CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A
INVERSIONES
José Alejandro Hernández Contreras
c.
República de Costa Rica
(Caso CIADI No. ARB(AF)/22/5)
Miembros del Tribunal
Dr. Claus von Wobeser, Presidente del Tribunal
Sr. Alexander A. Yanos, Árbitro
Sr. Luis Alberto González García, Árbitro
Secretaria del Tribunal
Sra. Anna Toubiana
17 de octubre de 2024
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1. El 6 de septiembre 2024, el Sr. José Alejandro Hernández Contreras (o el “Demandante”) presentó una solicitud para que el Tribunal le autorice depositar y mantener la fianza exigida de conformidad con la Resolución Procesal No. 2 (“RP2”) emitida en los Estados Unidos de América, en beneficio de la República de Costa Rica (la “Demandada”) (la “Solicitud”).
2. Siguiendo instrucciones del Tribunal, el 12 de septiembre de 2024 la Demandada presentó su escrito de Respuesta a la Solicitud (“Respuesta”).
3. El 13 de septiembre de 2024, el Demandante solicitó autorización al Tribunal para que se le permitiera suplementar brevemente su Solicitud a fin de exhibir prueba de la imposibilidad de la emisión de la garantía exigida conforme a la RP2 en territorio costarricense y la negativa de las instituciones mencionadas en su Solicitud, así como de la plena disposición a emitirla por parte de una sólida institución domiciliada en la sede del arbitraje (EE.UU.). Habiendo considerado la solicitud del Demandante, el Tribunal otorgó la oportunidad a ambas partes de presentar una ronda adicional de escritos breves y concisos.
4. El 20 de septiembre de 2024 el Demandante presentó su réplica a la Solicitud (“Réplica”), junto con una declaración jurada del Sr. José Alejandro Hernández Contreras y cuatro anexos (“Declaración del Demandante”).
5. El 26 de septiembre de 2024 la Demandada presentó su escrito de dúplica a la Solicitud (“Dúplica”).
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6. El Demandante solicita que el Tribunal le autorice que pueda depositar y mantener la fianza exigida conforme a la RP2, emitida en los Estados Unidos de América, en beneficio de la Demandada¹.
7. La Demandada solicita que el Tribunal: (i) rechace la Solicitud del Demandante; (ii) emita una orden de descontinuación del presente procedimiento con base en la Regla 63 de las Reglas de Arbitraje del Mecanismo Complementario del CIADI de 2022 (“Reglas MC (2022)”); y (iii) ordene que el Demandante cubra todas las costas del procedimiento.²
8. En su Solicitud, el Demandante le informó al Tribunal que la compañía de seguros Lloyd’s of London (Syndicate) había preaprobado la póliza requerida en RP2 y que sería emitida por “Litica, LTD, acting as general manager for Brace Lloyd’s Consortium 9642”³. Sin embargo, el Demandante señaló que, debido a las regulaciones aplicables y a su política corporativa, Lloyd’s solo podría emitir la póliza en los Estados Unidos de América, el país donde el Demandante tiene una entidad corporativa activa⁴. Por lo que le solicitó al Tribunal que le autorizara “depositar y mantener una fianza (o algún otro instrumento financiero equivalente) por un monto de USD
¹ Solicitud del Demandante de 6 de septiembre de 2024 (“Solicitud”), p. 2; Declaración del Demandante de 20 de septiembre de 2024 (“Declaración del Demandante”), párr. 2.
² Respuesta de la Demandada a la Solicitud del Demandante de 12 de septiembre de 2024 (“Respuesta”), p. 1; Dúplica de la Demandada a la Réplica del Demandante de 26 de septiembre de 2024 (“Dúplica”), pp. 2, 4.
³ Solicitud, p. 1.
⁴ Idem.
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1.200.000.00 emitida por un banco solvente o una compañía de seguros en los Estados Unidos de América en lugar de en Costa Rica, como actualmente lo requiere la [RP2]⁵”.
9. El Demandante presentó como Anexo A de su Solicitud una póliza de reaseguramiento a favor de una aseguradora local en Costa Rica⁶.
