CIADI
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS
A INVERSIONES
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CERTIFICADO
ENERGÍA Y RENOVACIÓN HOLDING, S.A.
C.
REPÚBLICA DE GUATEMALA
(CASO CIADI NO. ARB/21/56)
Por medio de la presente certifico que el documento adjunto es copia fiel del Laudo del Tribunal de fecha 31 de marzo de 2025, de la Opinión Disidente del Árbitro Prof. Raúl E. Vinuesa, de la Declaración del Presidente del Tribunal Prof. Diego Fernández Arroyo y del Árbitro Prof. Guido Tawil, y de la Declaración del Árbitro Prof. Raúl Vinuesa.
[Signed]
Gonzalo Flores
Secretario General Interino
Washington D.C., 31 de marzo de 2025
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A
INVERSIONES
En el procedimiento arbitral entre
ENERGÍA Y RENOVACIÓN HOLDING, S.A.
Demandante
y
REPÚBLICA DE GUATEMALA
Demandado
Caso CIADI No. ARB/21/56
Miembros del Tribunal
Prof. Diego P. Fernández Arroyo, Presidente del Tribunal
Prof. Guido Santiago Tawil, Árbitro
Prof. Raúl E. Vinuesa, Árbitro
Secretaria del Tribunal
Sra. C. E. Salinas Quero
Fecha de envío a las Partes: 31 de marzo de 2025
[Page i]
En representación de Energía y Renovación Holding, S.A.: Sr. Richard C. Lorenzo |
En representación de la República de Guatemala: Sra. Adriana Gabriela García Pacheco de Quinn |
[Page ii]
[Page iii]
b) Guatemala disponía de los recursos necesarios para proteger la inversión.................... 80
a) La obligación de seguridad y protección plenas no es absoluta ni de resultado ........... 83
[Page iv]
2. La obligación de otorgar un trato justo y equitativo de acuerdo con el Tratado......111
b) Energía y Renovación tenía expectativas legítimas que fueron violadas ................... 113
b) Guatemala no incurrió en ninguna responsabilidad en virtud de este estándar.......... 119
VII.
VIII.
[Page v]
[Page vi]
| Acuerdo para la Paz | Acuerdo para la Paz y el Desarrollo en San Mateo Ixtatán Huehuetenango, de noviembre de 2018 |
| AMAGUA | Aguas de Samborondón Amagua C.E.M. |
| Arbitraje CIADI | Arbitraje establecido de acuerdo con las Reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones |
| Artículos sobre Responsabilidad | Artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la Responsabilidad de los Estados por Hechos Internacionalmente Ilícitos, aprobados por la Resolución A/56/83 de la Asamblea General de las Naciones Unidas |
| Audiencia | Audiencia celebrada entre los días 22 y 27 de abril de 2024 en Washington D.C., Estados Unidos de América |
| CIADI | Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones |
| CONASA | Empresa contratista que reemplaza a Solel Boneh a partir del 27 de abril de 2018 |
| Contratos EPC | Contratos suscriptos entre Generadora San Andrés y Generadora San Mateo con Solel Boneh Guatemala S.A. e Instalaciones Electromecánicas de Guatemala, S.A., respectivamente el 6 de junio de 2013, 14 de febrero de 2014 y 9 de julio de 2014 para realizar trabajos preparatorios (C-27, C-28, C-88, C-89, C-90 y C-93) |
| Contratos de Supervisión | Contratos suscriptos entre las Generadoras San Mateo y San Andrés con AMAGUA el 28 de febrero de 2014, C-94, С-95 у С-96. |
| Convención de Viena o CVDT | Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969) |
| Convenio CIADI | Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, abierto a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965 |
| Demanda | Memorial de Demanda de la Demandante de fecha 5 de septiembre de 2022 |
| Demandante o Energía y Renovación | Energía y Renovación Holding, S.A. |
| Demandada o Guatemala | República de Guatemala |
| DEOCSA | Distribuidora de Electricidad de Occidente, S.A., empresa mediante la cual la Comisión Nacional de Energía Eléctrica adjudicó a Generadora San |
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| DEORSA | Mateo y Generadora San Andrés la Licitación Pública No. PEG-2-2012 para la celebración de contratos de generación y venta de energía |
| Distribuidora de Electricidad de Oriente, S.A., empresa mediante la cual la Comisión Nacional de Energía Eléctrica adjudicó a Generadora San Mateo y Generadora San Andrés la Licitación Pública No. PEG-2-2012 para la celebración de contratos de generación y venta de energía | |
