratantes otorgar protección a los dobles nacionales”¹³⁴.

179. Partiendo de dicha tesis, la Demandada considera que la elección del CIADI como vía principal para resolver controversias de inversión bajo el TBI España-Venezuela permea todo el tratado e incorpora el principio de no responsabilidad incluido en el artículo 25.2 a) del Convenio CIADI¹³⁵.

180. Al margen de la definición del término “inversores” en el TBI España-Venezuela que se puede deducir del texto del propio tratado, la Demandada afirma que tanto el preámbulo como las demás cláusulas de dicho tratado forman parte de su contexto y, en consecuencia, son relevantes para determinar el alcance del mencionado término¹³⁶.

181. En particular, la Demandada se refiere al preámbulo del TBI España-Venezuela, el cual, según ella, evidencia que la voluntad de las Partes Contratantes al momento de la celebración del tratado era fomentar la cooperación económica como modo de promover y proteger las inversiones extranjeras, no así las nacionales¹³⁷. En consecuencia, considera imposible sostener que el objeto y fin del tratado haya sido el de fomentar y proteger, bajo el derecho internacional, inversiones realizadas por los propios nacionales del Estado demandado¹³⁸.

182. La Demandada también considera relevante que las referencias a “una” y “otra” Parte Contratante permeen todo el texto del TBI España-Venezuela¹³⁹. Sostiene que si se aceptara la interpretación de los Demandantes, la disposición del artículo II del tratado, que establece que "[c]ada Parte Contratante promoverá en su territorio las inversiones de los inversores de la otra Parte

¹³³ Contestación, § 201; Dúplica, § 157. ↩

¹³⁴ Enrique Heemsen y otros c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2017-18, Laudo de Jurisdicción, 29 de octubre de 2019, § 413 (Anexo RLA-20). ↩

¹³⁵ Contestación, § 209; Dawood Rawat c. República de Mauricio, Caso CPA núm. 2016-20, Decisión sobre Jurisdicción, 6 de abril de 2018, § 173 (Anexo CLA-5). ↩

¹³⁶ Contestación, § 218; Dúplica, § 162; Enrique Heemsen y otros c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2017-18, Laudo de Jurisdicción, 29 de octubre de 2019, § 415 (Anexo RLA-20). ↩

¹³⁷ Contestación, §§ 219-220. ↩

¹³⁸ Contestación, §§ 224-228; Dúplica, §§ 162-164. ↩

¹³⁹ Contestación, § 221. ↩

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Contratante y las admitirá conforme a sus disposiciones legales”¹⁴⁰, carecería de sentido, ya que obligaría a Venezuela y a España a promover y admitir como inversiones extranjeras las inversiones realizadas por sus propios nacionales¹⁴¹. Lo mismo ocurriría con el artículo III del tratado, que establece que “[c]ada Parte Contratante otorgará plena protección y seguridad conforme al Derecho internacional a las inversiones efectuadas en su territorio por inversores de la otra Parte Contratante': a su juicio, esta disposición no tendría sentido para los inversores nacionales, quienes ya estarían protegidos por el derecho interno del Estado cuya nacionalidad poseen¹⁴².

183. La Demandada aduce también que la interpretación del término “inversores” defendida por los Demandantes tampoco tendría sentido si se toma en consideración el artículo IV.2 del TBI España-Venezuela¹⁴³, que dispone que los inversores de la otra Parte Contratante tendrán un tratamiento no menos favorable que el tratamiento que el Estado otorga a sus propios nacionales. Partiendo de esta disposición, la Demandada deriva la conclusión que el TBI España-Venezuela no tiene como propósito aplicarse a personas físicas que sean dobles nacionales, en tanto ellos gozan de protección como inversores nacionales¹⁴⁴.

c) Los principios de la no responsabilidad y de la nacionalidad dominante

184. La Demandada sostiene que, además de tomar en consideración el contexto, objeto y fin de un tratado al interpretarlo, el artículo 31.3 c) de la Convención de Viena requiere que el ejercicio interpretativo abarque también “toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes”¹⁴⁵, debiendo realizarse una interpretación sistémica¹⁴⁶.

185. La Demandada niega que tomar en consideración normas pertinentes de derecho internacional implique violar el carácter de lex specialis del Tratado, como sostienen los Demandantes, dado que el propio TBI España-Venezuela establece expresamente que el derecho aplicable a las controversias entre una Parte Contratante e inversores de la otra Parte Contratante serán las reglas y principios de derecho internacional¹⁴⁷. Además, sostiene que

¹⁴⁰ Contestación, § 221. Ver TBI España-Venezuela, artículo II.1, 2 de noviembre de 1995 (Anexo RLA-296). ↩

¹⁴¹ Contestación, § 221. ↩

¹⁴² Contestación, § 222. Ver TBI España-Venezuela, artículo III.1, 2 de noviembre de 1995 (Anexo RLA-296). ↩

¹⁴³ Contestación, §§ 222-223; Dúplica, § 158. ↩

¹⁴⁴ Contestación, § 223. Ver TBI España-Venezuela, artículo IV.2, 2 de noviembre de 1995 (Anexo RLA-296). ↩

¹⁴⁵ Contestación, § 229; Dúplica, §§ 208, 212; Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículo 31.1, 23 de mayo de 1969 (Anexo CLA-12). ↩

¹⁴⁶ Dúplica, §§ 208-209, 212. ↩

¹⁴⁷ Contestación, §§ 234-237; Dúplica, § 211; Fernando Fraiz Trapote c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2019-11, Laudo Final, 31 de enero de 2022, §§ 357-358 (Anexo RLA-213). ↩

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todo convenio internacional se remite tácitamente a los principios generales del derecho internacional para todas las cuestiones que este no resuelva en términos expresos y de manera diferente¹⁴⁸. Aduce también que el propio artículo 31.3 c) de la Convención de Viena obliga a tomar en consideración las normas del derecho internacional con el objeto de mantener una interpretación sistémica de los tratados¹⁴⁹.

186. La Demandada indica que en el presente caso son particularmente relevantes el principio de la no responsabilidad y el principio de la nacionalidad dominante y efectiva. Puntualiza que, según estos principios, un nacional no puede demandar a su propio Estado y un doble nacional tampoco puede demandar al Estado de su nacionalidad dominante y efectiva. Señala que estos principios son consistentes con el objeto y fin del TBI España-Venezuela de proteger únicamente a inversores extranjeros¹⁵⁰.

187. Respecto al principio de no responsabilidad, la Demandada argumenta que este es un principio que está consagrado en el artículo 4 de la Convención de La Haya concerniente a Determinadas Cuestiones Relativas a Conflictos de Leyes de Nacionalidad de 1930 (la “Convención sobre Nacionalidad”)¹⁵¹. Según la Demandada, el fundamento que subyace a este principio es que un nacional no puede demandar a su propio Estado en la esfera internacional, dado que las controversias entre ellos deben resolverse ante los tribunales nacionales¹⁵².

188. La Demandada recuerda que el principio de no responsabilidad inspiró la exclusión de los dobles nacionales en el derecho internacional de las inversiones en el marco de la negociación del Convenio CIADI. Asevera además que, en aquel momento, tanto Venezuela como España se opusieron a la posibilidad de que un doble nacional demandara a su propio Estado¹⁵³.

¹⁴⁸ Dúplica, § 210; Georges Pinson (Francia) c. México, Comisión de reclamaciones franco-mexicana, 19 de octubre de 1928, Report of International Arbitral Awards, Vol. V, pág. 422 (Anexo RLA-283). ↩

¹⁴⁹ Dúplica, §§ 204-212. ↩

¹⁵⁰ Contestación, § 241. ↩

¹⁵¹ Contestación, § 242; Convención de La Haya concerniente a Determinadas Cuestiones Relativas a Conflictos de Leyes de Nacionalidad, 12 de abril de 1930, artículo 4 (Anexo R-30). ↩

¹⁵² Contestación, § 243. ↩

¹⁵³ Contestación, § 245. ↩

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189. La Demandada rechaza el argumento de los Demandantes según el cual el principio de no responsabilidad se circunscribe al ámbito de la protección diplomática¹⁵⁴, alegando que esta posición ya fue descartada por el tribunal en Fernando Fraiz Trapote c. Venezuela¹⁵⁵. Sostiene que los miembros de la Familia Herrera, con excepción de la Sra. María Herrera Rodríguez, son nacionales venezolanos que pretenden demandar a su propio Estado, por lo que estarían impedidos de hacerlo en virtud del principio de la no responsabilidad¹⁵⁶.

190. Asimismo, la Demandada afirma que el principio de nacionalidad dominante y efectiva, consagrado en el artículo 5 de la Convención sobre Nacionalidad¹⁵⁷, impide a una persona física demandar en el plano internacional a un Estado del cual posee la nacionalidad dominante y efectiva¹⁵⁸. En consecuencia, sostiene que este principio impide también a los dobles nacionales presentar reclamos contra el Estado de su nacionalidad dominante y efectiva¹⁵⁹, tal y como han concluido varios tribunales internacionales como el de Heemsen c. Venezuela¹⁶⁰.

191. Partiendo de la premisa de que el principio de la nacionalidad dominante y efectiva resulta de aplicación en este caso, la Demandada argumenta que los Demandantes deberían haber demostrado que son más “extranjeros que nacionales”¹⁶¹. A su juicio, los Demandantes no han probado este extremo, pues todos los miembros de la Familia Herrera con doble nacionalidad: (i) estaban domiciliados en Venezuela; (ii) tenían vínculos comerciales y familiares con Venezuela; y (iii) no se inscribieron como inversionistas extranjeros ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (la “SIEX”)¹⁶².

¹⁵⁴ Contestación, § 247; Dúplica, §§ 214-215. ↩

¹⁵⁵ Contestación, § 247; Fernando Fraiz Trapote c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2019-11, Laudo Final, 31 de enero de 2022, §§ 389-390 (Anexo RLA-213). ↩

¹⁵⁶ Contestación, §§ 248-249. ↩

¹⁵⁷ Contestación, § 250; Convención de La Haya concerniente a Determinadas Cuestiones Relativas a Conflictos de Leyes de Nacionalidad, 12 de abril de 1930, artículo 4 (Anexo R-30). ↩

¹⁵⁸ Contestación, § 250. ↩

¹⁵⁹ Contestación, § 264; Dúplica, §§ 224, 227-228. ↩

¹⁶⁰ Contestación, § 258; Dúplica, § 228; Enrique Heemsen y otros c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2017-18, Laudo de Jurisdicción, 29 de octubre de 2019, § 440 (Anexo RLA-20). ↩

¹⁶¹ Contestación, § 265-266; Enrique Heemsen y otros c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2017-18, Laudo de Jurisdicción, 29 de octubre de 2019, § 433 (Anexo RLA-20). ↩

¹⁶² Contestación, § 268-270, 275; Dúplica, §§ 248, 256, 262; Registro de Accionistas de Herrera, varias fechas, págs. 3, 5-8 (Anexo C-99 bis). ↩

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d) Los trabajos preparatorios del TBI España-Venezuela

192. Frente a las alegaciones de los Demandantes de que los trabajos preparatorios del TBI España-Venezuela validarían su posición en este arbitraje, la Demandada niega que España y Venezuela consideraran incluir limitaciones a la definición de “inversores” en el marco de sus negociaciones¹⁶³. Por el contrario, la Demandada apunta que en las notas intercambiadas por los representantes de las Partes Contratantes se evidencia que, ante la preocupación de los negociadores de Venezuela acerca de si el tratado “deb[ía] cubrir a los españoles residentes en Venezuela”, la respuesta concluyente de los negociadores españoles fue que estos no estaban cubiertos “porque no están residenciados en España”¹⁶⁴.

193. Por último, la Demandada agrega que tampoco habría sido posible acordar implícitamente la protección de los dobles nacionales porque la propia Constitución de Venezuela de 1961, que se encontraba vigente durante el período de negociación y suscripción del Tratado, no contemplaba la doble nacionalidad¹⁶⁵. La Demandada apunta que el tribunal de Manuel García Armas c. Venezuela¹⁶⁶ alcanzó esta misma conclusión: “[h]acer mención de la existencia de dobles nacionales (condición que, en dicho momento, España sí admitía) podría haber sido considerado –desde la perspectiva venezolana— como contrario a su propio ordenamiento interno”¹⁶⁷.

B) La posición de los Demandantes

a) El texto del artículo I.1 a) del TBI España-Venezuela

194. Los Demandantes concuerdan con la Demandada en cuanto a que, de conformidad con el artículo 31 de la Convención de Viena, la interpretación de un tratado debe partir de su texto¹⁶⁸. Para los Demandantes, el artículo I.1 a) del TBI España-Venezuela es claro al definir que se entenderán por “inversores” las “personas físicas que tengan la nacionalidad de una de las Partes

¹⁶³ Contestación, §§ 259-260; Dúplica, § 247. ↩

¹⁶⁴ Contestación, § 260; Expediente de los trabajos preparatorios del TBI España-Venezuela, varias fechas, pág. 19 (Anexo C-237). ↩

¹⁶⁵ Contestación, § 262; Constitución de Venezuela de 1961, 23 de enero de 1961, artículo. 39 (Anexo R-31). ↩

¹⁶⁶ Contestación, § 262. ↩

¹⁶⁷ Manuel García Armas y otros c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2016-08, Laudo sobre Jurisdicción, 13 de diciembre de 2019, § 725 (Anexo RLA-12). ↩

¹⁶⁸ Réplica, § 123. ↩

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Contratantes con arreglo a su legislación”¹⁶⁹ y que “realicen inversiones en el territorio de la otra Parte Contratante”¹⁷⁰.

195. Partiendo de esta definición, y a la vista de que Ángel Herrera Herrera, María Herrera Rodríguez, Félix Herrera Herrera, Servando Herrera Herrera, Ana Mary Herrera Herrera y José Herrera Herrera eran todos nacionales españoles en virtud de la legislación de España cuando Venezuela adoptó las medidas objeto de este arbitraje y realizaron además inversiones en el territorio de Venezuela, deben ser calificados como inversores protegidos por el TBI España-Venezuela¹⁷¹.

196. A juicio de los Demandantes, el significado textual del artículo I.1 a) del TBI España-Venezuela es que, si una persona física tiene inversiones en el territorio de una Parte Contratante y es nacional de la otra Parte Contratante de acuerdo con sus leyes, debe ser considerado como inversor protegido¹⁷². El tratado en cuestión no requiere nada más y no excluye en modo alguno que dicha persona: (i) no pueda al mismo tiempo ser nacional del Estado donde ha invertido; (ii) deba residir en el país cuya nacionalidad invoca; o (iii) deba cumplir cualquier otro requisito en relación con el vínculo con dicho país¹⁷³. A juicio de los Demandantes, nada en el uso de las palabras del tratado sugiere que la intención de Venezuela y España haya sido la de no otorgar protección a los dobles nacionales. En particular, consideran el uso de las palabras “una” y “otra” en el artículo I.1 a) simplemente requiere que exista una diversidad entre la nacionalidad invocada por el inversor y el país en el que invierte¹⁷⁴.

¹⁶⁹ Memorial de Demanda, § 93; Réplica, § 120; TBI España-Venezuela, 2 de noviembre de 1995, artículo I.1 a) (Anexo C-12). ↩

¹⁷⁰ Memorial de Demanda, § 93; Réplica, § 120; TBI España-Venezuela, 2 de noviembre de 1995, artículo I.1 a) (Anexo C-12). ↩

¹⁷¹ Memorial de Demanda, § 94; Réplica, § 117. Ver Pasaporte Venezolano de Ángel Herrera Herrera, 26 de noviembre de 2011 (Anexo C-37); Partida de nacimiento de María Herrera Rodríguez, 12 de septiembre de 1944 (Anexo C-1); Partida de nacimiento de Félix Herrera Herrera, 23 de marzo de 1966 (Anexo C-3); Partida de nacimiento de Servando Herrera Herrera, 1 de marzo de 1970 (Anexo C-4); Partida de nacimiento de Ana Mary Herrera Herrera, 16 de enero de 1977 (Anexo C-6); Partida de nacimiento de José Herrera Herrera, 14 de noviembre de 1971 (Anexo C-5). ↩

¹⁷² Réplica, § 134; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 31. ↩

¹⁷³ Réplica, § 134; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 16. ↩

¹⁷⁴ Réplica, §§ 135-137. ↩

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197. La conclusión de la Demandada respecto del sentido del término “inversores” no se desprendería, por lo tanto, del tratado, ni del sentido corriente del término¹⁷⁵. Para los Demandantes, el TBI España-Venezuela sólo establece el requisito positivo de que una persona física posea la nacionalidad de una de las Partes Contratantes, sin imponer un requisito negativo de que al mismo tiempo no posea la nacionalidad del Estado receptor de la inversión¹⁷⁶. Señalan que, contrariamente a lo señalado por la Demandada, el principio de “intertemporalidad” que invocan para hacer inaplicable la jurisprudencia citada que avalaría dicha postura¹⁷⁷ no se aplica a fuentes secundarias¹⁷⁸.

198. Los Demandantes destacan que tanto Venezuela como España han excluido expresamente a los dobles nacionales del ámbito de aplicación de sus tratados con otros Estados cuando así lo han querido¹⁷⁹. Citan como ejemplo los tratados bilaterales celebrados por Venezuela con Italia, Canadá e Irán en 1990, 1996 y 2005, respectivamente¹⁸⁰. Observan que varios tribunales han realizado un análisis comparativo similar para determinar si un TBI se aplica a los dobles nacionales cuando este no contiene exclusiones o limitaciones textuales explícitas al respecto¹⁸¹.

199. Además, los Demandantes rechazan los argumentos de la Demandada de que el sentido literal del artículo en cuestión debe ser analizado en conjunto con otros elementos¹⁸². Señalan,

¹⁷⁵ Réplica, § 137; Serafín García Armas y Karina García Gruber c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2013-3, Decisión sobre Jurisdicción, 15 de diciembre de 2014, § 199 (Anexo CLA-2). ↩

¹⁷⁶ Réplica, §§ 140-150. ↩

¹⁷⁷ Victor Pey Casado y Fundación Presidente Allende c. República de Chile, Caso CIADI núm. ARB/98/2, Laudo, 8 de mayo de 2008, §§ 412-418 (Anexo CLA-1); Sergei Viktorovich Pugachev c. Federación Rusa, Caso CNUDMI, Laudo sobre Jurisdicción, 18 de junio de 2020, § 383 (Anexo CLA-146); Fernando Fraiz Trapote c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2019-11, Laudo Final, 31 de enero de 2022, §§ 258-260 (Anexo RLA-213); Ibrahim Abou Khalil c. República de Senegal, Sentencia de la Corte de Apelación de París, 12 de octubre de 2021, § 28 (Anexo CLA-238). ↩

¹⁷⁸ Réplica, § 151. ↩

¹⁷⁹ Memorial de Demanda, § 98; Réplica, §§ 155-156. ↩

¹⁸⁰ Memorial de Demanda, §§ 98-99; Réplica, § 156. ↩

¹⁸¹ Réplica, § 170; Mohamed Abdel Raouf Bahgat c. República Árabe de Egipto, Caso CPA núm. 2012-07, Laudo de Jurisdicción, 30 de noviembre de 2017, §§ 221-222 (Anexo CLA-83); Sergei Viktorovich Pugachev c. Federación Rusa, Caso CNUDMI, Laudo sobre Jurisdicción, 18 de junio de 2020, §§ 385-386 (Anexo CLA-146); Serafín García Armas y Karina García Gruber c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2013-3, Decisión sobre Jurisdicción, 15 de diciembre de 2014, §§ 180-181 (Anexo CLA-2); Dawood Rawat c. República de Mauricio, Caso CPA núm. 2016-20, Laudo sobre Jurisdicción, 6 de abril de 2018, § 170 (Anexo CLA-5); KT Asia Investment Group B.V. c. República de Kazajstán, Caso CIADI núm. ARB/09/8, Laudo, 17 de octubre de 2013, §§ 122-123 (Anexo CLA-203). Ver también Asian Agricultural Products LTD (AAPL) c. República de Sri Lanka, Caso CIADI núm. ARB/87/3, Laudo Final, 27 de junio de 1990, § 40 (Anexo CLA-14); ADC Affiliate Limited y ADC & ADMC Management Limited c. República de Hungría, Caso CIADI núm. ARB/03/16, Laudo, 27 de septiembre de 2006, § 359 (Anexo CLA-37). ↩

¹⁸² Contestación, § 187; Dúplica, § 124. ↩

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en este sentido, que existe una primacía de la interpretación textual¹⁸³ y que el contexto de una disposición y el objeto y fin del tratado no pueden ser utilizados para negar el alcance de la literalidad textual o para justificar otras interpretaciones que prescindan de esta. Los Demandantes consideran que la interpretación textual tampoco puede ser reemplazada con normas generales de derecho internacional cuando estas alteren la intención de las partes contratantes expresada en el texto¹⁸⁴, como pretende hacer la Demandada¹⁸⁵.

b) La interpretación del término “inversores” a la luz del contexto, objeto y fin del TBI España-Venezuela

200. Los Demandantes sostienen que la Demandada, buscando que el TBI España-Venezuela contenga una limitación a los reclamos de dobles nacionales, pretende ahora modificar su texto para que diga algo que no dice¹⁸⁶. Observan que, en un intento de modificar la definición del concepto de “inversores”, la Demandada se remite al supuesto contexto del artículo I.1 a)¹⁸⁷. Sin embargo, los Demandantes niegan que el contexto del tratado en cuestión confirme la conclusión de la Demandada¹⁸⁸. En este sentido, argumentan que ni la cláusula de resolución de controversias del artículo XI del TBI España-Venezuela, ni el texto del preámbulo y de otros artículos del TBI España-Venezuela permiten concluir que el artículo I.1 a) limita o excluye los reclamos de inversores que sean nacionales de ambas Partes Contratantes¹⁸⁹.

201. Con respecto al artículo XI del TBI España-Venezuela, los Demandantes argumentan primero que las reglas del Convenio CIADI no son aplicables a este arbitraje, que se encuentra regido por el Reglamento CNUDMI de 1976. Segundo, aducen que el Convenio CIADI y sus reglas no “permean” ni se “incorporan” al tratado; dicho de otro modo, las definiciones del tratado no cambian según el foro que se elija, ni tampoco resulta procedente interpretar el TBI España-Venezuela a la luz de los trabajos preparatorios del Convenio

¹⁸³ Réplica, §§ 122-124; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 18; Caso de Disputa Territorial (Libia c. Chad), Corte Internacional de Justicia, Sentencia, Reportes CIJ 6 1994, 3 de febrero de 1994, § 41 (Anexo CLA-99); Oppenheim's International Law, Vol. I, Longman, (9a ed., 1996), pág. 1271 (Anexo CLA-17); Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford University Press, (7a ed., 2008), pág. 631 (Anexo CLA-46); International Law Commission, Draft Articles on the Law of the Treaties with commentaries, ILC Yearbook, Vol. II, 1966, págs. 220-221 (Anexo CLA-153). ↩

¹⁸⁴ Memorial de Demanda, § 102; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 24. ↩

¹⁸⁵ Contestación, §§ 231-232; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 24. ↩

¹⁸⁶ Memorial de Demanda, § 102; Réplica, § 183. ↩

¹⁸⁷ Réplica, § 184. ↩

¹⁸⁸ Réplica, § 184. ↩

¹⁸⁹ Réplica, § 184; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 70. ↩

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CIADI, como sostienen las Demandadas. Tercero, señalan que la elección del CIADI como foro de resolución de disputas no es relevante, en la medida en que las Partes previeron el arbitraje CNUDMI como foro alternativo justamente en caso de que, por cualquier razón, el CIADI no estuviera disponible para las Partes, lo que incluye que el CIADI no estuviera disponible para un inversor debido a su doble nacionalidad. Cuarto, sostienen que, como evidencia el propio Convenio CIADI, cuando los Estados quieren excluir los reclamos de dobles nacionales, lo hacen expresamente¹⁹⁰.

202. Para los Demandantes, el preámbulo del TBI España-Venezuela tampoco valida la interpretación que defiende la Demandada en este arbitraje¹⁹¹. Señalan que el preámbulo se refiere a “intensificar la cooperación económica en beneficio recíproco de ambos países”, “crear condiciones favorables para las inversiones realizadas por inversores de cada una de las Partes Contratantes en el territorio de la otra”, y a la “promoción y protección de las inversiones”¹⁹². A juicio de los Demandantes, la inclusión de dobles nacionales en el ámbito de protección de este tratado no contradice estos objetivos ni hace que dichas disposiciones pierdan su sentido¹⁹³.

203. Para sustentar su posición, los Demandantes citan la decisión de la Corte de Apelaciones de París en el caso Serafín García Armas c. Venezuela, según la cual: “[e]l objeto y fin del tratado, que, según el preámbulo, son ‘crear condiciones favorables para las inversiones realizadas por inversores de cada una de las Partes contratantes en el territorio de la otra', no serían sino parcialmente satisfechos si las inversiones de los binacionales fueran descartadas'”¹⁹⁴.

204. Como fundamento de su tesis, los Demandantes citan también las decisiones de los tribunales en Rawat c. Mauricio y Abou Khalil c. Senegal, caso en que el tribunal concluyó que el objetivo de un tratado de inversión de fortalecer la cooperación económica e inversiones entre Estados no se alcanzaría si se excluyera de su alcance a la importante comunidad de

¹⁹⁰ Réplica, §§ 185-189, 283; Duplica sobre objeciones jurisdiccionales remanentes, §§ 48, 65-66. ↩

¹⁹¹ Réplica, § 196; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 70. ↩

¹⁹² Réplica, § 202. Ver TBI España-Venezuela, 2 de noviembre de 1995, preámbulo (Anexo C-12). ↩

¹⁹³ Réplica, § 202. ↩

¹⁹⁴ Réplica, §§ 197, 202; República Bolivariana de Venezuela c. Serafín García Armas y Karina García Gruber, Sentencia de la Corte de Apelaciones de París, 25 de abril de 2017, pág. 15 (Anexo CLA-4). Los Demandantes observan que el tribunal en el caso Feldman c. México, examinando el objeto y fin del TLCAN de “aumentar sustancialmente las oportunidades de inversión en los territorios de las Partes”, lo expresó de la siguiente forma: “[d]icho aumento tanto de las oportunidades de inversión como de su protección efectiva también se ven respaldadas por la ampliación del círculo de inversionistas que habrán de protegerse" (ver Marvin Roy Feldman Karpa c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI núm. ARB(AF)/99/1, Decisión provisional acerca de cuestiones jurisdiccionales preliminares, 6 de diciembre de 2000, § 35 (Anexo CLA-102)). ↩

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dobles nacionales franco-senegaleses¹⁹⁵. Los Demandantes aducen que dicha conclusión sería particularmente relevante en el presente caso, dado que España ha sido un país de fuerte emigración hacia Latinoamérica¹⁹⁶. Observan que la protección de las inversiones de los numerosos inmigrantes españoles en Venezuela y su descendencia fue expresamente contemplada por los parlamentarios españoles a la hora de ratificar el TBI España-Venezuela¹⁹⁷.

205. En relación con el argumento de la Demandada de que las restantes disposiciones del TBI España-Venezuela carecerían de sentido si las Partes Contratantes las aplicasen a sus propios nacionales, los Demandantes alegan que no existe razón para pensar que España y Venezuela no están interesadas en promover las inversiones de dobles nacionales hispano-venezolanos en sus territorios¹⁹⁸. La protección de tratamiento nacional, por ejemplo, buscaría garantizar que el doble nacional no sea discriminado precisamente debido a su segunda nacionalidad¹⁹⁹.

206. Por ende, los Demandantes afirman que la literalidad del TBI España-Venezuela es clara y que el objeto y fin de dicho tratado no conduce a una interpretación distinta de su texto. La interpretación que hace la Demandada respecto del tratado sería incorrecta, toda vez que lo único que se exige es que el inversor haya invertido en un Estado parte del mismo y que pueda invocar la nacionalidad de la otra Parte Contratante²⁰⁰.

c) Los principios de no responsabilidad y de nacionalidad dominante

207. Los Demandantes señalan que la Demandada propone no sólo considerar los principios de derecho internacional en la interpretación del TBI España-Venezuela, sino agregar requisitos adicionales que las disposiciones del tratado no contienen²⁰¹. Sostienen que aceptar la posición de la Demandada en este procedimiento significaría ignorar las disposiciones

¹⁹⁵ Réplica, §§ 203, 204; Dawood Rawat c. República de Mauricio, Caso CPA núm. 2016-20, Laudo sobre Jurisdicción, 6 de abril de 2018, § 172 (Anexo CLA-5); Ibrahim Abou Khalil c. República de Senegal, Sentencia de la Corte de Apelación de París, 12 de octubre de 2021, §§ 33-34 (Anexo CLA-238). ↩

¹⁹⁶ Réplica, § 205; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 4. ↩

¹⁹⁷ Réplica, § 206; Diario de sesiones del Congreso de los Diputados – Comisiones, Año 1996, VI Legislatura, Núm. 66, 1996, pág. 1445 (Anexo C-246). ↩

¹⁹⁸ Réplica, § 197. ↩

¹⁹⁹ Réplica, § 197. ↩

²⁰⁰ Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 16. ↩

²⁰¹ Réplica, § 252. ↩

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negociadas y pactadas por las Partes Contratantes en el momento de la celebración del TBI España-Venezuela²⁰².

208. En este sentido, los Demandantes explican que el TBI España-Venezuela tiene carácter de lex specialis en relación con los estándares generales o normas consuetudinarias del derecho internacional²⁰³. En consecuencia, los principios del derecho internacional no pueden modificar la definición de una disposición que fue negociada, estudiada, analizada y pactada directamente por las partes contratantes de un tratado²⁰⁴.

209. Además, los Demandantes alegan que, contrariamente a lo que sostiene la Demandada, la jurisprudencia es clara en el sentido de que el artículo 31.3 de la Convención de Viena no permite reescribir un tratado ni sustituir sus disposiciones con otros principios de derecho internacional²⁰⁵. Según los Demandantes, es claro que las Partes podrían haber incluido en el artículo I.1 a) del TBI España-Venezuela una mención a los principios de la no responsabilidad y de la nacionalidad dominante que la Demandada ahora invoca, pero eligieron no hacerlo²⁰⁶. Por consiguiente, afirman que esta decisión no debe ser interpretada como una invitación para colmar una laguna u olvido, pues, como indicó el tribunal en El Paso c. Argentina, “no se puede interpretar nada que no esté en texto”²⁰⁷.

210. Las Demandantes aducen que el artículo XI.4 d) del TBI España-Venezuela, que lista como fuentes de derecho aplicable tanto el derecho interno como el derecho internacional, se refiere sólo al derecho aplicable al fondo del arbitraje y no a la jurisdicción del Tribunal, que se basa en la oferta a arbitrar de Venezuela²⁰⁸.

211. Asimismo, los Demandantes rechazan la aplicación de los principios de no responsabilidad y de nacionalidad dominante y efectiva invocados por la Demandada en la presente disputa. Sobre el principio de no responsabilidad, los Demandantes observan que dicho principio se aplica principalmente en el régimen de protección diplomática, por lo que no existe

²⁰² Réplica, § 250. ↩

²⁰³ Réplica, §§ 252-253; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 102. ↩

²⁰⁴ Réplica, §§ 251-254. ↩

²⁰⁵ Réplica, § 262; Vattenfall AB y otros c. República Federal de Alemania (II), Caso CIADI núm. ARB/12/12, Decisión sobre la cuestión de Achmea, 31 de agosto de 2018, § 154 (Anexo CLA-222). ↩

²⁰⁶ Réplica, § 264; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 25. ↩

²⁰⁷ Réplica, § 264; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 25; El Paso Energy International Company Inc. c. República Argentina, Caso CIADI núm. ARB/03/15, Laudo, 31 de octubre de 2011, § 590 (Anexo RLA-80). ↩

²⁰⁸ Réplica, §§ 265-276; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 121. ↩

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fundamento para aplicarlo en este caso²⁰⁹. En cualquier caso, los Demandantes sostienen que: (i) el principio de no responsabilidad ha perdido relevancia en el contexto del derecho internacional contemporáneo en materia de dobles nacionales²¹⁰; (ii) no existe ninguna regla que prohíba a un nacional acceder a una instancia jurisdiccional internacional contra su propio Estado, si este así lo consintió²¹¹; y (iii) los Demandantes han iniciado este procedimiento en su calidad de nacionales españoles, no en su calidad de nacionales venezolanos²¹².

212. Los Demandantes también señalan que las negociaciones del Convenio CIADI ocurrieron más de treinta años antes de la celebración del TBI España-Venezuela y observan, en relación con ello, que la Demandada ignora el contenido de las negociaciones del TBI España-Venezuela para priorizar las negociaciones de una convención que no tiene relación con este arbitraje (es decir, el Convenio CIADI)²¹³.