10. El Demandante aclaró en su Solicitud que agotó todos los esfuerzos para obtener la emisión de la póliza en Costa Rica⁷. Señaló que contactó a prácticamente todas las aseguradoras, tanto privadas como estatales, que ofrecen este tipo de póliza en Costa Rica⁸. Específicamente, el Demandante indicó que contactó a las empresas Seguros Oceánica; ASSA Compañía de Seguros; y el INS (Instituto Nacional de Seguros). Sin embargo, señaló que estas aseguradoras no están familiarizadas o no conocen el tipo de emisiones de fianzas como la solicitada⁹.
11. Por ello es por lo que cada una de las empresas aseguradoras contactadas por el Demandante declinó la solicitud del Demandante y se vio privado de obtener una fianza (con las condiciones exigidas por el Tribunal), desde el territorio costarricense¹⁰. El Demandante argumentó que la única opción disponible que tiene es la de obtener la garantía desde los Estados Unidos¹¹.
12. En su Declaración, el Sr. José Alejandro Hernández Contreras enfatizó que su Solicitud fue formulada ante la imposibilidad formal y material de obtener la garantía por parte de empresas costarricenses¹².
13. El Demandante señaló que tan pronto como recibió la RP2 requiriendo una carta de crédito o una póliza de seguro, se concentró en la opción de la póliza seguro, ya que “[su] situación financiera fue totalmente desestabilizada por las acciones de Costa Rica que dan lugar a este arbitraje y no [está] en una situación de poder obtener una carta de crédito¹³”.
⁵ Idem.
⁶ Solicitud, Anexo A.
⁷ Solicitud, p. 1.
⁸ Id., p. 2.
⁹ Id., pp. 1-2; Declaración del Demandante, párrs. 8-15.
¹⁰ Solicitud, p. 2.
¹¹ Idem.
¹² Declaración del Demandante, párr. 2.
¹³ Id., párr. 5.
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14. El Demandante narró que contactó a la compañía de seguros Lockton, una de las compañías de corretaje de seguros independiente más grande del mundo, quien le ofreció varias opciones de pólizas, pero no eran factibles ya que la póliza debía ser emitida en Costa Rica y estas compañías no podían emitir este tipo de pólizas fuera de los Estados Unidos o el Reino Unido¹⁴. De ahí que el Demandante consideró la opción de emitir una póliza en los Estados Unidos o el Reino Unido que reasegurara una compañía de seguros en Costa Rica¹⁵. Para ello contrató los servicios del abogado Bernardo Bentata, un conocido abogado especializado en la emisión de pólizas de seguros en Costa Rica¹⁶.
15. De acuerdo con el Demandante, solo un reducido número de empresas estatales y privadas dedicadas a la actividad aseguradora que se encuentran regulados por la Superintendencia General de Seguros ofrecen el producto de cauciones o fianzas¹⁷. Agrega que esas mismas empresas tienen un enfoque y práctica sustancial limitada a la industria que presta servicios, venta, construcción con licitación a entidades públicas¹⁸. Por ello, el Demandante considera que, a ese mercado concentrado y reducido de pocos oferentes, se le suma la variable de que no están acostumbradas, y por ello no familiarizadas con el producto específico de emisión de fianzas como la ordenada por el Tribunal en la RP2¹⁹.
16. Conforme a lo que señaló en su Solicitud, el Sr. José Alejandro Hernández Contreras enfatizó en su Declaración y presentó prueba de todos los acercamientos que tuvo con las compañías de seguros de mayor cuota de mercado costarricense como el Instituto Nacional de Seguros (INS), ASSA Seguros, Seguros Oceánica, y MAPFRE, los cuales se negaron a emitir la fianza específicamente diseñada para un arbitraje de inversión contra la Demandada²⁰. Incluso también indicó que las empresas públicas o estatales contactadas como el INS y el banco estatal Banco de Costa Rica, manifestaron que, de acuerdo con sus políticas corporativas, no resultaba
¹⁴ Id., párr. 6.
¹⁵ Id., párr. 7.
¹⁶ Idem.
¹⁷ Id., párr. 8.
¹⁸ Idem.
¹⁹ Idem.
²⁰ Id., párr. 9.
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comercialmente procedente emitir una fianza para asegurar la posición de una demanda internacional contra la Demandada²¹.
17. Finalmente, el Demandante reitera que la única opción que tiene es emitir la póliza desde los Estados Unidos, donde está dispuesto a poner no solo su nombre sino también el nombre de una sociedad empresarial que tiene en los Estados Unidos de acuerdo con la oferta de póliza de la empresa Lítica presentada como Anexo 4 a su Declaración y según señaló también en su Solicitud²².