| Dúplica | Memorial de Dúplica de la Demandada, presentado el 28 de febrero de 2024 |
| Early Works Agreement | Contrato suscripto por Generadora San Mateo y Solel Boneh Guatemala S.A., el 6 de junio de 2013, C-90 |
| EEGSA | Empresa Eléctrica de Guatemala, S.A., empresa mediante la cual la Comisión Nacional de Energía Eléctrica adjudicó a Generadora San Mateo y Generadora San Andrés la Licitación Pública No. PEG-2-2012 para la celebración de contratos de generación y venta de energía |
| Empresas Guatemaltecas | Generadora San Mateo Generadora San Andrés y Empresa de Transmisión del Norte, todas empresas subsidiarias guatemaltecas de Energía y Renovación |
| Empresas Panameñas | American Resources Estates, Inc., Energy Services Enterprises, S.A., Inverol Capital, Inc., Varsovia Investments, Inc., Energy Enterprises Mgmt., S.A., Latin America Energy Sources Inc., todas empresas de Energía y Renovación |
| Ministerio de Ambiente | Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales de la República de Guatemala |
| Ministerio de Energía y Minas o Concedente | Ministerio de Energía y Minas de la República de Guatemala |
| Objeciones de Jurisdicción y Contestación | Memorial de Contestación sobre el Fondo y Memorial sobre Objeciones a la jurisdicción del Tribunal de la Demandada, del 17 de abril de 2023 |
| Partes | Demandante y Demandada |
| Partes Contratantes | La República de Guatemala, la República de Costa Rica, la República de El Salvador, la República de Guatemala, la República de Honduras, la República de Nicaragua y la República de Panamá |
| Partes No Contendientes | Gobierno Ancestral Plurinacional, la Plataforma Internacional contra la Impunidad y la |
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| Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente | |
| PNC | Policía Nacional Civil de Guatemala |
| PPAS | Contratos de Abastecimiento por Diferencia de Curve de Carga para los Usuarios del Servicio de Distribución suscripto respectivamente entre Generadora San Mateo y Generadora San Andrés con EEGSA, DEOCSA y DEORSA |
| Proyecto | Instalación de los proyectos denominados Hidroeléctrica Pojom II, Hidroeléctrica San Andrés, e Innovación Noroccidente |
| Proyecto Ampliación Trazo Final | Construcción de la balsa de almacenamiento en el proyecto Hidroeléctrica San Andrés, a cargo de Generadora San Andrés |
| Proyecto Definición Trazo Final | Construcción de la conexión entre la Balsa de Regulación y la casa de máquinas del proyecto Hidroeléctrica Pojom III, a cargo de Generadora San Mateo |
| Proyecto Grupo A | Trabajos preparatorios para la construcción del proyecto Hidroeléctrica Pojom II y Definición Trazo Final, a cargo de Generadora San Mateo |
| Proyecto Grupo B | Realización de trabajos preparatorios para la construcción del proyecto Hidroeléctrica Pojom II y Definición de Trazo Final, a cargo de Generadora San Mateo |
| Proyecto Hidroeléctrica Pojom II | Construcción de la Hidroeléctrica Pojom II a cargo de la Generadora San Mateo |
| Proyecto San Andrés | Construcción de la Hidroeléctrica San Andrés, a cargo de la Generadora San Andrés |
| Réplica | Memorial de Réplica de la Demandante, presentado el 30 de noviembre de 2023 |
| Solicitud de Arbitraje | Solicitud de Arbitraje presentada por las Demandante |
| Solel Boneh | Solel Boneh Guatemala S.A., empresa contratista del Proyecto. Reemplazada por CONASA. |
| Tratado o TLC | Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá, firmado el 6 de marzo de 2002 y en vigor desde el 22 de junio de 2009, CL-1 |
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1. Este caso se refiere a una controversia sometida al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (“CIADI” o el “Centro”) con base en el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá firmado el 6 de marzo de 2002 y en vigor en la República de Guatemala y en la República de Panamá desde el 22 de junio de 2009 (el "Tratado” o el “TLC").