213. Respecto de la aplicación del principio de nacionalidad efectiva y dominante, los Demandantes sostienen que dicho principio ha sido abundantemente criticado y cuestionado por la comunidad académica²¹⁴ y predominantemente rechazado en la jurisprudencia de arbitraje de inversión²¹⁵. En particular, los Demandantes sostienen que la jurisprudencia en casos como Saba Fakes c. Turquía, Oostergetel c. Eslovaquia, ADC c. Hungría, Pey Casado c. Chile y Bahgat c. Egipto ha insistido que, si las definiciones de los tratados no atribuyen relevancia

²⁰⁹ Réplica, § 278; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 133. ↩

²¹⁰ Réplica, § 279; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 132; Fernando Fraiz Trapote c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2019-11, Laudo Final, 31 de enero de 2022, § 378 (Anexo RLA-213). ↩

²¹¹ Réplica, § 280. Ver J. Crawford, Brownlie's Principles of Public International Law, Oxford University Press, (8a ed., 2008), págs. 660-663 (Anexo CLA-187). ↩

²¹² Réplica, § 280. ↩

²¹³ Réplica, § 283. ↩

²¹⁴ Réplica, §§ 285-289. Ver J. Kunz, The Nottebohm Judgment, 54 American Journal of International Law 536, 1960, págs. 557-559 (Anexo CLA-97); J. Mervyn Jones, The Nottebohm Case, The International and Comparative Law Quarterly, vol. 5, núm. 2, 1956, pág. 244 (Anexo CLA-171). ↩

²¹⁵ Réplica, § 290; Waste Management, Inc. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI núm. ARB(AF)/00/3, Laudo, 30 de abril de 2004, § 85 (Anexo CLA-28); Saluka Investments B.V. c. Republica Checa, Caso CNUDMI, Laudo Parcial, 17 de marzo de 2006, §§ 240-241 (Anexo CLA-34); ADC Affiliate Limited y ADC & ADMC Management Limited c. República de Hungría, Caso CIADI núm. ARB/03/16, Laudo, 2 de octubre de 2006, §§ 357-359 (Anexo CLA-37); The Rompetrol Group N.V. c. Rumania, Caso CIADI núm. ARB/06/3, Decisión sobre Objeciones de Jurisdicción y Admisibilidad, 18 de abril de 2008, §§ 92-93 (Anexo CLA-115); KT Asia Investment Group B.V. c. República de Kazajstán, Caso CIADI núm. ARB/09/8, Laudo, 17 de octubre de 2013, §§ 125-129 (Anexo CLA-203); Tokios Tokelés c. Ucrania, Caso CIADI núm. ARB/02/18, Decisión sobre Jurisdicción, 29 de abril de 2004, §§ 77, 81-82, 86 (Anexo CLA-108). ↩

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al principio de nacionalidad efectiva y dominante, no cabe incorporarlo por vía interpretativa, pues ello entrañaría modificar el Tratado²¹⁶.

214. Por último, los Demandantes rechazan que deba verificarse con qué Estado poseen un vínculo más estrecho, toda vez que este no es un requisito exigido por el TBI España-Venezuela. Aunque lo fuera (quod non) afirman que: (i) Ángel Herrera Herrera es y siempre ha sido español de forma dominante y efectiva; (ii) Servando Herrera Herrera (hijo), José Herrera Herrera, Félix Herrera Herrera y Ana Mary Herrera Herrera poseen vínculos reales con España y sus nacionalidades españolas no son meramente formales; y (iii) a diferencia de lo que sostiene la Demandada, el registro ante la SIEX no es un criterio relevante para determinar el carácter de inversores protegidos en los términos del TBI España-Venezuela²¹⁷.

d) Los trabajos preparatorios del TBI España-Venezuela

215. Los Demandantes consideran que la conclusión de que el artículo I.1 a) del TBI España-Venezuela no excluye a los dobles nacionales se desprende también de los trabajos preparatorios de dicho tratado²¹⁸.

216. En este sentido, los Demandantes destacan que el contexto de negociación de los tratados es uno de los medios de interpretación complementarios de interpretación previstos en el artículo 32 de la Convención de Viena²¹⁹. Explican que el artículo 32 de la Convención de Viena podrá ser utilizado cuando la interpretación según la regla del artículo 31 resulte ambigua u oscura, o para confirmar el resultado de una interpretación²²⁰.

217. Según los Demandantes, los equipos negociadores del TBI España-Venezuela consideraron la cuestión del alcance de dicho tratado respecto a los dobles nacionales²²¹. Observan que, durante la discusión del primer borrador del TBI en cuestión, se consideró la posibilidad de

²¹⁶ Réplica, §§ 290-295; Saba Fakes c. República de Turquía, Caso CIADI núm. ARB/07/20, Laudo, 14 de julio de 2010, § 64 (Anexo CLA-59); Jan Oostergetel y Theodora Laurentius c. República de Eslovaquia, Caso CNUDMI, Decisión sobre Jurisdicción, 30 de abril de 2010, § 130 (Anexo CLA-58); ADC Affiliate Limited y ADC & ADMC Management Limited c. República de Hungría, Caso CIADI núm. ARB/03/16, Laudo, 27 de septiembre de 2006, § 359 (Anexo CLA-37); Victor Pey Casado y Fundación Presidente Allende c. República de Chile, Caso CIADI núm. ARB/98/2, Laudo, 8 de mayo de 2008, § 415 (Anexo CLA-1); Mohamed Abdel Raouf Bahgat c. República Árabe de Egipto, Caso CPA núm. 2012-07, Laudo de Jurisdicción, 30 de noviembre de 2017, §§ 230-231 (Anexo CLA-83). ↩

²¹⁷ Réplica, §§ 301-314; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 153. ↩

²¹⁸ Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 85. ↩

²¹⁹ Réplica, § 211. ↩

²²⁰ Réplica, § 212. ↩

²²¹ Réplica, § 213; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 87. ↩

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excluir (igual que en el TBI Venezuela-Italia) o condicionar (mediante un requisito de residencia) las reclamaciones de dobles nacionales hispano-venezolanos. Sin embargo, señalan, los Estados en última instancia decidieron no incorporar exclusión o limitación alguna relativa a la doble nacionalidad en el texto final del TBI España-Venezuela²²².

218. Por último, los Demandantes no consideran pertinente la aplicación de la Constitución de Venezuela de 1961 como instrumento complementario para interpretar el TBI España-Venezuela en tanto consideran que no guarda relación con dicho tratado o con las circunstancias de su celebración²²³. De igual manera, defienden que la Constitución de Venezuela de 1961 no sólo no contiene elementos que apoyen la exclusión de dobles nacionales²²⁴, sino que contempla expresamente la doble nacionalidad en su artículo 40, que aborda la recuperación de la nacionalidad venezolana tras su pérdida por la adquisición de una nacionalidad extranjera²²⁵.

C) El análisis del Tribunal

a) Acerca del ejercicio interpretativo que el Tribunal debe realizar

219. No es objeto de controversia que todos los miembros de la Familia Herrera poseían la nacionalidad española con arreglo a la legislación de España tanto en las fechas en que la Demandada tomó las medidas que originaron la presente controversia como en la fecha en que se presentó la Notificación de Arbitraje. María Herrera Rodríguez es el único miembro de la Familia Herrera que es únicamente nacional de España. Los demás miembros de la Familia Herrera poseen simultáneamente la nacionalidad española y la venezolana. Ángel Herrera Herrera adquirió la nacionalidad española al nacer y la conservó al adquirir también la nacionalidad venezolana en 1985. Por su parte, Félix Herrera Herrera, Servando Herrera Herrera, Ana Mary Herrera Herrera y José Herrera Herrera adquirieron la nacionalidad venezolana al nacer y, además, adquirieron la nacionalidad española por opción en 1996²²⁶.

²²² Réplica, § 225; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 90. ↩

²²³ Réplica, §§ 214, 229. ↩

²²⁴ Réplica, § 214. ↩

²²⁵ Réplica, §§ 214, 230; Constitución de Venezuela de 1961, Gaceta Oficial Extraordinaria núm. 662, 23 de enero de 1961, artículo 40 (Anexo R-31). ↩

²²⁶ Memorial de Demanda, § 94; Contestación, §§ 163-164. Ver también Partida de nacimiento de Ángel Herrera Herrera, 5 de junio de 1951 (Anexo C-2); Partida de nacimiento de Félix Herrera Herrera, 23 de marzo de 1966 (Anexo C-3); Partida de nacimiento de Servando Herrera Herrera, 1 de marzo de 1970 (Anexo C-4); Partida de nacimiento de Ana Mary Herrera Herrera, 16 de enero de 1977 (Anexo C-6); Partida de nacimiento de José ↩

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220. A fin de resolver la objeción ratione personae de la Demandada en relación con los cinco miembros de la Familia Herrera que poseen la doble nacionalidad española-venezolana, el Tribunal debe interpretar el artículo I.1 a) del TBI España-Venezuela con el fin de determinar si tiene el efecto de incluir o excluir del ámbito de protección de dicho tratado a personas físicas que son nacionales de ambas Partes Contratantes.

221. El Tribunal recuerda que la cuestión sometida a su consideración ha sido abordada por varios tribunales constituidos en virtud del mismo TBI, habiéndose emitido pronunciamientos contradictorios²²⁷. Otros tribunales de inversión se han enfrentado también a una problemática similar al interpretar disposiciones de otros tratados con una formulación semejante a la del artículo I.1 a) del TBI España-Venezuela, sin que haya emergido, por el momento, una línea clara o jurisprudence constante²²⁸.

222. Este universo de decisiones ha sido abordado en profundidad por las Partes en sus alegatos y ha sido considerado detenidamente por el Tribunal —como no podía ser de otro modo—, pero como es sabido, dichas decisiones no le vinculan en modo alguno; únicamente pueden guiarle en su análisis, que está llamado a realizar de modo independiente atendiendo a los

Herrera Herrera, 14 de noviembre de 1971 (Anexo C-5). Según se desprende de estos documentos, Ángel Herrera Herrera ostenta la nacionalidad española desde su nacimiento, mientras que Ángel Herrera Herrera, Félix Herrera Herrera, Servando Herrera Herrera, Ana Mary Herrera Herrera y José Herrera Herrera la adquirieron por opción en 1996. María Herrera Rodríguez siempre ha poseído únicamente la nacionalidad española (ver Partida de nacimiento de María Herrera Rodríguez, 12 de septiembre de 1944 (Anexo C-1)).

²²⁷ Serafín García Armas y Karina García Gruber c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2013-3, Decisión sobre Jurisdicción, 15 de diciembre de 2014 (Anexo CLA-2/RLA-23); Manuel García Armas y otros c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2016-08, Laudo sobre Jurisdicción, 13 de diciembre de 2019 (Anexo CLA-94/RLA-12); Fernando Fraiz Trapote c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2019-11, Laudo Final, 31 de enero de 2022 (Anexo RLA-213); Raimundo J. Santamarta Devis c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2020-56, Laudo sobre Jurisdicción Ratione Personae, 26 de julio de 2023 (Anexo RLA-409). Ver también República Bolivariana de Venezuela c. Serafín García Armas y Karina García Gruber, Sentencia de la Corte de Apelación de París, 25 de abril de 2017 (Anexo CLA-4); República Bolivariana de Venezuela c. Serafín García Armas y Karina García Gruber, Sentencia de la Corte de Casación de Francia, 13 de febrero de 2019 (Anexo R-108); República Bolivariana de Venezuela c. Serafín García Armas y Karina García Gruber, Sentencia de la Corte de Apelación de París, 3 de junio de 2020 (Anexo R-111); República Bolivariana de Venezuela c. Serafín García Armas y Karina García Gruber, Sentencia de la Corte de Casación de Francia, 1 de diciembre de 2021 (Anexo CLA-256). ↩

²²⁸ Ver, entre otros, Victor Pey Casado y Fundación Presidente Allende c. República de Chile, Caso CIADI núm. ARB/98/2, Laudo, 8 de mayo de 2008 (Anexo CLA-1); Mohamed Abdel Raouf Bahgat c. República Árabe de Egipto, Caso CPA núm. 2012-07, Laudo de Jurisdicción, 30 de noviembre de 2017 (Anexo CLA-83); Dawood Rawat c. República de Mauricio, Caso CPA núm. 2016-20, Laudo sobre Jurisdicción, 6 de abril de 2018 (Anexo CLA-5); Enrique Heemsen y otros c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2017-18, Laudo de Jurisdicción, 29 de octubre de 2019 (Anexo RLA-20); Sergei Viktorovich Pugachev c. Federación Rusa, Caso CNUDMI, Laudo sobre Jurisdicción, 18 de junio de 2020 (Anexo CLA-146); Ibrahim Abou Khalil c. República de Senegal, Sentencia de la Corte de Apelación de París, 12 de octubre de 2021 (Anexo CLA-238). ↩

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términos del tratado (o, en este caso, uno de los Tratados) en virtud del cual se ha constituido y a los hechos del caso particular que debe resolver²²⁹.

223. La naturaleza del ejercicio que el Tribunal ha sido llamado a realizar no es objeto de controversia: debe aplicar el canon interpretativo fijado en el artículo 31 de la Convención de Viena –así como el artículo 32, de resultar necesario— a fin de resolver la cuestión que se le ha planteado²³⁰. Estas disposiciones rezan:

Artículo 31

Regla general de interpretación.

1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:
   1. todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado;
   2. todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado;
3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:
   1. todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones:
   2. toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado:
   3. toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.
4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.

Artículo 32

Medios de interpretación complementarios

Se podrán acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31:

²²⁹ Laudo Parcial sobre Jurisdicción, §§ 85-87. ↩

²³⁰ Contestación, §§ 165, 169; Réplica, § 123. ↩

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1. deje ambiguo u oscuro el sentido; o
2. conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.²³¹

224. El artículo 31.1 de la Convención de Viena define con precisión cuál debe ser el objeto de interpretación: los “términos del tratado”. Se desprende de ello que el texto del tratado constituye la mejor guía para determinar de la voluntad común de las Partes Contratantes. Como ya indicó el Tribunal en su Laudo Parcial sobre Jurisdicción, ello no implica ignorar los demás elementos que el artículo 31 brinda para realizar el ejercicio de interpretación. El encabezado del artículo 31 confirma que esta disposición contiene una única “[r]egla general de interpretación”, formulada en singular, que debe aplicarse como un todo; no contiene múltiples reglas que cabe aplicar frente a distintos supuestos de hecho²³².

225. El Tribunal observa además que no puede acudir a los “medios de interpretación complementarios” identificados en el artículo 32 de la Convención de Viena a su plena discreción. Esta disposición requiere que el Tribunal alcance primero una conclusión atendiendo exclusivamente a la regla de interpretación del artículo 31. Una vez finalizado dicho análisis, el Tribunal podrá tomar en consideración “los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración”, entre otros medios complementarios, para: (i) “confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31"; o (ii) “para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31: a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable”.

b) Acerca de la interpretación del artículo I.1 a) del TBI España-Venezuela conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a sus términos en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin

226. Como ya se ha explicado, el objeto del ejercicio interpretativo que debe realizar el Tribunal es el texto del tratado, y, en particular, el artículo I.1 a) del TBI España-Venezuela, que dispone lo siguiente:

A los efectos del presente Acuerdo:

1. Por "inversores" se entenderá:

a) Personas físicas que tengan la nacionalidad de una de las Partes Contratantes con arreglo a su legislación y realicen inversiones en el territorio de la otra Parte Contratante.²³³

²³¹ Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 23 de mayo de 1969, artículo 31 (Anexo CLA-12). ↩

²³² Laudo Parcial sobre Jurisdicción, § 107. ↩

²³³ TBI España-Venezuela, 2 de noviembre de 1995, artículo I.1 a) (Anexo C-12/RLA-296). ↩

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227. El Tribunal identifica dos requisitos diferenciados en los términos literales del artículo I.1 a) para que una persona física pueda ser considerada como inversor a efectos del TBI España-Venezuela. Primero, dicha persona debe tener “la nacionalidad de una de las Partes Contratantes con arreglo a su legislación”. Segundo, debe realizar “inversiones en el territorio de la otra Parte Contratante”. Ambos requisitos aparecen formulados en sentido positivo, es decir, son condiciones que deben cumplirse para que una persona sea efectivamente un inversor en los términos del TBI. El uso de la conjunción copulativa “y” entre el primer y segundo requisito implica que ambos deben satisfacerse conjuntamente.

228. No resulta controvertido que al emplear los términos “una de las Partes Contratantes” y “la otra Parte Contratante”, el artículo I.1 a) requiere como mínimo que el presunto inversor tenga una nacionalidad distinta a la de la Parte Contratante en cuyo territorio realizó su inversión para ser considerado como tal²³⁴. A juicio del Tribunal, esta misma yuxtaposición entre los términos “una” y “otra” confirma que el término “una” debe entenderse como un artículo indeterminado: si se entendiera como un numeral cardinal (“una” en lugar de “dos”, o más), como parece sugerir la Demandada²³⁵, el adjetivo “otra” quedaría vaciado de sentido²³⁶.

229. Con las anteriores salvedades, el Tribunal no advierte obstáculos adicionales para esclarecer el sentido literal de esta disposición. Atendiendo únicamente a la letra del artículo I.1 a) del TBI España-Venezuela, debe concluirse que poseer la nacionalidad española con arreglo a la legislación de España y haber realizado una inversión en Venezuela es suficiente para que una persona física pueda ser considerada un inversor a efectos de este tratado. El Tribunal no ha identificado ningún otro elemento en los términos expresos del artículo I.1 a) del TBI España-Venezuela que pueda configurarse como un requisito adicional, exclusión o excepción a lo ya expuesto. En particular, los términos literales de la disposición no adscriben ninguna relevancia a la cuestión de si el presunto inversor tiene también otras nacionalidades²³⁷. Por lo tanto, a no ser que otros elementos interpretativos identificados en el artículo 31 de la Convención de Viena apunten en sentido contrario, un nacional español

²³⁴ Énfasis del Tribunal. Ver Contestación, § 171; Réplica, § 135. ↩

²³⁵ Contestación, § 175. ↩

²³⁶ Serafín García Armas y Karina García Gruber c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2013-3, Decisión sobre Jurisdicción, 15 de diciembre de 2014, § 199 (Anexo CLA-2/RLA-23); Fernando Fraiz Trapote c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2019-11, Laudo Final, 31 de enero de 2022, § 258 a) (Anexo RLA-213); Raimundo J. Santamarta Devis c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2020-56, Laudo sobre Jurisdicción Ratione Personae, 26 de julio de 2023, § 363 (Anexo RLA-409). ↩

²³⁷ Serafín García Armas y Karina García Gruber c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2013-3, Decisión sobre Jurisdicción, 15 de diciembre de 2014, § 199 (Anexo CLA-2/RLA-23). ↩

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que haya invertido en Venezuela deberá considerarse en principio como inversor en virtud del TBI España-Venezuela independientemente de si posee al mismo tiempo la nacionalidad venezolana.

230. Otros tribunales constituidos en virtud del mismo tratado han llegado a una conclusión distinta en cuanto al alcance literal del artículo I.1 a) del TBI España-Venezuela. En particular, al valorar si las personas físicas que poseen la nacionalidad de ambas Partes Contratantes puede ser consideradas “inversores”, los citados tribunales han determinado que emerge una laguna interpretativa que es necesario colmar recurriendo a elementos que trascienden a la literalidad de dicha disposición.

231. Por ejemplo, el tribunal en Fernando Fraiz Trapote c. Venezuela consideró que el término “nacional” que aparece en dicha disposición no es necesariamente inclusivo del término “doble nacional”, pues, a su juicio, “la doble nacionalidad constituye una situación jurídica particular” en el derecho internacional²³⁸. Concluyó por ello que “no es posible afirmar que el término nacional utilizado en el TBI incluya necesariamente a dobles nacionales [...] [y] de ello tampoco se sigue que las Partes Contratantes hayan excluido a los dobles nacionales, sino simplemente que un término no implica necesariamente el otro”²³⁹.

232. El tribunal de Manuel García Armas c. Venezuela, pronunciándose en términos relativamente similares, consideró que “[s]i bien es cierto que [el artículo I.1 a) del TBI España-Venezuela] no excluye expresamente la protección de los dobles nacionales de los dos Estados Parte en el Tratado, tampoco esa definición los incluye expresamente”²⁴⁰. Afirmó inmediatamente después que “[l]a cuestión de si una persona posee o no la nacionalidad de un determinado Estado corresponde al derecho doméstico del Estado en cuestión. Sin embargo, los efectos de dicha nacionalidad en el plano internacional es un asunto que compete al derecho internacional”²⁴¹. El tribunal de Raimundo Santamarta Devis c. Venezuela se adhirió a esta conclusión²⁴².

²³⁸ Fernando Fraiz Trapote c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2019-11, Laudo Final, 31 de enero de 2022, § 263 (Anexo RLA-213). ↩

²³⁹ Fernando Fraiz Trapote c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2019-11, Laudo Final, 31 de enero de 2022, § 265 (Anexo RLA-213). ↩

²⁴⁰ Manuel García Armas y otros c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2016-08, Laudo sobre Jurisdicción, 13 de diciembre de 2019, § 706 (Anexo CLA-94/RLA-12). ↩

²⁴¹ Manuel García Armas y otros c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2016-08, Laudo sobre Jurisdicción, 13 de diciembre de 2019, § 707 (Anexo CLA-94/RLA-12). ↩

²⁴² Raimundo J. Santamarta Devis c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2020-56, Laudo sobre Jurisdicción Ratione Personae, 26 de julio de 2023, §§ 364-368 (Anexo RLA-409). ↩

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233. Este Tribunal discrepa con la lógica seguida por estos tribunales. La determinación del alcance literal de una disposición de un tratado no sólo debe partir del significado literal del texto, sino también circunscribirse a él y culminar en él. Sólo entonces es posible determinar si los términos literales de la disposición tienen un sentido pleno o, por el contrario, si emerge alguna laguna interpretativa que debe abordarse. Dicho de otro modo, únicamente deben introducirse consideraciones ajenas al texto del tratado durante el ejercicio interpretativo una vez se haya agotado por completo el análisis del alcance literal de la disposición que se analiza. Proceder de modo distinto no sólo acarrea el riesgo de llegar a un resultado interpretativo incorrecto, sino de alterar a efectos prácticos el alcance del texto del tratado —es decir, el propio objeto de interpretación— y, en consecuencia, la intención de las Partes Contratantes plasmada en el texto. Al fin de cuentas, todo el ejercicio de la interpretación de un tratado no busca otra cosa que determinar cuál era el entendimiento de las partes contratantes cuando asumieron sus obligaciones mediante el mismo o cómo lo han interpretado a la luz de la experiencia práctica, extremo confirmado por el artículo 31.4 de la Convención de Viena.

234. Este es el motivo por el cual el Tribunal considera necesario desviarse de la conclusión alcanzada por los tribunales en Manuel García Armas, Fraiz y Santamarta. En lugar de valorar si era posible atribuir un sentido pleno al texto del artículo I.1 a) del TBI España-Venezuela en los términos en los cuales las Partes Contratantes eligieron formular dicha disposición, estos tribunales optaron por introducir consideraciones o elementos dimanantes del derecho internacional que no aparecen contemplados en modo alguno en el artículo I.1 a), alterando así su alcance literal.

235. Lo cierto es que el criterio de nacionalidad convenido por las Partes Contratantes para que una persona física pueda ser considerada como inversor, atendiendo únicamente a su letra, tiene un significado pleno: la persona debe tener “la nacionalidad de una de las Partes Contratantes con arreglo a su legislación”, esto es, al derecho nacional de ese Estado. No cabe diluir la literalidad de estos términos afirmando que la nacionalidad española de un presunto inversor tiene un valor distinto (o incluso inferior) en virtud del derecho internacional cuando este posee simultáneamente la nacionalidad venezolana: el texto del artículo I.1 a) no contempla en modo alguno una remisión semejante al derecho internacional. Si un presunto inversor en Venezuela posee la nacionalidad española con arreglo a la legislación española, los términos literales del artículo I.1 a) del TBI España-Venezuela exigen que se dé pleno efecto a dicha nacionalidad, sin atender a ninguna otra consideración. El ejercicio interpretativo que prevé

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la Convención de Viena no puede llevar a introducir una distinción en el texto del tratado donde el propio tratado no la contempla²⁴³.

236. Aunque lo anterior concluye el análisis de los términos literales del artículo I.1 a) del TBI España-Venezuela, ello no implica en absoluto que el Tribunal haya culminado el ejercicio interpretativo que se le ha encomendado realizar. Como ya se ha expuesto, el Tribunal debe tomar en consideración todos los elementos indicados en el artículo 31 de la Convención de Viena y así lo hará en los párrafos que siguen. La conclusión que el Tribunal ha alcanzado sobre el sentido literal del artículo I.1 a) no entraña que el criterio hermenéutico de la literalidad prime sobre los criterios contextual, teleológico o sistémico previstos en la Convención de Viena. Simplemente se da la circunstancia de que el texto del cual debe partir el ejercicio interpretativo del Tribunal, atendiendo exclusivamente a la literalidad de sus términos, no admite mayores ambigüedades.

237. El Tribunal pasa ahora a analizar el artículo I.1 a) del TBI España-Venezuela en su contexto y teniendo en cuenta su objeto y fin. Debe recordarse que el artículo 31.2 de la Convención de Viena delimita con precisión qué debe entenderse por contexto a efectos de un ejercicio interpretativo: “el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado; [y] b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado”.

238. La Demandada ha hecho especial hincapié en el artículo XI.1 del TBI España-Venezuela, que contiene la cláusula de resolución de controversias inversor-Estado de este tratado, como parte del ejercicio de interpretación contextual. En esencia, la Demandada aduce que la exclusión prevista en el artículo 25.2 a) del Convenio CIADI para personas que poseen la nacionalidad del Estado demandado²⁴⁴ debe extenderse al presente arbitraje por dos motivos: (i) el arbitraje CIADI es la vía principal elegida por las Partes Contratantes para resolver disputas de inversión en virtud del TBI España-Venezuela; y (ii) el término “inversores” del

²⁴³ Ibrahim Abou Khalil c. República de Senegal, Sentencia de la Corte de Apelaciones de París, 12 de octubre de 2021, §§ 28, 32 (Anexo CLA-238). Ver también Michael Anthony Lee-Chin c. República Dominicana, Caso CIADI núm. UNCT/18/3, Laudo Parcial sobre Jurisdicción, 15 de julio de 2020, § 211 (Anexo CLA-147/RLA-152). ↩

²⁴⁴ Convenio CIADI, artículo 25.2 a), 1965 (Anexo C-256)(“Se entenderá como ‘nacional de otro Estado Contratante': (a) toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieron someter la diferencia a conciliación o arbitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado (3) del Artículo 28 o en el apartado (3) del Artículo 36, la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia; pero en ningún caso comprenderá las personas que, en cualquiera de ambas fechas, también tenían la nacionalidad del Estado parte en la diferencia.”). ↩

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artículo I.1 a) del TBI España-Venezuela no puede variar su sentido en función del foro elegido por el inversor para arbitrar la disputa.

239. El artículo XI del TBI España-Venezuela dispone:

Artículo XI. Controversias entre una Parte Contratante e inversores de la otra Parte Contratante.

1. Toda controversia que surja entre un inversor de una Parte Contratante y la otra Parte Contratante respecto del cumplimiento por ésta de las obligaciones establecidas en el presente Acuerdo será notificada por escrito, incluyendo una información detallada, por el inversor a la Parte Contratante receptora de la inversión. En la medida de lo posible las partes en controversia tratarán de arreglar estas diferencias mediante un acuerdo amistoso.

2. Si la controversia no pudiera ser resuelta de esta forma en un plazo de seis meses a contar desde la fecha de notificación escrita mencionada en el párrafo 1, será sometida a la elección del inversor:

a) A los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión, o

b) Al Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) creado por el Convenio para Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, abierto a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965, cuando cada Estado parte en el presente Acuerdo se haya adherido a aquél. En caso de que una de las Partes Contratantes no se haya adherido al citado Convenio, se recurrirá al Mecanismo Complementario para la Administración de Procedimientos de Conciliación, Arbitraje y Comprobación de Hechos por la Secretaría del CIADI;

3. Si por cualquier motivo no estuvieran disponibles las instancias arbitrales contempladas en el punto 2 b) de este artículo, o si ambas partes así lo acordaren, la controversia se someterá a un tribunal de arbitraje «ad hoc» establecido conforme al Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional.²⁴⁵

240. Como ya explicó el Tribunal en su Laudo Parcial sobre Jurisdicción, el artículo XI del TBI España-Venezuela no se configura como una cláusula de elección de foro al uso, sino que prevé un mecanismo en tres etapas para la resolución de las controversias entre una Parte Contratante e inversores de la otra Parte Contratante, estando sujeta la apertura de cada una de estas etapas al cumplimiento de ciertas condiciones²⁴⁶.

241. El argumento de la Demandada parte precisamente de la existencia de ciertas condiciones para el acceso al arbitraje CNUDMI. Su postura es que el artículo XI del TBI España-

²⁴⁵ TBI España-Venezuela, 2 de noviembre de 1995, artículo XI (Anexo C-12/RLA-296). ↩

²⁴⁶ Laudo Parcial sobre Jurisdicción, §§ 101-104. ↩

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Venezuela establece una jerarquía de foros arbitrales, en la cual el CIADI sería el foro principal y el arbitraje CNUDMI el foro secundario. En opinión de la Demandada, ello conlleva que cualquier controversia que sea sometida a un arbitraje en virtud del Reglamento CNUDMI debe ser una controversia susceptible de haber sido sometida al sistema CIADI, por lo que las controversias planteadas por nacionales del Estado demandado quedarían excluidas del ámbito de aplicación de este tratado²⁴⁷.

242. A juicio del Tribunal, el argumento de la Demandada contradice abiertamente la literalidad del TBI España-Venezuela. En efecto, el artículo XI.3 de este tratado deja expedita la vía del arbitraje CNUDMI “[s]i por cualquier motivo no estuvieran disponibles” las instancias arbitrales del CIADI. Como indicó el Tribunal en su Laudo Parcial sobre Jurisdicción, no puede interpretarse que los “motivo[s]” de indisponibilidad a los que se refiere dicha fórmula se limiten a circunstancias propias del foro, como podría serlo la denuncia por parte de la Demandada del Convenio CIADI, sino que las Partes Contratantes establecieron, mediante una regla de gran amplitud, un foro arbitral ad hoc por defecto²⁴⁸. Así, la expresión “por cualquier motivo” no puede configurar una relación de estricta subordinación entre el foro CNUDMI y el foro CIADI. Sobre este particular, el Tribunal concuerda con lo expresado por el tribunal de Fraiz, cuando afirma: “resulta más certero interpretar dicha expresión como un criterio de delimitación de los supuestos en los que se ha de acudir a un foro u otro, que como un criterio de subordinación del foro CNUDMI al foro CIADI”²⁴⁹.

243. La segunda vertiente del argumento de la Demandada se fundamenta en buena medida en la conclusión alcanzada por el tribunal en Manuel García Armas al abordar esta misma problemática. Según dicho tribunal, interpretar que el TBI España-Venezuela abarca a las personas con doble nacionalidad “equivaldría a aceptar que un arbitraje bajo el Reglamento CNUDMI tendría jurisdicción sobre un universo de inversores diferentes. De esta manera, habría una definición de 'inversor' en un arbitraje relacionado con el CIADI, y otra para los arbitrajes bajo el Reglamento CNUDMI –un desenlace que el Tribunal no puede aceptar”²⁵⁰. Pero lo cierto es que el sentido del

²⁴⁷ Contestación, § 203; Manuel García Armas y otros c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2016-08, Laudo sobre Jurisdicción, 13 de diciembre de 2019, § 718 (Anexo CLA-94/RLA-12). ↩

²⁴⁸ Laudo Parcial sobre Jurisdicción, § 146. Ver también Fernando Fraiz Trapote c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2019-11, Laudo Final, 31 de enero de 2022, § 319 (Anexo RLA-213). ↩

²⁴⁹ Fernando Fraiz Trapote c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2019-11, Laudo Final, 31 de enero de 2022, § 319 b) (Anexo RLA-213). ↩

²⁵⁰ Manuel García Armas y otros c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2016-08, Laudo sobre Jurisdicción, 13 de diciembre de 2019, § 722 (Anexo CLA-94/RLA-12). ↩

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artículo I.1 a) del TBI España-Venezuela no cambia en modo alguno en función del foro elegido. Simplemente existen dos conjuntos de requisitos que un presunto inversor debe cumplir de modo independiente para aceptar válidamente la oferta de arbitraje del tratado: los requisitos del artículo I.1 a) y, posterior y cumulativamente, los del foro elegido en virtud del artículo XI. Ello es una mera manifestación del hecho de que algunos de los foros previstos en el tratado están vedados a personas con doble nacionalidad y otros no²⁵¹. A juicio del Tribunal, esta es la interpretación que debe prevalecer, ya que otorga un sentido pleno a los términos del TBI España-Venezuela sin introducir elementos que su texto no contempla —en particular, sin importar la exclusión prevista en el artículo 25.2 a) del Convenio CIADI para personas que ostentan la nacionalidad del Estado demandado—.

244. El presente caso debe distinguirse de otros en los cuales un tribunal fue llamado a interpretar un tratado con una cláusula de resolución de controversias estructurada de modo distinto. Por ejemplo, en Rawat c. Mauricio, el artículo 9 del tratado aplicable (el TBI Francia-Mauricio) exigía que cualquier “ressortissant” —término empleado en dicho tratado en lugar de “inversor” aunque tiene una connotación específica acerca de la cual las partes discrepaban— que concluyera un contrato de inversión con una de las Partes Contratantes debía someterse necesariamente a la jurisdicción del CIADI²⁵². El tribunal interpretó que la conclusión lógica era que debía excluirse a los dobles nacionales del tratado; de otro modo, el término “ressortissant” tendría un significado distinto en el artículo 9 (donde no abarcaría a los dobles nacionales) del atribuido al mismo término en el resto del tratado (donde sí lo haría)²⁵³. De modo crucial, el tribunal de Rawat observó que el TBI España-Venezuela, sobre cuya interpretación ya se había pronunciado en aquel momento el tribunal de Serafín García Armas, contiene un “menú de opciones jurisdiccionales” en lugar de una cláusula CIADI de aplicación obligatoria, por lo que la conclusión que debía alcanzarse en ambos casos no era necesariamente la misma²⁵⁴.

