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Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones

En el procedimiento entre

DOUPS HOLDINGS LLC
(Estados Unidos de América)
Demandante

- c -

ESTADOS UNIDOS MEXICANOS
Demandada

(Caso CIADI No. ARB/22/24)

MEMORIAL DE CONTESTACIÓN SOBRE JURISDICCIÓN

23 de junio de 2025

Clark Hill

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TABLA DE CONTENIDOS

I. INTRODUCCIÓN .................................................................................................................... 9

II. RESPUESTA A LA PRIMERA OBJECIÓN: La Demandante tiene una “inversión existente” de conformidad con el párrafo 6(a) del Anexo 14-C del T-МЕС................................ 11

A. La Inversión de Doups satisface el requisito de existencia contemplado en el Anexo 14-C del T-MEC....................................................................................................................................... 12

B. Los argumentos de México respecto a la aplicación temporal del Anexo 14-C del T-MEC son irrelevantes para resolver la presente controversia.................................................................. 17

III. RESPUESTA A LA SEGUNDA OBJECIÓN: La Demandante cumple con los requisitos del Artículo 1116 del TLCAN .................................................................................................... 19

A. La interpretación del Artículo 1116 del TLCAN de México es improcedentemente restrictiva....................................................................................................................................... 20

B. Los argumentos de México en cuanto al Primer Informe Brattle son irrelevantes para establecer la jurisdicción del Tribunal Arbitral: en la etapa jurisdiccional no corresponde realizar un análisis detallado de la naturaleza y extensión del daño......................................................... 22

C. A todo evento no existe prohibición de interponer reclamos por pérdidas reflejas en el texto del TLCAN ..................................................................................................................................... 25

IV. RESPUESTA A LA TERCERA OBJECIÓN: Doups poseía y controlaba (y posee y controla) Pagomet ...................................................................................................................... 30

A. El Tribunal debe resolver prima facie que posee jurisdicción para conocer el reclamo de la Demandante ................................................................................................................................. 33

B. La evidencia demuestra que Doups poseía y controlaba Pagomet al momento de la violación del Tratado por México ................................................................................................. 36

V. RESPUESTA A LA CUARTA OBJECIÓN: La Demandante presentó una renuncia adecuada en nombre de Pagomet; por lo tanto, puede invocar el Artículo 1117 del TCLAN ....................................................................................................................................................54

A. Inadecuación de la jurisprudencia invocada por México: se trata de casos en los que la renuncia adolecía de defectos sustanciales, a diferencia de la renuncia válida y eficaz presentada en este procedimiento ................................................................................................................. 57

B. Los precedentes jurisprudenciales citados por la Demandante permiten presentar una renuncia válida sin vicios sustanciales, como la que formuló Pagomet en el Memorial de Demanda ..................................................................................................................................... 64

C. La naturaleza jurídica de la renuncia prevista en el Artículo 1121(2)(b) del TLCAN es una cuestión de admisibilidad subsanable .......................................................................................... 70

VI. RESPUESTA A LA QUINTA OBJECIÓN: La alegación esgrimida por México en el sentido de que el tribunal carece de jurisdicción ratione personae debido a que la

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Demandante es mexicana respecto de su participación accionaria en Pagomet debe ser rechazada por improcedente...................................................................................................... 72

A. Bajo el Derecho Internacional y el TLCAN, Doups es un inversionista de los Estados Unidos de América........................................................................................................................ 74

B. La cláusula de exclusión de extranjeros no supone una renuncia a las protecciones del TLCAN, motivo por el cual debe rechazarse la alegación de México ...................................... 80

VII. RESPUESTA A LA SEXTA OBJECIÓN: El Tribunal tiene jurisdicción ratione voluntatis para resolver cuestiones contractuales mediante la importación de una cláusula paraguas a través del Artículo 1103 del TLCAN .................................................................... 84

VIII. COSTAS................................................................................................................................ 88

IX. RESERVA DE DERECHOS ................................................................................................... 89

X. PETITORIO............................................................................................................................. 89

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LISTA DE TÉRMINOS DEFINIDOS

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I. INTRODUCCIÓN

1. De conformidad con lo previsto en el párrafo 14.1 de la Resolución Procesal Nro. 1, el párrafo 69 de la Orden Procesal Nro. 3 y el Calendario Procesal de la Resolución Procesal Nro. 1 actualizado el 27 de mayo de 2025 por orden del Tribunal, la entidad Doups Holdings, LLC (en adelante “Doups” o “Demandante”), debidamente patrocinada por Clark Hill PLC (en adelante "Clark Hill” o la “Patrocinante”), respetuosamente remite el presente Memorial de Contestación sobre Jurisdicción, en respuesta al Memorial sobre Jurisdicción presentado por los Estados Unidos Mexicanos (en adelante “México” o “Demandada”) el 27 de enero de 2025. Al hacer mención en conjunto a la Demandante y a la Demandada, se les podrá referir como las "Partes".

2. Este es un caso de texto sobre la actuación arbitraria e ilícita de un Estado en detrimento de los derechos legítimamente adquiridos por un inversionista internacional. México es perfectamente consciente de esto, precisamente por ello pretende evadir su responsabilidad internacional mediante la presentación de sus objeciones jurisdiccionales. Como será demostrado en este Memorial de Contestación Sobre Jurisdicción, cada una de las seis (6) objeciones jurisdiccionales de México carece de mérito.

3. En relación con la primera objeción, México alega que el Tribunal Arbitral carece de jurisdicción en virtud de que cometió uno de los ilícitos internacionales a través del cual violó el TLCAN (la revocatoria de las Concesiones), lo cual supone la extinción de los derechos de la Demandante antes de la entrada en vigor del T-MEC. En efecto, reducida a su mínima expresión, la argumentación de México es que la inversión de la Demandante no existe, porque fue expropiada. Como será demostrado, la objeción de México obvia la naturaleza de la inversión de la Demandante, la cual no solo cubre a las Concesiones, sino también a la participación accionaria en Pagomet, el know how, propiedad intelectual, activos y las inversiones de capital desarrolladas y destinadas por la Demandante para la explotación de la inversión. Adicional y muy ilustrativamente, es contraria a los más elementales principios del derecho internacional pues pretende beneficiarse de su propia conducta ilícita, en contravención de la máxima nullus commodum capere potest de sua injuria propria.

4. Respecto a la segunda objeción, México alega que Doups no ha articulado un reclamo bajo el Artículo 1116 del TLCAN. Particularmente México sostiene que el reclamo de

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la Demandante es de naturaleza indirecta o refleja, pues se trata de la misma conducta ilícita y del mismo daño vis-a-vis Pagomet. En esencia, lo que pretende México es reducir el análisis a una cuestión de méritos —cuando nos encontramos en una fase jurisdiccional—. No obstante, como será acreditado en las siguientes secciones, Doups ha alegado y articulado adecuadamente su reclamo al amparo del Artículo 1116 del TLCAN, y —en todo caso— no existe prohibición de ningún tipo en el TLCAN para la presentación de reclamos por daños indirectos.

5. En su tercera objeción, México sostiene que Doups no poseía ni controlaba a Pagomet al momento en el cual perpetró las violaciones al derecho internacional que han dado lugar a este procedimiento de arbitraje. Sin embargo, como será demostrado, los argumentos de México tergiversan los hechos relevantes del caso y omite evidencia que demuestra de forma incontrovertible que Doups poseía la propiedad y el control de Doups sobre Pagomet, puesto que era acreedor del porcentaje mayoritario de las acciones de Pagomet al momento de la violación del Tratado por México y, además, lideraba decisiones estratégicas, tecnológicas, operativas y contractuales. Además, el control efectivo sobre una empresa ha sido reconocido en precedentes arbitrales como suficientes para encontrar jurisdicción, incluso cuando la propiedad accionaria era minoritaria, siempre que se acreditara influencia sustantiva sobre la empresa local (control de facto).

6. En lo atinente a la cuarta objeción, México alega que la renuncia presentada en nombre de Pagomet no cumple con el Artículo 1121 del TLCAN por haber sido suscrita en 2024, es decir, con posterioridad a la presentación del arbitraje. Esta objeción denota el desespero de México por evadir su responsabilidad internacional, pues se sustenta en una interpretación excesivamente formalista del Tratado y omite considerar que México fue debidamente notificado de la intención de someter la controversia a arbitraje y cualquier cuestión formal fue oportunamente subsanada sin que ello genere perjuicio alguno al Estado. En todo caso, esta supuesta deficiencia no afecta la existencia del consentimiento ya prestado ni constituye una verdadera objeción de jurisdicción.

7. En su quinta objeción, México cuestiona la jurisdicción del Tribunal Arbitral bajo el pretexto de que Doups no sería una empresa constituida bajo las leyes de los Estados Unidos de América, sino realmente una persona jurídica de nacionalidad mexicana. Esta es una argumentación carente de sustento. En efecto, como fue ya demostrado en el Memorial de Demandada y como será ratificado en este Memorial de Contestación Sobre Jurisdicción,

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Doups es una persona jurídica constituida bajo las leyes del Estado de California, Estados Unidos de América (esto no es cuestionado por México), en virtud de lo cual debe ser considerada por un inversionista de Estados Unidos bajo los Artículos 201 y 1121 del TLCAN. En la misma tesitura, el argumento de México respecto a la declaración contenida en los estatutos sociales de Pagomet, carece de sustento, pues el argumento de la Demandada confunde instituciones elementales del derecho internacional.

8. Finalmente, con respecto a la sexta objeción, México se opone a la jurisdicción del Tribunal Arbitral para resolver los reclamos presentados por Doups mediante la importación de la cláusula paraguas contenida en el APPRI México-Suiza, por vía de la cláusula de nación más favorecida prevista en el Artículo 1301 del TLCAN. Como será demostrado, la argumentación de México está condenada al fracaso, pues no existe restricción de ningún tipo para la importación de una cláusula paraguas en el Artículo 1301 del TLCAN.

II. RESPUESTA A LA PRIMERA OBJECIÓN: La Demandante tiene una “inversión existente” de conformidad con el párrafo 6(a) del Anexo 14-C del T-MEC

9. La objeción formulada por la Demandada en relación con la supuesta inexistencia de una “inversión existente” conforme al párrafo 6(a) del Anexo 14-C del T-MEC parte de una interpretación errónea, excesivamente formalista y descontextualizada de dicho instrumento. México pretende hacer depender la jurisdicción del Tribunal exclusivamente de la subsistencia formal de un activo específico (las concesiones otorgadas a Pagomet), ignorando que la inversión protegida en los términos del T-MEC y del TLCAN comprende una realidad jurídica y económica más amplia y compleja.

10. En efecto, al momento de la entrada en vigor del T-MEC, el 1 de julio de 2020, la inversión de Doups Holdings LLC seguía existiendo. Pagomet no había sido disuelta ni liquidada, continuaba jurídicamente constituida y era propiedad mayoritaria de la Demandante. Además, seguía operando en el marco de actividades empresariales relacionadas con la inversión originalmente realizada. El hecho de que las Concesiones hayan sido ilegalmente revocadas no elimina, por sí solo, la existencia de la inversión ni priva a esta controversia del consentimiento otorgado por México en el marco del Anexo 14-C del T-MEC.

11. Aceptar el argumento de la Demandada implicaría consagrar un precedente profundamente regresivo, según el cual el Estado podría neutralizar retroactivamente el acceso

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al arbitraje mediante la simple expedición de un acto lesivo, como lo es una revocación. Tal resultado no solo vulnera el objeto y fin de los tratados de protección de inversiones, sino que contradice principios fundamentales del derecho internacional, como el de buena fe, la prohibición del abuso de derecho y el aforismo nullus commudun capere de sua injuria propria.

12. En las secciones que siguen, se demostrará que la inversión de la Demandante cumplía con los requisitos temporales y materiales para ser calificada como “inversión existente", y que, por tanto, el Tribunal cuenta con jurisdicción para conocer de esta controversia.

A. La Inversión de Doups satisface el requisito de existencia contemplado en el Anexo 14-C del T-МЕС

13. México alega que el Tribunal Arbitral carece de jurisdicción pues —a su entender— las Concesiones fueron revocadas el 20 de enero de 2020, por lo cual “no son ‘inversiones existentes' porque no existían el 1 de julio de 2020".¹ México intenta sustentar este argumento, bajo una supuesta interpretación de buena fe del Anexo 14-C y la Convención de Viena, según la cual las partes del T-MEC limitaron su consentimiento a reclamaciones relacionadas con inversiones que “aún existían cuando el TCLAN fue reemplazado por el T-MEC".²

14. La regla cardinal para la interpretación de los tratados internacionales –como son el TLCAN y el T-MEC— se encuentra cristalizada en el Artículo 31 de la Convención de Viena. Según esta norma, el ejercicio interpretativo debe partir del análisis “de buena fe conforme al sentido corriente que haya que atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.” ³ Por lo tanto, todo análisis interpretativo que se haga bajo la égida de la CVSDT debe hacerse bajo el prisma de la buena fe, respetando el objeto y propósito del tratado.

15. Como será demostrado a continuación, una interpretación del T-MEC bajo la regla de interpretación contemplada en el Artículo 31 de la CVSDT contradice las alegaciones de México respecto a la “existencia” de la inversión.

16. El párrafo 6(a) del Anexo 14-C del T-MEC dispone lo siguiente:

¹ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 49.

² Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 51.

³ Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Artículo 31. (Énfasis agregado) (RL-0034).

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(a) "inversión existente” significa una inversión de un inversionista de otra Parte en el territorio de la Parte establecida o adquirida entre el 1 de enero de 1994 y la fecha de la terminación del TLCAN de 1994, y en existencia en la fecha de entrada en vigor de este Tratado.⁴

17. Una interpretación integral del Anexo 14-C del T-MEC permite establecer con claridad que el sentido corriente y ordinario de sus términos evidencia que la intención de los Estados Parte fue brindar un régimen de protección para inversiones que se encuentran en “existencia” en la fecha de entrada en vigor del T-MEC.

18. En el presente caso, Doups ha alegado tanto en su Memorial de Demanda,⁵ como en su Respuesta a la Solicitud de Bifurcación,⁶ que la inversión está compuesta por su participación accionaria sobre el 99% de las acciones de Pagomet, la cual le permite participar en los ingresos y las utilidades de la misma, así como el dinero invertido por Doups y Pagomet en relación con las Concesiones, y todos los bienes propiedad de ambas entidades en México, incluido el know how y la propiedad intelectual destinados para el desarrollo de la inversión.

19. Múltiples tribunales internacionales han sostenido que la inversión debe ser considerada de forma integral, a la luz del principio de la unidad de la inversión. Por ejemplo, en Ceskoslovensja Obcjodni Banka c. Slovakia el tribunal estableció que:

An investment is frequently a rather complex operation, composed of various interrelated transactions, each element of which, standing alone, might not in all cases qualify as an investment.

Hence, a dispute that is brought before the Centre must be deemed to arise directly out of an investment even when it is based on a transaction which, standing alone, would not qualify as an investment under the Convention, provided that the particular transaction forms an integral part of an overall operation that qualifies as an investment.⁷

20. En el mismo orden de ideas, en el caso Bear Creek Mining c. Perú, el tribunal arbitral estableció que:

⁴ T-MEC, Anexo 14-C (C-30).

⁵ Memorial de Demanda, ¶¶ 252 y 266.

⁶ Respuesta de la Demandante a la Solicitud de Bifurcación, ¶ [Redacted].

⁷ Ceskoslovenska Obchodni Banka c. La República Eslovaca, Caso CIADI No. ARB/97/4, Decisión de Jurisdicción, Thomas Buergenthal, Piero Bernardini y Andreas Bucher, 24 de mayo de 1999, ¶ 72 (CL-92-ENG).

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it is uncontroversial that an investment typically consists of several interrelated economic activities which, step by step, finally lead to the implementation of a project such as mining activity."⁸

21. En virtud del principio de unidad de la inversión, la inversión de Doups debe entenderse como la integralidad de las actividades económicas orientadas a la explotación de las Concesiones. Lo cual, lógicamente implica que la inversión de Doups va más allá de las Concesiones consideradas individualmente.

22. México no ha argumentado y mucho menos probado, que la inversión de Doups — entendida bajo el prisma del principio de unidad de la inversión, — no existe ahora o que no existía al momento de la entrada en vigor del T-MEC. México tampoco ha alegado ni probado -porque no puede— que Doups haya vendido o dispuesto de alguna manera de sus derechos sobre la inversión. Por lo tanto, la objeción de México debe ser rechazada.

23. En realidad, lo único que ha alegado México es que las Concesiones –consideradas individualmente— habrían dejado de existir desde su revocatoria, y por lo tanto, para el momento en el cual entró en vigor el T-MEC. Esta argumentación es contraria a la buena fe, pues México no puede beneficiarse de su propia conducta ilícita —la revocación de las Concesiones— para eludir el cumplimiento de sus obligaciones bajo el TLCAN.

24. Asumiendo gratia arguendi que la inversión de Doups estuviese limitada a las Concesiones consideradas individualmente —quod non— el hecho que estas hayan dejado de existir, como consecuencia de su expropiación por parte de México, no se traduce en una pérdida de su protección bajo el TLCAN. Lo anteriormente expuesto ha sido confirmado por el tribunal en el caso Mondev c. Estados Unidos de América, en donde el tribunal estableció de forma ilustrativa que:

...once an investment exists, it remains protected by NAFTA even after the Enterprise may have failed...a person remains an investor for the purposes of Articles 1116 and 1117 even if the whole investment has been definitely expropriated, so that all that remains is a claim for compensation. The point is underlined by the definition of 'investor' as someone who seeks to make, is making or has made an investment'. Even if an investment is expropriated, it remains true that the investor 'has made' the investment.⁹

⁸ Bear Creek Mining Corporation c. República del Perú, Caso CIADI No. ARB/14/21, Laudo, Miembros del tribunal: Karl-Heinz Böckstiegel, Michael Pryles y Philippe Sands, 30 de noviembre de 2017, ¶ 296 (CL-93).

⁹ Mondev International Ltd. c. Estados Unidos de América, Caso CIADI No. ARB(AF)/99/2, Laudo, Ninian Stephen, James Crawford y Stephen M. Schwebel, 11 de octubre de 2002, ¶ 80 (CL-09-ENG).

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25. En similares términos se pronunció el tribunal en el caso Jan de Nul c. Egipto. En dicho caso, Egipto alegó que el tribunal carecía de jurisdicción pues la inversión protegida era un contrato que había expirado mucho antes del inicio del procedimiento de arbitraje, por lo cual la inversión no existía. El tribunal rechazó esta argumentación, sustentándose en un informe presentado por el Prof. Christoph Schreurer, en los siguientes términos:

Providing an effective remedy is part of the duties of fair and equitable treatment and of continuous protection and security of investments. A violation of that duty after the investment has come to an end does not change its nature. The duty to provide redress for violation of rights persists even if the rights as such have come to an end. Otherwise, an expropriating State might argue that it owes no compensation since the investment no longer belongs to the previous owner.¹⁰

26. Más recientemente, en B-Mex c. México, el tribunal sostuvo que "[e]l Artículo 1116 [del TLCAN] no requiere que la inversión subsista al momento de presentarse una reclamación."¹¹

27. Bajo este contexto, resulta suficientemente claro que suponiendo que la inversión de Doups fuese únicamente las Concesiones consideradas de manera individual, la expropiación de estas por parte de México no incide en la existencia de la inversión ni de su protección bajo el TLCAN, pues ello sería contrario al espíritu y propósito del Tratado.

28. Lo anteriormente expuesto, cobra mayor significado al tomar en consideración lo resuelto por el tribunal en el caso Westmoreland c. Canadá III. Como recordará el Tribunal Arbitral, México invocó este caso en su Solicitud de Bifurcación, indicando que “el tribunal en Westmoreland III c. Canadá se encuentra decidiendo, en una fase preliminar, una objeción idéntica a la presentada ante este Tribunal.”¹²

29. Llamativamente, si el Tribunal Arbitral dirige su atención a la § III.B (párrafos 49-62) del Memorial Sobre Jurisdicción, no encontrará una sola referencia al laudo dictado en Westmoreland c. Canadá III el 17 de diciembre de 2024 (41 días antes de la presentación del Memorial Sobre Jurisdicción).

¹⁰ Jan de Nul N.V. and Dredging International N.V. c. República Árabe de Egipto, Caso CIADI No. ARB/04/13, Decisión sobre Jurisdicción, Gabrielle Kaufmann-Kohler, Pierre Mayer y Brigitte Stern, 16 de junio de 2006, ¶ 135 (CL-94-ENG).

¹¹ B-Mex, LLC y otros c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/16/3, Laudo parcial, Gaëtan Verhoosel, Gary Born y Raúl Emilio Vinuesa, 19 de julio de 2019, ¶ 152 (CL-80-ENG).

¹² Solicitud de Bifurcación, ¶ 40.

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30. El tribunal en Westmoreland III, resolvió la cuestión relativa al requisito de "existencia de la inversión” respecto a supuestos en los cuales se invoca una conducta expropiatoria del Estado (como ocurre en este caso respecto de las Concesiones) de la siguiente manera:

In the Tribunal's view, given the wording of Paragraph 1 of Annex 14-C, in which the USMCA Parties consented to arbitrate claims of breach of an obligation under Chapter 11,307 including expropriation under Article 1110, a good faith interpretation of the "in existence" requirement would imply disregarding that requirement in cases where the "non-existence" is caused by the respondent State.¹³

31. Como se puede ver, el tribunal en Westmoreland III estableció claramente que una interpretación de conformidad con la buena fe del Anexo 14-C del T-MEC implicaría necesariamente hacer caso omiso del requisito de existencia, en el supuesto que la “no existencia" sea causada por el Estado demandado.¹⁴ Este es precisamente el caso que nos ocupa, en el cual México alega la inexistencia de la inversión por haber sido expropiada en el 20 de enero de 2020.

32. Lo anteriormente expuesto no es más que un reflejo del principio general nullus commudun capere de sua injuria propria, según el cual —como indica acertadamente Bing Cheng— se traduce en que “A State may not invoke its own illegal act to diminish its own liability.”¹⁵

33. Como corolario de lo anterior, en el supuesto negado de que el Tribunal Arbitral considerase que la inversión de Doups estuviese únicamente conformada por las Concesiones —quod non— el requisito de existencia de la inversión debe ser soslayado al tomar en cuenta que la "inexistencia” de las mismas es atribuible directamente a la conducta ilícita de México.

34. Permitir que ese mismo acto -adoptado unilateralmente por el México en manifiesta violación de sus obligaciones internacionales— sirva para eliminar retroactivamente su consentimiento, implicaría consagrar una suerte de impunidad estructural contraria al

¹³ Westmoreland Coal Company c. Gobierno de Canadá (III), Caso CIADI No. UNCT/23/2, Laudo, Gabrielle Kaufmann-Kohler, Laurence Shore y Judith Levine, 17 de diciembre de 2024, ¶ 169 (CL-95-ENG).

¹⁴ El argumento de México también fue rechazado por el tribunal en el caso Finley Resources Inc., MWS Management Inc. y Prize Permanent Holdings, LLC c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB/21/25, Decisión Sobre Jurisdicción y Responsabilidad, Manuel Conthe Gutiérrez, Franz X. Stirnimann Fuentes y Alain Pellet, 04 de noviembre de 2024, ¶¶ 436-438 (CL-96-ENG).

¹⁵ Bing Cheng, General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals, Cambridge, Grotius Publications Limited, 1987, p. 149 (CL-97-ENG).

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principio de buena fe y al objeto y fin del Anexo 14-C del T-MEC. Esta posición ha sido inequívocamente rechazada por la jurisprudencia arbitral y las más elementales nociones de justicia.

B. Los argumentos de México respecto a la aplicación temporal del Anexo 14-C del T-MEC son irrelevantes para resolver la presente controversia

35. México alega que el Tribunal Arbitral carece de jurisdicción pues la Doups contó con cinco (5) meses para iniciar una reclamación, pues el texto del T-MEC fue publicado desde el 18 de noviembre de 2018, y las Concesiones fueron revocadas el 20 de enero de 2020. En virtud de lo anterior -alega México— correspondía a Doups "actuar con diligencia y comprender los cambios de sus derechos en virtud del Tratado, dada la terminación inminente del TLCAN".¹⁶ Como veremos a continuación, la posición de México es contraria al sentido corriente y ordinario del Anexo 14-C del T-MEC, así como a su objeto y propósito.

36. El primer paso que se debe tomar para realizar una interpretación bajo el Artículo 31 de la CVSDT implica analizar el “sentido corriente” de los términos del tratado. En este sentido, el ejercicio de interpretación en el caso que nos ocupa debe comenzar por tomar en consideración el sentido corriente y ordinario de los términos del Anexo 14-C del T-MEC.

37. El Anexo 14-C del T-MEC regula la “Transición para Reclamaciones de Inversiones Existentes y Reclamaciones Pendientes” bajo el TLCAN. Esto deviene de una lectura simple de lo dispuesto en el primer párrafo del Anexo 14-C, cuyo texto es el siguiente:

Cada Parte consiente, con respecto a una inversión existente, en someter una reclamación a arbitraje de conformidad con la Sección B del Capítulo 11 (Inversión) del TLCAN de 1994 y este Anexo alegando una violación establecida en:

La Sección A del Capítulo 11 (Inversión) del TLCAN de 1994;

El Artículo 1503(2) (Empresas del Estado) del TLCAN de 1994; y

El Artículo 1502(3)(a) (Monopolios y Empresas del Estado) del TLCAN de 1994 cuando el monopolio ha actuado de manera incompatible con las obligaciones de la Parte de conformidad con la Sección A del Capítulo 11 (Inversión) del TLCAN de 1994.¹⁷

38. Como se puede apreciar, el sentido corriente y ordinario de esta disposición establece el consentimiento de las partes para que inversionistas sometieran a arbitraje disputas

¹⁶ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 52.

¹⁷ T-MEC, Anexo 14-C (C-30).

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relacionadas con violaciones al TLCAN que hayan tenido lugar antes de la terminación del referido tratado.

39. Esto es corroborado por el texto del párrafo 3 del Anexo 14-C del T-MEC, según el cual:

3. El consentimiento de una Parte conforme al párrafo 1 expirará tres años después de la terminación del TLCAN de 1994.

40. El sentido corriente del Anexo 14-C del T-MEC establece la posibilidad para que un inversionista presente un procedimiento de arbitraje referido a una violación del TLCAN, ocurrida durante la vigencia del referido tratado, y dentro del plazo de tres (3) años siguientes a la terminación de este (y consecuentemente, de la entrada en vigor del T-MEC).

