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CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE
DIFERENCIAS RELATIVAS A
INVERSIONES
PETAQUILLA MINERALS LTD.
Demandante
Contra
LA REPÚBLICA DE PANAMÁ
Demandada
(Caso No. ARB/24/12)
AUDIENCIA SOBRE
EXCEPCIÓN DE LA REGLA 41
Martes 13 de mayo de 2025
Videollamada Zoom
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COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL:
Sra. DEVA VILLANÚA, Presidenta
Sr. CARLOS PAITÁN CONTRERAS, Coárbitro
Sr. OSCAR M. GARIBALDI, Coárbitro
SECRETARIADO DEL CIADI:
Sra. CELESTE E. SALINAS QUERO
ASISTENTES DEL TRIBUNAL ARBITRAL:
Sr. THOMAS JAMES BISCOMB
Sra. LARISSA SAD COELHO
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ESTENOTIPISTAS:
Elizabeth Cicoria, TP-TC
Virgilio Dante Rinaldi, TP-TC
D-R Esteno
Colombres 566
Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
República Argentina
(1218ABD)
[email protected]
www.dresteno.com.ar
(5411) 4957-0083
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En representación de la demandante:
Jean Paul Dechamps (Dechamps International Law)
Gustavo Topalian (Dechamps International Law)
Juan Pedro Pomés (Dechamps International Law)
Juan Ignacio González Mayer (Dechamps International Law)
Santiago Álvarez (Dechamps International Law)
Sabrina Tosi (Dechamps International Law)
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En representación de la demandada:
Margie-Lys Jaime (Ministerio de Economía y Finanzas)
Lexaira Arosemena (Ministerio de Economía y Finanzas)
Guillermo Rojas (Ministerio de Economía y Finanzas)
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- Asuntos de procedimiento (Pág. 7)
- Alegato de apertura de la demandada (Pág. 10)
- Alegato de apertura de la demandante (Pág. 51)
- Preguntas del Tribunal Arbitral (Pág. 142)
- Asuntos de procedimiento (Pág. 187)
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(A la hora 9:04 GMT-4)
PRESIDENTA VILLANÚA: Muy buenas tardes a todos los participantes en esta audiencia.
Estoy viendo a los demandantes que tienen la cámara prendida. Vamos a ver si de la demandada también prenden su cámara.
Ahí está el Tribunal. Veo a la doctora Jaime. Muy buenos días.
COÁRBITRO PAITÁN CONTRERAS: Muy buenos días a todos.
PRESIDENTA VILLANÚA: Debo preguntarle a Celeste: ¿queda alguien más por entrar?
SECRETARIA SALINAS QUERO: No, tenemos a todos los participantes conectados.
PRESIDENTA VILLANÚA: Muy bien. Perfecto. Entonces, solo voy a preguntar a la demandante: ¿queda más alguien por unirse de su equipo?
SEÑOR DECHAMPS: Buenos días, señora presidenta. No, estamos todos, gracias.
PRESIDENTA VILLANÚA: Bien. Y pregunto a la República de Panamá: ¿queda alguien por unirse?
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SEÑORA JAIME: Buenos días, señora presidente, no sé si nos escuchan bien, lo que pasa es que tenemos al técnico aquí para que nos ayude con el tema del audio. Entonces, como verá tengo el audio de mi cámara apagado, pero estamos utilizando el audio de la sala. Solamente quería confirmar que nos están escuchando bien.
COÁRBITRO GARIBALDI: Señora presidente, escucho un eco, y el eco a veces me impide entender bien qué es lo que dicen.
PRESIDENTA VILLANÚA: Sí, yo le iba a decir que no es que sea inaudible pero tiene algo de eco, y como que el eco tiene impacto en sus siguientes sílabas, entonces como que se superponen.
(Pausa.)
PRESIDENTA VILLANÚA: No pasa nada, esto es -- no es la primera vez ni será la última que ocurra.
Bueno, pues entonces, de nuevo, buenos días a todos. Gracias a todos los equipos por tener disponibilidad para esta audiencia. Y ahora sí
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voy a pedir que aquellos que no vayan a tener la voz cantante en representación de cada parte, por favor, que apaguen sus cámaras para yo poder estar focalizada en quien habla.
Perfecto. Muy bien, pues ahora voy a preguntar a las partes si tienen algún tema de housekeeping que tratar antes de dar la palabra a la demandada para que haga su presentación. Miro a la demandante primero.
SEÑOR DECHAMPS: Muchas gracias, no tenemos nada para tratar previamente. Gracias.
PRESIDENTA VILLANÚA: Muy bien. Doctora Jaime.
SEÑORA JAIME: No, ningún tema. Muchas gracias.
PRESIDENTA VILLANÚA: Perfecto. Pues entonces, cuando usted quiera. No sé si quiere compartir pantalla con la presentación que tiene.
SEÑORA JAIME: Sí, voy a compartir pantalla, muchas gracias.
PRESIDENTA VILLANÚA: Muy bien.
SEÑORA JAIME: Muy bien. Asumo que pueden
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verla. ¿Correcto?
Perfecto. Bueno, voy a dar inicio entonces.
Muy buenos días, nuevamente, señora presidente del Tribunal, señores miembros del Tribunal, estimados colegas. Para el récord, mi nombre es Margie-Lys Jaime y voy a hacer esta presentación en nombre de la República de Panamá.
Primero, voy a empezar con una breve introducción, luego me referiré al estándar de la Regla 41, seguiré como un tercer punto con el estándar de prescripción de tres años que se encuentra en el Tratado de Libre Comercio entre Canadá y Panamá, como cuarto punto explicaré porqué las reclamaciones de la demandante se encuentran prescritas por el Tratado, y concluiré con unas breves conclusiones y el petitorio por parte de la República de Panamá.
En este slide pueden ver una línea de tiempo de todo el proyecto minero de Molejón desde -- de hecho, desde antes que se constituyera Petaquilla Gold y hasta el 9 de mayo del 2024. Sin embargo, quiero que dejemos esto de un lado y nos
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concentremos en las fechas que realmente son importantes para la excepción que ha presentado la República de Panamá. Y en ese sentido, como veremos, la demandante ya conocía desde antes del 9 de mayo del 2021, es decir, tres años antes de que presentara su solicitud de arbitraje que se habían cometido las supuestas violaciones que ahora alega y de que había sufrido daño.
Entonces, es importante que el Tribunal pueda concentrarse realmente en cuándo es la fecha que el inversionista tuvo conocimiento por primera vez o debió tener conocimiento por primera vez que es precisamente el estándar que se contiene en el artículo 9.22 del Tratado de Libre Comercio entre Canadá y Panamá. ¿Y por qué esto es importante? Porque el propio Tratado supedita el consentimiento en este caso de la República de Panamá al cumplimiento de todas las condiciones que se encuentran en el artículo 9.22. Es decir, que si la solicitud de arbitraje, las reclamaciones, la demanda de arbitraje se encuentra fuera de la fecha de prescripción de
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tres años Panamá no ha dado su consentimiento para esas reclamaciones y esa demanda de arbitraje.
Y los hechos en este arbitraje son lo suficientemente claros para demostrar que ya desde el 2015 había una aceptación de las supuestas violaciones cometidas por la República de Panamá, pero sobre todo de que estas les habían acarreado daños, daños que como pueden ver en el expediente incluso se habla de alrededor de 2.300.000.000 de dólares si sumamos las reclamaciones que se estaban presentando en relación con la compañía en Panamá, es decir Petaquilla Gold y otros accionistas reclamantes.
Esto lo vemos tanto en notas del 2015 como el 2018 que vimos en la diapositiva anterior, pero también en esta nota de junio del 2021 se repite, digamos, las reclamaciones que se estaban teniendo desde el año 2015. E incluso también hacia finales del año 2021 se hace por primera vez la referencia a la decisión de inconstitucionalidad de la Ley N°9 de 1997, pero
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en esta ocasión no -- como ahora lo vemos, es decir, no como una supuesta violación del Tratado, sino simplemente para llamar la atención de que todavía no se había dado cumplimiento con esta decisión de la Corte Suprema de Justicia.
Como sabemos, esta narrativa fue cambiada luego para el 7 de febrero de 2024 cuando Petaquilla Minerals presenta su nota de intención y posteriormente su solicitud de arbitraje el 9 de mayo del 2024.
Entonces, veamos ahora cuáles son entonces las reclamaciones, las medidas alegadas que se presentan con la solicitud de arbitraje. La primera medida es la resolución 19 del 2015 la cual claramente señala en su parte resolutiva que esta rige a partir de su notificación, es decir, que tiene sus efectos desde su notificación, pero también se señala como son en todas las cancelaciones de concesiones mineras que admite el recurso de reconsideración, es decir, ante el mismo Ministerio de Comercio e Industrias. Y efectivamente, esto es resuelto a través de la
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Resolución 38 del 2018 que es la que agota la vía gubernativa.
Posteriormente, se dan otras -- se dan otros intentos por parte de la demandante de ir en contra de la Resolución N°19 de 2015, pero ninguno de estos procesos ante, ya sea la Sala III de lo Contencioso-Administrativo o la Corte Suprema de Justicia van a suspender los efectos de la Resolución N°19 del 2015. Y como veremos más adelante, de todas maneras, eran recursos improcedentes que no cambian para nada el análisis que se debe tomar al momento de determinar una prescripción bajo el artículo 9.22 del Tratado de Libre Comercio.
Ahora bien, la segunda medida alegada es el fallo de la Corte Suprema de Justicia del 21 de diciembre del 2017 que da por terminado la ley 9 de 1997 que aprueba el contrato entre Minera Petaquilla, ahora Minera Panamá y el Estado panameño. Sin embargo, es la posición de Panamá que este fallo no podía en ninguna manera afectar los alegados derechos de la demandante porque
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estos ya habían terminado con la Resolución 19 del 2015.
Entonces, la verdad es que independientemente del resultado del fallo de la Corte Suprema de Justicia del 2021, esto no hubiera podido alterar la posición de la demandante.
Digamos, por ejemplo, que a través de este fallo se hubiera -- a través de este fallo hubieran resuelto que la ley 9 de 1997 no era inconstitucional, ¿qué hubiera pasado aquí? No se le hubiera podido regresar la concesión a Petaquilla Minerals. Y esto lo vemos claramente en este caso de Dominion Minerals contra la República de Panamá, en donde el Tribunal Arbitral fue claro al decir que si ya la ley, en este caso la Ley 11 del 2012 había dado por terminada la concesión, el resultado de la Corte Suprema de Justicia en el 2015, no pudo haber en ningún momento tener unas implicaciones en la ley que ya había terminado con la concesión. Y en todo caso también este caso de Dominion Minerals contra Panamá es importante porque también deja
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claro y subraya que de todas maneras al tratarse de una decisión de la Corte Suprema de Justicia de Panamá solamente podía constituir una expropiación si había habido un caso de denegación de justicia. Así que, este fue otro punto que dejó claro la decisión de Dominion Minerals contra Panamá.
Finalmente, para terminar con esta introducción. Quiero referirme al documento citado por la demandante, que es el C-40, en donde se listan todas las diferentes concesiones otorgadas por el Ministerio de Comercio e Industrias y en las cuales la gran mayoría han sido canceladas. Tenemos aquí específicamente el caso de Petaquilla Gold.
Aquí como pueden observar el motivo o la referencia de la cancelación no es el fallo de la Corte Suprema de Justicia del 2017, como lo es en otros casos, por ejemplo, el de Minera Panamá que fue cancelado a través de una declaratoria de inconstitucionalidad. Aquí lo importante es que fue cancelado por la resolución 19 del 2015,
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luego confirmada por la resolución 38 del 2018.
Ahora bien, con esta introducción me gustaría pasar a tratar el estándar de la Regla 41. En realidad, no existe una controversia real sobre las partes en cuanto a la Regla 41. La norma es clara y ambas partes han citado la jurisprudencia relevante, por ejemplo, de Brandes contra Venezuela, RSM contra Granada o Trans-Global contra Jordania -- Jordania, perdón, en donde se deja claro que el carácter manifiesto significa que la falta de mérito jurídico debe ser obvia y debe ser clara.
Ahora, ¿dónde está la discrepancia, digamos, de las partes? Me gustaría empezar por cuál es la posición de la demandante, tanto en su escrito de contestación a la excepción y luego mencionado nuevamente en el escrito de la dúplica. Bueno, lo primero que dicen es que el Tribunal debe aceptar los hechos alegados por la demandante. Esto en principio es cierto. Sin embargo, tenemos que irnos un poco más allá y a ver realmente cuáles son los hechos en cada caso.
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Por ejemplo, en este caso de Emmis International contra Hungría, aquí el Tribunal tenía que ir más allá de las alegaciones de la demandante y ver si efectivamente estas alegaciones eran -- o se referían a casos de expropiación o no, ya que todo lo que fuera no expropiatorio no estaba cubierto por el Tratado.
Esto lo vemos también en este caso de Lotus contra Turkmenistán en el cual aquí, por más que la demandante quiso vestir todas sus reclamaciones como reclamaciones bajo el Tratado, es decir, trato justo y equitativo, o cláusula de nación más favorecida, el Tribunal vio más allá y determinó que se trataban de demandas contractuales, y por lo tanto bajo la regla 41.5, desechó entonces las reclamaciones de la demandante.
También podemos citar el caso de Almasryia contra Kuwait, en el cual la demandante alegaba que había cumplido con el periodo de cooling-off period, sin embargo, como bien anotó el Tribunal, las pruebas presentadas no demostraban que
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realmente se había cumplido con esta nota de intención que debía remitirse al Estado de Kuwait y por lo tanto también desecho la demanda.
Y resumiendo un poco este punto, verdad, el Tribunal no puede hacerse de la vista gorda, no puede cegarse ante los hechos que son de forma evidente.
Voy a pasar entonces al segundo punto alegado por la parte demandante, y es que señala que Panamá debe demostrar que se trata de una demanda totalmente improcedente y, en este caso, ya hay jurisprudencia que dice de forma muy clara que cuando se trata de un caso de prescripción estamos frente a una excepción de la Regla 41. Es decir, basta con demostrar que estamos frente a una prescripción para que entonces verdaderamente esta demanda sea clara e inequívocamente improcedente.
Adicionalmente, tenemos este otro caso que dice efectivamente lo mismo, que es AFC contra Colombia. Aquí estamos hablando de hechos realmente claros. Como lo podemos ver.
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En la otra tercera alegación digamos que pretende las demandantes sostener, es que Panamá pretende resolver cuestiones complicadas, cuestiones que no pudieran ser resueltas por la Regla 41. Sin embargo, aquí lo que tenemos que volver es al principio de -- que está contenido en el tratado y efectivamente remitirnos a la fecha de cuándo es que la demandante tuvo conocimiento por primera vez o debía tener conocimiento por primera vez de los hechos, las supuestas violaciones del Tratado, y de que esto se incurrió en daño. Y aquí vemos nuevamente las fechas, digamos, relevantes, y en el caso de las publicaciones de la resolución 19 y de la publicación del fallo de la Corte Suprema de Justicia, evidentemente que la demandante tenía conocimiento de los hechos.
Simplemente, y de forma muy rápida, quiero recordarles a este Tribunal que todas las -- los casos citados por la demandante y que pueden ver en pantalla, en realidad no se asemejan a el caso que ustedes tienen hoy en día por delante.
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Estamos hablando de situaciones mucho más complejas que involucraban diferentes tipos de análisis y diferentes tipos de reclamaciones que hicieron cada una de estas demandantes y, por lo tanto, no pueden aplicarse al caso que tenemos hoy en día enfrente.
Con esto, voy a pasar al tercer punto de mi presentación, que es el estándar de prescripción del Tratado, de los tres años bajo el Tratado. La disposición es clara y podemos repetirlo, ¿verdad? Que se trata de que el inversionista tuvo conocimiento o debería haber tenido conocimiento por primera vez de la presunta violación y de que ha incurrido en daños. Aquí quiero enfatizar en que no se trata de un simple conocimiento real. Se trata también de un conocimiento presunto, de un conocimiento constructivo, de lo que razonablemente se puede esperar que la persona pueda conocer. ¿Verdad?
Entonces, por eso la importancia también de la segunda parte, que señala que debió haber tenido conocimiento de esta violación y de que se
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incurrió en pérdidas. Los casos que hemos citado en nuestros escritos, ¿verdad?, se basan de tratados que tienen idéntico o muy similar lenguaje y que son perfectamente aplicables a nuestro caso. ¿Verdad?
En este caso, estamos hablando de AFC contra Colombia, que el Tratado Bilateral de Colombia-España es idéntico, e igualmente el caso de Eli contra Canadá, donde era aplicable el Tratado de Libre Comercio de América del Norte.
Incluso en el caso de Ansung, en donde el Tratado Bilateral entre China y Corea únicamente hace referencia a la pérdida o daño, sabemos que esta pérdida o daño no puede ser de forma independiente, tiene que estar ligada a la violación. Es decir, que la pérdida y daño es una consecuencia de la supuesta violación.
Y, señores miembros del Tribunal, la demandante está de acuerdo con este estándar. De hecho, lo repitió en su dúplica, cuando señala específicamente que, si dicho plazo de tres años se cumplió antes de que Petaquilla presentara su
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solicitud de arbitraje, entonces su reclamo estaría prescrito.
Así que, entonces, todo el caso trata, efectivamente, de determinar cuándo la demandante tuvo este conocimiento real o constructivo.
Ahora, ¿qué nos dice la jurisprudencia al respecto? Verdad. En Spence International contra la República de Panamá se debe analizar la fecha en la cual la demandante toma conocimiento por primera vez de la violación alegada. ¿Verdad?
Y también nos señala esta misma, en este mismo caso, verdad, Que aunque se trate de una conducta continuada el demandante no puede eludir el plazo de la prescripción del Tratado, porque el Tratado habla de cuándo fue que se conoció por primera vez, no habla de todas las conductas -digamos- que se alega violatorias del Tratado.
Entonces, el requisito de conocimiento de la violación y el daño constituye un reconocimiento, como mencioné, de que este sea efectivo, pero también implícito. Y esto también es subrayado por Spence internacional contra la República de
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Costa Rica. Hay otros casos que puedo citar, igual no voy a detenerme en los detalles, pero también hablan de un conocimiento constructivo.
Este es en el caso de Ansung Housing contra la República China, también hace referencia a lo que estaba alegando en este caso la demandante sobre la continuidad en la violación, pero como bien reconoce el Tribunal, esto no puede de dejar de lado que la demandante conoció por primera vez -digamos- en una fecha determinante antes de que se dieran todos los sucesos posteriores.
Sobre la pérdida o daño, y ya lo había mencionado anteriormente, esta debe darse como consecuencia o resultado de la violación. No es una pérdida independiente. Y volviendo al caso de Spence International contra Costa Rica, aquí también hace referencia al daño. Y no se trata, como bien afirma, no se trata de un conocimiento completo o preciso de toda la pérdida o daño, sino simplemente de saber que ha ocurrido -- incurrido en pérdidas o daños.
Finalmente, y con este último caso concluyo
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esta fase, en donde también, verdad, queda claro que la fecha que debe tomarse en cuenta es cuando realmente se da -- al menos, en este caso también la cancelación de la concesión. Es decir, cuando el Ministerio de Energía y Minas cancela concesión, que fue el 8 de marzo de 2002: esa es la fecha relevante. No, por ejemplo, en este caso era el decreto presidencial que se dio con posterioridad del 10 de septiembre de 2002, que incluso fue publicado posteriormente, verdad, en el 2003, y que cancelaba todas las concesiones de cobre. Pero la concesión en cuestión ya se había cancelado.
Entonces volvemos al tema del caso de Dominion, en donde el Estado no puede expropiar lo que ya está expropiado, básicamente. Así que con este caso voy a pasar a la cuarta sección para explicar por qué las reclamaciones de la demandante se encuentran prescritas bajo el Tratado. ¿Cuál es el caso de la demandante o qué es lo que alega?
Lo que alega es que no podía surtir efectos
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la Resolución 19 del 2015 si no hasta después de su publicación en Gaceta Oficial, el 13 de mayo de 2021 y que en el caso de la declaratoria de inconstitucionalidad esta no podía surtir sus efectos sino hasta la publicación en Gaceta Oficial, que fue el 22 de diciembre del 2021. Lo que quiere la demandante es distraer al Tribunal del real estándar para llevarlo a un tecnicismo que se trata sobre la publicación de la Gaceta Oficial, pero realmente si volvemos al estándar, el estándar habla de conocimiento, ya sea real o implícito, de la supuesta violación.
Entonces, por tanto, la posición de Panamá es diferente a la de la demandante cuando señalamos que lo importante no es realmente preocuparnos sobre cuándo tuvo efecto esta resolución o la decisión de la Corte, sino más bien cuándo la demandante tuvo conocimiento de la medida y de que esta le causó daños.
Me quiero referir ahora, entonces, a la primera medida alegada y, luego, me referiré entonces a la segunda medida alegada. Aquí, si
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bien recuerdan la Resolución 19 del 2015 en su articulado señalaba que esta regía a partir de la notificación. Esto es importante porque de acuerdo con el derecho panameño las cancelaciones de las resoluciones deben ser notificadas para que este luego pueda ejercer su derecho de reconsideración que también lo dice la propia resolución. Se trata de una resolución de un acto administrativo individual porque acata en este caso a una empresa particular. Diferente es el caso de otras resoluciones, ya sea ministeriales o de gabinetes, que son en ellas mismas, contienen -- en su articulado señala que se rigen a partir de su publicación en Gaceta Oficial. Esto se explica muy claramente porque son resoluciones de orden general, que no pueden compararse con esta. Entonces, sabemos también que hubo un recurso de reconsideración en tiempo. Es decir, que la demandante sabía, conocía de la Resolución 19 y activó la vía gubernativa. Esto, evidentemente, como sabemos fue negado por la Resolución 38 del 2018 donde se señala en la
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propia resolución que se agota la vía gubernativa. Ahora, sabemos que la demandante también intentó varios procesos ante la Sala III de lo Contencioso-Administrativo y ante la Corte Suprema de Justicia para lo que le corresponde, sin embargo, tenía conocimiento de que la Resolución N°19 tenía todos sus efectos, ¿por qué? Porque, señores miembros del Tribunal, mediante este fallo del 25 de noviembre del 2019 de la Sala III se niega la suspensión de los efectos de la Ley - de la Resolución 19 del 2015. Es decir, en paralelo a los procesos que estaban ante la Sala III de la Corte, la demandante también introdujo una solicitud de suspensión de los efectos. Porque sabía que los efectos no estaban suspendidos por ninguna de las otras acciones. Es decir, que con la Resolución 38 del 2018 quedaba totalmente en firme todos los efectos que ella contiene. Y entonces esta solicitud de suspensión fue negada a través de este fallo del 25 de noviembre del 2019. Sabemos también que, y consta en el expediente, otros
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procesos que se intentaron ante la Sala III de lo Contencioso-Administrativo, y ante la Corte. Pero todos no son relevantes para el tema de la prescripción. Es decir, de saber cuándo la demandante tenía conocimiento o debía tener conocimiento de la supuesta violación y de que había sufrido daños en ese sentido.