²⁵¹ Fernando Fraiz Trapote c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2019-11, Laudo Final, 31 de enero de 2022, § 315 (Anexo RLA-213). ↩

²⁵² Dawood Rawat c. República de Mauricio, Caso CPA núm. 2016-20, Laudo sobre Jurisdicción, 6 de abril de 2018, § 174 (Anexo CLA-5/RLA-22). El diccionario Larousse define ressortissant, como la “personne protégée par les représentants diplomatiques ou consulaires d'un pays donnée, lorsqu'elle réside dans un autre pays”. ↩

²⁵³ Dawood Rawat c. República de Mauricio, Caso CPA núm. 2016-20, Laudo sobre Jurisdicción, 6 de abril de 2018, §§ 178-179 (Anexo CLA-5/RLA-22). ↩

²⁵⁴ Dawood Rawat c. República de Mauricio, Caso CPA núm. 2016-20, Laudo sobre Jurisdicción, 6 de abril de 2018, nota al pie 150 (Anexo CLA-5/RLA-22) (traducción del Tribunal). ↩

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245. Al margen del artículo XI del TBI España-Venezuela, la Demandada también se ha referido al preámbulo y a otras disposiciones del mismo tratado como fundamentos de la interpretación contextual y teleológica que propone realizar. No obstante, el Tribunal tampoco considera que estos respalden la postura según la cual el artículo I.1 a) del tratado debe interpretarse en el sentido de excluir a los dobles nacionales hispano-venezolanos:

(i) El preámbulo del TBI España-Venezuela dispone que las Partes Contratantes desean “intensificar la cooperación económica en beneficio recíproco de ambos países" y proponen “crear condiciones favorables para las inversiones realizadas por inversores de cada una de las Partes Contratantes en el territorio de la otra”.²⁵⁵ El Tribunal no advierte que este propósito se vea socavado en modo alguno cuando quien realiza la inversión es una persona que posee simultáneamente la nacionalidad de ambas Partes Contratantes. Aunque ello no resuelve por sí solo la cuestión interpretativa objeto de análisis, el Tribunal observa que, contrariamente a lo que afirma la Demandada, excluir de los esfuerzos de promoción de la inversión a inversores que ostentan la nacionalidad de ambas Partes Contratantes sí sería susceptible de afectar negativamente al objeto y fin del tratado consagrados en su preámbulo²⁵⁶.

(ii) El artículo II del TBI España-Venezuela establece que “[c]ada Parte Contratante promoverá en su territorio las inversiones de los inversores de la otra Parte Contratante y las admitirá conforme a sus disposiciones legales”.²⁵⁷ El Tribunal reitera que no existe motivo para asumir que las Partes Contratantes no habrían estado interesadas en “promov[er] en su territorio las inversiones de los inversores de la otra Parte Contratante”, tengan o no también la nacionalidad del Estado en el que se invierte. Del mismo modo, nada en el lenguaje de esta disposición requiere que las Partes Contratantes admitan como inversiones extranjeras las inversiones realizadas por sus propios nacionales, como afirma la Demandada: la admisión de inversiones debe realizarse “conforme a [las] disposiciones legales” de cada Parte Contratante, quedando por ello a discreción de las Partes Contratantes aplicar los

²⁵⁵ TBI España-Venezuela, 2 de noviembre de 1995, preámbulo (Anexo C-12/RLA-296). ↩

²⁵⁶ República Bolivariana de Venezuela c. Serafín García Armas y Karina García Gruber, Sentencia de la Corte de Apelación de París, 25 de abril de 2017, pág. 15 (Anexo CLA-4). Ver también Dawood Rawat c. República de Mauricio, Caso CPA núm. 2016-20, Laudo sobre Jurisdicción, 6 de abril de 2018, § 172 (Anexo CLA-5/RLA-22); Ibrahim Abou Khalil c. República de Senegal, Sentencia de la Corte de Apelación de París, 12 de octubre de 2021, §§ 33-34 (Anexo CLA-238). ↩

²⁵⁷ TBI España-Venezuela, 2 de noviembre de 1995, artículo II (Anexo C-12/RLA-296). ↩

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requisitos que consideren oportunos cuando la inversión la realiza una persona que ostenta simultáneamente ambas nacionalidades.

(iii) El artículo III del TBI España-Venezuela prevé que “[c]ada Parte Contratante otorgará plena protección y seguridad conforme al Derecho Internacional a las inversiones efectuadas en su territorio por inversores de la otra Parte Contratante”.²⁵⁸ En línea con el objeto y fin del tratado de promocionar la inversión de inversores extranjeros, tengan o no la nacionalidad de ambas Partes Contratantes, el Tribunal no advierte motivo alguno por el cual las Partes Contratantes no habrían querido otorgar plena protección y seguridad a dichas inversiones, al margen de cualquier protección de la que puedan disfrutar en virtud del derecho nacional.

(iv) Por último, el artículo IV del TBI España-Venezuela, apartado 1, dispone: “[c]ada Parte Contratante garantizará en su territorio un tratamiento justo y equitativo, conforme al Derecho Internacional, a las inversiones realizadas por inversores de la otra Parte Contratante”. Seguidamente, el apartado 2 reza: “[e]ste tratamiento no será menos favorable que el otorgado por cada Parte Contratante a las inversiones realizadas y a los rendimientos obtenidos en su territorio por sus propios inversores o por inversores de cualquier tercer Estado”.²⁵⁹ A juicio del Tribunal, esta última cláusula, relativa al tratamiento nacional, tampoco sirve de fundamento a la teoría de que los nacionales de ambas Partes Contratantes deben quedar excluidos de las protecciones del tratado. Si ese fuera el caso, las personas con doble nacionalidad hispano-venezolana recibirán un tratamiento peor que el que el tratado otorga a nacionales de una sola Parte Contratante por el solo hecho de contar con una segunda nacionalidad. El Tribunal no puede aceptar un resultado interpretativo que lleve a un tratamiento discriminatorio como este, menos aun partiendo de una cláusula cuyo objetivo declarado es prevenir la discriminación entre inversores²⁶⁰.

246. Por los motivos expuestos, el Tribunal concluye que no existe ningún elemento derivado del contexto, o del objeto y fin, del TBI España-Venezuela que respalde la tesis de que el artículo

²⁵⁸ TBI España-Venezuela, 2 de noviembre de 1995, artículo III (Anexo C-12/RLA-296). ↩

²⁵⁹ TBI España-Venezuela, 2 de noviembre de 1995, artículo IV (Anexo C-12/RLA-296). ↩

²⁶⁰ Ver, en el mismo sentido, Fernando Fraiz Trapote c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2019-11, Laudo Final, 31 de enero de 2022, § 305 (Anexo RLA-213). ↩

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I.1 a) debe interpretarse en el sentido de excluir a dobles nacionales hispano-venezolanos del alcance del tratado.

247. Los siguientes elementos que el Tribunal debe considerar como parte de su ejercicio interpretativo son los identificados en el artículo 31.3 de la Convención de Viena. A este respecto, la Demandada no ha hecho referencia a ningún “acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones” o a una “práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado”, lo cual podría, de demostrarse, tener un impacto concreto en la interpretación del artículo XI del TBI España-Venezuela. Como ya se señaló, las partes contratantes de un tratado pueden haber plasmado los términos del mismo con una intención determinada o pueden otorgarle a dichos términos un alcance específico en la aplicación práctica del tratado. En dichos escenarios, un tribunal no podría soslayar sin más la comprensión común de las partes contratantes. Nada de eso se ha esgrimido -y mucho menos demostrado- en este caso, en el sentido pretendido por la Demandada²⁶¹.

248. La Demandada sí ha incidido, no obstante, en ciertas “forma[s] pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes”, entre las cuales ha identificado dos principios que, según alega, se encuentran consagrados en la Convención sobre Nacionalidad y prohíben o limitan la presentación de reclamos de inversión por parte de dobles nacionales contra un Estado cuya nacionalidad ostentan: el principio de no responsabilidad y el principio de nacionalidad dominante y efectiva. Según la Demandada, la aplicación de estos principios a la cuestión que aquí se trata también es requerida por el artículo XI.4 b) del TBI España-Venezuela, conforme al cual el arbitraje se basará en “las reglas y principios de Derecho Internacional”.²⁶²

249. El Tribunal concuerda con la Demandada y el tribunal de Fraiz en cuanto a que el artículo 31.3 c) de la Convención de Viena es “prescriptivo”, en el sentido de que “la referencia a las reglas pertinentes de derecho internacional tiene el papel no sólo de confirmar la voluntad de las partes contratantes,

²⁶¹ Más bien, como se verá más adelante (infra, §§ 259 ss.), es la Demandante quien ha aportado elementos probatorios convincentes en sentido contrario, aunque no en el marco del artículo 31 de la Convención de Viena sino en el marco del artículo 32 de la misma. ↩

²⁶² TBI España-Venezuela, 2 de noviembre de 1995, artículo XI.4 b) (Anexo C-12/RLA-296). ↩

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sino también de asegurar que dicha interpretación sea conforme con tales reglas”²⁶³. No obstante, el artículo 31.3 c) no despliega en este caso el efecto que la Demandada pretende.

250. El análisis del Tribunal respecto de este epígrafe debe partir de varias determinaciones que ya ha alcanzado. Primero, el sentido literal del artículo I.1 a) del TBI España-Venezuela requiere que el Tribunal dé pleno efecto a la “la nacionalidad de una de las Partes Contratantes con arreglo a su legislación”, sin que esta cláusula atribuya relevancia a ninguna norma o consideración dimanante del derecho internacional²⁶⁴. Segundo, ni el contexto ni el objeto y fin del tratado requieren que se alcance un resultado interpretativo distinto.

251. A las anteriores conclusiones se añade el hecho de que las Partes Contratantes eligieran formular el concepto de “inversores” como un término definido cuya aplicación se circunscribe al TBI España-Venezuela: este es el único sentido que cabe atribuir a la fórmula “[a] los efectos del presente Acuerdo [...] por ‘inversores' se entendera”. A juicio del Tribunal, este conjunto de circunstancias desencadena la aplicación del artículo 31.4 de la Convención de Viena, conforme al cual se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las Partes Contratantes.

252. Así, a la vista de que las Partes Contratantes optaron por no asignar relevancia a otro criterio que no fuera el otorgamiento de la nacionalidad a una persona física en virtud de sus respectivas legislaciones internas al acuñar la definición autónoma de “inversores”, el Tribunal tampoco debe hacerlo. En otras palabras, el artículo 31.4 de la Convención de Viena impide que el Tribunal tome en consideración normas dimanantes del derecho internacional a la hora de determinar el significado del término “inversores” en el artículo I.1 a) del TBI España- Venezuela.

253. Tampoco cabría aplicar directamente “las reglas y principios de Derecho Internacional” por vía del artículo XI.4 b) del tratado, como pretende la Demandada. En todo caso, atendiendo al artículo XI.4 a), lo que el Tribunal tendría la obligación de aplicar es una de "[[]as disposiciones del presente Acuerdo” —es decir, la regla del artículo I.1 a) que requiere determinar quién califica como inversor con arreglo únicamente a la legislación doméstica de las Partes Contratantes— y supletoriamente, y sólo si resultase necesario, los principios del derecho internacional. El

²⁶³ Contestación, § 231; Fernando Fraiz Trapote c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2019-11, Laudo Final, 31 de enero de 2022, § 341 (Anexo RLA-213). ↩

²⁶⁴ Ver § 233 supra. ↩

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Tribunal no puede aceptar una interpretación del TBI España-Venezuela que haga primar el derecho internacional general sobre los términos expresos del tratado acordados por las Partes Contratantes²⁶⁵.

254. En efecto, la concepción del término “inversores” del TBI España-Venezuela como una definición autónoma es coherente con la naturaleza de dicho tratado —y, en general, de los tratados bilaterales sobre promoción y protección de inversiones— como una forma de lex specialis dentro del acervo del derecho internacional. Por tratarse de un régimen especial acordado entre las Partes Contratantes, las disposiciones del tratado deben prevalecer sobre otras normas internacionales de carácter general. En palabras del tribunal en Serafín García Armas c. Venezuela:

El breve resumen anterior respecto del origen de los TBIs permite concluir que se trata de un instrumento especial, vigente únicamente entre las partes que lo celebran, que no está sujeto a la aplicación del derecho internacional consuetudinario. Cada TBI es un instrumento individual, redactado según el interés de sus signatarios, como Estados soberanos, en el momento de su celebración.

[...]

A diferencia de los tratados multilaterales, los tratados bilaterales están limitados exclusivamente a regular los intereses de las partes que los subscriben, en el marco de los objetivos buscados por ellas. Así, independientemente de la existencia o inexistencia de cualquier norma de derecho internacional consuetudinario referente a inversiones, las Partes Contratantes negocian las condiciones que desean aplicar a las inversiones hechas por nacionales del Estado del inversor en el Estado receptor. Ello significa que las condiciones particulares de los tratados bilaterales de inversión son establecidas por los Estados signatarios según sus respectivos intereses, en cada acuerdo y en cada circunstancia. No se trata, por lo tanto, de la aplicación general de estándares del derecho internacional para la protección de inversiones, sino de ajustes especiales, diseñados a medida para reflejar concesiones recíprocas en el proceso de negociación del instrumento.²⁶⁶

255. Habiendo alcanzado esta conclusión, el Tribunal considera innecesario abordar en detalle las cuestiones relativas al contenido, vigencia y ámbito de aplicación de los principios de no responsabilidad y nacionalidad dominante y efectiva. Cumpliendo con el mandato del artículo 31.3 c) de la Convención de Viena, el Tribunal ha verificado que lo que el derecho

²⁶⁵ Serafín García Armas y Karina García Gruber c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2013-3, Decisión sobre Jurisdicción, 15 de diciembre de 2014, §§ 201-206 (Anexo CLA-2). Ver también Victor Pey Casado y Fundación Presidente Allende c. República de Chile, Caso CIADI núm. ARB/98/2, Laudo, 8 de mayo de 2008, § 415 (Anexo CLA-1); Saba Fakes c. República de Turquía, Caso CIADI núm. ARB/07/20, Laudo, 14 de julio de 2010, § 69 (Anexo CLA-59). ↩

²⁶⁶ Serafín García Armas y Karina García Gruber c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2013-3, Decisión sobre Jurisdicción, 15 de diciembre de 2014, §§ 154, 156 (Anexo CLA-2/RLA-23). ↩

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internacional general le exige es que dé efecto a los términos expresos del tratado en tanto que lex specialis, por lo que la aplicación de los principios de no responsabilidad y nacionalidad dominante y efectiva, ya sea de modo directo o por vía interpretativa, debe descartarse.

256. Sin perjuicio de ello, el Tribunal considera pertinente agregar que la aplicación de los principios de no responsabilidad y nacionalidad dominante y efectiva en el ámbito del arbitraje internacional de inversiones ha sido cuestionada por otros tribunales²⁶⁷. La Convención sobre Nacionalidad de la que según la Demandada emanan estos principios, que data de 1930, fue suscrita únicamente por 20 Estados y ha sido superada por numerosos avances en el derecho de la protección diplomática desde entonces²⁶⁸. Por ejemplo, la noción según la cual un nacional no puede demandar a su propio Estado en la esfera internacional, que encuentra su fundamento en el principio de no responsabilidad, ha perdido vigencia ante la aparición, entre otros, de los sistemas modernos de protección de derechos humanos²⁶⁹.

257. Como testimonio de lo anterior, el Tribunal observa que luego de analizar la Convención sobre Nacionalidad y otros materiales relevantes que también se han abordado en este arbitraje, el tribunal de Bahgat c. Egipto declaró que no le había resultado posible identificar un principio aplicable del derecho internacional general que impida a un doble nacional plantear reclamos al amparo de un tratado de inversión contra un Estado cuya nacionalidad ostenta²⁷⁰. El mismo tribunal constató a la vez que cualquier posible aplicación del principio de nacionalidad dominante y efectiva debía ceder ante la lex specialis del tratado de inversión aplicable -ya que dicho principio no constituiría en ningún caso una forma de ius cogens—. Este Tribunal concuerda con dichos planteamientos²⁷¹.

²⁶⁷ Ver Saba Fakes c. República de Turquía, Caso CIADI núm. ARB/07/20, Laudo, 14 de julio de 2010, § 69 (Anexo CLA-59); Serafín García Armas y Karina García Gruber c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2013- 3, Decisión sobre Jurisdicción, 15 de diciembre de 2014, §§ 167-174 (Anexo CLA-2/RLA-23); Mohamed Abdel Raouf Bahgat c. República Árabe de Egipto, Caso CPA núm. 2012-07, Laudo de Jurisdicción, 30 de noviembre de 2017, §§ 229-231 (Anexo CLA-83). ↩

²⁶⁸ República Islamica de Irán c. Estados Unidos de América, Caso IUSCT núm. A/18, Decisión núm. DEC 32-A18- FTRLA-216, 6 de abril de 1984, § 38 (Anexo RLA-216). ↩

²⁶⁹ J. Crawford, Brownlie's Principles of Public International Law, Oxford University Press, (8ª ed., 2008), págs. 660-663 (Anexo CLA-187); Fernando Fraiz Trapote c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2019-11, Laudo Final, 31 de enero de 2022, § 378 (Anexo RLA-213). ↩

²⁷⁰ Mohamed Abdel Raouf Bahgat c. República Árabe de Egipto, Caso CPA núm. 2012-07, Laudo de Jurisdicción, 30 de noviembre de 2017, § 230 (Anexo CLA-83). ↩

²⁷¹ Mohamed Abdel Raouf Bahgat c. República Árabe de Egipto, Caso CPA núm. 2012-07, Laudo de Jurisdicción, 30 de noviembre de 2017, § 231 (Anexo CLA-83). ↩

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258. Por los motivos expuestos, habiendo interpretado el artículo I.1 a) del TBI España- Venezuela conforme al sentido corriente que ha de atribuirse a sus términos, en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin, el Tribunal concluye que poseer la nacionalidad española con arreglo a la legislación de España y haber realizado una inversión en Venezuela es suficiente para que una persona física pueda ser considerada un inversor protegido a efectos de dicho tratado. En consecuencia, el Tribunal concluye también que el hecho de que cinco miembros de la Familia Herrera posean simultáneamente la nacionalidad española y la nacionalidad venezolana no priva al Tribunal de jurisdicción sobre los reclamos que han planteado.

c) Acerca de la confirmación del sentido resultante de la aplicación del artículo 31 de la Convención de Viena a la interpretación del artículo I.1 a) del TBI España-Venezuela

259. Aunque la conclusión alcanzada por el Tribunal es suficiente para rechazar la objeción ratione personae de la Demandada referida a los miembros de la Familia Herrera con doble nacionalidad hispano-venezolana, el Tribunal considera útil acudir también a los medios complementarios del artículo 32 de la Convención de Viena —es decir, los trabajos preparatorios del tratado y las circunstancias de su celebración—, ya que confirman de modo particularmente concluyente el resultado interpretativo que el Tribunal ha alcanzado al aplicar el artículo 31 de la misma Convención.

260. Entre otros materiales relativos a los trabajos preparatorios del TBI España-Venezuela, los Demandantes han proporcionado al Tribunal las minutas de la primera ronda de negociación que sostuvieron los representantes de Venezuela y España a fin de discutir un proyecto de acuerdo propuesto por esta última²⁷². El Tribunal observa que los tribunales en Manuel García Armas, Fraiz y Santamarta no abordaron estos materiales al interpretar el artículo I.1 a) del tratado²⁷³.

261. Las citadas minutas incluyen un “resumen de los puntos discutidos”, que aparecen desglosados por artículo del proyecto de acuerdo. En relación con el artículo I.1, el documento contiene el

²⁷² Expediente de los trabajos preparatorios del TBI España-Venezuela, varias fechas, págs. 5-26 (Anexo C-237). ↩

²⁷³ Manuel García Armas y otros c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2016-08, Laudo sobre Jurisdicción, 13 de diciembre de 2019, §§ 723-724 (Anexo CLA-94/RLA-12); Fernando Fraiz Trapote c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2019-11, Laudo Final, 31 de enero de 2022, § 404 (Anexo RLA-213); Raimundo J. Santamarta Devis c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2020-56, Laudo sobre Jurisdicción Ratione Personae, 26 de julio de 2023, § 497 (Anexo RLA-409). ↩

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siguiente comentario: “[a]clarar el concepto de residente y sus implicaciones para España. (España)”²⁷⁴. Las notas de la negociación, que contienen mayor detalle, registran el siguiente intercambio entre los representantes de las Partes Contratantes:

España: [...]

- En cuanto al artículo 1(1), queremos hacer las siguientes observaciones:

(A) La clave para la legislación cambiaria española es la residencia y no la nacionalidad. Es más, después de que un español readquiere su residencia en España (mínimo 2 años), las inversiones que había hecho en España continúan siendo consideradas como extranjeras.

Venezuela:

- Con Italia excluimos de la aplicación del tratado los ciudadanos que hacían uso o tenían derecho a la doble nacionalidad.

España:

- En nuestro caso no se plantea debido a que no se aplica la nacionalidad como requisito calificativo. Italia aplica implícitamente el requisito de residencia para considerar a los inversionistas.

Venezuela:

- Entonces el tratado debe cubrir a los españoles residentes en Venezuela.

España: No, no son cubiertos porque no están residenciados en España.

Venezuela:

- En el caso de inversores españoles, para ustedes no son sólo los nacionales españoles, sino otros nacionales residenciados en España?

España:

- Que tengan los dos requisitos. Residencia y nacionalidad. No se aplica a los extranjeros residentes. (Para estar más seguros lo consultaremos).²⁷⁵

262. Cabe inferir de este intercambio que el borrador de acuerdo propuesto por España (que no se ha aportado al expediente de este arbitraje) excluía de la definición de inversor a personas residentes en el Estado receptor de la inversión, de conformidad con la práctica española contemporánea. En respuesta, los representantes venezolanos observaron que en un tratado similar que Venezuela negociaba por aquel entonces con Italia se insertó lenguaje excluyendo a los dobles nacionales del ámbito de aplicación del tratado.

263. Se desprende de lo anterior que, al discutir este primer borrador del TBI España-Venezuela, las Partes Contratantes eran conscientes de la posibilidad de excluir expresamente los

²⁷⁴ Expediente de los trabajos preparatorios del TBI España-Venezuela, varias fechas, págs. 8, 12 (Anexo C-237). ↩

²⁷⁵ Expediente de los trabajos preparatorios del TBI España-Venezuela, varias fechas, pág. 19 (Anexo C-237). ↩

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reclamos de dobles nacionales del tratado. No obstante, no se insertó ninguna exclusión semejante ni en el tercer borrador del tratado²⁷⁶ ni, evidentemente, en su versión final. La Demandada no ha presentado en este arbitraje otros materiales relativos a los trabajos preparatorios del TBI España-Venezuela que contradigan esta sucesión de hechos.

264. Los Demandantes, por su parte, han demostrado que al menos 300.000 ciudadanos de procedencia española (canaria, en particular) residían en Venezuela al ratificarse el TBI España-Venezuela²⁷⁷. Esta circunstancia difícilmente podría haber sido ignorada por los negociadores de dos Partes Contratantes sofisticadas y debió ser tenida en cuenta al optar por no insertar una exclusión expresa de personas con doble nacionalidad en el artículo I.1 a) del tratado.

265. En consecuencia, a juicio del Tribunal, los trabajos preparatorios y las circunstancias de la celebración del TBI España-Venezuela confirman que la falta de una exclusión expresa de personas con la nacionalidad de ambas Partes Contratantes en el artículo I.1 a) del tratado fue deliberada: las Partes Contratantes eran plenamente conscientes de que existía dicha posibilidad -pues Venezuela había contemplado su inserción en otro tratado con Italia y así se lo comunicó a España- pero en última instancia decidieron no acogerse a ella, ni incluir tampoco ninguna limitación expresa relativa a la residencia del inversor.

266. Lo expuesto también es plenamente coherente con la noción de que cuando las Partes Contratantes han querido excluir o limitar los reclamos de dobles nacionales del ámbito de protección de un tratado bilateral de inversión lo han hecho expresamente, tanto antes como después de la firma de TBI España-Venezuela. Así lo hizo Venezuela, por ejemplo, en sus

²⁷⁶ Expediente de los trabajos preparatorios del TBI España-Venezuela, varias fechas, pág. 46 (Anexo C-237). El tercer borrador del TBI España-Venezuela no se ha aportado al expediente. ↩

²⁷⁷ Diario de sesiones del Congreso de los Diputados – Comisiones, Año 1996, VI Legislatura, Núm. 66, 1996, pág. 1445 (Anexo C-246) ("El señor [Diputado] MARDONES SEVILLA: Quiero anunciar también nuestro voto favorable [al TBI España-Venezuela], que, dicho desde el grupo que represento, Coalición Canaria, tiene un componente de identificación con lo que es potenciar una realidad política, social y económica existente entre Canarias y Venezuela. Eso no obsta para que resalte otra vez aquí que existen 300.000 ciudadanos españoles, canarios, de procedencia canaria, en la República de Venezuela que realizan allí prácticamente toda su vida económica y familiar.”). ↩

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tratados bilaterales de inversión con Italia²⁷⁸, Canadá²⁷⁹, Irán²⁸⁰ y Colombia²⁸¹; y España en sus tratados con Uruguay²⁸² y Colombia²⁸³.

267. Al Tribunal no se le escapa que la negociación de cada tratado bilateral puede estar condicionado por circunstancias particulares, que pueden ser diferentes a las presentes en la negociación de otros tratados. Tampoco ignora el Tribunal que el hecho de que cada una de las contrapartes de un Estado pueda tener enfoques e intereses distintos a los de las otras es susceptible de tener un impacto en los respectivos textos resultantes. De dichas constataciones se sigue que lo que haya hecho o dejado de hacer un Estado respecto de ciertos tratados bilaterales no necesariamente aporta argumentos concluyentes en relación con la interpretación de un tratado diferente celebrado por el mismo Estado. Sin embargo, en el caso del TBI España-Venezuela, resulta llamativo que dos Estados que en otras ocasiones se han cuidado de excluir expresamente a los dobles nacionales de la protección que brindan sus tratados bilaterales de inversión, no lo hicieran concretamente en este caso, siendo como eran conscientes del considerable número de inmigrantes españoles en Venezuela.

268. En suma, los trabajos preparatorios del TBI España-Venezuela y las circunstancias de su celebración confirman que el artículo I.1 a) del TBI España-Venezuela debe interpretarse en el sentido de que poseer la nacionalidad española con arreglo a la legislación de España y haber realizado una inversión en Venezuela es suficiente para que una persona física pueda ser considerada un inversor protegido a efectos de dicho tratado.

²⁷⁸ Protocolo Adicional al Acuerdo entre la República Italiana y la República de Venezuela sobre Promoción y Protección de Inversiones, 4 de junio de 1990, artículo I a) i) (Anexo C-105). ↩

²⁷⁹ Acuerdo entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de Canadá para la Promoción y Protección de Inversiones, 1 de julio de 1996, artículo 1.g) (Anexo C-128). ↩

²⁸⁰ Acuerdo sobre la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela y el Gobierno de la República Islámica de Irán, 24 de febrero de 2006, artículo 1.2 (Anexo C-141). ↩

²⁸¹ Acuerdo entre la República Bolivariana de Venezuela y la República de Colombia relativo a la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, 3 de febrero de 2023, artículo 2 b) (Anexo C-389). ↩

²⁸² Acuerdo para la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones entre la República Oriental del Uruguay y el Reino de España, 7 de abril de 1992, artículo 1.3 c) (Anexo С-108). ↩

²⁸³ Acuerdo entre el Reino de España y la República de Colombia para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, 3 de septiembre de 2007, artículos 1.1 y 11.4 (Anexo C-152). ↩

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269. En consecuencia, el Tribunal rechaza la objeción ratione personae planteada por la Demandada referida a los Demandantes Ángel Herrera Herrera, Félix Herrera Herrera, Servando Herrera Herrera, Ana Mary Herrera Herrera y José Herrera Herrera.

2. ¿Es Diamante Trading un inversor en los términos del TBI Barbados- Venezuela?

A) La posición de la Demandada

270. La Demandada aduce que los Demandantes pretenden duplicar abusivamente su reclamo en ese arbitraje, presentándolo a título personal como accionistas de las Empresas y a la vez como un reclamo de Diamante Trading, una sociedad “de cartera” o “de maletín" tras cuya estructura se encuentran los mismos Demandantes personas físicas del arbitraje, es decir, los miembros de la Familia Herrera²⁸⁴.

271. En ese sentido, la Demandada afirma que Diamante Trading es parte de un entramado societario de sociedades de cartera creadas y gestionadas por fondos fiduciarios, a través de los cuales la Familia Herrera ostenta su participación indirecta en Herrera. Argumenta que ninguna de esas compañías tiene actividad económica propia, empleados o una página web que demuestre que realiza actividades²⁸⁵.

272. Para la Demandada, el único objetivo de dichas sociedades —y por ende, de Diamante Trading- es permitir que los Demandantes dispongan de las acciones de Herrera desde fuera del territorio de Venezuela²⁸⁶. Los titulares finales de los derechos económicos de Diamante Trading son, por lo tanto, las personas físicas que ya demandan a Venezuela en el arbitraje.²⁸⁷

B) La posición de los Demandantes

273. Los Demandantes consideran que Diamante Trading califica como un inversor protegido en virtud del TBI Barbados-Venezuela²⁸⁸.

²⁸⁴ Contestación, §§ 281, 340; Dúplica, § 274. ↩

²⁸⁵ Contestación, §§ 282-288; Dúplica, § 274. ↩

²⁸⁶ Contestación, § 289. ↩

²⁸⁷ Contestación, § 289. ↩

²⁸⁸ Réplica, §§ 315-316. ↩

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274. Los Demandantes aducen que la Demandada no niega que Diamante Trading sea una compañía organizada en Barbados, sino que alega que es una sociedad de maletín²⁸⁹. Explican que nunca negaron que Diamante Trading es controlada en última instancia por la familia Herrera²⁹⁰. No obstante, consideran que el hecho de que la empresa sea controlada por la Familia Herrera no permite equipararla con sus accionistas, debido a la aplicación del principio de separabilidad de la persona jurídica, que impide que la empresa y sus accionistas sean confundidos²⁹¹.

275. En todo caso, los Demandantes también indican que la exigencia de que Diamante Trading demuestre un cierto nivel de actividad económica no tiene sustento en el TBI Barbados- Venezuela²⁹². Los Demandantes defienden que el TBI Barbados-Venezuela no requiere nada más que la organización de la compañía en Barbados para que cumpla con la definición de inversor protegido²⁹³. En este sentido, los Demandantes se refieren a decisiones de otros tribunales de inversión que se han negado a ir más allá de los requisitos contenidos en las definiciones del tratado aplicable para calificar a un inversor como tal, como los casos Gold Reserve c. Venezuela y Valores Mundiales c. Venezuela²⁹⁴.

C) El análisis del Tribunal

276. La jurisdicción ratione personae del Tribunal sobre Diamante Trading debe establecerse sobre la base de los términos del TBI Barbados-Venezuela. A diferencia del TBI España- Venezuela, el TBI Barbados-Venezuela no contiene una definición autónoma del término “inversores”; en su lugar, el artículo 1 a) de dicho tratado se centra en el concepto de “inversión” y lo define como “todo tipo de activo invertido por nacionales o sociedades de una Parte Contratante

²⁸⁹ Réplica, § 317. ↩

²⁹⁰ Memorial de Demanda, §§ 3, 34, 114; Réplica, § 318. ↩

²⁹¹ Réplica, § 318. ↩

²⁹² Réplica, § 318. ↩

²⁹³ Réplica, § 319. ↩

²⁹⁴ Réplica, §§ 319-320; Gold Reserve Inc. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI núm. ARB(AF)/09/1, Laudo, 22 de septiembre de 2014, § 252 (Anexo CLA-74); Valores Mundiales, S.L. y Consorcio Andino, S.L. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI núm. ARB/13/11, Laudo, 25 de julio de 2017, §§ 282-283 (Anexo CLA-168/RLA-279). ↩

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en el territorio de la otra Parte Contratante’²⁹⁵. A su vez, en relación con el término “sociedades”, el artículo 1 d) del mismo tratado dispone:

El término ‘sociedades' significa con respecto a cada Parte Contratante, las corporaciones, consorcios y asociaciones organizadas o constituidas de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente de la respectiva Parte Contratante.²⁹⁶

277. Se desprende de estas disposiciones que el Tribunal debe verificar si Diamante Trading es una corporación, consorcio o asociación organizada o constituida de acuerdo con el ordenamiento jurídico de Barbados para poder extender su jurisdicción ratione personae sobre ella.

278. Diamante Trading fue constituida el 2 de abril de 2002 en las Islas Vírgenes Británicas²⁹⁷. El 27 de octubre de 2004 obtuvo un “certificado de continuidad” (certificate of continuance) del Gobierno de Barbados que confirmaba la “continuidad de la compañía de las Islas Vírgenes Británicas a Barbados” de conformidad con la sección 356.2 (1) de la Companies Act²⁹⁸. No se han aportado medios de prueba que sugieran que Diamante Trading ha sido disuelta o ha cambiado de domicilio social desde entonces. Por lo tanto, Diamante Trading cumple con todas las condiciones exigidas por el TBI Barbados-Venezuela para calificar como una sociedad protegida a efectos del tratado.

279. A juicio del Tribunal, el TBI Barbados-Venezuela no atribuye relevancia alguna a los factores que identifica la Demandada como sustento de su objeción ratione personae relativa a Diamante Trading. Atendiendo a los términos del tratado, Diamante Trading continuaría calificando como una sociedad protegida incluso si, como afirma la Demandada, esta sociedad: (i) formase parte de un “entramado” de “sociedades de maletín creadas y gestionadas por fondos fiduciarios a través de las cuales la [Familia Herrera] detenta su participación indirecta en Herrera C.A.”²⁹⁹; (ii) no evidenciase “tener actividad económica propia, empleados o siquiera una página web que reseñe sus actividades”³⁰⁰; (iii) tuviera el objetivo de que la Familia Herrera pueda “disponer de acciones de Herrera C.A. desde fuera del territorio de Venezuela” ³⁰¹; o (iv) “los titulares últimos de los

²⁹⁵ Énfasis del Tribunal. ↩

²⁹⁶ TBI Barbados-Venezuela, 15 de julio de 1994, artículo 1 d) (Anexo C-11). ↩

²⁹⁷ Estatutos de Diamante Trading (IVB), 2 de abril de 2022, pág. 18 (Anexo C-20). ↩

²⁹⁸ Certificado de continuidad de Diamante Trading, 27 de octubre de 2004, págs. 1-2 (Anexo C-29). ↩

²⁹⁹ Contestación, § 288. ↩

³⁰⁰ Contestación, § 288. ↩

³⁰¹ Contestación, § 289. ↩

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eventuales derechos económicos de [dichas acciones] son las mismas personas físicas que demandan a [Venezuela] en este procedimiento” ³⁰².