41. Esta interpretación ha sido propugnada por México en otros procedimientos arbitrales, concretamente en el caso Westmoreland c. Canadá (III), en donde sostuvo que:

(...) the ordinary meaning of Annex 14-C preserves the ability of investors to submit claims to arbitration alleging NAFTA breaches in relation to acts or facts that took place before the termination of the NAFTA....

Thus, Annex 14-C provides that an investor had three years to file a claim to arbitration for a "breach of an obligation under” the NAFTA.¹⁸

42. A la luz de lo anteriormente expuesto, este procedimiento arbitral fue iniciado respetando los preceptos contenidos en el Anexo 14-C del T-MEC, pues este caso se refiere a una inversión realizada durante la vigencia del TLCAN, respecto de una violación del TLCAN mientras este se encontraba en vigor, y presentada dentro del plazo de tres (3) años siguientes a la entrada en vigor del T-MEC (y por ende tras la expiración del TLCAN).

43. Adicionalmente, conviene precisar que al haber ocurrido la revocación de las Concesiones el 20 de enero de 2020, Doups no habría podido presentar un reclamo con arreglo al NAFTA antes de la entrada en vigor del T-MEC, pues el TLCAN prevé un plazo de reflexión o cooling off, de seis (6) meses contados a partir de la fecha del incumplimiento del Tratado. El T-MEC entró el vigor el 01 de julio de 2020, lo cual es cinco (5) meses y once (11) días después de la revocatoria ilegal de las Concesiones por parte de México. Por lo tanto, es falso que Doups habría podido presentar un reclamo directamente al amparo del TLCAN antes de la entrada en vigor del T-MEC.

¹⁸ Westmoreland Coal Company c. Gobierno de Canadá (III), Caso CIADI No. UNCT/23/2, Presentación de los Estados Unidos Mexicanos, 10 de abril de 2024 (RL-0053).

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44. Como se puede apreciar, el argumento de México no es más que una falacia de “ignoratio elenchi” (o red herring) tratando de equiparar a este caso con otros en los cuales los inversionistas han alegado la ultractividad de los estándares de protección ofrecidos por el TLCAN después de la entrada en vigor del T-MEC (o alternativamente, la aplicación retroactiva del T-MEC). Este no es el caso que nos ocupa.

45. Doups no alega la aplicación temporal de los estándares de protección del TLCAN con posterioridad a la entrada en vigor del T-MEC. Al contrario, las violaciones del Tratado alegadas y probadas en el Memorial de Demanda ocurrieron mientras el TLCAN se encontraba en pleno vigor. En el mismo sentido, el presente procedimiento arbitral fue iniciado dentro del plazo de tres (3) años previsto para ello por el Anexo 14-C del T-MEC. Consecuentemente, las argumentaciones de México respecto de la aplicación temporal del TLCAN y el T-MEC carecen de relevancia.

***

46. En síntesis, la objeción formulada por México pretende sustraer del conocimiento del Tribunal Arbitral una controversia que encaja de manera clara y legítima dentro del régimen transitorio pactado en el Anexo 14-C del T-MEC. Esta objeción no solo desnaturaliza el concepto de “inversión existente” al reducirlo a una interpretación meramente formal y parcial, sino que desconoce el contexto, el objeto y el fin del tratado, así como los principios generales del derecho internacional. La interpretación que propone la Demandada llevaría al absurdo de permitir que un Estado elimine la jurisdicción del Tribunal mediante el mismo acto cuya legalidad se impugna, lo cual debe ser rechazado categóricamente. Por todas estas razones, la Demandante solicita que esta primera objeción sea desestimada en su totalidad y que el procedimiento continúe hacia la etapa de fondo.

III. RESPUESTA A LA SEGUNDA OBJECIÓN: La Demandante cumple con los requisitos del Artículo 1116 del TLCAN

47. México alega que el Tribunal Arbitral “...carece de jurisdicción en virtud del Artículo 1116 [del TLCAN] porque la Demandante no ha identificado ninguna interferencia con los derechos de la Demandante como accionista minoritario ni ninguna pérdida directa."¹⁹

¹⁹ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 74.

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48. Según México, Doups estaría únicamente autorizada a presentar reclamaciones por violaciones al Tratado que afecten directamente sus “...derechos corporativos, interferencia con el derecho a recibir dividendos o afectaciones a su derecho de voto en asambleas de accionistas..." ²⁰

49. No obstante, como se demostrará a continuación: (i) la interpretación del Artículo 1116 del TLCAN de México es improcedentemente restrictiva; (ii) México busca basar su posición en argumentos al Primer Informe Brattle que en todo caso son irrelevantes para establecer la jurisdicción del Tribunal Arbitral, dado que en la etapa jurisdiccional no corresponde realizar un análisis detallado de la naturaleza y extensión del daño; y (iii) a todo evento, en el texto del TLCAN no existe prohibición alguna de interponer reclamos por pérdidas reflejas.

A. La interpretación del Artículo 1116 del TLCAN de México es improcedentemente restrictiva

50. La objeción de México se basa en una interpretación restrictiva del Artículo 1116 del TLCAN, según la cual un inversionista no podría presentar reclamaciones por daños "indirectos". Sin embargo, el texto del Tratado, interpretado de conformidad con el Artículo 31 de la CVSDT y la jurisprudencia relevante desmienten la posición de México.

51. El texto del Artículo 1116 (1) del TLCAN establece lo siguiente:

1. De conformidad con esta sección el inversionista de una Parte podrá someter a arbitraje una reclamación en el sentido de que otra Parte ha violado una obligación establecida en:

(a) la Sección A o el Artículo 1503(2), "Empresas del Estado"; o

(b) el párrafo 3(a) del Artículo 1502, "Monopolios y empresas del Estado", cuando el monopolio ha actuado de manera incompatible con las obligaciones de la Parte de conformidad con la Sección A; y que el inversionista ha sufrido pérdidas o daños en virtud de la violación o a consecuencia de ella.

2. El inversionista no podrá presentar una reclamación si han transcurrido más de tres años a partir de la fecha en la cual tuvo conocimiento por primera vez o debió haber tenido conocimiento de la presunta violación, así como conocimiento de que sufrió pérdidas o daños.

52. No existe lenguaje restrictivo en el Artículo 1116 (1) del TLCAN que brinde apoyo a la argumentación de México. Al contrario, el sentido corriente de los términos del Tratado

²⁰ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 67.

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permite establecer con claridad que un inversionista puede presentar una reclamación cuando la Demandante (Doups) ha sufrido daños y perjuicios en su calidad de accionista de una empresa.

53. El TLCAN no tiene una definición de “daños y perjuicios" por lo tanto estos términos deben ser entendidos de acuerdo con su sentido corriente y ordinario, tomando particularmente en consideración que la definición de “inversión” contemplada en el Artículo 1139 del TLCAN, el cual incluye como inversión a las “acciones de una empresa, instrumentos de deuda de una empresa, un préstamo a una empresa, una participación en una empresa (que permita al propietario participar en los ingresos o utilidades de la empresa), la participación que resulte del capital u otros recursos destinados para el desarrollo de una actividad económica”, todos los cuales se condicen con la inversión de Doups en el caso que nos ocupa, la cual incluye entre otras cosas el 99% de las acciones de Pagomet, la cual —a su vez— le permite participar en los ingresos y utilidades de Pagomet, y la cual es consecuencia del compromiso de capital, industria y know-how de Doups para la explotación de las Concesiones por parte de Pagomet.²¹

54. En efecto, en la Solicitud de Arbitraje, Doups alegó claramente que “México expropió indirectamente la inversión de Doups al privar de toda posibilidad de aprovechamiento económico las Concesiones de Parquímetros de Pagomet. "²² sin haber pagado compensación económica a Doups.²³ En el mismo orden de ideas, en el Memorial de Demanda se alegó y probó que México expropió indirectamente la inversión de Doups,²⁴ privándola de todo valor económico y de la capacidad de aprovechamiento de esta.²⁵

55. Consecuentemente, Doups claramente ha articulado y establecido un interferencia y violación de sus derechos, así como un daño igualmente directo ocasionado por la conducta ilícita de México. Lo cual desmiente lo alegado por México, respecto a la ausencia de un

²¹ Memorial de Demanda, ¶ 252.

²² Solicitud de Arbitraje, ¶ 79.

²³ Solicitud de Arbitraje, ¶ 80.

²⁴ Memorial de Demanda, ¶ 171.

²⁵ Memorial de Demanda, ¶ 173.

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reclamo por daños directos de la Doups²⁶ y, consecuentemente condena la objeción de México al fracaso.

B. Los argumentos de México en cuanto al Primer Informe Brattle son irrelevantes para establecer la jurisdicción del Tribunal Arbitral: en la etapa jurisdiccional no corresponde realizar un análisis detallado de la naturaleza y extensión del daño

56. Una cuestión que amerita ser precisada es que México pretende sustentar su objeción jurisdiccional sobre una lectura errada y claramente descontextualizada de las conclusiones sobre la cuantificación del daño contempladas en el Primer Informe Brattle. Específicamente, México alega que el Primer Informe Brattle no identifica daños sufridos directamente por Doups.²⁷ Sin embargo, la posición de México es irrelevante para los efectos de una discusión de índole jurisdiccional, pues la determinación del monto al cual ascienden los daños reclamados por Doups no es una cuestión de índole jurisdiccional, sino realmente una que conversa con el fondo de la controversia.

57. En efecto, como fuera concluido por el tribunal en el caso Waste Management c. México (II):

Así, cuando el Artículo 1105 especifica el trato que debe acordarse a las inversiones de los inversionistas de otra Parte, no hay indicio alguno del requisito de que la inversión misma deba ser de la nacionalidad de esa Parte, ya sea en el momento en que es adquirida o en el momento en que se produce la conducta sobre la cual se reclama. En el mismo sentido, conforme al Artículo 1110 relativo a expropiaciones, la cantidad protegida es "una inversión de un inversionista de otra Parte" en el territorio del Estado que hace la expropiación. La nacionalidad de la inversión (a diferencia de la nacionalidad del inversionista) no es pertinente. Lo mismo se aplica a las reclamaciones hechas por inversionistas por cuenta propia conforme al Artículo 1116: es suficiente que el inversionista tenga la nacionalidad de una Parte y haya sufrido pérdidas o daños como resultado de una acción violatoria de las obligaciones especificadas, incluidos los Artículos 1105 y 1110. El alcance de esas pérdidas o daños es una cuestión de monto y no de jurisdicción.²⁸

58. En similares términos, el tribunal en GAMI c. México precisó que el establecimiento —es decir demostrar— la cuantía del daño no es una cuestión de jurisdicción, sino del fondo de la controversia:

El hecho que un estado anfitrión no interfiera explícitamente con la propiedad accionaria no es decisivo. El asunto es más bien si el incumplimiento del TLCAN

²⁶ Memorial sobre Jurisdicción, ¶¶ 75-77.

²⁷ Memorial sobre Jurisdicción, ¶¶ 79-80.

²⁸ Waste Management, Inc. c. Estados Unidos Mexicanos (II), Caso No. ARB(AF)/00/3, Laudo, James Crawford, Benjamin R. Civiletti y Eduardo Magallón Gómez, 30 de abril de 2004, ¶ 83. (énfasis agregado). (CL-12).

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genera con suficiente claridad un daño o una pérdida en relación con una inversión determinada. Si acaso GAM[I] puede establecer dicho perjurio es un asunto a examinar en el fondo. La incertidumbre en este punto no es un obstáculo a la jurisdicción.²⁹

59. En el mismo sentido, el tribunal en Glamis Gold c. Estados Unidos, concluyó que el argumento esgrimido por los Estados Unidos en virtud de una supuesta ausencia de un daño:

The Tribunal finds that an objection asserting that claimant has not suffered a loss in accordance with Article 1117(1) is not a plea as to jurisdiction for the purposes of Article 21(4). The requirement that the Claimant establish through evidence the existence of a loss is typically a part of the merits of a case and is not transformed into a jurisdictional limitation by its articulation in a provision of Chapter 11 of NAFTA.³⁰

60. Consecuentemente, los infundados cuestionamientos que pretende levantar México sobre la base de la cuantificación del daño en el Primer Informe Brattle, carecen de cualquier tipo de relevancia para establecer la jurisdicción del Tribunal Arbitral, pues es prematuro realizar un análisis detallado de la naturaleza y extensión del daño.

61. México no explica cómo es que los Artículos 1116 y 1117 son excluyentes entre sí, esto es, cómo es que supuestamente un mismo acto internacionalmente ilícito no puede dar lugar a un mismo reclamo bajo estos dos artículos del TLCAN.

62. Los Artículos 1116 y 1117 no excluyen la presentación de reclamos de forma concomitante por parte de un inversionista y una empresa controlada por este. Por el contrario, el propio Artículo 1117 prevé expresamente la posibilidad de que esta clase de reclamos, de la siguiente manera:

Cuando un inversionista presente una reclamación de conformidad con este artículo y de manera paralela el inversionista o un inversionista que no tenga el control de una empresa, presente una reclamación en los términos del Artículo 1116 como consecuencia de los mismos actos que dieron lugar a la presentación de una reclamación de acuerdo con este artículo, y dos o más demandas se sometan a arbitraje en los términos del Artículo 1120, el tribunal establecido conforme al Artículo 1126, examinará conjuntamente dichas demandas, salvo que el tribunal determine que los intereses de una parte contendiente se verían perjudicados.³¹

63. El texto del Tratado prevé claramente la posibilidad de reclamos paralelos, por parte del inversionista directamente (Artículo 1116) y en nombre de la subsidiaria (Artículo 1117), en virtud de lo cual es palmario el entendimiento de los Estados Parte del TLCAN respecto a

²⁹ GAMI Investments, Inc. c. El Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos, Caso CNUDMI bajo el TLCAN, Laudo Final, W. Michael Reisman, Julio Lacarte Muró y Jan Paulsonn, 15 de noviembre de 2004, ¶ 33 (CL-67).

³⁰ Glamis Gold Ltd. c. Estados Unidos de América, Caso CNUDMI bajo el TLCAN, Orden Procesal No. 2 (Revisada), Michael K. Young, David D. Caron y Donald L. Morgan, 31 de mayo de 2005, ¶ 23 (CL-68).

³¹ TLCAN, Artículo 1117 (C-01).

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la posibilidad y admisibilidad de reclamos paralelos —o conjuntos, como es en este caso— relacionados con violaciones al TLCAN.

64. Vale también acotar que no existe limitación alguna en el TLCAN respecto a la posibilidad o no, de presentar reclamos alternativos, concurrentes o subsidiarios bajo los Artículos 1116 y 1117 del TLCAN, originados como consecuencia de una misma conducta ilícita por parte del Estado demandado.

65. Analizando la cuestión anteriormente expuesta, el tribunal en Pope & Talbot c. Canadá concluyó, de forma particularmente clara, que es perfectamente posible presentar reclamos tanto bajo los Artículos 1116 y 1117 del TLCAN:

[I]t could scarcely be clearer that claims may be brought under Article 1116 by an investor who is claiming for loss or damage to its interest in the relevant enterprise, which is a juridical person that the investor owns. In the present case, therefore, where the investor is the sole owner of the enterprise (which is a corporation, and thus an investment within the definitions contained in Articles 1139 and 201), it is plain that a claim for loss or damage to its interest in that enterprise/investment may be brought under Article 1116. . . [T]he existence of Article 1117 does not bar bringing a claim under Article 1116."³²

66. Esto es del perfecto conocimiento de México, toda vez que en el caso Espíritu Santo et al c. México, consintió expresamente en que se presentaran concurrentemente reclamos bajo los Artículos 1116 y 1117 del TLCAN. En dicho caso, el procedimiento de arbitraje fue inicialmente presentado únicamente por una empresa canadiense, denominada Espíritu Santo Holdings,³³ meses después se presentó un adendum al memorial de demanda en dicho caso, mediante el cual se incorporó como parte demandante en el proceso a Libre Holding, una empresa de los Estados Unidos, la cual presentó reclamos en nombre propio al amparo del Artículo 1116 del TLCAN y en nombre de su subsidiaria mexicana (Servicios Digitales Lusad) bajo el Artículo 1117 del TLCAN.³⁴ México consintió expresamente con estas entidades en la

³² Pope & Talbot Inc. c. Gobierno de Canadá, Caso CNUDMI bajo el TLCAN, Laudo con Respecto a los Daños, Lord Dervaird, Benjamin J. Greenberg, Murray J. Belman, 31 de mayo de 2002, ¶ 80 (CL-08).

³³ Espíritu Santo Holdings, LP and LIbre Holding, LLC c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB/20/13, Memorial de Demanda, ¶ 26 (“Claimant is ES Holdings, a limited partnership incorporated under the laws of Alberta, Canada. Claimant is the indirect 100% owner of Lusad, which at all times has held the Concession." (C-142-ENG).

³⁴ Espíritu Santo Holdings, LP and LIbre Holding, LLC c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB/20/13, Addendum al Memorial de Demanda, ¶ 2. Véase también, ibid., ¶ 32: “L1bre Holding makes two independent claims: a claim for damages that it suffered (a claim made pursuant to NAFTA Article 1116) and a claim for damages that Lusad suffered (a claim made pursuant to NAFTA Article 1117)” (C-142-ENG).

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presentación de su reclamo haciendo —no obstante— una reserva a su derecho a presentar objeciones jurisdiccionales, tal y como fuera reflejado por el tribunal arbitral en dicho caso.³⁵ Sin embargo, México no objetó la jurisdicción del tribunal arbitral en el caso Espíritu Santo c. México, con base en una supuesta falta de cualidad activa bajo el Artículo 1116, a pesar de que en dicho caso se alegó el mismo hecho generador y el mismo daño, tanto por L1bre Holdings como por su subsidiaria.³⁶

67. Ante este escenario, resulta completamente desmentida la alegación de México, según la cual no estaría permitido presentar reclamos con base en las mismas conductas ilícitas del Estado bajo los Artículos 1116 y 1117 del TLCAN.³⁷

C. A todo evento no existe prohibición de interponer reclamos por pérdidas reflejas en el texto del TLCAN

68. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, tal y como fuera expuesto en la Respuesta de Doups a la Solicitud de Bifurcación, incluso si se llegase a considerar que estamos frente a un reclamo de naturaleza indirecta, no existe una prohibición para ello en el TLCAN.³⁸

³⁵ Espíritu Santo Holdings, LP and LIbre Holding, LLC c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB/20/13, Orden Procesal No. 2, Eduardo Zuleta Jaramillo, Charles Poncet y Raúl Emilio Vinuesa, 07 de marzo de 2022, p. 3: “On January 26, 2022, Espíritu Santo Holdings, LP ("ESH") filed a letter "seeking the Tribunal's agreement to have the claims of the Claimant's wholly owned subsidiary, Libre Holding, LLC ("Libre Holding”), heard together with those of [ESH] before this Tribunal”, indicating that it believed it had reached agreement with the Respondent in this regard, proposing a new procedural calendar, and requesting that the Tribunal: (i) accept the agreement reached by the parties to have Libre Holding's claims heard as part of the present proceedings; (ii) provide an updated declaration, pursuant to Rule 6 of the ICSID Arbitration Rules, together with any disclosures necessary to give effect to the parties' proposal to add Libre Holding as a party to these proceedings; and (iii) issue a revised procedural calendar reflecting the revised dates agreed by the parties. On January 31, 2022, the United Mexican States (“Mexico”) informed the Tribunal that it had no objection to ESH's proposal, subject to the Tribunal's acceptance of the parties' proposal and the Tribunal's authorization of the proposed procedural calendar. In the same letter, Mexico stressed that its agreement did not amount to an acceptance of jurisdiction and admissibility of these cases, and the claimants' claims. Mexico therefore reserved its right to bring objections as to jurisdiction and admissibility in due course” (CL-98-ENG).

³⁶ De hecho, la única objeción presentada por México en dicho caso respecto a la jurisdicción en virtud del Artículo 1116 se refirió a la imposibilidad de los inversionistas de Canadá (Espíritu Santo) y Estados Unidos (L1bre Holding) a presentar un reclamo por la misma pérdida. Véase Espíritu Santo Holdings, LP and Llbre Holding, LLC c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB/20/13, Memorial de Dúplica, ¶¶ 338-339 (C-142-ENG). Sin embargo, México nunca cuestionó la posibilidad de la entidad estadounidense (L1bre Holding) de presentar un reclamo por las pérdidas sufridas como consecuencia de la misma conducta ilícita del Estado, directamente y a nombre de su subsidiaria mexicana.

³⁷ Memorial sobre Jurisdicción, ¶¶ 75-77.

³⁸ Respuesta a la Solicitud de Bifurcación, ¶ 61.

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69. México conoce perfectamente línea jurisprudencial, la cual ha venido siendo adoptada por los tribunales de inversión constituidos bajo el TLCAN,³⁹ aunque trata de minimizarla agregando ligeramente el calificativo cuantificativo de “unos pocos"; y ofrece al Tribunal Arbitral fijar su atención en los casos Bilcon et al c. Canadá y Alicia Grace et al c. México.⁴⁰ Como será expuesto a continuación, dichos casos no revisten la relevancia que la Demandada les pretende atribuir.

70. En primer lugar, México hace referencia al laudo Bilcon et al c. Canadá, sin embargo, la mención en cuestión es al laudo sobre daños dictado en dicho caso, no al laudo sobre jurisdicción y responsabilidad. Lo anterior es importante, pues en el referido caso no se presentó una objeción jurisdiccional sobre la base de una supuesta falta de cualidad activa o locus standi bajo el Artículo 1116 del TLCAN.⁴¹ E incluso, en el supuesto que se pretenda entender que si se llegó a tratar la cuestión como una de jurisdicción, lo cierto es que el tribunal decidió de forma unánime que gozaba de jurisdicción para resolver la controversia y, adicionalmente condeno a Canadá por haber violado el TLCAN.⁴² En virtud de lo anterior, la referencia hecha por México a este caso es intrascendente para los efectos del análisis de índole jurisdiccional que corresponde al Tribunal Arbitral en esta fase del procedimiento.

71. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, conviene precisar adicionalmente que, si bien es cierto que en el laudo de daños en Bilcon et al c. Canadá el tribunal interpretó erradamente los Artículos 1116 y 1117 del TLCAN, no se puede soslayar que concluyó acertadamente que la demandante —no su subsidiaria canadiense— fue la que sufrió la pérdida como consecuencia del ilícito internacional perpetrado por la demandada. Estableciendo de forma particularmente clara que:

the sole purpose of Bilcon of Nova Scotia was to build and operate a quarry, a role that it never got to fulfill. It was not an entity set up to establish and manage an investment in a quarry and a marine terminal with the Claytons just as passive investors. The fact that the Claytons used a local enterprise as an instrument for pursuing their

³⁹ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 69.

⁴⁰ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 68 y nota a pie no. 92.

⁴¹ William Richard Clayton, Douglas Clayton, Daniel Clayton y Bilcon of Delaware, Inc. c. Gobierno de Canadá, Caso CPA No. 2009-04, Laudo sobre Jurisdicción y Responsabilidad, Bruno Simma, Donald McRae y Bryan Schwartz, 17 de marzo de 2015, p. iii (CL-39-ENG). La presente cita se refiere al índice de la mencionada decisión para hacer notar que no hubo objeción jurisdiccional alguna sobre la base de una supuesta falta de cualidad activa o locus standi bajo el Artículo 1116 del TLCAN.

⁴² Ibid., ¶ 742.

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opportunity, however, does not turn that opportunity into Bilcon of Nova Scotia's opportunity. Bilcon of Nova Scotia was no more than a conduit to facilitate the Claytons' operations.⁴³

72. Como será expuesto suficientemente en la siguiente sección, lo mismo ocurre en el caso que nos ocupa, en donde Doups aportó el capital, know-how y propiedad intelectual requeridos para impulsar la explotación de las Concesiones, que fueron ilegalmente frustradas por México. En este sentido, al igual que en Bilcon et al c. Canadá el Tribunal Arbitral debe concluir que los actos y omisiones de México, al privar a Doups de disfrutar los beneficios de su inversión, han causado un daño directo que justifica la presentación de su reclamo a la luz del Artículo 1116 del TLCAN.

73. En segundo lugar, la Demandada dirige la atención a Alicia Grace et al c. México. Este precedente cuenta con un valor —en el mejor de los casos— relativo. El referido laudo ha sido objeto de un recurso de nulidad, el cual está siendo actualmente sustanciado por la Corte de Apelaciones de Ontario.⁴⁴ Específicamente, la solicitud de anulación del referido laudo alega que en el mismo:

The Tribunal improperly imported a jurisdictional restriction on “reflective loss" (i.e., a claim for the lost value of the Applicants' Oro Negro shares) into the NAFTA. There is no basis in the plain language of the NAFTA to do so and this is inconsistent with the predominant weight of international jurisprudence. The NAFTA instead confirms that an investor may submit a claim to arbitration for breaches in respect of the treatment of the investor's “investment,” which is defined as including shares in a local enterprise. Article 1139 of the NAFTA defines “investor of a Party ” and “investment of an investor of a Parly" in very broad terms and does not contain the restriction on "reflective loss” wrongly imported by the Tribunal in declining jurisdiction. Article 1116(1) of the NAFTA further provides that a qualifying investor may submit to arbitration a claim alleging a State's breach of its obligation(s) under the NAFTA and "that the investor has incurred loss or damage by reason of, or arising out of, that breach." There is no basis in the text of the NAFTA allowing the Tribunal to incorporate the restriction on “reflective loss" imported by the Tribunal to decline jurisdiction over claims submitted by qualifying U.S. investors with protected investment in Mexico. Yet, the Tribunal wrongly imported this restriction. The Tribunal's erroneous jurisdictional decision would bar treaty protection and the ability to claim for damages for the losses to such an investment and would create a gaping

⁴³ William Richard Clayton, Douglas Clayton, Daniel Clayton y Bilcon of Delaware, Inc. c. Gobierno de Canadá, Caso CPA No. 2009-04, Laudo sobre Daños, Bruno Simma, Donald McRae y Bryan Schwartz, 10 de enero de 2019, ¶ 396 (CL-99-ENG).

⁴⁴ Alicia Grace y otros c. Estados Unidos Mexicanos, Solicitud de Anulación, 17 de septiembre de 2024 (C-171-ENG). Véase también, Global Arbitration Review, “Failed Nafta claimants accuse Chilean arbitrator of pro-state bias", 08 de noviembre de 2024: “Alicia Grace and 26 other US investors applied to an Ontario court in September to set aside the award, which was issued in Mexico's favour by a Toronto-seated UNCITRAL tribunal earlier this year” (C-172-ENG).