Tenemos entonces -- pasemos ahora a la segunda medida alegada, que es el fallo de la Corte Suprema de Justicia del 21 de diciembre del 2017.
Como ya mencioné, independientemente de cómo se hubiera resuelto la demanda de inconstitucionalidad, esto no habría tenido ningún efecto sobre el impacto de la Resolución 19 del 2015 que había terminado con la concesión.
Pero incluso si el fallo hubiera declarado la constitucionalidad de la Ley N°9 el resultado también habría sido exactamente lo mismo. Es decir, la demandante no hubiera tenido de vuelta su concesión. Y sabemos también que han habido recursos que se interpusieron -- diversos
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recursos que se interpusieron en contra de este fallo por los representantes de Minera Panamá, antes Minera Petaquilla, pero que cada uno de estos fue desechado por improcedente y en el caso de la solicitud de aclaración la Corte también dejó claro que esto no cambia el resultado del fallo de inconstitucionalidad.
Así que, señora presidenta, miembros del Tribunal, todo se reduce a la pregunta de cuándo la demandante tuvo conocimiento o debió tener conocimiento por primera vez de la presunta violación y de que esta ha incurrido en daños.
Así que, con esto voy a dar unas breves conclusiones antes de pasar al petitorio.
En primer lugar, Petaquilla tuvo conocimiento o debió tener conocimiento de la presunta violación del Tratado y de que sufrió daños por esta razón desde que fue notificado de la Resolución 19 del 2015. O, en todo caso, cuando fue notificado de la Resolución 38 del 2018 que resolvió el recurso de reconsideración.
La empresa Petaquilla Gold perdió esta
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concesión desde el 2015. Y esto queda claro de los hechos, que también fue confirmada en el 2018, y de todas maneras en esta fecha sus reclamaciones están prescritas. Hubieron procesos judiciales, sí, pero que no tuvieron o no tendrían ningún impacto en la aplicación del artículo 9.22 del Tratado de Libre Comercio.
Y, en todo caso, esta publicación -volvemos y repetimos- es irrelevante para la aplicación del estándar del Tratado.
Refiriéndome ahora muy brevemente al fallo de la Corte Suprema de Justicia, como ya...
PRESIDENTA VILLANÚA: Doctora, doctora Jaime perdone. Tiene usted que repetir su último argumento porque no lo he podido seguir bien. Si puede volver al anterior.
SEÑORA JAIME: Sí, correcto.
PRESIDENTA VILLANÚA: Los dos últimos puntos si puede repetirlos, por favor.
SEÑORA JAIME: Sí, perfecto. Sí, lo que estaba mencionando es que la empresa Petaquilla Gold, como vimos, mantuvo procesos judiciales en contra
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de la Resolución 19 del 2015. Esto ante la Corte Suprema de Justicia. Y, como vimos, incluso era consciente que los efectos de la Resolución 19 no se suspendían.
Y lo otro que mencioné es que estos procesos judiciales, es contrario a lo que le exige el artículo 9.22 del Tratado. ¿Por qué? Porque, por un lado, es responsabilidad de la propia demandante de estar consciente de la prescripción de los tres años. Esto no es una obligación del Estado.
En segundo lugar, el artículo 9.22 también exige que en el caso de una reclamación del Tratado la parte demandante renuncie a cualquier otro tipo de reclamación, digamos, por lo mismo ya sea en cortes locales o incluso en arbitrajes. Sabemos que, por ejemplo, en el caso de la Ley 9 de 1997 había una cláusula arbitral. Esto jamás se invocó tampoco.
Y, finalmente, y es la posición de Panamá que la fecha de publicación en Gaceta Oficial de la Resolución 19 del 2015 es irrelevante para el
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estándar que se aplica bajo el Tratado, específicamente el artículo 9.22 del Tratado.
¿Le quedó más claro, señora presidenta?
PRESIDENTA VILLANÚA: Sí, muchas gracias.
SEÑORA JAIME: En el tema de la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley 9 de 1997, como hemos sostenido, esta no podía afectar los derechos de Petaquilla Gold, que ya eran inexistentes al momento de la demanda. Y, por otro lado, si bien Petaquilla Gold no participó en ese proceso de inconstitucionalidad en contra de la Ley 9 de 1997 lo hizo por voluntad propia porque es un proceso abierto, es un proceso que cualquier persona interesada puede intervenir. Y, de hecho, los abogados de Minera Petaquilla participaron de ese proceso. Luego, los recursos, entonces, todos los recursos interpuestos por los representantes de Minera Petaquilla en contra del fallo fueron improcedentes y dilatorios, y aquí me remito nuevamente al punto que hice hace un momento en cuanto a que, de todas formas, el Tratado no exige el agotamiento de los recursos
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en el Estado receptor de la inversión y que desde que la demandante tenía conocimiento de la supuesta violación podía acceder a la vía del Tratado.
De hecho, hubieron varias notas enviadas a Panamá sobre diferentes reclamaciones pero nunca llegaron a interponer una demanda de arbitraje sino hasta el 9 de mayo del 2024.
Así que, en todo caso, Petaquilla tuvo conocimiento o debía tener conocimiento de la presunta violación del Tratado y de haber sufrido daños a causa de esta decisión de la Corte entre el 2018 o el 2019 cuando este fallo se hace público y consta también en el expediente, referencia a noticias sobre -- sobre el fallo, mucho antes de que fuera publicado en Gaceta Oficial.
Con esto entonces concluyo con el petitorio por parte de la República de Panamá. Y muy respetuosamente solicitamos que se declare que toda reclamación presentada por la demandante fue presentada fuera del plazo trienal establecido en
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el Tratado y que, por tanto, carece manifiestamente de mérito jurídico en aplicación de la Regla 41 de las Reglas de Arbitraje del CIADI. También solicitamos que se rechace con perjuicio toda reclamación, solicitud o petición formulada por la demandante en el curso de este arbitraje, y que se le ordene a pagar a la demandante por todos los costos legales y gastos en que haya incurrido en su defensa. Y que, en el caso de que exista dilación en el pago de las costas, se apliquen intereses moratorios compuestos hasta que se liquide la totalidad de los costos.
Adicionalmente, quisiéramos solicitarle a este Tribunal que en caso de que se rechace la solicitud de excepción de Panamá, Panamá respetuosamente solicita que, en ese caso, y creemos que es una lógica de no aceptar la excepción y es que cualquier reclamación que tenga que ver con la Resolución 19 del 2015 no podría ser anterior al 13 de mayo del 2021. Y en el caso del fallo de la Corte Suprema de Justicia
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del 21 de diciembre del 2017, no podrían ser anteriores al 21 de diciembre del 2021. Estas son las fechas en las cuales la demandante alega que se dieron las violaciones. Es decir, que no se dieron desde 2015, sino que solamente se podían reclamar a partir de esas fechas y por eso es que entonces hacemos esta solicitud. Pero esperamos que, de todas maneras, el Tribunal vea con claridad de que la excepción presentada por Panamá procede. Muchas gracias.
PRESIDENTA VILLANÚA: Una pregunta, ¿sobre la garantía de costos va a hacer alguna presentación?
SEÑORA JAIME: No, no, muchas gracias por la pregunta. La verdad es que, como dijimos nosotros en una comunicación, estamos ya en manos del Tribunal. Yo creo que ha recibido alegaciones de ambas partes y, como nos manifestamos, no pretendemos hacer alegatos adicionales a los ya presentados.
PRESIDENTA VILLANÚA: Este nuevo petitum que nos han puesto al final, subsidiario -- disculpe,
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porque no tenía en mente si esto ya estaba desde el principio, no lo recuerdo.
SEÑORA JAIME: No estaba desde el principio. Es solamente -- lo vemos como una consecuencia natural si la excepción no es admitida, lo cual, esperamos que no sea así. Pero es una consecuencia. Porque si no se acepta la excepción y se acepta la posición de la demandante, que ahora la vamos a -- vamos a tener la oportunidad de escuchar, ¿verdad? Lo que están diciendo que es toda la violación -- y que no se podía accionar la vía del Tratado sino hasta después de la publicación de la Resolución 19 en Gaceta Oficial el 13 de mayo, y de la decisión de la Corte Suprema de Justicia cuando fue publicada también el 21 de diciembre del 2021. Como consecuencia natural, si no ha habido violación antes de eso, entonces no habría ninguna reclamación antes de esas fechas.
PRESIDENTA VILLANÚA: Pero doctora Jaime, esto es algo que excede peticiones bajo la Regla 41. No tiene que ver -- no sé si la palabra “exceder”
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es la más apropiada, no entran dentro del ámbito de la Regla 41. ¿Es así?
SEÑORA JAIME: No y no están en nuestras peticiones tampoco originales. Lo hacemos bajo la cautela de que, en el caso de que el Tribunal rechazara la excepción de Panamá, equivaldría a decir que las reclamaciones solamente pueden darse a partir de la fecha que señala la demandante. No sé si eso explica.
COÁRBITRO GARIBALDI: Hago una pregunta al respecto. Usemos la Resolución 19 como ejemplo. Supongamos que el Tribunal decida lo que usted dice que no debería decidir, entonces, su petición subsidiaria es que todo lo anterior a la fecha de publicación de la Resolución 19 está prescripto y no puede tenerse en cuenta. ¿Eso incluye la Resolución 19 misma?
SEÑORA JAIME: Bueno, asumo que las consecuencias jurídicas que se dieron a raíz de la Resolución 19 del 2015.
La lógica -- la lógica de esto y gracias por la pregunta. Porque la lógica de esto es que si
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yo como parte estoy alegando que no hubo violación del Tratado antes de la publicación de Gaceta Oficial, entonces todo lo que está antes de esa gaceta no me incurrió en daños.
Entonces, es lo que yo entiendo que es la posición de la demandante y, luego, la vamos a escuchar. Pero entonces, si -- y está en los escritos, si yo considero que la violación es a partir de la publicación de Gaceta Oficial, entonces yo no puedo contar, digamos, daños antes de esa publicación. Yo tengo que ver hacia futuro, o sea, desde el 2021 para acá.
COÁRBITRO GARIBALDI: Eso se refiere entonces al cómputo de los daños y no se refiere a la fuente de la violación.
SEÑORA JAIME: Sí, estaría ligado en caso de que se encuentre responsabilidad. Pero eso ya no entra en una decisión del 41. O sea, ya eso sería encontrar -- ese sería un tema de -- responsabilidad y daños, sería con posterioridad. Es solamente una declaración lo que está solicitando Panamá, más nada. Que, en caso de que
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no se acepte la excepción, se declare que las reclamaciones de la demandante tendrían que estar ligadas a esa fecha que ellos mismos alegan.
(Pausa.)
SEÑORA JAIME: La solicitud de Panamá es simplemente que, en el caso que no se admita la excepción, se declare que las reclamaciones de la demandante no pueden ser anteriores a la fecha que ellos mismos alegan que fue donde se dio la violación del Tratado.
COÁRBITRO GARIBALDI: ¿Qué entiende usted por reclamaciones? Porque las reclamaciones están basadas en el ejemplo en la Resolución 19. ¿Entonces eso también está excluido según su teoría?
SEÑORA JAIME: Vamos a ver. Usted mismo creo que respondió cuando se refirió al tema de daños con posterioridad al -- a la fecha de publicación de la Gaceta Oficial. Yo le soy totalmente honesta. Yo sé que no es la lógica, ¿verdad?, pero es la lógica a la que nos están llevando los argumentos de la parte demandante. Porque lo que
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están diciendo es que no hubo violación antes o no podía haber violación antes de la fecha de publicación de la Gaceta Oficial.
COÁRBITRO GARIBALDI: De acuerdo.
SEÑORA JAIME: Estoy tratando de razonar sobre esa lógica.
COÁRBITRO GARIBALDI: Entiendo lo que usted está tratando de hacer y estoy tratando de entender cuál es la lógica. Porque hay dos cosas diferentes: una cosa es la violación y otra cosa son los daños.
SEÑORA JAIME: Sí.
COÁRBITRO GARIBALDI: Ahora, si usted dice que la reclamación que incluye ambos conceptos, si usted dice que la reclamación no es aceptable para todo lo que ocurrió antes de la publicación de la resolución, eso también incluye la resolución misma. Entonces, estoy tratando de entender si usted se refiere a eso, a la resolución misma, que tuvo lugar años antes, o si se refiere a daños que ocurrieron antes. O a ambas cosas. ¿Cuál es su posición?
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SEÑORA JAIME: Si tratamos de -- igual. Estoy tratando de pensar en la lógica, en este caso, de la demandante, porque el argumento viene de la demandante. Es que se dio una acción que violó - supuestamente violó el Tratado en el 2015, pero que no pudo tener ningún efecto hasta el 2021 y, por tanto, yo solamente podía accionar la vía del Tratado a partir del 2021. Entonces obviamente ¿qué hacemos con todo lo que pasó del 2015 al 2021? Y entiendo perfectamente su palabra. Pero creemos que tampoco sería apropiado, por ejemplo, decir o admitir la tesis que la violación se dio a partir de 2021 y que se le reconozca entonces todo lo que sucedió antes a la demandante.
Quizás su intuición es correcta y estamos hablando más en un término de daño. Si se comprobó que hubo una violación en su momento, los daños no se podrían exigir desde antes del 2021, de acuerdo con la teoría de la demandante.
COÁRBITRO GARIBALDI: Creo que entiendo mejor ahora. Gracias.
PRESIDENTA VILLANÚA: Una de las preguntas que
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tenía para usted, doctora Jaime, y es si usted -- la posición de Panamá es que son dos requisitos cumulativos los que tienen que darse, tanto que se tuviera conocimiento del hecho violatorio, como conocimiento de los daños que surgían de ese supuesto hecho violatorio. Tienen que darse los dos requisitos cumulativamente para que comience a contar el plazo de prescripción de tres años.
SEÑORA JAIME: Sí, el Tratado para mí es claro. El Tratado habla de la violación y habla de los daños.
PRESIDENTA VILLANÚA: Pongamos un supuesto, que ni siquiera sé si es muy cercano o muy alejado de la realidad. Imaginémonos que la Resolución 19 -- imaginémonos que la demandante dijera que su filial panameña no fue escuchada, imaginemos eso. Y que, por lo tanto, el hecho de no haber sido escuchada durante la tramitación de ese procedimiento administrativo constituye en sí una violación del Tratado.
Y después ya podemos discutir desde cuándo tiene efectos esa resolución, si es desde que
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está notificada personalmente o desde que se publica en la Gaceta. Pongámonos en cualquiera de las dos situaciones. ¿Usted entiende que los daños se habrían producido desde que se toma el propio conocimiento de la existencia de esa resolución?
SEÑORA JAIME: Para que haya daño, tiene que haber la violación. Es una consecuencia de la violación. Entonces, en ese orden, primero se da la violación y se dan daños como consecuencia de esa violación. Así que, es consecutivo en...
PRESIDENTA VILLANÚA: Pero ¿usted está de acuerdo en que los daños no pueden ocurrir hasta que tiene efecto la resolución, hasta que tiene vigencia la resolución?
SEÑORA JAIME: Claro. Las medidas que se toman por la resolución, se toman -- en este caso de la Resolución 19, efectivamente fue con la Resolución 38 del 2018, puesto que era el recurso de reconsideración en efecto suspensivo. O sea, de acuerdo con el derecho panameño y muchos otros derechos civilistas, las resoluciones pueden
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tener efecto suspensivo o efecto devolutivo. Y, en este caso, era suspensivo hasta que se resolvió en el 2018.
PRESIDENTA VILLANÚA: Perdón. En este caso, yo creo que usted lo ha contestado. En este caso hipotético, hay un decalaje...
SEÑORA JAIME: Sí.
PRESIDENTA VILLANÚA: Entre el momento en el que se produjo al menos la primera supuesta violación y que se pudieron producir los daños. O sea, se puede ver un decalaje en el tiempo.
SEÑORA JAIME: Pudiera haber, es correcto.
PRESIDENTA VILLANÚA: Pudiera haberlo. En ese caso en que haya decalaje en el tiempo, tendríamos que atender al último momento para el cómputo de los tres años que es el de la producción del daño, ¿estaría usted de acuerdo?
SEÑORA JAIME: Sí, cuando ha empezado a tener daños. Recordemos que también, de acuerdo con la jurisprudencia, no hay que tener un conocimiento cierto de cuáles son los daños, sino de que efectivamente se han sufrido daños con esa
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consecuencia. Por ejemplo, el cierre de la mina, me parece a mí.
PRESIDENTA VILLANÚA: Esto es para entender esta petición declarativa que usted está planteando. Como usted misma acepta que pudiera haber un decalaje en el tiempo entre la violación y la producción de los daños, si usted nos pide que declaremos que es totalmente irrelevante y que no podemos tomar en cuenta hechos que ocurrieron o -- hechos que podrían dar lugar a reclamaciones anteriores al momento del daño, estaríamos dejando de ver potenciales hechos violatorios.
SEÑORA JAIME: Bueno, aquí los hechos alegados son dos, dos supuestas violaciones del Tratado. Yo creo que están bien identificadas. Aquí el argumento de la demandante es que no tenían ningún efecto desde antes de su publicación en Gaceta Oficial. Y es por eso que si esa teoría se acepta, entonces tampoco podría haber consecuencias con lo anterior. O sea, en términos -- volviendo en términos de daños.
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PRESIDENTA VILLANÚA: Okay, bien. Muchas gracias. Yo tengo algunas preguntas más. No sé mis compañeros si también tienen algunas preguntas. ¿Tú también tienes?
COÁRBITRO GARIBALDI: Yo.
PRESIDENTA VILLANÚA: Yo lo que estaba pensando...
COÁRBITRO GARIBALDI: Iba a decir que tengo preguntas, pero preguntas que mejor hacer al final, cuando haya...
PRESIDENTA VILLANÚA: Claro, a eso iba. A eso iba. A proponer a las partes que salvo fueran aclaraciones como estas para entender exactamente qué es lo que nos estaba planteando la demandada, quizás después de escuchar a la demandante surjan nuevas preguntas. Entonces, tenga más sentido preguntar al final, tanto a una parte como a otra. Incluso podemos hacer un pequeño receso e intentar ponerlas en común para que todo sea más eficiente.
Entonces, doctora...
COÁRBITRO PAITÁN CONTRERAS: Totalmente de
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acuerdo. Yo no tengo ningún comentario respecto de esta última alegación sustitutoria, creo que podemos seguir avanzando.
SEÑORA JAIME: Entonces quedamos así, nada más quería preguntar, y esto para la demandante, porque no me parece que hemos recibido la presentación.
PRESIDENTA VILLANÚA: Doctor Dechamps, no sé si puede dar respuesta.
SEÑOR DECHAMPS: Sí, creo que la estamos por enviar de manera inminente, era solo que no sabíamos cuándo estaba por terminar y creo que terminó un poquito antes de lo que anticipábamos. Pero la enviamos en estos momentos.
PRESIDENTA VILLANÚA: Vamos a hacer una cosa, si les parece bien. ¿Por qué no tomamos un pequeño receso? Porque entiendo que esta petición declarativa presentada por Panamá no la conocía tampoco la demandante. Es muy posible que quiera tomar partido sobre ella. El Tribunal ya ha hecho preguntas.
Entonces, casi que voy a preguntar al doctor
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Dechamps: ¿cuánto tiempo de receso le podría venir a usted bien para que también en su presentación trate estas, al menos, una impresión inmediata que tenga sobre esta petición declarativa?
SEÑOR DECHAMPS: Con el plazo previsto de 15 minutos creo que estamos okay.
PRESIDENTA VILLANÚA: Perfecto. Pues entonces, si les parece -- muy bien, muchas gracias. Nos vamos durante 15 minutos a las salas de espera respectivas y volvemos. Son y 12, creo que vamos bastante bien de tiempo. Volvemos a las y media, a las y 30. ¿De acuerdo?
SEÑORA JAIME: Perfecto, muchas gracias.
SEÑOR DECHAMPS: Muchas gracias.
PRESIDENTA VILLANÚA: Gracias.
(Pausa para el café.)
PRESIDENTA VILLANÚA: Disculpen el retraso. Siempre es difícil estas pausas, aprovecha el Tribunal para hablar sobre el caso, y claro, cuesta mucho cortar las discusiones interesantes
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que se brindan en este caso. Ya hemos visto que la demandante ha presentado, nos ha enviado su presentación.
Doctora Jaime, ¿la ha recibido también?
SEÑORA JAIME: Sí, correcto, muchas gracias.
PRESIDENTA VILLANÚA: Muy bien. Entonces, antes de dar la palabra al doctor Dechamps, ¿hay algún tema que tratar? Le pregunto a la demandante.
SEÑOR DECHAMPS: Muchas gracias, nada de nuestro lado.
PRESIDENTA VILLANÚA: Muy bien. Doctora Jaime, ¿algo del suyo?
SEÑORA JAIME: No, no por nuestra parte. Solamente quisiera preguntarle al Tribunal cómo prefiere que deje mi cámara, si la dejo encendida mientras que el doctor Dechamps está haciendo la presentación o prefieren que la apague así se concentran en él...
PRESIDENTA VILLANÚA: Como hay muy pocas cámaras prendidas a mí no me molesta. La verdad es que no recuerdo ahora si el doctor Dechamps la
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tuvo encendida o apagada, pero si de pronto usted quisiera hacer una objeción, que es un poco raro en lo que estamos discutiendo que pudiera haberlo, me es más fácil porque la veo directamente. Entonces, como usted prefiera, lo dejo a su criterio.
SEÑORA JAIME: No sé, el doctor Dechamps, la verdad que yo creo que la tenía él encendida y en algún momento la apagó, así que no sé.
SEÑOR DECHAMPS: Fue así y no tengo ningún problema. Prometo que nos vamos a portar bien para evitar situaciones de objeciones.
PRESIDENTA VILLANÚA: Muy bien, pues como usted quiera.
Entonces, ya le doy la palabra al doctor Dechamps, cuando quiera.
SEÑOR DECHAMPS: Muy bien, muchas gracias, señora presidenta, y buenos días, buenas tardes a todos. Mi nombre es Jean Paul Dechamps, y es un placer realmente para mí comparecer en representación de la demandante en este caso ante este Tribunal y frente a los muy estimados
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colegas de Panamá. Voy a compartir esta presentación de Petaquilla con mis colegas Gustavo Topalian y Juan Pomés. Y nuestra presentación va acompañada de un PowerPoint, y por favor, tengan en cuenta que vamos cada tanto a oscurecer la pantalla cuando hayamos terminado de tratar alguna cuestión presentada para evitar distraer con láminas si todavía estamos hablando.