280. Es cierto que existen otros tratados de inversión que requieren que una sociedad tenga actividades económicas de trascendencia en el Estado en el que se constituyen para que pueda disfrutar de las protecciones del tratado, o que incorporan un requisito de control efectivo. No obstante, esta dista de ser una práctica universal, como prueban los mismos Tratados de los que dimana la presente controversia. Aplicar un criterio semejante en este arbitraje, cuando el TBI Barbados-Venezuela prevé únicamente un requisito de constitución, contravendría directamente la voluntad de las Partes Contratantes tal como se expresa en el TBI Barbados-Venezuela.

281. Una posible excepción a lo anterior sería una situación de abuso de derecho, en la cual se constituye una sociedad en un Estado parte de un tratado de inversión con posterioridad al surgimiento de una disputa con el objetivo deliberado de prevalecerse de dicho tratado de inversión. Pero este no es el caso aquí. El presunto abuso que la Demandada alega que han cometido los Demandantes es la duplicación del reclamo, presentándolo a la vez como un reclamo a título personal de la Familia Herrera y como un reclamo de Diamante Trading, “tras cuya vestidura se encuentra [...] [la propia Familia Herrera]”³⁰³. El Tribunal no advierte abuso alguno en este actuar en la medida en que el TBI Barbados-Venezuela lo permite y siempre y cuando su resultado no sea otorgar una compensación a los Demandantes por partida doble —a lo cual los Demandantes han renunciado expresamente—³⁰⁴.

282. Otros tribunales de inversión han alcanzado una conclusión similar en circunstancias análogas. Por ejemplo, el tribunal en Valores Mundiales c. Venezuela, que se constituyó en virtud del TBI España-Venezuela, se pronunció como sigue:

En este caso, está debidamente probado —y, en todo caso, no es objeto de disputa entre las Partes que Valores y Consorcio son sociedades mercantiles constituidas en España. Tampoco es objeto de disputa entre las Partes que las “acciones” son inversiones protegidas bajo el APPRI y que las Demandantes son propietarias de las acciones en Monaca y Demaseca desde años antes de que surgiera la controversia.

La Demandada no ha invocado ningún motivo que justifique desconocer la personalidad jurídica de las Demandantes o indagar por el cumplimiento de requisitos de nacionalidad adicionales a

³⁰² Contestación, § 289. ↩

³⁰³ Contestación, § 281. ↩

³⁰⁴ Memorial de Demanda, § 148 y nota al pie 299; Réplica, § 365. ↩

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los expresamente establecidos en el Artículo XI(1)(b) del APPRI. El Tribunal tampoco encuentra razón alguna para hacerlo.

Tal como explicó el Tribunal, el criterio de “constitución” establecido en el APPRI es el único criterio relevante, y también suficiente, para establecer su jurisdicción ratione personae, y las Demandantes cumplen con dicho requisito. Por lo tanto, no es necesario que el Tribunal entre a examinar las alegaciones fácticas planteadas por la Demandada en relación con esta objeción jurisdiccional.³⁰⁵

283. Por los motivos expuestos, el Tribunal rechaza la objeción ratione personae de la Demandada referida a Diamante Trading.

³⁰⁵ Valores Mundiales, S.L. y Consorcio Andino, S.L. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI núm. ARB/13/11, Laudo, 25 de julio de 2017, §§ 281-283 (Anexo CLA-168/RLA-279). Ver también Gold Reserve Inc. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI núm. ARB(AF)/09/1, Laudo, 22 de septiembre de 2014, § 252 (Anexo CLA-74). ↩

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V. LA OBJECIÓN RATIONE MATERIAE

284. La Demandada sostiene que el Tribunal también carece de jurisdicción ratione materiae sobre la presente disputa³⁰⁶. Alega, en ese sentido, que los Demandantes no han demostrado que: (i) las presuntas inversiones de la Familia Herrera en las Empresas constituyen una inversión protegida según el TBI España-Venezuela³⁰⁷; (ii) las presuntas Inversiones Inmobiliarias de la Familia Herrera constituyen una inversión protegida según el TBI España-Venezuela³⁰⁸; y (iii) Diamante Trading tiene una inversión protegida según el TBI Barbados-Venezuela³⁰⁹.

285. Por su parte, los Demandantes alegan que la tenencia accionaria de la Familia Herrera en las Empresas, así como sus Inversiones Inmobiliarias, entre otros bienes y derechos, constituyen inversiones protegidas de conformidad con el TBI España-Venezuela. Asimismo, aducen que Diamante Trading tiene inversiones protegidas por el TBI Barbados-Venezuela³¹⁰.

1. ¿Han realizado los miembros de la Familia Herrera una “inversión” en los términos del artículo I.2 del TBI España-Venezuela?

A) La posición de la Demandada

286. Observando que los Demandantes fundamentan sus pretensiones en su calidad de inversores según el TBI España-Venezuela, y basándose en su tenencia accionaria en las Empresas y en sus Inversiones Inmobiliarias canalizadas por intermedio de Herrera y Garajonay³¹¹, la Demandada argumenta que ninguno de estos tipos de activos se encuadra en la definición de “inversiones” contenida en el artículo I.2 del TBI España-Venezuela.

287. La Demandada alega que, para ser considerada una inversión en los términos del TBI España-Venezuela, las supuestas inversiones de los Demandantes deberían encuadrarse en alguna de las categorías enumeradas en el artículo I.2 de dicho tratado, además de cumplir con ciertos requisitos exigidos por el tratado³¹².

³⁰⁶ Contestación, pág. 90; Dúplica, pág. 94. ↩

³⁰⁷ Contestación, § 293. ↩

³⁰⁸ Contestación, § 293. ↩

³⁰⁹ Contestación, § 348. ↩

³¹⁰ Memorial de Demanda, §§ 112-133; Réplica, § 326. ↩

³¹¹ Contestación, §§ 290-293. ↩

³¹² Contestación, § 291; Dúplica, § 299. ↩

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288. Según la Demandada, el término “inversiones” contenido en el artículo 1.2 del TBI España-Venezuela debe ser interpretado de conformidad con las reglas y principios del derecho internacional y teniendo en cuenta el contexto, objeto y fin del tratado en cuestión, como requiere el artículo 31 de la Convención de Viena³¹³. En ese sentido, aduce que, tal como dispone su preámbulo, el TBI España-Venezuela tiene por objeto y fin “intensificar la cooperación económica” entre las Partes Contratantes del tratado y “crear condiciones favorables para las inversiones realizadas por inversores de cada una de las Partes Contratantes en el territorio de la otra’³¹⁴.

289. Además, la Demandada entiende que, por medio del artículo I.2 del tratado, España y Venezuela han limitado expresamente el término “inversiones” a los activos “que sean invertidos” por inversores de una Parte Contratante “en el territorio de la otra’³¹⁵. Para la Demandada, esta disposición impone la existencia de dos requisitos para que una inversión sea protegida: (i) la acción de invertir; y (ii) un movimiento transfronterizo de capital hacia el Estado receptor de la inversión³¹⁶.

290. La Demandada sostiene que su interpretación es acorde con las decisiones de otros tribunales de inversión, así como con la lógica del propio sistema de tratados bilaterales de inversión, en el cual existe un quid pro quo entre los inversores privados extranjeros y el país receptor de la inversión: los inversores buscan vías rentables para invertir sus recursos y los Estados buscan inversiones para fomentar su desarrollo económico³¹⁷.

291. Partiendo de este entendimiento, la Demandada sostiene que ninguna de las inversiones de la Familia Herrera se encuentra protegida por el TBI España-Venezuela, como se detalla a continuación.

³¹³ Contestación, § 292. ↩

³¹⁴ Contestación, § 292. Ver también TBI España-Venezuela, 2 de noviembre de 1995, preámbulo (Anexo RLA- 296); Dúplica, § 307. ↩

³¹⁵ Contestación, § 298; Dúplica, § 299. ↩

³¹⁶ Contestación, § 298. ↩

³¹⁷ Contestación, § 300; Deutsche Bank AG c. República Democrática Socialista de Sri Lanka, Caso CIADI núm. ARB/09/2, Opinión Disidente de Makhdoom Ali Khan, 23 de octubre de 2012, § 73 (Anexo RLA-72) (“[t]he rational underpinning of the entire system of investment treaty arbitration is a quid pro quo between private foreign investors and host countries" insofar as “[t]he former seek profitable avenues for investing their resources and the latter seek investment for their economic development"). ↩

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a) La tenencia accionaria de los Demandantes

292. Primero, respecto a la tenencia accionaria de los Demandantes en las Empresas, la Demandada aduce que los Demandantes no lograron probar que el capital utilizado para la obtención de esa supuesta inversión se originó fuera del territorio venezolano³¹⁸.

293. En particular, la Demandada alega que los Demandantes han reconocido en sus escritos que no existe un elemento de inversión transfronterizo. La Demandada destaca que, como explican los propios Demandantes, Servando Herrera Herrera (padre) y Ángel Herrera Herrera se trasladaron a Venezuela en 1976. Después de haber abierto sus propios negocios y operado por separado durante unos años, en mayo de 1994 los hermanos decidieron fusionar sus negocios para crear Herrera³¹⁹. Siendo este el contexto, la Demandada afirma que los aportes utilizados para la constitución de Herrera provinieron de las acciones y activos que los hermanos Herrera tenían en sus otras empresas previamente constituidas en Venezuela³²⁰. No hubo, según la Demandada, traspaso de valor desde España hacia Venezuela para la constitución accionaria de Herrera³²¹.

294. La Demandada sostiene que tampoco hubo traspaso fronterizo de activos en las demás transacciones accionarias que se sucedieron en Herrera³²². Recuerda que, luego del fallecimiento de Servando Herrera Herrera (padre), su parte de las acciones fue heredada por sus hijos, José Herrera Herrera, Servando Herrera Herrera (hijo), Félix Herrera Herrera y Ana Mary Herrera Herrera, y su esposa María Herrera Rodríguez. Considerando que la transferencia de acciones por sucesión no supone el pago de una contraprestación por parte de los herederos, la Demandada argumenta que los herederos de Servando Herrera Herrera (padre) no invirtieron en Venezuela para obtener su participación accionaria en Herrera, sino que la recibieron de manera gratuita. Por ende, tampoco se cumple el requisito de invertir activamente en el país³²³.

295. En relación con María Herrera Rodríguez, la única de los herederos que no posee nacionalidad venezolana, la Demandada afirma que ella no ha tenido ningún involucramiento

³¹⁸ Contestación, § 308; Dúplica, § 312. ↩

³¹⁹ Contestación, § 307; Dúplica, § 312; Acta de Constitución de Herrera, 31 de mayo 1994 (Anexо С-10). ↩

³²⁰ Contestación, § 308; Dúplica, § 313; Primer Informe de Accuracy, 11 de mayo de 2022, § 120 (Anexo RER- 1). ↩

³²¹ Contestación, § 308; Dúplica, § 313. ↩

³²² Contestación, § 315. ↩

³²³ Contestación, § 313; Dúplica, § 323. ↩

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en las Empresas más allá de la tenencia pasiva de acciones, también adquiridas por herencia, por lo que se aplicaría la misma lógica mencionada previamente³²⁴. Al no existir ninguna contraprestación al momento de obtener sus acciones en las Empresas o en un momento posterior³²⁵, la Sra. María Herrera Rodríguez tampoco estaría protegida por el TBI España- Venezuela³²⁶.

296. Por último, la Demandada señala que, como decidió el tribunal en Clorox c. Venezuela, la simple tenencia accionaria en una empresa no es un elemento suficiente para establecer la existencia de una inversión en un país³²⁷. Concluye que, para encuadrarse en la definición de “inversiones” bajo el TBI España-Venezuela, se exige que la parte que demanda al Estado haya realizado una acción de invertir en el territorio de la contraparte³²⁸.

b) Las Inversiones Inmobiliarias de los Demandantes

297. Con respecto a las presuntas Inversiones Inmobiliarias de los Demandantes en Venezuela, la Demandada sostiene que estas tampoco constituyen una inversión protegida bajo el TBI España-Venezuela³²⁹. Sostiene que, como reconocen los propios Demandantes, los supuestos activos inmobiliarios de los Demandantes no están vinculados a su alegada inversión en Herrera³³⁰.

298. En particular, la Demandada afirma que dichos activos inmobiliarios no califican como inversiones ni para el tratado en cuestión, ni según una definición objetiva del término “inversión”³³¹. Aduce que los términos amplios y genéricos del tratado —como el término “activos” contenido en el artículo I.2 del TBI España-Venezuela— comprenden virtualmente toda y cualquier actividad económica y financiera de valor, por lo cual deben ser interpretados

³²⁴ Contestación, § 320. ↩

³²⁵ Contestación, § 325. ↩

³²⁶ Contestación, § 319. ↩

³²⁷ Contestación, § 324; Dúplica, § 318; Clorox Spain S.L. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2015- 30, Laudo, §§ 802-805, 831 (Anexo RLA-268). ↩

³²⁸ Contestación, § 324; Dúplica, § 317. ↩

³²⁹ Contestación, § 329; Dúplica, § 326. ↩

³³⁰ Contestación, § 339. Ver también Dúplica, § 331. ↩

³³¹ Contestación, § 329; Dúplica, § 326. ↩

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dentro de los límites de la definición objetiva de inversión³³², que ha sido reconocida por otros tribunales de inversión constituidos al amparo del Reglamento CNUDMI³³³.

299. Por ejemplo, la Demandada observa que el tribunal de Romak c. Uzbekistán decidió que el término “inversión” tiene un significado autónomo y objetivo, que no puede variar dependiendo del foro al que el inversor somete la disputa³³⁴. Además, como se explica en Ulysseas c. Ecuador, el sentido corriente del término “inversión” comprende los requisitos del llamado test Salini, es decir: (i) debe consistir en una contribución con valor económico; (ii) debe tener una cierta duración; (iii) debe existir una expectativa de un rendimiento de la inversión, sujeto a un elemento de riesgo; y (iv) debe contribuir al desarrollo de la economía del Estado³³⁵.

300. Frente a eso, la Demandada sostiene que la simple compra de inmuebles no puede calificarse como una inversión por no cumplir con los requisitos de contribución, duración y riesgo propio de las inversiones³³⁶. Cita también la decisión del tribunal en Casinos Austria c. Argentina para sostener que unos activos o acciones de corto plazo que no involucran el riesgo típico de una inversión no estarían protegidos por el TBI España- Venezuela³³⁷.

B) La posición de los Demandantes

301. Los Demandantes, por su parte, afirman haber probado que sus inversiones constituyen inversiones protegidas por el TBI España-Venezuela³³⁸.

³³² Contestación, §§ 329-330. ↩

³³³ Contestación, § 331; Dúplica, § 328. ↩

³³⁴ Contestación, §§ 332-333; Romak S.A. (Suiza) c. República de Uzbekistan, Caso CPA núm. AA280, Laudo, 26 de noviembre de 2009, §§ 176, 180 (Anexo RLA-272). ↩

³³⁵ Contestación, § 335; Ulysseas, Inc. c. República del Ecuador, Caso CPA, Laudo Final, 12 de junio de 2012, § 251 (Anexo RLA-274) (“(a) it must consist of a contribution having an economic value; (b) it must be made for a certain duration; (c) there must be the expectation of a return on the investment, subject to an element of risk; (d) it should contribute to the development of the economy of the host State"). ↩

³³⁶ Contestación, § 337. ↩

³³⁷ Contestación, SS 336-337; Casinos Austria International GmbH and Casinos Austria Aktiengesellschaft c. República Argentina, Caso CIADI núm. ARB/14/32, Decisión sobre Jurisdicción, 29 de junio de 2018, § 189 (Anexo RLA-82). ↩

³³⁸ Réplica, §§ 324, 326. ↩

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a) La tenencia accionaria de los Demandantes

302. Partiendo de la definición de "inversiones" establecida en el artículo 1.2 del TВІ España-Venezuela, los Demandantes alegan que sus tenencias accionarias, sus derechos derivados de aportaciones con el propósito de crear valor económico, sus bienes muebles e inmuebles, así como sus derechos otorgados por ley para realizar actividades económicas y sus derechos de propiedad intelectual, califican como inversiones en los términos del TBI España-Venezuela³³⁹.

303. Los Demandantes observan que la Demandada no niega que la Familia Herrera era accionista de las Empresas, sino que intenta limitar deliberadamente el ámbito de aplicación del artículo I.2 del Tratado³⁴⁰. Según los Demandantes, la expresión “todo tipo de activos invertidos por inversores” contenida en el artículo I.2 del TBI España-Venezuela no busca introducir un requisito adicional de que la inversión realizada sea activa, como sugiere la Demandada³⁴¹. Afirman que la jurisprudencia en materia de arbitraje de inversión ha entendido incluso que el uso de palabras como “invertidos” o “realizadas” no introduce requisitos adicionales, ni tampoco obliga el inversor a probar una “acción de invertir’³⁴².

304. Para los Demandantes, nada en el sentido corriente de los términos del artículo I.2 permite concluir que se requiera algo más que la titularidad de la inversión para que esta quede protegida por el Tratado³⁴³. Arguyen por ende que, en ausencia de una limitación expresa de la definición de “inversiones” en el TBI España-Venezuela, no compete a la Demandada introducir una limitación con base en una interpretación creativa de sus términos³⁴⁴.

305. Los Demandantes señalan además que la decisión del tribunal en Clorox c. Venezuela, citada por la Demandada, fue posteriormente anulada por el Tribunal Federal suizo. Explican, en ese sentido, que el tribunal suizo entendió que el tribunal arbitral había agregado condiciones

³³⁹ Réplica, § 326; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 168. ↩

³⁴⁰ Réplica, § 327; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 169. ↩

³⁴¹ Réplica, § 329; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 171. ↩

³⁴² Réplica, § 330; Saluka Investments BV c. República Checa, CNUDMI, Laudo Parcial, 17 de marzo de 2006, § 211 (Anexo CLA-34). Ver también Juvel Ltd. y Bithell Holdings Ltd. c. República de Polonia, Caso CCI núm. 19459/MHM, Laudo Final Parcial, 26 de febrero de 2019, § 399 (Anexo CLA-225). El TBI Países Bajos-Checoslovaquia define “investment' en su artículo 1(a) como “every kind of asset invested either directly or through an investor of a third State [...]" (ver Acuerdo sobre la Promoción y la Protección Recíprocas de Inversiones entre el Reino de los Países Bajos y la República Federal Checa y Eslovaca, 29 de abril de 1991, artículo 1 a) (Anexo C-284)). Ver también Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 172. ↩

³⁴³ Réplica, §§ 328-329; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 171. ↩

³⁴⁴ Réplica, § 331; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 173. ↩

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adicionales al tratado al decidir que el artículo 1.2 del TBI España-Venezuela exigía la demostración de una acción de invertir por parte del inversor³⁴⁵. Aducen también que el laudo anulado en Clorox c. Venezuela es contrario a toda la jurisprudencia relevante sobre la materia³⁴⁶.

306. Los Demandantes afirman que, aunque el tratado exigiera (quod non) una acción de invertir en el país para que las inversiones fueran protegidas, sus inversiones cumplirían dicho requisito³⁴⁷. Esencialmente, los Demandantes sostienen que la Familia Herrera dirigió personalmente las operaciones de las Empresas por más de 20 años desde la creación de Herrera -período en que Herrera adquirió derechos con valor económico, tanto muebles e inmuebles, y recibió también aportaciones con el propósito de crear valor económico (como los aumentos de capital social de la empresa)—³⁴⁸. Explican, además, que Tranvía y Garajonay también adquirieron bienes muebles e inmuebles, respectivamente, bajo la administración de los Demandantes³⁴⁹.

307. Los Demandantes niegan que, como afirma la Demandada, la Sra. María Herrera Rodríguez no haya tenido ningún involucramiento en las Empresas más allá de su tenencia accionaria³⁵⁰. Sostienen que la Sra. María Herrera Rodríguez participaba de forma periódica en las asambleas de Herrera, ejerciendo cargos en el directorio de la compañía y suscribiendo todos sus aumentos de capital³⁵¹. Sin embargo, aducen que, aunque ello no fuera así, no hay nada en el texto del TBI España-Venezuela que exija el involucramiento activo del inversor en la gerencia o dirección de la inversión³⁵². Lo único que requiere el tratado es que un inversor “invierta en inversiones", lo cual incluye la compra de acciones en una compañía, como reconoció el tribunal en Juvel y Bithell c. Polonia³⁵³.

³⁴⁵ Réplica, § 332; Comentarios a la Solicitud de Bifurcación, 3 de febrero de 2021, § 106, citando Sentencia 4A_306/2019, Tribunal Federal de Suiza, 25 de marzo de 2020, §§ 3.4.2.5 y 3.4.2.7 (Anexo CLA-144); Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 173. ↩

³⁴⁶ Réplica, § 333; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 173. ↩

³⁴⁷ Réplica, § 334; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 189. ↩

³⁴⁸ Réplica, § 334; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, §§ 190, 192. ↩

³⁴⁹ Réplica, § 334. ↩

³⁵⁰ Réplica, § 335. ↩

³⁵¹ Réplica, § 339. ↩

³⁵² Réplica, § 336. ↩

³⁵³ Réplica, § 336; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 173;.Juvel Ltd. y Bithell Holdings Ltd. c. República de Polonia, Caso CCI núm. 19459/MHM, Laudo Final Parcial, 26 de febrero de 2019, § 399 (Anexo CLA-225). ↩

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308. Además, los Demandantes aducen que, si España y Venezuela quisieran que la tenencia de acciones no constituyera una inversión protegida bajo al TBI España-Venezuela, no habrían incluido el término “acciones” expresamente en la lista de activos que constituyen una inversión en virtud de dicho tratado³⁵⁴. Asimismo, mencionan que la obtención onerosa o gratuita de las acciones de Herrera no es relevante para el presente caso, toda vez que la jurisprudencia en arbitraje de inversión ha reconocido ampliamente que resulta irrelevante si la adquisición de la inversión se dio a título oneroso o gratuito³⁵⁵. En cualquier caso, explican que, luego de la adquisición gratuita de las acciones de Servando Herrera Herrera (padre) por sus herederos, ellos continuaron invirtiendo en Herrera hasta su expropiación por la Demandada en 2015³⁵⁶.

309. Los Demandantes igualmente rechazan el argumento de la Demandada de que el TBI España-Venezuela exige un flujo de capital transfronterizo para que la inversión quede protegida³⁵⁷: el único criterio de extranjería exigido por el TBI España-Venezuela es la nacionalidad del inversor, y no el origen de sus fondos³⁵⁸. Afirman que el TBI España-Venezuela establece que están protegidos los activos de inversores de cualquiera de las Partes Contratantes en el territorio de la otra, sin imponer un requisito adicional en relación con qué capital debe ser utilizado para la adquisición o su origen. Afirman que la Demandada no puede imponer por vía interpretativa requisitos que no existen en el TBI España-Venezuela, siendo este un argumento que ya fue rechazado por distintos tribunales³⁵⁹.

310. Según los Demandantes, a la Demandada tampoco se le permite cambiar el texto literal de un tratado con base en su supuesto objeto y fin o en el supuesto objetivo del sistema internacional de protección de inversiones³⁶⁰. En ese sentido, señalan que, como decidió el tribunal en European American Investment Bank AG c. Eslovaquia, un Estado no puede recurrir

³⁵⁴ Réplica, § 337; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 176. ↩

³⁵⁵ Réplica, § 340; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 186. ↩

³⁵⁶ Réplica, § 340; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 187. ↩

³⁵⁷ Réplica, § 342; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 198. ↩

³⁵⁸ Réplica, § 347; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, §§ 199, 205. ↩

³⁵⁹ Réplica, § 343; Ver Comentarios a la Solicitud de Bifurcación, 3 de febrero de 2021, §§ 111-112; A11Y Ltd. c. República Checa, Caso CIADI núm. UNCT/15/1, Laudo, 29 de junio de 2018 (Anexo CLA-220). Ver también Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 200. ↩

³⁶⁰ Réplica, § 345; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 203. ↩

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al objeto y fin de un tratado para reescribir su texto³⁶¹. Asimismo, los Demandantes indican que los Estados pueden perseguir objetivos variados al celebrar tratados de inversión, por lo que cualquier análisis subjetivo sobre el sistema de protección de inversiones no es relevante para el presente caso, toda vez que la jurisdicción del Tribunal se origina únicamente en los Tratados³⁶².

b) Las Inversiones Inmobiliarias de los Demandantes

311. Respecto al argumento de la Demandada relativo a sus Inversiones Inmobiliarias, los Demandantes señalan que el artículo 1.2 c) del TBI España-Venezuela identifica como inversiones “todo tipo de activos” y, en particular, los “bienes muebles e inmuebles”³⁶³. Frente a esta definición, los Demandantes consideran evidente que España y Venezuela optaron por incluir a los bienes inmuebles en la lista de inversiones protegidas bajo el Tratado³⁶⁴.

312. En todo caso, los Demandantes sostienen que la inversión debe analizarse de manera íntegra y conjunta, considerándola como un todo, y no cada activo de modo individual³⁶⁵. Explican a este respecto que las Inversiones Inmobiliarias de la Familia Herrera formaban parte de sus inversiones en Herrera y Garajonay con el fin de complementar su negocio³⁶⁶.

313. Los Demandantes rechazan igualmente la aplicación del test Salini y de la “definición objetiva” del término “inversión” que la Demandada busca que se aplique en el presente caso.³⁶⁷ Afirman que la supuesta definición objetiva a la que se refiere Venezuela fue concebida en el contexto del arbitraje CIADI, de modo que no resulta aplicable a procedimientos iniciados al amparo del Reglamento CNUDMI³⁶⁸. Alegan además que, aunque algunos tribunales CNUDMI hayan aplicado el test Salini, ello sucedió en contextos específicos en que las inversiones provenían de contratos comerciales. La jurisprudencia mayoritaria ha reconocido que no se

³⁶¹ Réplica, § 345; European American Investment Bank AG (Austria) c. República de Eslovaquia, Caso CPA núm. 2010-17, Laudo sobre Jurisdicción, 22 de octubre de 2012, § 385 (Anexo CLA-200). ↩

³⁶² Réplica, § 346; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 202. ↩

³⁶³ Réplica, § 349; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 208; TBI España-Venezuela, 2 de noviembre de 1995, artículo 1.2 (Anexo C-12/RLA-296). ↩

³⁶⁴ Réplica, § 349; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 208. ↩

³⁶⁵ Réplica, § 350; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 208. ↩

³⁶⁶ Réplica, § 351. ↩

³⁶⁷ Réplica, § 352; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 212. ↩

³⁶⁸ Réplica, § 352; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 212. ↩

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deben importar definiciones creadas en el contexto del arbitraje CIADI a arbitrajes frente a Otros foros³⁶⁹.

314. No obstante, los Demandantes alegan que, incluso si la definición objetiva de inversión propuesta por la Demandada resultara aplicable, sus Inversiones Inmobiliarias seguirían estando protegidas. Ello se debe a que: (i) las Inversiones Inmobiliarias de Herrera y Garajonay se adquirieron de forma onerosa e involucraron una contribución con valor económico; (ii) las propiedades se adquirieron entre 1994 y 2014 y se mantuvieron hasta la fecha de la expropiación en 2015; y (iii) toda actividad económica, incluyendo la adquisición de activos inmuebles, conlleva la asunción de un riesgo³⁷⁰.

C) El análisis del Tribunal

315. Los miembros de la Familia Herrera alegan ser propietarios de dos tipos de inversiones protegidas por el TBI España-Venezuela: (i) su tenencia accionaria en las Empresas y ciertos derechos asociados; y (ii) sus Inversiones Inmobiliarias canalizadas a través de su tenencia accionaria en Herrera y Garajonay³⁷¹. El Tribunal analizará cada uno de estos conjuntos de activos separadamente.

a) Acerca de la tenencia accionaria de la Familia Herrera en las Empresas

316. En primer lugar, el Tribunal observa que las acciones y otras formas de participación en sociedades aparecen identificadas expresamente como una inversión protegida en el artículo I.2 del TBI España-Venezuela, cuya formulación es la siguiente:

Por inversiones se designa todo tipo de activos, invertidos por inversores de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante y, en particular, aunque no exclusivamente, los siguientes:

³⁶⁹ Réplica, § 352; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 213; Guaracachi America, Inc. y Rurelec PLC c. Estado Plurinacional de Bolivia, Caso CPA núm. 2011-17, Laudo, 31 de enero de 2014, § 364 (Anexo CLA-73/RLA- 319); White Industries Australia Limited c. República de India, CNUDMI, Laudo Final, 30 de noviembre de 2011, § 7.4.9 (Anexo CLA-198); Flemingo Duty Free Shop Private Limited c. República de Polonia, CNUDMI, Laudo, 12 de agosto de 2016, § 298 (Anexo CLA-212); Anglia Auto Accessories Ltd. c. República Checa, Caso CCE núm. V2014/181, Laudo Final, 10 de marzo de 2017, § 150 (Anexo CLA-215); A11Y Ltd. c. República Checa, Caso CIADI núm. UNCT/15/1, Laudo, 29 de junio de 2018, §§ 136, 139 (Anexo CLA-220); Jan Oostergetel y Theodora Laurentius c. República de Eslovaquia, CNUDMI, Decisión sobre Jurisdicción, 30 de abril de 2010, §§ 161-162 (Anexo CLA-58). ↩

³⁷⁰ Réplica, §§ 353-354; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, SS 216-219; Deutsche Bank AG c. República Democrática Socialista de Sri Lanka, Caso CIADI núm. ARB/09/2, Laudo, 31 de octubre de 2012, § 301 (Anexo CLA-67); FEDAX N.V. c. República de Venezuela, Caso CIADI núm. ARB/96/3, Decisión sobre Objeciones a la Jurisdicción, 11 de julio de 1997, § 40 (Anexo CLA-174). ↩

³⁷¹ Memorial de Demanda, SS 116-117, 120-123. ↩

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a. Acciones, títulos, obligaciones y cualquier otra forma de participación en sociedades;

b. Derechos derivados de todo tipo de aportaciones realizadas con el propósito de crear valor económico; se incluyen expresamente todos aquellos préstamos concedidos con este fin;

C. Bienes muebles e inmuebles, así como otros derechos reales tales como hipotecas, derechos de prenda, usufructos y derechos similares;

d. Todo tipo de derechos en el ámbito de la propiedad intelectual, incluyendo expresamente patentes de invención y marcas de comercio, así como licencias de fabricación, conocimientos técnicos y fondo de comercio;

e. Derechos para realizar actividades económicas y comerciales otorgados por la Ley o en virtud de un contrato, inclusive los relacionados con la prospección, cultivo, extracción o explotación de recursos naturales.³⁷²

317. La Demandada no niega que el alcance de esta disposición se extienda a “acciones [...] y cualquier otra forma de participación en sociedades”³⁷³. Los motivos en los que se funda su objeción ratione materiae sobre la tenencia accionaria de los miembros de la Familia Herrera son los siguientes: (i) el tratado requiere que la inversión se funde en una “acción de invertir” para ser considerada como tal, por lo que la tenencia pasiva de participaciones accionarias o su adquisición mediante sucesión testamentaria quedaría excluida; y (ii) la inversión también debe fundarse en un flujo de capital transfronterizo, no en capital originado en el Estado receptor de la inversión. A juicio del Tribunal, ambos motivos deben ser rechazados.

318. Para empezar, el Tribunal no advierte que el sentido literal del artículo I.2 del TBI España- Venezuela requiera en modo alguno la realización de una “acción de invertir” para que una inversión quede protegida. El análisis de la fórmula “todo tipo de activos, invertidos por inversores de una Parte Contratante en el territorio de la otra” debe comenzar por las palabras “todo tipo de activos", una expresión amplia e incluyente que resta relevancia a la naturaleza del activo en que se concreta la inversión para centrarse en su titularidad por parte del inversor —pues la noción de propiedad es inherente al sentido literal del término “activo”—. El hecho de que las Partes Contratantes eligieran configurar el artículo I.2 del tratado como un numerus apertus mediante la fórmula “y, en particular, aunque no exclusivamente, los siguientes” confirma esta interpretación.

319. El sentido que emerge para la palabra “invertidos” a la luz de lo anterior es simplemente el de un participio que configura una relación de titularidad entre el objeto de la inversión (“todo

³⁷² TBI España-Venezuela, 2 de noviembre de 1995, artículo I.2 (Anexo C-12/RLA-296). ↩

³⁷³ Contestación, § 329. ↩

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tipo de activos") y su autor (“inversores de una Parte Contratante”). Si la expresión “invertidos por inversores” se interpretase como un requisito de “acción de invertir”, como afirma la Demandada, entraría en contradicción con el sentido corriente de la expresión “todo tipo de activos”, ya que excluiría una categoría de activos del alcance del tratado precisamente con motivo de su naturaleza³⁷⁴. Por este mismo motivo, la expresión “invertidos por inversores” tampoco puede configurarse como un requisito de involucramiento activo en el desarrollo o la dirección de la inversión o de adquisición de la inversión a título oneroso, como también afirma la Demandada.

320. En consecuencia, atendiendo al sentido literal del artículo I.2 del TBI España-Venezuela, la mera tenencia accionaria de los Demandantes en las Empresas, que se constituyeron conforme a la legislación de Venezuela, satisfaría en principio el requisito de ser “activos[] invertidos por inversores de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante”.

321. El Tribunal recuerda que la interpretación contraria que propone la Demandada fue aceptada por el tribunal del caso Clorox c. Venezuela, que también se constituyó en virtud del TBI España-Venezuela³⁷⁵. El Tribunal Federal suizo dispuso posteriormente la anulación de dicho laudo precisamente sobre la base de que el tribunal había insertado por vía interpretativa condiciones adicionales en el texto del artículo I.2 del tratado que no aparecen en él:

Dejando a un lado la fórmula en disputa “invertido por inversores”, debe tenerse en cuenta que esta definición no contiene ninguna restricción o requisito particular sobre la naturaleza de las inversiones protegidas. Por el contrario, parecería que los Estados contratantes han tratado de incluir una amplia gama de inversiones, prestando especial atención en enfatizar la naturaleza no exhaustiva de la lista – aun así proporcionada – de ejemplos de activos a considerar como inversiones ([...] “en particular, aunque no exclusivamente, los siguientes [activos] [...]") [...]