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loophole in the treaty's protection that the Contracting States to the NAFTA did not include within the treaty's text.⁴⁵

74. En consecuencia, la autoridad del laudo Alicia Grace et al c. México es, como mínimo, controvertida. Su valor persuasivo debe ser ponderado con cautela, máxime cuando su fundamento jurídico ha sido expresamente impugnado y se aparta del enfoque adoptado por otros tribunales arbitrales bajo el Artículo 1116 del TLCAN.

75. En efecto, contrariamente a lo alegado por México, son numerosos los tribunales en materia de arbitraje de inversión que han concluido que los reclamos por pérdidas reflejas son perfectamente admisibles. Por ejemplo, en Pope & Talbot c. Canadá, el tribunal concluyó que:

it could scarcely be clearer that claims may be brought under Article 1116 by an investor who is claiming for loss or damage to its interest in the relevant enterprise.⁴⁶

76. En la misma tesitura, en GAMI c. México, el tribunal resolvió que:

[t]he fact that a host state does not explicitly interfere with share ownership is not decisive [...] the issue is rather whether a breach of NAFTA leads with sufficient directness to loss or damage in respect to a given investment.⁴⁷

77. De forma similar, el tribunal en UPS c. Canadá precisó que la diferenciación entre los reclamos bajo los Artículos 1116 y 1117 del TLCAN es “practicante formal” y sin mayor implicancia para el mérito de los reclamos de las partes:

the claims here are properly brought under article 1116 and . . . the distinction between claiming under article 1116 or article 1117, in the context of this dispute at least, is an almost entirely formal one, without any significant implication for the substance of the claims or the rights of the parties. UPS is the sole owner of UPS Canada. As such, it is entitled to file a claim for its losses, including losses incurred by UPS Canada. If there were multiple owners and divided ownership shares for UPS Canada, the question of how much of UPS Canada's losses flow through to UPS – the question posed by Canada here - may have very different purchase. As it is, there is no reason to ask that question in the instant proceeding. Whether the damage is directly to UPS or directly

⁴⁵ Alicia Grace y otros c. Estados Unidos Mexicanos, Solicitud de Anulación, 17 de septiembre de 2024, p. 11 (C-171-ENG).

⁴⁶ Pope & Talbot Inc. c. Gobierno de Canadá, Caso CNUDMI bajo el TLCAN, Laudo con Respecto a los Daños, Lord Dervaird, Benjamin J. Greenberg, Murray J. Belman, 31 de mayo de 2002, ¶ 80 (CL-08). Vid., también United Parcel Service of America Inc. c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI No. UNCT/02/1, Laudo sobre el Mérito, Ronald A Cass, L Yves Fortier CC, QC y Judge Kenneth Keith, 24 de mayo de 2007, ¶¶ 32-35 (CL-69-ENG).

⁴⁷ GAMI Investments, Inc. c. El Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos, Caso CNUDMI bajo el TLCAN, Laudo Final, W. Michael Reisman, Julio Lacarte Muró y Jan Paulsonn, 15 de noviembre de 2004, ¶ 33 (CL-67).

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to UPS Canada and only indirectly to UPS is irrelevant to our jurisdiction over these claims.⁴⁸

78. En definitiva, los precedentes que México pretende hacer valer —Bilcon y Alicia Grace— carecen del peso jurídico que se les atribuye: el primero no cuestiona la jurisdicción bajo el artículo 1116 y, en lo sustantivo, reconoce que el accionista fue el sujeto del daño; el segundo, además de apartarse de la doctrina prevaleciente, se encuentra bajo revisión judicial precisamente por haber introducido una limitación no prevista en el texto del Tratado. Frente a ello, los pronunciamientos reiterados de tribunales arbitrales bajo el TLCAN confirman que la pérdida de valor de una inversión accionarial puede constituir un daño directo y, por tanto, reparable bajo el Artículo 1116 del TLCAN. La objeción de México no solo desconoce esta jurisprudencia consistente, sino que pretende erigir como regla lo que, a lo sumo, ha sido una excepción aislada y jurídicamente cuestionada.

79. Finalmente, en la medida en que México pretenda sustentar su objeción en una supuesta "interpretación común” o “acuerdo de los Estados Parte” del TLCAN que excluya la posibilidad de reclamos bajo el Artículo 1116, corresponde recordar que el Artículo 31(3)(a) de la CVSDT establece la posibilidad de acudir a los acuerdos y práctica posterior únicamente como mecanismo de asistencia en casos en los cuales la interpretación textual es insuficiente.⁴⁹ Por lo tanto, ante la cristalina claridad del texto del Artículo 1116 del TLCAN, es innecesario tomar la supuesta existencia de un acuerdo por parte de los estados parte del Tratado.

80. En todo caso, el Tribunal Arbitral no puede dejar de soslayar que las presentaciones de escritos por los Estados Partes del TLCAN en el marco de procedimientos arbitrales no son una fuente idónea para establecer una “acuerdo o práctica ulterior” conforme al Artículo 31 (2) de la CVSDT.⁵⁰

⁴⁸ United Parcel Service of America Inc. c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI No. UNCT/02/1, Laudo sobre el Mérito, Ronald A Cass, L Yves Fortier CC, QC y Judge Kenneth Keith, 24 de mayo de 2007, ¶ 35 (CL-69-ENG).

⁴⁹ Véase al respecto, RSM Production Corporation c. Granada, Caso CIADI No. ARB/05/14, Laudo Final, V.V.Veeder, Bernard Audit y David S. Berry, 13 de marzo de 2009, ¶ 383: “Article 31, when read in conjunction with Articles 32 and 33 of the Vienna Convention reveals an interpretive structure in which subsequent practice and the other two methods of treaty interpretation, subjective and teleological, are supplementary in nature. They are to be used to assist in the interpretation when the textual method is insufficient.” (CL-100-ENG).

⁵⁰ Rudolf Dolzer, Ursula Kriebaum y Christoph H. Schreuer, Principles of International Investment Law, Third Edition, Oxford, Oxford University Press, 2022, p. 45: “[A] mechanism whereby a party to a dispute can influence the outcome of judicial proceedings by issuing an official interpretation to the detriment of the other party, is questionable. This applies even where that party receives the support of the other treaty party or parties.

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81. En cualquier caso, de haber pretendido las Partes del TLCAN cristalizar un acuerdo posterior, lo hubiesen podido hacer perfectamente, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 2001 del TLCAN, cuestión que fue realizada específicamente en lo concerniente a la interpretación del Artículo 1105, relativo al estándar de nivel de trato mínimo bajo el Tratado. Al no haberlo hecho así, México —y el resto de las Partes del TLCAN— deben forzosamente atenerse al texto claro del Artículo 1116 del TLCAN.

***

82. En suma, la objeción de México se funda en una lectura restrictiva del artículo 1116 que no solo contradice el texto del Tratado, sino también la práctica reiterada de tribunales arbitrales bajo el TLCAN, e incluso la práctica procesal del propio Estado demandado. Por tanto, debe ser rechazada en su totalidad.

IV. RESPUESTA A LA TERCERA OBJECIÓN: Doups poseía y controlaba (y posee y controla) Pagomet

83. La Demandada argumenta que los Artículos 1116 y 1117 del TLCAN disponen que los inversionistas tienen dos tipos de reclamaciones: “las presentadas por un inversionista a nombre propio (pérdida directa) y las presentadas por un inversionista a nombre de la empresa (pérdida refleja). "⁵¹ Asimismo, la Demandada sostiene que, al no superponerse ninguno de ambos artículos, “significa que los inversionistas no pueden presentar reclamaciones por pérdidas reflejas en virtud del Artículo 1116 y no pueden presentar reclamaciones por pérdidas directas en virtud del Artículo 1117. "⁵²

84. Así las cosas, la Demandada sostiene: ⁵³

67. En virtud del Artículo 1116, los inversionistas pueden alegar sus propias pérdidas como base para la reclamación, mientras que en virtud del Artículo 1117, el

In a situation of this kind, the respondent State becomes judge in its own cause and, if the interpretation is binding, the international tribunal will lose its power to decide independently." (CL-101-ENG). Telefónica S.A. c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/30/20, Decisión del Tribunal Sobre las Objeciones a la Jurisdicción, ¶ 112: “...the Tribunal is not convinced that positions on interpretation of a treaty provision, expressed by a Contracting State in its defensive brief filed in an international direct arbitration initiated against it by an investor of the other Contracting State, amounts to "practice" of that State, as this requirement is understood in public international law, nor does it appear relevant in order to ascertain “how the treaty has been interpreted in practice" by the parties thereto.” (CL-102-ENG).

⁵¹ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 66.

⁵² Ibid.

⁵³ Ibid., ¶ 67 (énfasis agregado).

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inversionista puede reclamar las pérdidas sufridas por una empresa que el inversionista posea o controle. En este sentido, los Artículos 1116 y 1117 autorizan dos tipos diferentes de reclamaciones: el Artículo 1116 está limitado a reclamaciones por un inversionista por cuenta propia con una pérdida directa, e.g., afectación a sus derechos corporativos, interferencia con el derecho de recibir dividendos o afectaciones a sus derechos de voto en asambleas de accionistas; mientras que el Artículo 1117 está limitado a reclamaciones de un inversionista en representación de una empresa por las pérdidas de esa empresa, incluidos los ingresos perdidos como resultado de una terminación contractual.

85. En ese sentido, la Demandada argumenta que Doups ha presentado una reclamación en nombre de Pagomet sin haber poseído el control de dicha compañía al momento de la violación del Tratado por México. En palabras de la Demandada:

71. ...la Demandante solo era un accionista minoritario de Pagomet cuando supuestamente se suspendieron las Concesiones, y carecía de control suficiente sobre Pagomet en ese momento, como se explica a continuación. En consecuencia, la Demandante no puede presentar reclamaciones en nombre de Pagomet conforme al Artículo 1117.⁵⁴

86. Para sustentar su lectura del Artículo 1117(1) del TLCAN, la Demandada argumenta que los tribunales arbitrales, sistemáticamente, han determinado que la propiedad y control de la entidad local debe haber existido tanto en el momento de la violación como en el momento en el que se presenta la solicitud de arbitraje. ⁵⁵

87. En ese sentido, de conformidad con la Demandada, para el establecimiento de jurisdicción la Demandante debe demostrar que poseía o controlaba Pagomet tanto en el momento en el que ocurrió la violación (29 de enero de 2020) como en el momento de la presentación de la Solicitud de Arbitraje (13 de julio de 2022), sin embargo, según la Demandada, “[l]a Demandante no ha cumplido con su carga porque carecía de propiedad y control sobre Pagomet en el momento de la supuesta violación. ”⁵⁶

88. Según la Demandada, conforme al Artículo 1117 del TLCAN, “una entidad puede reclamar daños y perjuicios en nombre de una empresa separada. Pero, para ello, la primera entidad debe poseer o controlar a la segunda."⁵⁷

89. La Demandada refuta que Doups poseyera la propiedad de la empresa conforme a los términos del TLCAN. Puntualmente, su argumento para tal postura es el siguiente:

⁵⁴ Ibid., ¶ 71.

⁵⁵ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 81.

⁵⁶ Ibid. (Énfasis agregado).

⁵⁷ Ibid., ¶ 82.

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84. El Tribunal TLCAN en B-Mex estuvo de acuerdo con esto, declarando que el Artículo 1117 se refiere a ser propietario de “una empresa,” no meramente “acciones de una empresa", y destacando la elección deliberada de la redacción. El tribunal determinó que las Partes del TLCAN “imaginaron un umbral de participación social que siempre debe ser suficiente para conferir capacidad legal de control de la empresa, independientemente del derecho o los estatutos aplicables [... y] [l]a única tenencia del capital social que siempre conferirá la capacidad legal de control, independientemente de las circunstancias, es la propiedad de todo, o prácticamente todo, el capital social en circulación".

85. En este caso, Doups no era propietario de Pagomet en el momento de la supuesta violación. La evidencia confirma que el 20 de enero de 2020, Doups solo poseía el 40% de sus acciones.⁵⁸

90. Adicionalmente, la Demandada también refuta que Doups controlara a Pagomet bajo los términos del TLCAN. Según la Demandada:

86. El término "control" en el contexto del Artículo 1117 significa tener y ejercer un poder exclusivo con exclusión de cualquier otro poder o influencia. Tribunales TLCAN han declarado que “control" puede significar “la capacidad legal de control" o "control de facto". "La propiedad y el control jurídico pueden garantizar que el propietario o la entidad que ejerce ese control, tenga en última instancia el derecho de adoptar decisiones clave;” mientras que el “control de facto" hace referencia a “la facultad de decidir y ejecutar, en los hechos, las decisiones clave de las actividades de negocios de una empresa"

(...)

91. En este sentido, se puede decir que la interpretación del Sr. Vinuesa de una parte que ejerce control en forma exclusiva y excluyente de otro poder", es equivalente a que esa parte tiene, en palabras del tribunal de Thunderbird, “en última instancia el derecho de adoptar decisiones clave” sin interferencia de ninguna persona."

92. Los tribunales han dictaminado que el control gerencial de una empresa — como el control afirmado por la Demandante- es insuficiente. Por ejemplo, el tribunal en el caso Gramercy v Perú determinó que “control of a corporation can only be exercised at the level of its owners —not at that of its administrators or officers". Esto concuerda con el propósito del TLCAN, que brinda protección a los inversionistas extranjeros. Si el control gerencial fuera suficiente, entonces cualquier entidad extranjera que simplemente gestione una entidad mexicana (es decir, a través de un poder notarial) podría hacer reclamaciones en nombre de la entidad mexicana bajo el Artículo 1117. Esa no fue la intención de las Partes TLCAN.⁵⁹

91. Seguidamente, la Demandada expresa que "[l]a carga recae en la Demandante para establecer su control sobre Pagomet con pruebas concluyentes",⁶⁰ sin embargo, la

⁵⁸ Ibid., ¶¶ 84-85.

⁵⁹ Ibid., ¶¶ 86, 91-92.

⁶⁰ Ibid., ¶ 93.

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Demandada alega que tal prueba no existe en el presente caso.⁶¹ Esto, porque según la Demandada, no fue sino hasta después de la fecha de la medida violatoria del Tratado —20 de enero de 2020— que Doups adquirió el control de Pagomet al adquirir todas sus acciones, ya que antes de dicha fecha, Doups únicamente era un accionista minoritario.⁶²

92. Así, la Demandada expresa que “[u]n inversionista no puede obtener el control de una empresa después de que ocurrió la supuesta violación porque, sin el control bajo el Artículo 1117, nunca surgió una reclamación. ”⁶³

93. A continuación, la Demandante demostrarán que (i) la Demandada tergiversa el estándar probatorio y carga de la prueba en el presente caso; (ii) Doups poseía y controlaba Pagomet al momento de la violación del TLCAN por México.

A. El Tribunal debe resolver prima facie que posee jurisdicción para conocer el reclamo de la Demandante

94. La Demandada pretende que el Tribunal analice la evidencia y hechos presentados en su totalidad, como si se tratase de una cuestión de fondo. No obstante, este Tribunal no debe olvidar que, por el contrario, nos encontramos en una fase bifurcada —a solicitud de la propia Demandada— de jurisdicción, por lo que el Tribunal no debe evaluar en esta etapa procesal el mérito de los reclamos de la Demandante.

95. El tribunal del caso Alicia Grace y otros c. México -paradójicamente, frecuentemente citado por la Demandada en su Memorial sobre Jurisdicción— recordó que los Artículos 1116 y 1117 del TLCAN no se refieren al fondo de una controversia, sino a la capacidad de presentar una reclamación, por lo que consideró que este no debía realizar un examen de fondo —como lo pretende la Demandada en el presente arbitraje— sino que podía proceder “sobre la base de las alegaciones tomadas al pie de la letra”,⁶⁴ lo cual, constituye un análisis jurisdiccional puramente.

96. En palabras del referido tribunal:

525. El Tribunal considera además que los Artículos 1116(1) y 1117(1) no se refieren al fondo de la controversia, sino a la jurisdicción del Tribunal. Las disposiciones

⁶¹ Ibid.

⁶² Ibid.

⁶³ Ibid.

⁶⁴ Alicia Grace y otros c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. UNCT/18/4, Laudo Final, Diego P. Fernández Arroyo, Andrés Jana Linetsky y Gabriel Bottini, 19 de agosto de 2024, ¶ 525 (RL-0032).

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se refieren a la capacidad de presentar una reclamación "de que otra Parte ha violado una obligación". Además, las disposiciones circundantes, Artículos 1116(2) y 1117(2), introducen limitaciones temporales a la legitimación de un inversor a la luz de la "presunta violación". Considerando estos elementos, el Tribunal entiende que los Artículos 1116(1) у 1117(1) regulan la legitimación de los Demandantes para presentar una reclamación. En ese sentido, para evaluar la legitimación de los Demandantes, el Tribunal no necesita determinar si la supuesta violación ocurrió realmente. Más bien, puede proceder sobre la base de las alegaciones tomadas al pie de la letra. En otras palabras, el Tribunal debe considerar si la reclamación presentada puede subsumirse en el Artículo 1116(1) o en el Artículo 1117(1), lo que constituye un análisis puramente jurisdiccional.

526. Sin embargo, existe una diferencia importante en los textos de los Artículos 1116(1) y 1117(1). Mientras que el Artículo 1117(1) contiene una cláusula que regula las demandas presentadas "en representación de una empresa", el Artículo 1116(1) no contiene tal elemento. Es aquí donde reside el núcleo de la controversia entre las interpretaciones planteadas por los Demandantes, la Demandada y las Partes no contendientes.⁶⁵

97. En ese sentido, contrario a la escondida pretensión de la Demandada, este Tribunal debe partir de la premisa de que, para asumir jurisdicción, no debe realizar un examen de fondo, sino una evaluación prima facie sobre si, bajo los términos del Artículo 1117(1) del TLCAN, la Demandada poseía al momento de la violación del Tratado por México la posesión o el control de Pagomet.⁶⁶

98. La Demandante también rechaza el pretendido intento de la Demandada de invertir la carga de la prueba. No es la Demandante quien debe probar que la objeción de la Demandada no posee mérito, sino es la Demandada quien debe probar la procedencia de tal objeción. Una situación similar se presentó en un caso distinto que involucra a los Estados Unidos Mexicanos —Odyssey Marine Exploration Inc c. Mexico—, en el que México pretendió esta inversión de

⁶⁵ Ibid., ¶¶ 525-526 (énfasis agregado) (RL-0032).

⁶⁶ Véase, Saipem S.p.A. c. República Popular de Bangladesh, Caso CIADI No. ARB/05/07, Decisión sobre Jurisdicción y Recomendación de Medidas Provisionales, Gabrielle Kaufmann-Kohler, Christoph H. Shreuer y Philip Otton, 21 de marzo de 2007, ¶ 91 (CL-103-ENG) (“To summarize, the Tribunal's task is to determine the meaning and scope of the provisions upon which Saipem relies to assert jurisdiction and to assess whether the facts alleged by Saipem fall within those provisions or would be capable, if proven, of constituting breaches of the treaty obligations involved. In performing this task, the Tribunal will apply a prima facie standard, both to the determination of the meaning and scope of the relevant BIT provisions and to the assessment whether the facts alleged may constitute breaches of these provisions. In doing so, the Tribunal will assess whether Saipem's case is reasonably arguable on its face. If the result is affirmative, jurisdiction will be established, but the existence of breaches will remain to be litigated on the merits. ").

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la carga de la prueba alegando que la Demandante no había presentado prueba suficiente de poseer control sobre la entidad local.⁶⁷

99. El Tribunal rechazó correctamente esta inversión afirmando que, en su opinión, "sobre la base de las pruebas con las que cuenta en este caso, la participación mayoritaria crea una presunción refutable de control y lo que queda por determinar es si México aportó pruebas para refutar esa presunción.”⁶⁸

100. La Demandada, en su enunciación de casos, deja fuera de dicho listado el presente, puesto que no es conveniente a su errada lectura del Tratado, así como a su evidente ausencia de prueba en contrario de las pruebas presentadas por la Demandante que acreditan fehacientemente que Doups poseía y controlaba Pagomet en el momento de la violación del Tratado por México.⁶⁹

101. De hecho, el Tribunal tomó en cuenta que México —al igual que en el presente arbitraje— presentó argumentos para sembrar dudas sobre el control efectivo que poseía la empresa extranjera sobre la empresa local, pero —justo como sucede en este caso— el Tribunal concluyó que “estos elementos invocados por México no son idóneos para poner en duda el control indirecto que Odyssey tiene sobre ExO. Se trata de circunstancias accesorias, ninguna de las cuales, al ser consideradas de manera individual o conjunta, puede demostrar que Odyssey no tenga control sobre Exo o que la presunción de control deba, en este caso, invalidarse."⁷⁰

102. La sola ausencia de prueba por la Demandada tendiente a desacreditar la posesión y control por Doups sobre Pagomet al momento de la violación del Tratado por México, debería ser suficiente para rechazar la objeción de la Demandada. No obstante, ex abundante cautela,

⁶⁷ Odyssey Marine Exploration, Inc. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso ICSID No. UNCT/20/1, Laudo Final, Felipe Bulnes Serrano, Stanimir Alexandrov y Philippe Sands, 17 de septiembre de 2024 ¶¶175-180 (CL-104).

⁶⁸ Ibid., ¶ 181 (énfasis agregado).

⁶⁹ Es la Demandada quien debe presentar pruebas que contradigan la irrefutable evidencia presentada por la Demandante sobre la posesión y control de Doups sobre Pagomet. Véase, por ejemplo, S.D. Myers, Inc c. Gobierno de Canadá Caso CNUDMI, Laudo Parcial, Bryan P. Schwartz, Edward C. Chiasson y J. Martin Hunter, 13 de noviembre de 2000, ¶¶ 228-232, en el que el Tribunal constituido bajo el TLCAN dio valor probatorio a evidencia testimonial no contradicha mediante evidencia por Canadá sobre la existencia de una inversión (CL-105-ENG).

⁷⁰ Ibid., ¶ 183 (énfasis agregado).

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a continuación, la Demandante evidenciará que Doups poseía y controlaba a Pagomet en tal periodo de tiempo.

B. La evidencia demuestra que Doups poseía y controlaba Pagomet al momento de la violación del Tratado por México

103. El Artículo 1117(1) del TLCAN dispone:

1. El inversionista de una Parte, en representación de una empresa de otra Parte que sea una persona moral propiedad del inversionista o bajo su control directo o indirecto, podrá someter a arbitraje, de conformidad con esta sección, una demanda en el sentido de que la otra Parte ha violado una obligación (...) y que la empresa haya sufrido pérdidas o daños en virtud de esa violación o a consecuencia de ella.⁷¹

104. Como es evidente de la disposición citada, esta no define lo que debe entenderse como “propiedad” y “control”, sino únicamente dispone que esta propiedad o control pueden ser directos o indirectos. En ese sentido, tribunales arbitrales han elaborado sobre el significado de dichos conceptos en arbitraje internacional.

105. El tribunal del caso Aguas del Tunari c. Bolivia especificó que el término “control”, al no estar específicamente definido en el Tratado, puede abarcar tanto el control legal —es decir, aquel que se obtiene a partir de la participación accionarial y derechos de voto— como el control de facto –el cual puede evidenciarse, por ejemplo, a través del dominio gerencial, la autoridad para tomar decisiones y la influencia operativa—.⁷²

⁷¹ TLCAN, Artículo 1117 (Énfasis agregado).

⁷² Aguas del Tunari S.A. c. República de Bolivia, Caso CIADI No. ARB/02/3, Decisión sobre Jurisdicción, David D. Caron, José Luis Alberro-Semerena y Henri C. Alvarez, 21 de octubre de 2005, ¶¶ 227-333 (“227. ...Por lo tanto, el sentido corriente de la palabra ‘control' parecería abarcar tanto el ejercicio real de potestades o facultades de dirección como los derechos que emanan de la titularidad de acciones... 233. Por lo tanto, el Tribunal concluye que el uso de los vocablos ‘cotroladas’o ‘control' no es un factor determinante. El adjetivo ‘controladas’pude indicar el hecho de que en realidad se haya ejercido ‘control’en el pasado, o que otra persona o entidad haya tenido la capacidad de controlar esa compañía en el pasado (o, de hecho, en el presente). Por una parte, 'controlada’puede significar que una entidad estaba sujeta al control real de la otra. Por otra parte, ‘controlada' puede significar que una entidad estaba sujeta a la capacidad de control de otra... 264. ... A juicio del Tribunal, el TBI no exige un control real cotidiano o final para que se configure lo requerido por la expresión "controladas directa o indirectamente" contenida en el Artículo 1(b)(iii). El Tribunal observa que no le compete determinar todas las formas que podría asumir ese control y concluye, por mayoría, que en las circunstancias del caso de autos, en que una entidad posee capital accionario mayoritario y es propietaria de la mayoría de los derechos de voto, existe un control como el referido en la frase operativa 'controladas directa o indirectamente'.') (Énfasis agregado) (CL-107).

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106. El tribunal en Thunderbird c. México afirmó que “a los efectos del Artículo 1117 del TLCAN basta la prueba de control efectivo o ‘de hecho’..."⁷³Así, incluso en casos en los que el inversionista no posee la mayoría del capital accionario al momento de la violación del Tratado, tribunales bajo el TLCAN han encontrado pruebas suficientes de un control de facto sobre la entidad local. El tribunal en Thunderbird c. México consideró que, pese a que la entidad Thunderbird poseía menos del 50% “de la propiedad de las EDM Minoritarias, el Tribunal [encontró] pruebas suficientes de que Thunderbird ejercía un incuestionable y sistemático control de hecho sobre esas entidades. "⁷⁴

107. Lo anterior, puesto que, según el tribunal en el referido caso, el inversionista extranjero en dicho caso estuvo en condiciones de “influir significativamente sobre el proceso de adopción de decisiones de EDM y, a través de las actividades, funcionarios, recursos y experiencia técnica de Thunderbird, fue impulso constante de las actividades empresariales de EDM en México. "⁷⁵

108. El tribunal en Thunderbird c. México también elaboró sobre la prueba de control de facto, indicando:

108. En el mundo corporativo internacional es muy común controlar una actividad empresarial sin ser propietario de la mayoría de los derechos de voto en las asambleas de accionistas. También puede obtenerse el control a través de la facultad de decidir y ejecutar, en los hechos, las decisiones clave de las actividades de negocios de una empresa y, bajo ciertas circunstancias, a través de uno o más factores, como tecnología, acceso a suministros, acceso a mercados, acceso al capital, conocimientos técnicos, y de un prestigio que confiera autoridad. La propiedad y el control jurídico pueden garantizar que el propietario o la entidad que ejerce ese control, tenga en última instancia el derecho de adoptar decisiones clave. No obstante, si en la práctica una persona ejerce decisiones con la expectativa de recibir un retorno económico por su esfuerzo y puede eventualmente ser responsable por las decisiones impropias que adopte, cabe concebir la existencia de un vínculo genuino en virtud del cual esa persona ejerce el control de la empresa.