Antes de resumir por qué no se cumplen en este caso los requisitos para que la objeción de Panamá bajo la Regla 41 prospere, me gustaría poner esta objeción en el contexto de las demás peticiones que Panamá le ha efectuado a este Tribunal en los últimos meses.
Como este Tribunal sabe, Petaquilla inició este arbitraje en mayo de 2024. El Tribunal se constituyó el 10 de diciembre de 2024. Por lo tanto, en circunstancias normales para esta altura ya habríamos presentado el memorial de demanda o estaríamos próximo a hacerlo, pero lamentablemente estamos aún lejos de eso. En cambio, Panamá ha buscado a cada paso complicar
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el avance del caso presentando una serie de pedidos y objeciones que, pese a no tener sustento al final le van a haber permitido demorar significativamente el avance del arbitraje. Y recordemos brevemente que el 2 de enero de este año Panamá presentó la solicitud bajo la Regla 41 que nos convoca hoy relativa a la supuesta manifiesta falta de mérito jurídico del reclamo de Petaquilla.
En toda esa solicitud Panamá incluyó una solicitud de revelación del acuerdo de financiamiento de Petaquilla, recordarán que el Tribunal desestimó recientemente este pedido en su Orden Procesal 4. Luego, el 29 de enero de 2025 Panamá realizó una solicitud de garantía por costas y esto, a pesar de que Petaquilla ya le había ofrecido a Panamá una garantía respaldada por una póliza de seguro que cubre una eventual condena en costas a favor de Panamá por hasta 2.000.000 de dólares. Y como este Tribunal sin dudas sabe, el pedido de Panamá en estas circunstancias es prácticamente inédito en el
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arbitraje de inversión.
No vamos a entrar en detalles sobre estas solicitudes porque obviamente exceden el marco de esta audiencia, sin embargo, nos parece que este contexto es importante para entender por qué Panamá ha presentado esta solicitud bajo la Regla 41. Vamos a ver hoy que esta solicitud es claramente improcedente, que no encuentra sustento legal en la Regla 41 y mucho menos en los hechos del caso, y por ende, al igual que las demás solicitudes que ha hecho Panamá, la solicitud bajo la Regla 41 solo puede entenderse como parte de una estrategia global que está dirigida a distraer y a dilatar el avance de este arbitraje.
Ahora bien, la Regla 41 es un recurso extremo con graves consecuencias. Habilita a este Tribunal a desestimar sumariamente las reclamaciones de Petaquilla. Las partes coinciden en esto. Los tribunales CIADI que han revisado el mecanismo de la Regla 41 incluyendo en su anterior formulación bajo la Regla 41(5), han
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notado las graves connotaciones que tiene una decisión bajo esta regla. Sencillamente se trata de desestimar un reclamo sin darle al demandante la oportunidad de presentar y desarrollar su caso según el procedimiento previsto por las reglas del CIADI, un remedio muy grave, y por eso aplica solo en situaciones extremas. En otras palabras, para desestimar este caso de manera preliminar la Regla 41 requiere que el Tribunal concluya que la reclamación de Petaquilla carece manifiestamente de fundamento jurídico, ¿y qué significa esto? ¿Qué significa esta referencia a falta manifiesta de fundamento jurídico? Esencialmente es que el Tribunal debe estar seguro de que tal como fue planteado el reclamo por la demandante es imposible que pueda prosperar.
Y paremos por un momento en este punto, porque lo que acabo de decir refleja dos reglas importantes para este caso. Primero, el Tribunal solo puede a estas alturas considerar el reclamo tal y como fue planteado por la demandante. Esto quiere decir que el Tribunal no puede en esta
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etapa reinterpretar o modificar las alegaciones fácticas y de derecho local del reclamo según lo propone Panamá. Por otra parte, el Tribunal tiene que tener la certeza de que es imposible que el reclamo pueda prosperar. Es decir, la segunda regla tiene dos elementos a considerar. Por un lado la certeza del Tribunal de que el reclamo no puede prosperar, en otras palabras, el Tribunal se tiene que estar seguro. Por otra parte, la certeza se refiere a la imposibilidad que el reclamo sobreviva. El defecto del reclamo debe ser tan fundamental que sin importar la evidencia o los argumentos que pueda producir el inversor en una etapa posterior, no hay ninguna chance de que tenga éxito y su desestimación es claramente inevitable. Si por el contrario el reclamo tiene alguna chance de prosperar, sea poca o mucha, entonces no carece manifiestamente de fundamento jurídico y la objeción debe ser rechazada, o de lo contrario se estarían afectando derechos fundamentales de debido proceso. No hay dudas entonces de que el estándar para rechazar un caso
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bajo la Regla 41 es extremadamente exigente, y por eso no sorprende que la gran mayoría de los tribunales que tuvieron que decidir excepciones de este tipo las hayan rechazado.
PRESIDENTA VILLANÚA: Doctor, yo no sé si todos estos son -- es una introducción antes de su presentación, porque no está avanzando.
SEÑOR DECHAMPS: Efectivamente es una introducción.
PRESIDENTA VILLANÚA: Ah, okay, porque como luego he visto que el estándar, todo es parte me estaba dando apuro que usted no supiera que no estaba avanzando. Perdóneme, no quería interrumpir.
SEÑOR DECHAMPS: No, para nada, gracias. Es simplemente un overview, una síntesis y ya en un momento pasamos al cuerpo.
PRESIDENTA VILLANÚA: Okay, pues mil disculpas.
SEÑOR DECHAMPS: No, por favor, gracias.
Quiero sin embargo pausar para dejar muy clara la posición de Petaquilla respecto de los
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argumentos que vamos a estar planteando el día de hoy. Esta audiencia está convocada bajo la Regla 41 y Panamá está pidiendo que se desestime los reclamos de Petaquilla con planteos que carecen de fundamento fáctico y legal. Petaquilla tiene muy claro que si estos planteos se analizan en su sustancia en una etapa de jurisdicción o de méritos este Tribunal los rechazaría, pero como acabo de explicar, en esta etapa el Tribunal no tiene que decidir si tiene razón Panamá o Petaquilla respecto de la sustancia de los argumentos que ha hecho Panamá. Lo que debe resolver el Tribunal en si los planteos de Panamá cumplen con el muy estricto estándar que dispone la Regla 41 a la que me acabo de referir y que voy a desarrollar en los próximos minutos. Si el Tribunal verifica que estos planteos no cumplen con los requisitos de la Regla 41 ello será suficiente para rechazarlos y disponer que siga el procedimiento. Y para ello no necesita concluir que Petaquilla tiene razón en sus planteos de fondo, que sin duda lo tiene, lo único
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que debe determinar este Tribunal es si Petaquilla podría tener razón en sus planteos.
Y digo esto porque hoy tenemos un tiempo limitado para hacer argumentos y parte de nuestra argumentación, como debe ser, se va a enfocar en mostrar que la objeción de Panamá no cumple con los requisitos, con los estándares de la Regla 41, pero ello no debiera ni remotamente sugerir que Petaquilla se escuda en cuestiones formales para pedir el rechazo de la objeción de Panamá, por eso nos parece importante también discutir el fondo de la objeción de Panamá aunque sea de manera preliminar y sin perjuicio de los argumentos que se presenten en una etapa posterior. Y por eso hoy vamos a hacer las dos cosas, vamos a demostrar que las objeciones de Panamá no cumplen con los requisitos de la Regla 41 y vamos a mostrar también que carecen de sustancia bajo un análisis más amplio.
Ahora bien, hechas estas aclaraciones, veamos en qué consisten los planteos de Panamá. Panamá alega que el reclamo de Petaquilla está
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prescripto porque se habría presentado fuera del período de tres años dispuestos en el Tratado. Petaquilla cuestiona esencialmente dos medidas de Panamá, primero la terminación del contrato de concesión a través de la llamada Resolución 19 de 2015, y segundo, la declaración de inconstitucionalidad con efectos exclusivamente hacia el futuro de la ley 9 que aprobó el contrato de concesión mediante dos decisiones de la Corte Suprema dictadas en 2017 y 2021. Panamá dice que habían pasado más de tres años desde que estas decisiones se emitieron al momento en que Petaquilla inició este arbitraje y por ello los reclamos estarían prescritos.
Ahora bien, la ley panameña establece que estas conductas de Panamá tuvieron efectos jurídicos tras su publicación en la Gaceta Oficial de Panamá. Vamos a ver que esto surge nada menos que del Código de Recursos Minerales y de la propia Constitución de Panamá. Esta publicación ocurrió el 13 de mayo de 2021 respecto a la terminación del contrato de
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concesión, y en diciembre de 2021 respecto a las declaraciones de inconstitucionalidad. Por lo tanto, si se tienen en cuenta estas fechas, la presentación de la solicitud de arbitraje el 9 de mayo de 2024 ocurrió dentro del plazo de tres años previstos en el Tratado.
¿Cuál es la disputa entonces entre las partes? Pues Panamá argumenta básicamente dos cosas. Primero dice que sus medidas tuvieron efecto jurídico antes de su publicación en la Gaceta Oficial. Segundo, dice que en todo caso es irrelevante si las medidas tuvieron o no efectos jurídicos antes de su publicación. Esta mañana nos decían que la publicación es solo un tecnicismo, porque el plazo de tres años habría comenzado a correr, aunque no se hubiese tenido dicho efecto jurídico.
Lo que es muy curioso en relación con esta posición de Panamá es que en el respaldo de estos argumentos no ha presentado una sola decisión o doctrina de derecho panameño que apoye sus dichos. Son argumentos que a priori son
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directamente contrarios a lo que indica el texto de la ley y también contrarios a la argumentación que ha presentado Petaquilla en su solicitud de arbitraje. Entonces, lo que está planteando Panamá es que tengan por correcta sus alegaciones de manera dogmática casi apelando a un argumento de autoridad. Y vemos sencillamente alegatos de parte sosteniendo que la posición de Petaquilla es incorrecta y la de Panamá sería correcta.
Esto claramente ya muestra un problema con los argumentos de Panamá. Obliga a reinterpretar los reclamos de Petaquilla y los hechos que subyacen a ese reclamo. Es decir, para que la excepción de Panamá pueda tener éxito el Tribunal debe rechazar las alegaciones fácticas de Petaquilla y adoptar las de Panamá, pero como les anticipé hace unos minutos y vamos a explicar en mayor detalle en esta presentación, todo esto es inadmisible bajo el estándar de la Regla 41.
Y aquí se podría terminar el análisis del Tribunal, pero incluso si el Tribunal quisiera ir más allá y analizar a fondo los planteos de
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Panamá, también sería evidente que no pueden prosperar, porque como explicaremos, el derecho panameño requiere especialmente que tanto las terminaciones de concesiones como los fallos de la Corte Suprema de Justicia sean publicados en la Gaceta Oficial para surtir efectos jurídicos, y porque Panamá propone una interpretación del texto del Tratado según la cual una medida de iure, y no surte efecto jurídico bajo el derecho local, podría accionar el plazo de prescripción bajo el Tratado.
Panamá insistió en su presentación esta mañana con el supuesto conocimiento que Petaquilla tenía o debió tener de las medidas previas a la publicación de esas decisiones. Lo que no escuchamos fue ninguna referencia a por qué motivo este Tribunal debería ignorar el proceso que la propia ley y Constitución de Panamá prevén para que las medidas adquieran plena validez legal en Panamá, y que las medidas que violan un Tratado rara vez salen de la nada, sino que lo normal es que lleven años
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desarrollándose hasta llegar a un nivel de entidad que las hace violatorias del Tratado. Lo habitual es que las medidas violatorias de un Tratado tengan antecedentes, hechos previos que a lo largo del tiempo las van anticipando hasta que cuando, si son formalmente adoptadas por el Estado adquieren validez legal, como sucede en este caso, estamos hablando de una medida de iure y entonces violan el Tratado.
Quiero ser claro, estos antecedentes no son irrelevantes, son sin duda útiles para luego interpretar la medida que eventualmente se adopta. Pueden también ser útiles en otros contextos, por ejemplo, para analizar un argumento de abuso de derecho, por ejemplo, cuando una sociedad se reestructura para obtener protección bajo un Tratado, pero no constituyen la medida en sí, especialmente como cuando en este caso hay un criterio objetivo previsto en la ley y en la Constitución que establecen cuando una medida entra en vigor. Este criterio objetivo es importante porque le da certeza legal a todas
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las partes, certeza jurídica, si no las partes nunca sabrían a qué atenerse, veríamos cantidad de reclamos solo por el riesgo que determinado antecedente pueda considerarse una medida violatoria en sí.
Y vamos a revisar durante esta presentación el antecedente del caso RDC con Guatemala que es directamente relevante en este punto. Entonces, bajo la interpretación de Panamá los inversores estarían obligados a iniciar arbitrajes internacionales contra medidas que no surten efectos jurídicos bajo su propia ley o correrían el riesgo de perder el derecho a reclamar. ¿Qué diría entonces Panamá? Que los reclamos son prematuros porque las medidas no entraron formalmente en vigor, y esto no tiene ningún sentido. Panamá no puede ignorar los requisitos que su propia ley prevé. Por eso no sorprende que Panamá no haya presentado siquiera un solo precedente que apoye ese argumento.
Bien, ahora sí. Vamos a avanzar con el cuerpo de nuestra presentación, que va a tener la
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siguiente estructura. Voy a describir brevemente el estándar bajo la Regla 41 de las Reglas de Arbitraje del CIADI. Luego mi colega, Juan Pomés, explicará por qué el reclamo de inversión de Petaquilla tal como fue planteado no está prescripto. Más tarde mi colega, Gustavo Topalian, explicará por qué la objeción de Panamá no cumple con el estándar bajo la Regla 41. Y si tenemos tiempo voy a cerrar con unas breves palabras de conclusión.
Bien. Pasaremos a analizar en mayor detalle el estándar de la Regla 41. La Regla 41 establece un procedimiento acelerado para formular objeciones preliminares muy específicas y limitadas. Está diseñado para descartar desde un principio aquellas demandas que sean evidentemente frívolas.
Como vemos en la lámina 3, el primer inciso de la Regla 41 prevé que: “Una parte podrá oponer una excepción relativa a la manifiesta falta de mérito jurídico de una reclamación”. La redacción actual de la Regla 41 es muy similar a la de su
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antecesora, la Regla 41(5) de la versión 2006 de las Reglas de Arbitraje del CIADI y por eso al analizar este estándar vamos a mirar también los precedentes que se dictaron bajo aquella regla.
Ahora bien, para determinar si un reclamo carece manifiestamente de mérito jurídico la jurisprudencia es consistente en que, en primer lugar, el Tribunal tiene que tomar como ciertos los hechos tal como fueron presentados por la parte demandante en su solicitud de arbitraje. En segundo lugar, la parte demandada debe demostrar que es claro y obvio que las reclamaciones carecen de mérito legal. Y por último, la objeción planteada no puede basarse en cuestiones jurídicas novedosas o disputadas. Y les anticipo desde ya que no existe disputa entre las partes respecto a estos puntos que voy a desarrollar brevemente a continuación.
Respecto del primer postulado, como sostiene el profesor Schreuer en su comentario a la antigua Regla 41(5), la regla se refiere a la falta de mérito legal o jurídico, por lo tanto,
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no corresponde que el Tribunal analice la evidencia fáctica, debe tratarse de una falta de mérito legal evidente en base a los hechos alegados por el demandante en la solicitud de arbitraje. Podemos ver la cita relevante del profesor Schreuer en la lámina 5.
De la misma manera, los tribunales CIADI han sostenido consistentemente que como la Regla 41 no puede resultar -- perdón, como la Regla 41 puede resultar en que se desestima un reclamo muy temprano en el proceso los tribunales deben basarse en los reclamos y planteos fácticos de la parte demandante conforme a su solicitud de arbitraje y no en las alegaciones de hecho de la demandada. Aplicando ello a nuestro caso, Panamá no puede alterar los reclamos de Petaquilla tal como se presentaron en la solicitud de arbitraje. No los puede redefinir, no los puede rediseñar para ajustarlos a su propia teoría jurídica. El análisis bajo la Regla 41 implica aceptar los hechos alegados por Petaquilla como ciertos. Y no solo eso, si hay cuestiones disputadas las mismas
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razones que limitan el debate en una etapa temprana del proceso justifican que estas cuestiones se decidan en favor de la parte demandante.
Como muestra la lámina 6, el Tribunal en Brandes, un caso que Venezuela -- perdón, Brandes con Venezuela, un caso que Panamá cita con aprobación sostuvo: “La premisa de hecho debe considerarse según la alega la demandante. Sólo si atendiendo al mejor enfoque para la demandante su caso carece manifiestamente de mérito jurídico es que debe determinarse sumariamente”.
En la lámina 7 dejamos las citas a otros casos que analizaron el estándar aplicable, concluyeron lo mismo. Los hechos deben ser tomados tal y como fueron alegados por la demandante.
Panamá coincide en que aquí no pueden debatirse cuestiones fácticas. Esto también incluye, como explicamos en nuestros escritos, las cuestiones de derecho panameño. Panamá también concuerda con esto, veamos por ejemplo el párrafo 30 de su réplica en la lámina 8. Y allí
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Panamá dice que: “El Tribunal Arbitral debe aceptar como ciertos los hechos presentados por la demandante incluyendo las normas de derecho aducidas”. Sin embargo, acto seguido, cuando aplica este principio en nuestro caso Panamá misma plantea una excepción al principio, y dice que acá sí pueden debatirse cuestiones fácticas porque: “A través de pruebas fehacientes resulta evidente que la Resolución N°19 de 2015 bajo el derecho aplicable podría surtir sus efectos desde su notificación para efectos del artículo 9.22 del Tratado y no como alega la demandante desde su publicación en Gaceta Oficial”. Presumiblemente, aunque Panamá no lo alega, este razonamiento que requiere la existencia de pruebas fehacientes también aplicaría a las sentencias de la Corte Suprema, que es el segundo reclamo de Petaquilla.
Es interesante, porque aún si se fuera a aceptar el principio que la regla que ordena aceptar los hechos presentados por la demandante pudiera no ser enteramente absoluta, la misma
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Panamá acepta que ello requiere evidencia incontrovertible que demuestre que la posición del demandante es incorrecta. “Pruebas fehacientes”, dice Panamá. Pero como veremos, Panamá no presentó nada, ni evidencia controvertible ni evidencia incontrovertible. Le pide al Tribunal que acepte su posición sin más. Pero así no funciona la Regla 41.
Por eso aún si pudiera aceptarse la excepción que postula Panamá al principio general en ausencia de estas pruebas fehacientes por parte de Panamá de que su posición es la correcta, el Tribunal debe tomar como cierta la posición de Petaquilla bajo el derecho panameño. En todo caso resulta esperable que Panamá no pueda justificar su posición. Si bien sorprende que no haya hecho el menor esfuerzo por respaldarla, la realidad es que la Regla 41 no está diseñada para discusiones de este tipo, involucran cuestiones fácticas de derecho local. Los casos que cita la propia Panamá confirman esto.
Tenemos, por ejemplo, Emmis con Hungría, allí
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el Tribunal sostuvo que en el contexto de la Regla 41 se deben asumir como ciertos los hechos presentados por el demandante, y entre paréntesis agregó: “A menos que sea evidente que no tienen fundamento” -en inglés- “Unless they are plainly without any foundation”. Si bien el Tribunal de Emmis nunca explicó qué quiso decir con esta frase o cómo debía determinar si una alegación es “plainly without any foundation”, estaremos todos de acuerdo que esta formulación se refiere a situaciones extremas con un estándar extremadamente alto. Y, de hecho, el Tribunal en Emmis no desechó ninguna de las alegaciones de hecho presentadas por la demandante en ese caso.
Otro de los casos que escuchamos citados esta mañana por Panamá es Almasryia con Kuwait. Y aquí el demandante alegaba haber cumplido con el requisito de negociaciones previas que imponía el tratado aplicable. Como muestra la lámina 10, el Tribunal concluyó que la evidencia documental invocada por el propio demandante demostraba que no había iniciado las negociaciones requeridas
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por el Tratado. Este es el tipo de evidencia fehaciente que permitiría a un Tribunal desestimar el relato fáctico de la demandante, cuando una alegación se contradice directamente con la verdad fáctica revelada o reflejada en documentos contemporáneos que han sido aportados y validados por la parte que hace la alegación. Como mis colegas van a explicar esta mañana, nada de eso sucede en este caso.
En este caso Petaquilla presentaba una posición que está apoyada en varias disposiciones legales panameñas incluyendo el Código de recursos minerales y la propia Constitución de Panamá. Panamá dice estar en desacuerdo con esta interpretación, pero no presenta ningún soporte para su desacuerdo, por lo tanto es más que claro que como mínimo no existe evidencia alguna que desestime e indigne los argumentos de Petaquilla.
Entonces, recapitulando, si el derecho panameño es un hecho y los hechos planteados por Petaquilla no pueden disputarse en esta instancia del proceso, entonces la cuestión necesaria es
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que las cuestiones de derecho panameño planteadas por Petaquilla no pueden ser disputadas en el contexto de una objeción bajo la Regla 41. Tenemos esto en forma esquemática en la lámina 11.
Voy a pasar ahora a analizar el segundo elemento del estándar bajo la Regla 41. El requisito de que la falta de mérito jurídico sea manifiesta implica que esa falta debe ser clara y obvia. Esto es algo que Panamá confirmó esta mañana y ya lo había dicho en sus escritos, en el párrafo 47 de su solicitud. Como dije al principio, se requiere que exista certeza sobre la imposibilidad de que las reclamaciones puedan prosperar.
Vemos en la lámina 13 la posición del Tribunal en PNG con Papúa Nueva Guinea que sostuvo que: “The rule is intended to capture cases which are clearly and unequivocally unmeritorious and as such, the standard that a respondent must meet under Rule 41(5) is very demanding and rigorous”.
¿Y cuándo un caso no carece clara e
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inequívocamente de mérito? Cuando: “the claimant has a tenable arguable case”. Lo tenemos en la última frase resaltada en la lámina. La jurisprudencia CIADI es consistente en este sentido.
El Tribunal en Lotus con Turkmenistán que es otro caso interesante, es interesante -- Panamá citó, presentó esta mañana. Sostuvo que para aplicar la Regla 41 debe ser manifiesto que el reclamo de la demandante será inevitablemente rechazado. En otras palabras, el Tribunal tiene que estar convencido desde un principio de que el reclamo no puede prosperar.
Vemos la cita en la lámina 14. Corresponde desestimar un reclamo bajo la Regla 41 cuando: “No matter what evidence is adduced, there is a fundamental flaw in the way that the claim is formulated that must inevitably lead to its dismissal. The inevitability of the dismissal must be manifest”. Es decir, no importa la evidencia o los argumentos que pueda presentar el demandante durante el proceso, el Tribunal debe
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entender que no hay manera de que puede fallar a su favor. Es obvio que esto requiere un nivel extremo de convicción.