Nada permite deducir de la fórmula “invertido por inversores” la exigencia de una inversión activa que debe haber sido realizada por el propio inversor a cambio de una contraprestación. Por el contrario, el TBI no contiene requisitos que vayan más allá de la posesión por parte de un inversor de una parte contratante de activos en el territorio de la otra parte contratante. En

³⁷⁴ Ver, en el mismo sentido, Mytilineos Holdings SA c. Unión Estatal de Serbia y Montenegro y República de Serbia, CNUDMI, Laudo Parcial sobre Jurisdicción, 8 de septiembre de 2006, §§ 129, 132-135 (Anexo CLA-111); Saluka Investments BV c. República Checa, CNUDMI, Laudo Parcial, 17 de marzo de 2006, § 211 (Anexo CLA- 34). ↩

³⁷⁵ Clorox Spain S.L. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2015-30, Laudo, 20 de mayo de 2019 (Anexo RLA-268). ↩

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consecuencia, no puede seguirse al Tribunal Arbitral cuando se basa en condiciones adicionales, que considera que no se cumplen en el presente caso, para declararse sin jurisdicción.³⁷⁶

322. El Tribunal no desconoce que ninguna de las decisiones precedentes es obligatoria para él. Sin embargo, ambas se ocupan expresamente de la cuestión que aquí se discute y, desde ese punto de vista, son útiles para contrastar diferentes modos de enfocar la interpretación del artículo I.2 del TBI España-Venezuela, incluso si una de dichas decisiones ha sido adoptada en un marco jurisdiccional estatal. De hecho, a ojos de la mayoría del Tribunal, de las dos, la interpretación dada por el Tribunal Federal suizo es la que se ajusta a lo establecido en la Convención de Viena.

323. En efecto, el entendimiento pretendido por la Demandada de la expresión “invertido por inversores" contradice palmariamente la definición de “inversiones” establecida por las Partes Contratantes, las cuales no sólo redactaron un texto extenso sino que lo hicieron buscando una comprensión amplísima del sujeto definido. Así, además de lo expresado en el encabezamiento del artículo I.2 (“todo tipo de activos”, “en particular, aunque no exclusivamente”), cada uno de sus apartados contiene fórmulas expansivas e inclusivas (“cualquier otra forma', “todo tipo de aportaciones”, “se incluyen expresamente”, “así como otros derechos reales”, “todo tipo de derechos [...] de [...] propiedad intelectual”, “incluyendo expresamente”, “así como”, “inclusive”). Por el contrario, no hay en dicha norma ningún atisbo de fórmula restrictiva o excluyente. En este contexto concreto, pretender, sin aportar ningún elemento probatorio convincente al efecto, que las Partes Contratantes han querido excluir implícitamente de la definición categorías enteras de potenciales inversiones, que el mismo tratado busca promover, no puede ser aceptado.

324. En relación con la cuestión abordada en los párrafos 318 a 323, el coárbitro Ferrari sostiene una opinión parcialmente diferente, aunque está de acuerdo con la mayoría en el punto de partida del análisis³⁷⁷, que considera que la expresión “todo tipo de activos, invertidos por inversores de una Parte Contratante en el territorio de la otra” equivale a “una expresión amplia e incluyente”³⁷⁸. El coárbitro Ferrari también está de acuerdo en que el hecho de que el TBI España-Venezuela haya configurado el articulo I.2 “como un numerus apertus mediante la fórmula ʻy, en particular, pero

³⁷⁶ Sentencia 4A_306/2019, Tribunal Federal de Suiza, 25 de marzo de 2020, §§ 3.4.2.5 y 3.4.2.7 (Anexo CLA- 144) (traducción de los Demandantes). ↩

³⁷⁷ Ver supra § 318. ↩

³⁷⁸ Ver supra § 318. ↩

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no exclusivamente, los siguientes' confirma esta interpretación”³⁷⁹. Aun así, en opinión del coárbitro Ferrari, lo anterior significa que la inversión cuya expropiación se reclama debe necesariamente cumplir este umbral, que, a la luz de lo anterior, es un umbral bastante bajo. A la luz del texto del TBI España-Venezuela, es obvio que las acciones de una empresa son “activos” del tipo expresamente identificado en la disposición mencionada anteriormente, es decir, el artículo I.2, como también afirmó la Demandada³⁸⁰. Pero aunque el requisito anterior es ciertamente necesario, dado el texto del artículo I.2, el coárbitro Ferrari no está convencido de que sea suficiente. Del texto del artículo I.2 se deduce que los activos, las acciones en el caso que ocupa este Tribunal, también deben haber sido “invertidos por inversores”.

325. En opinión del coárbitro Ferrari, esta expresión constituye una calificación de qué activos son inversiones en virtud del TBI España-Venezuela, en el sentido de que no todos los activos son inversiones, sino sólo aquellos “invertidos por inversores”. Y esto requiere un tipo mínimo de actividad por parte del inversor. Una lectura diferente no permitiría que esta expresión (“invertido por inversores”) tuviera ningún significado positivo, que debe tener porque los Estados contratantes la incluyeron en el artículo I.2. De hecho, las Partes Contratantes bien podrían haber omitido esta expresión si simplemente hubieran querido configurar “una relación de titularidad entre el objeto de la inversión (‘todo tipo de activos') y su autor (ʻinversores de una Parte Contratante')", como sugiere la mayoría en el párrafo 319 supra. Para llegar a este resultado, no era necesario añadir la expresión “invertidos por inversores”. En opinión del coárbitro Ferrari, la decisión de la mayoría sugiere que el hecho de no incluir la expresión controvertida no cambiaría el significado atribuido al artículo 1.2, porque la expresión “invertido” se utiliza simplemente para indicar la relación de titularidad mencionada anteriormente entre el objeto de la inversión (“todo tipo de activos”) y su autor (“inversores de una Parte Contratante")³⁸¹. En opinión del coárbitro Ferrari, el resultado al que se hace referencia en el párrafo 319 también podría alcanzarse mediante el uso de otras expresiones, mucho menos controvertidas. Si se pretendía una mera relación de titularidad, se podrían haber utilizado términos más adecuados y ciertamente menos cargados de contenido. A la luz del texto específico del TBI en cuestión, el coárbitro Ferrari sostiene que la expresión elegida, “invertidos por inversores”, va necesariamente más allá de una mera referencia a una relación de

³⁷⁹ Ver § 318 supra. ↩

³⁸⁰ Ver§ 317 supra. ↩

³⁸¹ Ver§ 319 supra. ↩

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titularidad. Indica un quid pluris, que la Demandada identifica en una “acción de invertir”³⁸². En opinión del coárbitro Ferrari, se necesita alguna actividad de inversión, que requiere una acción de transferencia de algo de valor (dinero, conocimientos técnicos, contactos, activos, servicios, etc.). Esto no quiere decir, y aquí el coárbitro Ferrari está de acuerdo una vez más con los demás miembros del Tribunal, que esta actividad de inversión deba cumplir necesariamente los requisitos de lo que se llama test Salini por las razones que el Tribunal en su conjunto identifica a continuación³⁸³.

326. El coárbitro Ferrari señala el hecho de que la interpretación que él favorece a la luz del texto específico del TBI España-Venezuela también fue adoptada por el tribunal en Clorox c. Venezuela, constituido, como ya se mencionó anteriormente en el párrafo 321, en aplicación del mismo TBI en virtud del cual se constituyó este Tribunal. En dicho caso, el tribunal sostuvo que “[u]n inversor puede ser el titular final de una inversión, la fuente de los capitales y de otros activos invertidos en un territorio y al mismo tiempo detentar su inversión mediante filiales. El vínculo exigido por el Tratado entre un inversor y una inversión no desaparece por efecto de la propiedad indirecta de la inversión. Sin embargo, dicho vínculo no existe sin una acción de invertir por parte del alegado inversor’³⁸⁴. El hecho de que el Tribunal Federal suizo anulase el laudo basándose en que el tribunal en Clorox había insertado mediante interpretación una condición adicional en el texto del artículo I.2 del TBI España-Venezuela no es determinante de la cuestión por dos razones interrelacionadas. Por un lado, porque, como ya se ha mencionado en el párrafos 321 y 322, este Tribunal no está vinculado por esa decisión, aunque sólo sea porque este tribunal no tiene su sede en Suiza, donde los árbitros deberán tener en cuenta la decisión del Tribunal Federal de Suiza, de conformidad con su obligación de medios de dictar un laudo que no deba ser anulado en la sede y sea ejecutable en los países donde las partes tienen sus establecimientos (conocidos por los árbitros en el momento de la conclusión del contrato de arbitraje). Como ya se ha mencionado³⁸⁵, esto, a su vez, significa que este Tribunal debe dar el mismo peso al laudo arbitral en Clorox c. Venezuela y a la decisión del Tribunal Federal de Suiza. Por otro lado, y esto es relevante a la luz del mismo peso que se debe dar a las dos decisiones mencionadas, porque el coárbitro Ferrari no cree que el razonamiento del

³⁸² Ver§ 294 ("requisito de invertir activamente en el país"); § 296 (“una acción de invertir en el territorio de la contraparte"); S 317 (“acción de invertir") supra. ↩

³⁸³ Ver § 338 infra. ↩

³⁸⁴ Clorox Spain S.L. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2015-30, Laudo, 20 de mayo de 2019, § 804 (Anexo RLA-268) (énfasis del Prof. Ferrari). ↩

³⁸⁵ Ver§ 321 supra. ↩

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Tribunal Federal de Suiza sea correcto. El tribunal en Clorox c. Venezuela no añadió un requisito adicional, como sostuvo el Tribunal Federal de Suiza³⁸⁶, sino que interpretó el lenguaje existente, en particular, la expresión “invertido por inversores” de una manera que le da un significado positivo y llegó a la conclusión de que una acción para invertir es esencial para que haya una inversión.

327. El coárbitro Ferrari sugiere que este requisito implica que sólo puede haber una inversión si el inversor hace una contribución de valor económico, y esto a pesar de que el TBI en cuestión adopta, como ya se ha mencionado, “una expresión amplia e incluyente” al afirmar que la inversión son “todos tipos de activos”. El coárbitro Ferrari es consciente de que no es posible deducir un requisito mínimo para que haya una contribución suficiente, y de que algunos tribunales arbitrales han sostenido que existía una inversión incluso cuando se había realizado una contribución nominal. También es consciente de que los comentaristas y la jurisprudencia coinciden en que la contribución no tiene por qué ser necesariamente de naturaleza económica, sino que también puede consistir en otros beneficios (como también se ha indicado supra, al enumerar los conocimientos técnicos, los contactos, los activos, los servicios, etc.). Aun así, lo que se requiere es una contribución de valor económico, algo que el coárbitro Ferrari interpreta a la luz del texto del artículo 1.2 como que requiere un comportamiento activo por parte del inversor. Y aunque los Demandantes se oponen expresamente a este punto de vista, parecen también respaldarlo cuando, para justificar su posición con respecto al hecho de que algunos activos constituyen inversiones, en su Réplica afirman que “no está controvertido que Herrera y Garajonay adquirieron las Inversiones Inmobiliarias de forma onerosa, con lo cual, es indudable que estas Inversiones Inmobiliarias implicaron una contribución con valor económico³⁸⁷.

328. A la luz de lo anterior, el coárbitro Ferrari considera que es esencial que el inversor haya mantenido un comportamiento activo (que incluye no sólo el desembolso de dinero, como se mencionó anteriormente) para que exista una inversión en virtud del TBI España- Venezuela. En su opinión, en el caso de una herencia, un caso paradigmático de falta de acción por parte del heredero, parece faltar el comportamiento activo requerido. El coárbitro Ferrari sostiene esta opinión, aunque es consciente de que contrasta con la opinión adoptada

³⁸⁶ Ver§ 321 supra in fine. ↩

³⁸⁷ Réplica, § 353 (énfasis del Prof. Ferrari). ↩

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por lo que parece ser el único otro tribunal arbitral que abordó la cuestión en cuestión y que apoya la opinión sostenida en este procedimiento arbitral por la mayoría de los árbitros³⁸⁸.

329. Del mismo modo, el Tribunal, de nuevo por unanimidad, tampoco ha podido identificar ningún elemento en el TBI España-Venezuela que requiera que una inversión se realice mediante un flujo transfronterizo de capital. Inferir que debe aplicarse un requisito semejante contravendría el sentido literal del artículo I.2 del tratado del mismo modo en que lo haría una hipotética aplicación de un requisito de “acción de invertir”. El texto preambular que invoca la Demandada a estos efectos —que, a su entender, consagra el objeto y fin del TBI España-Venezuela— tampoco sirve de sustento a su argumento: el objeto y fin de un tratado no pueden emplearse para introducir por vía interpretativa requisitos que el texto del tratado no contempla³⁸⁹.

330. En todo caso, el Tribunal no advierte nada en el texto del preámbulo del TBI España- Venezuela que pueda configurarse como un requisito de flujo transfronterizo de capitales. Las expresiones “intensificar la cooperación económica en beneficio recíproco de ambos países” y “crear condiciones favorables para las inversiones realizadas por inversores de cada una de las Partes Contratantes en el territorio de la otra” no sugieren en modo alguno que el tratado deba aplicarse únicamente a inversiones realizadas con capital proveniente del extranjero. La Demandada tampoco ha demostrado de modo concluyente que un requisito semejante emane del derecho internacional general; al contrario, dicha tesis ha sido rechazada por otros tribunales de inversión³⁹⁰.

331. Por los motivos expuestos, el Tribunal resuelve que la tenencia accionaria de los miembros de la Familia Herrera en las Empresas constituye una inversión protegida en virtud del artículo I.2 del TBI España-Venezuela.

³⁸⁸ En JSC Tashkent y otros contra República Kirguisa, Caso CIADI núm. ARB(AF)/16/4, que procedió sobre la base de un TBI diferente, el tribunal arbitral sostuvo que las inversiones se definían en sentido amplio para abarcar todo tipo de activos y derechos sobre ellos, sin perjuicio del modo de adquisición. ↩

³⁸⁹ Ver, en el mismo sentido, European American Investment Bank AG (Austria) c. República de Eslovaquia, Caso CPA núm. 2010-17, Laudo sobre Jurisdicción, 22 de octubre de 2012, § 385 (Anexo CLA-200). ↩

³⁹⁰ Venezuela Holdings (antes Mobil Corporation, Venezuela Holdings, B.V. y otros) c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI núm. ARB/07/27, Decisión sobre Jurisdicción, 10 de junio de 2010, § 198 (Anexo CLA-116); Juvel Ltd. y Bithell Holdings Ltd. c. República de Polonia, Caso CCI núm. 19459/MHM, Laudo Parcial Final, 26 de febrero de 2019, § 426 (Anexo CLA-225). ↩

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b) Acerca de los activos inmobiliarios de Herrera y Garajonay

332. Como cuestión preliminar, el Tribunal recuerda que la Demandada disputa la titularidad de los inmuebles que constituyen el objeto del reclamo de los Demandantes por parte de Herrera y Garajonay³⁹¹. El Tribunal considera necesario verificar si se ha probado suficientemente este extremo como paso previo a analizar si el TBI España-Venezuela requiere que se otorgue protección a dichos activos inmobiliarios.

333. Los Demandantes reclaman “el valor justo de mercado de 18 de los 20 inmuebles no operativos” (es decir, "aquellos que no se encontraban afectados a la operación de distribución de productos de primera necesidad de Herrera"). Afirman que 18 de dichos terrenos eran propiedad de Herrera y 2 de Garajonay³⁹². Aunque los Demandantes sostienen que los 20 inmuebles quedaron afectados por las medidas de la Demandada de las que emana la presente controversia, los Demandantes han optado por no incluir en su reclamo de daños el valor de 2 inmuebles (la villa U-207 del Complejo Turístico El Morro y el local comercial CCMT) que Herrera supuestamente adquirió en noviembre y diciembre de 2014 “a fin de compensar el valor neto de la deuda financiera que la compañía había contraído entre el cierre del ejercicio financiero del 30 de septiembre de 2014 y la Fecha de Valuación, el 11 de enero de 2015”³⁹³.

334. El Tribunal ha analizado detalladamente los argumentos y medios de prueba presentados por las Partes en relación con esta cuestión. No excluye que algunos aspectos probatorios destacados por la Demandada puedan llegar a afectar a la valoración de los daños presuntamente sufridos por los Demandantes (en la medida en que el Tribunal llegue a dicha fase del análisis), tales como la extensión, división precisa y uso efectivo de algunas parcelas. Sin embargo, el Tribunal también considera que lo único que debe verificar como parte de su análisis jurisdiccional es si los miembros de la Familia Herrera o sus Empresas (cuya titularidad no se disputa era en última instancia de los miembros de la Familia Herrera) eran propietarios de los inmuebles supuestamente afectados por las medidas de la Demandada inmediatamente antes de que estas se concretasen (es decir, el 11 de enero de 2015).

³⁹¹ Dúplica, §§ 95-111; 348-351; Transcripción, Día 1, 316:4-317:12. ↩

³⁹² Réplica, § 93; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, §§ 222-224. ↩

³⁹³ Réplica, nota al pie 215. ↩

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335. A juicio del Tribunal, los Demandantes han cumplido con esta carga probatoria en relación con: (i) la Sede Central de Herrera en Barcelona³⁹⁴; (ii) el local comercial CCMT³⁹⁵; (iii) el aparamento 3C2 de Residencias Garajonay³⁹⁶; (iv) la villa U-207 del Complejo Turístico El Morro³⁹⁷; (v) el apartamento EPB-06 del Complejo Turístico El Morro³⁹⁸; (vi) la casa quinta B-065 del Complejo Turístico El Morro³⁹⁹; (vii) la casa bote B-329 del Complejo Turístico El Morro⁴⁰⁰; (viii) la parcela 1 de San Vicente⁴⁰¹; (ix) la parcela 2 de San Vicente⁴⁰²; (x) la extensión de la Parcela 4 del Terreno Maturín⁴⁰³; (xi) las parcelas 2, 3 y 4 del Terreno Maturín⁴⁰⁴; (xii) la parcela en Achípano, Isla Margarita⁴⁰⁵; (xiii) la parcela en Santa Ana, Isla

³⁹⁴ Aporte del inmueble de la sede central por parte de Servando Herrera Herrera (padre) a Herrera, 26 de julio de 1994 (Anexo C-119); Contrato de compraventa de bienhechurías sobre terreno de Barcelona entre Ángel Guirados y Herrera, 16 de octubre de 2001 (Anexo C-133); Asiento registral del Inmueble de Barcelona ante el Registro Público del Municipio Simón Bolívar, 15 de julio de 2008 (Anexo C-308); Certificado de gravamen de la sede central, 18 de noviembre de 2020 (Anexo C-227). ↩

³⁹⁵ Contrato de compraventa de local CCMT entre Inversiones Tubores, C.A. y Herrera, 1 de diciembre de 2014 (Anexo C-182); Certificado de gravamen de local CCMT, 18 de noviembre de 2020 (Anexo C-226). ↩

³⁹⁶ Contrato de compraventa de apartamento 3C2 de Residencias Garajonay entre Promotora El Teide, C.A y Herrera, 28 de mayo de 2008 (Anexo C-153); Certificado de gravamen de apartamento 3C2 de Residencias Garajonay, 18 de noviembre de 2020 (Anexo C-229). ↩

³⁹⁷ Contrato de compraventa de Villa U-207, Complejo Turístico El Morro, Ciudad Lechería entre Jaime Andrés Gañan López y Herrera, 27 de noviembre de 2014 (Anexo C-181); Certificado de gravamen de la Villa U-207, 18 de noviembre de 2020 (Anexo C-228). ↩

³⁹⁸ Contrato de compraventa de Apartamento EPB-06, Complejo Turístico El Morro, Ciudad Lechería entre Antonio José Da Silva Hernández y Herrera, 19 de septiembre de 2014 (Anexo C-177); Certificado de gravamen de apartamento EPB-06, Complejo Turístico El Morro, Ciudad Lechería, 19 de noviembre de 2020 (Anexo C- 230). ↩

³⁹⁹ Contrato de compraventa de Casa Quinta B-065, Complejo Turístico El Morro, Ciudad Lechería entre Luis Edmundo González Aponte y Herrera, 23 de julio de 2013 (Anexo C-171); Certificado de gravamen de casa quinta B-065, Complejo Turístico El Morro, Ciudad Lechería, 19 de noviembre de 2020 (Anexо С-231). ↩

⁴⁰⁰ Contrato de compraventa de Casa Bote B-329, Complejo Turístico El Morro, Ciudad Lechería entre Vanessa Carolina Silva Chacín y Herrera, 1 de agosto de 2013 (Anexo C-172); Certificado de gravamen de Casa Bote B- 329, 25 de julio de 2015 (Anexo C-338). ↩

⁴⁰¹ Transferencia de Parcela 1 San Vicente de Capinca, C.A. a Herrera, 28 de septiembre de 2006 (Anexo C-148); Certificado de gravamen de Parcela 1 San Vicente, 19 de noviembre de 2020 (Anexo C-232). ↩

⁴⁰² Contrato de compraventa de Parcela 2 San Vicente entre Veda Vásquez y Herrera, 29 de septiembre de 2006 (Anexo C-149); Certificado de gravamen de Parcela 2 San Vicente (Anexo C-233). ↩

⁴⁰³ Contrato de compraventa de la extensión de la Parcela 4 entre Inversiones 2223, C.A. y Herrera, 21 de septiembre de 2010 (Anexo C-158); Certificado de gravamen de la extensión de la Parcela 4 del Terreno Maturín, 20 de noviembre de 2020 (Anexo C-234). ↩

⁴⁰⁴ Contrato de Compraventa entre ZIMCA y Herrera, 28 de marzo de 2004 (Anexo C-24); Certificado de gravamen de Parcelas 2, 3 y 4 del Terreno Maturín, 21 de diciembre de 2020 (Anexo C-352). ↩

⁴⁰⁵ Contrato de compraventa de la Parcela Achípano entre Triple A Internacional, C.A. y Herrera, 3 de marzo de 1995 (Anexo C-124); Certificado de gravamen de Parcela Achipano, Porlamar, 13 de octubre de 2022 (Anexo C-369). ↩

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Margarita⁴⁰⁶; (xiv) la parcela en Las Huertas, Isla Margarita⁴⁰⁷; (xv) el Terreno Lechería Uno⁴⁰⁸; y (xvi) el Terreno Lechería Dos⁴⁰⁹. En particular, los Demandantes han presentado, en relación con cada uno de estos inmuebles, un contrato de compraventa o documento de naturaleza similar que acredita la transferencia original del título a Herrera o Garajonay. Además, han presentado certificados de gravamen emitidos entre los años 2015 y 2022 por los registros públicos del lugar donde se encuentran los inmuebles en los que consta cualquier cambio o afectación de su propiedad ocurrido, al menos, durante los 5 años previos a su emisión, abarcando así el período durante el cual tuvieron lugar las supuestas violaciones del tratado (comenzando en enero de 2015).

336. En cuanto a las Parcelas I y C del Terreno Maturín, el Tribunal toma nota del argumento de los Demandantes según el cual estas fueron “rescatadas” por la ZIMCA en marzo de 2015 (o, a juicio de los Demandantes, “expropiadas de forma directa”), por lo cual los certificados de gravamen correspondientes a dichas parcelas no mencionan a Herrera como titular⁴¹⁰. Sin pronunciarse aquí sobre el efecto y alcance de dichas medidas —cuestión que sólo cabría abordar con el fondo del caso— el Tribunal también considera suficientemente probada la titularidad de Herrera sobre dichos inmuebles para los presentes efectos⁴¹¹.

337. Habiendo resuelto este punto, el Tribunal pasa analizar si los inmuebles objeto del reclamo de los Demandantes constituyen una inversión protegida en virtud del TBI España- Venezuela. La Demandada niega este extremo sobre la base de que dichos inmuebles no

⁴⁰⁶ Aporte de un lote de terreno ubicado en la localidad de Santa Ana por parte de Ángel Herrera Herrera a Herrera, 16 de mayo de 1994 (Anexo C-117); Certificado de gravamen de Parcela Santa Ana, 14 de octubre de 2022 (Anexo C-370). ↩

⁴⁰⁷ Aporte de parcela Las Huertas por parte de Ángel Herrera Herrera a Herrera, 7 de septiembre de 1994 (Anexo C-120); Certificado de gravamen de Parcela Las Huertas, La Asunción, 14 de octubre de 2022 (Anexo C-371). ↩

⁴⁰⁸ Contrato de compraventa de Terreno Lechería Uno entre Garajonay y Desarrollos Cabo Codera S.A., 15 de mayo de 2006 (Anexo C-145); Certificado de gravamen de Parcela núm. 1 de Lechería, 13 de octubre de 2022 (Anexo C-367). ↩

⁴⁰⁹ Contrato de compraventa de Terreno Lechería Uno entre Garajonay y Desarrollos Cabo Codera S.A., 15 de mayo de 2006 (Anexo C-145); Certificado de gravamen de Parcela núm. 2 de Lechería, 13 de octubre de 2022 (Anexo C-368). ↩

⁴¹⁰ Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 223 e) (ii). Ver Certificado de gravamen de Parcela C del Terreno Maturín, 10 de diciembre de 2020 (Anexo C-350); Certificado de gravamen de Parcela I del Terreno Maturín, 10 de diciembre de 2020 (Anexo C-351). ↩

⁴¹¹ Contrato de Compraventa entre ZIMCA y Herrera, 18 de marzo de 2004 (Anexo C-24); Contrato de compraventa de la extensión de la Parcela 4 entre Inversiones 2223, C.A. y Herrera, 21 de septiembre de 2010 (Anexo C-158). ↩

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satisfacen la definición objetiva del concepto de inversión, el cual, aduce, abarca los requisitos de contribución, duración y riesgo⁴¹².

338. El Tribunal constata que los tres requisitos identificados por la Demandada configuran el llamado test Salini, el cual, como es sabido, se desarrolló fundamentalmente en el ámbito del arbitraje CIADI y, más concretamente, en el contexto de la interpretación del término “inversión” según consta en el artículo 25.1 del Convenio CIADI. El Tribunal no encuentra justificación alguna para transponer interpretaciones realizadas en relación con otros instrumentos jurídicos en lugar de dar pleno efecto a la definición técnica de “inversiones” acordada por dos Partes Contratantes sofisticadas que consta en el artículo 1.2 del TBI España-Venezuela.

339. Otros tribunales CNUDMI han llegado a la misma conclusión en circunstancias similares⁴¹³ y han destacado también el carácter excepcional de varios de los casos CNUDMI que invoca la Demandada, en los cuales se aplicó dicho test:

El Tribunal también opina que no corresponde importar definiciones “objetivas” de inversión creadas por la doctrina y la jurisprudencia a efectos de interpretar el artículo 25 del Convenio del CIADI en el contexto de un arbitraje ajeno al CIADI, como el caso que nos ocupa. Por el contrario, la definición de inversión protegida, al menos en los arbitrajes ajenos al CIADI, ha de deducirse exclusivamente de la (muy amplia) definición contenida en el TBI celebrado entre Bolivia y el Reino Unido. El Tribunal coincide con las Demandantes en que Romak y Alps Finance son casos “con hechos muy específicos” que pueden explicar su razonamiento solo en parte, lo que continúa siendo excepcional en la jurisprudencia ajena al sistema del CIADI.⁴¹⁴

340. En consecuencia, el Tribunal debe apartarse de la definición objetiva de “inversión” propuesta por la Demandada y aplicar en su lugar los términos del artículo 1.2 del TВІ España-Venezuela. Sin perjuicio de la amplitud de la definición de “inversiones” de dicho tratado, que ya se ha abordado en detalle en el apartado anterior, el Tribunal destaca que los “bienes muebles e inmuebles" aparecen identificados expresamente en el apartado c) de dicha disposición como una forma de inversión protegida, sin asociar a los mismos ningún requisito de contribución, duración o riesgo. En consecuencia, no existe motivo alguno por

⁴¹² Contestación, § 337. ↩

⁴¹³ Guaracachi America, Inc. y Rurelec PLC c. Estado Plurinacional de Bolivia, Caso CPA núm. 2011-17, Laudo, 31 de enero de 2014, § 364 (Anexo CLA-73/RLA-319); Flemingo Duty Free Shop Private Limited c. República de Polonia, CNUDMI, Laudo, 12 de agosto de 2016, § 298 (Anexo CLA-212). ↩

⁴¹⁴ Guaracachi America, Inc. y Rurelec PLC c. Estado Plurinacional de Bolivia, Caso CPA núm. 2011-17, Laudo, 31 de enero de 2014, § 364 (Anexo CLA-73/RLA-319). ↩

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el cual deba excluirse a los inmuebles de las Empresas de los Demandantes del alcance del tratado.

341. Aunque lo expuesto basta para concluir que los activos inmobiliarios propiedad de Herrera y Garajonay constituyen inversiones protegidas por el TBI España-Venezuela, el Tribunal se ha visto persuadido también por el argumento de los Demandantes según el cual a efectos jurisdiccionales la inversión debe evaluarse de manera integrada y no analizando cada activo de forma aislada. El Tribunal recuerda que el reclamo que debe resolver concierne la supuesta expropiación de todas las Empresas y sus activos de modo global, no únicamente de los activos inmobiliarios propiedad de Herrera y Garajonay. El análisis jurisdiccional relativo a qué constituye una inversión protegida debe realizarse desde la misma óptica, al menos, en la medida en la cual los Demandantes hayan demostrado con carácter prima facie que los activos inmobiliarios formaban parte de una inversión mayor que operaba de forma integrada. A la vista de que Herrera y Garajonay compaginaban sus actividades de distribución con la tenencia de estos inmuebles, el Tribunal considera que este extremo ha quedado suficientemente probado⁴¹⁵.

342. Como ya se ha dicho, la cuestión de si dichos activos inmobiliarios se vieron afectados por una posible violación del tratado por parte de Venezuela —y, de ser así, en qué medida— debe reservarse para la fase de fondo.

343. En consecuencia, el Tribunal determina que los activos inmobiliarios propiedad de Herrera y Garajonay que forman parte del objeto de los reclamos de los Demandantes constituyen una inversión protegida a efectos del artículo I.2 del TBI España-Venezuela.

⁴¹⁵ Réplica, § 351: "[e]n este caso, las Inversiones Inmobiliarias de los Demandantes formaban parte de las inversiones que éstos realizaron a través de Herrera y Garajonay y tenían el fin de complementar su negocio de distribución de alimentos y productos de primera necesidad, ya sea como reserva de valor o como inversiones futuras para el desarrollo de proyectos inmobiliarios o posibles nuevas sucursales de Herrera'. Ver Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 211. Ver también Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. c. República de Eslovaquia, Caso CIADI núm. ARB/97/4, Decisión del Tribunal sobre Objeciones de Jurisdicción, 24 de mayo de 1999, § 72 (Anexo CLA-156); Inmaris Perestroika Sailing Maritime Services GmbH y otros c. Ucrania, Caso CIADI núm. ARB/08/8, Decisión sobre Jurisdicción, 8 de marzo de 2010, § 92 (Anexo CLA-193). ↩

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2. ¿Ha realizado Diamante Trading una “inversión” en virtud del TBI Barbados- Venezuela?

A) La posición de la Demandada

344. La Demandada aduce que Diamante Trading tampoco ha realizado una inversión protegida por el TBI Barbados-Venezuela.

345. De modo similar a lo que sostiene en relación con la Familia Herrera, la Demandada alega que, para que Diamante Trading tenga una inversión protegida por el TBI Barbados- Venezuela, debería haber demostrado que su inversión se encuadra dentro de una de las categorías de inversión enumeradas en el artículo 1 a) del TBI Barbados-Venezuela y, además, que sus inversiones cumplen con los requisitos para recibir tal protección, entre ellos, el involucramiento activo con la inversión, por oposición a una simple tenencia accionaria⁴¹⁶.

346. En particular, la Demandada sostiene que Diamante Trading sólo demostró poseer cuatro acciones “clase B" en Herrera⁴¹⁷, sin que existan pruebas de que haya existido una administración, supervisión o cualquier intervención de Diamante Trading en Herrera o Tranvía⁴¹⁸. Además, la Demandada señala que Diamante Trading “no ha realizado ninguna aportación que no venga en realidad de la familia Herrera’⁴¹⁹.

347. A ese respecto, la Demandada invoca que Diamante Trading era en realidad una sociedad "de maletín”, cuyo único propósito era ostentar acciones que le fueron asignadas por medio de las operaciones intragrupo⁴²⁰. Considerando que los titulares de los derechos económicos de Diamante Trading son los miembros de la Familia Herrera -las personas físicas que demandan a Venezuela en este procedimiento⁴²¹— la Demandada sostiene que los Demandantes están planteando un reclamo doble contra Venezuela. Es decir, los Demandantes han presentado un reclamo tanto en su calidad de personas físicas como a

⁴¹⁶ Contestación, § 344. ↩

⁴¹⁷ Contestación, § 343; Estructura societaria de las inversiones de los Demandantes del 2 de diciembre de 2020 (Memorial de Demanda, Apéndice I bis); Primer Informe de Accuracy, 11 de mayo de 2022, §§ 148-153 (Anexo RER-1). ↩

⁴¹⁸ Contestación, § 346. ↩

⁴¹⁹ Contestación, § 346; Primer Informe de Accuracy, 11 de mayo de 2022, § 147 (Anexo RER-1). ↩

⁴²⁰ Contestación, § 345; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, §§ 271-272. ↩

⁴²¹ Contestación, § 342; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 274. ↩

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través de Diamante Trading⁴²², la cual, a juicio de la Demandada, no es más que el alter ego de la Familia Herrera⁴²³.