2. La demandante es Energía y Renovación Holding, S.A. (“Energía y Renovación” o "Demandante”), una sociedad constituida de conformidad con las leyes panameñas, quien presenta la controversia en su propio nombre bajo del Artículo 10.17 del Tratado. Además, Energía y Renovación es propietaria de varias empresas intermedias panameñas, a saber, (i) American Resources Estates, Inc.; (ii) Energy Services Enterprises, S.A.; (iii) Inverol Capital, Inc.; (iv) Varsovia Investments, Inc.; (v) Energy Enterprises Mgmt., S.A.; y (vi) Latin America Energy Sources Inc. (conjuntamente "Empresas Panameñas"); y de ciertas empresas subsidiarias guatemaltecas: (i) Generadora San Mateo; (ii) Generadora San Andrés; y (iii) Empresa de Transmisión del Norte¹ (conjuntamente “Empresas Guatemaltecas”). La Demandante se presenta y reclama por sí y “en nombre de sus accionistas", las Empresas Panameñas y las Empresas Guatemaltecas² con base en el Artículo 10.18 del TLC³.
3. La demandada es la República de Guatemala (la “Demandada” o “Guatemala”).
1 Demanda, § 26 y sus referencias al Pacto Social de Energía y Renovación Holding, S.A., 29 de agosto de 2012, C-1; Estructura Corporativa de Energía y Renovación Holding, S.A., C-2; Acta de Constitución, Generadora San Mateo, S.A., 5 de octubre de 2010, C-3; Libro de Registro de Accionistas de Generadora San Mateo, C-4; Libro de Registro de Accionistas de American Resources Estates, Inc., C-5; Libro de Registro de Accionistas de Energy Services Enterprises, S.A., C-6; Acta de Constitución, Generadora San Andrés, S.A., 20 de septiembre de 2011, C-7; Libro de Registro de Accionistas de Generadora San Andrés, C-8; Libro de Registro de Accionistas de Inverol Capital, Inc., C-9; Libro de Registro de Accionistas de Varsovia Investments, Inc., C-10; Acta de Constitución, Empresa de Transmisión del Norte, S.A., 16 de noviembre de 2010, C-11; Libro de Registro de Accionistas de Empresa de Transmisión del Norte, C-12; Libro de Registro de Accionistas de Energy Enterprises Mgmt., S.A., C-13; y Libro de Registro de Accionistas de Latin America Energy Sources Inc., C-14. ↩
3 Demanda, § 1 y su referencia al Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá, firmado el 6 de marzo de 2002 y en vigor desde el 22 de junio de 2009, CL-1. ↩
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4. La República de Panamá es parte del CIADI desde el 8 de mayo de 1996 y la República de Guatemala desde el 20 de febrero de 2003.
5. La Demandante y la Demandada se denominarán, en conjunto, las “Partes" y, por separado, una “Parte”. Los representantes de las Partes y sus domicilios se encuentran detallados en la página i supra.
6. El objetivo principal de la Demandante es la ejecución de proyectos de energía limpia y renovable y ser una empresa catalizadora de desarrollo sostenible⁴.