Varios tribunales han seguido este estándar, incluimos varias citas a ellos en la lámina 15.
Y la lógica aquí es sencilla, si Petaquilla tiene un caso que amerita algún tipo de discusión entonces no puede carecer manifiestamente de fundamento jurídico y debe permitírsele seguir adelante con su reclamo para permitir un debate completo en una fase posterior. En todo caso, como van a explicar mis colegas, el reclamo de Petaquilla es mucho más que simplemente discutible o defendible.
Vamos a terminar con el tercer elemento del estándar bajo la Regla 41. Brevemente, Panamá debe demostrar que su solicitud no pretende resolver cuestiones jurídicas difíciles o controvertidas. Las objeciones deben referirse a cuestiones de derecho bien establecidas. Por ejemplo, el Tribunal en PNG con Papúa Nueva Guinea sostuvo que la Regla 41 no está diseñada
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para resolver cuestiones jurídicas, nuevas, difíciles o controvertidas, sino únicamente para aplicar normas jurídicas indiscutibles o indiscutidas a hechos no controvertidos. En definitiva, si la excepción requiere que el Tribunal evalúe y resuelva sobre cuestiones jurídicas novedosas o controvertidas entonces debe rechazar la objeción bajo la Regla 41. Este procedimiento sumario no está diseñado para atender este tipo de discusiones.
Y este elemento en principio no tiene una relevancia directa en este caso porque, como expliqué en la introducción, la discusión clave aquí es fáctica, en qué momento adquirieron efectos legales las medidas relevantes conforme al derecho panameño. Ambas partes acuerdan que el derecho panameño es un hecho, por lo cual no hay demasiado lugar para una discusión legal de derecho internacional aquí. Pero aún si se asimilara el derecho panameño a una cuestión de derecho internacional a los efectos de esta regla, una disputa sobre su contenido tampoco
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podría ser resuelta bajo la Regla 41. Y así lo sostuvo recientemente el Tribunal en Dekanoidze con Georgia, que debió resolver en un caso bajo la Regla 41 entre tres posibles interpretaciones del derecho doméstico de Georgia relativas a la adquisición de las acciones objeto de la alegada inversión. Vemos estas interpretaciones resaltadas en la lámina.
Ahora bien, ¿qué hizo el Tribunal en este caso? Primero consideró que cualquiera de estas posiciones podría ser “genuinely arguable”. En consecuencia, apoyándose en la decisión del Tribunal en el caso PNG que hemos citado antes y que también tuvo que interpretar cuestiones de derecho doméstico, el Tribunal consideró que al ser cuestiones novedosas, difíciles o disputadas, que es lo que pasaría en principio aquí, aparentemente no consideradas previamente por otros tribunales CIADI estas cuestiones no podían resolverse en el marco de la Regla 41.
Entonces, para resumir, volvemos a la tabla que les mostré hace unos momentos. Si lo
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discutido aquí se trata de una cuestión fáctica como la aplicación del derecho panameño, debe asumirse que la posición de Petaquilla es correcta y en base a ello definir si es manifiesto que el reclamo de Petaquilla está prescrito bajo el Tratado. Si por otra parte se discute una cuestión jurídica, que no sería en principio el caso aquí, entonces el Tribunal puede teóricamente disponer del reclamo en este proceso sumario, pero solamente si es manifiesto que es legalmente improcedente conforme al estándar que explicamos y además si no se involucran cuestiones jurídicas disputadas o novedosas. Y vamos a ver hoy que el reclamo de Petaquilla no encuadra en ninguno de estos supuestos.
Con esto termino la discusión del estándar bajo la Regla 41 y voy a pasarle la palabra a mi colega, el señor Pomés, que va a demostrar que Petaquilla presentó su reclamo dentro del plazo estipulado en el Tratado y que no está por tanto prescripto como alega Panamá. Muchas gracias.
SEÑOR POMÉS: Muchas gracias, Jean-Paul. Antes
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de comenzar quiero verificar si me están escuchando bien. Asumo que sí.
PRESIDENTA VILLANÚA: Yo sí, pero no lo veo a usted.
SEÑOR POMÉS: Ah, a ver.
¿Ahí me ve o no?
PRESIDENTA VILLANÚA: No, está usted como cuando pasamos de una diapositiva a otra.
SEÑOR POMÉS: ¿A ver ahora?
PRESIDENTA VILLANÚA: De momento, nada.
SEÑOR POMÉS: Quizás si apagamos la presentación y la volvemos a subir. No se están perdiendo de mucho igual.
(Pausa.)
SEÑOR POMÉS: Bueno, puedo avanzar así, si les parece bien, para no demorarnos.
PRESIDENTA VILLANÚA: Sí, sí, continúe.
SEÑOR POMÉS: En otro momento les mando una foto.
PRESIDENTA VILLANÚA: Siga usted.
SEÑOR POMÉS: Bien, esperemos a tener la presentación.
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Bien, intenté algo más ahora, pero me parece que no está funcionando. Bueno, arrancamos. Como anticipó el señor Dechamps, en los próximos minutos demostraremos que si se toman los hechos y reclamos tal como se presentaron en la solicitud de arbitraje no pueden quedar dudas de que Petaquilla inició este arbitraje dentro del plazo previsto en el tratado.
Pero antes de meternos de lleno en las reclamaciones vamos a hacer un rápido repaso de la importante inversión que Petaquilla realizó en Panamá. En la lámina 22 veremos una línea del tiempo en la que vamos a ir referenciando los hechos relevantes. Petaquilla tiene una larga historia en Panamá que se remonta a principios de 1996, cuando el Ministerio de Comercio e Industrias de Panamá firmó un contrato de concesión con Minera Petaquilla. Este importante contrato le dio a Minera Petaquilla el derecho de explotar durante 20 años el oro, cobre y otros minerales ubicados en el denominado Cerro Petaquilla. El plano que incluimos en la lámina
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23 muestra el área concesionada que se puede ver resaltada en rosado.
Petaquilla tiene un interés en el contrato de concesión porque en ese entonces era accionista de Minera Petaquilla. Panamá aprobó el contrato de concesión mediante el dictado de una ley: la Ley 9 de 1997.
Varios años después, en junio de 2005, Petaquilla y los demás accionistas de Minera Petaquilla firmaron el denominado Acuerdo Molejón. Mediante este acuerdo, Minera Petaquilla cedió parte de sus derechos bajo el contrato de concesión a la sociedad Petaquilla Gold, que es una subsidiaria de Petaquilla. Los derechos cedidos cubrían unas 1200 hectáreas, que incluían el depósito de oro Molejón. En la lámina 25 podemos ver en el recuadro de la derecha el área identificada como Petaquilla Zona 3. Esta es el área cedida a Petaquilla Gold que conformó la concesión Molejón.
Siguiendo con la línea del tiempo, unos meses después en septiembre de 2005, Panamá aprobó la
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cesión y autorizó que Petaquilla Gold avance con su Proyecto Minero en la concesión Molejón.
Finalmente, luego de desarrollar el proyecto durante algunos años, a principios de 2010, Petaquilla Gold comenzó la producción comercial de oro.
En la lámina 27 hemos resumido la importante inversión que Petaquilla realizó para desarrollar el proyecto en la Concesión Molejón. Fueron más de 100 millones de dólares. Esto incluyó la construcción de una mina a cielo abierto y una planta de procesamiento de oro, más toda la infraestructura asociada al proyecto. Toda esta inversión generó muchísimo trabajo en Panamá. Y una vez que inició sus operaciones Petaquilla Gold produjo más de 230 mil onzas de oro y realizó ventas por más de 300 millones de dólares.
Bien, con este repaso del contexto y la magnitud de la inversión de Petaquilla vamos ahora a revisar su reclamo, tal como fue planteado en la solicitud de arbitraje. Las medidas violatorias del Tratado están resumidas
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en la sección 2.B de la solicitud de arbitraje y son esencialmente dos: primero, la terminación de la Concesión Molejón, en virtud de la Resolución 19 del Ministerio de Comercio e Industrias que se dictó en julio de 2015; y segundo, la declaración de inconstitucionalidad de la Ley 9, por la que se había aprobado el contrato de concesión. La inconstitucionalidad fue declarada por la Corte Suprema de Justicia de Panamá mediante dos fallos dictados en diciembre de 2017 y junio de 2021 como explicamos en la solicitud, según el derecho panameño, ambas medidas entraron en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de Panamá.
La Resolución 19 se publicó el 13 de mayo de 2021, y fue a partir de entonces que comenzó a surtir efectos y las dos decisiones de la Corte Suprema de Justicia se publicaron el 22 de diciembre de 2021 y a partir de ahí empezaron a surtir efectos. Como escuchamos esta mañana, Panamá sostiene que ambas medidas tuvieron efecto legal en Panamá desde antes de su publicación.
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Vamos a repasar brevemente por qué esto es incorrecto.
Vamos a empezar por la terminación de la Concesión Molejón. Como explicamos en la solicitud, en enero de 2015 el Ministerio de Comercio e Industrias envió una carta a Petaquilla Gold anunciando su decisión de resolver la concesión Molejón. Vemos esta carta en la lámina 29.
Para justificar su decisión, el Ministerio adujo una serie de supuestos incumplimientos al contrato de concesión, que recordemos había sido probado por la Ley 9 y del cual dependía la Concesión Molejón. A pesar de que los presuntos incumplimientos eran falsos y en todo caso no ameritaban la terminación de la Concesión Molejón, Petaquilla Gold tomó una serie de medidas para resolver estos supuestos incumplimientos.
Sin embargo, unos meses después, el 22 de julio de 2015, el Ministerio dictó la Resolución 19. Como podemos ver en la lámina 30, el artículo
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1 de la Resolución dispuso resolver la concesión del Proyecto Minero Molejón. Por supuesto que frente a esta situación Petaquilla no se podía quedar de brazos cruzados y tomó las medidas que pudo para proteger su inversión. Por eso, entre otras cosas, Petaquilla Gold presentó un recurso administrativo contra la Resolución 19. Sin embargo, el Ministerio rechazó este recurso.
Quiero ser claro aquí: a pesar de que el Ministerio dictó la Resolución 19 en 2015, eso no significa que la resolución había entrado en vigor. Como explicamos en el párrafo 21 de la solicitud de arbitraje que podemos ver en la lámina 31, según el derecho panameño, para surtir efectos la Resolución 19 debía publicarse en la Gaceta Oficial. Esta es la posición de Petaquilla.
¿Y en qué se basa? Bueno, como vemos en la nota al pie 25 de la solicitud de arbitraje Petaquilla explicó que este requisito está previsto en el artículo 290 del Código de Recursos Minerales. A pesar de esta referencia
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clara en la solicitud, Panamá no mencionó esta norma ni en una sola vez en su presentación de hoy. Entonces, veamos qué dice este artículo -lo transcribimos en la lámina 32-. Como pueden apreciar, el artículo está ubicado dentro del título sexto del Código, que regula las renuncias y cancelaciones de solicitudes y concesiones. A su vez el artículo está ubicado en el capítulo séptimo que trata sobre resoluciones administrativas. Es decir, el artículo 290 se refiere a las resoluciones administrativas que dispongan cancelaciones de concesiones. No hay duda de que esto incluye la Resolución 19, que justamente canceló la Concesión Molejón. El texto del artículo 290 es claro. Dispone que: “Las resoluciones relacionadas con insubsistencia, expiración, nulidad o cancelación deberán...” – deberán- “...notificarse y publicarse por una vez en la Gaceta Oficial”. Deberán publicarse. Esto no es un tecnicismo, como nos dijo Panamá hoy más temprano. De hecho, Panamá sabía muy que el proceso debía concluir con la publicación para
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que la Resolución 19 entrara en vigor.
Como mencioné anteriormente, Panamá recién publicó la Resolución en la Gaceta Oficial el 13 de mayo de 2021 y, podemos ver la publicación en la lámina 33. Fue a partir de esta publicación que la resolución entró en plena vigencia según el derecho panameño. Pasemos ahora a analizar la segunda medida, perdón, pasemos a analizar la segunda medida que invoca Petaquilla: la declaración de inconstitucionalidad del contrato de concesión.
Como ya mencioné, la Corte Suprema declaró inconstitucional la Ley 9 en diciembre de 2017. Podemos ver la parte relevante del fallo en la lámina 35.
Según la Corte, la Ley 9 resultaba inconstitucional porque Panamá había otorgado el contrato de concesión sin haber realizado un proceso de licitación pública. Y no nos vamos a adentrar en los méritos de la disputa en esta etapa, pero me permito notar lo extraordinaria que resultó esta decisión de la Corte. Habían
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pasado 20 años desde que se había firmado el contrato de concesión. Un contrato que fue aprobado nada menos que por una ley de la Asamblea Legislativa de Panamá. Como expliqué hace unos minutos, en base a ese contrato, Petaquilla realizó inversiones multimillonarias y pagó regalías durante años. A pesar de esto, tras 20 años, el Estado decretó que el contrato era inválido, pero esto no fue todo: porque lo que la sentencia de la Corte no aclaró es cuáles eran los efectos prácticos de la declaración de inconstitucionalidad, y en particular desde qué momento se producían estos efectos.
La Corte aclaró estas cuestiones en una segunda sentencia que se dictó el 28 de junio de 2021. Esto es muy importante a efectos del reclamo de Petaquilla. En esta segunda sentencia la Corte resolvió los recursos que habían presentado otras empresas mineras afectadas por la decisión. Como vemos en la lámina, la Corte rechazó los recursos y por lo tanto confirmó la inconstitucionalidad de la Ley 9.
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Sin embargo, esta no fue una simple confirmación. Como podemos ver en la lámina 37, en su decisión la Corte sostuvo que la declaración de inconstitucionalidad tendría carácter constitutivo y produciría efectos solo hacia el futuro, y por lo tanto de manera no retroactiva.
En la solicitud de arbitraje explicamos que ambas decisiones de la Corte Suprema contradijeron principios básicos del derecho panameño, porque este tipo de decisión debía producir efectos retroactivos. Vemos esto en la lámina 38. Nuestra posición está confirmada por la jurisprudencia de la propia Corte Suprema. Por ejemplo, en la lámina 39 podemos ver un extracto de la decisión de la Corte Suprema de Justicia en el caso Coprufin del año 2002.
En ese caso, la Corte explicó claramente que sus sentencias pueden tener efectos retroactivos o ex tunc. La Corte aclaró que este principio aplica sobre todo en actos individualizados que presenten características especiales, o cuando
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exista un perjuicio actual de derechos subjetivos. Este era justamente el caso de la decisión con respecto a la Ley 9: la declaración de inconstitucionalidad generaba un perjuicio a los concesionarios mineros cuyos derechos subjetivos derivaban del contrato de concesión aprobado por la Ley 9. De haber dispuesto la Corte Suprema, como correspondía, que la inconstitucionalidad tenía efecto retroactivo, Panamá debería haber tomado medidas para retrotraer la situación al estado anterior a la firma del contrato de concesión. Esto incluía compensar a Petaquilla por las inversiones que realizó en el desarrollo de la concesión Molejón, pero al disponer que la inconstitucionalidad solo tendría efectos hacia el futuro, la Corte eximió al Estado Panameño de su responsabilidad de indemnizar a Petaquilla. Y esto terminó de destruir el valor de su inversión. Como explicamos en la solicitud, según el derecho panameño las decisiones de la Corte Suprema produjeron efectos a partir de su publicación en
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la Gaceta Oficial. Podemos ver esto en la lámina 40. Y esto no se nos ocurrió a nosotros. La obligación de publicar los fallos de la Corte está establecida nada menos que en la Constitución Política de Panamá. En la lámina 41 podemos ver el artículo 206 de la Constitución. El último párrafo del artículo dispone muy claramente que: “Las decisiones de la Corte deben publicarse en la Gaceta Oficial”.
De nuevo: “Deben publicarse”. Y, por eso, nos sorprende mucho que Panamá, para este arbitraje, considere que un requisito previsto en la Constitución panameña sea un mero tecnicismo que pueda ignorarse. Y aquí también Panamá trató esta norma y publicó las decisiones. Lo hizo el 22 de diciembre de 2021, como podemos ver en la lámina 42. Y, por ende, fue a partir de esta fecha que las decisiones produjeron efectos según el ordenamiento panameño.
Habiendo ya repasado la posición de Petaquilla sobre las medidas objeto de este reclamo, ahora veremos que Petaquilla inició este
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arbitraje dentro del plazo previsto en el Tratado. Para eso vamos a empezar por analizar el artículo 9.22 del Tratado. Lo tenemos en la lámina 44. Este artículo establece las condiciones para la presentación de una reclamación a arbitraje. Una de las condiciones es que el arbitraje se debe iniciar en un plazo máximo de tres años. En la lámina vemos los incisos “e” y “f” del artículo 9.22: los dos incisos establecen el mismo plazo tanto para reclamaciones a nombre propio bajo el artículo 9.20 del Tratado como para las reclamaciones que se presentan en nombre de subsidiarias bajo el artículo 9.21, como el que Petaquilla presenta en nombre de Petaquilla Gold.
Y lo primero que tenemos que determinar es la fecha en la que empieza a correr la prescripción. Es decir, el dies a quo. En este sentido el texto del artículo 9.22 es claro. Empieza diciendo que: “Un inversor podrá someter una reclamación a arbitraje solo si no han transcurrido más de tres años”. El texto deja claro que los tres años se
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cuentan desde que el inversor tuvo conocimiento por primera vez, o debería haber tenido conocimiento por primera vez, ¿y conocimiento de qué? Tiene que ser conocimiento de dos cuestiones: por un lado, de la presunta violación; y por otro, de que el inversor o la subsidiaria ha incurrido en pérdidas o daños por esta razón.
Y como notó Panamá, el conocimiento de la presunta violación y que la misma causa daños son requisitos cumulativos: ambos tienen que estar presentes para que empiece a correr el plazo de prescripción. Hemos resumido estos requisitos en la lámina 45.
Y como remarcó Panamá varias veces durante su presentación, las pérdidas o daños sufridos siguen a la presunta violación del Tratado. Son una consecuencia. Por eso para poder determinar cuándo empieza correr el plazo de prescripción, primero tenemos que establecer a qué se refiere el Tratado por “presunta violación”. Y esto se explica en los artículos 9.20 y 9.21. Como vemos
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en la lámina 46, estos artículos regulan qué tipos de reclamaciones pueden someterse a arbitraje. Como vemos, solo permiten iniciar arbitrajes por violaciones del Tratado. A esto se refiere la frase “presunta violación”, y vemos que puede iniciarse arbitraje por violaciones de la sección B del Tratado. Como vemos en la lámina 47, las obligaciones en la Sección B del Tratado incluyen la protección contra expropiaciones ilegales y los estándares de trato justo y equitativo y protección y seguridad plenas.
Entonces, el conocimiento de la presunta violación que gatilla el plazo de prescripción tiene que ser conocimiento de un acto capaz de violar estas obligaciones bajo el Tratado. Y esto es lógico: si un acto no es capaz de violar el Tratado, nunca podría someterse a arbitraje. Y por eso no tiene ningún sentido que empiece a correr un plazo de prescripción. Por eso el conocimiento de actos o hechos incapaces de violar el Tratado no puede gatillar el plazo de prescripción.
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¿Y qué violaciones se alegan en este caso? Bueno, Petaquilla alega que las medidas de Panamá constituyen una expropiación ilegal, como podemos ver en la lámina 48. Y también alega que violaron los estándares de trato bajo el Tratado, como podemos ver en la lámina 49.
Entonces, ¿cuándo fue que Petaquilla tuvo o debió tener conocimiento de estas presuntas violaciones? Las medidas en este caso son claramente actos de iure. Es decir, actos formales de autoridades panameñas. Como cualquier otro acto formal, su existencia, validez y efectos dependen del derecho doméstico. Por eso hasta que no se cumplan los requisitos de validez impuestos por el derecho panameño, que como vimos incluía la publicación en la Gaceta Oficial, la Resolución 19 y las decisiones de la Corte no podían surtir efecto. Y por eso mismo no podían constituir violaciones del Tratado que Petaquilla podía someter a arbitraje. Y a una conclusión similar llegó el Tribunal en el caso de RDC contra Guatemala. Este es un caso muy relevante en este
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tema, porque trata una situación muy similar a la que se da en nuestro caso. En RDC el reclamo se refería a la terminación de un contrato. Según el derecho guatemalteco, el procedimiento que permitía terminar el contrato requería el dictado de una resolución especial que declarara el contrato como lesivo. Y, además, esa resolución debía publicarse en el periódico oficial de Guatemala. Era parte del proceso.
Al igual que en nuestro caso estas eran medidas de iure, medidas formales sujetas al cumplimiento de requisitos legales. En ese caso, Guatemala alegaba que la publicación no era relevante porque la decisión que adoptaría el gobierno ya era inevitable antes de que se publique la resolución en cuestión. Ya se podía anticipar, se sabía que se iba a dictar la medida, y por eso no importaba la publicación según Guatemala. Pero como podemos ver en la lámina 50, el Tribunal, que me permito anotar incluía al profesor James Crawford, rechazó los argumentos de Guatemala: en primer lugar, determinó que sin
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la publicación la medida no existiría. Por eso, el Tribunal concluyó que la disputa comenzó a correr -- o comenzó en el momento que la resolución, declarando lesivo al contrato, se publicó en el periódico oficial de Guatemala. Lógicamente, el Tribunal notó que, antes de su publicación, la resolución no podía considerarse una medida. El acto de iure, la resolución no tenía existencia, no podía ser una medida. Y el Tribunal de RDC explicó por qué era importante tomar la fecha de publicación de la resolución. Incluso si la decisión de rescindir el contrato fuera inevitable, fuera inevitable antes, como alegaba Guatemala.
Como vemos en la lámina 51, el Tribunal resaltó que tomar fechas previas a la publicación sería incongruente con los requisitos formales del ordenamiento guatemalteco. Es decir, si hay requisitos legales hay que cumplirlos; no pueden ser desechados como meros tecnicismos, como sugirió hoy Panamá.
Y resaltó algo muy importante: la fecha de
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publicación brinda seguridad jurídica, “legal certainty”. La publicación es un criterio objetivo, deja muy claro cuándo entra a regir una medida de iure del Estado.
Y volviendo a nuestro caso, hasta que la Resolución 19 y las decisiones de la Corte Suprema se publicaran en la Gaceta Oficial no podían considerarse medidas violatorias del Tratado. Por eso Petaquilla solo pudo tener conocimiento de la presunta violación a partir del momento en que las medidas surtieron efectos. Es decir, desde su publicación.
En la lámina 52 resumimos las fechas relevantes para calcular la prescripción en este caso. Como vimos, el plazo comenzó a correr cuando las medidas surtieron efectos. Este es el dies a quo. La Resolución 19 se publicó y comenzó a surtir efecto el 13 de mayo de 2021, y considerando el plazo de tres años en el Tratado, Petaquilla tenía tiempo de iniciar el arbitraje hasta el 13 de mayo de 2024. Con respecto a las decisiones de la Corte, esas se publicaron y
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empezaron a surtir efectos el 22 de diciembre de 2021, por lo que Petaquilla podía iniciar un arbitraje hasta el 22 de diciembre de 2024.