B) La posición de los Demandantes

348. Los Demandantes sostienen que Diamante Trading tiene inversiones protegidas por el TВІ Barbados-Venezuela. Los Demandantes señalan que, de manera similar al artículo I.2 del TBI España-Venezuela, el artículo 1 a) del TBI Barbados-Venezuela establece que el término inversión abarca “todo tipo de activo”, incluyendo acciones, bienes muebles e inmuebles, derechos de valor económico y derechos de propiedad intelectual⁴²⁴. Por lo tanto, la misma lógica aplicable al TBI España-Venezuela seria también aplicable al TBI Barbados- Venezuela. Así, las tenencias accionarias, muebles e inmuebles y derechos de Diamante Trading calificarían como inversión protegida en virtud del TBI Barbados-Venezuela⁴²⁵.

349. Considerando que el TBI Barbados-Venezuela tampoco exige que los inversores demuestren una acción de invertir y que la Demandada no disputa la existencia de un flujo de capital transfronterizo en el caso de Diamante Trading⁴²⁶, los Demandantes argumentan que las inversiones de Diamante Trading se encuadran como inversiones en los términos del TBI Barbados-Venezuela.

350. Los Demandantes alegan, además, que nada en el TBI Barbados-Venezuela permite inferir que los inversores deban tener cualquier tipo de involucramiento activo en desarrollo o dirección de las inversiones. Tampoco hay nada que excluya de su ámbito de protección a “tenedores pasivos” de una inversión⁴²⁷. Los Demandantes sostienen que el único requisito exigido por el TBI Barbados-Venezuela sería el acto de adquirir una inversión, que se cumple en este caso⁴²⁸.

⁴²² Contestación, § 340; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 271. ↩

⁴²³ Contestación, § 348. ↩

⁴²⁴ Réplica, § 325. ↩

⁴²⁵ Réplica, § 326; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 168. ↩

⁴²⁶ Réplica, § 342. ↩

⁴²⁷ Réplica, § 336. ↩

⁴²⁸ Réplica, § 336; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 171. ↩

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351. Por último, los Demandantes defienden que Diamante Trading tuvo un rol “clave y activo” en Herrera, financiando su operación y expansión a través de diversos créditos y aportes de capital⁴²⁹.

C) El análisis del Tribunal

352. El análisis que el Tribunal debe realizar en relación esta vertiente de la objeción ratione materiae de la Demandada es similar al que ha realizado en relación con las inversiones realizada por la Familia Herrera: partiendo de los términos del TBI Barbados-Venezuela, el Tribunal debe determinar si la tenencia accionaria de Diamante Trading en Herrera (y, a través de Herrera, en Tranvía) califica como una inversión protegida a efectos de dicho tratado.

353. El artículo 1 a) del TBI Barbados-Venezuela dispone:

El término 'inversión' significa todo tipo de activo invertido por nacionales o sociedades de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante y en particular, aunque no exclusivamente, incluye:

(i)bienes muebles e inmuebles y cualesquiera otros derechos reales, tales como hipotecas o prendas;

(ii) acciones o cualquier otra forma de participación en una compañía;

(iii) derechos a pagos en dinero o a cualquier otra prestación contractual que tenga valor económico;

(iv) derechos de propiedad intelectual, buena fe, procesos técnicos y conocimientos técnicos ('know how');

(v) concesiones otorgadas de acuerdo con la ley o por contrato, incluyendo concesiones para explorar, cultivar, extraer o explotar recursos naturales.

El cambio en la forma en la cual los bienes sean invertidos no afectará su carácter de inversiones y el término 'inversión' incluye, todas las inversiones, aún cuando éstas se hayan hecho antes o después de la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo.

Este Acuerdo, en cualquier caso, no se aplicará a las disputas que resulten de actos o hechos que hayan tenido lugar antes de su entrada en vigor.⁴³⁰

354. Como punto de partida, el Tribunal observa que el texto y estructura del artículo 1 a) del TВІ Barbados-Venezuela son muy similares a los del artículo I.2 del TBI España-Venezuela. El encabezado define una “inversión” como “todo tipo de activo invertido por nacionales o sociedades de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante”, refiriéndose a “nacionales o

⁴²⁹ Réplica, § 339; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 191. ↩

⁴³⁰ TBI Barbados-Venezuela, 15 de julio de 1994, artículo 1 a) (Anexo C-11). ↩

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sociedades” (como Diamante Trading⁴³¹) donde el TBI España-Venezuela se refiere a “inversores” (como la Familia Herrera⁴³²).

355. A la definición base de “inversión” le sigue una lista no exhaustiva de formas de activos que constituyen una inversión, incluyendo “acciones o cualquier otra forma de participación en una compañía” en el epígrafe (ii). En contraste con el TBI España-Venezuela, no obstante, el artículo 1 a) del TBI Barbados-Venezuela expande aún más la definición de “inversión” con el fin de abarcar expresamente bienes que hayan experimentado un “cambio en la forma en la cual [hayan sido] invertidos” e inversiones realizadas “antes o después de la fecha de entrada en vigor” del tratado.

356. Habiendo tomado nota de las grandes similitudes entre el artículo 1 a) del TBI Barbados- Venezuela y el artículo I.2 del TBI España-Venezuela —y, en particular, de la amplitud aún mayor de la definición de “inversión” en el primero de estos tratados-, el Tribunal no considera que a los presentes efectos pueda alcanzar una conclusión distinta en relación con la interpretación de la primera de estas disposiciones. Por los motivos expuestos en la sección anterior en relación con el TBI España-Venezuela, el Tribunal determina que el artículo 1 a) del TBI Barbados-Venezuela únicamente requiere que un “nacional o sociedad” de Barbados sea titular de cualquier tipo de activo en Venezuela para que dicho activo constituya una inversión protegida. Nada en este tratado permite inferir un requisito de “acción de invertir”, de involucramiento activo en la inversión o de flujo externo de inversión, como sugiere la Demandada.

357. Del mismo modo, por los motivos expuestos en relación con la objeción ratione personae de la Demandada referida a Diamante Trading, nada en el TBI Barbados-Venezuela impide que la Familia Herrera y Diamante Trading planteen reclamos simultáneos referidos a las mismas medidas de la Demandada, siempre y cuando ello no se traduzca en última instancia en otorgar una compensación por partida doble a los Demandantes⁴³³.

⁴³¹ Ver § 278 supra. ↩

⁴³² Ver§ 258 supra. ↩

⁴³³ Ver§ 281 supra. ↩

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358. En consecuencia, el Tribunal concluye que las 4 acciones “clase B” que Diamante Trading posee en Herrera, cuya titularidad la Demandada no niega⁴³⁴, constituyen una inversión protegida en el sentido del artículo 1 a) del TBI Barbados-Venezuela.

⁴³⁴ Contestación, § 343; Transcripción, Día 1, 253:6-13. ↩

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VI. LA SEGUNDA OBJECIÓN RATIONE VOLUNTATIS

359. La Demandada sostiene que el Tribunal también carece de jurisdicción ratione voluntatis para resolver la presente disputa porque Venezuela no ha consentido a arbitrar disputas internacionales con múltiples partes bajo tratados distintos⁴³⁵. La Demandada distingue esta objeción de la Primera Objeción Ratione Voluntatis que fue rechazada por el Tribunal en el Laudo Parcial sobre Jurisdicción, en relación con la cual alegó que, según las disposiciones pertinentes de los Tratados, el arbitraje conforme al Reglamento CNUDMI no se encontraba disponible.

360. Los Demandantes rechazan esta segunda objeción jurisdiccional de la Demandada⁴³⁶.

1. La posición de la Demandada

361. La Demandada alega que ni el Reglamento CNUDMI de 1976, ni el TBI España-Venezuela ni el TBI Barbados-Venezuela hacen referencia a la posibilidad de un arbitraje con múltiples partes demandantes. Esgrime que tampoco existe ninguna disposición en esos instrumentos que permita la superposición de distintos inversores y distintos tratados, como pretenden los Demandantes en este arbitraje⁴³⁷, lo cual es admitido por los propios Demandantes⁴³⁸.

362. Primero, la Demandada arguye que el Reglamento CNUDMI de 1976, que gobierna el presente procedimiento, no contempla ni siquiera la posibilidad de que existan más de dos partes en un mismo arbitraje, lo que cabe inferir de las abundantes referencias a expresiones como “ambas partes”⁴³⁹, “la primera parte” o “la otra parte”, entre otras contenidas en el Reglamento⁴⁴⁰. Alega también que el hecho de que el nuevo Reglamento CNUDMI de 2010, modificado en 2013, haga referencia a procedimientos con múltiples partes y a la intervención de terceros demuestra que el Reglamento CNUDMI de 1976 no puede servir de base a un arbitraje multiparte⁴⁴¹. Asimismo, defiende que los Tratados contienen expresiones en singular como “un nacional o sociedad”, “el inversor” y “un inversor de una Parte Contratante”, lo cual,

⁴³⁵ Contestación, §§ 350, 367; Dúplica, § 353. ↩

⁴³⁶ Réplica, § 366; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 13. ↩

⁴³⁷ Contestación, § 351. ↩

⁴³⁸ Dúplica, § 352. ↩

⁴³⁹ Contestación, § 359. Ver, por ejemplo, Reglamento CNUDMI de 1976, artículo 6.3 a). ↩

⁴⁴⁰ Contestación, § 360. ↩

⁴⁴¹ Contestación, § 361. Ver Reglamento CNUDMI de 2010, artículo 17.5. ↩

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en su opinión, indica que las Partes Contratantes no consintieron a un arbitraje con múltiples partes del mismo lado de la disputa ⁴⁴².

363. Ante la ausencia de disposiciones expresas en el Reglamento CNUDMI de 1976 y en los Tratados que lo permitan, la Demandada alega que Venezuela no consintió a un arbitraje en los términos que sugieren los Demandantes. Señala que, en virtud del derecho internacional, el consentimiento del Estado al arbitraje debe siempre ser “manifiesto e inequívoco”⁴⁴³. Rechaza en este sentido la jurisprudencia citada por los Demandantes para sostener que no se requiere ningún consentimiento adicional por parte del Estado⁴⁴⁴. A este respecto, la Demandada observa que la mayoría de los casos citados por los Demandantes fueron decididos en el marco de la aplicación del Convenio CIADI o presentan diferencias sustanciales con el presente caso, por lo que no son aplicables⁴⁴⁵.

364. La Demandada menciona también que en Alemanni c. Argentina el tribunal destacó que el consentimiento de un Estado para arbitrar las reclamaciones de múltiples demandantes en un único procedimiento puede determinarse de tres maneras: (i) cuando el consentimiento se origina en la cláusula de consolidación de un tratado en particular; (ii) por el consentimiento expreso o tácito de las partes contendientes en el proceso de arbitraje; o (iii) cuando el consentimiento deriva de la interpretación del tratado ⁴⁴⁶.

365. A diferencia de ello, la Demandada sostiene que: (i) Venezuela no dio su consentimiento a arbitrar el presente caso, dado que los Tratados no prevén expresamente un arbitraje multiparte; (ii) Venezuela no ha consentido expresa o tácitamente a una acción conjunta por parte de los Demandantes; y (iii) una interpretación fiel de los Tratados, teniendo en cuenta sus contextos, objetos y fines, no puede ignorar que las cláusulas de resolución de disputas que contienen configuran un mecanismo de solución de conflictos bilaterales⁴⁴⁷.

366. Por último, la Demandada afirma que la superposición de demandantes y de tratados en este caso es inadmisible por la incompatibilidad entre los reclamos presentados y sus

⁴⁴² Contestación, §§ 355-356. ↩

⁴⁴³ Contestación, § 353. ↩

⁴⁴⁴ Dúplica, § 354. ↩

⁴⁴⁵ Dúplica, § 354. ↩

⁴⁴⁶ Dúplica, § 356; Giovanni Alemanni y otros c. República Argentina, Caso CIADI núm. ARB/07/8, Decisión sobre Jurisdicción y Admisibilidad, 17 de noviembre de 2014, § 285-286 (Anexo RLA-382). ↩

⁴⁴⁷ Dúplica, §§ 357, 363. ↩

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fundamentos legales. También manifiesta que una demanda múltiple invocando tratados distintos y con fundamentos jurisdiccionales diferentes no puede justificarse por motivos de eficiencia procesal. Por el contrario, la Demandada alega que una demanda de este tipo suele aumentar injustificadamente los costos del procedimiento, lo que acabaría afectando a su derecho de defensa ⁴⁴⁸.

2. La posición de los Demandantes

367. Los Demandantes alegan que, al firmar los Tratados, la Demandada consintió someter a un arbitraje CNUDMI las disputas surgidas con inversores nacionales de España y Barbados ⁴⁴⁹. Afirman también que los reclamos presentados por la Familia Herrera y por Diamante Trading pueden ser sometidos a un mismo tribunal en la medida en que se refieren a la misma disputa, están basados en los mismos hechos y las cláusulas de resolución de controversias presentes en ambos Tratados son compatibles ⁴⁵⁰.

368. Los Demandantes afirman que, a diferencia de lo que sostiene Venezuela, la jurisprudencia no exige ningún tipo de consentimiento adicional por parte del Estado para que múltiples inversores inicien un arbitraje amparados por un tratado ⁴⁵¹. Por el contrario, los Demandantes señalan que, conforme lo decidido por el tribunal en PV Investors c. España, el hecho de que unos reclamos puedan ser presentados en un arbitraje por múltiples demandantes sin un consentimiento adicional del Estado para ello es la consecuencia natural de la naturaleza peculiar del consentimiento en los arbitrajes de inversión ⁴⁵².

369. Además, los Demandantes afirman que numerosos tribunales de inversión han aceptado la presentación de reclamos de múltiples demandantes bajo tratados diferentes en el pasado, siempre y cuando los acuerdos arbitrales fueran compatibles⁴⁵³.

⁴⁴⁸ Contestación, § 366. ↩

⁴⁴⁹ Memorial de Demanda, § 148; Réplica, § 355; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 225. ↩

⁴⁵⁰ Réplica, § 355. Ver también Memorial de Demanda, §§ 144-145, 148; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 230. ↩

⁴⁵¹ Réplica, § 357. Ver también Memorial de Demanda, § 145. ↩

⁴⁵² Réplica, § 357; The PV Investors c. Reino de España, Caso CPA núm. 2012-14, Laudo Preliminar de Jurisdicción, 13 de octubre de 2014, § 100 (Anexo CLA-127) (“claims are brought in one arbitration by multiple claimants without the need for a respondent's 'specific' or 'additional' consent is rather the natural consequence of the peculiar nature of consent in investment treaty arbitration.”) ↩

⁴⁵³ Réplica, § 358. Ver, por ejemplo, Guaracachi America, Inc. y Rurelec PLC c. Estado Plurinacional de Bolivia, Caso CPA núm. 2011-17, Laudo, 31 de enero de 2014, §§ 336-337 (Anexo CLA-73). ↩

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370. Contrariamente a lo que alega la Demandada, los Demandantes sostienen que el hecho de que los Tratados utilicen términos en plural o en singular no sugiere nada respecto de la intención de las Partes Contratantes de someterse a un procedimiento con múltiples partes. Este argumento ha sido rechazado por varios tribunales, como el de Adamakopoulos y otros c. Chipre, quien concluyó que el uso de términos en singular también implica su uso en plural y viceversa ⁴⁵⁴.

371. También en oposición a lo que sostiene la Demandada, los Demandantes alegan que el ejercicio que debe realizarse no es determinar si existe o no consentimiento al arbitraje con base en el silencio de los Tratados. Por el contrario, aducen que debe entenderse que cada uno de los Demandantes de ese arbitraje prestó su propio consentimiento al arbitraje de forma independiente, mientras que la Demandada consintió al arbitraje en aplicación del Reglamento CNUDMI de 1976 en ambos Tratados ⁴⁵⁵.

372. Asimismo, los Demandantes argumentan que nada en el Reglamento CNUDMI de 1976 limita la posibilidad de que múltiples partes inicien un solo procedimiento y que los procedimientos aplicando dicho reglamento con más de un demandante son frecuentes ⁴⁵⁶. Los Demandantes recuerdan también que el consentimiento al arbitraje no surge del Reglamento CNUDMI de 1976, sino de los Tratados ⁴⁵⁷.

373. Por último, los Demandantes entienden que la unificación de reclamos compatibles en un mismo procedimiento arbitral contribuye a la eficiencia procesal y disminuye los costos del procedimiento ⁴⁵⁸. En el presente caso, como los Demandantes comparten una misma relación jurídica como accionistas de las Empresas y sus reclamos se refieren a la misma disputa subyacente derivada de las mismas inversiones y de las mismas medidas adoptadas por Venezuela, la unificación no sólo es posible, sino también adecuada⁴⁵⁹.

⁴⁵⁴ Réplica, § 362; Theodoros Adamakopoulos y otros c. República de Chipre, Caso CIADI núm. ARB/15/49, Decisión sobre Jurisdicción, 7 de febrero de 2020, § 198 (Anexo CLA-233). ↩

⁴⁵⁵ Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 229. ↩

⁴⁵⁶ Réplica, § 364. Ver, por ejemplo, Venezuela Holdings (antes Mobil Corporation, Venezuela Holdings, B.V. y otros) c. República Bolivariana de Venezuela Caso CIADI núm. ARB/07/27, Decisión sobre Jurisdicción, 10 de junio de 2010 (Anexo CLA-116); Valores Mundiales, S.L. y Consorcio Andino, S.L. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI núm. ARB/13/11, Laudo, 25 de julio de 2017 (Anexo CLA-168). ↩

⁴⁵⁷ Réplica, § 364. ↩

⁴⁵⁸ Réplica, § 365 y nota al pie 693. ↩

⁴⁵⁹ Réplica, § 365; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 230. ↩

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3. El análisis del Tribunal

374. Como punto de partida, el Tribunal advierte que tanto los Tratados como el Reglamento CNUDMI de 1976 guardan silencio sobre la posibilidad de que un único reclamo sea planteado por múltiples partes al amparo de más de un tratado. La pregunta que el Tribunal debe resolver es si dicho silencio debe interpretarse en el sentido de impedir o permitir la presentación de un reclamo semejante.

375. El alcance del consentimiento de la Demandada al arbitraje debe establecerse ante todo sobre la base de los Tratados y, en particular, sobre sus respectivas cláusulas de resolución de controversias inversor-Estado, que aparecen en el artículo XI del TBI España-Venezuela y el artículo 8 del TBI Barbados-Venezuela.

376. Siguiendo la práctica habitual en el arbitraje de inversión, ambas cláusulas se configuran como una oferta abierta al arbitraje: consagran un consentimiento permanente de las Partes Contratantes que cualquier inversor puede aceptar cuando se cumplen las condiciones dispuestas en el Tratado. En particular, el artículo XI.2 del TBI España-Venezuela emplea la fórmula “la controversia [...] será sometida a la elección del inversor”,⁴⁶⁰ mientras que el artículo 8.1 del TBI Barbados-Venezuela prevé que “las controversias [...] se someterá[n], a solicitud del nacional o la sociedad interesada” y dispone además, de modo particularmente relevante, que “[c]ada Parte Contratante da su consentimiento incondicional para el sometimiento de las controversias a que se refiere el párrafo (1) de este artículo al arbitraje internacional de conformidad con lo estipulado en este artículo” ⁴⁶¹.

377. Estas circunstancias permiten descartar la tesis según la cual es necesario que las Partes Contratantes consientan específicamente a un arbitraje con múltiples partes. A diferencia de un contrato con una cláusula compromisoria, respecto del cual lo habitual es que las partes de dicho contrato sean las únicas legitimadas para iniciar un procedimiento arbitral, una oferta abierta de arbitraje contenida en un tratado de inversión no contempla por definición ninguna restricción en cuanto al número o identidad de demandantes: únicamente es necesario que cada demandante cumpla de modo individual los requisitos jurisdiccionales del tratado para plantear válidamente un reclamo⁴⁶². Este es el motivo por el cual históricamente

⁴⁶⁰ TBI España-Venezuela, 2 de noviembre de 1995, artículo XI.2 (Anexo C-12/RLA-296). ↩

⁴⁶¹ TBI Barbados-Venezuela, 15 de julio de 1994, artículo 8.1 (Anexo C-11). ↩

⁴⁶² The PV Investors c. Reino de España, Caso CPA núm. 2012-14, Laudo Preliminar de Jurisdicción, 13 de octubre de 2014, § 100 (Anexo CLA-127) (“The fact that claims are brought in one arbitration by multiple claimants without the ↩

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se han dado numerosos arbitrajes de inversión que incluían a múltiples demandantes en el polo activo de la disputa, incluyendo procedimientos al amparo del Reglamento CNUDMI de 1976⁴⁶³.

378. El Tribunal no ha identificado ningún elemento en los Tratados o en el Reglamento CNUDMI de 1976, ya sea expreso o que emane por vía interpretativa, que requiera apartarse del entendimiento habitual en cuanto al funcionamiento de una oferta abierta al arbitraje. En particular, el Tribunal rechaza dar al uso de términos en singular en los Tratados y el Reglamento CNUDMI de 1976 (“el inversor”, “un nacional o sociedad', etc.) el efecto que la Demandada pretende atribuirle. Al margen de que los Tratados también empleen los mismos términos en plural⁴⁶⁴, el uso de estos términos en singular, por sí sólo, no configura en modo alguno una restricción al acceso al arbitraje para múltiples partes: su significado es puramente genérico ⁴⁶⁵. Cabe alcanzar mutatis mutandis la misma conclusión respecto del hecho de que la versión del Reglamento CNUDMI del año 2013 haga referencia a la posible intervención de terceros en el arbitraje ⁴⁶⁶ y el Reglamento CNUDMI de 1976 no lo haga: la intervención de

need for a respondent's 'specific” or “additional consent is rather the natural consequence of the peculiar nature of consent in investment treaty arbitration. In the context of 'arbitration without privity', a standing offer to arbitrate is extended by the host state in a treaty to an indefinite number of previously unidentified investors falling within the jurisdictional requirements of the treaty. What is essential, in the Tribunal's view, is to establish that there is consent to arbitration (through a valid offer in the treaty and a valid acceptance meeting the possible conditions of such offer). The fact that the offer is then accepted by one single claimant rather than a multiple number of claimants jointly is immaterial in this respect. As rightly noted in Abaclat and Ambiente, a joint acceptance of the state's offer by a multitude of claimants cannot result in the tribunal losing jurisdiction that it would have if the claimants had commenced separate arbitrations.”). Ver, en el mismo sentido, Ambiente Ufficio S.p.A. y otros c. República Argentina, Caso CIADI núm. ARB/08/9, Decisión sobre Jurisdicción y Admisibilidad, 8 de febrero de 2013, § 150 (Anexo CLA-69/RLA-66).

⁴⁶³ El Tribunal observa que la propia Venezuela ha sido parte en arbitrajes de inversión que involucraban a múltiples demandantes. Ver Serafín García Armas y Karina García Gruber c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2013-3, Decisión sobre Jurisdicción, 15 de diciembre de 2014 (Anexo CLA-2/RLA-23); Venezuela Holdings (antes Mobil Corporation, Venezuela Holdings, B.V. y otros) c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI núm. ARB/07/27, Decisión sobre Jurisdicción, 10 de junio de 2010 (Anexo CLA-116); Valores Mundiales, S.L. y Consorcio Andino, S.L. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI núm. ARB/13/11, Laudo, 25 de julio de 2017 (Anexo CLA-168/RLA-279). ↩

⁴⁶⁴ Ver TBI España-Venezuela, 2 de noviembre de 1995, artículo XI (Anexo C-12/RLA-296) y TBI Barbados-Venezuela, 15 de julio de 1994, artículo 8 (Anexo C-11), que llevan por título “Controversias entre una Parte Contratante e inversores de la otra Parte Contratante” y “Arreglo de Controversias entre una Parte Contratante y Nacionales o Sociedades de la otra Parte Contratante”, respectivamente (énfasis del Tribunal). ↩

⁴⁶⁵ Ver, en el mismo sentido, aunque en relación con un procedimiento de reclamaciones masivas (mass claims) Theodoros Adamakopoulos y otros c. República de Chipre, Caso CIADI núm. ARB/15/49, Decisión sobre Jurisdicción, 7 de febrero de 2020, § 198 (Anexo CLA-233). ↩

⁴⁶⁶ Reglamento CNUDMI de 2013, artículo 17.5 (“El tribunal arbitral podrá, a instancia de cualquier parte, permitir que uno o más terceros intervengan como partes en el arbitraje, siempre que el tercero invitado sea parte en el acuerdo de arbitraje, salvo que el tribunal arbitral entienda, tras oír a las partes y al tercero invitado a sumarse a las actuaciones, que esa intervención no debe ser permitida por poder resultar perjudicial para alguna de ellas. El tribunal arbitral podrá dictar uno o más laudos respecto de todas las partes que intervengan en el arbitraje.”). ↩

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terceros es una cuestión de ordenación del procedimiento que no guarda relación con la jurisdicción del Tribunal.

379. La Demandada afirma también que la superposición de demandantes y tratados es inadmisible “en tanto presentan reclamaciones y fundamentos legales inconsistentes, incompatibles entre sí”⁴⁶⁷. Pero el Tribunal no advierte ninguna incompatibilidad de fondo entre las cláusulas de resolución de controversias de los Tratados, que de hecho emplean un lenguaje muy similar. Tampoco es posible que existan incompatibilidades entre los hechos y argumentos jurídicos de fondo alegados por los distintos Demandantes, pues han presentado conjuntamente las mismas alegaciones. Cuestión distinta es que el Tribunal deba realizar las distinciones oportunas entre Demandantes al analizar sus reclamos (asegurándose, por ejemplo, de aplicar los estándares de protección de cada uno de los Tratados en relación con el Demandante que haya invocado cada tratado en cuestión), pero ese ejercicio debe postergarse hasta la fase de fondo: no tiene impacto alguno en la jurisdicción del Tribunal.

380. Por lo demás, no resulta controvertido que las ofertas abiertas de arbitraje de los Tratados se encuentran en vigor y que cada uno de los Demandantes ha aceptado dicha oferta al amparo del tratado al que ha decidido acogerse (el TBI España-Venezuela para los miembros de la Familia Herrera y el TBI Barbados-Venezuela para Diamante Trading). Asimismo, sin perjuicio de completar el análisis de la presente objeción jurisdiccional, el Tribunal recuerda que ya ha resuelto las restantes objeciones jurisdiccionales de la Demandada, verificando así que se cumplen los requisitos jurisdiccionales de los Tratados con respecto a cada uno de los Demandantes de modo individual en relación con los hechos que subyacen a sus reclamos.

381. Se desprende de lo anterior que el Tribunal se habría visto obligado a afirmar su jurisdicción sobre cada uno de los Demandantes si estos hubiesen planteado sus reclamos a título individual, en lugar de hacerlo conjuntamente. En estas circunstancias, y a falta de una prohibición al arbitraje multiparte y multitratado en los Tratados o en el Reglamento CNUDMI de 1976, el Tribunal debe afirmar su jurisdicción colectivamente sobre los Demandantes. En palabras del Tribunal de Guaracachi c. Bolivia, “no puede utilizarse el silencio para limitar el alcance del consentimiento prestado” por las Partes Contratantes ⁴⁶⁸.

⁴⁶⁷ Contestación, § 364. ↩

⁴⁶⁸ Guaracachi America, Inc. y Rurelec PLC c. Estado Plurinacional de Bolivia, Caso CPA núm. 2011-17, Laudo, 31 de enero de 2014, § 341 (Anexo CLA-73/RLA-319). ↩

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382. Por los motivos expuestos, el Tribunal rechaza la segunda objeción ratione voluntatis de la Demandada.

383. Al haber rechazado todas las objeciones jurisdiccionales planteadas por la Demandada en este procedimiento, y habiendo establecido a su satisfacción que no existe ningún otro motivo que le prive de jurisdicción, el Tribunal declara que tiene jurisdicción sobre los reclamos planteados por los Demandantes.

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VII. ADMISIBILIDAD DE LOS RECLAMOS DE LOS DEMANDANTES

384. La Demandada alega que los reclamos de los Demandantes en este arbitraje no son admisibles en la medida en que constituyen reclamos indirectos presentados en su calidad de accionistas de las Empresas ⁴⁶⁹.

385. Los Demandantes solicitan que la objeción de admisibilidad presentada por la Demandada sea rechazada ⁴⁷⁰.

1. La posición de la Demandada

386. La Demandada afirma que el presente caso trata de derechos indirectos, debido a que los Demandantes buscan reparación por la alegada interferencia de Venezuela en los derechos de propiedad de las Empresas y no en sus propios derechos⁴⁷¹.

387. En ese sentido, la Demandada argumenta que mientras los reclamos directos se originan en “un perjuicio sufrido directamente sobre un derecho de quien formula un reclamo”⁴⁷², los reclamos indirectos se relacionan con medidas que afectan derechos de un tercero e indirectamente afectan "las expectativas de quien reclama [...] quienes no son titulares directos de tales activos o derechos”⁴⁷³.

388. Así, la Demandada aduce que los miembros de la Familia Herrera son inversores directos en Herrera e indirectos en las empresas Garajonay y Tranvía⁴⁷⁴, mientras que Diamante Trading es únicamente inversora indirecta en Herrera y Tranvía⁴⁷⁵. Aunque el Tribunal considerase que las Empresas fueron afectadas por las medidas de Venezuela del modo que describen los Demandantes, la Demandada entiende que ello no puede suponer un incumplimiento de los Tratados por parte de Venezuela, ya que cualquier incumplimiento se referiría a derechos de las Empresas (partes ajenas a ese procedimiento y a la jurisdicción del Tribunal) ⁴⁷⁶.

⁴⁶⁹ Contestación, § 368; Dúplica, § 366. ↩

⁴⁷⁰ Réplica, § 378. ↩

⁴⁷¹ Contestación, § 369; Dúplica, § 364. ↩

⁴⁷² Contestación, § 368. ↩

⁴⁷³ Contestación, § 368. ↩

⁴⁷⁴ Contestación, § 370. ↩

⁴⁷⁵ Contestación, § 370. ↩

⁴⁷⁶ Contestación, § 372. ↩

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389. Asimismo, la Demandada señala que los derechos de los Demandantes, en su calidad de accionistas de las Empresas, no están protegidos por los Tratados⁴⁷⁷ ni por el derecho internacional⁴⁷⁸. En ese sentido, manifiesta que, conforme lo decidido por la Corte Internacional de Justicia (la “CIJ”) en los casos Barcelona Traction y ELSI, siempre que los intereses de un accionista se vean perjudicados por un acto realizado contra la empresa, es esta última quien debe buscar la reparación apropiada ⁴⁷⁹.

390. En el presente caso, aunque se considere que las acciones de las Empresas son propiedad directa e indirecta de los Demandantes, la Demandada defiende que, en virtud del principio de la separabilidad de la persona jurídica, no se pueden confundir los derechos y obligaciones de las Empresas con aquellos de sus accionistas⁴⁸⁰. A su parecer, esta aplicación del principio de separabilidad no se ve afectada por el hecho de que la definición de “inversión” en los Tratados abarque acciones ⁴⁸¹.

391. Según la Demandada, la cuestión de si una inversión en forma de acciones puede o no ser objeto de un reclamo fundado en un tratado de inversión no guarda relación con la cuestión de si tales reclamos son admisibles en un arbitraje —cuestión que, dice, depende sólo de la extensión de la protección legal ofrecida a los accionistas—⁴⁸².

392. La Demandada observa que los Demandantes no niegan la relevancia del principio de la separabilidad de la persona jurídica de los accionistas, sino que defienden que sus reclamos están permitidos por los artículos V.3 del TBI España-Venezuela y 5.2 del TBI Barbados-Venezuela ⁴⁸³. Al respecto, la Demandada alega que dichos artículos están dirigidos sólo a las Partes Contratantes de los Tratados, sin que incluyan ninguna referencia a la legitimación de los accionistas para presentar reclamos relativos a medidas que afecten a bienes propiedad de la sociedad de la cual son accionistas⁴⁸⁴. La Demandada sostiene que los tribunales en ST-

⁴⁷⁷ Dúplica, §§ 370-372. ↩

⁴⁷⁸ Contestación, § 373; Dúplica, § 366. ↩

⁴⁷⁹ Contestación, § 373; Dúplica, § 366. Ver Caso relativo a Barcelona Traction Light & Power Co., Ltd. (Bélgica c. España), Corte Internacional de Justicia, Sentencia, Reportes CIJ 1970, 5 de febrero de 1970, § 44 (Anexo RLA-73) (“whenever a shareholder's interests are harmed by an act done to the company, it is to the latter that he must look to institute appropriate action”); Elelttronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Estados Unidos de América c. Italia), Corte Internacional de Justicia, Sentencia, ICJ Reports 1989, 20 de julio de 1989, pág. 15 (Anexo CLA-13). ↩

⁴⁸⁰ Contestación, §§ 375-376; Dúplica, § 366. ↩

⁴⁸¹ Contestación, § 379. ↩

⁴⁸² Contestación, § 379; Dúplica, 374. ↩

⁴⁸³ Dúplica, § 367. ↩

⁴⁸⁴ Dúplica, § 368. ↩

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AD c. Bulgaria y Postova Banka c. Grecia no permitieron a unos accionistas reclamar una compensación por activos que pertenecían a sus empresas ⁴⁸⁵.

393. La Demandada señala, por último, que los Demandantes buscan reparación por un perjuicio causado a los derechos de propiedad de las Empresas en lugar de por el daño causado a cualquier inversión que hayan realizado en Venezuela. Defiende además que los reclamos relativos a la ocupación temporal de las sucursales de Herrera y el comiso de mercadería, así como aquellos relativos a los Terrenos Maturín y Lechería Uno y Dos, se superponen con los reclamos que las Empresas podrían hacer valer administrativa y judicialmente, por lo que no deben ser aceptados ⁴⁸⁶.

2. La posición de los Demandantes

394. En síntesis, los Demandantes alegan que sus reclamos son admisibles tanto en relación con los activos de las Empresas como en relación con sus derechos como accionistas⁴⁸⁷: sus reclamos se refieren tanto a la expropiación indirecta de sus acciones en las Empresas como a la expropiación directa de sus activos ⁴⁸⁸.

395. En primer lugar, los Demandantes apuntan que ambos Tratados reconocen expresamente, en los artículos V.3 del TBI España-Venezuela y 5.2 del TBI Barbados-Venezuela, la legitimación de los accionistas de una compañía para plantear un reclamo por la expropiación de sus activos.