109. En el presente caso, habiendo examinado íntegramente el expediente, el Tribunal concluye que, de no haber sido por la participación y adopción de decisiones clave por parte de Thunderbird durante los períodos más significativos... los negocios de EDM en México no podrían haberse realizado. En efecto, los funcionarios clave de Thunderbird y de las EDM Minoritarias eran las mismas personas... El

⁷³ International Thunderbird Gaming Corporation c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CNUDMI, Laudo Arbitral, Agustín Portal Ariosa, Thomas W. Wälde y Albert Jan van den Berg, 26 de enero de 2006, ¶107 (CL-17).

⁷⁴ Ibid. (énfasis agregado) (CL-17).

⁷⁵ International Thunderbird Gaming Corporation c. Estados Unidos Mexicanos, CNUDMI, Laudo Arbitral, 26 de enero de 2006, ¶107 (Énfasis agregado) (CL-17).

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financiamiento de los gastos iniciales, los conocimientos técnicos de las máquinas, la selección de los proveedores y la rentabilidad prevista de la inversión fueron proporcionados o determinados por Thunderbird. Igualmente, la asesoría legal, el referente a la explotación de las máquinas de EDM en México estaba dirigida a Thunderbird...⁷⁶

109. En ese sentido, es evidente que bajo el Artículo 1117 del TLCAN, la posesión de un capital mayoritario en la compañía local no es la única prueba que demuestra la existencia de un control sobre dicha compañía. Basta con la demostración de que el inversionista extranjero puede ejecutar decisiones claves de las actividades de una empresa, a través de distintos factores, como know-how, tecnología, acceso a suministros, a mercados, al capital o a un prestigio que confiera autoridad.

110. Lo anterior es coincidente con la definición amplia de “control” que proporciona el ordenamiento jurídico mexicano. El artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores establece que existe control cuando una persona o grupo de personas tiene la capacidad de: “[...] dirigir, directa o indirectamente, la administración, la estrategia o las principales políticas de una persona moral, ya sea a través de la propiedad de valores, por contrato o de cualquier otra forma".⁷⁷

111. En ese sentido, al igual que bajo el TLCAN, bajo el ordenamiento jurídico mexicano puede existir un control de una empresa cuando se ejerce la dirección de su administración, su estrategia o sus principales políticas, pese a no poseerse una participación mayoritaria en el capital social de la sociedad.

112. Por ende, bastaría con que la Demandante demuestren que, como es el caso, Doups poseía al momento de la violación del Tratado por México un poder de decisión y ejecución sobre decisiones clave de las actividades de negocios de Pagomet para que este Tribunal Arbitral encuentre que tiene jurisdicción bajo el Artículo 1117 del TLCAN, puesto que es suficiente con que se demuestre que se ostenta la propiedad o el control de una empresa para tales efectos.

113. En el presente caso, Doups no solo poseía las acciones de Pagomet al momento de la violación del Tratado por México, sino que también desde el año 2017 ejerció un control

⁷⁶ Ibid., ¶¶ 108-109 (CL-17).

⁷⁷ Ley del Mercado de Valores, Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, Publicada el 30 diciembre de 2005, Artículo 2 (CL-107).

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sobre Pagomet, puesto que había asumido el control sobre decisiones empresariales fundamentales. En ese sentido, a partir de 2017, Doups ya dirigía negociaciones externas y había suscrito contratos críticos vinculantes a Pagomet. A manera de ejemplo, a partir de la adquisición del 40% de las acciones en Pagomet por Doups, Doups inició a ejercer un control sobre Pagomet, aportando el know how de la aplicación que Pagomet manejaría y, además, liderando los esfuerzos para su implementación en la CDMX.⁷⁸ De hecho, Doups lideró la elección del nombre de la aplicación, decidiéndose —con el apoyo de un despacho de mercadotecnia— por el nombre Apparko.⁷⁹

114. Adicionalmente, como explicó oportunamente el [Redacted] en su Declaración Testimonial y la Demandante en su Memorial de Demanda, durante los años 2016 y 2017, los representantes de Pagomet y Doups se reunieron por lo menos, tres veces, con el Secretario de Movilidad de la CDMX, Sr. Héctor Serrano, quien desempeñó el cargo hasta septiembre de 2017, para conversar en forma oficial sobre los planes de Pagomet y evaluar las solicitudes de concesión presentadas por tal empresa.⁸⁰

115. Como explica el [Redacted] y fuera abordado en el Memorial de Demanda, como consecuencia de la primera reunión con el Sr. Héctor Serrano —en la cual el Sr. Serrano solicitó a Pagomet hacerle en la siguiente reunión una demostración de la aplicación móvil para pago

⁷⁸ Primera Declaración [Redacted], ¶ 22. ("Taximedia era una compañía del Sr. Zayas, que entiendo había estado inactiva. En julio de 2017, a través de Doups, adquirimos el 40% de Taximedia del Sr. Zayas. Al mes siguiente, en agosto de 2017, le cambiamos de nombre, pasando a denominarse Pagomet CDMX, S. de R.L. de C.V ("Pagomet"). Desde ese momento Doups ejerció control sobre Pagomet. Entre otras actividades, Doups aportó el know how de la aplicación que Pagomet manejaría, y lideró los esfuerzos para su implementación en la CDMX.").

⁷⁹ Primera Declaración [Redacted], ¶ 23 ("El nombre inicial que le dimos a la aplicación fue Sistema Integral de Operaciones o SIO. Más tarde, consideramos el nombre PagoMóvil, y finalmente, con la asesoría de un despacho de mercadotecnia nos decidimos por un nombre más comercial: Apparko. El objetivo final de Apparko era que, a través de dicha aplicación, se pudieran pagar todos los estacionamientos públicos de la ciudad, reduciendo a la larga la necesidad de parquímetros físicos, proveyendo además diversos servicios adicionales a los que los usuarios podían acceder a través de dicha aplicación. ").

⁸⁰ Véase, Memorial de Demanda, ¶¶ 23 (ii) y (iii), 51; Véase también, Primera Declaración [Redacted], ¶¶ 25-26 (“La primera reunión tuvo lugar aproximadamente en noviembre de 2016. En esta reunión le explicamos al Secretario Serrano nuestra idea y cómo funcionaria nuestra aplicación. Recuerdo que el Secretario Serrano nos dijo que nuestra idea estaba en línea con el objetivo de la CDMX, que era incrementar la cantidad de cajones de estacionamientos en la ciudad. Nos informó que el gobierno tenía pensado pasar de aproximadamente treinta mil cajones de estacionamientos, a 200 mil cajones alrededor de la ciudad, requiriendo así un mayor número de parquímetros. Por ello, la idea de manejar el pago de estos estacionamientos a través de una aplicación móvil resultaba muy beneficioso para la población. El Secretario Serrano finalizó pidiéndonos hacerle una demostración de la aplicación en una siguiente reunión.”).

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de estacionamientos propuesta—, se procedió a contactar a la compañía estadounidense Passport Parking Inc, compañía líder en aplicaciones móviles de parquímetros en Estados Unidos de América, para buscar asociarse con ellos.⁸¹

116. Como consecuencia de ello, la entidad Testudo —accionista de Doups— firmó en junio de 2017 un acuerdo de representación exclusiva con Passport Parking, para la utilización de exclusiva de la licencia de software de Passport para pagos móviles por aparcamiento y productos de control del aparcamiento en la Ciudad de México.⁸² Esto también dio como resultado que el Sr. [Redacted], otrora Chief Revenue Officer —y actual Chief Executive Officer— de Passport participara en la segunda reunión con el Sr. Serrano, en la que le fue presentada la aplicación móvil.⁸³ Posteriormente, a solicitud del Sr. Serrano, los representantes de Doups, en conjunto con Passport, procedieron a elaborar más el plan de aplicación móvil, para presentar al Sr. Serrano una muestra de dicha aplicación en su teléfono en una tercera reunión y que SEMOVI pudiese “continuar evaluando la posibilidad de su implementación. ”⁸⁴

117. En la tercera reunión, el Sr. Serrano informó, celebrada en el mes de agosto de 2017, el Sr. Serrano informó que había decidido renunciar a su cargo, pero indicó que “ya había comunicado los avances de nuestras conversaciones al nuevo Secretario, el Sr. Carlos Meneses, quien asumió dicha función en octubre de 2017.”⁸⁵

118. Ante la continuidad de las políticas de SEMOVI,⁸⁶ Doups continuó ejerciendo acciones de control y decisión empresarial sobre Pagomet para la implementación de Apparko. El 4 de octubre de 2017, el acuerdo con Passport Parking fue ampliado mediante la inclusión de una cláusula adicional.⁸⁷ Asimismo, se sostuvieron reuniones con el Secretario Meneses en por lo menos tres ocasiones entre septiembre de 2017 y enero o febrero de 2018, en las que

⁸¹ Primera Declaración [Redacted], ¶ 27.

⁸² Contrato de Representación Exclusiva entre Passport y Testudo Corp, de 23 de junio de 2017 (C-60); Véase también, Memorial de Demanda, ¶¶ 51-53; y, Primera Declaración [Redacted], ¶ 28.

⁸³ Primera Declaración [Redacted], ¶ 29.

⁸⁴ Primera Declaración [Redacted], ¶ 30.

⁸⁵ Primera Declaración [Redacted], ¶ 30.

⁸⁶ Primera Declaración [Redacted], ¶ 30.

⁸⁷ Primera Adenda al Contrato de Representación Exclusiva entre Passport y Testudo Corp, de 4 de octubre de 2017 (C-65-ENG).

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participó el [Redacted].⁸⁸ En la primera reunión, celebrada en septiembre de 2017, el Sr. Meneses propuso que se presentasen una o más declaratorias de necesidad para solicitar concesiones para ciertos polígonos de la ciudad.⁸⁹

119. Las siguientes reuniones con el Sr. Meneses se celebraron entre noviembre de 2017 y finales de enero o principios de febrero de 2018 aproximadamente, y en ellas el Sr. Meneses les impulsó a realizar los estudios correspondientes para determinar a qué áreas se podría aplicar para la obtención de la concesión.⁹⁰ Esto dio lugar a que los ejecutivos de Doups y Pagomet iniciaran con la realización de los estudios correspondientes y contratasen a la compañía Factibilidad Urbana para que ésta hiciera una consultoría respecto a qué áreas de la CDMX o polígonos aún no poseían parquímetros y podían ser factibles para lanzar la aplicación Apparko.⁹¹ La adecuación de los polígonos elegidos —esto es, polígonos Santa María y Tránsito— fue consultada al Sr. Meneses, quien confirmó que en ellos no había parquímetros y que, por ende, “sujeto a la opinión favorable de la SEMOVI, su concesión era una posibilidad para cualquier solicitante.”⁹²

120. Estos no fueron los únicos esfuerzos realizados por Doups para la obtención de las concesiones a favor de Pagomet. Como fuera explicado en el Memorial de Demanda y por el [Redacted] desde marzo de 2017, fueron contratados los servicios de Conexión Efectiva como bróker de pasarelas de pago,⁹³ celebrándonse reuniones entre Doups, en la figura del [Redacted] y Conexión Efectiva, para la elección de la plataforma de pago a implementarse para cuando pudiera lanzarse la aplicación Apparko.⁹⁴

⁸⁸ Primera Declaración [Redacted], ¶ 31. ↩

⁸⁹ Primera Declaración [Redacted], ¶ 32. ↩

⁹⁰ Primera Declaración [Redacted], ¶ 34. ↩

⁹¹ Primera Declaración [Redacted], ¶¶ 35, 73. ↩

⁹² Primera Declaración [Redacted], ¶¶ 37-38. ↩

⁹³ Primera Declaración [Redacted], ¶ 65; Véase también, Memorial de Demanda, ¶ 62. ↩

⁹⁴ Primera Declaración [Redacted], ¶¶ 65-67; Véase también, Propuesta Optimización Final Pago Móvil, Conexión Efectiva de fecha 30 de junio de 2017, p. 5 (C-61); Factura Delatoro SAPI de C.V. de fecha 24 de abril de 2018 (C-85); y Pago a Delatoro SAPI de C.V. de fecha 11 de mayo de 2018 (C-87). ↩

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121. Asimismo, entre septiembre de 2017 y enero de 2018, los representantes de Pagomet y Doups se reunieron con el Director de Control de Estacionamientos en Vía Pública (Parquímetros) de la SEMOVI para obtener información sobre el sistema de parquímetros.⁹⁵

122. Además —como fue explicado en el Memorial de Demanda—, desde octubre de 2017, el grupo Doups contrató los servicios del grupo Promotora Masiva de Seguros, Agente de Seguros, S.A. de C.V. (“Promass”) y su empresa vinculada, de modo que éstas actuaran como brokers de seguros, proveedor central de telefónica, entre otros servicios adicionales que Pagomet ofrecería a través de su aplicación móvil.⁹⁶

123. Adicionalmente, como se desarrolló oportunamente en el Memorial de Demanda, desde aproximadamente el mes de diciembre de 2017, Doups contrató al Comité de Ideas Alternativas como su agencia de marketing, para la promoción de la aplicación Apparko.⁹⁷ Como explica el [Redacted] tal contratación era relevante puesto que el trabajo de marketing era fundamental para Pagomet, para publicar efectivamente su aplicación móvil.⁹⁸

124. En el mismo sentido, como fuera desarrollado oportunamente en el Memorial de Demanda, en mayo de 2018, los representantes de Pagomet contrataron a la empresa PPR Worldwide y a la [Redacted] para encargarse de las relaciones públicas de Pagomet, con el objetivo de posicionar la aplicación Apparko a lo largo de toda la Ciudad de México, ante la expectativa de la pronta aprobación de los emplazamientos.⁹⁹

125. Como consecuencia de todos estos esfuerzos, el 1 de diciembre de 2017, se presentaron las solicitudes de concesión respecto de los polígonos Santa María y Tránsito.¹⁰⁰

⁹⁵ Véase, Memorial de Demanda, ¶ 23(iv); Véase también, Primera Declaración [Redacted], ¶ 41. ↩

⁹⁶ Carpeta de Comunicaciones con Promass y Club de Asistencia de fecha 1 de marzo de 2018. (C-80); Véase también, Memorial de Demanda, ¶ 67; y, Primera Declaración [Redacted], ¶ 70. ↩

⁹⁷ Véase, Memorial de Demanda, ¶ 69; Véase también, Carpeta de Comunicaciones con el Comité de Ideas Alternativas, de 17 de agosto de 2018 (C-94). ↩

⁹⁸ Véase, Memorial de Demanda, ¶ 69; Véase también, Primera Declaración [Redacted], ¶¶ 71-72 (“72. Aproximadamente desde diciembre de 2017 contratamos a la agencia de marketing denominada El Comité de Ideas Alternativas, para que nos ayude con los materiales de publicidad de nuestra aplicación. Dicha compañía produjo una serie de material publicitario, que quedó listo para ser usado apenas pudiéramos empezar a operar nuestros parquímetros y nuestra aplicación para el pago de estacionamientos.”). ↩

⁹⁹ Véase, Memorial de Demanda, ¶ 92; Véase también, Primera Declaración [Redacted], ¶ 74; y, Carpeta de Comunicaciones con PPR y [Redacted] Relaciones Públicas (C-117). ↩

¹⁰⁰ Primera Declaración [Redacted], ¶ 39; Véase también, Solicitud de título de Concesión de Pagomet para Polígono Tránsito de fecha 1 de diciembre de 2017 (C-12); y, Solicitud de título de Concesión de Pagomet para Polígono Nueva Santa María de fecha 1 de diciembre de 2017 (C-11). ↩

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Seguidamente, el 2 de marzo de 2018, la SEMOVI otorgó a Pagomet las concesiones de parquímetros.¹⁰¹ En ese sentido, las acciones lideradas por Doups y decisiones empresariales adoptadas por dicha entidad —que tenían una influencia directa sobre Pagomet y su desenvolvimiento comercial—, fueron la razón por la cual fueron otorgadas las concesiones a Pagomet. En ese sentido, sin la dirección y control de Doups sobre Pagomet y sus operaciones, así como su know-how, las concesiones no habrían sido otorgadas. Lo anteriormente expuesto, demuestra igualmente, que quienes efectivamente controlaban e impulsaban las operaciones en el día a día de Pagomet, eran los representantes de Doups y nunca los de Espíritu Santo (quienes rara vez aparecen participando en estos actos).

126. El ejercicio de actos de control de Doups sobre Pagomet no se circunscribió a la obtención de las concesiones. Por el contrario, el 18 de febrero de 2019, mediante Protocolización de Acta de Asamblea General Ordinaria de Socios de Pagomet, se otorgaron poderes al señor [Redacted] ejecutivo de Doups. Estos poderes eran tan amplios que abarcaban asuntos como pleitos y cobranzas, administración de bienes, relaciones laborales, títulos de crédito, cuentas bancarias, administración fiscal e, incluso, la facultad de otorgar y revocar poderes en nombre de Pagomet.¹⁰²

127. En específico, al [Redacted] le fueron otorgados los siguientes poderes generales:¹⁰³

¹⁰¹ Concesión de Parquímetros 1 de fecha 2 de marzo de 2018 (C-16); Concesión de Parquímetros 2 de fecha 2 de marzo de 2018 (C-17); y, Primera Declaración [Redacted], ¶ 42. ↩

¹⁰² Protocolización del Acta de la Asamblea General Ordinaria de Socios de Pagomet, 18 de febrero de 2019, pp. 2-3, (C-109). ↩

¹⁰³ Protocolización del Acta de la Asamblea General Ordinaria de Socios de Pagomet, 18 de febrero de 2019, pp. 2-3, (C-109). ↩

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[Page 46]

128. Adicionalmente, la Secretaria de Movilidad de CDMX reconocía en el [Redacted] la capacidad de actuar en representación de Pagomet y ejercer control sobre dicha compañía, sin que conste de manera clara si tenía conocimiento de un poder formal otorgado por esta. Esto se refleja en una comunicación de la SEMOVI dirigida al [Redacted] con fecha 15 de marzo de 2019, en la que se le convocó a una reunión en calidad de representante legal:¹⁰⁴

GOBIERNO DE LA
CIUDAD DE MÉXICO

Secretaría de Movilidad de la Ciudad de México.
Subsecretaría de Planeación, Políticas y Regulación
Dirección General de Seguridad Vial y Sistemas de Movilidad
Urbana Sustentable
Dirección de Regulación de Sistemas de Movilidad Urbana
Sustentable

Ciudad de México, a 15 de marzo del 2019
SEMOVI / SPPR / DGSVSMUS / DRSMUS / 591 / 2019
ASUNTO: Solicitud de Reunión.

[Redacted]
REPRESENTANTE LEGAL DE LA COMPAÑÍA
SOLUCIONES PAGOMET CDMX S. DE R.L. DE C.V.
Blvd. Manuel Ávila Camacho 235, Colonia Polanco I, C.P. 11200
Alcaldía Miguel Hidalgo, Ciudad de México
P R E S E N T E

Por este medio me permito convocarlo a una reunión el día miércoles 20 de marzo de 2019 a las 13:00 horas, con el Secretario Mtro. Andrés Lajous Loaeza, misma que se llevará a cabo en el piso 10 de esta Secretaría, ubicada en Álvaro Obregón 269, Colonia Roma Norte, Alcaldía Cuauhtémoc.

Sin más por el momento, me despido con un cordial saludo.

ATENTAMENTE
EL DIRECTOR

Signature

GUILLERMO JAVIER FELIPE ÁVILA RESENDÍZ

C.c.c.e.p.- Mtro. Andrés Lajous Loaeza-Secretario de Movilidad de la Ciudad de México.- Para su conocimiento. [email protected]
Mtra. Fernanda Rivera Flores.-Directora de Seguridad Vial y Sistemas de Movilidad Urbana Sustentable, SEMOVI.-Para su conocimiento.- [email protected]

ELABORÓ
EPC

ANALIZÓ
[illegible]

AUTORIZÓ
GJFAR

¹⁰⁴ Véase, Carta de SEMOVI a Pagomet de 15 de marzo de 2019 (C-18). ↩

[Page 47]

129. Fue el [Redacted] ejecutivo de Doups, quien asistió en marzo de 2019 en representación de Pagomet a la reunión convocada por el nuevo Secretario de Movilidad, Sr. Andrés Lajous —quien, junto con la presidenta electa, Sra. Sheinbaunn, había anunciado una revisión de las concesiones de parquímetros otorgadas por la administración anterior—, en la que se informó en forma genérica que “el gobierno estaba todavía considerando revisar algunas de las concesiones otorgadas durante el sexenio previo” y que la SEMOVI “se comunicaría con los concesionarios.”¹⁰⁵

130. Por si esto fuera poco, el 11 de marzo de 2019, mediante el documento intitulado "Resoluciones del Gerente Único de Soluciones Pagomet CDMX, S. DE R.L. DE C.V., dicho Gerente dejó en claro que Doups, en la persona del [Redacted] ejercía el control y dirección empresarial de Pagoment. Así, en las Resoluciones se indicó:¹⁰⁶

RESOLUCIONES DEL GERENTE ÚNICO DE SOLUCIONES
PAGOMET CDMX, S. DE R.L. DE C.V. “Sociedad”

11 de marzo de 2019

En la Ciudad de Puebla, México, el día de la fecha, con fundamento en lo dispuesto por la cláusula Décima Octava de los estatutos sociales de la Sociedad, el suscrito Gerente Único de la Sociedad, en ejercicio de sus facultades y dados los acuerdos alcanzados por los Socios y la Sociedad, derivado de previas conversaciones con respecto a la futura operación de la Sociedad y en consecuencia al Contrato de Apertura de Crédito Simple, de fecha 21 de febrero de 2019, celebrado, por y entre, la Sociedad y el socio, Doups Holding, LLC, por conducto del señor [Redacted] quien también acostumbra usar el nombre de [Redacted], mismo que se adjunta a las presentes resoluciones como Anexo “A” (el [illegible])

PRIMERA. Como consecuencia de las conversaciones e intrucciones recibidas de parte de la totalidad de los socios de la Sociedad; en este acto, este órgano administrativo que encabezo, acepta conducir la administración de la Sociedad y la consecución de sus fines, en estricta observancia a lo mandatado por el socio, Doups Holding, LLC, por conducto del señor [Redacted] quien también acostumbra usar el nombre de [Redacted] considerando el “expertise” y conocimiento técnico por parte del referido socio y su representante para iniciar con la operación de nuestras concesiones vigentes en la Ciudad de México, México¹.

¹ [illegible] socios, a través de sus representantes, [illegible] la conveniencia de explorar [illegible] negocios para explorar alternativas comerciales en el Estado de Puebla, con la finalidad de participar en todo tipo de licitaciones que tengan por objeto la administración y operación de espacios públicos para estacionamientos y equipos de movilidad.

² [illegible] el polígono de concesión [illegible] “Tránsito”, número SEMOVI/SSCD/DGPI/001/2018, y el polígono de concesión [illegible] “Nueva Santa María”.

¹⁰⁵ Primera Declaración, ¶ 53. ↩

¹⁰⁶ Resoluciones del Gerente Único de Soluciones Pagomet CDMX, S. de R.L. de C.V., de 11 de marzo de 2019 (C-173). ↩

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131. Como puede observarse, el Gerente Único aceptó conducir la administración de Pagomet “en estricta observancia a lo mandatado por el socio, Doups Holding, LLC, por conducto del señor [Redacted]...”¹⁰⁷ De hecho, en la Resolución Segunda, se indica que se toma nota de que, conforme a un Crédito otorgado por Doups a Pagomet, “se reconoce, para los efectos legales conducentes, que Doups Holding, LLC, desempeña labores de socio capitalista y operador de las multicitadas concesiones.”

132. Más adelante, el 17 de julio de 2019 Doups, en la figura del [Redacted] negoció un contrato con Jajomar por USD EUR 1.5 millones, adquiriendo un compromiso financiero de alto nivel vinculante para Pagomet, al cambiar de proveedor tecnológico.¹⁰⁸

133. Los documentos anteriores demuestran que, a partir del año 2019 y, contemporáneamente a la violación del Tratado por México en 2019, Doups ejerció actos y adoptó decisiones de carácter empresarial con incidencia directa en Pagomet, y estuvo involucrada periódicamente en el manejo de las operaciones de dicha entidad. La Demandada ignora deliberadamente el peso de esta evidencia que demuestra irrefutablemente la existencia de un control por parte de Doups sobre Pagomet, y consciente de la inexistencia de prueba en contrario, se aboca a pretender desacreditar la relevancia del poder otorgado al [Redacted] para actuar en nombre de Pagomet como evidencia del control aludido. Sin embargo, la crítica de la Demandada es circunstancial y no se corresponde con la realidad de lo ocurrido en los hechos.

134. No solo que el [Redacted] ejerció los amplios poderes conferidos por Pagomet en representación de Doups –como fue explicado ut supra—, sino que también la idea original del emprendimiento y la identificación de la oportunidad comercial fueron concebidas por el [Redacted] en su calidad de ejecutivo de Doups. Desde 2016, exploraba oportunidades en el sector tecnológico, especialmente en movilidad urbana y servicios financieros.¹⁰⁹

135. Fue el [Redacted] —en conjunto con su socio—, en representación de Doups, quien detectó el rezago en los sistemas de cobro de estacionamiento en la Ciudad de México y

¹⁰⁷ Ibid. (C-173). ↩

¹⁰⁸ Contrato de Parquímetros y Licencia entre Pagomet y Jajomar S.A. de C.V., de 17 de julio de 2019 (C-113); Véase también, Primera Declaración [Redacted], ¶¶ 77-78. ↩

¹⁰⁹ Primera Declaración [Redacted], ¶ 16. ↩

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propuso una solución digital innovadora.¹¹⁰ Asimismo, fue el [Redacted] quien lideró en nombre de Doups la estructuración del modelo de negocio,¹¹¹ la estrategia gubernamental, las negociaciones con socios internacionales y la constitución de Pagomet. La empresa es, en esencia, producto directo de su iniciativa, visión y capacidad ejecutiva.