18. Frente a la Solicitud, la Demandada se opone a la Solicitud del Demandante ya que requiere que el Tribunal modifique, sin razón válida, lo ya ordenado mediante la RP2, la cual solicitó específicamente que el Demandante
deposit[e] y manten[ga] una fianza (o algún otro instrumento financiero equivalente) por un monto de USD 1.200.000.00 emitida por un banco solvente o una compañía de seguros en Costa Rica; y pagadera a la República de Costa Rica²³.
19. La Demandada considera que lejos de representar una “garantía” para Costa Rica, la Solicitud del Demandante le causaría un perjuicio²⁴, ya que el procedimiento sería aún más incierto y oneroso para el Estado porque le exigiría a Costa Rica tener que ejecutar una garantía en una jurisdicción extranjera, con todo lo que ello implica²⁵. Además, argumenta que permitir que se emita una póliza en el extranjero sería contrario al objetivo mismo de la garantía de costos, ya que no garantiza la recuperación de los costos que el Tribunal le ordenase eventualmente al Demandante resarcir, ni proporciona la seguridad necesaria a Costa Rica²⁶. La Demandada añade que una garantía emitida en el extranjero podría someter a Costa Rica a riesgos innecesarios, comprometiendo así la eficacia del instrumento²⁷.
²¹ Id., párrs. 9-15.
²² Id., párr. 16, Anexo 4; Solicitud, p. 1, Anexo A.
²³ RP2, párr. 67(b).
²⁴ Dúplica, p. 2.
²⁵ Respuesta, p. 2; Dúplica, p. 3.
²⁶ Respuesta, p. 2.
²⁷ Dúplica, p. 3.
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20. La Demandada se opone a la Solicitud del Demandante ya que indica que no podrá evaluar adecuadamente la capacidad financiera o la confiabilidad de los proveedores de seguros extranjeros que ofrezca el Demandante²⁸. Toda vez que los bancos y las compañías de seguros dentro de Costa Rica están sujetos a las regulaciones financieras y de seguros locales, que garantizan la supervisión de su solvencia, prácticas comerciales y la aplicabilidad de sus pólizas²⁹. Mientras que las entidades extranjeras no estarían sujetas a estas regulaciones, lo que implica que la Demandada no podría confiar en que la póliza que ofrece el Demandante se logre ejecutar en su totalidad y de manera oportuna³⁰.
21. Además, la Demandada sostiene que el Demandante no ha sido diligente en su supuesto intento de cumplir con lo ordenado por el Tribunal en la RP2³¹. La Demandada señala que la Declaración del Demandante confirma que solamente contactó a un reducido número (solo tres) de las aseguradoras y a ninguno de los bancos que operan en Costa Rica³². Mientras que, de acuerdo con la Demandada, en Costa Rica operan 12 empresas aseguradoras y 15 bancos solventes³³. La Demandada también nota que el Demandante se ha limitado a buscar pólizas de seguro y no ha hecho intentos por obtener fianzas o algún otro instrumento financiero equivalente emitido por las instituciones bancarias de Costa Rica³⁴.
22. En su Dúplica, la Demandada refuta una alegación sobre el fondo del Demandante sobre que la “situación financiera [del Demandante] fue totalmente desestabilizada por las acciones de Costa Rica que dan lugar a este arbitraje y no [está] en una situación de poder obtener una carta de crédito”³⁵. La Demandada arguye que además de ser completamente infundado el argumento, considera que está fuera de lugar en el presente incidente procesal toda vez que el Tribunal fue claro en la RP2 respecto de que a esta altura del arbitraje no haría determinaciones de fondo, ya que son propias de la fase de méritos³⁶.
²⁸ Respuesta, p. 3.
²⁹ Idem.
³⁰ Idem.
³¹ Dúplica, p. 2.
³² La Demandada señala que el Sr. Hernández contactó a las siguientes tres aseguradoras: Seguros Oceánica, ASSA Seguros, y Solunion. Ver Declaración del Demandante, Anexos 1-3.
³³ Respuesta, pp. 3-4.
³⁴ Dúplica, p. 2.
³⁵ Id., p. 3; Declaración del Demandante, párr. 5.
³⁶ RP2, párr. 47.