396. Los Demandantes observan que la Demandada no niega la aplicación de estas disposiciones, sino que plantea un debate largamente superado en la jurisprudencia de los arbitrajes de inversión ⁴⁸⁹, toda vez que muchos tribunales han confirmado el ius standi de los accionistas para reclamar por el daño causado por medidas adoptadas contra sus compañías en aplicación de los tratados de inversión⁴⁹⁰. Citan como ejemplo el laudo en el caso Azurix c.

⁴⁸⁵ Dúplica, § 377. Ver ST-AD GmbH c. Republica de Bulgaria, Caso CPA núm. 2011-06, Decisión sobre Jurisdicción, 18 de julio de 2013, § 282 (Anexo RLA-76); Postova Banka, A.S. and Istrokapital SE c. República Helénica, Caso CIADI núm. ARB/13/8, Laudo, 9 de abril de 2015, § 229 (Anexo RLA-18). ↩

⁴⁸⁶ Contestación, § 385. ↩

⁴⁸⁷ Réplica, § 378. ↩

⁴⁸⁸ Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 237. ↩

⁴⁸⁹ Réplica, § 371; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 233. ↩

⁴⁹⁰ Réplica, § 372; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 233. Ver, por ejemplo, Compañía de Aguas del Aconquija SA y Vivendi Universal SA c. República Argentina, Caso CIADI núm. ARB/97/3, Decisión sobre la Anulación, 3 ↩

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Argentina, en el que se estableció el derecho del inversor de reclamar por los daños sufridos sin importar si aquel daño se había originado por la afectación de derechos de la compañía en que era accionista ⁴⁹¹.

397. Los Demandantes afirman que el ius standi del inversor para reclamar por daños de su compañía es aún más claro en casos como el presente, en el que los Tratados indican expresamente que su protección se extiende a “todo tipo de activos” y contienen una lista ejemplificativa —y no taxativa— de inversiones⁴⁹². Rechazan el argumento de la Demandada de que el razonamiento empleado por la CIJ en Barcelona Traction sería aplicable a este caso, ya que dicho caso no partió de un tratado bilateral de inversiones, sino que abordó el régimen de la protección diplomática. En este sentido, los Demandantes afirman que varios tribunales de arbitraje han llegado incluso a negar la relevancia de Barcelona Traction en el ámbito del arbitraje de inversión⁴⁹³.

398. Sin embargo, los Demandantes defienden que, aunque se aceptara la posición de la Demandada de que los Demandantes no pueden plantear reclamos relativos a los activos de sus Empresas, estos seguirían teniendo legitimación para plantear reclamos por la destrucción del valor de sus tenencias accionarias en las Empresas, y a que las medidas de Venezuela hicieron que las acciones de las Empresas perdieran todo su valor⁴⁹⁴.

399. En este sentido, los Demandantes señalan que la discusión respecto al derecho de los accionistas de reclamar por sus tenencias accionarias también ha sido superada. Como se explicó en Paushok c. Mongolia, la protección de los tratados de inversión carecería de valor si un inversor no pudiera reclamar por las medidas de un Estado contra la compañía de la cual es accionista ⁴⁹⁵.

de julio de 2002, § 50 (Anexo CLA-25); RREEF Infrastructure (G.P.) Limited y RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.à.r.l. c. Reino de España, Caso CIADI núm. ARB/13/30, Decisión sobre Jurisdicción, 6 de junio de 2016, § 120 (Anexo CLA-133).

⁴⁹¹ Réplica, § 373; Azurix Corp. c. República Argentina, Caso CIADI núm. ARB/01/12, Decisión sobre Jurisdicción, 8 de diciembre de 2003, §§ 73-74 (Anexo CLA-106). ↩

⁴⁹² Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 233. Ver, en el mismo sentido, European American Investment Bank AG (Austria) c. República de Eslovaquia, Caso CPA núm. 2010-17, Laudo sobre Jurisdicción, 22 de octubre de 2012, § 321 (Anexo CLA-200). ↩

⁴⁹³ Réplica, § 374; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, nota al pie 508. ↩

⁴⁹⁴ Réplica, §§ 375-376; Dúplica sobre Objeciones Remanentes, § 235. ↩

⁴⁹⁵ Réplica, §§ 375-376; Sergei Paushok, CJSC Golden East Company y CJSC Vostokneftegaz Company c. Gobierno de Mongolia, Caso CNUDMI, Laudo sobre Jurisdicción y Responsabilidad, 28 de abril de 2011, § 202 (Anexo CLA-197). ↩

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3. El análisis del Tribunal

400. Antes de pasar a abordar la objeción de admisibilidad de los reclamos de la Demandada, el Tribunal debe delimitar el alcance preciso de dicha objeción.

401. Debe recordarse que el Tribunal ya ha decidido que la tenencia accionaria de los Demandantes en las Empresas califica como una inversión protegida a los efectos del artículo I.2 del TBI España-Venezuela y del artículo 1 a) del TBI Barbados-Venezuela, por lo que el Tribunal dispone de jurisdicción ratione materiae sobre la presente disputa⁴⁹⁶.

402. En contraste, la presente objeción de la Demandada no se refiere a la jurisdicción del Tribunal, sino a la admisibilidad de los reclamos de los Demandantes en virtud de los Tratados. El argumento de la Demandada, en esencia, es que dichos reclamos son indirectos, en el sentido de que la relación entre los Demandantes y las inversiones protegidas también lo es⁴⁹⁷. A juicio de la Demandada, los Tratados no protegen reclamos indirectos, “en tanto el derecho internacional requiere una autorización expresa, en la forma de provisiones específicas en un tratado, que legitime a un demandante a interponerlos”⁴⁹⁸.

403. Según los Demandantes, los Tratados sí contienen la “autorización expresa” a la que se refiere la Demandada. Citan, en primer lugar, el artículo V.3 del TBI España-Venezuela, que dispone:

Si una Parte Contratante tomara alguna de las medidas referidas en los párrafos anteriores de este artículo en relación con los activos de una empresa constituida de acuerdo con la ley vigente en cualquier parte de su territorio, en la cual exista participación de inversores de la otra Parte Contratante, garantizará a éstos una compensación pronta, adecuada y efectiva conforme a las disposiciones recogidas en los párrafos anteriores de este artículo.⁴⁹⁹

404. Los Demandantes invocan en el mismo sentido el artículo 5.2 del TBI Barbados-Venezuela, que contiene una formulación semejante a la del artículo V.3 del TBI España-Venezuela:

Cuando una Parte Contratante expropie los bienes de una sociedad organizada o constituida de conformidad con la legislación vigente en cualquier parte de su propio territorio, en la cual nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante posean acciones, deberá asegurar que las disposiciones del párrafo (1) de este Artículo se apliquen en la medida

⁴⁹⁶ Ver §§ 331, 343, 358 supra. ↩

⁴⁹⁷ Dúplica, § 365. ↩

⁴⁹⁸ Dúplica, § 366. ↩

⁴⁹⁹ TBI España-Venezuela, 2 de noviembre de 1995, artículo V.3 (Anexo C-12/RLA-296) (énfasis del Tribunal). ↩

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necesaria para garantizar la pronta, adecuada y efectiva indemnización por su inversión a dichos nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante que son propietarios de esas acciones.⁵⁰⁰

405. El Tribunal concuerda con los Demandantes. Los artículos V.3 del TBI España-Venezuela y 5.2 del TBI Barbados-Venezuela consagran una obligación de las Partes Contratantes respecto de los inversores protegidos de la otra Parte Contratante que posean acciones o participaciones en una empresa constituida de conformidad con la legislación del Estado receptor de la inversión. En particular, los Tratados exigen que las Partes Contratantes otorguen una indemnización a los inversores-accionistas cuando aquellas expropien activos que pertenezcan a la empresa local participada por el inversor. Las cláusulas de resolución de controversias inversor-Estado de los Tratados otorgan expresamente legitimación a los inversores protegidos para iniciar un arbitraje cuando la Parte Contratante receptora de la inversión incumpla dicha obligación ⁵⁰¹.

406. Se colige de todo lo anterior que los Tratados permiten expresamente que los Demandantes planteen un reclamo relativo al incumplimiento por parte de Venezuela de los artículos V.3 del TBI España-Venezuela y 5.2 del TBI Barbados-Venezuela en virtud de su tenencia accionaria en las Empresas⁵⁰².

407. Aunque lo expuesto es suficiente para rechazar la objeción de admisibilidad planteada por la Demandada, el Tribunal observa que, en todo caso, los Demandantes también disponen de legitimación para presentar reclamos por la afectación de sus tenencias accionarias en las Empresas. Ello deriva necesariamente de la conclusión que el Tribunal ya ha alcanzado sobre la interpretación del artículo I.2 del TBI España-Venezuela y del artículo 1 a) del TBI Barbados-Venezuela: en virtud de dichas disposiciones, la tenencia accionaria de los Demandantes en las Empresas constituye una inversión protegida⁵⁰³. Inferir seguidamente

⁵⁰⁰ TBI Barbados-Venezuela, 15 de julio de 1994, artículo 5.2 (Anexo C-11) (énfasis del Tribunal). ↩

⁵⁰¹ Ver TBI España-Venezuela, 2 de noviembre de 1995, artículo XI.1 (Anexo C-12) (“Toma controversia que surja entre un inversor de una Parte Contratante y la otra Parte Contratante respecto del cumplimiento por ésta de las obligaciones establecidas en el presente Acuerdo [...]"); TBI Barbados-Venezuela, 15 de julio de 1994, artículo 8.1 (Anexo C-11) (“Las controversias entre una Parte Contratante y un nacional o sociedad de la otra Parte Contratante que se refieran a las obligaciones de aquella conforme a este Acuerdo en relación con una inversión [...]") (énfasis del Tribunal). ↩

⁵⁰² Ver, en el mismo sentido, Azurix Corp. c. República Argentina, Caso CIADI núm. ARB/01/12, Decisión sobre Jurisdicción, 8 de diciembre de 2003, §§ 73-74 (Anexo CLA-106); Azurix Corp. c. República Argentina, Caso CIADI núm. ARB/01/12, Decisión sobre la Solicitud de Anulación de la República Argentina, 1 de septiembre de 2009, § 94 (Anexo CLA-192). ↩

⁵⁰³ Ver § 331 supra. ↩

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que los Tratados no permiten a los Demandantes presentar un reclamo cuando sus inversiones protegidas se vean afectadas por la conducta de Venezuela llevaría a un resultado manifiestamente absurdo e irrazonable.

408. Por último, el Tribunal constata que el principio de prohibición de reclamos indirectos al que hace referencia la Demandada se basa en la sentencia de la CIJ en el caso Barcelona Traction, en el cual se abordó un reclamo que Bélgica planteó contra España luego de otorgar protección diplomática a nacionales belgas que poseían acciones en una empresa presuntamente afectada por acciones de múltiples órganos del Gobierno español ⁵⁰⁴. En esencia, la CIJ concluyó que carecía de jurisdicción sobre la controversia porque, entre otros motivos, el derecho de ejercer la protección diplomática en relación con una acción estatal que afecta a una compañía corresponde únicamente al Estado en el cual se ha constituido dicha compañía, no al Estado del cual los accionistas de la compañía son nacionales ⁵⁰⁵.

409. El Tribunal advierte que la cuestión jurídica abordada en Barcelona Traction es netamente distinta de la admisibilidad de un reclamo indirecto en virtud de un tratado bilateral de inversión, por lo que no cabe transponer aquí su razonamiento. En todo caso, el Tribunal no advierte motivo alguno por el cual resulte necesario aplicar un principio acuñado en el contexto de la protección diplomática en lugar de dar efecto a las disposiciones directamente acordadas por las Partes Contratantes de los TBIs España-Venezuela y Barbados-Venezuela ⁵⁰⁶.

410. Por los motivos expuestos, el Tribunal rechaza la objeción de admisibilidad de los reclamos planteada por la Demandada. Al haber concluido también que tiene jurisdicción, no existen obstáculos para que el Tribunal pase a abordar el fondo de los reclamos de los Demandantes.

⁵⁰⁴ Caso relativo a Barcelona Traction Light & Power Co., Ltd. (Bélgica c. España), Corte Internacional de Justicia, Sentencia, Reportes CIJ 1970, 5 de febrero de 1970, § 28 (Anexo RLA-73). ↩

⁵⁰⁵ Caso relativo a Barcelona Traction Light & Power Co., Ltd. (Bélgica c. España), Corte Internacional de Justicia, Sentencia, Reportes CIJ 1970, 5 de febrero de 1970, §§ 44, 51-52 (Anexo RLA-73). ↩

⁵⁰⁶ Ver, en el mismo sentido, BG Group Plc. c. República Argentina, Caso CNUDMI, Laudo Final, 24 de diciembre de 2007, § 202 (Anexo CLA-45); Total S.A. c. República Argentina, Caso CIADI núm. ARB/04/1, Decisión sobre Objeciones a la Jurisdicción, 25 de agosto de 2006, § 78 (Anexo CLA-185). ↩

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VIII. EXPROPIACIÓN

411. Los Demandantes sostienen que la Demandada expropió sus inversiones en Venezuela en clara violación de los Tratados ⁵⁰⁷. En particular, afirman que “Venezuela expropió de forma directa todos los bienes muebles y la operación de las Empresas detentados por los Demandantes a través de éstas y de forma indirecta las tenencias accionarias de los Demandantes en las Empresas y los bienes inmuebles también detentados a través de ellas”⁵⁰⁸. Además, argumentan que la Demandada no sólo privó a los Demandantes del control, posesión, valor, uso y beneficio económico de sus inversiones de forma definitiva, sino que también lo hizo sin pagar una indemnización y violando las garantías básicas del debido proceso ⁵⁰⁹.

412. La Demandada niega que las supuestas inversiones de los Demandantes hayan sido expropiadas y sostiene que no violó ninguna de sus obligaciones en virtud de los Tratados ⁵¹⁰.

1. La posición de los Demandantes

A) El estándar legal de expropiación

413. Según los Demandantes, tanto el V.1 del TBI España-Venezuela y como el artículo 5.1 del TBI Barbados-Venezuela prohíben, con excepciones limitadas, las nacionalizaciones, expropiaciones, o medidas equivalentes a las inversiones realizadas en el territorio de una de las Partes Contratantes por inversores de la otra Parte Contratante⁵¹¹. Dichos artículos disponen, respectivamente, lo siguiente:

Las inversiones realizadas en el territorio de una Parte Contratante por inversores de la otra Parte Contratante no serán sometidas a nacionalizaciones, expropiaciones, o cualquier otra medida de características o efectos similares salvo que cualquiera de esas medidas se realice exclusivamente por razones de utilidad pública, conforme a las disposiciones legales, de manera no discriminatoria y con una compensación al inversor o a su causahabiente de una indemnización pronta, adecuada y efectiva.⁵¹²

***

Las inversiones de nacionales o sociedades de una Parte Contratante no serán objeto de nacionalización, expropiación o de medidas equivalentes a nacionalización o expropiación (en

⁵⁰⁷ Memorial de Demanda, § 157; Réplica, § 379. ↩

⁵⁰⁸ Réplica, § 379. ↩

⁵⁰⁹ Memorial de Demanda, § 196; Réplica, § 379. ↩

⁵¹⁰ Contestación, § 390; Dúplica, §386. ↩

⁵¹¹ Memorial de Demanda, §§ 158-159. ↩

⁵¹² TBI España-Venezuela, 2 de noviembre de 1995, artículo V.1 (Anexo C-12). ↩

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adelante denominadas “expropiación”) en el territorio de la otra Parte Contratante, salvo que dichas medidas se tomen por causas de interés público relacionadas a las necesidades internas de dicha Parte Contratante, sobre una base no discriminatoria y en contrapartida de una pronta, adecuada y efectiva indemnización.⁵¹³

414. Los Demandantes afirman que estas disposiciones recogen el principio de derecho internacional según el cual una expropiación puede tener lugar tanto de manera directa como indirecta. La expropiación directa se daría mediante actos formales de privación de la propiedad del inversor por parte del Estado, ya sea a través de actos de privación de título o mediante actos de apropiación física⁵¹⁴. La expropiación indirecta, a su vez, se daría a través de medidas del Estado que producen efectos similares a la expropiación directa, privando al inversor del “control, valor, uso o beneficio económico de su inversión”⁵¹⁵.

415. En esa línea, los Demandantes explican que una expropiación indirecta es susceptible de ocurrir cuando el Estado toma el control de las operaciones de una empresa o interfiere en su administración, aunque ello no afecte formalmente la titularidad de su participación⁵¹⁶. Observan, a título de ejemplo, que en el caso Serafín García Armas c. Venezuela el tribunal entendió que unas medidas cautelares de decomiso, ocupación, operatividad temporal y retención de activos propiedad de los demandantes constituyeron una expropiación indirecta ⁵¹⁷.

416. Además, los Demandantes afirman que: (i) unas medidas de carácter temporal pueden ser consideradas expropiatorias si sus efectos resultan permanentes de facto ⁵¹⁸, y (ii) cualquier tipo

⁵¹³ TBI Barbados-Venezuela, 15 de julio de 1994, artículo 5.1 (Anexo C-11). ↩

⁵¹⁴ Memorial de Demanda, § 160; Ioannis Kardassopoulos y Ron Fuchs c. República de Georgia, Casos CIADI núms. ARB/05/18 y ARB 07/15, Laudo, 3 de marzo de 2010, § 387 (Anexo CLA-57); Waguih Elie George Siag y Clorinda Vecchi c. República Árabe de Egipto, Caso CIADI núm. ARB/05/15, Laudo, 1 de junio de 2009, § 427 (Anexo CLA-52). Ver también Réplica, § 380. ↩

⁵¹⁵ Memorial de Demanda, § 160; AES Summit Generation Limited y AES-Tisza Erömü Kft. c. República de Hungría, Caso CIADI núm. ARB/07/22, Laudo, 23 de septiembre de 2010, § 14.3.1 (Anexo CLA-62); Crystallex International Corporation c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI núm. ARB(AF)/11/2, Laudo, 4 de abril de 2016, § 667 (Anexo CLA-79); Flughafen Zürich A.G. y Gestión e Ingeniería IDC S.A. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI núm. ARB/10/19, Laudo, 18 de noviembre de 2014, §§ 456, 459 (Anexo CLA-76). ↩

⁵¹⁶ Memorial de Demanda, § 163; PSEG Global, Inc. y Konya Ilgin Elektrik Üretim ve Ticaret Limited Sirketi c. República de Turquía, Caso CIADI núm. ARB/02/5, Laudo, 19 de enero de 2007, § 278 (Anexo CLA-38). ↩

⁵¹⁷ Memorial de Demanda, § 164; Serafín García Armas y Karina García Gruber c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2013-3, Laudo Final, 26 de abril de 2019, §§ 279-280 (Anexo CLA-88). ↩

⁵¹⁸ Memorial de Demanda, § 165; Middle East Cement Shipping y Handling Co. S.A. c. República Árabe de Egipto, Caso CIADI núm. ARB/99/6, Laudo, 12 de abril de 2002, § 107 (Anexo CLA-24); Azurix Corp. c. República Argentina, Caso CIADI núm. ARB/01/12, Laudo, 14 de julio de 2006, § 313 (Anexo CLA-36); Wena Hotels Ltd. c. República Árabe de Egipto, Caso CIADI núm. ARB/98/4, Laudo, 8 de diciembre de 2000, §§ 99-100 (Anexo CLA-21). Ver también Réplica, § 383; Belokon c. República del Kirguistán, CNUDMI, Laudo, 24 de octubre de 2014, §§ 66, 208, 215 (Anexo CLA-75). ↩

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de medida atribuible al Estado —sin importar su naturaleza o intención— puede revestir carácter expropiatorio, aunque sean medidas administrativas o judiciales⁵¹⁹. Asimismo, unas medidas cautelares, judiciales o administrativas que tengan el efecto de desposeer al inversor de forma permanente de su inversión pueden calificarse como expropiatorias cuando perduren en el tiempo o cuando se tornen irreversibles ⁵²⁰.

417. Por último, los Demandantes consideran que una expropiación también puede materializarse como resultado de un conjunto de medidas. Con cita a Vivendi c. Argentina, los Demandantes afirman que aunque un solo acto u omisión pueda resultar insuficiente para constituir una violación de un tratado, varios actos en conjunto pueden justificar la conclusión de que sí se ha violado una obligación internacional⁵²¹.

418. En resumen, los Demandantes entienden que el criterio determinante para que se verifique la existencia o no de una expropiación es si una medida, o un conjunto de medidas (incluyendo medidas administrativas o judiciales), privan al inversor del título, posesión, control, valor, uso o beneficio económico de su inversión, sea cual sea su intención o forma, incluso si son sólo medidas formalmente temporales ⁵²².

B) La presunta expropiación de las inversiones de los Demandantes

419. Los Demandantes sostienen que las medidas adoptadas por la Demandada a partir del 12 de enero de 2015 tuvieron como efecto la desposesión y posterior destrucción de las inversiones de los Demandantes en las Empresas, por lo que deben ser calificadas como expropiatorias ⁵²³.

420. Al respecto, los Demandantes alegan que la Demandada: (i) tomó el control directo de Herrera, pasando a dirigir sus operaciones y apropiándose de todos sus activos; (ii) se apropió

⁵¹⁹ Memorial de Demanda, §§ 167-168; Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. c. República Argentina, Caso CIADI núm. ARB/97/3, Laudo, 20 de agosto de 2007, § 7.5.20 (Anexo CLA-40); Flughafen Zürich A.G. y Gestión e Ingeniería IDC S.A. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI núm. ARB/10/19, Laudo, 18 de noviembre de 2014, § 454 (Anexo CLA-76). Ver también OI European Group B.V. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI núm. ARB/11/25, Laudo, 10 de marzo de 2015, § 324 (Anexo CLA-3). ↩

⁵²⁰ Memorial de Demanda, § 166; Réplica, § 384; Serafín García Armas y Karina García Gruber c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2013-3, Laudo Final, 26 de abril de 2019, §§ 279, 281 (Anexo CLA-88). ↩

⁵²¹ Memorial de Demanda, § 169; Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. c. República Argentina, Caso CIADI núm. ARB/97/3, Laudo, 20 de agosto de 2007, § 7.5.31 (Anexo CLA-40); Rumeli Telekom A.S. y Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. c. República de Kazajistán, Caso CIADI núm. ARB/05/16, Laudo, 29 de julio de 2008, § 700 (Anexo CLA-47). ↩

⁵²² Memorial de Demanda, § 170. ↩

⁵²³ Memorial de Demanda, § 171; Réplica, § 397. ↩

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de las operaciones y activos de Tranvía y Garajonay desde la ocupación de Herrera; y (iii) transfirió la titularidad del Terreno Maturín de Herrera e impidió el uso y goce de los Terrenos Lechería de Garajonay, así como de los restantes inmuebles no operativos de Herrera ⁵²⁴.

421. Primero, en relación con sus inversiones en Herrera, los Demandantes alegan que el 12 de enero de 2015, luego de inspeccionar a las sucursales y la sede central de Herrera, la SUNDDE dictó un acta de medidas preventivas y otra de inspección y fiscalización acusando a Herrera de boicot y acaparamiento. Seguidamente, la SUNDDE ordenó el comiso preventivo de todos los productos y la ocupación temporal de todos los bienes inmuebles de Herrera ⁵²⁵.

422. A partir de entonces, la SUNDDE, acompañada de las fuerzas de seguridad venezolanas, ocupó físicamente la sede central y las sucursales de Herrera, tomando pleno control de sus operaciones ⁵²⁶. En la práctica, señalan los Demandantes, la ocupación física de Herrera resultó en la ocupación de Tranvía, empresa de propiedad de Herrera destinada a prestar servicios de transporte a Herrera, y Garajonay, empresa administrada por Herrera⁵²⁷. Los Demandantes afirman también que la Demandada consolidó dicha situación por medio de las amenazas públicas hechas por el Presidente Nicolás Maduro y el Vicepresidente Jorge Arreaza contra Herrera y sus accionistas ⁵²⁸.

423. Asimismo, los Demandantes alegan que, entre el 14 y el 15 de enero de 2015, el Juzgado Primero de Maracaibo emitió órdenes de captura e incautaciones contra los accionistas de Herrera. Según los Demandantes, dichas medidas no sólo amenazaron la libertad e integridad física de la Familia Herrera, sino que también afectaron a todo su patrimonio, pues incluían la “prohibición de enajenar y gravar cualquier bien mueble e inmueble a nombre de ellos”, incluidas sus

⁵²⁴ Memorial de Demanda, § 171; Réplica, § 403. ↩

⁵²⁵ Memorial de Demanda, § 173; Réplica, § 397. ↩

⁵²⁶ Memorial de Demanda, § 173; Réplica, § 397. ↩

⁵²⁷ Memorial de Demanda, § 173; Réplica, § 397. ↩

⁵²⁸ Memorial de Demanda, § 173; Réplica, § 397. ↩

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acciones en las Empresas.⁵²⁹ Fue con motivo de estas medidas que la Familia Herrera dice haberse visto forzada a abandonar el país ⁵³⁰.

424. Los Demandantes sostienen que la ocupación a la que estaba sometida Herrera desde el 12 de enero fue formalizada el 3 de febrero de 2015, cuando el Ministerio de Comercio venezolano emitió la Resolución núm. DM/núm. 004-15/2015 nombrando a una Junta Administradora para la compañía⁵³¹. Posteriormente, la CASA —empresa designada por el Ministerio de Comercio para actuar como administradora temporal de Herrera— designó a la Junta Temporal, que finalmente tomó el control de Herrera⁵³². Si bien la LOPJ estipula que las ocupaciones temporales perdurarán por un máximo de 180 días, los Demandantes aducen que la Junta Temporal permaneció en funciones hasta 2018, cuando fue reemplazada por una nueva junta que detenta hasta el día de hoy el control de Herrera⁵³³.

425. Segundo, los Demandantes alegan que las medidas tomadas por la Demandada contra Herrera también afectaron a Tranvía y Garajonay, ya que provocaron la interrupción de las operaciones de Tranvía y la apropiación de todos sus vehículos (que se encontraban en las sucursales de Herrera), así como la pérdida de control sobre Garajonay ⁵³⁴.

426. Tercero, los Demandantes sostienen que, luego de la ocupación de Herrera, la Demandada adoptó, a través de distintos órganos, medidas adicionales contra las inversiones de los Demandantes. Estas medidas afectaron a inmuebles propiedad de Herrera y Garajonay, incluyendo: (i) el Terreno Maturín; (ii) los Terrenos Lechería Uno y Dos; y (iii) algunos inmuebles residenciales de Herrera ⁵³⁵.

427. Respecto al Terreno Maturín, los Demandantes señalan que el 10 de agosto de 2015, varios meses después de la intervención de Herrera, la empresa estatal ZIMCA dictó la Resolución

⁵²⁹ Memorial de Demanda, § 173; Réplica, § 397; Orden de inmovilización y bloqueo de cuentas bancarias de Ángel Petronilo Herrera Herrera, Félix Santiago Herrera Herrera, Servando Herrera Herrera y Mary Karla Perdomo Sánchez, 15 de enero de 2015, pág. 36 (Anexo C-191). ↩

⁵³⁰ Memorial de Demanda, § 173; Réplica, § 397. ↩

⁵³¹ Memorial de Demanda, § 173; Réplica, § 397; Resolución núm. DM/núm. 004-15/2015 del Ministerio del Poder Popular para el Comercio, 3 de febrero de 2015 (Anexo C-63). ↩

⁵³² Memorial de Demanda, § 173; Réplica, § 397; Providencia Administrativa núm. 001/2015, publicada en la Gaceta Oficial núm. 40.652, 20 de abril de 2015, artículo 1 (Anexo C-204). ↩

⁵³³ Memorial de Demanda, § 173; Réplica, § 397; LOPJ, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela núm. 6.156 Extraordinario, 19 de noviembre de 2014, artículo. 50.4 (Anexo C-50); Designación de nueva Junta Administradora de Herrera, 8 de agosto de 2018 (Anexo C-101). ↩

⁵³⁴ Memorial de Demanda, § 174. ↩

⁵³⁵ Memorial de Demanda, § 176; Réplica, § 403. ↩

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núm. R-004-2015, por medio de la cual empezó un procedimiento administrativo para readquirir una de las parcelas del Terreno Maturín de Herrera⁵³⁶. Según los Demandantes, dicha resolución carece de base legal, pues el contrato firmado entre ZIMCA y Herrera era privado y, por ende, no estaba sujeto a las prerrogativas públicas de ZIMCA⁵³⁷. Los Demandantes afirman que estas medidas de Venezuela llevaron a la expropiación del Terreno Maturín y no sólo revelan una postura arbitraria de distintos órganos venezolanos, sino también una ausencia de pago por el terreno rescatado⁵³⁸.

428. En relación con los Terrenos Lechería Uno y Dos, que eran propriedad de Garajonay, los Demandantes explican que el 20 de marzo de 2018, la Alcaldía de Lechería solicitó autorización para proceder al rescate de dichos terrenos. Por este motivo, los Demandantes consideran que estos terrenos también fueron expropiados ⁵³⁹.

429. Por último, los Demandantes alegan que Venezuela también tomó medidas contra algunos de los inmuebles residenciales de Herrera. En este sentido, los Demandantes afirman que el 15 de abril de 2018, la Junta Temporal notificó a los accionistas de Herrera que pasaría a ocupar efectivamente cuatro inmuebles residenciales propiedad de Herrera en el Estado Anzoátegui. Según se notificó a los Demandantes, la ocupación se dio en ejercicio de las facultades de administración conferidas por la Providencia núm. 184 de la SUNDDE del 13 de febrero de 2015. Los Demandantes dicen que enviaron una carta a la Junta Temporal explicando los motivos por los cuales la ocupación de dichos inmuebles era ilegal. Según alegan, los inmuebles no fueron restituidos, por lo que entienden que también fueron expropiados por Venezuela ⁵⁴⁰.

430. En suma, los Demandantes entienden que las medidas expuestas evidencian que Venezuela despojó a los Demandantes de la administración y control de las Empresas y les arrebató sus bienes, privándoles del uso, goce y control de sus inversiones y destruyendo a la vez su valor económico ⁵⁴¹. Por lo tanto, los Demandantes sostienen que la Demandada: (i) expropió de forma directa la totalidad de los bienes muebles y de la operación de las Empresas; y

⁵³⁶ Memorial de Demanda, § 177. ↩

⁵³⁷ Memorial de Demanda, § 177; Réplica, § 404. ↩

⁵³⁸ Memorial de Demanda, § 178. ↩

⁵³⁹ Memorial de Demanda, § 181; Réplica, § 404. ↩

⁵⁴⁰ Memorial de Demanda, §§ 179-180. ↩

⁵⁴¹ Memorial de Demanda, § 183; Réplica, § 398. ↩

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(ii) expropió de forma indirecta las tenencias accionarias de los Demandantes en las Empresas, así como sus bienes inmuebles ⁵⁴².

431. Asimismo, los Demandantes observan que la Demandada no niega que las acciones y omisiones de sus distintos órganos privaron a los Demandantes del control, goce y administración de sus inversiones, sino que intenta tergiversar el estándar legal de expropiación para defender que unas medidas de carácter temporal no pueden constituir una expropiación con arreglo a los Tratados⁵⁴³. Al respecto, los Demandantes afirman que el criterio principal para determinar si se dio o no una expropiación es el efecto de la medida reclamada sobre la inversión. Destacan en este sentido que distintos tribunales arbitrales de inversión, incluyendo los citados por la Demandada para defender sus tesis, han coincidido en cuanto a que unas medidas temporales o preventivas pueden revestir carácter expropiatorio si sus efectos son permanentes⁵⁴⁴. Considerando que en el presente caso las medidas de Venezuela tuvieron un efecto permanente, los Demandantes sostienen que la Demandada no puede invocar el carácter temporal de sus medidas para excusarse de sus obligaciones internacionales ⁵⁴⁵.

432. Por último, los Demandantes rechazan el argumento de la Demandada de que una medida regulatoria tomada de buena fe no es susceptible de constituir una expropiación⁵⁴⁶. Los Demandantes defienden que, como reconoció el tribunal en Vivendi c. Argentina, la intención del Estado es una consideración secundaria, ya que el factor decisivo para analizar una expropiación es el efecto de las medidas tomadas por el Estado y no la intención subyacente⁵⁴⁷. Sostienen que unas medidas de carácter regulatorio o de protección del orden público también pueden ser expropiatorias y que la propia jurisprudencia citada por la Demandada reconoce que existen ciertos límites a los poderes de policía del Estado que impiden que este pueda escudarse en el manto de legitimidad de sus acciones⁵⁴⁸. Al ejercer

⁵⁴² Memorial de Demanda, § 185; Réplica, § 400. ↩

⁵⁴³ Réplica, § 382. ↩

⁵⁴⁴ Réplica, § 383. ↩

⁵⁴⁵ Réplica, §§ 386-387. ↩

⁵⁴⁶ Réplica, § 389. ↩

⁵⁴⁷ Réplica, §§ 390-391; Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. c. República Argentina, Caso CIADI núm. ARB/97/3, Laudo, 20 de agosto de 2007, § 7.5.20 (Anexo CLA-40). ↩

⁵⁴⁸ Réplica, §§ 391, 396. ↩

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sus poderes soberanos, las acciones del Estado deben estar justificadas y guardar proporción con los fines que buscan, además de cumplir con los estándares del debido proceso ⁵⁴⁹.

C) La presunta ilegalidad de la expropiación

433. Los Demandantes señalan que, de conformidad con artículo V.1 del TBI España-Venezuela, a Venezuela se le prohíbe expropiar inversiones de cualquier inversor español salvo: (i) “por razones de utilidad pública, conforme a las disposiciones legales, de manera no discriminatoria” y, en tal caso; (ii) contra el pago de una indemnización “pronta, adecuada y efectiva”⁵⁵⁰. De igual modo, el artículo 5.1 del TBI Barbados-Venezuela también prohíbe cualquier expropiación por parte de Venezuela salvo: (i) “por causas de interés público relacionadas a las necesidades internas” del Estado, sobre una base no discriminatoria; y (ii) “en contrapartida de una indemnización pronta, adecuada y efectiva”⁵⁵¹.