136. En otras palabras, el otorgamiento de poderes al [Redacted] en representación de Doups le permitió a Doups dirigir la operación jurídica, financiera y administrativa de Pagomet con plena autonomía y sin intervención de los demás socios.¹¹²

137. La acumulación y amplitud de estos poderes confirió a Doups, en la figura de su ejecutivo, el [Redacted] una capacidad total para actuar y decidir en nombre de Pagomet en prácticamente todos los ámbitos relevantes de su operación —legal, financiera, fiscal, administrativa y laboral—. Este ejercicio constante y no supervisado de funciones de dirección demuestra un ejercicio efectivo de control conforme al estándar aceptado por tribunales internacionales.

138. En ese sentido, Doups no se limitó a administrar Pagomet, sino que dirigió y financió su plan estratégico, actuó como contraparte en las negociaciones con los proveedores principales y proporcionó el capital que permitió la supervivencia y el crecimiento de Pagomet, por lo que es evidente e incuestionable que Doups ejercía, al momento de la violación del Tratado por México, control sobre Pagomet.

139. El intento de México de cuestionar la autoridad de Doups basándose en acciones indirectas de entidades afiliadas como Testudo o Ixchel es erróneo. Estas compañías son las accionistas de Doups, y su conducta —incluida la ejecución de contratos, la representación ante

¹¹⁰ Véase, Primera Declaración [Redacted], ¶¶ 16-17 (“16. ...De las oportunidades que identificamos como atractiva, porque no requería "reinventar la rueda", era implementar una aplicación de pagos en línea en la CDMX. Identificamos esta oportunidad por la notable diferencia entre la aplicación de tecnología en el sector de los estacionamientos y los servicios en general. En EE.UU. había un despliegue masivo de aplicaciones de pago electrónico. Sin embargo, esa penetración no se había dado en el mercado mexicano... 17. En esa época (2017) el gobierno de la CDMX estaba tratando de actualizar y modernizar la ciudad, adoptando mejoras en el sistema de transporte con el uso de herramientas tecnológicas”). ↩

¹¹¹ Primera Declaración [Redacted], ¶ 20 (“20. Por ello, empezamos a conversar sobre el negocio de una aplicación móvil para el pago de estacionamientos alrededor de la CDMX, que además permitiera a los usuarios el acceso a una serie de servicios adicionales que dicha aplicación podía proveer. Estos servicios adicionales eran una parte muy importante de nuestro modelo de negocio y proyección de ingresos inicial, ya que permitiría explotar nuestra experiencia en desarrollo de tecnología para potenciar los ingresos de nuestro proyecto. ”). ↩

¹¹² Es importante mencionar que la Asamblea fue presidida por Eduardo Zayas Dueñas, en su carácter de Gerente Único de la Sociedad y actuó como secretario de la Asamblea [Redacted] ↩

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las autoridades gubernamentales y las decisiones de inversión— era coherente con la estrategia corporativa de Doups.

140. Por último, la Demandada no ofrece pruebas que respalden la idea de que Pagomet operaba independientemente de la dirección estratégica de Doups. Por el contrario, todas las pruebas disponibles —incluidas las decisiones del consejo de administración, los acuerdos de financiación y los contratos clave— demuestran que Doups ejerció una autoridad clara y efectiva sobre la empresa durante el período pertinente. En otras palabras, la Demandada no ha presentado prueba alguna que demuestre que Pagomet era controlada por tercero alguno ajeno a Doups.

141. Por el contrario, en un intento infructuoso de desacreditar la abrumadora evidencia de un control por Doups sobre Pagomet al momento de la violación del Tratado, México busca erróneamente instaurar la idea de que en determinados acuerdos comerciales —como los celebrados con Passport Parking, Promass o Jajomar— no aparece el nombre de Doups y que, dicha ausencia, demostraría la falta de control. Nada más alejado de la realidad del funcionamiento de estructuras corporativas. Los contratos en cuestión fueron celebrados por entidades accionistas de Doups.

142. Por último, la evidencia de control por parte de Doups sobre Pagomet se ve reforzada por el hecho de que, con anterioridad a la violación del Tratado por México, Doups ya poseía un derecho de capitalización de acciones de Pagomet, lo cual evidencia irrefutablemente una posesión y control sobre dicha entidad.

143. Como fue explicado en el Memorial de Demanda, la adquisición de una participación mayoritaria por Doups en Pagomet se realizó en una transacción en dos etapas. Primero, el 5 de julio de 2017, Doups adquirió el 40% las acciones de Pagomet por medio de dos transacciones: (i) la compra del 39,99% de las acciones de Espíritu Santo Investments, LLC en Pagomet; y, (ii) la compra del 0.01% de las acciones del Sr. Eduardo Zayas Dueñas en Pagomet.¹¹³

144. Segundo, como fuese explicado por el [Redacted] el 21 de febrero de 2019, Doups y Pagomet firmaron un contrato de crédito (“Contrato de Crédito”) por el cual Doups otorgó a Pagomet una financiación de MXN 6,000,000 (seis millones de pesos mexicanos). En dicho

¹¹³ Contrato de Compraventa de Acciones, de fecha 5 de julio de 2017, entre Espíritu Santo Investments, LLC y Doups Holdings, LLC (C-63); Véase también, Memorial de Demanda, ¶ 17. ↩

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contrato, se incluyó la Cláusula Cuarta, misma que establecía que el plazo para el pago del Crédito vencería al día siguiente de cumplirse 8 meses de haberse formado el Contrato, esto es, el 22 de octubre de 2019:

CUARTA. PLAZO.

El plazo del presente Contrato iniciará en la fecha de celebración del mismo y vencerá en la fecha en que la Acreditada pague al Acreditante en su totalidad el Crédito... o al día siguiente en que se cumplan 8 meses posteriores a la firma del presente Contrato, lo que suceda primero (la “Fecha de Pago"), en el entendido de que dicho plazo será improrrogable y en caso de que no se realice el pago correspondiente, se quedará a lo sujeto por la Cláusula Séptima del presente Contrato.¹¹⁴

145. Por su parte, la Cláusula Séptima disponía que el efecto de la ausencia de pago del Crédito en la Fecha de Pago era la capitalización del crédito en el capital social de Pagomet a favor de Doups, salvo ejercicio de un derecho de preferencia por cualquiera de los accionistas de Pagomet:

SÉPTIMA. CAPITALIZACIÓN DEL CRÉDITO.

El incumplimiento de pago del monto de Crédito, intereses o cualquier otra cantidad pagadera en la Fecha de Pago conforme al presente Contrato (el “Monto Total Adeudado”), será causal, de así elegirlo el Acreditante, de capitalización de dicho monto en el capital social de la Acreditada...

Llegada la Fecha de Pago, sin que la Acreditada hubiere cumplido de manera total y completa con todas y cada una de sus obligaciones conforme al presente Contrato, se estará a lo siguiente:

1.- El Acreditante notificará a la Acreditada sobre el Monto Total Adeudado debidamente actualizado... para que se sirva dar cumplimiento y pagar el referido Monto Total Adeudado, dentro de un plazo que no excederá de 3 días hábiles siguientes a la fecha en que se reciba la notificación de incumplimiento;

2.- Si transcurrido el plazo establecido en el numeral anterior, la Acreditada no cumpliere con el pago del Monto Total Adeudado, el Acreditante podrá, si así lo eligiere, capitalizar el Monto Total Adeudado en el capital social de la Acreditada, para lo cual, se deberá notificar a todos los socios de la acreditada sobre su intención de capitalizar el Monto Total Adeudado, con la finalidad de respetar su derecho de preferencia para pagar el Monto Total Adeudado y subrogarse preferentemente en la capitalización del mismo. Los socios que recibieren la notificación tendrán un plazo de 15 días naturales posteriores a la recepción de la referida notificación, para manifestar expresamente al Acreditada si desean hacer uso de su derecho de preferencia conforme a la presente cláusula....

¹¹⁴ Contrato de Apertura de Crédito Simple, celebrado entre Doups y Pagomet de fecha 21 de febrero de 2019, Cláusula Séptima, p. 2, (C-112) (Énfasis agregado); Véase también, Primera Declaración [Redacted], ¶ 75 (“...Pagomet debía pagar a Doups los montos dispuestos, más los intereses acordados, a más tardar el 22 de octubre de 2019. Acordamos que, si Pagomet no podía pagar la deuda en dicha fecha, Doups capitalizaría la deuda en el capital social de Pagomet de forma automática e inmediata.”) (Énfasis agregado). ↩

[Page 52]

En caso de que alguno de los socios de la Acreditada notificara a la Acreditada su intención de ejercer su derecho de preferencia, deberá pagar al Acreditante, en un plazo máximo de 5 días hábiles.... Si alguno de los socios de la Acreditada incumpliere con el pago a la Acreditante del Monto Total Adeudado en el plazo establecido para tales efectos, no obstante haber notificado el uso de su derecho de preferencia, se entenderá, para todos los efectos legales a que haya lugar, que han renunciado al ejercicio del mismo.

En caso de haber agotado los supuestos anteriores, sin que se hubiere pagado en su totalidad al Acreditante el Monto Total Adeudado, la capitalización del mismo en el capital social de la Acreditada se llevará a cabo de manera automática e inmediata (ipso facto e ipso iure), por lo que así deberá ser notificado al gerente único de la Acreditada, para su debida inscripción en los libros corporativos que correspondan.¹¹⁵

146. En ese sentido, es innegable que a partir del 22 de octubre de 2019 –fecha en la que se configuró el vencimiento del plazo para el pago del Crédito por Pagomet—, Doups ostentaba un derecho de capitalización del crédito en el capital social de Pagomet, lo cual lo transformaba de hecho y de derecho en el tenedor mayoritario de las acciones de Pagomet.

147. En otras palabras, esto quiere decir que, desde un punto de vista jurídico, a partir del 22 de octubre de 2019, Doups era acreedor del porcentaje mayoritario de las acciones de Pagomet, de modo que la capitalización de acciones no era más que un aspecto administrativo sujeto a la decisión exclusiva de Doups del momento de formalizarla. Si dicha formalización no se realizó inmediatamente el 22 de octubre de 2019, ello se debió a que, en dicha fecha — como explica el [Redacted]—, la Demandante tenía la expectativa legítima de que México iba a cumplir sus obligaciones bajo las Concesiones que permitirían a Pagomet iniciar operaciones y pagar el crédito,¹¹⁶ y que las Concesiones no se verían frustradas por el actuar antijurídico de México.

148. En consecuencia, dado de que Doups únicamente adquirió conocimiento del procedimiento subrepticio de revocación de las Concesiones, el 12 de noviembre de 2019 (esto es, a menos de un mes del vencimiento del plazo previsto en el Contrato de Crédito), la Demandante, en lugar de concentrar sus energías en terminar formalmente el negocio jurídico que le otorga la propiedad y control accionario que México hoy cuestiona, se vio obligada a

¹¹⁵ Ibid., p. 3 (énfasis agregado). ↩

¹¹⁶ Véase, Primera Declaración [Redacted], ¶ 76 (“En Pagomet usamos este dinero para invertir en los trabajos de implementación de los parquímetros y en la gestión de los servicios adicionales que proveeríamos. Sin embargo, dado que la SEMOVI nunca autorizó los emplazamientos de dichos parquímetros, Pagomet no pudo operar ni generar ingresos, motivo por el cual no pudo pagar la deuda en la fecha acordada. Por ello, desde Doups, nos vimos obligados a capitalizar la deuda en cuestión por acciones en Pagomet.”) ↩

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enfocar su atención y esfuerzos en la protección de sus derechos legítimamente adquiridos. Sin embargo, todos los elementos del posesión y control societario de hecho y de derecho se encontraban consolidados para octubre de 2019, haciendo del planteo de México uno que no es sólo antijurídico, sino una instancia en la que nuevamente México pretende obtener una ventaja a partir de su conducta antijurídica.

149. Finalmente, aunque la transferencia accionaria fue reflejada en un Acta de la Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria de Socios de Pagomet de fecha 16 de julio de 2020, en la que se ratificó y aprobó la redistribución del capital social de la Sociedad, según la cual Doups Holdings LLC poseería 68,900 acciones de capital variable, mientras que Ixchel Holdings LLC poseería las restantes 100 acciones de capital variable, por transferencia de las mismas por Doups,¹¹⁷ todos los elementos de esta operación se encontraban presentes en octubre de 2019.

150. En otras palabras, el derecho de Doups sobre Pagomet no mejoró entre octubre de 2019 y julio de 2020, sino que solamente se cristalizó en esa fecha, pero todos los elementos de control “de jure y de facto” y de posesión ya estaban presentes con antelación a los hechos ilícitos de México, y mal podría México ser beneficiaria de su propia torpeza.

151. En resumen, la lectura fragmentaria del expediente por parte de la Demandada omite el contexto jurídico más amplio y tergiversa tanto el contenido como el efecto de las pruebas documentales. Cuando se examina de manera holística la secuencia completa de documentos aportados al presente expediente, queda claro que Doups tenía la propiedad y control de Pagomet en todos los momentos pertinentes y, más importante aún, previo y durante la violación del Tratado por México.

***

152. En conclusión, ha quedado suficientemente demostrado que, al momento de la violación del Tratado por México, Doups ostentaba la posesión y control de Pagomet, por lo que Doups se encuentra legitimada para presentar una reclamación en nombre de Pagomet conforme al Artículo 1117 del TLCAN.

¹¹⁷ Acta de la Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria de Socios de Pagomet de fecha 16 de julio de 2020, pp. 5-6 (C-136); Véase también, Testimonio de la Protocolización del Acta de Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria de Pagomet de fecha 16 de julio de 2020 (C-137); y, Memorial de Demanda, ¶ 17. ↩

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V. RESPUESTA A LA CUARTA OBJECIÓN: La Demandante presentó una renuncia adecuada en nombre de Pagomet; por lo tanto, puede invocar el Artículo 1117 del TLCAN

153. México sostiene que Doups no cumplió con lo dispuesto en el Artículo 1121 (2) (b) del TLCAN en relación con la empresa Pagomet, por considerar extemporánea la renuncia presentada por aquella en nombre de Pagomet. A su entender, dicha renuncia solamente se produjo con el Memorial de Demanda, el 26 de julio de 2024,¹¹⁸ y por lo tanto, sin el consentimiento expreso de la Demandada no podría reputarse válida.

154. De ello se desprende, que México no desconoce la presentación de la renuncia ni menos aún alega que esta adolezca de vicios intrínsecos, sino que su alegación respecto de la supuesta invalidez de la renuncia se fundamenta únicamente en la oportunidad procesal en que se presentó, como ya se indicó en anteriores presentaciones de la Demandante.¹¹⁹

155. Por otra parte, la Demandada sostiene que la omisión de Doups al no presentar la renuncia de Pagomet junto con su Solicitud de Arbitraje viciaría el consentimiento al arbitraje, lo cual privaría al Tribunal de jurisdicción ratione voluntatis para conocer del presente caso. Según la Demandada, la omisión de presentar la mentada renuncia prevista en el Artículo 1121 (2) (b) del TCLAN no podría subsanarse de manera unilateral por parte de Doups.¹²⁰ Sin embargo, esta interpretación rígida ha sido rechazada por múltiples tribunales arbitrales que han reconocido que el artículo 1121 no impone un formalismo absoluto, sino que persigue una finalidad específica: evitar la duplicidad de procedimientos.

156. Respecto de esta objeción, México invoca precedentes jurisprudenciales dictados por tribunales arbitrales que conocieron de controversias relativas al TLCAN, como KBR c. México,¹²¹ Waste Management Inc. c. Estados Unidos Mexicanos¹²² y Detroit c. Canadá.¹²³ Asimismo, México presenta otros precedentes jurisprudenciales dictados por tribunales

¹¹⁸ Memorial sobre Jurisdicción ¶¶ 6 y 36 a 39. ↩

¹¹⁹ Respuesta de la Demandante a la Solicitud de Bifurcación, ¶ 78. ↩

¹²⁰ Memorial sobre Jurisdicción ¶ 101. ↩

¹²¹ Memorial sobre Jurisdicción ¶ 102. ↩

¹²² Memorial sobre Jurisdicción ¶ 102. ↩

¹²³ Memorial sobre Jurisdicción ¶ 102. ↩

[Page 55]

arbitrales que conocieron controversias relativas a otros tratados de protección de inversiones,¹²⁴ tales como Commerce Group Corp. y San Sebastian Gold Mines, Inc. c. El Salvador,¹²⁵ RDC c. Guatemala,¹²⁶ The Renco Group, Inc. c. Perú (I),¹²⁷ y Bacilio Amorrortu c. Perú (I).¹²⁸ Como será demostrado a continuación de manera separada, la invocación de estos casos y los argumentos que México intenta ofrecer con base en los mismos es completamente errada.

157. Cabe destacar, y dejar bien sentado —para no inducir a error al Tribunal Arbitral— que la renuncia formal de Pagomet que fue incorporada en el Memorial de Demanda¹²⁹ es clara, inequívoca y cumple plenamente la finalidad del Artículo 1121 (2) (b), vale decir, la exclusión de procesos paralelos ante otras jurisdicciones, ya sean estas administrativas, judiciales o arbitrales. En consecuencia, no existe perjuicio alguno para la Demandada ni vulneración del equilibrio procesal que dicho artículo busca proteger.

158. La Demandada, lejos de objetar la renuncia de Pagomet por algún vicio sustancial —como podría ser una renuncia defectuosa, que no fuese plena, estableciera alguna reserva o su redacción fuese ambigua, o que de ella se desprendiese la intención de la Demandante de proseguir algún proceso paralelo al arbitraje—, objeta la misma por el momento procesal en la que se presentó.

159. En todo caso, debe tomarse en cuenta que la Demandada no ha producido prueba alguna de que Pagomet hubiese iniciado algún tipo de procedimiento administrativo, judicial o arbitral en forma paralela o continuase llevando adelante alguno de tales procesos. En ese sentido, la Demandada no ha demostrado la existencia de ninguna actuación procesal contradictoria por parte de Pagomet que justificara una renuncia previa. En consecuencia, en ausencia de procedimientos paralelos, exigir la renuncia como condición excluyente de acceso al arbitraje resulta desproporcionado.

¹²⁴ Memorial sobre Jurisdicción ¶¶ 105-110. ↩

¹²⁵ Memorial sobre Jurisdicción ¶ 106. ↩

¹²⁶ Memorial sobre Jurisdicción ¶ 107. ↩

¹²⁷ Memorial sobre Jurisdicción ¶ 109. ↩

¹²⁸ Memorial sobre Jurisdicción ¶ 110. ↩

¹²⁹ Memorial de Demanda, ¶ 257 ↩

[Page 56]

160. En otras palabras, la Demandada insiste en cuestionar la presentación de la renuncia de Pagomet en el Memorial de Demanda basado en un mero formalismo que pretende llevar al extremo, sin demostrar ningún tipo de perjuicio, ya sea presente o que pudiera producirse en un futuro como fruto de alguna notificación por parte de Pagomet de que iniciaría algún tipo de proceso antes de la presentación de la Solicitud del presente procedimiento arbitral.

161. Tal como fue desarrollado en el Memorial de Demanda,¹³⁰ Doups no inició ningún procedimiento ante los tribunales nacionales por la revocación de las concesiones en cuestión. En efecto, ante la constatación de que a otras concesionarias de concesiones similares a las de Pagomet también se les había revocado la concesión, sobre la base de los mismos motivos fabricados como los invocados para revocar las concesiones de Pagomet, es que esta decidió acudir directamente a la vía del arbitraje internacional.

162. Entre las concesionarias a las que les fue revocado el contrato de concesión se encuentran las siguientes empresas: Soluciones Urbanas Modernas, S.A. de C.V.; Mojo Real Estate, S.A.P.I. de C.V. (“Mojo”); Operadora de Estacionamientos Bicentenario, S.A. de C.V.; Nueva Generación de Estacionamientos, S.A. de C.V.; y Proyectos Estratégicos en Estacionamientos y Parquímetros, S.A. de C.V.¹³¹ Entre ellas, la empresa Mojo promovió un proceso judicial ante los tribunales locales de la Ciudad de México a fin de obtener la anulación de la revocación pronunciada por la SEMOVI, y obtuvo una sentencia favorable, tanto en primera como en segunda instancia.¹³²

163. Así, la Segunda Sala Ordinaria del Tribunal de Justicia Administrativa de la Ciudad de México anuló la revocación decretada por la SEMOVI, que fue confirmada mediante Acuerdo del Pleno Jurisdiccional del Tribunal de Justicia Administrativa de la CDMX.¹³³

164. Ante esta situación, y dada la similitud con el caso de Pagomet, Doups no pudo extraer otra conclusión que lo decidido en los procedimientos iniciados por Mojo también se aplicaba en su caso, por lo que no tuvo dudas de que México había incumplido el TLCAN.¹³⁴

¹³⁰ Memorial de Demanda, ¶ 100. ↩

¹³¹ Memorial de Demanda, ¶ 155. ↩

¹³² Memorial de Demanda, ¶ 156-166. ↩

¹³³ Memorial de Demanda, ¶ 158. ↩

¹³⁴ Memorial de Demanda, ¶ 161-162. ↩

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165. Por consiguiente, la Demandante decidió emprender la vía arbitral y nunca inició ni notificó decisión alguna de iniciar ningún procedimiento administrativo ni judicial, sino que optó directamente por someter su caso a la jurisdicción del CIADI. Este contraste revela que, a diferencia de otras concesionarias, Pagomet optó por no litigar localmente, sino por acudir exclusivamente al arbitraje internacional. Por lo tanto, el objeto de la renuncia exigida por el Artículo 1121 (2) (b) se ha cumplido plenamente desde el inicio del procedimiento, aunque su instrumentación formal haya tenido lugar en el Memorial de Demanda.

A. Inadecuación de la jurisprudencia invocada por México: se trata de casos en los que la renuncia adolecía de defectos sustanciales, a diferencia de la renuncia válida y eficaz presentada en este procedimiento

166. A continuación, se expone por qué ninguno de los precedentes citados por México sobre la presentación y contenido de renuncias a foros administrativos o judiciales puede considerarse pertinente para resolver esta controversia. En todos esos casos, los tribunales se vieron confrontados a situaciones en las que la renuncia presentada por los inversionistas adolecía de deficiencias sustanciales: eran ambiguas, contradictorias, inadecuadas, o directamente incompatibles con actuaciones judiciales o administrativas que continuaban su curso.

167. Nada de eso ocurre en el presente caso. México no cuestiona ni el contenido ni la claridad de la renuncia presentada por Pagomet, ni su validez sustantiva. La única objeción que formula es que dicha renuncia fue presentada más tarde de lo que —a su entender— exige el tratado.

168. Pero el Artículo 1121(2)(b) del TLCAN no impone un formalismo vacío. Lo que busca es claro: evitar que el inversionista acuda a otros foros, en paralelo o de forma sucesiva. Y esa finalidad, en este caso, se ha cumplido plenamente desde el inicio. Pagomet no inició — ni ha anunciado intención de iniciar— ningún otro procedimiento. La renuncia fue presentada, es clara, y cumple su función.

169. Por eso, no corresponde extender mecánicamente precedentes que surgieron en contextos radicalmente distintos. El Tribunal no debería dejarse llevar por el formalismo que propone México, sino atender al fondo: la renuncia fue válida, efectiva y oportuna en su sentido más relevante.

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170. México cita el caso KBR Inc. c. México¹³⁵ para sustentar su posición de que la falta de presentación de la renuncia junto con la solicitud de arbitraje constituiría un defecto insubsanable. Ahora bien, ese laudo no respalda en absoluto la posición de la Demandada, puesto que trata un supuesto radicalmente distinto a la situación que se debate aquí.

171. Tal y como se explicó en la respuesta de la Demandante a la Solicitud de Bifurcación, el objeto de controversia en KBR no era el momento procesal en que se presentó la renuncia, sino su contenido sustancial.¹³⁶ Así, el tribunal en ese caso examinó si la renuncia presentada por la Demandante y por su subsidiaria, COMMISA, cumplía con el Artículo 1121 del TLCAN, dado que ambas habían excluido expresamente de dicha renuncia los procedimientos judiciales de ejecución del laudo CCI que habían iniciado en Nueva York y Luxemburgo.¹³⁷ El tribunal concluyó que esa renuncia, al ser parcial e incompatible con el requisito de exclusividad procesal exigido por el Artículo 1121 del TLCAN, no podía considerarse válida.¹³⁸

172. Dicho de otro modo, la cuestión que se ventiló en KBR era de alcance material: la renuncia no comprendía la totalidad de los procedimientos vinculados a la controversia. En el presente caso, por el contrario, la Demandada no pone en tela de juicio ni el contenido ni la eficacia jurídica de la renuncia de Pagomet, sino únicamente el momento procesal en que fue presentada. Menos aún ha demostrado que Pagomet haya iniciado o mantenido algún procedimiento paralelo que ponga en entredicho la finalidad del Artículo 1121 (2) (b) del TLCAN.

173. Así pues, el laudo de KBR no puede servir de sustento para la objeción formulada por México, sino que, en todo caso, refuerza la posición de la Demandante, al poner de relieve que el centro de gravedad del Artículo 1121 (2) (b) del TLCAN reside en evitar la duplicación de procedimientos, duplicación esta que no ha ocurrido en el presente caso.

¹³⁵ Solicitud de Bifurcación, nota a pie de página no. 58. ↩

¹³⁶ Memorial de Respuesta de la Demandante a la Solicitud de Bifurcación, ¶ 72. ↩

¹³⁷ Memorial de Respuesta de la Demandante a la Solicitud de Bifurcación, ¶ 73. ↩

¹³⁸ Ver, KBR Inc. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CNUDMI No. UNCT/14/1, Laudo Definitivo, André Rigo Sureda, Gabrielle Kaufmann-Kohler y Gerardo Lozano Alarcón, 30 de abril de 2015, ¶¶ 108-142 (RL-0012). ↩

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174. México también alude al caso Access Business Group LLC c. México,¹³⁹ pero esta decisión también carece de relevancia para el presente procedimiento. Como se desprende de dicha orden, la objeción bifurcada por México en Access Business afectaba a un ámbito mucho más amplio y complejo que el debatido en el presente procedimiento. En ese caso, México no solo impugnó la supuesta presentación extemporánea de la renuncia de Nutrilite, sino también que la renuncia de Access Business era inadecuada, ya que no excluía expresamente la posibilidad de iniciar otros arbitrajes con arreglo al TLCAN; que la renuncia de Nutrilite no suponía una verdadera renuncia, ya que se limitaba a comprometerse a no emprender acciones sin renunciar formalmente a ellas; y que no garantizaba que no se continuarían procedimientos ya existentes ni la posibilidad de iniciar procedimientos distintos de los nacionales.