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23. Finalmente, la Demandada presenta dos últimos argumentos respecto de la solicitud de terminación del procedimiento y el resarcimiento de costos.
24. Sobre la solicitud de terminación del procedimiento, la Demandada solicita al Tribunal que, considerando que el procedimiento arbitral ha estado suspendido por más de 90 días, emita una orden de descontinuación del procedimiento, de conformidad con la Regla 63(6) de las Reglas MC (2022) que dispone lo siguiente³⁷:
Si una parte incumpliera una resolución para otorgar una garantía por costos, el Tribunal podrá suspender el procedimiento. Si el procedimiento se suspendiera durante más de 90 días, el Tribunal podrá, previa consulta a las partes, ordenar la descontinuación del procedimiento³⁸.
25. La Demandada sustenta su solicitud de descontinuación del procedimiento con base en que el Demandante continúa incumpliendo con la orden del Tribunal contenida en la RP2, y no hay certeza alguna de que vaya a cumplir con dicha orden³⁹. Además, señala que el Tribunal decidió por mayoría el 10 de junio de 2024, “suspender el procedimiento, de conformidad con la RP2, en tanto el Demandante deposite y mantenga la garantía ordenada.⁴⁰” Dado que transcurrieron más de 90 días desde la suspensión del procedimiento y el Demandante aún no ha depositado la fianza o algún otro instrumento financiero equivalente, la Demandada está en posición de solicitar la descontinuación del procedimiento, de conformidad con la mencionada Regla⁴¹.
26. Finalmente, sobre la solicitud del resarcimiento de costos, la Demandada pide al Tribunal autorización para presentar un escrito de costas que identifique el monto de costos y honorarios legales en los que el Estado ha incurrido hasta la fecha para que, con base en la Regla 62(1)(b) de las Reglas MC (2022), le ordene al Demandante resarcir todos los costos y honorarios legales en los que ha incurrido Costa Rica en el presente caso, hasta la fecha de la descontinuación del procedimiento⁴².
27. La Demandada también nota que el Demandante no se opuso a su solicitud de descontinuación del procedimiento bajo la Regla 63 de las Reglas MC (2022) ni tampoco a su
³⁷ Respuesta, pp. 4-5; Dúplica, p. 4.
³⁸ Regla 63(6) de las Reglas MC (2022).
³⁹ Respuesta, p. 4.
⁴⁰ Idem.
⁴¹ Respuesta, pp. 4-5; Dúplica, p. 4.
⁴² Respuesta, pp. 5-6; Dúplica, p. 4.
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solicitud de resarcimiento de los costos y honorarios legales en los que ha incurrido en el presente procedimiento⁴³.
28. La presente Decisión deja constancia de la determinación del Tribunal respecto de la Solicitud presentada por el Demandante. Esta Decisión se emite sin perjuicio de la determinación por parte del Tribunal de las reclamaciones de fondo del Demandante en este Arbitraje.
29. La Solicitud del Demandante radica en obtener autorización del Tribunal para “depositar y mantener una fianza (o algún otro instrumento financiero equivalente) por un monto de USD 1.200.000.00 emitida por un banco solvente o una compañía de seguros” en los Estados Unidos de América en lugar de en Costa Rica a fin de dar cumplimiento con lo ordenado en la RP2.
30. Como señaló el Tribunal en la RP2, su labor radica en analizar los hechos presentados por las Partes a la luz de las circunstancias relevantes contenidas, en este caso, en las Reglas 63(6) y 63(8) de las Reglas MC (2022).
31. La Regla 63(6) de las Reglas MC (2022), referida por la Demandada, establece lo siguiente en cuanto a las consecuencias del incumplimiento por una de las Partes de una resolución para otorgar una garantía por costos:
(6) Si una parte incumpliera una resolución para otorgar una garantía por costos, el Tribunal podrá suspender el procedimiento. Si el procedimiento se suspendiera durante más de 90 días, el Tribunal podrá, previa consulta a las partes, ordenar la descontinuación del procedimiento.
32. Por su parte, el Tribunal evoca la Regla 63(8) de las Reglas MC (2022) sobre la facultad que tiene para modificar o revocar la resolución de garantía por costos:
(8) El Tribunal podrá modificar o revocar la resolución de garantía por costos de oficio o a solicitud de una de las partes en cualquier momento.