434. Partiendo de estas disposiciones, los Demandantes afirman que, para que una expropiación en los términos previstos por los Tratados sea lícita, debe cumplir con los dos requisitos cumulativos ya mencionados. El incumplimiento de cualquiera de los dos, a su vez, es suficiente para que la expropiación se considere ilícita⁵⁵². En el presente caso, los Demandantes afirman que la Demandada incumplió los dos requisitos ⁵⁵³.

435. Primero, los Demandantes sostienen que Venezuela no indemnizó a los Demandantes por la expropiación de sus inversiones⁵⁵⁴. A ese respecto, afirman que, como determinaron los tribunales en Vivendi c. Argentina, Tenaris c. Venezuela y Crystallex c. Venezuela, la simple ausencia del pago de una indemnización es suficiente per se para tornar ilícita la expropiación, incluso cuando las medidas expropiatorias obedezcan a una causa de utilidad pública⁵⁵⁵. El tribunal en Serafín García Armas c. Venezuela afirmó además que “la falta de pago de una compensación

⁵⁴⁹ Réplica, § 393; Mohamed Abdel Raouf Bahgat c. República Árabe de Egipto, Caso CPA núm. 2012-07, Laudo Final, 23 de diciembre de 2019, § 230 (Anexo CLA-232). ↩

⁵⁵⁰ Memorial de Demanda, § 186; Réplica, § 422. ↩

⁵⁵¹ Memorial de Demanda, § 186. ↩

⁵⁵² Memorial de Demanda, § 187; Réplica, § 422. ↩

⁵⁵³ Memorial de Demanda, §§ 187, 191, 196; Réplica, §§422-424. ↩

⁵⁵⁴ Memorial de Demanda, § 191; Réplica, § 424. ↩

⁵⁵⁵ Memorial de Demanda, §§ 188-189; Réplica, § 423; Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. c. República Argentina, Caso CIADI núm. ARB/97/3, Laudo, 20 de agosto de 2007, § 7.5.21 (Anexo CLA-40); Tenaris S.A. y Talta - Trading E Marketing Sociedade Unipessoal Lda. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI núm. ARB/11/26, Laudo, 29 de enero de 2016, § 481 (Anexo CLA-78); Crystallex International Corporation c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI núm. ARB(AF)/11/2, Laudo, 4 de abril de 2016, §§ 716-717 (Anexo CLA-79). ↩

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‘pronta, adecuada y efectiva' constituye, en sí misma, un incumplimiento de entidad suficiente para tornar la expropiación ilegal' ⁵⁵⁶.

436. Considerando que en el presente caso la Demandada no pagó ninguna indemnización a los Demandantes ni tampoco tiene intención de hacerlo, ya que han pasado muchos años desde la ocupación de Herrera sin que los Demandantes tengan alguna respuesta concreta a sus reclamos, los Demandantes alegan que la expropiación fue ilícita ⁵⁵⁷.

437. Segundo, los Demandantes sostienen que Venezuela expropió sus inversiones en violación de los requisitos de interés o necesidad pública y de sus propias leyes⁵⁵⁸. A este respecto, los Demandantes destacan que el artículo 115 de la Constitución Nacional de Venezuela establece que “toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes” y que “solo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes”⁵⁵⁹.

438. A su vez, los Demandantes señalan que la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social venezolana establece, en su artículo 7, que solamente podrá llevarse a efecto una expropiación si se cumplen los siguientes requisitos: (i) “disposición formal que declare la utilidad pública”; (ii) “declaración de que su ejecución exige indispensablemente la transferencia total o parcial de la propiedad o derecho”; (iii) “justiprecio del bien objeto de la expropiación”; y (iv) “pago oportuno y en dinero efectivo de justa indemnización”⁵⁶⁰. La misma ley exige además en su artículo 22 que, una vez publicado el decreto de expropiación, el ente expropiante debe iniciar los trámites para adquirir el bien “por vía de arreglo amigable” y, a tal efecto, nombrar a un perito para que valore el bien ⁵⁶¹.

439. Partiendo de estas disposiciones, los Demandantes alegan que, según el derecho venezolano, la Demandada debería, entre otras cosas, haber: (i) declarado las obras de utilidad o interés

⁵⁵⁶ Memorial de Demanda, § 190; Serafín García Armas y Karina García Gruber c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2013-3, Laudo Final, 26 de abril de 2019, § 295 (Anexo CLA-88). ↩

⁵⁵⁷ Memorial de Demanda, § 191; Réplica, § 424. ↩

⁵⁵⁸ Memorial de Demanda, § 192. ↩

⁵⁵⁹ Memorial de Demanda, § 192; Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (extracto), publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria núm. 5.908, 15 de febrero de 2009, artículo 115 (Anexo C-157). ↩

⁵⁶⁰ Memorial de Demanda, § 193; Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela núm. 37.475, 21 de mayo de 2002, artículo 7 (Anexo C-21). ↩

⁵⁶¹ Memorial de Demanda, § 194; Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela núm. 37.475, 21 de mayo de 2002, artículo 22 (Anexo C-21). ↩

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público para cuales se requería la expropiación; (ii) ordenado la expropiación de bienes específicos por decreto; (iii) instituido una etapa de arreglo amigable para establecer un justiprecio de los bienes; y (iv) pagado una justa indemnización en dinero efectivo por la expropiación ⁵⁶².

440. A juicio de los Demandantes, la Demandada expropió la totalidad de sus inversiones en Venezuela sin cumplir con ninguna de esas disposiciones legales⁵⁶³. Por el contrario, sostienen que la expropiación en el presente caso se dio “a través de una serie de medidas administrativas y judiciales que transfirieron las inversiones de los Demandantes al Estado, en flagrante violación de todas las garantías constitucionales y legales aplicables”⁵⁶⁴. No sólo sostienen que la Junta Temporal se apropió de Herrera, ocupando sus sucursales y demás inmuebles con la connivencia del Poder Judicial y del Gobierno, “bajo la excusa del cumplimiento de las medidas preventivas dictadas por la SUNDDE”, sino que también subrayan que no hubo declaración de utilidad o interés público, ni tampoco sentencia firme de expropiación ⁵⁶⁵.

441. Por último, los Demandantes destacan que el tribunal en Serafín García Armas c. Venezuela, al analizar las mismas disposiciones legales, concluyó que Venezuela había cometido una expropiación ilegal⁵⁶⁶.

2. La posición de la Demandada

A) El estándar legal de expropiación

442. La Demandada sostiene que el estándar de expropiación propuesto por los Demandantes, además de ser equivocado, no encuentra base en los Tratados ni en el derecho internacional e ignora además elementos cruciales que el Tribunal debe tener en cuenta⁵⁶⁷.

443. Primero, la Demandada afirma que las acciones de un Estado se presumen de buena fe salvo que existan elementos de peso que evidencien lo contrario; igualmente, el ejercicio del poder regulatorio y administrativo de un Estado tiene presunción de legitimidad. Rechaza, por lo

⁵⁶² Memorial de Demanda, § 195. ↩

⁵⁶³ Memorial de Demanda, § 196; Réplica, § 423. ↩

⁵⁶⁴ Memorial de Demanda, § 196. ↩

⁵⁶⁵ Memorial de Demanda, § 198. ↩

⁵⁶⁶ Memorial de Demanda, § 197; Serafín García Armas y Karina García Gruber c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA núm. 2013-3, Laudo Final, 26 de abril de 2019, § 292 (Anexo CLA-88). ↩

⁵⁶⁷ Contestación, §§ 391, 392; Dúplica, § 392. ↩

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tanto, el estándar de expropiación propuesto por los Demandantes, observando que la buena fe del Estado es uno de los elementos clave para determinar si una o más medidas constituyen o no una expropiación⁵⁶⁸. Para la Demandada, unas medidas regulatorias de buena fe no pueden equivaler a una expropiación ⁵⁶⁹.

444. Segundo, la Demandada sostiene que, para que una medida pueda ser considerada como expropiatoria —independientemente de si se trata de una expropiación directa o indirecta— el inversor debe ser “radicalmente” privado del uso y goce de la inversión, casi como si sus derechos hubieran “dejado de existir”⁵⁷⁰. Además, la expropiación requiere una pérdida total del valor de la inversión o de su control por parte del inversor de modo permanente ⁵⁷¹.

445. La Demandada alega también que el contexto en el cual un Estado ejecuta las medidas cuestionadas por el inversor es igual de importante para determinar si las medidas fueron válidas ⁵⁷². Señala, asimismo, que el umbral requerido para determinar que un Estado efectivamente expropió una inversión es muy estricto⁵⁷³ y, contrariamente a lo afirmado por los Demandantes, no toda medida que sea susceptible de causar un perjuicio económico al inversor puede dar lugar a un reclamo de expropiación⁵⁷⁴.

446. Según la Demandada, la jurisprudencia ha consolidado el entendimiento de que, para constituir una expropiación, tanto directa como indirecta, la medida objeto de reclamo debe ser definitiva, permanente e irreversible⁵⁷⁵. Como decidieron los tribunales en SD Meyers c.

⁵⁶⁸ Contestación, §§ 393-394; Dúplica, § 423. ↩

⁵⁶⁹ Contestación, § 394; Tethyan Copper Company Pty Limited c. República Islámica de Pakistan, Caso CIADI núm. ARB/12/1, Decision sobre Jurisdicción y Responsabilidad, 10 de noviembre de 2017, § 1329 (Anexo RLA-181) ("the Tribunal is aware of, and agrees with, Respondent's argument that a bona fide regulatory measure of the State cannot amount to an expropriation"). ↩

⁵⁷⁰ Contestación, § 396; Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI núm. ARB (AF)/00/2, Laudo, 29 de mayo de 2003, § 115 (Anexo CLA-26). Ver también Dúplica, § 415. ↩

⁵⁷¹ Contestación, § 397; Venezuela Holdings B.V. y otros (previamente Mobil Corporation and others) c. Venezuela, Caso CIADI núm. ARB/07/27, Laudo, 9 de octubre de 2014, § 286 (Anexo RLA-183). Ver también Dúplica, § 420. ↩

⁵⁷² Contestación, § 400; Dúplica, § 431. ↩

⁵⁷³ Contestación, § 402; Dúplica, § 415. ↩

⁵⁷⁴ Contestación, § 402; Dúplica, § 415. ↩

⁵⁷⁵ Contestación, §§ 403-404. Ver Técnicas Medioambientales TECMED S.A. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI núm. ARB(AF)/00/2, Laudo, 29 de mayo de 2003 § 116 (Anexo CLA-26). ↩

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Canadá y Suez c. Argentina, unas medidas temporales que no privan al inversor de manera sustancial y permanente no pueden ser entendidas como expropiatorias ⁵⁷⁶.

447. Respecto a la jurisprudencia citada por los Demandantes en sus escritos, la Demandada sostiene que aquellos “fuerzan la interpretación de los precedentes para que éstos les permitan sostener aquello que no dicen”, omitiendo el contexto fáctico o jurídico que subyace a las decisiones, que las distancian del caso en cuestión ⁵⁷⁷.

448. Por último, la Demandada afirma que varios tribunales han reconocido que la intención del Estado es un elemento central del análisis sobre expropiación y defiende que “los Estados no están obligados a pagar una indemnización a un inversor extranjero cuando, en el ejercicio normal de sus poderes regulatorios, adoptan medidas de buena fe que tienen como objetivo el bienestar general, de manera no discriminatoria, y que constituyen un ejercicio legítimo de sus poderes de policía”⁵⁷⁸.

B) La presunta expropiación de las inversiones de los Demandantes

449. La Demandada niega la tesis de los Demandantes de que las medidas tomadas por Venezuela constituyeron una expropiación directa de las Empresas y sus bienes inmuebles, ya sea como una expropiación indirecta de los bienes inmuebles de las Empresas o de la participación accionaria de los Demandantes en ellas⁵⁷⁹. Por el contrario, sostiene que ninguna de las medidas señaladas por los Demandantes constituyó una expropiación ⁵⁸⁰.

450. Primero, la Demandada aduce que los Demandantes no han sido “radicalmente” privados del uso y goce de sus alegadas inversiones en las Empresas, ni en su totalidad, ni en una parte significativa. Segundo, indica que las medidas objeto de reclamación fueron tomadas por el Estado en el ejercicio de sus poderes y dentro de sus facultades regulatorias, de buena fe, y en un contexto de preservación del orden público. Tercero, alega que esas mismas medidas son de naturaleza temporal, por lo que no ocasionaron una privación “permanente y definitiva”

⁵⁷⁶ Contestación, § 405-406; S.D. Myers, Inc. c. Gobierno de Canadá, CNUDMI, Laudo Parcial, 13 de noviembre de 2000, §§ 287-288 (Anexo RLA-188); Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. y InterAgua Servicios Integrales del Agua S.A. c. República Argentina, Caso CIADI núm. ARB/03/17, Decisión Sobre Responsabilidad, 30 de julio de 2010, § 129 (Anexo RLA-189). ↩

⁵⁷⁷ Contestación, § 407. ↩

⁵⁷⁸ Contestación, § 429; Dúplica, § 438; Saluka Investments BV c. República Checa, Caso CPA núm. 2001-04, Laudo Parcial, 17 de marzo de 2006, § 255 (Anexo CLA-34) (“It is now established in international law that States are not liable to pay compensation to a foreign investor when, in the normal exercise of their regulatory powers, they adopt in a non-discriminatory manner bona fide regulations that are aimed at the general welfare.”). ↩

⁵⁷⁹ Contestación, § 430. ↩

⁵⁸⁰ Contestación, § 431. ↩

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de las inversiones. Cuarto, señala que Herrera se mantuvo en operación incluso tras la salida de la Familia Herrera de Venezuela ⁵⁸¹.

451. Además de lo anterior, la Demandada sostiene que la argumentación de los Demandantes se basa esencialmente en la premisa de que las irregularidades identificadas por la SUNDDE durante sus inspecciones en las sucursales de las Empresas no existían en realidad. La Demandada considera haber demostrado en el arbitraje la veracidad de las irregularidades encontradas por la SUNDDE en sus inspecciones, así como que las medidas tomadas por los distintos órganos estatales venezolanos fueron motivadas por estas y por la reincidencia de Herrera en conductas irregulares⁵⁸². A juicio de la Demandada, lo anterior es suficiente para que las alegaciones de los Demandantes sean rechazadas ⁵⁸³. Sin embargo, la Demandada también da respuesta a otras cuestiones abordadas por los Demandantes en sus alegatos.

452. Respecto a la argumentación de los Demandantes sobre la expropiación directa, la Demandada aduce que ninguno de los actos listados por los Demandantes en sus escritos entraña una expropiación directa por parte de Venezuela, dado que, para configurar una expropiación directa, debe haber un acto jurídico que transfiera la titularidad del activo del inversor al Estado⁵⁸⁴. Afirma que, en el presente caso, no hubo modificación en la titularidad de los bienes, en la medida en que: (i) todas las Empresas siguen siendo titularidad de los Demandantes; y (ii) todos los bienes inmuebles siguen siendo de titularidad de las Empresas ⁵⁸⁵, como reconocen los propios Demandantes ⁵⁸⁶.

453. Según la Demandada, los Demandantes construyen una definición de expropiación directa que no encuentra respaldo ni en los Tratados ni en el derecho internacional. Sostiene que, contrariamente a lo defendido por la contraparte, una expropiación directa no puede ocurrir cuando el Estrado se apropia físicamente de la inversión, sin que se transfiera la titularidad de la inversión ⁵⁸⁷. Asimismo, señala que los propios Demandantes se contradicen en sus posiciones respecto a cómo encuadrar las medidas de la Demandada y afirma que la tesis de

⁵⁸¹ Contestación, §§ 432-435. ↩

⁵⁸² Contestación, §§ 436-437. ↩

⁵⁸³ Contestación, § 437. ↩

⁵⁸⁴ Contestación, §§ 438-439; Dúplica, §§400, 404; invocando a Ch. Schreuer y R. Dolzer, Principles of International Investment Law, Oxford University Press, 2008, págs. 89-118 (Anexo RLA-185). ↩

⁵⁸⁵ Contestación, § 440; Dúplica, § 404. ↩

⁵⁸⁶ Contestación, § 440. ↩

⁵⁸⁷ Contestación, §§ 440-441; Dúplica, § 405. ↩

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que sus inversiones han sido directa e indirectamente expropiadas no sólo es contradictoria, sino también jurídicamente imposible⁵⁸⁸. En ese sentido, argumenta que, en la medida en que se haya dado una expropiación directa, no es posible que se haya dado una expropiación progresiva indirecta al mismo tiempo ⁵⁸⁹.

454. En relación con la postura de los Demandantes sobre la existencia de una expropiación indirecta, la Demandada afirma que los hechos identificados por ellos como constitutivos de una expropiación no permiten concluir que Venezuela expropió de manera indirecta los bienes inmuebles de las Empresas ni la participación accionaria de los Demandantes en estas⁵⁹⁰. A diferencia de lo que defienden los Demandantes, la Demandada sostiene que para que exista una expropiación directa debe darse “una privación radical, sustancial y severa” de la inversión, así como “una erosión substancial o destrucción absoluta del valor de la inversión”⁵⁹¹.

455. En consecuencia, la Demandada considera que los Demandantes deberían haber probado que: (i) fueron radicalmente privados del uso y goce de sus alegadas inversiones; (ii) hubo una pérdida total del valor de la inversión; y (iii) los efectos de las medidas fueron permanentes, definitivos e irreversibles⁵⁹². Por el contrario, sostiene que los Demandantes no han acreditado haber sufrido una privación sustancial o severa de sus derechos ⁵⁹³. Además, la Demandada entiende que quedó demostrado que las medidas adoptadas por Venezuela no tienen carácter permanente ni definitivo, que la empresa Herrera ya llevaba muchos años operando en el mercado venezolano (por lo que el impacto que pudiera tener cualquier tipo de medida sería poco significativo) y que no hubo pérdida significativa del valor de las inversiones ⁵⁹⁴.

456. La Demandada considera que los Demandantes nuevamente culpan a la SUNDDE de haber acusado falsamente a Herrera de la comisión de los delitos de boicot y acaparamiento y, con

⁵⁸⁸ Contestación, §§ 442-443. ↩

⁵⁸⁹ Contestación, § 443. ↩

⁵⁹⁰ Contestación, § 445. ↩

⁵⁹¹ Dúplica, § 415. ↩

⁵⁹² Contestación, §§ 396-397, 403. ↩

⁵⁹³ Dúplica, § 445. ↩

⁵⁹⁴ Contestación, §§ 414-415. ↩

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base en ello, dictado medidas preventivas. Alega, por el contrario, que la SUNDDE efectivamente detectó irregularidades en las sucursales de Herrera⁵⁹⁵.

457. En lo que atañe a las afirmaciones de los Demandantes relativas a las acusaciones falsas que el Presidente Maduro y el Vicepresidente Arreaza habrían formulado contra Herrera y sus accionistas, la Demandada explica que dichas declaraciones no se tradujeron en actos jurídicos de ningún tipo y que, como explicó el tribunal en Waste Management c. México, las “declaraciones políticas no son de naturaleza expropiatoria”⁵⁹⁶.

458. Respecto a la ocupación de Herrera, la Demandada aclara que la medida de ocupación temporal fue determinada y ejecutada de conformidad con la legislación venezolana. Además, la Demandada sostiene que la gestión de la Junta Temporal siempre tuvo carácter temporal y tuvo el objetivo de poner fin a las irregularidades constatadas en Herrera, por lo que no puede constituir una expropiación. El hecho de que la medida temporal continúe vigente no cambia su naturaleza y carácter reversible ⁵⁹⁷.

459. Aunque los Demandantes afirmen que Venezuela intentó amedrentarlos para apropiarse de Herrera, la Demandada sostiene que la intención de un Estado no es el único elemento determinante al analizar la existencia de una expropiación, pues las acciones de Venezuela tienen presunción de legitimidad⁵⁹⁸. Asimismo, recuerda que Venezuela actuó dentro de sus facultades, de modo razonable, de buena fe, y conforme al derecho. En el presente caso, la Demandada actuó con base en sus poderes de policía para proteger un interés público y un derecho constitucional —la seguridad agroalimentaria de la población venezolana—. Considerando que los tribunales arbitrales no tienen el poder de analizar el mérito de una acción gubernamental, la Demandada considera que este Tribunal no puede adentrarse en el análisis de si las medidas tomadas por Venezuela fueron más o menos convenientes⁵⁹⁹.

460. A juicio de la Demandada, los Demandantes tampoco han probado que el efecto de las medidas objeto de este arbitraje destruyera el valor económico de sus inversiones. Aduce que no se puede concluir que existió una expropiación cuando la empresa se mantuvo operativa

⁵⁹⁵ Contestación, §§ 446, 449. ↩

⁵⁹⁶ Contestación, § 447; Waste Management c. Estados Unidos Mexicanos (II), Caso CIADI núm. ARB(AF)/00/3, Laudo, 30 de abril de 2004, § 161 (Anexo RLA-151). ↩

⁵⁹⁷ Contestación, §§ 450-454. ↩

⁵⁹⁸ Contestación, §§ 455-456; Dúplica, § 423. ↩

⁵⁹⁹ Contestación, §§ 456-459. ↩

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—como es el caso aquí— aunque las ganancias puedan haber sufrido alguna disminución ⁶⁰⁰. A este respecto, la Demandada considera que una simple disminución del valor económico no lleva a la conclusión de que hubo una expropiación: es necesaria una pérdida de una cierta importancia para privar a las inversiones de todo su valor, “de tal forma a que se asemeje a una toma de su propiedad”⁶⁰¹. Sostiene que en el presente caso no hubo pérdida de valor ni sustancial ni radical. Y aunque lo hubiera, esa pérdida debería ser atribuida a los propios Demandantes, que huyeron de Venezuela abandonando las Empresas ⁶⁰².

461. La Demandada también considera insostenible el argumento de que al expropiar Herrera, Venezuela expropió también Tranvía y Garajonay, pues los Demandantes son propietarios de Tranvía y Garajonay hasta hoy y también continúan siendo propietarios de Herrera ⁶⁰³.

462. La Demandada también rechaza las alegaciones de los Demandantes relativas a la supuesta expropiación de los Terrenos Lechería Uno y Lechería Dos, propiedad de Herrera, y del Terreno Maturín, de propiedad de Garajonay. En ese sentido, la Demandada sostiene que los terrenos solamente fueron sujetos a procedimientos de rescate y readquisición, ambos tramitados de conformidad con y amparados por el derecho venezolano ⁶⁰⁴.

463. La Demandada igualmente aduce que los supuestos inmuebles residenciales de Herrera no fueron afectados por las medidas reclamadas. Explica que, durante la gestión de la Junta Temporal, el presidente de la Junta “solicitó a los abogados de la familia Herrera que le permitieran ocupar temporalmente cuatro inmuebles, para poder defenderlos de terceros ante la inacción de sus abogados, pero los representantes de la Junta sobre [SIC] pudieron ingresar a dos de ellos”⁶⁰⁵. Aduce, además, que

⁶⁰⁰ Contestación, § 460; Grand River Enterprises Six Nations, Ltd., y otros c. Estados Unidos de América, CNUDMI, Laudo, 12 de enero de 2011, § 148 (Anexo RLA-168) ("complete or very substantial deprivation of owners' rights in the totality of the investment” “ongoing business"); LG&E y otros c. República Argentina, Caso CIADI núm. ARB/02/1, Decisión sobre Responsabilidad, 3 de octubre de 2006, § 191 (Anexo RLA-169) (“la disminución en la capacidad de la inversión para mantener sus actividades no es suficiente para solicitar la compensación, si dicha inversión se mantiene operativa, aún cuando sus ganancias disminuyan"). ↩

⁶⁰¹ Contestación, §§ 461-462; LG&E y otros c. República Argentina, Caso CIADI núm. ARB/02/1, Decisión sobre Responsabilidad, 3 de octubre de 2006, § 191 (Anexo RLA-169); CMS Gas Transmission Company c. República Argentina, Caso CIADI núm. ARB/01/8, Laudo, 12 de mayo d 2005, §§ 262-264 (Anexo RLA-249); Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. c. República Argentina, Caso CIADI núm. ARB/97/3, Laudo, 20 de agosto de 2007, §§ 7.5.29. 7.5.30, 7.5.34 (Anexo CLA-40); Pope & Talbot c. Gobierno de Canadá, CNUDMI, Laudo Parcial, 26 de junio de 2000, § 102 (Anexo RLA-172). ↩

⁶⁰² Contestación, § 462; Dúplica, §§ 472, 474. ↩

⁶⁰³ Contestación, § 467. ↩

⁶⁰⁴ Contestación, § 468. ↩

⁶⁰⁵ Contestación, § 470; Primera Declaración Testimonial de Gerardo Ramón Buroz Romero, 11 de mayo de 2020, § 29 (Anexo RWS-2). ↩

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ningún miembro de la Junta Temporal o sus colaboradores accedió a las restantes propiedades de Herrera o de la familia Herrera y que todos los inmuebles siguen siendo propiedad de las Empresas ⁶⁰⁶.

C) La presunta ilegalidad de la expropiación

464. La Demandada sostiene que el análisis de legalidad o ilegalidad de la expropiación carece de relevancia en el presente caso, ya que dice haber demostrado que Venezuela no expropió las presuntas inversiones de los Demandantes ⁶⁰⁷.

465. En ese sentido, aduce que, conforme fue reconocido por el tribunal en Parkerings c. Lituania, primero hay que probar la existencia de una expropiación para después analizar si dicha expropiación fue o no legítima en virtud de un tratado⁶⁰⁸.

3. El análisis del Tribunal

A) Acerca del marco general de análisis y el estándar legal aplicable ⁶⁰⁹

466. Los Demandantes solicitan que el Tribunal declare que Venezuela expropió sus inversiones en violación del artículo V.1 del Tratado España-Venezuela y del artículo 5 del Tratado Barbados-Venezuela⁶¹⁰. Dichos artículos disponen, respectivamente, lo siguiente:

Las inversiones realizadas en el territorio de una Parte Contratante por inversores de la otra Parte Contratante no serán sometidas a nacionalizaciones, expropiaciones, o cualquier otra medida de características o efectos similares salvo que cualquiera de esas medidas se realice exclusivamente por razones de utilidad pública, conforme a las disposiciones legales, de manera no discriminatoria y con una compensación al inversor o a su causahabiente de una indemnización pronta, adecuada y efectiva. ⁶¹¹

***

⁶⁰⁶ Contestación, §§ 470-471. ↩

⁶⁰⁷ Contestación, § 473. ↩

⁶⁰⁸ Contestación, § 474; Parkerings-Compagniet AS c. República de Lituania, Caso CIADI núm. ARB/05/8, Laudo, 11 de septiembre de 2007, § 456 (Anexo RLA-174). ↩

⁶⁰⁹ El coárbitro Ferrari coincide totalmente con el razonamiento empleado por el Tribunal para alcanzar la conclusión de que la Demandada vulneró los Tratados al expropiar ilegalmente las inversiones protegidas de los Demandantes en Venezuela. Sin embargo, habida cuenta de su posición acerca de la falta de jurisdicción ratione materiae del Tribunal (ver §§ 324-328 supra), el coárbitro Ferrari deja constancia de su discrepancia con el resultado material alcanzado. ↩

⁶¹⁰ Memorial de Demanda, § 309(b)(i); Réplica, § 613(b)(i). ↩

⁶¹¹ TBI España-Venezuela, 2 de noviembre de 1995, artículo V.1 (Anexo C-12/RLA-296). ↩

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Las inversiones de nacionales o sociedades de una Parte Contratante no serán objeto de nacionalización, expropiación o de medidas equivalentes a nacionalización o expropiación (en adelante denominadas “expropiación”) en el territorio de la otra Parte Contratante, salvo que dichas medidas se tomen por causas de interés público relacionadas a las necesidades internas de dicha Parte Contratante, sobre una base no discriminatoria y en contrapartida de una pronta, adecuada y efectiva indemnización. ⁶¹²

467. El Tribunal observa que ambas disposiciones prohíben la expropiación de inversiones protegidas a menos que se cumplan una serie de requisitos. En particular, los Tratados exigen que cualquier medida expropiatoria se realice por causas de interés público, de conformidad con la ley y en forma no discriminatoria y que se acompañe además de una indemnización pronta, adecuada y efectiva.

468. Asimismo, los citados artículos consagran expresamente una protección contra las “nacionalizaciones” y “expropiaciones” y contra cualquier otra medida “de características o efectos similares” o “equivalentes”. Los dos primeros términos abarcan lo que comúnmente se denomina expropiaciones directas, mientras que los dos últimos términos se refieren al fenómeno de la expropiación indirecta⁶¹³. No es objeto de controversia entre las Partes que los Tratados prohíben tanto las expropiaciones directas como las indirectas salvo que se cumplan las condiciones previstas en ellos.

469. Siendo este el marco jurídico aplicable, el Tribunal debe determinar en primer lugar si se ha producido una expropiación directa o indirecta sobre la base de los hechos alegados y probados por las Partes y, de ser el caso, deberá evaluar si la expropiación se ajustó a los requisitos impuestos por los Tratados —es decir, debe determinar si la expropiación fue o no legal—.

470. Pasando a abordar la primera de estas preguntas, el Tribunal observa que los Tratados no fijan expresamente un criterio que permita distinguir una expropiación directa de una indirecta. Las Partes han abordado en detalle esta distinción y sus implicaciones para el presente caso en relación con múltiples aspectos de los reclamos de los Demandantes. Las diferencias entre las Partes se centran, en el caso de la expropiación directa, en si existe un

⁶¹² TBI Barbados-Venezuela, 15 de julio de 1994, artículo 5.1 (Anexo C-11). ↩

⁶¹³ Ver, por ejemplo, Técnicas Medioambientales TECMED S.A. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI núm. ARB(AF)/00/2, Laudo, 29 de mayo de 2003, § 114 (Anexo CLA-26) (“Generalmente, se entiende que la expresión «...equivalente a la expropiación... » o « tantamount to expropriation » que se encuentra en el Acuerdo y en otros tratados internacionales referentes a la protección al inversor extranjero alude a la llamada « expropiación indirecta » o « creeping », así como a la expropiación de facto aludida más arriba.”). ↩

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requisito de transferencia de titularidad⁶¹⁴ y, en el caso de una expropiación indirecta, en el grado de privación que deben haber experimentado los derechos de propiedad protegidos por los Tratados y en la intención subyacente del Estado al adoptar las medidas objeto de reclamación ⁶¹⁵. Más allá del estándar legal aplicable, los Demandantes también sostienen que algunos componentes de sus inversiones fueron expropiados de forma directa, mientras que otros lo fueron de forma indirecta ⁶¹⁶.

471. El Tribunal no considera necesario ahondar en esta distinción en el presente caso. Por los motivos que se expondrán más adelante, el Tribunal considera que la conducta de la Demandada que constituye la base del reclamo de los Demandantes, analizada de modo global, despliega las características de una expropiación indirecta. Resulta pertinente a los mismos efectos que los derechos de propiedad a los que se refiere el reclamo de expropiación directa (“los bienes inmuebles y la operación de las Empresas detentados por los Demandantes a través de éstas") coincidan con aquellos abarcados por el reclamo de expropiación indirecta (“las tenencias accionarias de los Demandantes en las Empresas y los bienes inmuebles también detentados a través de ellas") ⁶¹⁷. En consecuencia, no es necesario a efectos prácticos que el Tribunal resuelva si los mismos hechos deben ser caracterizados también como una expropiación directa.

472. El Tribunal pasa por ello a definir el criterio que aplicará a fin de determinar si ocurrió una expropiación indirecta —es decir, si las medidas adoptadas por la Demandada fueron “de características o efectos similares” o “equivalentes” a una expropiación o nacionalización—. Ante la ausencia de criterios específicos en los Tratados, esta determinación debe realizarse sobre la base del derecho internacional general y atendiendo al modo en que este ha sido aplicado por otros tribunales internacionales ⁶¹⁸.

473. Como ya ha adelantado el Tribunal, las Partes divergen significativamente en cuanto a “la magnitud de la privación que es exigida por el Tratado y el derecho internacional” que debe darse para

⁶¹⁴ Dúplica, §§ 388-400. ↩

⁶¹⁵ Dúplica, §§ 412-422. ↩

⁶¹⁶ Réplica, § 379 (“Venezuela expropió de forma directa todos los bienes muebles y la operación de las Empresas detentados por los Demandantes a través de éstas y de forma indirecta las tenencias accionarias de los Demandantes en las Empresas y los bienes inmuebles también detentados a través de ellas.”). Ver también Memorial de Demanda, § 185. ↩

⁶¹⁷ Réplica, § 379. ↩

⁶¹⁸ Ver, en el mismo sentido, Mohamed Abdel Raouf Bahgat c. República Árabe de Egipto, Caso CPA núm. 2012-07, Laudo Final, 23 de diciembre de 2019, § 219 (Anexo CLA-232) ("[I]t is for the Tribunal to determine, on the basis of public international law as reflected in international jurisprudence, the criteria which qualify actions or the conduct of a host State directed at or affecting foreign investment as expropriation or other dispossession as referred to in Article 3(1) of the 1980 BIT."). ↩

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que ocurra una expropiación indirecta⁶¹⁹. Según los Demandantes, “una expropiación indirecta ocurre cuando, aun sin dichos actos formales de privación del título o de despojo físico de la propiedad, las medidas del Estado producen efectos similares, es decir, privan al inversor del control, valor, uso o beneficio económico de su inversión”⁶²⁰ y “para que exista una expropiación indirecta, debe existir una privación sustancial o severa del valor económico de la inversión o de los derechos de uso o goce de los inversores, es decir, debe tener efectos equivalentes a una expropiación”⁶²¹. Por su parte, la Demandada enfatiza que “el estándar aplicable es mucho más estricto”⁶²² y sólo se alcanza cuando la privación es “radical, sustancial, severa, de una magnitud similar a un caso en el que los derechos del inversor hubiesen dejado de existir”⁶²³.