175. Dicho de otro modo, en el caso Access Business, la supuesta deficiencia no solo atañe a la oportunidad, sino también al contenido, el alcance y la forma. Por el contrario, en el presente caso, México no objeta ni el contenido ni la validez sustantiva de la renuncia de Pagomet, que fue presentada mediante acta de la junta de accionistas fechada el 25 de julio de 2024¹⁴⁰ y cuya eficacia jurídica no se ha puesto nunca en duda. La única crítica formulada por la Demandada se refiere al momento en que fue incorporada al expediente —con el Memorial de Demanda—, lo que claramente no se corresponde con el tipo de objeción multifacética presentada en Access Business.

176. Por otra parte, México recurre al caso Detroit International Bridge Company c. Canadá¹⁴¹ para argumentar que la falta de presentación oportuna de una renuncia impide que el tribunal ejerza su jurisdicción. Ahora bien, en Detroit, el tribunal se negó a ejercer su jurisdicción porque la demandante había excluido expresamente de su renuncia un proceso paralelo iniciado ante tribunales estadounidenses (Washington Litigation), en el que también solicitaba una indemnización contra Canadá. Esa omisión sustancial—no meramente formal— sí incumplía el Artículo 1121 del TLCAN, ya que impedía alcanzar su finalidad de evitar la duplicación de procedimientos. En cambio, en el presente caso, México no argumenta que la

¹³⁹ Access Business Group LLC c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI Nro. ARB/23/15, Orden Procesal No. 3, Bifurcación, Gabrielle Kaufmann-Kohler, Franco Ferrari y Loretta Malintoppi, 29 de agosto de 2024, ¶ 21, (CL-91-ENG). ↩

¹⁴⁰ Véase, Acta de la Junta de Accionistas de Pagomet, 25 de julio de 2024. (C-163). ↩

¹⁴¹ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 103 (RL-0073). ↩

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renuncia de Pagomet sea ambigua o que su alcance esté limitado, ni que haya procedimientos paralelos en curso. Su única objeción se refiere a que la renuncia se presentó junto con el Memorial de Demanda y no con la Solicitud de Arbitraje. Por tanto, el caso de Detroit no es pertinente, ya que se refiere a una renuncia sustancialmente incompatible con el Artículo 1121, no a la supuesta extemporaneidad de una renuncia válida y plenamente eficaz, como la presentada por Pagomet.

177. Por otra parte, México omite destacar un fragmento del laudo de Detroit International de especial importancia para el presente caso, que refuerza, de hecho, la posición de la Demandante. En el párrafo 296 del laudo, el tribunal afirmó expresamente que era posible subsanar un defecto en la renuncia inicial por medio de declaraciones posteriores. El Tribunal expresó:

...the Tribunal will first analyze whether it has jurisdiction in this case based on the First NAFTA NOA and the First Waiver. If the answer is in the negative, the Tribunal will consider whether the Second NAFTA NOA together with the Second and/or Third Waiver would have been able to cure its initial lack of jurisdiction.¹⁴²

178. Con este pasaje, el laudo revela que, incluso en presencia de una objeción de jurisdicción basada en la supuesta invalidez de una renuncia, el tribunal no descartó de plano la posibilidad de subsanación posterior. Por tanto, en el propio laudo que invoca, México no encuentra respaldo para su tesis de formalismo rígido e insubsanable. Así pues, no existe fundamento para negar la validez de la renuncia de Pagomet, clara, inequívoca y no impugnada por la existencia de procedimientos paralelos, por el simple hecho de haber sido incorporada con el Memorial de Demanda.

179. Asimismo, México alude, en su Memorial sobre Jurisdicción, a decisiones adoptadas por tribunales arbitrales en el marco de tratados distintos al TLCAN que contienen disposiciones de renuncia similares a las del Artículo 1121 (2) (b). Más concretamente, México cita precedentes dictados en el marco del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y Estados Unidos (DR-CAFTA),¹⁴³ en cuyo Artículo 10.18 (2) (b) se establece que la notificación de arbitraje vaya acompañada de una renuncia por escrito al

¹⁴² Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 103. Detroit International Bridge Company c. Gobierno de Canadá, Caso CPA No. 2012-25 (CNUDMI), Laudo sobre Jurisdicción, Yves Derains, Michael Chertoff y Vaughan Lowe, ¶ 296 (RL-0073). ↩

¹⁴³ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 105. Artículo 10.18 del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y Estados Unidos (DR-CAFTA) (RL-0078). ↩

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momento de iniciar o continuar procedimientos judiciales o administrativos. Disposición prácticamente idéntica figura en el Artículo 10.18 (2) (b) del Acuerdo de Promoción Comercial entre Estados Unidos y Perú (APC Estados Unidos-Perú).¹⁴⁴

180. La Demandada aduce que, conforme a la interpretación de algunos tribunales arbitrales basados en estos tratados, una renuncia inválida supone la inexistencia de consentimiento del Estado y, por ende, la falta de jurisdicción, y que dicha renuncia es insubsanable de forma unilateral por el inversor durante el procedimiento. A continuación, se analizarán los precedentes invocados por México, con el fin de demostrar que los hechos y fundamentos jurídicos de dichos casos no son comparables al presente procedimiento.

181. La Demandada cita el caso Commerce Group Corp et al c. El Salvador,¹⁴⁵ y alega que una renuncia inválida supone la falta de consentimiento del Estado y, en consecuencia, la ausencia de jurisdicción. No obstante, este precedente no resulta aplicable al presente procedimiento, en la medida en que el defecto alegado por el tribunal en el caso Commerce Group era de carácter sustancial: los demandantes no habían retirado los procedimientos en curso ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de El Salvador, por lo que su renuncia resultó ineficaz.

182. Por ese motivo, el tribunal decidió que no había consentimiento por parte del Estado y, en consecuencia, que carecía de jurisdicción para conocer de la controversia. Esta situación dista de ser similar a lo ocurrido con Pagomet, ya que no existen procesos paralelos y su renuncia, incorporada al Memorial de Demanda, no ha sido puesta en tela de juicio por México respecto de su contenido o alcance, sino únicamente respecto del momento en que fue presentada.

183. Por otra parte, a diferencia del caso Commerce Group, aquí no hay incongruencia entre la renuncia y la conducta procesal de la parte demandante, por lo que la objeción de México resulta infundada y meramente formalista.

¹⁴⁴ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 108. Artículo 10.18(2)(b) del Acuerdo de Promoción Comercial entre Estados Unidos y Perú (APC Estados Unidos-Perú) (RL-0081). ↩

¹⁴⁵ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 147. Commerce Group Corp. and San Sebastian Gold Mines, Inc. c. República del Salvador, Caso CIADI No. ARB/09/17, Laudo, Albert Jan van den Berg, Horacio A. Grigera Naón y Christopher Thomas, 14 de marzo de 2011, ¶¶ 115 y 140 (RL-0079). ↩

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184. México hace referencia al caso RDC c. Guatemala¹⁴⁶ para argumentar que una renuncia defectuosa no puede corregirse durante el arbitraje a no ser que el Estado lo consienta, por lo que la existencia de una objeción basada en el Artículo 10.18 (2) (b) del DR-CAFTA impediría al tribunal ejercitar su jurisdicción. Pero esta interpretación omite aspectos esenciales de la decisión. En primer lugar, el tribunal en el caso RDC dejó expresamente claro que la posibilidad de subsanar una renuncia defectuosa:

This being a matter pertaining to the consent of the Respondent... the Tribunal ha[d] no jurisdiction without the agreement of the parties to grant the Claimant an opportunity to remedy its defective waiver. It is for the Respondent and not the Tribunal to waive a deficiency under Article 10.18 or to allow a defective waiver to be remedied, as the United States did in Methanex.¹⁴⁷

185. Esta afirmación debe leerse en contexto: en ese caso, el demandante había incoado procedimientos arbitrales nacionales relativos a las mismas medidas, lo que suponía una contradicción directa con los términos de su renuncia.¹⁴⁸ Esa circunstancia fue decisiva para la decisión del tribunal.

186. Sin embargo, en el presente caso no hay procedimientos paralelos ni México ha alegado que Pagomet haya incumplido su renuncia, sino que se opone únicamente al momento de su presentación. A este respecto, también es importante mencionar que el propio tribunal aclaró en el caso RDC que los efectos de una renuncia defectuosa no tienen por qué afectar a toda la demanda: interpretó el término “claim” del Artículo 10.18 (2) del DR-CAFTA como “the specific claim” y no como “the whole arbitration",¹⁴⁹ lo que le llevó a concluir que la invalidez solo afectaba a las reclamaciones relacionadas con procedimientos paralelos y no al resto. Por tanto, lejos de respaldar la argumentación de México, el caso RDC c. Guatemala sostiene que las objeciones basadas en el Artículo 10.18 del DR-CAFTA deben analizarse caso por caso, sin consecuencias automáticas para toda la demanda de arbitraje y teniendo en cuenta los hechos concretos.

¹⁴⁶ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 107. Railroad Development Corporation c. República de Guatemala, Caso CIADI No. ARB/07/23, Decisión sobre Objeción de Jurisdicción CAFTA 10.20.5, Andrés Rigo Sureda, Stuart E. Eizenstat y James Crawford, 17 de noviembre de 2008, ¶¶ 46-47, 61 y 75 (RL-0080). ↩

¹⁴⁷ Railroad Development Corporation c. República de Guatemala, Caso CIADI No. ARB/07/23, Decisión sobre Objeción de Jurisdicción CAFTA 10.20.5, Andrés Rigo Sureda, Stuart E. Eizenstat y James Crawford, 17 de noviembre de 2008, ¶ 61 (CL-108-ENG). ↩

¹⁴⁸ Ibid., ¶¶ 47-48 (CL-108-ENG). ↩

¹⁴⁹ Ibid., ¶ 75 (CL-108-ENG). ↩

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187. Asimismo, México hace referencia al caso The Renco Group Inc. c. Perú (I)¹⁵⁰ para sustentar su argumento de que la falta de presentación simultánea de la renuncia con la notificación de arbitraje constituye un defecto insubsanable.

188. Sin embargo, este precedente no tiene aplicación en el presente procedimiento. El defecto identificado por el tribunal en Renco I fue de carácter sustancial: la renuncia presentada por Renco se encontraba expresamente condicionada, lo que contravenía tanto el texto como el espíritu del Artículo 10.18 (2) (b) del APC Estados Unidos-Perú (párrafos 143 y 193). A diferencia de ese caso, México no ha alegado ni demostrado que la renuncia de Pagomet sea ambigua, incluya una reserva o sea incompatible con otras actuaciones procesales. Muy al contrario, su única objeción se limita al momento procesal en que fue presentada, es decir, en el Memorial de Demanda.

189. Además, el propio tribunal Renco I reconoció la distinción entre vicios formales y sustanciales, y que varios tribunales arbitrales han admitido la posibilidad de subsanar los primeros. De hecho, en los párrafos 127-128, al citar los laudos Ethyl y Thunderbird como precedentes, el tribunal admite la subsanación de renuncias formalmente defectuosas cuando no se causó perjuicio ni se frustró la finalidad del tratado. Si bien rechazó la aplicación de esos precedentes a ese caso concreto, el tribunal dejó bien en claro que su decisión se basaba en la “naturaleza no superflua" de la reserva de Renco.¹⁵¹ Por tanto, lejos de reforzar la tesis de México, Renco I también confirma que la validez de una renuncia debe evaluarse caso por caso, teniendo en cuenta su contenido, sus efectos jurídicos y su adecuación a la finalidad del tratado. En este caso, la renuncia de Pagomet es clara, inequívoca y plenamente compatible con el artículo 1121 del TLCAN, por lo que no existe ningún elemento que justifique su invalidez.

190. Por último, México cita caso Bacilio Amorrortu c. Perú¹⁵² para sostener que una renuncia no puede subsanarse sin el consentimiento del Estado demandado.

¹⁵⁰ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 109. The Renco Group, Inc. c. República de Perú (I), Caso CIADI No. UNCT/13/1, Laudo Parcial sobre Jurisdicción, Michael J. Moser, Yves Fortier y Toby T. Landau, 15 de julio de 2016, ¶ 119 (RL-0080). ↩

¹⁵¹ Ibid., ¶ 143. ↩

¹⁵² Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 110. Bacilio Amorrortu c. República del Perú (I), Caso CPA No. 2020-11, Laudo Parcial sobre Jurisdicción, Ian Binnie, Bernard Hanotiau y Toby Landau, 05 de agosto de 2022, ¶¶ 235-236, 250, 289 (RL-0082). ↩

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191. Ahora bien, de un análisis detallado de los párrafos 234 a 238 de dicho laudo parcial se desprende que dicha conclusión solo es válida cuando se trata de una renuncia condicional y, por ende, nula en virtud de lo establecido en el Artículo 10.18.2 (b) del APC entre Estados Unidos y Perú. En ese caso, la demandante había presentado inicialmente una renuncia que contenía una condición expresa, lo que contradecía el texto y la finalidad del artículo citado. El tribunal consideró que, al tratarse de una renuncia nula o que no cumplía con los requisitos establecidos en dicho artículo, no podía surtir efectos jurídicos sin el consentimiento del Perú para permitir su corrección posterior.

192. Sin embargo, esta situación no es comparable al presente procedimiento, en el que México no alega que la renuncia de Pagomet sea nula, ambigua o no cumpla con algún requisito de los establecidos en el Artículo 1121 (2) (b) del TLCAN. Su única objeción se refiere al momento en que fue presentada, lo cual, en todo caso, podría constituir, en su caso, un defecto formal.

193. En conclusión, la jurisprudencia, incluso en los laudos invocados por México, reconoce que los vicios formales no comprometen la validez del consentimiento ni impiden la jurisdicción cuando no afectan al objeto del tratado ni causan perjuicio. Por tanto, el laudo Amorrortu no respalda la tesis de México, sino que confirma que la subsanación posterior de una renuncia no está excluida per se, sino que depende de la naturaleza del vicio y su compatibilidad con la finalidad del sistema de renuncias.

B. Los precedentes jurisprudenciales citados por la Demandante permiten presentar una renuncia válida sin vicios sustanciales, como la que formuló Pagomet en el Memorial de Demanda

194. Los precedentes jurisprudenciales de la justicia arbitral citados por la Demandante y, los que también se citarán en los párrafos subsiguientes, han reconocido de forma coherente que la presentación de una renuncia clara, inequívoca y sin defectos sustanciales —incluso si tiene lugar en una etapa posterior al inicio del procedimiento— resulta compatible con los requisitos contemplados en tratados como el TLCAN. De hecho, los tribunales Thunderbird y Ethyl aceptaron renuncias que, aunque presentadas fuera del plazo estrictamente previsto, no afectaban al consentimiento del Estado ni a la finalidad del sistema. En consonancia con ello, la renuncia presentada por Pagomet junto con el Memorial de Demanda cumple plenamente con el contenido y el objeto del Artículo 1121 (2) (b) del TLCAN, ya que no ha sido cuestionada

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por México en cuanto a su validez intrínseca ni se ha alegado la existencia de procesos paralelos. Conforme a estos precedentes, no existe impedimento alguno para que el Tribunal Arbitral admita la renuncia.

195. A lo largo de esta sección se ha demostrado que la interpretación que plantea México respecto del Artículo 1121 (2) (b) del TLCAN –según la cual la renuncia debe presentarse simultáneamente con la solicitud de arbitraje como condición esencial para la formación del consentimiento del Estado y, por ende, de la jurisdicción del tribunal— ha sido descartada expresamente por la jurisprudencia arbitral. México alega que, al no presentarse la renuncia de Pagomet junto con la solicitud de arbitraje, no se habría perfeccionado válidamente el consentimiento y, por tanto, el Tribunal Arbitral carecería de jurisdicción ratione voluntatis.

196. Sin embargo, esta interpretación puramente formalista del Artículo 1121 (2) (b) fue claramente rechazada en el caso Thunderbird c. México.¹⁵³ Entonces, el tribunal afirmó de forma inequívoca:

Thunderbird no presentó las renuncias correspondientes con la Notificación de Arbitraje, pero subsanó esa omisión adjuntándolas al EdDP. El Tribunal no desea pasar por alto la presentación posterior de esas renuncias, ya que de no hacerlo, estaría, a juicio del Tribunal, dando una lectura excesivamente formalista al Artículo 1121 del TLCAN. De hecho, el Tribunal considera que el requisito de incluir renuncias en la documentación presentada con la demanda es, mera formalidad, y que la omisión de cumplir esos requisitos no puede bastar para declarar nula la presentación de una demanda si la supuesta omisión se corrige en una etapa posterior del procedimiento. El Tribunal comparte la opinión de otros tribunales del TLCAN de que las disposiciones del Capítulo XI no pueden interpretarse en forma excesivamente técnica.¹⁵⁴

197. Este razonamiento se puede aplicar directamente al caso actual. A diferencia de los casos en los que se consideró inválida la renuncia por estar sujeta a reservas expresas o vicios sustanciales, México no plantea aquí objeciones al contenido, el alcance ni la efectividad de la renuncia de Pagomet. Su única objeción es que se presentó en una etapa posterior, junto con el Memorial de Demanda, y no junto con la Solicitud de Arbitraje. Ahora bien, siguiendo el criterio del tribunal en Thunderbird, ese tipo de objeción constituye un formalismo excesivo carente de sustancia cuando no se ha producido perjuicio alguno ni existe contradicción con la finalidad del Artículo 1121 del TLCAN, que es la exclusión de procedimientos paralelos. Así

¹⁵³ Respuesta de la Demandante a la Solicitud de Bifurcación, ¶ 66. ↩

¹⁵⁴ International Thunderbird Gaming Corp c. Estados Unidos Mexicanos, CNUDMI, Laudo Arbitral, Agustín Portal Ariosa, Thomas W. Wälde y Albert Jan van den Berg, 26 de enero de 2006, ¶ 117 (CL-17). ↩

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pues, es desproporcionado y contrario al enfoque interpretativo adoptado por la propia jurisprudencia del NAFTA pretender que un requisito de carácter meramente formal imposibilite la formación del consentimiento, pese a que el instrumento se presentó efectivamente y produjo todos sus efectos jurídicos.

198. Por otra parte, la tesis excesivamente formalista que planteó México sobre la presentación de la renuncia también fue rechazada por el tribunal en el caso Mondev c. Estados Unidos de América.¹⁵⁵ En efecto, en ese caso, al analizar las disposiciones del Capítulo 11 del TLCAN, el tribunal hizo hincapié en que su interpretación no puede sustentarse en tecnicismos que obstruyan el acceso al arbitraje cuando se cumple sustancialmente la finalidad que persigue el mecanismo previsto en el tratado. De manera clara y categórica, sostuvo que:

Chapter 11 should not be construed in an excessively technical way, so as to require the commencement of multiple proceedings in order to reach a dispute which is in substance within its scope.¹⁵⁶

199. Así pues, no se puede exigir al inversionista una reiteración de trámites procesales, como la presentación duplicada o anticipada de instrumentos procesales que ya se aportaron efectivamente, si ello no aporta valor sustancial al procedimiento ni protege al Estado contra el riesgo de procedimientos paralelos.

200. En consonancia con este razonamiento, ya señalamos en nuestra Respuesta a la Solicitud de Bifurcación¹⁵⁷ que no es admisible una interpretación del Artículo 1121 del TLCAN que, por razones meramente formales, imponga la obligación de iniciar múltiples procedimientos independientes cuando la renuncia ya ha sido efectivamente presentada dentro del mismo proceso arbitral. En este contexto, exigir que el instrumento de renuncia se acompañe exclusivamente con la solicitud de arbitraje, cuando ha sido debidamente incorporado con el Memorial de Demanda y cumple con todas las exigencias sustanciales del tratado, no sólo sería desproporcionado, sino también contrario al enfoque teleológico y de buena fe que exige la interpretación de los tratados internacionales, según la práctica constante de los tribunales arbitrales del TLCAN.

¹⁵⁵ Respuesta de la Demandante a la Solicitud de Bifurcación, ¶ 67. Mondev International Ltd. c. Estados Unidos de América, Caso CIADI No. ARB(AF)/99/2, Laudo, Ninian Stephen, James Crawford y Stephen M. Schwebel, 11 de octubre de 2002, ¶ 44 (CL-09-ENG). ↩

¹⁵⁶ Mondev International Ltd. c. Estados Unidos de América, Caso CIADI No. ARB(AF)/99/2, Laudo, Ninian Stephen, James Crawford y Stephen M. Schwebel, 11 de octubre de 2002, ¶ 44 (CL-09-ENG). ↩

¹⁵⁷ Respuesta de la Demandante a la Solicitud de Bifurcación, ¶ 67. ↩

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201. Por otra parte, presentamos, con miras a fortalecer aún más nuestra posición, el caso Pope & Talbot c. Canadá,¹⁵⁸ en el que se exponen hechos muy similares a los analizados en el presente procedimiento. En efecto, el caso se centra en el momento en que se presenta la renuncia prevista en el Artículo 1121 del TLCAN. En aquel caso, Canadá objetó que la reclamación relacionada con la empresa Harmac Pacific Inc. era inválida porque no se había presentado una renuncia con arreglo a lo dispuesto en el Artículo 1121 (1) (b), que consideraba un requisito esencial de admisibilidad según los Artículos 1116 y 1117 del TLCAN. Inicialmente, Harmac no había presentado dicha renuncia. Sin embargo, tras una fusión societaria con Pope & Talbot Ltd., la nueva entidad resultante presentó una renuncia formal el 10 de enero de 2000, a petición del tribunal. En dicha renuncia se hacía expresa referencia al artículo 1121 1) b) y comprendía los derechos relacionados con la empresa Harmac. No obstante, Canadá volvió a presentar una objeción, argumentando que la renuncia se había presentado fuera de plazo, según el Artículo 1116 (2), y que permitir su efecto retroactivo le causaría un perjuicio sustancial.¹⁵⁹

202. La decisión del tribunal en el caso Pope & Talbot c. Canadá respalda con claridad la postura de la Demandante en el presente procedimiento. En ese caso, el tribunal rechazó expresamente la tesis según la cual la falta inicial de una renuncia por parte de la empresa de inversión (Harmac) debía entenderse como un obstáculo insalvable para la validez de la reclamación. Por el contrario, el tribunal sostuvo que “the Tribunal is not willing to attribute such importance to the requirement for an investment's waiver in Article 1121(1)(b) as to make that waiver a precondition to the validity of a claim.”¹⁶⁰

203. Asimismo, el tribunal señaló que, cuando el inversor ha iniciado el procedimiento arbitral y la empresa controlada forma parte del mismo grupo económico, existe una renuncia tácita (constructive waiver)¹⁶¹ que impide la prosecución de procedimientos paralelos, por lo que cumple la finalidad del Artículo 1121 del TLCAN. También añadió que “there is nothing

¹⁵⁸ Pope & Talbot c. Gobierno de Canadá, Laudo en Relación con la Petición Preliminar del Gobierno de Canadá (“La Petición Harmac”), Caso CNUDMI, Lord Dervaird, Benjamin J. Greenberg y Murray J. Belman, 24 de febrero de 2000 (CL-109-ENG). ↩

¹⁵⁹ Ibid., ¶¶ 2-6 (CL-109-ENG). ↩

¹⁶⁰ Ibid., ¶ 17 (CL-109-ENG). ↩

¹⁶¹ Ibid., ¶ 17 (CL-109-ENG). ↩

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in Article 1121 preventing a waiver from having retroactive effect to validate a claim commenced before that date",¹⁶² dejando claro que lo que cuenta es que la renuncia se haya presentado efectivamente antes de que el tribunal estudie el fondo del asunto.

204. En la misma tesitura, el tribunal en Pope & Talbot c. Canadá también destacó que “Canada has sustained no prejudice in this respect",¹⁶³ dado que no se había comprobado la existencia de procedimientos paralelos ni contradicciones procesales. Esta situación coincide íntegramente con la del presente caso: la renuncia de Pagomet fue presentada antes de que el Tribunal entrase a estudiar el fondo del asunto, no ha sido objetada en cuanto a su contenido o eficacia, y México no ha demostrado la existencia de perjuicio ni de procesos contradictorios. Por lo tanto, el precedente de Harmac reafirma la improcedencia de la objeción planteada por México.

205. Asimismo, cabe destacar que en Ethyl c. Canadá,¹⁶⁴ el tribunal abordó una objeción que guarda una gran similitud con el caso que nos ocupa. En efecto, Canadá alegó que el tribunal carecía de jurisdicción porque Ethyl no había presentado los consentimientos y renuncias exigidos en virtud del artículo 1121 del TLCAN junto con la notificación de arbitraje, sino únicamente con el Memorial de Demanda. Sin embargo, el tribunal rechazó esta postura con un razonamiento que resulta plenamente aplicable al presente caso.

206. En dicho caso, el tribunal destacó que el texto del Artículo 1121(3) exige que las renuncias estén incluidas “in the submission of a claim to arbitration",¹⁶⁵ sin especificar que deban adjuntarse estrictamente a la Notificación de Arbitraje. Seguidamente, destacó que, si los redactores del tratado hubieran querido establecer esa rigidez formal, podrían haberlo establecido una redacción en los siguientes términos: “shall be included with the Notice of Arbitration",¹⁶⁶ si realmente se hubiera tenido la intención de dar el efecto radicalmente restrictivo que alega el Canadá.