Y como sabemos, Petaquilla presentó su solicitud el 9 de mayo de 2024, claramente antes de que venza el plazo de prescripción. Por lo tanto, asumiendo como correctas las alegaciones de Petaquilla en la solicitud de arbitraje se debe concluir que el reclamo no está prescrito.
Y bajo la Regla 41, el Tribunal podría terminar su análisis aquí. Sin embargo, pasaremos ahora a demostrar que la objeción de Panamá no cumple con el estándar de la Regla 41.
Y para ello le cedo la palabra a mi colega el señor Topalian.
SEÑOR TOPALIAN: Buen día, buenas tardes, según donde estén. Entiendo que me ven y me escuchan. ¿Sí? Bueno. Muchas gracias, muchas gracias, Juan. Comenzamos ahora con mi presentación.
Panamá alega que tanto los reclamos de Petaquilla respecto a la terminación de la
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Concesión Molejón como aquellos relativos a la declaración de inconstitucionalidad de la Ley 9 están prescriptos. Respecto a la concesión, Panamá afirma que la Resolución 19 que establecía su terminación quedó en firme mediante la Resolución N° 38 de 14 de marzo de 2018 y dice que es totalmente irrelevante que la resolución en cuestión no haya sido publicada sino hasta el 13 de mayo de 2021, y sobre esta base Panamá alega que Petaquilla inició este arbitraje pasado el plazo de tres años previsto en el Tratado.
Con respecto a la declaración de inconstitucionalidad de la Ley 9, Panamá sostiene que no es una medida que afecta o hubiera podido afectar a la demandante o su subsidiaria panameña. Y que en todo caso, la fecha en que se publicó el fallo también es totalmente irrelevante.
En base a ese razonamiento, siendo que la Corte Suprema dictó su primer fallo sobre el tema en 2017, Panamá dice que el reclamo está prescripto. Como explicaré a continuación los
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argumentos de Panamá debe rechazarse. En primer lugar, porque se basan en una interpretación insostenible del Tratado, pero supongamos que el Tribunal no la considera insostenible.
Aun así, como mínimo, la interpretación de Panamá involucra cuestiones novedosas o disputadas, que por lo tanto exceden el marco de la regla 41.
En segundo lugar, la objeción de Panamá debe rechazarse porque requiere desechar la posición de Petaquilla sobre los hechos, incluyendo la manera en que opera el derecho panameño, y aceptar la posición de Panamá al respecto.
Esto tampoco es admisible en el marco de la Regla 41. O sea, en realidad, ni siquiera se puede considerar la posición disonante o distinta que plantea Panamá. Pero supongamos que por alguna razón sí se la considera. Si lo hacen, notarán que la posición de Panamá es errada. Incluso si no coinciden con nuestra apreciación de que la posición de Panamá es errada, como mínimo coincidirán en que presenta cuestiones disputadas
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o hasta novedosas, y que por ello la conclusión es la misma: excede lo admisible bajo la Regla 41, como ya explicaron mis colegas.
En definitiva, la objeción de Panamá no demuestra que sea claro y obvio que el reclamo de Petaquilla carece de mérito jurídico. Como no satisface ese estándar aplicable, la objeción debe ser rechazada.
Empecemos por la interpretación de Panamá sobre cómo opera el plazo de prescripción bajo el Tratado; vemos en la lámina 56 que Panamá alegó en el párrafo 7 de su réplica que la fecha en que las medidas surten efectos jurídicos es irrelevante con relación a la prescripción.
Hoy nos decían algo similar. Nos decían los representantes de Panamá que esa fecha es solo un tecnicismo, que la publicación es un tecnicismo. Y en el párrafo 119 Panamá insistió con que lo importante para la prescripción no es determinar cuándo en el derecho del Estado receptor de la inversión la medida alegada como violatoria del Tratado tuvo efectos jurídicos, sino cuándo la
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demandante tuvo conocimiento de esa medida.
Entonces, lo que Panamá sugiere es que un acto que no surte efecto jurídico bajo el derecho panameño puede constituir una violación del derecho internacional y dar inicio al plazo de prescripción bajo el Tratado. Esa posición de Panamá no puede ser correcta en un caso como este. Ya vimos que aquí las violaciones de derecho internacional alegadas surgen de conductas de iure del Estado panameño, de actos formales, de órganos del Estado. Estamos hablando de una resolución del Ministerio de Comercio e Industrias y de sentencias de la Corte Suprema de Justicia. Obviamente, su entrada en vigor legal no puede ser un tecnicismo, por lo menos no en un Estado moderno.
En sus escritos, Panamá omitió explicar cómo una resolución ministerial y fallos de la Corte Suprema que no tienen efectos jurídicos podrían violar el Tratado.
Tampoco explicó Panamá cómo el artículo 9.22 del Tratado respaldaría que una medida sin efecto
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jurídico pueda dar inicio al plazo de prescripción. Lo que sí hizo Panamá en sus escritos fue apoyarse en otros casos como, por ejemplo, decir que el Laudo Ansung con China es particularmente esclarecedor en cuanto a las fechas relevantes para determinar si el caso se encuentra o no prescrito. Vemos esto en la lámina N°57. Y algo parecido dijo hoy. Vimos varias láminas citando este caso, pero esto es equivocado, porque el caso de Ansung es fácilmente distinguible de este caso. En Ansung, el Tribunal concluyó que el propio demandante había firmado en su solicitud de arbitraje que había incurrido en daños emergentes de violaciones del TBI China-Corea más de tres años antes de presentar dicha solicitud de arbitraje. Vemos esto ahora en la lámina 58.
¿Lo ven? Dice (En inglés): “The record is clear that Claimant repeatedly pleaded facts setting the date at which it first acquired the knowledge that it had incurred loss or damage to be before October 2011”. Ahí hemos omitido cuáles
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eran esos facts porque no entraban, pero hay varios enumerados en los que el Tribunal miró y dijo: Revisé la solicitud de arbitraje de Ansung y aquí había un montón de hechos en los que usted decía en su solicitud de arbitraje que ya conocía la violación y el daño más de tres años antes. Claro, el problema es que el demandante -- el problema para la demandante es que el Tratado tenía un pedido de prescripción de tres años que comenzaba a correr una vez que el demandante hubiera tenido conocimiento de los daños sufridos. Y entonces vemos que en el párrafo 108 en pantalla -- en el párrafo 108 en pantalla vemos que la demandante pretendió desdecirse. Dijo no, que en realidad su reconocimiento de haber sufrido daños antes de la fecha límite era solo background information. Y el Tribunal rechazó esos intentos de la demandante.
Ahora vemos en la lámina 59 que Ansung alegaba que la violación del Tratado por China había sido por omisión y continua, con el objetivo de alegar que la violación había continuado después de la
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fecha límite. Panamá enfatizó esto hoy en la lámina 37 de su presentación.
El Tribunal en Ansung determinó que aún bajo ese argumento, que el Tribunal notó que estaba obligado a aceptar, como lo requiere la Regla 41, Ansung ya sabía antes de la fecha límite que había incurrido daños por esa violación continua, y rechazó el Tribunal del Ansung la posibilidad de ajustar la fecha de ese conocimiento inicial alegando una violación continua.
Nuestro caso es muy distinto. Aquí se alegan violaciones por actos de iure formales de Panamá. No por omisiones. Y son violaciones que se producen en un momento específico, no violaciones continuas.
Además, aquí se da la situación contraria a la de Ansung. Panamá no ha identificado ninguna afirmación en la solicitud de arbitraje que implique que los reclamos de Petaquilla están prescriptos. De hecho, es Panamá la que necesita modificar esos reclamos para sustentar su argumento de que estaban prescriptos.
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Como ya explicamos, la Resolución 19 y las decisiones de la Corte Suprema solo pudieron causar las violaciones a los estándares de trato que se invocan en la solicitud de arbitraje desde la fecha en que se publicaron en la Gaceta Oficial de Panamá y comenzaron a surtir efectos.
Y es que la interpretación de Panamá incluso contraría la propia esencia de un plazo de prescripción. Naturalmente, para que un plazo de prescripción comience la demandante debe estar en condiciones de presentar un reclamo válido desde un punto de vista jurídico. Si un inversor no puede iniciar un arbitraje respecto de una medida, no tiene sentido que el plazo de prescripción empiece a correr respecto de esa medida. De lo contrario, podría darse que para el momento en que el inversor está en condiciones de iniciar un arbitraje ya se haya vencido el plazo de prescripción, lo que equivaldría a una privación absoluta de justicia, y una interpretación correcta del Tratado no puede llevar a un resultado tan absurdo.
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Por todo esto, bueno, no nos parece que lo resuelto en el Laudo Ansung sea de mucha ayuda para este Tribunal, como tampoco vemos la relación entre lo resuelto en el caso Vannessa Ventures, al cual Panamá también se refirió hoy, y lo que se discute en este caso. En Vannessa Ventures no se debatía en qué fecha había entrado en vigor la resolución que terminaba la concesión respectiva. Las partes estaban de acuerdo en cuándo era esa fecha, y no parecía existir ningún requisito de publicación en Gaceta Oficial.
Y aclaro que en esa decisión justamente lo que el Tribunal entendió es que no había limitación de plazo, que justamente se había presentado dos años después la solicitud de arbitraje respecto a la fecha acordada de la resolución respectiva.
Con lo cual Vannessa Ventures es muy distinto a esto. Por eso nos parece importante enfocarnos en la situación de este caso.
En sus escritos, y también hoy, Panamá mencionó ciertos documentos anteriores a 2022 en
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que inversores con interés en la concesión de Petaquilla se referían a controversias para argumentar que Petaquilla ya conocía de supuestas violaciones del Tratado y daños surgidos de ellas. Lo vimos en la lámina 7 hoy de la presentación de Panamá. Pero estos documentos no respaldan la objeción de Panamá.
Panamá se refirió a cuatro documentos que podemos dividir en dos grupos. Primero, dos de estos documentos se refieren exclusivamente a medidas anteriores a la Resolución 19 y que no son objeto de este arbitraje. Vemos esto en la lámina 60.
El primer documento es una notificación de controversia presentada en abril de 2015, abril, por ciertos accionistas españoles de Petaquilla bajo el TBI España-Panamá, que es el anexo R-005. Como este documento es previo a la Resolución 19 que se dictó en julio de 2015, mal se puede referir y no se refiere a la resolución que no existía, sino a medidas como vemos entre los años 2009 y 2014.
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El segundo documento es una carta presentada por Petaquilla Gold al Ministerio, al ministro de economía y finanzas el 5 de julio de 2018, identificada como anexo R-023. Este documento también se refiere a medidas entre los años 2009 y 2014, anteriores a la Resolución 19 de 2015.
De hecho, y esto es muy importante, luego de que Petaquilla explicó lo que les acabo de explicar en su contestación, Panamá pareció reconocer en su réplica que estos documentos no apoyan su objeción, sino que solamente sirven para mostrar el contexto en que esta Resolución 19 se emitió. Vemos la cita en la lámina 61. Por ello nos sorprendió un poco que volvieran hoy sobre este punto que creíamos superado.
Los dos documentos restantes que invoca Panamá sí se refieren a las medidas objeto del reclamo de Petaquilla, pero tampoco respaldan su objeción. Lo veremos en la lámina 62. Por un lado, hay una carta presentada por Petaquilla el 22 de diciembre 2021, identificado como anexo R-001, que identificaba justamente que la Resolución 19
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no tuvo efectos legales hasta que fue publicada en la Gaceta Oficial. Y la otra carta presentada por un accionista de Petaquilla en junio de 2021 bajo el TBI Alemania-Panamá, identificada como anexo R-004, también es posterior a la publicación en Gaceta Oficial de la Resolución 19 y se refiere expresamente a dicha publicación como un hecho relevante. No es correcto, como dijo Panamá, que esta carta repite reclamaciones que se tenían desde 2015. Por lo tanto, los argumentos de Panamá basados en estos documentos no tienen ningún mérito.
Entonces, volviendo a lo que les comentaba anteriormente, la fecha en que una medida comienza a surtir efecto bajo el derecho doméstico no puede ser irrelevante como plantea Panamá. Por eso no, -- no sorprende que Panamá no haya citado siquiera un caso que apoye esa posición.
Por todo lo que acabo de explicar, la objeción de Panamá bajo la Regla 41 debe ser rechazada. Se funda en una interpretación del Tratado
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insostenible que, como mínimo, es una interpretación no avalada por la jurisprudencia y que, por lo tanto, en el mejor de los casos para Panamá, visto a su mejor luz, constituye una cuestión novedosa y disputada que no puede dar sustento a una objeción con base en la Regla 41. Y, además de basarse en una interpretación errónea del Tratado, la objeción de Panamá se funda en su propia versión de los hechos.
Como lo muestra la lámina 64, Panamá afirmó en su réplica que lo único que se encuentra realmente en disputa con relación a la Resolución 19 de 2015, es cuándo empezó ésta a surtir sus efectos. Y también afirmó Panamá que el punto controvertido entre las partes radica en que para Panamá no era necesario que el fallo de la Corte Suprema de Justicia fuera publicado en Gaceta Oficial. Y acordémonos por favor de esta afirmación que es muy importante.
Resulta indudable entonces que estos son puntos controvertidos respecto de los cuales Panamá disputa la premisa del reclamo de
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Petaquilla. Más aún, Panamá dedicó 9 páginas de su escrito de réplica -y hoy lo escuchamos también- a contradecir el alegato fáctico de Petaquilla respecto a cuándo a las medidas comenzaron a surtir efectos.
Por más que Panamá intenta negarlo, el éxito de su objeción le requiere demostrar que su versión de hechos es la correcta en desmedro de la versión de Petaquilla.
Como explicaron mis colegas, es dudoso que el análisis bajo la Regla 41 pueda basarse en hechos distintos a los que presentó Petaquilla en su solicitud de arbitraje. Incluso, bajo la luz más favorable para Panamá, para apartarse de esos hechos, Panamá necesitaría brindar pruebas fehacientes de su versión de los hechos. Pero no está haciendo eso. Panamá solamente trajo una versión distinta, su versión. Pero la ausencia de dicha evidencia incontrastable, que según Panamá mismo se requiere, requiere que el Tribunal desestime los planteos de Panamá.
Pero a todo evento profundizando, la realidad
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es que la posición de Panamá ni siquiera es consistente con el ordenamiento panameño. En cuanto a la Resolución 19, como lo muestra la lámina número 66, Panamá dice que su texto disponía que la Resolución regía desde su notificación y que la Ley 38 sobre procedimiento administrativo dispone que una resolución de carácter individual desde su notificación. Y también dijo Panamá que la Resolución 19 fue notificada a Petaquilla Gold en 2015 y que el recurso administrativo presentado contra la resolución, como vimos antes, se resolvió mediante la Resolución 38 de marzo de 2018, lo dijo de vuelta hoy.
Sobre esa base, como vemos abajo en la lámina -- en la lámina, perdón, Panamá sostiene que no resulta creíble que la demandante no haya conocido la presunta violación y los daños hasta que se publicó la resolución en mayo de 2021. Pero este argumento equivoca el foco, Petaquilla no niega que conoció la existencia de la Resolución 19 antes del 13 de mayo de 2021, sin
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embargo, para el inicio del plazo de prescripción, como lo dice la propia Panamá en el párrafo 79 que vemos en pantalla, lo relevante es determinar en qué momento podía Petaquilla conocer por primera vez la presunta violación. O sea, conforme al caso traído por Petaquilla, ¿cuándo podía Petaquilla alegar que el efecto jurídico emanado de la Resolución 19 consistente en terminar la concesión violaba el Tratado y, por lo tanto, iniciar un arbitraje al respecto? Como ya vimos, eso requería que la medida surtiera efectos de iure bajo el derecho panameño. Es lo mismo que estableció el Tribunal en el caso RDC con Guatemala al que nos referimos hace unos minutos.
El conocimiento de la existencia de la resolución antes de que surta efectos jurídicos bajo el ordenamiento panameño no podía gatillar el plazo de prescripción de una violación del Tratado basada precisamente en esos efectos jurídicos. Lo que hay que determinar, entonces, es cuándo bajo el derecho panameño comenzó a
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surtir efecto la Resolución 19. Y pese a lo que sostiene Panamá del derecho panameño, dispone que la Resolución N°19 debía publicarse en la Gaceta Oficial para surtir efectos. Ya les mostré hace unos instantes que Panamá dice que los efectos de la Resolución 19 se rigen por la Ley 38 sobre procedimientos administrativos. El problema es que no se vio hoy que esa ley de procedimientos administrativos, como vemos en la lámina 67, dice en su artículo 37 que esta ley no aplica cuando exista una norma o ley especial que regule un procedimiento para casos o materias específicas. Es una suerte de reenvío. Y aquí existe una norma o ley especial que dispone un procedimiento especial para la terminación de concesiones como la de Petaquilla.
En la siguiente lámina, que es la número 68, vemos la cláusula 21 del contrato de concesión, aprobado por la Ley 9, que recordarán este contrato es la basé jurídica de la concesión de Petaquilla. Lo que esta cláusula dice es que: para todas las cuestiones no previstas en el
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contrato, se aplicarían de forma supletoria las disposiciones del Código de Recursos Minerales. Seguramente no hacía falta que diga esto para que aplique el Código de Recursos Minerales, pero esto ratifica, confirma aún más que aplique el Código de Recursos Minerales.
Y también hay que notar que, si bien este contrato de concesión regulaba expresamente causales de rescisión contractual, no establecía ningún procedimiento específico para formalizar esa rescisión. Vemos la cláusula relevante en la lámina 69. Entonces, la conclusión es que la rescisión debía regirse por el procedimiento para la terminación anticipada de concesiones mineras previsto en el Código de Recursos Minerales. Y eso ya lo vieron y lo explicó el señor Pomés, el artículo 290 del Código de Recursos Minerales que ven en la lámina 70 establece que las resoluciones relacionadas con insubsistencia, expiración, nulidad o cancelación de concesiones mineras deberán notificarse y publicarse en la Gaceta Oficial. Por eso, la Resolución 19, en
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tanto disponía la cancelación de la concesión Molejón, debía publicarse en la Gaceta Oficial de Panamá. Y así fue: la Resolución 19 se publicó el 13 de mayo de 2021 en la Gaceta Oficial. Fue a partir de ese momento en que se consolidó la medida en el derecho interno desplegando efectos jurídicos. Panamá nos ha dicho que, bueno, este requisito legal de publicación que acabamos de ver que exige el artículo 290 no tiene ningún efecto jurídico. Pero Panamá no ha explicado varias cosas al respecto y me concentro en dos muy importantes: primero, Panamá no nos ha explicado de dónde surge qué elemento avala que ese requisito legal no tenga ningún efecto jurídico. Tampoco nos ha explicado, asumiendo que lo que acabo de explicar que dicen fuera correcto, tampoco nos ha explicado Panamá por qué la ley en ese caso impone un requisito que no tiene ningún efecto. Eso no solo es contraintuitivo, sino que además es inconsistente con la posición de Panamá previa a este arbitraje. Antes de este arbitraje, Panamá no
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cuestionaba la necesidad de publicar la Resolución 19.
Y es obvio que, si no hubiese sido necesario, Panamá no habría publicado la Resolución 19 en mayo de 2021. De hecho, como muestra ahora la lámina 72, al rechazar el recurso administrativo de Petaquilla contra la Resolución 19 de Petaquilla Gold, el Ministerio de Comercio e Industria consideró el argumento que había hecho Petaquilla Gold, que ¿cuál era? La resolución debía publicarse en la Gaceta Oficial, y esto es muy importante, no es que se le ocurrió ahora a Petaquilla invocar que la Resolución 19 debía ser publicada en la Gaceta Oficial. No es un argumento inventado en el marco de este arbitraje. El requisito de publicación fue planteado por Petaquilla Gold muchos años antes de que surgiera este arbitraje. Y veamos, porque es muy importante, qué respondió el Ministerio en ese momento. El Ministerio no dijo “usted está equivocado, esto no se debe publicar”. No negó la obligación de publicar la Resolución 19, no dijo
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que Petaquilla estuviera equivocada. El
Ministerio simplemente dijo que no correspondía
realizar la publicación mientras estaba pendiente
el recurso. Contrario sensu, una vez que se
resolviera el recurso, sí correspondía publicar
la resolución. Y así fue que lo hizo el Ministerio
en 2021.
En definitiva, y a riesgo de aburrirlos, la
Resolución 19 comenzó a surtir efectos el 13 de
mayo de 2021 cuando fue publicada en la Gaceta
Oficial y fue a partir de ese momento que
Petaquilla pudo someter un reclamo bajo el
tratado respecto a los efectos jurídicos de esa
terminación. Y Petaquilla inició este arbitraje
dentro del plazo de tres años previsto en el
tratado.
Como explicaron mis colegas antes, la
posición declarada de Panamá es que su objeción
bajo la Regla 41 se apoya exclusivamente en la
prescripción de los reclamos de Petaquilla. Sin
embargo, en sus escritos Panamá también ha
realizado otros argumentos que trascienden la
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cuestión de la prescripción y hacen a los méritos
del reclamo, lo escuchamos hoy de vuelta. Lo dijo
hoy Panamá, dijo que la declaración de
inconstitucionalidad de la Ley 9 no podía afectar
a Petaquilla, porque Petaquilla Gold no tenía
ningún derecho vigente bajo la Ley 9. Esto es así
porque, según Panamá, aún si no se hubiera
declarado inconstitucional la Ley 9, la concesión
no hubiera de ninguna forma revivido o vuelto a
la vida jurídica, eso lo dijeron de vuelta hoy.
Este planteo de Panamá, para ser claros, es
inadmisible y prematuro en esta etapa. Pero
además es sencillamente incorrecto, ya sea en el
marco de la Regla 41 o fuera de él. Ninguna de
las decisiones de la Corte Suprema limita los
efectos de la declaración de inconstitucionalidad
de manera tal que excluye a la concesión de
Petaquilla, primer punto. Por el contrario, la
inconstitucionalidad se fundó en que el contrato
de concesión, aprobado por la Ley 9, no había
sido otorgado mediante licitación pública,
afectando así a todo el contrato, incluyendo a
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Petaquilla. El señor Pomés explicó esto antes,
creo que ahora ha quedado un poco más claro que
ahora Panamá no discute que tuve que -- que la
ley que se declaró nula era la que había dado
lugar a la concesión.