7. La inversión de la Demandante incluye, según ella, (i) las acciones de las Empresas Panameñas; (ii) las acciones de las Empresas Guatemaltecas; (iii) la elaboración, construcción, ejecución, e instalación de los proyectos denominados Hidroeléctrica Pojom II, Hidroeléctrica San Andrés, e Innovación Noroccidente (“Proyecto”); (iv) las autorizaciones, resoluciones y licencias otorgadas por el Estado para el desarrollo y la implementación del Proyecto; (v) los derechos derivados de los contratos EPC; (vi) las instalaciones, construcciones, equipos y demás bienes que conforman el Proyecto; (vii) los derechos sobre los bienes muebles e inmuebles adquiridos para el Proyecto; (viii) los derechos derivados de los contratos PPA; (ix) los derechos derivados de la aprobación de financiamiento y obtención de préstamos otorgados por varios organismos locales y entidades internacionales; y (x) otros activos relacionados con el Proyecto⁵.
8. La Demandante sostiene que, a través de omisiones y medidas arbitrarias, se afectó a su inversión y se violó el Tratado⁶. Afirma que estas violaciones configuraron la expropiación de la inversión como así también el incumplimiento de la obligación de otorgar protección y seguridad plenas, trato justo y equitativo, trato no menos favorable que a las inversiones de inversionistas de cualquier otra parte, país o inversionistas guatemaltecos.
5 Réplica, § 253 y Demanda, § 2. ↩
[Page 3]
9. Sobre la base de ello, reclama la indemnización de daños y perjuicios, incluyendo daños morales.
10. La Demandante solicita al Tribunal Arbitral⁷:
(i) Declarar que el Tribunal tiene competencia para resolver la presente disputa;
(ii) Declarar que Guatemala violó el Tratado al haber Expropiado ilegalmente la inversión de la Inversionista;
(iii) Declarar que Guatemala violó el Tratado al no haber otorgado Plena Protección y Seguridad a la Inversionista y a su Inversión;
(iv) Declarar que Guatemala violó el Tratado al no haber otorgado Trato Justo y Equitativo a la Inversionista y a su Inversión;
(v) Declarar que Guatemala violó el Tratado al no haber otorgado Trato Nacional y Trato de Nación Más Favorecida a la Inversionista y a su Inversión;
(vi) Ordenar al Estado a indemnizar íntegramente a la Demandante por todos los daños y perjuicios sufridos a causa de la conducta de Guatemala, los cuales a la fecha de presentación de este escrito ascienden a un monto (con intereses) de US$ 178.161.102;
(vii) Ordenar al Estado a indemnizar íntegramente a la Demandante por los daños morales sufridos a causa de la conducta de Guatemala, los cuales a la fecha de presentación de este escrito ascienden a más de US$ 1 millón;
(viii) Ordenar al Estado a pagar a la Demandante los intereses correspondientes aplicables hasta la fecha de pago de la indemnización;
(ix) Ordenar al Estado a pagar a la Demandante la totalidad de los gastos y costos incurridos para la presentación de sus reclamos, incluyendo los honorarios de abogados y gastos del Tribunal y del CIADI, aplicando los mismos los intereses correspondientes; y
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(x) Ordenar cualquier otra medida o reparación que el Tribunal Arbitral estime oportuna o pertinente.
11. Además de rechazar las alegaciones de Energía y Renovación, la Demandada presentó una serie de objeciones a la jurisdicción del Tribunal Arbitral. En efecto, la Demandada objeta tanto la jurisdicción ratione personae como la ratione materiae del Tribunal Arbitral, cuestiona que el CIADI admita la interposición de reclamos “en nombre de”, negando que la Demandante pueda hacerlo en nombre de las Empresas Guatemaltecas. Además, sostiene que Energía y Renovación abusó del sistema de arbitraje internacional de inversión, por lo que sus reclamos no deben ser atendidos, que la pretendida inversión viola la constitución guatemalteca y, por último, que los reclamos de la Demandante se encuentran prescriptos.
12. En lo que refiere al fondo y para el supuesto en que el Tribunal entendiera sobre el mismo, Guatemala afirma que cumplió con sus obligaciones del TLC, a saber, la obligación de otorgar protección y seguridad, de otorgar un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluyendo el trato justo y equitativo y la prohibición de expropiar sin justa y adecuada compensación.