33. Ahora bien, el Tribunal es consciente de que mediante la RP2 ordenó otorgar en favor de la Demandada una garantía por costos con las siguientes características (“Garantía”):
⁴³ Dúplica, p. 4.
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67. Por las razones expuestas anteriormente, la mayoría del Tribunal resuelve:[...]
(b) ORDENAR al Demandante a depositar y mantener una fianza (o algún otro instrumento financiero equivalente) por un monto de USD 1.200.000.00 emitida por un banco solvente o una compañía de seguros en Costa Rica; y pagadera a la República de Costa Rica [...]
34. Con base en lo ordenado por el Tribunal en la RP2, el Tribunal toma nota de que el Demandante no ha cumplido con emitir la Garantía conforme a los términos y condiciones señalados en la RP2.
35. No obstante lo anterior, el Tribunal advierte que el objetivo de la Garantía es asegurar que la Demandada tenga la certeza de que recibirá el pago de sus costos en caso de que se emita una decisión adversa en materia de costos a su favor que no pueda ser satisfecha por el Demandante. Asimismo, el Tribunal deja constancia de que ordenó la Garantía con las características señaladas en la RP2 considerando que así lo solicitó la Demandada y porque no conocía que pudieran existir impedimentos para que se otorgara dicha Garantía.
36. El Tribunal ha quedado satisfecho con los argumentos y pruebas presentados por el Demandante. El Tribunal es de la opinión que el Demandante ha demostrado que las razones por las cuales encontró dificultades para poder depositar y mantener la Garantía como la ordenada por el Tribunal en la RP2 están fuera de su control, ya sea porque el producto solicitado no es ofrecido o porque no es parte de la política de las instituciones contactadas.
37. Como el Tribunal señaló en la RP2, la cuestión relevante ante este Tribunal es el balance entre el riesgo que una eventual decisión en costos pueda no ser satisfecha con el derecho del Demandante a someter sus pretensiones al Tribunal. Por ello es por lo que el Tribunal otorgó favorablemente la solicitud de una garantía por costos a la Demandada.
38. Frente a la Solicitud, el Tribunal ponderó el objetivo de la Garantía, con el derecho del Demandante a someter sus pretensiones al Tribunal y las complicaciones legales, riesgos de demora y costos adicionales que argumenta la Demandada se presentarían si se otorgara la Solicitud. Al valorar el balance entre estas tres cuestiones, el Tribunal considera que el derecho de la Demandada a asegurar que sus costos serán cubiertos en caso de que se emitiera una decisión adversa en materia de costos a su favor no se vería afectado por el otorgamiento de una garantía
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por costos en Estados Unidos. Además, las complicaciones legales, riesgos de demora y costos adicionales que argumenta la Demandada están sujetos a escenarios hipotéticos que dependen de varios escenarios para que se configuren. Mientras que las consecuencias de no aceptar la Solicitud del Demandante son desproporcionadas con el objetivo de la Garantía mencionado anteriormente, ya que el Tribunal se vería obligado a descontinuar el procedimiento y negarle el derecho al Demandante a someter sus pretensiones al Tribunal.
39. Finalmente, en consideración de los hechos que el Tribunal tiene frente a si, así como de lo que conoció y analizó durante este incidente, el Tribunal determina que la Solicitud del Demandante es suficiente y cumple con el objetivo de garantizar los derechos de la Demandada a recuperar sus costos en caso de que se emitiera una decisión adversa en costos a su favor que no pudiera ser cubierta por el Demandante. Por lo anterior, con base en la Regla 63(8) de las Reglas MC (2022), el Tribunal modifica la resolución de garantía por costos otorgada en favor de la Demandada mediante la RP2 y autoriza la Solicitud del Demandante.
40. Derivado de lo anterior, el Demandante deberá depositar y mantener la Garantía como la ordenada en la RP2 con la salvedad de que esta será emitida por una entidad financiera en los Estados Unidos de América, conforme a los términos y condiciones, así como con la validez requerida, que el Demandante presentó como Anexo 4 a la Declaración del Demandante como parte de su Réplica.
41. Por las razones expuestas anteriormente, el Tribunal resuelve:
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42. El Tribunal hace reserva de su decisión en materia de costos.
[firmado]
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Claus von Wobeser
Presidente del Tribunal
Fecha: 17 de octubre de 2024