Lo que dijimos siempre y que Panamá no disputa
es que, ahora, al menos, la concesión de
Petaquilla depende enteramente de que existiera
el contrato de concesión inicial que fue aprobado
por la Ley 9. Y esto se puede ver rápidamente en
la lámina 75 que muestra el listado de contratos
de concesión, actualmente publicado por la
Dirección Nacional de Recursos Minerales de
Panamá que también fue mostrada por Panamá hoy,
para otros efectos. Bueno, el punto que quiero
hacer aquí es que aquí se afirma que la concesión
de Petaquilla está amparada bajo el contrato Ley
N°9. Así que estamos -- pareciéramos estar ahora
contestes en que efectivamente viene de ahí el
contrato. Entonces -- pero la lógica es que si
los derechos de Petaquilla sobre su concesión
surgían del contrato de concesión, es evidente
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que la declaración de inconstitucionalidad de la
Ley 9 también afecta a Petaquilla.
Y ahora vamos a algo más que dijo Panamá que
es que, como se declaró la inconstitucionalidad
de la Ley 9 después de rescindir la concesión de
Petaquilla, bueno, entonces pareciera que eso
tiene impactos letales sobre este reclamo. Ahora,
el problema es que eso nosotros decimos que es
irrelevante a los efectos de la jurisdicción del
Tribunal y que Panamá no se puede amparar en una
medida violatoria del Tratado para justificar
otra que también lo viola.
Todas las medidas resultan violatorias del
Tratado independientemente de cuál se haya
adoptado primero.
En todo caso, qué daño fue causado por cada
medida será una cuestión por resolver en la fase
de méritos, y eso excede ampliamente el ámbito de
la excepción bajo la Regla 41 que plantea Panamá.
Y sobre este punto, Panamá hizo hoy reiteradas
referencias al caso Dominion en cuanto a esta
idea que supuestamente planteaban ahí que un
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Estado no puede expropiar lo que está ya
expropiado. Ahora bien, creo que hay que hacer
varias aclaraciones respecto al Laudo de
Dominion, empezando porque es un Laudo final el
de Dominion en el que el Tribunal concluyó que
Panamá había expropiado y debía compensar al
inversor por esa expropiación. Y en ese laudo
final, pese a los planteos que Panamá realizó hoy
y realiza ahora, lo cierto es que el Tribunal
dedicó decenas de párrafos a analizar si el fallo
de la Corte Suprema en cuestión violaba o no el
tratado aplicable.
Con lo cual, la conclusión que nos surge a
nosotros de Dominion es que, aún si es cierto que
no se puede expropiar dos veces la misma
inversión, ello no obsta que se considere si la
medida posterior de las dos viola el Tratado y
mucho menos a la jurisdicción del Tribunal sobre
esa medida posterior.
Pero, en todo caso, no hay duda que la
decisión de la Corte Suprema de junio de 2021
tuvo un impacto sobre Petaquilla. Esa decisión
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que complementó la decisión anterior del 21 de
diciembre de 2017 confirmando la
inconstitucionalidad de la Ley 9, declaró que esa
decisión o declaración de inconstitucionalidad
producía efectos únicamente hacia el futuro y no
retroactivamente. Como explicamos antes, si la
Corte hubiera dispuesto que la
inconstitucionalidad tenía efecto retroactivo,
Panamá debería haber pagado a Petaquilla el valor
de las inversiones realizadas para el desarrollo
de la concesión, para así retrotraer la situación
al estado anterior al acto nulo a la firma del
contrato de concesión, como sucede normalmente
con una nulidad.
Y esto plantea cuestiones que no hemos
discutido aún, ciertamente no en detalle porque
justamente están relacionadas a los méritos de la
disputa. ¿De qué estamos hablando aquí con esto?
Un Estado le da a un inversor una concesión para
que invierta mucho dinero. Pero mucho tiempo
después le dice, 20 años después: “no, sabe qué,
la concesión que yo le di no era válida. ¿Y sabe
[Page 127]
por qué? Porque yo, Estado, no cumplí con los
requisitos que yo tenía que cumplir para
otorgarla”. Entonces, no conforme con eso, el
Estado le dice: “sabe qué, esa invalidez solo
tiene efecto a partir de hoy”. Lo cual resulta
perfectamente conveniente, porque entonces todo
lo invertido por el inversor, creyendo que tenía
un título válido, se lo queda el Estado. Se
aprovecha Panamá, en este caso, de lo invertido
por el inversor en la creencia de que tenía un
título minero válido cuando no era así. Y esa
creencia fue generada por la propia Panamá en la
forma de un contrato de concesión.
Y todo esto es lo que Panamá está diciendo
ahora o sugiriendo: que no tiene impacto, que no
tiene importancia que no puede violar un Tratado.
Petaquilla cree que esto sí tiene importancia,
que esta conducta contradictoria, arbitraria y
perjudicial configura una clara violación del
tratado que tendremos oportunidad de discutir con
este Tribunal en mayor detalle una vez cerrada
esta fase preliminar.
[Page 128]
Aquí cierro un poco este largo paréntesis al
que me llevaron los planteos de Panamá. Volvamos
ahora al ámbito propio de la Regla 41, la cuestión
de la prescripción que planteó Panamá. Lo cierto
es que ambas decisiones de la Corte Suprema están
intrínsecamente relacionadas. De hecho, se
publicaron juntas de forma tal que la decisión de
2017 tiene que ser analizada junto con la 2021 y
viceversa. Y aquí hay un primer punto. No cabe
duda que la decisión de junio de 2021 se encuentra
dentro del plazo de prescripción, junio de 2021.
Para cuando se presentó la notificación de
arbitraje, la solicitud de arbitraje en mayo de
2024, no habían pasado 3 años desde ese fallo.
Entonces, aun tomando por buenos todos los
argumentos de Panamá, no hay un argumento de
prescripción puro y duro respecto a ese fallo de
junio de 2021. Lo que está diciendo en todo caso
es lo que les planteé recién, que ese fallo no
podía -- bueno, es una discusión distinta. Panamá
dijo en sus escritos que su objeción bajo la Regla
41 se limitaba a cuestiones de prescripción...
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bueno, respecto de ese fallo no puede haber una
cuestión de prescripción. Y remarco esto porque
Panamá medio que soslayaba esta cuestión en su
presentación y la decisión de 2021. Y aquí hay un
par de cuestiones que es interesante, como la
cuestión que plantea Panamá se contradice
respecto al derecho panameño y sus propios
hechos. Veamos por ejemplo la lámina número 77.
Un extracto del artículo 206 de la Constitución
Política de Panamá, a la que aludió mi colega el
señor Pomés, prevé expresamente que las
decisiones de la Corte deben publicarse en la
Gaceta Oficial.
Panamá nos intentó negar esto en sus
escritos, sostuvo en su réplica que un artículo
del Código Judicial panameño prevé que el fallo
de inconstitucionalidad quede ejecutoriado tres
días después de su notificación y entonces que
habría surtido efectos antes de la publicación en
la Gaceta Oficial. Lo dijo en este arbitraje. Sin
embargo, lo que dice este artículo es solo prever
que el fallo se debe notificar al demandante y al
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Ministerio Público, quienes tienen un plazo para
solicitar aclaraciones. El artículo siguiente, el
2569 que ahora vemos en pantalla, dispone que el
fallo debe publicarse en la Gaceta Oficial dentro
de los diez días siguientes a su ejecutoria, tal
como lo requiere la Constitución en su artículo
206. Por lo tanto, el requisito de publicación de
la sentencia de la Corte Suprema previsto en la
Constitución no es irrelevante como alega Panamá
o no es necesario como les mostré, les pedí que
recuerden, decía “no es necesario que se
publiquen”. Okay, veamos qué decía Panamá antes
de este arbitraje. Y lo que decía Panamá es que
el requisito de publicación en la Gaceta Oficial
era muy relevante, que era necesario, mucho más
que relevante.
Vemos en la lámina número 79, esto es un
extracto de la resolución de Gabinete 144,
dictada el 15 de diciembre de 2022. Esto es el
anexo C-39. Y en esta resolución, a través de
esta resolución, el gobierno panameño instruyó a
diversos ministros a que tomen las medidas
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necesarias para dar cumplimiento a las decisiones
de la Corte Suprema sobre la Ley 9. En esta
resolución, esta resolución de Gabinete porque es
firmada por el presidente de Panamá, y todo su
Gabinete. Y allí se reconoció expresamente que la
sentencia fue publicada el 22 de diciembre de
2021 en la Gaceta Oficial, de conformidad con lo
dispuesto por el párrafo final del artículo 206
de la Constitución política en concordancia con
el artículo 2569 del Código Judicial que acabamos
de ver, adquiriendo así la condición de final,
definitiva y obligatoria. Por lo que, en
consecuencia, dejó de tener existencia jurídica
el contrato. O sea, el presidente y todos los
ministros de Panamá reconocieron y confirmaron en
esta resolución que la sentencia de la Corte
Suprema únicamente devino obligatoria con la
publicación en diciembre de 2021. El presidente
y todos los ministros.
PRESIDENTA VILLANÚA: Discúlpeme doctor, le
quedan cinco minutos.
SEÑOR TOPALIAN: Sí, ya voy terminando, muchas
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gracias.
Aquí voy a plantearles aún otra razón más por
la cual la sentencia de 2017 no fue final,
definitiva y obligatoria hasta 2021. Como muestra
la lámina 80, Panamá dijo en su réplica que, como
la decisión de 2017 fue objeto de una serie de
recursos que finalmente se resolvieron en 2021,
no podría acusarse a Panamá por no haber cumplido
con el fallo de la Corte durante este período.
Pues bien, si no se podía acusar a Panamá por no
cumplir el fallo, es porque el fallo no surtía
efectos, que es lo que acabamos de leer. Por eso
no surtía efectos entre otras razones. Pero lo
que es claro es que si el fallo no surtía efectos
no podía implicar una violación del Tratado.
Aquí hay una situación curiosa porque Panamá
dice que no se la podía a acusar de no cumplir el
fallo, pero también dice -renglón seguido- que
esto -- que no quiere decir que Petaquilla no
hubiese podido presentar un reclamo por violación
del Tratado durante ese período previo a la
publicación en la Gaceta Oficial, o sea, aunque
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estuviera pendientes los recursos y el fallo no
fuese susceptible de ejecución ni fuese final.
Ahora, ¿qué hubiera pasado si Petaquilla hubiera
interpuesto un reclamo bajo el tratado durante
ese período? Panamá nos hubiera dicho básicamente
lo que dice en la primera parte de esa nota al
pie, nos hubiera dicho: “el reclamo es prematuro,
hay una serie de recursos pendientes” y nos
hubiera presentado una objeción bajo la Regla 41
diciendo que el reclamo era prematuro. Entonces
estamos en una posición imposible prácticamente,
parece si seguimos esto.
Si nos atenemos a lo que dice Panamá, entonces
nunca es el momento adecuado. Según lo que
convenga: o es prematuro o ya es muy tarde. Esto
generaría una tremenda inseguridad jurídica.
Entonces, la discusión debe zanjarse con un
criterio objetivo que aquí lo dan la ley y la
Constitución de Panamá. Las medidas entran en
vigor con la publicación en la Gaceta Oficial
como lo dispone el derecho nacional respectivo,
el panameño, en este caso, que es precisamente lo
[Page 134]
mismo que resolvió el Tribunal en RDC con
Guatemala. Y eso es lo que da seguridad jurídica
y permite a las partes saber a qué atenerse.
Y para no repetirme, creo que ya he cubierto
todos los puntos, creo que quedan un par de
minutos para que el señor Dechamps concluya la
presentación. Muchas gracias.
PRESIDENTA VILLANÚA: Un par de minutos, no,
en plural no. Le queda 1 en teoría. Me temo que
como haga una conclusión igual de larga que la
introducción...
SEÑOR DECHAMPS: No va a ser. No va a ser.
Solamente quiero aprovechar este último minuto
para responder a la invitación de la señora
presidenta de tratar el pedido nuevo de Panamá en
su petitorio. Creemos que la petición declarativa
de Panamá, al margen de ser realizada por primera
vez en el marco de esta audiencia y parecer
encuadrarse más que nada en una cuestión de
daños, excede el muy acotado margen de este
proceso sumario bajo la Regla 41. El estándar ya
lo vimos, es un estándar exigente, limita al
[Page 135]
Tribunal a resolver si el reclamo de Petaquilla
carece o no manifiestamente de mérito jurídico
por estar prescripto y obviamente sobre las
costas. Todo otro pedido, especialmente este tipo
de pedido subsidiario, no está previsto en la
Regla 41.
Entonces, para terminar, simplemente, en lo
que corresponde a esta audiencia creemos que la
objeción de la Regla 41 de Panamá nunca debió
haberse presentado porque excede el ámbito de la
Regla 41. Pedimos al Tribunal que rechace en
todos sus términos la solicitud de Panamá bajo la
Regla 41 y pedimos que lo haga de manera
ejemplificadora, ordenando a Panamá que cubra
todas las costas generadas por su solicitud para
desincentivar la presentación de Panamá de nuevas
solicitudes que no tengan fundamento.
Con esto concluimos la presentación,
agradecemos la paciencia y atención del Tribunal
y quedamos atentos a cualquier pregunta.
PRESIDENTA VILLANÚA: Muy bien, pues muchas
gracias.
[Page 136]
¿Tiene la demandada algo que añadir? ¿Algún
tema procesal o algo? O paramos y vuelve el
Tribunal con preguntas.
Doctora Jaime.
SEÑORA JAIME: Sí, muchas gracias. Bueno, no
estaba prevista ninguna réplica, así que diría
que quedamos en manos del Tribunal para las
preguntas. Y, si todos están de acuerdo,
podríamos hacer una pausa en este momento.
PRESIDENTA VILLANÚA: Muy bien. Pues entonces
vamos a parar. Son y doce minutos. Volvemos a y
45, a menos cuarto. Nos da eso un poquito más de
media hora. Si termináramos antes, como ustedes
-- no se vayan por favor del edificio donde estén,
porque tampoco tiene sentido -- váyanse a sus --
físicamente quédense en donde están para que
Celeste, si terminamos antes les pueda advertir
y nos reunimos antes. ¿Les parece que lo hagamos
así?
SEÑORA JAIME: Perdón, para estar seguros,
entonces serían de 30 minutos.
PRESIDENTA VILLANÚA: En principio, 30
[Page 137]
minutos. Sé qué preguntas tengo en la cabeza,
pero no sé las que tienen mis compañeros.
Entonces, vamos a decir, yo creo que media hora
nos da de sobra para verlo. Si sobrara mucho,
pues entonces los llamaríamos, no vamos a estar
perdiendo tiempo innecesariamente. ¿Les parece?
SEÑORA JAIME: Perfecto, Gracias.
SEÑOR DECHAMPS: Muy bien, quedamos en stand
by. Gracias.
PRESIDENTA VILLANÚA: Muy bien. Muchas
gracias.
(Pausa para el café.)
PREGUNTAS DEL TRIBUNAL ARBITRAL
PRESIDENTA VILLANÚA: ¿Estamos ya todos? ¿Sí?
Miro a la demandada. ¿Estamos completos, doctora
Jaime?
SEÑORA JAIME: Sí, por nuestra parte, estamos
completos.
PRESIDENTA VILLANÚA: Y, doctor Dechamps,
¿estamos todos completos?
SEÑOR DECHAMPS: Nosotros también, gracias.
PRESIDENTA VILLANÚA: Muy bien. Vamos a
[Page 138]
comenzar con las preguntas para la demandada. Y
vamos a plantear un ejemplo teórico, totalmente
ficticio. Imaginemos que tenemos un Tratado de
Libre Comercio entre dos Estados, imaginemos que
entre las obligaciones adquiridas en ese Tratado
de Libre Comercio hay que -- la tarifa aduanera
sobre cierto producto no puede ser superior al 20
por ciento, el que sea. Pongamos que pasados los
años uno de los Estados decide aumentar la tarifa
aduanera sobre ese producto al 40 por ciento. Y
en el acto donde resuelve que lo va a hacer así
dice que la medida entrará en vigor a los 90 días
desde la fecha de esta resolución.
En este supuesto, que no tiene nada que ver
con nuestro caso, es meramente teórico, ¿cuándo
entiende la demandada que se habría producido la
violación del acuerdo de libre comercio?
SEÑORA JAIME: La propia -- a ver si le entendí
correctamente. O sea, la propia decisión señala
que esta empezará a regir desde 30 días después
de haberse tomado la decisión. Okay.
PRESIDENTA VILLANÚA: Noventa, pero da igual,
[Page 139]
treinta, noventa, no afecta.
SEÑORA JAIME: Okay. Entendemos que en ese
supuesto la propia decisión señala entonces
cuándo, a partir de cuándo empezaría a surtir
esos efectos, que me imagino que serían, digamos,
los daños que pudieran estar causando. O sea, la
decisión ya se tomó, pero los efectos, los daños
a raíz de esa decisión empezarían 30 días luego
de haberse emitido.
PRESIDENTA VILLANÚA: ¿Y la violación?
SEÑORA JAIME: La violación sería con la
decisión, pero los efectos de esa violación
entiendo que serían 30 días posteriores.
PRESIDENTA VILLANÚA: Muy bien. Muchas
gracias.
Una de las alegaciones que hace la demandante
es que a los efectos de una decisión sobre la
aplicación de la Regla 41 el Tribunal Arbitral
tiene que tomar los hechos alegados por la
demandante, como los ha alegado, entendemos que
salvo que fueran plainly without foundation, esto
es uno, y que el derecho municipal, el derecho
[Page 140]
local, en este caso el derecho panameño, hace
parte de este relato fáctico. ¿La demandada está
de acuerdo en que eso es una premisa dentro del
ámbito de la Regla 41?
SEÑORA JAIME: Sí, como manifestamos en
nuestra exposición el Tribunal debe tomar en
consideración en principio los hechos fácticos
proporcionados por la demandante salvo que, a
todas luces, pues, contradigan los hechos
presentados.
PRESIDENTA VILLANÚA: Y en cuanto al derecho
municipal, o sea, el derecho panameño está de
acuerdo Panamá en que también haría parte de ese
relato fáctico.
SEÑORA JAIME: El derecho panameño constituye
efectivamente un hecho. Y si me lo permite o no
sé si tiene -- más adelante, si viene con su
pregunta, pero mucho de esto es que, de acuerdo
con la demandante Panamá no le estaría dando
ningún efecto a la publicación en Gaceta Oficial.
Lo cual, no es cierto en sí mismo. Es decir,
la Gaceta Oficial sirve para un propósito. Pero
[Page 141]
de ello no depende, y es lo que ha sostenido
Panamá, no depende bajo el derecho panameño que
estas decisiones, la Resolución 19 y el fallo de
la Corte tengan sus efectos en la aplicación del
artículo 9.22 del Tratado de Libre Comercio.
PRESIDENTA VILLANÚA: Muy bien, muchas
gracias.
En opinión de Panamá, ¿desde qué fecha surte
efectos el fallo de la Corte Suprema del año 17?
SEÑORA JAIME: Sí, antes, si me lo permite,
nada más para tener un poco en el contexto. Las
concesiones mineras se rigen, en primer lugar,
por el Código Minero, y esto lo repitió en varias
ocasiones la parte demandante. El Código Minero
es un código de 1963, donde el artículo 324
también habla de las normas supletorias y qué es
lo que aplica, digamos, en casos de vacíos, que
en este caso es la Ley 38 del 2000, que está en
el R-19, y también la demandante hizo referencia
al artículo 37 en cuanto que se aplica de forma
general. Y supletoriamente a la Ley 38 del 2000
se aplica el Código Judicial. Entonces tenemos,
[Page 142]
digamos, esta serie de normas que se van a
aplicar, en este caso, tanto a la Resolución 19
y particularmente la Ley 38 del 2000 y el Código
Judicial a las decisiones de la Corte Suprema de
Justicia. Que, como hemos visto en repetidas
ocasiones esta mañana y parte de la tarde, el
artículo 206 de la Constitución señala que todas
las decisiones son definitivas, finales y
obligatorias y que deben publicarse en Gaceta
Oficial. No dice que los efectos de estas
decisiones son a partir de la publicación en
Gaceta Oficial. Y tenemos que ver cada una de las
decisiones y de los fallos que se han citado y
que se citan en este expediente para poder ver en
el propio articulado de la decisión desde cuándo
es que esta puede surtir, digamos, sus efectos.
Porque la Gaceta Oficial, y esto nosotros en los
escritos nos hemos referido a la Ley 43 del 2005
que está en el R-34, específicamente se refiere
a la Gaceta Oficial como un órgano de publicidad
del Estado. No es del órgano del cual va a
depender los efectos de una resolución o una
[Page 143]
decisión judicial, porque eso hay que ver
entonces caso por caso de qué es el que estamos
hablando. Qué tipo de resolución, si es una
resolución particular...
PRESIDENTA VILLANÚA: Doctora Jaime...
SEÑORA JAIME: Me voy a ir entonces, ahora sí
a su pregunta del fallo específico...
PRESIDENTA VILLANÚA: El 21 de diciembre del
17, ¿cuándo entiende usted...?
SEÑORA JAIME: El de 21 de diciembre del 2017
dice tres cosas al final de esa decisión, dice:
“Notifíquese, comuníquese y publíquese”. La parte
de publicación desde la perspectiva de Panamá es
el órgano de publicidad, es decir para que sea,
digamos, público, conocido, verdad, por terceros.
El hecho de que diga: “Notifíquese y
comuníquese”, aquí se refiere a las que -- o los
que son parte, digamos, en el proceso, que en
este caso eran los demandantes que estaban
alegando la declaratoria de inconstitucionalidad
y el Ministerio Público para que estos pudieran,
en la medida en que lo considere necesario,
[Page 144]
interponer recursos de aclaración de la decisión.
Pero la decisión ya es final, definitiva, y
obligatoria. Es decir, que los fallos de la Corte
Suprema de Justicia, a diferencia de otro tipo de
actos administrativos como son las resoluciones
no pueden ser objeto de modificación, solamente
de aclaración.
Entonces, para la posición de Panamá esto
empezó, digamos, este fallo empezó a tener sus
consecuencias jurídicas desde que se notificaron,
digamos, a las partes y no desde la publicación
en Gaceta Oficial, porque esto no altera y no
podía alterar, digamos, el carácter definitivo,
obligatorio de la decisión de la Corte Suprema de
Justicia.
Y si vemos otros fallos, por ejemplo, que son
recursos ante la Sala III de lo Contencioso-
Administrativo y la Corte -- el Pleno de la Corte
Suprema de Justicia con relación a la Resolución
19, si ustedes se van a la parte final, van a ver
que estas únicamente dicen: “Notifíquese”, o
“notifíquese y comuníquese”, porque se está
[Page 145]
refiriendo a una resolución que tiene efectos
particulares.
PRESIDENTA VILLANÚA: A ver si le he entendido
bien. Usted lo que dice es que la Resolución 19
y otras que se pueden haber visto, al final de la
resolución solo dice “notifíquese” y no dice
“publíquese”...