¹⁶² Ibid., ¶ 18 (CL-109-ENG). ↩

¹⁶³ Ibid., ¶ 18 (CL-109-ENG). ↩

¹⁶⁴ Ethyl Corporation c. Gobierno de Canadá, Caso CNUDMI, Laudo sobre Jurisdicción, Karl-Heinz Böckstiegel, Charles N. Brower y Marc Lalonde, 24 de junio de 1998 (CL-110-ENG). ↩

¹⁶⁵ Ibid., ¶ 91 (CL-110-ENG). ↩

¹⁶⁶ Ibid., ¶ 91 (CL-110-ENG). ↩

[Page 69]

207. Asimismo, el tribunal señaló que el título del Artículo 1121 del TLCAN, “Conditons Precedent”, no determina por sí solo a qué evento se encuentran supeditadas dichas condiciones y llegó a la conclusión de que el cumplimiento extemporáneo de ese requisito no afectaba a la jurisdicción, sino que, a lo sumo, podría incidir en la admisibilidad:

Canada's contention that they are a precondition to jurisdiction, as opposed to a prerequisite to admissibility, is not borne out by the text of Article 1121, which must govern.¹⁶⁷

208. Asimismo, el tribunal puso de relieve que no se acreditó ningún perjuicio a Canadá por la presentación posterior y que, en la práctica, la presentación de la renuncia simplemente formaliza lo que ya resulta implícito al iniciar un arbitraje internacional:

... the initiation of arbitration constitutes consent to arbitration by the initiator, whereby access to any court or other dispute settlement mechanism is precluded.¹⁶⁸

209. Por todo ello, el tribunal resolvió de manera inequívoca que:

...jurisdiction here is not absent due to Claimant's having provided the consent and waivers necessary under Article 1121 with its Statement of Claim rather than with its Notice of Arbitration.¹⁶⁹

210. Este enfoque es directamente aplicable al caso de Pagomet, cuya renuncia se presentó antes de que el Tribunal entrase a conocer del fondo de la controversia, por lo que cumple plenamente la finalidad del Artículo 1121 del TLCAN y no ha causado perjuicio alguno a México.

211. A la luz de lo expuesto, cabe concluir que la interpretación que México formula del Artículo 1121 (2) (b) del TLCAN adolece de falta de sustento normativo y jurisprudencial. México pretende imponer una interpretación rígida y excesivamente formalista de dicha disposición, alegando que la presentación de la renuncia debió ir necesariamente acompañada de la solicitud de arbitraje como requisito indispensable para perfeccionar el consentimiento del Estado y permitir así que el Tribunal tuviese competencia. Sin embargo, esta concepción no solo desatiende el sentido literal del Artículo 1121 del TLCAN, sino que también no ha encontrado acogida en la jurisprudencia mayoritaria, la cual reconoce que el objeto de la renuncia no es imponer un ritualismo documental desprovisto de contenido, sino evitar la duplicidad de procedimientos.

¹⁶⁷ Ibid., ¶ 91 (CL-110-ENG). ↩

¹⁶⁸ Ibid., ¶ 90 (CL-110-ENG). ↩

¹⁶⁹ Ibid., ¶ 91 (CL-110-ENG). ↩

[Page 70]

212. En el caso Ethyl c. Canadá¹⁷⁰ se dejó en claro que la omisión de presentar la renuncia junto con la solicitud de arbitraje no implica la pérdida de la competencia por parte del tribunal, sino que puede suponer, en su caso, una cuestión de admisibilidad que es subsanable. De igual modo, el tribunal confirmó en B-Mex c. México¹⁷¹ que no se ve afectada la competencia del tribunal por la forma de comunicación del consentimiento y que un incumplimiento meramente formal puede corregirse durante el procedimiento.

213. En el presente caso, la renuncia de Pagomet se presentó de manera efectiva, es clara y no ha sido impugnada por su contenido, por lo que cumple plenamente la finalidad del artículo 1121, dado que México no ha alegado ni demostrado que se haya iniciado o mantenido ningún procedimiento paralelo por parte de dicha empresa. Por su parte, la Demandada tampoco ha alegado ningún perjuicio causado por la presentación de la renuncia junto con el Memorial de Demanda. Por tanto, pretender que la validez de la renuncia dependerá exclusivamente del momento en que fue incorporada al expediente, a pesar de que en los hechos se ha cumplido íntegramente con su objeto, supone incurrir en un formalismo extremo que distorsiona y desvirtúa el espíritu del tratado y contraviene la interpretación teleológica que debe regir en materia de tratados internacionales. Por tanto, la objeción formulada por México debe ser rechazada en su totalidad.

C. La naturaleza jurídica de la renuncia prevista en el Artículo 1121(2)(b) del TLCAN es una cuestión de admisibilidad subsanable

214. México argumenta que la renuncia prevista en el Artículo 1121 (2) (b) del TLCAN constituye un requisito esencial de jurisdicción y que su omisión en el momento de presentar la solicitud de arbitraje conlleva la nulidad del procedimiento, a menos que la demandada otorgue expresamente su consentimiento para convalidar su presentación posterior.¹⁷²

215. Sin embargo, esta postura no se encuentra respaldada ni en el texto del Artículo 1121 ni en la práctica arbitral bajo el TLCAN. Por el contrario, como ha sostenido consistente y repetidamente la Demandante, no se trata de un requisito de competencia, sino de admisibilidad

¹⁷⁰ Ibid., ¶ 91 (CL-110-ENG). ↩

¹⁷¹ B-Mex, LLC y otros c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/16/3, Laudo parcial, Gaëtan Verhoosel, Gary Born y Raúl Emilio Vinuesa, 19 de julio de 2019, ¶ 60 (CL-80-ENG). ↩

¹⁷² Solicitud de Bifurcación, ¶¶ 56-59. ↩

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procesal,¹⁷³ cuya finalidad consiste en evitar la duplicidad de procedimientos y que puede ser subsanado válidamente en una fase posterior del procedimiento, tal y como ocurrió en este caso con la presentación de la renuncia de Pagomet en el Memorial de Demanda.¹⁷⁴

216. Esta interpretación ha sido confirmada por tribunales que han analizado directamente el Artículo 1121 del TLCAN. Así, en el caso Ethyl c. Canadá, el tribunal rechazó expresamente la idea de que la exigencia del Artículo 1121 del TLCAN fuera de naturaleza jurisdiccional, al señalar: “Canada's contention that they are a precondition to jurisdiction, as opposed to a prerequisite to admissibility, is not borne out by the text of Article 1121, which must govern.”¹⁷⁵

217. Más recientemente, el tribunal del caso B-Mex c. México —citado paradójicamente por la propia Demandada— confirmó expresamente que el Artículo 1121 del TLCAN no impone requisitos que afecten a la competencia del tribunal, sino que pueden condicionar la admisión de la demanda. En palabras del tribunal:

[...] los requisitos del Artículo 1121(3) en cuanto a la forma en la cual ha de comunicarse el consentimiento a la Demandada no afectan la competencia del Tribunal. En cambio, la omisión de cumplir esos requisitos podría afectar la admisibilidad de la reclamación y puede subsanarse.¹⁷⁶

218. Según ha reconocido ampliamente la doctrina, la distinción entre competencia y admisibilidad sirve para discernir si una objeción planteada por la parte demandada hace que el tribunal carezca de competencia para conocer del fondo de la controversia (competencia) o si se trata, más bien, de un obstáculo procesal relacionado con la reclamación en sí, que puede subsanarse en una etapa procesal ulterior (admisibilidad), y que en nada afecta a la validez del consentimiento al arbitraje. Tal y como lo ha expresado Veijo Heiskanen:

A typical way to explain this distinction is to say that, whereas jurisdiction is about the scope of the tribunal's authority, based on the State's consent to arbitrate, admissibility is about the particular claim raised by the claimant. Stated differently, while jurisdiction is about the scope of the State's consent to arbitrate, admissibility is about

¹⁷³ Memorial de Demanda, ¶ 257. ↩

¹⁷⁴ Memorial de Demanda, ¶ 257; Respuesta de la Demandante a la Solicitud de Bifurcación, ¶ 68. ↩

¹⁷⁵ Ethyl Corporation c. Gobierno de Canadá, Caso CNUDMI, Laudo sobre Jurisdicción, Karl-Heinz Böckstiegel, Charles N. Brower y Marc Lalonde, 24 de junio de 1998, ¶ 91 (CL-110-ENG). ↩

¹⁷⁶ B-Mex, LLC y otros c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/16/3, Laudo parcial, Gaëtan Verhoosel, Gary Born y Raúl Emilio Vinuesa, 19 de julio de 2019, ¶ 60 (CL-80-ENG). ↩

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whether the claim, as presented, can or should be resolved by an international tribunal, which otherwise has found jurisdiction¹⁷⁷.

219. A este respecto, la exigencia de una renuncia conforme al Artículo 1121 del TLCAN no afecta al consentimiento del Estado en abstracto ni le impide al tribunal arbitral ejercer su competencia sobre la materia, las partes o la inversión; en su caso, lo que plantea es una cuestión de oportunidad y regularidad en la forma de presentación de la reclamación. La falta de presentación de la renuncia junto con la solicitud de arbitraje no elimina la autoridad del tribunal para resolver el caso, sino que podría cuestionar si una determinada pretensión individual, tal y como fue planteada, era oportunamente admisible.

220. Así pues, atendiendo al razonamiento de Douglas, la renuncia prevista en el Artículo 1121 del TLCAN debe considerarse un requisito de admisibilidad, susceptible de ser subsanado sin requerir un nuevo acto de consentimiento por parte del Estado demandado. Así, la finalidad de tal requisito consiste en garantizar la exclusividad del foro arbitral, vale decir, que no existan procedimientos paralelos, y no establecer una condición de jurisdicción rígida e insalvable.

VI. RESPUESTA A LA QUINTA OBJECIÓN: La alegación esgrimida por México en el sentido de que el tribunal carece de jurisdicción ratione personae debido a que la Demandante es mexicana respecto de su participación accionaria en Pagomet debe ser rechazada por improcedente

221. México aduce que el Tribunal no tiene competencia ratione personae, puesto que Doups, no cumple la condición de inversor extranjero del TLCAN. A juicio de la Demandada, Doups no satisface esta condición por dos motivos principales: (i) por haber consentido en ser tratada como nacional mexicana al adquirir su participación en Pagomet,¹⁷⁸ y (ii) por ser de nacionalidad mexicana efectiva y predominante, toda vez que está totalmente dirigida y controlada por nacionales de ese país.¹⁷⁹

222. En efecto, México argumenta que existe una cláusula de exclusión de extranjeros en el artículo 3 del Testimonio de Formalización del Contrato de Sociedad de Taximedia Soluciones Digitales S.A.P.I. de C.V. —que posteriormente pasó a denominarse Pagomet—. En

¹⁷⁷ Veijo Heiskanen, ‘Ménage à trois? Jurisdiction, Admissibility and Competence in Investment Treaty Arbitration', ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, Vol. 29, No. 1 (2014), p. 237 (CL-111-ENG). ↩

¹⁷⁸ Solicitud de Bifurcación, ¶ 68 – 69; Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 112-123. ↩

¹⁷⁹ Solicitud de Bifurcación, ¶ 70 – 75; Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 124-128. ↩

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virtud de esta disposición, los extranjeros que adquieran una participación en la sociedad deberán considerarse mexicanos en relación con su inversión, comprometiéndose a no invocar la protección diplomática de su país bajo pena de perder dicha participación en beneficio de la Nación Mexicana.¹⁸⁰

223. Según México, esta cláusula tiene base legal en la legislación mexicana en materia de inversión extranjera¹⁸¹ y debería interpretarse como un compromiso vinculante en virtud del principio pacta sunt servanda.¹⁸² La Demandada afirma que, al aceptar esta cláusula, Doups habría renunciado voluntariamente a acogerse a las protecciones del TLCAN como inversor extranjero, como consecuencia de haber renunciado a invocar la protección de su Gobierno.

224. Por otra parte, México argumenta que, si bien Doups está constituida formalmente como una limited liability company (LLC) con arreglo a la legislación del estado de California, esta entidad no goza de personalidad jurídica propia a efectos del derecho internacional. Según México, a diferencia de lo que ocurre con las corporations, las LLC deben ser consideradas como extensiones de sus miembros y su nacionalidad debe determinarse en función de la ciudadanía de sus propietarios.¹⁸³

225. Con base en lo anterior, México sostiene que, dado que los únicos miembros y controladores de Doups —el [Redacted] y la S[Redacted]— son nacionales mexicanos, Doups no podría ser considerada como una persona jurídica extranjera respecto de México,¹⁸⁴ pues Doups tendría la nacionalidad mexicana y estadounidense. En apoyo de este argumento, México cita doctrina y jurisprudencia estadounidense, incluidos los precedentes en los cuales se establece que las LLC adoptan la nacionalidad de sus miembros a efectos jurisdiccionales.¹⁸⁵

226. En resumidas cuentas, México rechaza la competencia ratione personae del Tribunal Arbitral en virtud del TLCAN, alegando que Doups no cumple la condición de inversionista extranjero. Como se expuso, esta objeción se fundamenta, por una parte, en que Doups habría consentido en ser tratada como mexicana al aceptar la cláusula de exclusión de

¹⁸⁰ Solicitud de Bifurcación, ¶ 69. ↩

¹⁸¹ Solicitud de Bifurcación, ¶ 69; Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 119. ↩

¹⁸² Solicitud de Bifurcación, ¶ 69; Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 115-122. ↩

¹⁸³ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 124. ↩

¹⁸⁴ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 126. ↩

¹⁸⁵ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 125. ↩

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extranjeros en los estatutos de Pagomet, y por otra, en que la nacionalidad efectiva y predominante del [Redacted] principal miembro y controlador de Doups, es la mexicana, lo que, según México, supondría la pérdida de la condición de entidad extranjera a efectos del arbitraje internacional.

227. Sin embargo, como se expone en los párrafos subsiguientes, Doups rechaza todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por México, por infundados e improcedentes.

A. Bajo el Derecho Internacional y el TLCAN, Doups es un inversionista de los Estados Unidos de América

228. Doups sostiene que sí cumple el requisito de competencia ratione personae del Artículo 25 (2) (b) de la Convención CIADI, puesto que es una sociedad constituida conforme a la legislación del estado de California (Estados Unidos), que es un Estado contratante del CIADI desde 1966.¹⁸⁶

229. Asimismo, Doups señala que en el TLCAN también se establece de qué manera se determina la nacionalidad del inversor. A ese respecto, indica que en los Artículos 201 y 1139 del TLCAN se define como inversionista de una Parte a toda empresa o nacional que haya realizado o pretenda realizar una inversión. A su vez, se considera empresa a cualquier entidad constituida conforme al derecho aplicable, y nacional a toda persona física que sea ciudadana o residente permanente de una Parte.¹⁸⁷ Por tanto, el único requisito aplicable para establecer su nacionalidad como inversionista es su constitución conforme a las leyes de una Parte, en este caso, de los Estados Unidos, más precisamente, del estado de California, lo cual se cumple plenamente.¹⁸⁸

230. Doups rechaza la pertinencia de los precedentes judiciales estadounidenses citados por México,¹⁸⁹ ya que se refieren a normas procesales de jurisdicción de los tribunales federales de EE. UU. y no así al derecho internacional ni a tratados como el TLCAN. A ello hay que

¹⁸⁶ Memorial de Demanda, ¶ 264. ↩

¹⁸⁷ Memorial de Demanda, ¶ 249. ↩

¹⁸⁸ Memorial de Demanda, ¶ 250. ↩

¹⁸⁹ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 125. ↩

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añadir que en dichos precedentes no se aborda el caso de una empresa cuyos miembros también son personas jurídicas estadounidenses,¹⁹⁰ como ocurre en el presente caso.

231. En concreto, se observa que México pretende traer a colación criterios derivados del derecho interno estadounidense —en particular, la doctrina jurisprudencial según la cual la nacionalidad de una Limited Liability Company (LLC) debe determinarse en función de la nacionalidad de sus miembros— con el único fin de desvirtuar el debate respecto del carácter extranjero del inversionista Doups. Sin embargo, el Tribunal ha de advertir que este planteamiento de la Demandada resulta a todas luces improcedente desde el punto de vista del derecho internacional —ámbito en el que se desarrolla la presente controversia— por varias razones fundamentales.

232. El TLCAN es un tratado internacional, de modo que su interpretación debe basarse en los principios del derecho internacional de los tratados, más concretamente, en los recogidos en los Artículos 31 y 32 de la CVSDT.¹⁹¹ Así pues, en virtud del Artículo 31 de la CVSDT, los tratados deben interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en su contexto y a la luz de su objeto y fin.

233. Por consiguiente, el intento de México de invocar normas del derecho interno de los Estados Unidos para redefinir la nacionalidad de Doups —basándose en la nacionalidad de los miembros de una LLC, según criterios de jurisdicción federal estadounidense— resulta

¹⁹⁰ Respuesta a la Solicitud de Bifurcación, ¶ 94. ↩

¹⁹¹ Convención de Viena Sobre Derecho de los Tratados, U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, Artículos 31 y 32: ↩

Artículo 31. Regla general de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 2. Para los efectos de la interpretación de un tratado. el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado: b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado; 3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones: b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado: c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes. 4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.

Artículo 32. Medios de interpretación complementarios. Se podrán acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31: a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. (RL-0034).

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incompatible con el marco interpretativo que ha de aplicarse en el ámbito de un tribunal arbitral internacional.¹⁹² Más aun cuando el TLCAN contiene sus propias definiciones autónomas, y no contempla remisiones al derecho interno de los Estados Parte para determinar la nacionalidad de los inversionistas.

234. Esto ha sido de hecho consentido por México en al menos un caso, particularmente en B-Mex c. México, en donde una LLC constituida en el estado de Colorado presentó un reclamo al amparo del TLCAN, y en donde no se cuestionó la jurisdicción del tribunal sobre la base de la falaz argumentación que ha esgrimido en su Memorial Sobre Jurisdicción.¹⁹³

235. Como se desprende el argumento esgrimido por la Demandada, está en ningún momento puso en tela de juicio que Doups haya sido constituida en California, ni que Estados Unidos de América sea parte del TLCAN. Menos aún, puso en entredicho la interpretación que la Demandante realiza del juego armónico entre los Artículos 201 y 1139 del TLCAN. En efecto, la Demandada no discute que, según lo dispuesto en dichos artículos, la nacionalidad de una empresa se determina exclusivamente en función del lugar de su constitución u organización con arreglo a las leyes de una Parte del tratado.

236. Múltiples tribunales internacionales en materia de inversiones han concluido que el criterio aplicable para determinar la nacionalidad de una persona jurídica es su lugar de constitución, no la nacionalidad de sus accionistas.

237. En el caso Saluka Investments c. República Checa, estableció que:

However that may be, the predominant factor which must guide the Tribunal's exercise of its functions is the terms in which the parties to the Treaty now in question have agreed to establish the Tribunal's jurisdiction. In the present context, that means the terms in which they have agreed upon who is an investor who may become a claimant entitled to invoke the Treaty's arbitration procedures. The parties had complete freedom of choice in this matter, and they chose to limit entitled “investors" to those

¹⁹² Cabe precisar que las normas invocadas por México del Estado de California (RL-0017) no regulan la nacionalidad de las LLCs para los efectos de establecer su nacionalidad en el marco del derecho internacional. Lo mismo ocurre con los precedentes jurisprudenciales de Cortes de los Estados Unidos (RL-0016, RL-0018 y RL-0019) rigen una cuestión discreta referente a la jurisdicción federal bajo la regla por diversidad, por lo tanto carecen de relevancia para resolver la jurisdicción del Tribunal Arbitral bajo el derecho internacional. En todo caso, de conformidad con la jurisprudencia de las Cortes de los Estados Unidos, en aquellos casos en los cuales se aplica la regla de diversidad en casos de dobles nacionales con ciudadanía estadounidense “only the American nationality of the dual citizen should be recognized”. Véase, Action S.A. v. Marc Rich & Co., 951 F.2d 504, 507 (2nd Cir. 1991) (CL-112-ENG) y Mutuelles Unies v. Kroll & Linstrom, 957 F.2d 707, 711 (9th Cir. 1992) (CL-113-ENG). ↩

¹⁹³ B-Mex, LLC y otros c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/16/3, Laudo parcial, Gaëtan Verhoosel, Gary Born y Raúl Emilio Vinuesa, 19 de julio de 2019 (CL-80-ENG). ↩

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satisfying the definition set out in Article 1 of the Treaty. The Tribunal cannot in effect impose upon the parties a definition of “investor” other than that which they themselves agreed. That agreed definition required only that the claimant-investor should be constituted under the laws of (in the present case) The Netherlands, and it is not open to the Tribunal to add other requirements which the parties could themselves have added but which they omitted to add.¹⁹⁴

238. En similares términos, en el caso Champion Trading c. Egipto, el tribunal arbitral estableció que el criterio aplicable para determinar la nacionalidad de una persona jurídica es su lugar de constitución. Este caso, es de mayor relevancia aún, pues el tribunal arbitral decidió que sí tenía jurisdicción para resolver la controversia, a pesar del argumento de la demandada respecto a la nacionalidad egipcia de los accionistas del inversionista. Específicamente, el tribunal concluyó que:

According to Article I (b) of the Treaty “ “Company of a Party” means a company duly incorporated, constituted, or otherwise duly organised [sic] under the applicable laws and regulations of a Party or its subdivision in which (i) natural persons who are nationals of such Party.... have a substantial interest."

Article 25 (2)(b) of the Convention states: the term "National of another Contracting State" is defined as "a judicial person which had the nationality of a Contracting State other then [sic] the State party to the dispute...."

It is not disputed that Champion Trading Company was incorporated in the State of Delaware on 24 July 1995 and Ameritrade International Inc. was likewise incorporated in the State of Delaware on 20 May 1992.

According to the uncontested statement of the Claimants, the shareholders of both companies are the natural persons Mahmoud Wahba, Susanne Patterson Wahba, James T. Wahba, John B. Wahba and Timothy T. Wahba and each of these five individuals holds 20% of the capital of each company (C29).

Neither the Treaty nor the Convention contain any exclusion of dual nationals as shareholders of companies of the other Contracting State, contrary to the specific exclusion of Article 25 (2)(a) of the Convention regarding natural persons.

The Respondents did not adduce any precedents or learned writings according to which dual nationals could not be shareholders in companies bringing an ICSID action under the Treaty.

The Tribunal therefore holds that it does have jurisdiction over the claims of the two corporate Claimants.¹⁹⁵

¹⁹⁴ Saluka Investments B.V. c. La República Checa, Caso CNUDMI, Laudo Parcial, Arthur Watts, Yves Fortier y Peter Behrens, 17 de marzo de 2006, ¶ 241 (CL-114-ENG). ↩

¹⁹⁵ Champion Trading Company, Ameritrade International, Inc. c. República Árabe de Egipto, Caso CIADI No. ARB/02/9, Decisión sobre Jurisdicción, Robert Briner, Yves Fortier y Laurent Aynes, 27 de octubre de 2006, § 3.4.2, p. 18 (CL-115-ENG). ↩

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239. Así pues, Doups ha demostrado que fue debidamente constituida en virtud de la legislación del estado de California, Estados Unidos de América, cumpliendo así con el único requisito previsto en el TLCAN para ser considerada una “empresa de una Parte”. Ello pone en evidencia que la interpretación sostenida por la Demandante se encuentra en plena consonancia con el objeto y fin del tratado en cuestión y permanece incólume ante el silencio de México a ese respecto.

240. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto respecto de la prevalencia del derecho internacional en la interpretación del TLCAN y de las reglas autónomas que dicho tratado establece para determinar la nacionalidad de un inversionista, y para el caso negado de que el Tribunal no acoja dicha argumentación, la Demandante formula a continuación, con carácter subsidiario, el siguiente argumento.

241. Doups aportó prueba al expediente que demuestra fehacientemente que sus accionistas son Ixchel Holdings LLC y Testudo LLC,¹⁹⁶ y que ambas fueron constituidas en el estado de California (Estados Unidos). A su vez, sus representantes, el [Redacted] y la [Redacted] son ciudadanos estadounidenses, tal como se acredita mediante pasaportes y certificados oficiales.¹⁹⁷ Ello desvirtúa por completo el argumento esgrimido por México en el sentido de que la nacionalidad predominante del [Redacted] sea la nacionalidad mexicana.

242. Si bien la Demandante ya ha sostenido que el argumento de México relativo a la supuesta nacionalidad mexicana de Doups debe ser descartado por no ajustarse a la interpretación que ha de hacerse sobre la base del derecho internacional y del propio marco normativo autónomo del TLCAN, esta afirmación también debe ser rechazada por carecer de fundamento fáctico y probatorio.

243. En efecto, la nacionalidad estadounidense del [Redacted] se encuentra debidamente acreditada mediante copia de su pasaporte estadounidense vigente (emitido el [Redacted]), su pasaporte anterior ([Redacted]), y su Certificado de Naturalización expedido el [Redacted].¹⁹⁸ Desde su naturalización, el [Redacted]

¹⁹⁶ Respuesta a la Solicitud de Bifurcación, ¶ 94. ↩

¹⁹⁷ Respuesta a la Solicitud de Bifurcación, ¶ 94. ↩

¹⁹⁸ Respuesta a la Solicitud de Bifurcación, ¶ 94. Certificado de Naturalización estadounidense del [Redacted] (C-167-ENG). Pasaporte anterior de los Estados Unidos de Norteamérica del [Redacted] (C-168-ENG) Pasaporte vigente de los Estados Unidos de Norteamérica del [Redacted] (C-169 ENG). ↩

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ha ejercido de manera continua, efectiva y predominante sus derechos como ciudadano estadounidense, incluyendo la presentación de declaraciones fiscales en ese país, lo cual refuerza la efectividad de su nacionalidad.

244. En consecuencia, incluso si se aceptara —ad arguendo— la tesis de México según la cual la nacionalidad de una LLC debe determinarse conforme al derecho interno estadounidense —esto es, en función de la nacionalidad de sus miembros— dicho análisis llevaría al mismo resultado: Doups sería igualmente una empresa estadounidense, al poseer el [Redacted], a parte de la ciudadanía mexicana, la ciudadanía estadounidense, siendo esta última, como ya quedó demostrado, su ciudadanía efectiva y predominante.

245. Ahora bien, tal como consta en el Operating Agreement¹⁹⁹ de Doups Holdings LLC, sus dos únicos miembros son Ixchel Holdings LLC y Testudo LLC, entidades constituidas y registradas en California, Estados Unidos,²⁰⁰ y cuyos únicos representantes y beneficiarios son los ciudadanos estadounidenses [Redacted] y [Redacted]. En el caso de la [Redacted], su nacionalidad estadounidense está plenamente demostrada mediante su certificado de nacimiento en California y su pasaporte estadounidense vigente.²⁰¹ La [Redacted] nació, creció, cursó sus estudios y ha residido exclusivamente en los Estados Unidos. Asimismo, toda su trayectoria laboral se ha desarrollado en ese país, sin haber residido nunca en México ni haber presentado declaraciones fiscales ante la autoridad tributaria mexicana.