SEÑORA JAIME: Sí, perdón. Me estaba
refiriendo a los fallos de la Corte que tratan
sobre recursos interpuestos en contra de la
Resolución 19 del 2015. La Resolución 19 del 2015
es muy clara en que al final lo que dice
efectivamente es que tiene plenos efectos desde
su notificación.
Es decir, si se fijan en el C-20, página 5,
que lo pueden encontrar en su legajo de
audiencia, ¿verdad? El artículo 7 dice
específicamente: “La presente resolución rige a
partir de su notificación”, y también señala que
admite el recurso de reconsideración. Ahora,
¿cuáles son esos efectos? Los efectos están
básicamente en el artículo segundo, yo diría que
[Page 146]
el más importante, que es que ordena el traspaso
al Estado a título gratuito de todos los,
digamos, las instalaciones, las obras, lo que
estaba.
Entonces, esos efectos quedan suspendidos por
la Resolución 38 -- perdón, por el recurso de
reconsideración hasta que se resuelve este
recurso por la Resolución 38 del 2018 la cual
simplemente dice: “Notifíquese”, si no me
equivoco -- “Comuníquese y cúmplase”, no dice --
dice: “Comuníquese y cúmplase”. Y que
evidentemente agota la vía gubernativa.
Tanto es así que la propia demandante cuando
interpone una solicitud de suspensión provisional
lo que está solicitando a la Corte es que se
suspendan esos efectos. Por supuesto, como
sabemos, la Corte decidió mediante su fallo del
25 de noviembre de 2019 no suspender los efectos
de la Resolución 19 del 2015.
PRESIDENTA VILLANÚA: Y eso usted dice que el
que dijera “notifíquese o cúmplase”, no recuerdo
bien cuál era lo otro que ha dicho que cuando ha
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leído...
SEÑOR JAIME: “Comuníquese y cúmplase”
PRESIDENTA VILLANÚA: “Comuníquese”. Eso sería
indicativo de que es una, de que la Resolución 19
y Resolución 38 tiene efectos particulares.
Entiendo que en oposición...
SEÑORA JAIME: Particulares e inmediatos.
PRESIDENTA VILLANÚA: Frente a las de orden
general. Creo que así, esa es la dicotomía. O de
orden general o de efectos particulares.
SEÑORA JAIME: Correcto. Si nos vamos a la
resolución 144 citada por la demandante. Esta
resolución 144 del 2022 que está en el C-39. Esta
resolución es de orden general y lo que señala
expresamente es que surtirá sus efectos a partir
de la publicación de Gaceta Oficial. Esto,
digamos, lo dice expresamente esta resolución.
Así como por ejemplo en el caso tan citado, porque
fue citado varias veces, de RDC contra Guatemala.
Aquí la declaratoria de lesividad señalaba
expresamente -- esto para referencia del Tribunal
está en el C-42.
[Page 148]
Aquí, en este caso, el propio acuerdo decía
que empezaba a regir al día siguiente de la
publicación en el diario de Centro América. Es
decir que el propio instrumento señalaba cuándo
empezaba a regir. Que obviamente no es el caso
este de la Resolución 19 que dice todo lo
contrario, sino que empieza a regir desde su
notificación, y tampoco del fallo de la Corte
Suprema de Justicia.
Además, aprovecho que mencioné este caso para
decir que aquí ni siquiera se estaba tratando el
artículo de prescripción que es el 10.18.1 del
CAFTA, si no que se estaba discutiendo el
artículo 10.1.3 del CAFTA relativo a cuándo entra
en vigor el Tratado, es decir que el Tribunal no
tiene competencia para aquellos actos que se
dieron o aquellas situaciones que se dieron antes
de la entrada en vigencia del Tratado. Entonces,
vemos que de todas formas este caso es totalmente
inaplicable al caso que nos trae hoy a colación.
PRESIDENTA VILLANÚA: Vamos a volver a la
sentencia de diciembre del 17. ¿Me sabe decir en
[Page 149]
qué fecha se inició la demanda de
inconstitucionalidad?
SEÑORA JAIME: Sí, en el año 2009.
PRESIDENTA VILLANÚA: La fecha exacta, si es
que lo sabe porque yo...
SEÑORA JAIME: Sí.
PRESIDENTA VILLANÚA: Solo he puesto “en algún
momento del año 2009”, pero parecía un dato
impreciso. O sea, supongo que en algún sitio
constará cuál es la fecha...
SEÑORA JAIME: Sí, sí, debe haber alguna
fecha. Por supuesto. Debe haber alguna fecha
precisa y si la encontramos ahora se la
mostramos, pero es en el 2009. Evidentemente
sabemos que en el 2009 se había constituido la
sociedad Petaquilla Gold, pero también consta en
el expediente que las actividades de Petaquilla
Gold, y esto por pruebas aportadas por la
demandante, iniciaron recién también en el año
2009. Y esas sí las tenemos marcadas en la línea
de tiempo que presentamos...
PRESIDENTA VILLANÚA: No se preocupe, doctora
[Page 150]
Jaime, era para que en el resumen de los hechos
aparezca la decisión...
SEÑORA JAIME: Era desde el 2009...
PRESIDENTA VILLANÚA: Si usted es capaz de
averiguar la fecha.
SEÑORA JAIME: La fecha exacta se la
comunicamos. Sí.
PRESIDENTA VILLANÚA: Nos la comunican, por
favor, sobre todo para no tener algo tan
impreciso y tan vago como que “en algún momento
del 2009 se presentó una demanda de
inconstitucionalidad”. Y después -- sí, Óscar.
COÁRBITRO GARIBALDI: La pregunta original de
cuál -- en qué momento tomaron efectos, tomó
efecto la sentencia de la Corte del 2017. La
respuesta fue que tuvo efectos inmediatos.
SEÑORA JAIME: A partir de la notificación.
COÁRBITRO GARIBALDI: A partir de la
notificación. Muy bien. Digamos que la
notificación fue 5 días después, tuvo efectos en
ese momento. Ahora bien, ¿esos efectos eran ex-
tunc o ex-nunc?
[Page 151]
SEÑORA JAIME: Sí, muchas gracias por la
pregunta, porque en realidad yo no creo que hay
una real discrepancia entre la demandante y
Panamá sobre cuándo a partir de, o cuál es el
momento en el que empiezan a surtir sus efectos.
Esos efectos son a futuro, salvo casos muy
excepcionales donde la propia decisión dice que
también son hacia el pasado. Y esto tiene una
explicación, y es que no se puede retrotraer al
momento de la promulgación, digamos, de la ley
que ha sido considerada inconstitucional porque,
para respetar las relaciones jurídicas que nacen
durante la vigencia de esta ley. Entonces, es por
eso que los efectos son hacia futuro.
COÁRBITRO GARIBALDI: ¿Pero eso a partir de
cuándo?
SEÑORA JAIME: A partir de la notificación, o
sea a partir que la decisión de la Corte...
COÁRBITRO GARIBALDI: De la decisión original.
SEÑORA JAIME: De la decisión original, sí.
Porque los fallos de la Corte Suprema de Justicia
no pueden ser cambiados, son definitivos,
[Page 152]
obligatorios, finales como señala el artículo 206
de la Constitución. Entonces, lo único que cabe
realmente contra un fallo de la Corte Suprema de
Justicia sería una aclaración que el Ministerio
Público o la parte demandante pueden solicitar.
COÁRBITRO GARIBALDI: Ya lo sabemos y sabemos
que hubo una aclaración. Esa -- hay algo que dice
la sentencia original que sus efectos son ex-
nunc.
SEÑORA JAIME: Hacia el futuro.
COÁRBITRO GARIBALDI: Hacia el futuro.
SEÑORA JAIME: Me parece que sí. De todas
maneras, todos los fallos de la Corte, salvo que
expresen lo contrario, sus efectos son hacia
futuro.
COÁRBITRO GARIBALDI: Okay.
PRESIDENTA VILLANÚA: Usted ha dicho que los
efectos de la sentencia de diciembre del 17 se
producen desde su notificación. ¿A quiénes fue
notificada la sentencia de diciembre de 2017...?
SEÑORA JAIME: A la parte -- muchas gracias
por la pregunta, señora presidenta. Fueron
[Page 153]
notificadas como lo señala la norma el Código
Judicial, son notificadas a la parte demandante
y el Ministerio Público, y así se hizo. Ahora, sí
debo traer, sí debo señalar que ni el Ministerio
Público ni la parte demandante interpusieron
ningún recurso. Los que interpusieron el recurso
fue la parte realmente afectada, que es -- bueno,
interpusieron los abogados de la parte afectada,
en este caso, Minera Petaquilla y Minera Panamá.
¿Por qué ellos estaban anuentes? Bueno,
porque evidentemente ellos participaron también
de los alegatos escritos. Lo que tenemos que
entender es que las demandas de
inconstitucionalidad, como consta en el
expediente, son abiertas, en el sentido de que
cualquiera que se vea afectado puede interponer
alegatos. Y los representantes de la empresa
Minera Petaquilla -- bueno, ahora Minera Panamá
interpusieron alegatos escritos.
Entonces, cuando salió la decisión del fallo
también interpusieron solicitudes de aclaración,
pero también hicieron otro tipo de solicitudes
[Page 154]
que fueron consideradas improcedentes, como el
tema de la nulidad de todo lo actuado, pero en
realidad, como mencioné, el fallo de la Corte no
puede ser variado, es un fallo ya final y
obligatorio.
PRESIDENTA VILLANÚA: ¿Sobre este punto la
demandante puede, por favor, confirmar que en el
proceso de inconstitucionalidad que llevó a la
sentencia de diciembre de 2017 se apersonó como
interesado y presentó alegaciones escritas?
SEÑORA JAIME: Perdón, nada más para aclarar:
en ningún momento mencioné que la demandante se
apersonó; la que se apersonó es la parte
afectada, que fue Minera Petaquilla.
PRESIDENTA VILLANÚA: Perdón, cuando digo la
demandante, (inaudible) las filiales Petaquilla
Gold, ¿y quién sería la otra afectada?
Discúlpeme, que luego cambiaron de nombre con la
cesión.
SEÑORA JAIME: Sí, Minera Panamá.
PRESIDENTA VILLANÚA: ¿Entonces, Petaquilla
Gold se apersonó?
[Page 155]
SEÑOR TOPALIAN: No. Creo que la aclaración
que estaba haciendo la colega, con la que creo
que coincidíamos, era que los que se presentaron
fueron otras empresas que estaban -- recuerde que
se subdividió la concesión y que había otra
parte. Los que se apersonaron fueron vinculados
a la otra subdivisión, a nosotros no nos consta
que se haya presentado ni Petaquilla, ni sus
filiales en este proceso y, de hecho, creo que
eso es lo que alegaba Panamá en sus escritos.
PRESIDENTA VILLANÚA: Estas otras empresas que
sí se apersonaron, pero no eran-- eran
interesados, pero no eran parte demandante y
tampoco era el Ministerio Público, ¿estas fueron
notificadas o no fueron notificadas?
SEÑORA JAIME: No, la notificación personal
solamente es para la demandante y para el
Ministerio Público. Sin embargo, se da una
notificación abierta cuando se da la demanda,
para que cualquier interesado pueda presentar...
PRESIDENTA VILLANÚA: Escúcheme bien: la
notificación de la sentencia. ¿A quién fue
[Page 156]
notificada?
SEÑORA JAIME: Fue notificada únicamente a la
demandante y al Ministerio Público para que
pudiera interponer algún recurso de aclaración,
que es lo que permite -- una solicitud de
aclaración que es lo que permite la ley.
PRESIDENTA VILLANÚA: Entonces estas otras,
estos otros interesados que se apersonaron,
¿fueron notificados de la sentencia de diciembre
de 2017?
SEÑORA JAIME: No, por lo menos no me consta
que hayan sido personalmente notificados, sin
embargo, sí accionaron en contra de la decisión.
En derecho panameño, creo que por lo menos en
derecho civil, aunque no haya una notificación
expresa si una parte afectada presenta un recurso
se entiende por notificado. ¿Me explico? Es
decir, que tenía conocimiento y acciona.
PRESIDENTA VILLANÚA: Ha habido una pregunta
del doctor Garibaldi para saber si el texto de la
sentencia del año 2017 decía expresamente: “Los
efectos ex-nunc de la inconstitucionalidad y, por
[Page 157]
tanto, de la nulidad de la ley 9”. A principio ha
dicho que sí, después ha dicho que surge de la
ley.
Entonces, no nos ha quedado muy claro si lo
dice o no lo dice.
SEÑORA JAIME: Déjeme -- y lo vemos eso
enseguida. Me parece que la parte demandante citó
la referencia de la sentencia donde decía que sus
efectos eran hacia futuro.
PRESIDENTA VILLANÚA: Eso sería algo fáctico...
SEÑORA JAIME: ...pero me parece que sí.
PRESIDENTA VILLANÚA: Abrimos la pregunta
también a la demandante. O sea, o lo dice
expresamente o no lo dice expresamente. Entonces,
¿cuál es la posición de la demandante?
SEÑOR TOPALIAN: La posición de la demandante
es que no lo dice expresamente, y la parte a la
que se refería la colega de la contraparte,
justamente, el fallo de 2021 en el que se resuelve
la cuestión, y en el que se aclara la cuestión,
y justamente la razón por la que lo aclara es que
en uno de los recursos que se mencionaba
[Page 158]
justamente estaba preguntando cuáles eran los
efectos y planteaba, pretendía certidumbre acerca
de cuáles eran los efectos que se pretendían
aducir de esa sentencia de 2017.
PRESIDENTA VILLANÚA: ...el Tribunal Arbitral,
que una de las cuestiones que se planteó en la
aclaratoria, no sabemos cuáles otras -quizás
también-, pero al menos una de ellas era desde
cuándo desplegaba efectos la nulidad. Si lo hacía
de forma retroactiva o si lo hacía a futuro. Lo
puedo llamar de muchas formas: ex-tunc, ex-nunc,
a futuro, a pasado, retroactivo, irretroactivo.
Pero todo quiere decir lo mismo, y que la
aclaración expresa vino en la sentencia de junio
del 2021. Y yo lo que he entendido, doctora Jaime,
es que eso ya surgía de la del 17. Entonces, hubo
una pregunta del doctor Garibaldi. ¿Surgía porque
era así o lo decía la sentencia?
SEÑORA JAIME: Sí, ya entendí correctamente la
pregunta. Me parece que lo mencioné en una
respuesta cuando por primera vez estaba
respondiendo a su pregunta, y es que la propia
[Page 159]
decisión no lo tiene que decir porque se presume
que las decisiones de la Corte Suprema de
Justicia son hacia futuro, salvo que la propia
decisión lo señale.
Entonces, y ya como aclaró y le agradezco al
colega que representa a la demandante, la
decisión del 2017 no lo dice expresamente, pero
esto quedó aclarado que obviamente es desde el
momento en que se dictó la sentencia del 2017.
PRESIDENTA VILLANÚA: Doctora, perdone, ¿ahí
se ha referido a...
SEÑORA JAIME: La sentencia del 28 de junio de
2021 donde aclara este tema.
PRESIDENTA VILLANÚA: Pero usted ha dicho que
las decisiones de la Corte por ley se presumen
que solo pueden tener efecto a futuro. ¿Las
decisiones de nulidad también?
SEÑORA JAIME: Sí, todas las decisiones de
inconstitucionalidad y las decisiones de nulidad.
Todas las decisiones de la Corte Suprema de
Justicia y esto incluye de sus Salas, que son
finales, obligatorias y surten sus efectos desde
[Page 160]
ese momento.
Incluyendo las de nulidad, sí.
PRESIDENTA VILLANÚA: Muy bien. En sus
escritos, ustedes planteaban dos tipos de
argumentos de por qué la sentencia sobre
inconstitucionalidad le sería inocuas a la
demandante. El Tribunal entendió que había dos
argumentos: el primero era porque se referían a
la Ley 9 y esa afectaría -llamémoslo- a la
concesión global y no a la Concesión Molejón. Y
después hace otro argumento y dice -que lo ha
desarrollado en la presentación hace unas horas
diciendo que no se puede expropiar lo que ya ha
sido expropiado, y entonces ustedes decían que la
Resolución 19 ocurrió antes, y si esa fuera
violatoria, daría igual lo que ocurrió con la
decisión sobre inconstitucionalidad, y si la
Resolución 19 fuera conforme al Tratado, pues se
habría resuelto correctamente la concesión. Y,
por lo tanto, lo que pasara con la
inconstitucionalidad daría igual porque estaba
correctamente ya resuelta.
[Page 161]
Ese segundo argumento entiendo que ustedes lo mantienen, pero el primero: ¿el primero también lo mantienen?
SEÑORA JAIME: También lo mantenemos: si nos fijamos en la Resolución 38 del 2018, que es la que decide sobre el recurso de reconsideración de la Resolución o sobre la Resolución 19 del 2015, ahí, uno de los temas que trata este recurso de reconsideración es sobre la escisión del contrato, porque si nos vamos al recurso de reconsideración que se interpuso en ese momento, la demandante decía que su contrato estaba bajo la Ley 9 de 1997 y, por tanto, tenía que o seguirse la cláusula de arbitraje que estaba en ese contrato o tenía que pasar por la Asamblea Nacional, porque había sido aprobado por la Asamblea Nacional. Entonces, muy claramente lo que señala esta Resolución 38 del 2018 es que esto no es cierto, porque en definitiva el contrato permitía esta escisión y entonces separaba los derechos de uno de los derechos del otro.
[Page 162]
Entonces, esto yo que quedó aclarado a través de esta propia resolución.
PRESIDENTA VILLANÚA: Muy bien, yo creo que no nos quedaba ninguna pregunta para la demandada. Creo que podemos pasar a la demandante. Miro a mis colegas. No queda nada, ¿verdad?
Muy bien. Pues entonces pasamos a la demandante.
SEÑORA JAIME: Muchísimas gracias.
PRESIDENTA VILLANÚA: Muchísimas gracias, doctora Jaime.
Queríamos referirnos a su dúplica en el párrafo 67 sobre la Resolución 38 y confrontarlo -no sé si se puede compartir en pantalla para que sea más fácil-. Y también a su diapositiva 72, párrafo 67.
Ahí, hacia la mitad del párrafo dice que: “Al decidir el recurso administrativo presentado por Petaquilla Gold, el MICI entre otras cuestiones alegó como no ha sido publicada en la Gaceta Oficial la Resolución 19, esta carece de valor alguno”. Evidentemente hay partes que están
[Page 163]
completadas.
Y en su diapositiva 72 se refiere también a esta decisión del MICI que entendemos que es la resolución N°38. ¿Es Correcto?
No sé quién va a contestar.
SEÑOR TOPALIAN: Sí, yo le voy a contestar. Creo que la primer parte que habría que aclarar es que aquí me están confirmando que pareciera que la cita que está incluida y que se reproduce aquí es errónea, con lo cual pedimos disculpas. Me parece que hay un problema en cuanto a dónde deberían estar situadas las comillas. Acá me están diciendo que las palabras: “Carecen de valor alguno” ciertamente no parecen aparecer como tales en la solicitud, y la verdad que pedimos disculpas por ese error. Ciertamente no lo pusimos así hoy, pero no -- no nos dimos cuenta de que estaba planteado distinto, si no lo hubiésemos aclarado expresamente en nuestra presentación. Así que pedimos disculpas por ello. Esa creo que era la primera parte de su pregunta. Me quedé con eso. Había alguna ¿Cuál era la
[Page 164]
siguiente...
PRESIDENTA VILLANÚA: ¿Cómo debiéramos corregir, entonces, el párrafo 67 para que no fuera impreciso?
SEÑOR TOPALIAN: Aquí estoy consultando con mis colegas. Creo que ciertamente las comillas deberían ir antes. Deberían cerrarse antes de decir: “Carece de valor alguno”. Creo que la resolución ciertamente dice: “No ha sido publicada en la Gaceta Oficial la Resolución 19”, con lo cual, si lo corriéramos hasta antes de “carece” y la cerráramos antes, lo que quedaría entre comillas es lo que dice la resolución del recurso; y donde dice MICI debería decir -- creo que es: “El MICI, entre otras cuestiones, alegó que no ha sido publicada -- o mencionó que no ha sido publicada en la Gaceta Oficial” y creo que lo que sigue sería una afirmación de Petaquilla, que es la consecuencia que se sigue de ese reconocimiento fáctico. Pero no quiero hacer -- no quiero incurrir en un nuevo error que me preocupa...
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PRESIDENTA VILLANÚA: Es su oportunidad de corregir el párrafo 67 para que no tenga errores. Entonces, si se quiere tomar un minuto para revisarlo. Pero de aquí nos tenemos que ir con una versión corregida.
SEÑOR TOPALIAN: De acuerdo. Eso estaba por sugerir, así que muchas gracias. Si le parece bien y nos da un minuto, volvemos a usted con algo...
PRESIDENTA VILLANÚA: Por supuesto, tómese su tiempo.
(Pausa.)
SEÑOR TOPALIAN: Bueno, entonces si podemos volver a ponerlo en pantalla el párrafo -- sin perjuicio de que va a quedar en la transcripción podemos después enviarlo por correo para que no queden dudas. Si podemos poner de vuelta en pantalla el párrafo en que estábamos, así lo vemos todos. Como debería decir es: “Al decidir el recurso administrativo presentado por Petaquilla Gold...” -hasta ahí todo igual- “Petaquilla...” -no el MICI, si no que Petaquilla-
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“...entre otras cuestiones alegó que como no ha sido publicada la Gaceta Oficial la Resolución 19 carece de valor alguno...” -y, luego- “...el MICI no negó que debía cumplir dicho requisito. Si no que simplemente aclaró que debía hacerlo una vez que la resolución 18 estuviese firme”.
Entonces, creo que lo que falla ahí es la atribución a que la primera parte se refiere a lo que alegó Petaquilla; y, después, de lo que estamos hablando es de lo que el MICI no negó en su respuesta al recurso. Sí, la verdad que el contexto lo sugiere porque -- pero, digamos, esto es lo que me pasaron mis colegas. Parecía no funcionar ahí al decir: “El recurso administrativo presentado por Petaquilla Gold”. Sería: “En el recurso administrativo presentado por Petaquilla Gold, Petaquilla Gold entre otras cuestiones alegó que como no ha sido publicada la Resolución 19 carece de valor alguno. Y luego el MICI, al responder ese recurso, al resolver ese recurso no negó que debía cumplir dicho requisito”.
[Page 167]
Entonces, la primera parte es una afirmación de Petaquilla Gold que surge del documento; y lo segundo es lo que nosotros decimos que va en línea con lo que dijimos hoy. Al resolver esa cuestión el MICI no lo negó.
PRESIDENTA VILLANÚA: Dicho requisito de publicación. Digo, ya por intentar hacerlo lo más preciso posible.
SEÑOR TOPALIAN: Correcto.
PRESIDENTA VILLANÚA: Ahí va otra de las preguntas. Ya sabemos que Petaquilla en el recurso de reposición o reconsideración -me voy al derecho administrativo español, entonces no recuerdo cómo se llama- que es el que resuelve la resolución 38, plantea que la Resolución 19 no ha sido publicada, ergo, como consecuencia de ello- carece de valor alguno.
Y la Resolución 38 lo que resuelve es: no está firme la Resolución 19, por lo tanto, mal puede publicarse en la Gaceta Oficial. Parece que, al menos, reconoce que no ha sido publicada en la Gaceta Oficial. O sea que esa parte de la
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petición que se planteaba en el recurso viene a ser confirmada. La consecuencia jurídica de que carezca de valor, ¿la Resolución 38 dijo algo al respecto?
SEÑOR TOPALIAN: No recuerdo que lo haya especificado, me corregirán mis colegas si encuentran lo contrario, pero no recuerdo que haya dicho expresamente qué significaba, cuál era el efecto concreto, valga la redundancia, que no tuviese valor alguno. O mejor dicho que no lo hubiese publicado. Corrijo: que no lo hubiese publicado no dice. Dice: “Como lo explicamos hoy en la lámina, no lo hemos publicado porque no estaba firme”, pero no dice: “No teníamos que publicarlo”, no pone en duda que hubiese que publicarlo. Así como no dice eso, tampoco dice cuál era el efecto de que no se hubiese publicado.
PRESIDENTA VILLANÚA: De acuerdo.
Aquí vemos que Petaquilla presentó este recurso contra la Resolución 19, entendemos que contra la Resolución 38 también siguieron otros recursos no sé si administrativos, contencioso-
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administrativos. ¿Cómo se reconcilian estos hechos, estos recursos en sede administrativa y judicial que siguieron con la alegación de la demandante de que la Resolución 19 no surtió efectos hasta su publicación en la Gaceta Oficial?
SEÑOR TOPALIAN: Creemos que esa reconciliación ya viene planteada en el recurso del que estábamos hablando recién. Se nota que falta el requisito de publicación, pero al mismo tiempo no -- se actúa de manera prudente y se presentan los recursos respectivos conforme a los plazos que se prevén en el ordenamiento para evitar una situación en la que después -- fíjense cómo ahora -- aún hoy se está poniendo en duda de si hacía falta o no la publicación. Entonces, si uno de manera precavida y quiere mitigar daños, presenta los recursos que están disponibles en el momento en que -digamos- pareciera que el órgano que los tiene que resolver o el nivel del ordenamiento en que se deben resolver considera que se deben plantear.
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Entonces, si Panamá parecía estar tomando la posición de que se había hecho la resolución -- de que existía la resolución, pues bien, se presentan los recursos respectivos, pero no se deja de notar que falta que se cumpla el requisito para que se cumpla valor haciendo reserva de eso, que es que no se ha publicado. Es muy complicado, porque fíjense el nivel de indefensión e inseguridad jurídica que genera porque si no se presenta, es que no se presentó; y si se presenta, es que se presentó y nos pone en una situación muy compleja. Creo que, ciertamente, nosotros no estábamos en ese momento trabajando con Petaquilla, pero la lógica que se sigue, o lo que se ve, por lo menos, es ser precavidos y tratar de protegerse de alguna manera de lo que está sucediendo, porque en definitiva, digamos, parece haber habido argumentos en contrario, pero nada obstaba, pareciera que hubiesen presentado la publicación en el Boletín Oficial al día siguiente. Bajo el criterio de Panamá -estamos diciendo-. El Ministerio dijo: “Yo no la podía
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publicar porque la resolución no estaba en firme”. Nada hubiese obstado a que la publicase en el día siguiente, en teoría, con ese criterio de la Resolución 38.
Con lo cual otra hubiera sido totalmente la discusión. Entonces tampoco puede estar uno a la espera con plazos tan breves de si se publica o no, me parece.
PRESIDENTA VILLANÚA: Muchas gracias. Vamos a cambiar de tema. Vámonos al CL-42, que es este Laudo contra Guatemala, que también viene de su diapositiva 50, de su presentación, en donde hace una cita parcial al párrafo 119 de este Laudo.
SEÑOR TOPALIAN: Bien.
PRESIDENTA VILLANÚA: No sé si quieren ustedes compartir.
SEÑOR TOPALIAN: Si lo podemos compartir. No sé si tenemos el control, pero si lo tenemos pido a mi equipo de proyectarlo para ayudar al Tribunal y a todos.
PRESIDENTA VILLANÚA: Ahí lo tenemos, el 119. “If the president has not signed the Acuerdo
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Gubernativo and the resolution has not been published, the measure represented by the Lesivo Resolution would not have come into existence” - que ahí nos quedamos como en la tercera línea, pero continúa. Hasta ahí citan ustedes en su presentación, pero no citan el resto.
Entonces, en cuanto al resto: ¿de dónde surgía la obligación o la necesidad de publicación?
SEÑOR TOPALIAN: Sí, lo que entendemos es que -no recuerdo expresamente la norma -- pero que era una obligación de presentar este tipo de acuerdos que surge del ordenamiento general guatemalteco. Al menos ese es mi recuerdo. No nos parece que en actos concretos se pueda o no ir en contra de lo que prevé el ordenamiento general. Y es por eso que, digamos, nos parece que la referencia si bien puede aclarar la cuestión no es necesariamente dispositiva. Lo que hay que estar en definitiva es a lo que establece ordenamiento jurídico general, porque si no, digamos, una resolución no puede modificar lo que
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dispone la ley por un principio de legalidad. Entonces, como leímos eso en ese momento, era: buscaremos las referencias que se puedan encontrar en el Laudo, es que el ordenando jurídico de Guatemala requería que estos acuerdos gubernativos se publiquen. No es algo que el acuerdo gubernativo por sí solo podía decidir.
PRESIDENTA VILLANÚA: Eso en cuanto a la publicación. Y en cuanto a la entrada en vigor expresamente ¿dónde se establecía cuando entraba en vigor?
SEÑOR TOPALIAN: Creo que de nuevo respondí mal su pregunta anterior o no del todo completa. Entendemos que ambos requisitos surgirían del ordenamiento general, tanto la publicación como la entrada en vigor surgía de ello.
PRESIDENTA VILLANÚA: Pero la parte demandante no niega que el propio acuerdo gubernativo decía algo expresamente sobre la fecha en la que entraba en vigor.
SEÑOR TOPALIAN: No, no lo podemos negar porque es lo que dice. Lo que decimos es que la
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referencia, como explicaba antes, la referencia concreta, si bien aclara en el fondo no es diapositiva porque no puede decir algo que se oponga al ordenamiento jurídico general porque no sería válido en ese caso si no se lo permite el ordenamiento jurídico general.
PRESIDENTA VILLANÚA: Muy bien, ya hemos oído extensamente por parte del demandante sobre el artículo 290 del Código de Recursos Minerales que hace referencia a 4 supuestos distintos. En sus alegatos escritos no nos ha quedado claro si ahí llegan a especificar la Resolución 19, en cuál de esos cuatro supuestos, de esas cuatro causales llegaría a encajar. No sé si ahora -- creemos que lo ha dicho durante los alegatos de apertura, pero si nos lo puede decir ahora expresamente, en cuál entiende usted que entra la Resolución 19, se lo agradeceríamos.
SEÑOR TOPALIAN: Sí, estoy buscando el texto. Es la cancelación de los 4. Es el último. Nos parece que queda, pero bueno, digamos que todos parecen ir en la misma dirección, que es --
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parecieran ser formas distintas de dejarlo sin efecto. Dice: “Insubsistencia, expiración, nulidad o cancelación”. Si podemos poner como referencia el slide 70, la lámina 70. Pero, nosotros creemos que encaja dentro de cancelación, pero si no es esa, ciertamente será una de o expiración -- yo creo que es cancelación sinceramente. Parece ser lo más acorde.
PRESIDENTA VILLANÚA: Muy bien. Pero usted entiende que en una de estas cuatro tiene que entrar, si usted considera que la publicación viene regida por el artículo 290.
SEÑOR TOPALIAN: Así es. Y si me da un segundo que quería agregar algo. Un segundito, por favor.
Sí, efectivamente es eso lo que creemos, es la cancelación. Y creo que así lo presentamos hoy y, de hecho, es la posición reflejada en el título de esta lámina.
PRESIDENTA VILLANÚA: Es lo que nos pareció entender, pero también nos pareció que por escrito no constaba con ese grado de claridad. Por eso queríamos hacer esa pregunta específica,
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para que no hubiera dudas.
SEÑOR TOPALIAN: De acuerdo.
PRESIDENTA VILLANÚA: Muy bien. Yo ya no tengo más preguntas apuntadas para la demandante. Miro a mis compañeros... ¿me he dejado alguna? Oscar dice que no. ¿Carlos?
COÁRBITRO GARIBALDI: No.
COÁRBITRO PAITÁN CONTRERAS: En particular, no, pero respecto a esto último, si podría pedir a las partes que precisen, digamos, por escrito, porque como bien dijo la presidenta no lo hemos leído en los escritos cruzados. ¿Cuál de estos supuestos que regulan el artículo 290 del Código es el que se basa o el que encajaría en la Resolución 19? Y teniendo en cuenta, pues, también en estos temas, principios generales, digamos, que son transversales en nuestros sistemas, que es el tema pues del principio de legalidad del derecho administrativo. Si podrían tener la amabilidad de poder desarrollar un poco más esas ideas si lo consideran oportuno. Después de ello no tengo mayores preguntas sobre lo
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planteado en la audiencia.
PRESIDENTA VILLANÚA: ¿Tu idea es que eso se desarrolle por escrito?
COÁRBITRO PAITÁN CONTRERAS: Sí, sí, claro. Exactamente. Si es que pueden darle unos párrafos a ese tema.
PRESIDENTA VILLANÚA: Muy bien. Pues no tenemos ya más preguntas. La cuestión ahora son los escritos post audiencia, mini escritos - podría decir- post audiencia.
¿Qué plazo están pensando las partes en (inaudible)?
SEÑOR DECHAMPS: No sé si es una - por ahí puedo hacer algunos comentarios, señora presidenta o Margie, no si quieres ir tú primero, como tú quieras.
PRESIDENTA VILLANÚA: Sí, ¿doctora Jaime?
SEÑORA JAIME: Las partes no han discutido sobre los escritos post audiencia. Suponíamos que igual íbamos a tener una oportunidad más bien para preguntarle al Tribunal si consideraba necesario que hubiera estos escritos y en qué
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formato lo prefería. Entiendo que el árbitro Paitán acaba de poner una pregunta sobre la mesa que le gustaría ver por escrito. Al menos esta parte considera que si el Tribunal está de acuerdo, podrían hacer algunas preguntas más específicas que quizás puedan surtir. Yo sé que tenían todas las preguntas, pero surgió esta, la del árbitro Paitán. Entonces, en lugar de hacer todo un escrito post audiencia, no sé si eso le sería más útil al Tribunal y preguntarles a mis colegas si opinan lo mismo o si ellos sí preferirían tener una ronda de escritos posteriores a esta audiencia.
PRESIDENTA VILLANÚA: Veo a la demandante. Vamos a dejar un poco al margen esta última pregunta, sino que en general estaba previsto en la resolución procesal, la verdad es que yo no - me lo ha recordado la secretaria administrativa, la asistente, porque yo no tenía en mente que después de las extensas rondas por escrito y esta audiencia, aún estuvieran previstos los escritos posteriores. Pero como
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estaba previsto, pues ya no me he atrevido siquiera a preguntar si los quería mantener o no. Ahora la doctora Jaime nos ha planteado la cuestión y está sobre la mesa sobre si las partes creen necesario hacer otra ronda de intervenciones entiendo que simultáneas. ¿Qué opina la demandante?
SEÑOR DECHAMPS: Gracias, señora presidenta. Como usted dice y como comentó Margie, hemos tenido dos rondas de escritos, y creo que la cuestión ha quedado bastante clara en términos de lo que es la presente objeción y el contexto de esta regla. Desde nuestra perspectiva y sobre todo después de la paciencia que el Tribunal ha tenido hoy con ambas partes en el desarrollo de argumentos que pueden haber sido un poco densos en algún momento y hasta repetitivos, reconocemos, nos parece que ha habido bastante discusión, que las preguntas han sido muy útiles y por eso, nuestra intuición era también que, tratándose además de una cuestión evidentemente legal a esta altura, no sería necesario tener
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escritos posteriores. Evidentemente si hay preguntas, con muchísimo gusto las atendemos. Si lo que queda es la pregunta del árbitro, el señor Paitán, por ahí podemos acordar una extensión limitada para responder esa pregunta o las preguntas que pudieran surgir, si es que surgiera alguna pregunta más. Pero nuestra reacción era que por ahí no hacía falta escritos posteriores, salvo que el Tribunal lo considerase distinto, y que podríamos presentar escritos de costos.
PRESIDENTA VILLANÚA: ¿Nos dan cinco minutos para irnos a la sala y volvemos?
SEÑORA JAIME: Sí, de acuerdo. Solamente quisiera aprovechar para darle la fecha.
PRESIDENTA VILLANÚA: ¿La fecha de quién?
SEÑORA JAIME: La fecha que...
PRESIDENTA VILLANÚA: Ah, claro. Sí, Sí, 2009, ¿Cuándo?
SEÑORA JAIME: 16 de septiembre del 2009. Debo hacer constar que esto no consta dentro del fallo. Sin embargo, nosotros consultamos rápidamente con el CIAM, que fue una de la partes
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demandantes, y nos confirmaron que interpusieron su demanda el 16 de septiembre del 2009.
PRESIDENTA VILLANÚA: Ya sabía yo que en el fallo no estaba porque lo busqué. Entonces, por eso quería -- para no dejarlo así tan ambiguo. Muchas gracias por esta precisión.
Pues nos vamos a las salas y volvemos en cinco minutos. Gracias.
(Pausa.)
PRESIDENTA VILLANÚA: No sé si hay una dificultad en la creación de la sala.
SECRETARIA SALINAS QUERO: Estamos con un pequeño problema, pero lo estamos solucionando.
(Pausa.)
PRESIDENTA VILLANÚA: Muchas gracias por su paciencia. ¿Están los equipos completos? ¿Tenemos a la demandada completa?
SEÑORA JAIME: Sí, señora presidenta.
PRESIDENTA VILLANÚA: Muy bien. Y ¿el demandante también? Porque ya veo que decían que sí, me asentían sobre la cabeza.
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PRESIDENTA VILLANÚA: El Tribunal Arbitral en la última pregunta del doctor Paitán, en realidad nos queríamos enfocar sobre todo en saber en cuál de las 4 categorías entraría la Resolución 19. Después la pregunta se ha desarrollado algo más, pero el Tribunal no piensa que sea necesario dar un trámite escrito a las partes para que se pronuncien al respecto, si ambas están satisfechas con la oportunidad que han tenido hasta ahora para presentar el caso bajo la Regla 41. El Tribunal Arbitral también considera que está suficientemente versado al respecto. Con lo cual, pasaríamos ya al tema de los escritos de costas de cada una de las partes, que no sabemos si las partes han hablado entre sí y tienen una fecha en la que podrían presentar los escritos de costas.
SEÑORA JAIME: Sí, no hemos conversado al respecto. Así que igual no.
PRESIDENTA VILLANÚA: Pues conversamos aquí. ¿Cuánto podrían tratar en presentarlos?
SEÑOR DECHAMPS: Nosotros -- a ver, no sé si
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el Tribunal quisiera recibir, si les serviría recibir argumentos para los escritos de costas o quisiera una síntesis o está en manos de lo que las partes prefieran...
PRESIDENTA VILLANÚA: Vamos a ver, no sé, porque quizás un par de párrafos para decirnos por qué -- si esto tiene que llevar -- seguir el principio del vencimiento o no sé o -- no esperaría 20 páginas al respecto.
SEÑOR DECHAMPS: Perfecto. A veces algunos tribunales prefieren no recibir nada. Entonces - era por eso la consulta. Mi propuesta sería algo breve que no exceda por ahí las diez páginas y hacer una síntesis de los costos con algo de argumentación, pero algo fácilmente (inaudible).
PRESIDENTA VILLANÚA: Doctora Jaime, ¿10 páginas con argumentos muy básicos de por qué, en este caso, la contraparte tiene que asumir los costos de esta fase?
SEÑORA JAIME: Sí, me parece bien, algo muy breve, estamos de acuerdo.
Y, perdone, solamente para estar claros,
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entiendo que el Tribunal se siente satisfecho con la respuesta de que en principio se trata de una cancelación, así parecen indicar los documentos. Hay un eco.
PRESIDENTA VILLANÚA: ¿Los documentos...? No le he entendido bien.
SEÑORA JAIME: Sí, que todo parece indicar. No, hay un eco. Perdón. Parece que se activó el otro micrófono.
PRESIDENTA VILLANÚA: Yo la oigo bien.
SEÑORA JAIME: Me escuchaba un eco, pero bueno.
Sí, entonces que el Tribunal está entonces satisfecho de que se trata de una cancelación con relación a la Resolución 19 del 2015.
PRESIDENTA VILLANÚA: Satisfecho de que la demandante ha alegado que, de las 4 categorías, la Resolución 19 parecería encajar ¿dónde mejor? En la cancelación. Y lo que me ha parecido entender es que, en general, todas se refieren a unos supuestos semejantes a lo que ocurrió a partir de la Resolución 19, pero en concreto la
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cancelación es la que más se parece. Algo así me ha parecido entender que fue la respuesta que nos dieron. Entonces, satisfecho, pues eso es lo que nos han dicho.
SEÑORA JAIME: Está bien, son cuatro -- bueno, son situaciones diferentes, pero el efecto al final es el mismo, que es la terminación de la concesión y -yo creo que entonces, si ustedes están satisfechos, nosotros también.
PRESIDENTA VILLANÚA: Estamos todos satisfechos. Está fenomenal.
Entonces, ahora, diez páginas ¿cuándo?
SEÑOR DECHAMPS: ¿Podríamos proponer dos semanas?
SEÑORA JAIME: Déjeme...
PRESIDENTA VILLANÚA: ¿Dos semanas a partir de hoy?
SEÑORA JAIME: También -- un momento, para estar claros. ¿Las transcripciones también quedamos -- eran dos semanas, o sea, para revisar las transcripciones? No me acuerdo, pero si nos pueden apoyar con eso.
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SECRETARIA SALINAS QUERO: Quince días.
SEÑORA JAIME: Sí. Nada más que mi equipo es bastante pequeño, entonces somos las mismas personas haciendo multitask.
PRESIDENTA VILLANÚA: También le digo, doctora Jaime, yo he tomado buena nota de todo. A veces recurro a las transcripciones, pero, en general, recurro a mis notas. Entonces, si quiere ponerle un poquito más de plazo, también son cinco horas...
SEÑOR DECHAMPS: Un día corto.
PRESIDENTA VILLANÚA: No son dos semanas.
SEÑOR DECHAMPS: Margie, si te parece, podemos -- cada parte puede revisar sus intervenciones y, luego, intercambiamos. De modo que solo haya que revisar los cambios y demás.
SEÑORA JAIME: Sí, para las transcripciones, sí. Es más, de hecho, si nos apoyan en eso...
SEÑOR DECHAMPS: No hay problema.
SEÑORA JAIME: Para hacer la primera -- y un poco más expedito, cosa de que ya -- igual la idea es que las transcripciones estén claras.
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PRESIDENTA VILLANÚA: Lo dejamos en dos semanas y, si el tema de las transcripciones se atasca, nos lo dicen y posponemos el plazo. ¿Les parece?
SEÑOR DECHAMPS: Me parece una buena idea.
SEÑORA JAIME: ¿Entonces sería el 28?
PRESIDENTA VILLANÚA: Sí, 27, 28 miércoles.
SEÑOR DECHAMPS: Perfecto.
PRESIDENTA VILLANÚA: ¿Una ronda únicamente?
SEÑORA JAIME: Sí.
PRESIDENTA VILLANÚA: Necesitan adjuntar pruebas que ya no me acuerdo, perdóneme si la Resolución Procesal 1 esto está regulado o no, no me acuerdo, sobre el grado de pruebas que hace falta adjuntar para los escritos de costas, si sirve con hacer una tabla diciendo cuánto ha incurrido cada uno o quieren ustedes mucha más prueba... ¿Les vale eso? Normalmente vale, pero bueno, cada uno...
SEÑOR DECHAMPS: Nosotros propondríamos una tabla de la manera que normalmente se hace el desdoblamiento de los diferentes conceptos.
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PRESIDENTA VILLANÚA: ¿Le parece bien, doctora Jaime?
SEÑORA JAIME: Sí, una tabla está bien.
PRESIDENTA VILLANÚA: Perfecto. Creo que no nos queda más por tratar.
Miro a Celeste y Larissa, ¿nos queda algo?
SECRETARIA SALINAS QUERO: Tengo entendido que no. Se cubrieron los escritos posteriores a la audiencia, costas y... no. ¿Larissa?
SEÑORA SAD COELHO: Yo creo también que hemos hablado de todo.
PRESIDENTA VILLANÚA: Yo no he entendido muy bien, pero bueno, en todo caso, si no hay ninguna cosa en el orden del día que tratar sí les voy a hacer una pregunta, que es una pregunta de rigor siempre que se absorbiendo fases y es si durante la tramitación de esta petición, bajo la Regla 41 y la petición de información sobre el tercero financiador y la petición y la solicitud de garantía de costas, alguna de las partes ha sentido que sus derechos de debido proceso han sido vulnerados en la forma en la que el Tribunal
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ha conducido el procedimiento. Y miro primero a la demandada que es quien ha llevado la voz cantante en estos incidentes.
SEÑORA JAIME: Nosotros estamos muy satisfechos de cómo se ha conducido el proceso. Muchas gracias.
PRESIDENTA VILLANÚA: Gracias. Miro a la demandante.
SEÑOR DECHAMPS: Satisfechos y agradecidos.
PRESIDENTA VILLANÚA: Muy bien, pues muchas gracias. Entonces ya nos queda leer sus escritos de costas. Muchas gracias por su tiempo.
Celeste, ¿nos abres la sala para irnos el Tribunal?
SECRETARIA SALINAS QUERO: Unos momentos.
PRESIDENTA VILLANÚA: Adiós.
(Es la hora 14:27 GMT-4)
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Quien suscribe, Elizabeth Cicoria, Taquígrafa Parlamentaria, estenógrafa del Tribunal, dejo constancia por el presente de que las actuaciones precedentes fueron registradas estenográficamente por mí y luego transcriptas mediante transcripción asistida por computadora bajo mi dirección y supervisión y que la transcripción precedente es un registro fiel y exacto de las actuaciones.
Asimismo dejo constancia de que no soy asesora letrada, empleada ni estoy vinculada a ninguna de las partes involucradas en este procedimiento, como tampoco tengo intereses financieros o de otro tipo en el resultado de la diferencia planteada entre las partes.
Elizabeth Cicoria, Taquígrafa Parlamentaria
D-R Esteno