246. En definitiva, si México pretende basar su objeción ratione personae en criterios del derecho interno estadounidense —lo que ya de por sí resulta improcedente desde la perspectiva del derecho internacional, como ya lo expresáramos—, la aplicación consistente de dichos criterios, tal como ha sido reconocida en la jurisprudencia estadounidense, conduciría inevitablemente a la conclusión de que Doups es una entidad con nacionalidad mexicana y estadounidense. Ello es así puesto que el [Redacted] tiene la nacionalidad estadounidense y la nacionalidad mexicana y la [Redacted] tiene la nacionalidad estadounidense, y

¹⁹⁹ Véase, Operating Agreement de Doups Holdings, LLC., 3 de abril de 2017, pp. 22-23, (C-58-ENG). ↩

²⁰⁰ Véase, Articles of Organization de Doups Holdings, LLC., 22 de marzo de 2017. (C-56-ENG). ↩

²⁰¹ Véase, Certificado de Nacimiento de la [Redacted] en California, Estados Unidos de Norteamérica, [Redacted] (C-166-ENG). Pasaporte de los Estados Unidos de Norteamérica de la [Redacted] (C-170-ENG). ↩

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han sido, y siguiéndolo, ciudadanos estadounidenses, con anterioridad a que comenzase la presente controversia. No obstante ello, de las probanzas de autos, no cabe duda de que la nacionalidad efectiva y predominante del [Redacted] ha sido la estadounidense.

247. Subsidiariamente, y para el improbable caso de que el Tribunal no acoja la argumentación respecto de la prevalencia del derecho internacional sobre criterios de derecho interno, la Demandante desea enfatizar que nada en el TLCAN impide que una empresa cuyos accionistas sean personas con doble nacionalidad (siendo una de éstas la del Estado receptor de la inversión).

248. A este respecto, cabe citar nuevamente lo resuelto por el tribunal en Champion Trading c. Egipto, donde sostuvo que:

Neither the Treaty nor the Convention contain any exclusion of dual nationals as shareholders of companies of the other Contracting State, contrary to the specific exclusion of Article 25 (2)(a) of the Convention regarding natural persons.²⁰²

249. Este razonamiento resulta plenamente aplicable al presente caso, dado que en el TLCAN no se introduce ninguna cláusula análoga a la del Artículo 25 (2) (a) del Convenio CIADI, ni establece limitación alguna por razón de doble nacionalidad. Por tanto, incluso si el Tribunal considerase que la nacionalidad “efectiva y predominante” del [Redacted] fuese la mexicana —cuestión que se rechaza por infundada—, ello no impediría la jurisdicción del Tribunal ni la admisibilidad de la reclamación conforme al TLCAN.

B. La cláusula de exclusión de extranjeros no supone una renuncia a las protecciones del TLCAN, motivo por el cual debe rechazarse la alegación de México

250. El argumento que esgrime México parte de una tergiversación jurídica y fáctica del contenido y el alcance de la cláusula de exclusión de extranjeros, también conocida como cláusula Calvo.

251. Así, México afirma que Doups aceptó de forma voluntaria ser tratada como entidad mexicana y renunciar a invocar las protecciones del TLCAN en el momento de adquirir su participación en Pagomet, en virtud del artículo 3 del Testimonio de Formalización de Contrato

²⁰² Champion Trading Company, Ameritrade International, Inc. c. República Árabe de Egipto, Caso CIADI No. ARB/02/9, Decisión sobre Jurisdicción, Robert Briner, Yves Fortier y Laurent Aynes, 27 de octubre de 2006, § 3.4.2, p. 18 (CL-115-ENG). ↩

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de Sociedad de Taximedia Soluciones Digitales S.A.P.I de C.V.²⁰³. Sin embargo, en ninguna parte de dicha acta se afirma que Doups haya acordado renunciar a los derechos que le confiere el TLCAN. La cláusula invocada por México solo hace referencia exclusivamente a la renuncia de los socios extranjeros a invocar la protección de su Gobierno, lo que, desde el punto de vista del derecho internacional, equivale a una renuncia a la protección diplomática, y no así a las acciones directas basadas en tratados de protección de inversiones.²⁰⁴

252. A este respecto, cabe aclarar que una cláusula Calvo no puede equipararse a como una renuncia a los derechos conferidos por tratados internacionales como el TLCAN ni interpretarse como tal.

253. Tal como lo reconoce la doctrina especializada y ha sido afirmado incluso por tribunales mexicanos, el alcance de esta cláusula se limita exclusivamente a la renuncia a promover una reclamación diplomática por parte del Estado del inversor²⁰⁵. Ello significa que el Estado de nacionalidad no podrá hacer propio el reclamo de su nacional (“espousal of claims”) ante el Estado receptor de la inversión.

254. En efecto, la cláusula de exclusión de extranjeros esgrimida por México se fundamenta en la práctica histórica latinoamericana, particularmente en el contexto de la doctrina Calvo, concebida con el propósito de restringir la intervención diplomática de potencias extranjeras en defensa de sus ciudadanos o empresas. Con todo, esta práctica ha quedado ampliamente superada por la creación del sistema CIADI y, posteriormente, con el desarrollo de, entre otros, tratados bilaterales y multilaterales de protección de inversiones o tratados internacionales de libre comercio, como el TLCAN.

255. Ciertamente, al examinar el Artículo 27 del Convenio CIADI, se evidencia una manifestación inequívoca de la evolución estructural del derecho internacional contemporáneo. En su primer párrafo se establece lo siguiente:

Ningún Estado Contratante concederá protección diplomática ni promoverá reclamación internacional respecto de cualquier diferencia que uno de sus nacionales y otro Estado Contratante hayan consentido en someter o hayan sometido a arbitraje

²⁰³ Solicitud de Bifurcación, ¶¶ 68-69. Testimonio del Acta de la Asamblea General de Accionistas de Taximedia Soluciones Digitales, 16 de agosto de 2017 (C-0009). ↩

²⁰⁴ Respuesta de la Demandante a la Solicitud de Bifurcación, ¶ 98-99. ↩

²⁰⁵ Respuesta de la Demandante a la Solicitud de Bifurcación, ¶ 98-99, Tesis de los Tribunales Colegiados de Circuito (Tribunales Federales de México) emitida en el Amparo en Revisión No. 253/2002, 8 de agosto de 2002, p. 1, (CL-66). ↩

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conforme a este Convenio, salvo que este último Estado Contratante no haya acatado el laudo dictado en tal diferencia o haya dejado de cumplirlo.²⁰⁶

256. De lo anterior se desprende que, una vez que el inversionista ejerce su derecho a acudir al CIADI, su Estado de nacionalidad se ve legalmente impedido de intervenir en la controversia a través de la vía diplomática, a menos que se incurra en un incumplimiento del laudo. En consecuencia, el sistema de arbitraje suprime la necesidad —y el riesgo político— de que las controversias de inversión sean abordadas como asuntos interestatales.

257. El propósito fundamental del sistema instituido por el CIADI y posteriormente incorporado en tratados como el TLCAN es, precisamente, la despolitización²⁰⁷ de las controversias entre inversores y los Estados receptores. Ello comporta el traspaso de la resolución de dichas controversias del ámbito diplomático y político al ámbito jurídico y arbitral internacional. Esta idea-fuerza constituyó el fundamento de la instauración del CIADI, concebido como un foro neutral e independiente en el cual los inversionistas podían ejercer sus derechos de manera autónoma, prescindiendo de la canalización de sus reclamos a través de la protección diplomática de su Estado de origen. Como se desprende del Artículo 27 del Convenio CIADI, una vez que la controversia ha sido remitida a la jurisdicción del Centro, el Estado del inversor se encuentra impedido para ejercer acción diplomática respecto a la disputa, a no ser que se produzca un incumplimiento del laudo arbitral.

258. Ello evidencia una ruptura con la práctica del derecho internacional consuetudinario, en la cual únicamente los Estados tenían la capacidad de actuar en el ámbito internacional respecto de hechos que pudieran afectar a sus nacionales. En el contexto del CIADI (y de tratados como el TLCAN que remiten a este sistema), el inversor tiene la facultad de acceder directamente a un foro internacional, en virtud del consentimiento previo y expreso de los Estados parte. Como ha señalado la doctrina:

The dispute settlement process is removed from the political and diplomatic realm and subjected to objective legal criteria ...Moreover, there is no requirement to exhaust local remedies before resorting to ICSID arbitration unless this has been made an explicit condition of consent by the host State ...In turn, by consenting to ICSID

²⁰⁶ Véase, Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, Art. 27 (CL-116). ↩

²⁰⁷ Ibrahim F. I Shihata, Towards a Greater Depoliticization of Investment Disputes: The Roles of ICSID and MIGA, ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, Vol. 1, No. 1 (1986), p. 4 (CL-117-ENG). ↩

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arbitration the host State obtains the assurance that it will not be exposed to an international claim by the investor’s home State, as long as it abides by the award.²⁰⁸

259. En consecuencia, la invocación de una cláusula en la que se conviene en “no invocar la protección de su gobierno”, análoga a la contenida en los estatutos de Pagomet, solo puede interpretarse como una renuncia a la protección diplomática stricto sensu. No sería admisible, en consecuencia, interpretar dicha cláusula como una exclusión del acceso al arbitraje internacional regulado en el Capítulo XI del TLCAN o al amparo del Convenio CIADI. Estos mecanismos se implementan con el propósito de evitar que los Estados se vean obligados a asumir como propias disputas privadas que podrían potencialmente comprometer su política exterior o dar lugar a tensiones innecesarias en las relaciones internacionales entre dos o más Estados.

260. Adicionalmente, es imperativo señalar que la interpretación de México, según la cual la cláusula de exclusión de extranjeros entrañaría una renuncia por parte de Doups a las “protecciones” que otorga el TLCAN, es contraria al sentido auténtico de dicha cláusula. La cláusula en cuestión se refiere exclusivamente a la renuncia a la protección diplomática, figura que, como se ha observado previamente, está excluida por el propio Artículo 27 del CIADI. Por lo tanto, la interpretación de México omite el hecho de que la cláusula objeto de análisis no supone una renuncia a ejercer un derecho autónomo conferido por un tratado internacional, como es el derecho a recurrir al arbitraje internacional previsto en el TLCAN.

261. En última instancia, la existencia de un mecanismo como el CIADI —y su aceptación por parte de México como Estado Contratante desde 2018— refuerza esta lógica: el acceso directo de los inversionistas extranjeros a un tribunal internacional hace innecesaria la protección diplomática y torna improcedente cualquier interpretación que pretenda asimilar la presentación de una demanda con arreglo a las disposiciones del TLCAN ante el CIADI con la petición de protección diplomática del gobierno del inversionista.

***

262. En virtud de lo anteriormente expuesto, la argumentación de México relativa a la denominada cláusula de exclusión de extranjeros —y la conclusión que pretende derivar de

²⁰⁸ Christoph Schreuer, Article 27, Schreuer’s Commentary on the ICSID Convention. A Commentary on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, editado por Stephan W. Schill, Third Edition, Cambridge, Cambridge University Press, 2022, pp. 635-636 (CL-118-ENG). ↩

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ella, a saber, que Doups debe ser considerada como una empresa de nacionalidad mexicana— carece de sustento jurídico y debe ser rechazada en su totalidad.

VII. RESPUESTA A LA SEXTA OBJECIÓN: El Tribunal tiene jurisdicción ratione voluntatis para resolver cuestiones contractuales mediante la importación de una cláusula paraguas a través del Artículo 1103 del TLCAN

263. México cuestiona la jurisdicción del Tribunal Arbitral para resolver el reclamo presentado por Doups, mediante la importación de la cláusula paraguas contemplada en el APPRI México-Suiza, bajo el argumento de que “[l]a importación de protecciones de tratados extranjeros no está permita bajo el Artículo 1103 [del TLCAN].”²⁰⁹ Como sustento de argumento, México se apoya nuevamente en un supuesto acuerdo entre los Estados Parte del TLCAN,²¹⁰ y en una serie de laudos. Como será demostrado a continuación, la posición de México carece de sustento.

264. Como punto de partida, es importante precisar que una interpretación del Artículo 1103 del TLCAN, conforme a la regla prevista en el Artículo 31 de la CVSDT no permite establecer una imposibilidad per se de importar la cláusula paraguas del APPRI México-Suiza. Esto se debe al simple hecho que hay nada en el texto del Artículo 1103 del TLCAN que permita establecer que su aplicación está restringida a determinada categoría de protección.

265. Un ejemplo claro del enfoque errado de la defensa de México se encuentra en su invocación del caso ADF c. Estados Unidos de América. Según México, en este caso sustenta su argumento, según el cual el Artículo 1103 del TLCAN no permite la importación de una cláusula paraguas.²¹¹ Sin embargo, el Tribunal Arbitral no tiene que hacer más que leer la propia descripción que hace México del caso ADF c. Estados Unidos para constatar que el argumento es falaz, pues en ese caso no se concluyó que fuese inadmisible la importación de protecciones a través de la cláusula de nación más favorecida. En realidad, lo que concluyó el tribunal en

²⁰⁹ Memorial Sobre Jurisdicción, ¶ 130. ↩

²¹⁰ Memorial Sobre Jurisdicción, ¶ 130 ↩

²¹¹ Memorial Sobre Jurisdicción, ¶ 138. ↩

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ADF c. Estados Unidos de América fue que —en ese caso en concreto— no se demostró suficientemente la existencia de un trato diferenciado en circunstancias similares.²¹²

266. Lo mismo ocurre con el caso Chemtura c. Canadá, en el cual no se estableció que fuera inadmisible del todo la importación de estándares de protección previstos en otros tratados, sino que no se había demostrado por la demandante que Canadá hubiese brindado un trato diferenciado.²¹³

267. Por el contrario, como ya fuera expuesto en el Memorial de Demanda²¹⁴ en la Respuesta de la Demandante a la Solicitud de Bifurcación,²¹⁵ son múltiples los casos en los cuales los tribunales internacionales de inversión han acordado la importación de la cláusula paraguas, en aplicación del estándar de la nación más favorecidas.

268. Concretamente, la Demandante hizo referencia al caso EDF c. Argentina, el cual concluyó de forma cristalina que:

After due consideration of the Parties' arguments, the Tribunal concludes that the MFN clause does in fact permit recourse to the 'umbrella clauses' of third-country treaties... This Tribunal's competence rests on the alleged violations of the "umbrella clause" in the relevant investment treaties as incorporated through the MFN clause in the Argentina-France BIT. To ignore the MFN clause in this case would permit more favorable treatment to investors protected under third countries, which is exactly what the MFN Clause is intended to prevent.²¹⁶

269. En mismo orden de ideas, en el caso Frank Arif c. Moldavia señaló que:

the Tribunal agrees with Claimant that "umbrella" clauses are substantive in nature. A breach of specific undertakings covered by an "umbrella" clause will give rise to a substantive breach of the BIT. In this sense, the Tribunal rejects Respondent's argument that ‘umbrella' clauses are procedural in nature and cannot be imported through and MFN clause because they give a means of protection for contractual and other undertakings, rather than a unique standard of behaviours. Both parties agree that an MFN clause applies to substantive obligations. The MNF clause in Article 4 is broadly drafted and does not restrict its application to any particular kind of substantive obligation under the BIT. Therefore, the Tribunal finds that the MFN clause of the BIT can import an 'umbrella' clause (which is substantive in nature), from either the

²¹² Memorial Sobre Jurisdicción, ¶ 138. ADF Group Inc. c. Estados Unidos de América, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/1, Laudo, Florentino P. Feliciano, Armand de Mestral y Carolyn B. Lamm, 09 de enero de 2003, ¶¶ 193–198 (CL-10-ENG). ↩

²¹³ Chemtura Corporation c. Gobierno de Canadá, Caso CNUDMI bajo el TLCAN, Laudo, Gabrielle Kaufmann-Kohler, Charles N. Brower y James R. Crawford, 02 de agosto de 2010, ¶¶ 231–237 (CL-30-ENG). ↩

²¹⁴ Memorial de Demanda, § 3.3. ↩

²¹⁵ Respuesta de la Demandante a la Solicitud de Bifurcación, § 3.7. ↩

²¹⁶ EDF International S.A., SAUR International S.A. y León Participaciones Argentinas S.A. c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/03/23, Laudo, Gabrielle Kaufmann-Kohler, Jesús Remón y William W. Park, 11 de junio de 2012, ¶¶¶ 929-932, (CL-34-ENG). ↩

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Moldova-UK or Moldova-USA BIT, thereby extending the more favourable standard of protection granted by the 'umbrella' clause in either one of theses BIT's into the BIT at hand...The Tribunal therefore has jurisdiction over Claimant's 'specific commitments'claim via the MFN clause of Article 4.²¹⁷

270. México ha guardo absoluto silencio respecto de estos laudos en su Memorial sobre Jurisdicción.

271. En lugar de analizar la jurisprudencia invocada por la Demandante, lo que hace México es hacer la vista gorda y dirigir la atención al supuesto acuerdo de los Estados Parte del TLCAN respecto a la imposibilidad de importar una cláusula paraguas por vía de la cláusula de nación más favorecida,²¹⁸ así como a otros casos, en los cuales —a su entender— se sostiene su argumentación.²¹⁹ No obstante, como se demostrará a continuación, los argumentos de México están igualmente condenados al fracaso.

272. Como ya fuera anteriormente expuesto, las presentaciones de los Estados Parte del TLCAN no revisten el carácter requerido por el Artículo 31 de la CVSDT para constituir un acuerdo o práctica posterior. Adicionalmente, el laudo que calificó a estas presentaciones como “persuasiva y convincente” evidencia de una “práctica constante” carece del valor que México le pretende atribuir, pues está siendo objeto de un recurso de anulación.²²⁰

273. En este mismo sentido, el análisis que pretende hacer México con respecto a la redacción del Artículo 14.5 del T-MEC y las diferencias de éste con el Artículo 1103 del TLCAN, confirman la posición de la Demandante. En efecto, como afirma México, el Artículo 14.5 del T-MEC contiene un redacción que excluye expresamente la posibilidad de importar disposiciones que versen sobre obligaciones sustantivas.²²¹ Siendo esto así, de ser cierto que el Artículo 1103 del TLCAN establece de forma incontrovertible —como afirma erradamente México— la posibilidad de importar protecciones sustantivas de otros tratados, entonces no tendría sentido alguno que las partes del T-MEC hubiesen cambiado su redacción. En realidad, lo contrario es lo cierto, siendo conscientes de que la redacción del Artículo 1103 del TLCAN

²¹⁷ Sr. Franck Charles Arif c. República de Moldavia, Caso CIADI No. ARB/11/23, Laudo, Bernardo M. Cremades, Bernard Hanotiau y Rolf Knieper, 08 de abril de 2013, ¶¶395-396, (CL-35-ENG). ↩

²¹⁸ Memorial Sobre Jurisdicción, ¶ 130. ↩

²¹⁹ Memorial Sobre Jurisdicción, ¶¶ 132-134. ↩

²²⁰ Alicia Grace y otros c. Estados Unidos Mexicanos, Solicitud de Anulación, 17 de septiembre de 2024, p. 11 (C-171-ENG). ↩

²²¹ Memorial Sobre Jurisdicción, ¶ 131. ↩

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permite la importación de protecciones sustantivas —como lo es la cláusula paraguas— decidieron modificar los contornos de la cláusula de nación más favorecida contenida en el Artículo 14-C del T-MEC.

274. El análisis del tribunal en Consutel c. Algeria es igualmente relevante, pues concluyo de forma particularmente ilustrativa que:

El Tribunal considera a este respecto que el argumento de la Demandada de que la cláusula de NMF no podría utilizarse para importar una cláusula paraguas debido a la naturaleza procesal de está último es infundada. De hecho, la cláusula paraguas es de naturaleza sustantiva y no procesal.²²²

[...]

Por lo tanto, el Tribunal concluye que la cláusula de NMF del Artículo 3 del Trato permite al Demandante invocar la cláusula paraguas contenida en el Artículo 10(2) del tratado entre Argelia y Suiza.²²³

275. Como corolario de lo anteriormente expuesto, la Objeción formulada por México en relación con la supuesta imposibilidad de importar la cláusula paraguas del APPRI México-Suiza mediante el Artículo 1103 del TLCAN carece de sustento jurídico. Una interpretación del referido artículo conforme a las reglas de la CVSDT no revela restricción alguna respecto de la importación de protecciones sustantivas. Asimismo, la jurisprudencia invocada por México no respalda su argumento, mientras que numerosos laudos —incluyendo EDF c. Argentina, Frank Arif c. Moldavia y Consutel c. Argelia— confirman expresamente que la cláusula paraguas puede ser importada a través de cláusulas de nación más favorecida. Frente a esta línea jurisprudencial, México no ofrece una refutación sustantiva, limitándose a reiterar referencias a un supuesto acuerdo entre los Estados Parte que no cumple con los requisitos del Artículo 31.3 de la CVSDT. Por el contrario, incluso su análisis del T-MEC confirma que la redacción del Artículo 1103 del TLCAN permite, en su forma actual, la importación de cláusulas sustantivas, lo cual refuerza la competencia del Tribunal para conocer de este reclamo.

²²² Consutel Group S.p.A. in liquidazione c. República Argelina Democrática y Popular, Caso CPA No. 2017-33, Laudo Final, Alexis Mourre, Attila Tanzi y Ahmed Mahiou, 03 de febrero de 2020, ¶ 357 (traducción libre del texto original en francés) (CL-119-FR). ↩

²²³ Ibid., ¶ 359 (CL-119-FR). ↩

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VIII. COSTAS

276. De conformidad con el Artículo 1135 del TLCAN, “un tribunal podrá otorgar el pago de costas de acuerdo con las reglas de arbitraje aplicables.”²²⁴ Por su parte, de conformidad con el Artículo 61 del Convenio del CIADI, es el Tribunal quien determinará los gastos en que las Partes “hubieren incurrido en el procedimiento, y decidirá la forma de pago y la manera de distribución de tales gastos, de los honorarios y gastos de los miembros del Tribunal y de los derechos devengados de la utilización del Centro.”²²⁵

277. En ese sentido, la jurisprudencia arbitral reciente del CIADI ha reconocido el principio de que los costos siguen el evento, es decir, la parte vencida deberá pagar a la parte vencedora. Como se explicó en el Memorial de Demanda, el Tribunal en el caso Plama c. Bulgaria desarrolló este principio de determinación de costas, de la siguiente manera:

Article 61 of the ICSID Convention gives the Arbitral Tribunal the discretion to allocate all costs of the arbitration, including attorney's fees and other costs, between the Parties as it deems appropriate. In the exercise of this discretion, the Arbitral Tribunal will apply the principle that "costs follow the event," by a weighing of relative success or failure, that is to say, the loser pays costs including reasonable legal and other costs of the prevailing party; or costs are allocated proportionally to the outcome of the case, save for the circumstances described below.²²⁶

278. En el caso que nos ocupa, como se desprende de lo expuesto en el presente Memorial de Contestación sobre Jurisdicción, es evidente que el Tribunal debe concluir que posee jurisdicción sobre el reclamo de la Demandante, siendo las objeciones de la Demandada eminentemente frívolas y desapegadas al tenor del Tratado, por lo que debiendo ser las objeciones de la Demandada rechazadas en su totalidad, debe ser la Demandada quien cargue con el peso económico de la presentación de dichas objeciones, en atención al principio de que los costos siguen el evento y a la facultad del Tribunal de fijar las costas conforme al Convenio del CIADI.

279. En virtud de lo anteriormente expuesto, la Demandante solicita respetuosamente que se condene a la Demandada al pago de los costos y costas de defensa incurridos por la

²²⁴ TLCAN, Artículo 1135 (C-01). ↩

²²⁵ Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, Art. 61 (CL-116). ↩

²²⁶ Véase, Memorial de Demanda, ¶ 297; Véase también, Plama Consortium Limited c. República de Bulgaria, Caso CIADI No. ARB/03/24, Laudo, Carl F. Salans, Albert Jan van den Berg y V.V. Veeder, 27 de agosto de 2008, ¶316, (CL-23-ENG). ↩

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Demandante (incluyendo los honorarios de abogados y expertos), en el marco de esta etapa de objeciones preliminares. La referida condena, debe incluir igualmente los intereses desde el momento en que la Demandada incurrió en dichas costas procesales y costos hasta el pago efectivo.

IX. RESERVA DE DERECHOS

280. La Demandante deja expresa constancia que todo lo que no está expresamente admitido respecto a los argumentos de la Demandada en su Memorial sobre Jurisdicción debe considerarse expresamente negado. De la misma manera, la falta de respuesta a cualquier argumento de la Demandada no constituye una aceptación expresa o tácita, reservándose expresamente el derecho a dar cabal respuesta en la oportunidad correspondiente.

281. La Demandante también hace reserva de todos sus derechos procesales y sustantivos, incluyendo el derecho a modificar, enmendar y/o suplementar este Memorial de Contestación sobre Jurisdicción al amparo, pero sin limitación, del Convenio del CIADI y las Reglas de Arbitraje del CIADI. Asimismo, la Demandante se reserva el derecho de incluir informes periciales y testimoniales en lo posterior.

282. Por último, la Demandante se reserva el derecho ampliar, desarrollar, modificar, y/o enmendar las pretensiones contenidas en el Memorial de Demanda y presentar reclamos adicionales, de conformidad con el Convenio del CIADI y la Reglas de Arbitraje del CIADI.

X. PETITORIO

283. Con base en los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, la Demandante solicita respetuosamente que el Tribunal declare que posee jurisdicción para decidir la reclamación de la Demandante en su totalidad porque:

(i) Doups posee una inversión existente de conformidad con el párrafo 6(a) del Anexo 14-C del T-MEC;

(ii) Doups ha cumplido con los requisitos establecidos por los Artículos 1116 y 1117 del TLCAN;

(iii) La renuncia de Pagomet cumple con el Artículo 1117 del TLCAN;

(iv) Doups cumple con el requisito de jurisdicción ratione personae de conformidad con el Artículo 25 (2) (b) de la Convención del CIADI y el TLCAN;

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(v) El Tribunal tiene jurisdicción ratione voluntatis para resolver cuestiones contractuales mediante la importación de una cláusula paraguas a través del Artículo 1103 del TLCAN.

284. Finalmente, la Demandante respetuosamente solicita al Tribunal que la Demandada sea condenada al pago de la totalidad de las costas y gastos legales relacionados con la presente fase de objeciones.

Proveer de conformidad, SERÁ JUSTICIA.

Signature

Dr. Ignacio Torterola
Carmine Pascuzzo
Diego Alonso
Mario Mérida
Clark Hill PLC