13. En concreto, la Demandada solicita al Tribunal Arbitral que declare:
(i) Que carece de jurisdicción para conocer el presente caso;
(ii) Que la acción para someter a arbitraje la reclamación de la Demandante se encuentra prescrita;
(iii) Que Guatemala ha cumplido con sus obligaciones de acuerdo al derecho internacional, especialmente su obligación de otorgar protección y seguridad a la inversión, su obligación de otorgar un trato justo y equitativo y que no ha ocurrido expropiación de la inversión;
(iv) Que recha[ce] la indemnización solicitada por la Demandante;
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(v) Que orden[e] a la Demandante pagar a la República de Guatemala la totalidad de los gastos y costos incurridos para la presentación de su defensa, incluyendo los honorarios de abogados y gastos del Tribunal y del CIADI, con intereses⁸.
8 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 464. ↩
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14. El 22 de octubre de 2021, el CIADI recibió la Solicitud de Arbitraje de fecha 21 de octubre de 2021 presentada por Energía y Renovación Holding, S.A., junto con los anexos documentales C-1 a C-44 y las autoridades legales CL-1 a CL-7 (la “Solicitud de Arbitraje").
15. El 15 de noviembre de 2021, la Secretaria General del CIADI registró la Solicitud de Arbitraje de conformidad con Artículo 36 del Convenio del CIADI y las Reglas 6 y 7 de las Reglas Procesales Aplicables a la Iniciación de los Procedimientos de Conciliación y Arbitraje del CIADI (“Reglas de Iniciación”), y notificó a las Partes del acto de registro de la Solicitud de Arbitraje. En la Notificación del Acto de Registro, la Secretaria General invitó a las Partes a proceder a constituir un Tribunal de Arbitraje lo antes posible conforme a los Artículos 37 a 40 del Convenio del CIADI.
16. De conformidad con el Artículo 37(2)(a) del Convenio del CIADI, las Partes acordaron que el Tribunal se compondría de tres árbitros, uno a ser designado por cada Parte y el tercer árbitro y Presidente a ser designado por acuerdo de las Partes.
17. El 13 de diciembre de 2021, tras el nombramiento de la Demandante, el Profesor Guido Santiago Tawil aceptó su nombramiento como árbitro.
18. El 12 de enero de 2022, tras el nombramiento de la Demandada, el Profesor Raúl Emilio Vinuesa aceptó su nombramiento como árbitro.
19. Mediante comunicaciones de 10 de diciembre de 2021, 14 de enero de 2022 y 26 de enero de 2022, las Partes acordaron que para la designación del Presidente del Tribunal, las Partes intercambiarían simultáneamente una lista de 4 candidatos, pudiendo objetar a los candidatos que no consideraran idóneos, las Partes luego evaluarían sus elecciones, y en caso de haber acuerdo en un candidato, ese sería nombrado Presidente del Tribunal. En el caso que no hubiera acuerdo, las Partes podrían intercambiar una segunda lista de 4 candidatos siguiendo los lineamientos acordados en la primera ronda.
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20. El 28 de febrero de 2022, las Partes comunicaron al Centro que habían acordado en la designación de un candidato para Presidente del Tribunal, designando al Profesor Diego P. Fernández Arroyo.
21. El 7 de marzo de 2022, el Profesor Diego P. Fernández Arroyo aceptó su nombramiento como Presidente del Tribunal.
22. El Tribunal se constituyó conforme al Artículo 37(2)(a) del Convenio del CIADI, y está conformado por el Prof. Diego P. Fernández Arroyo (Presidente), nacional de la República Argentina y del Reino de España, nombrado por acuerdo de las Partes; el Prof. Guido Santiago Tawil, nacional de la República Argentina y de la República Portuguesa, nombrado por la Demandante; y el Prof. Raúl Emilio Vinuesa, nacional de la República Argentina y del Reino de España, designado por la Demandada.
23. El 7 de marzo de 2022, la Secretaria General, conforme a la Regla 6(1) de las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje del CIADI (las "Reglas de Arbitraje"), notificó a las Partes que los tres árbitros habían aceptado sus nombramientos y que, por ende, se entendía que se había constituido el Tribunal y el procedimiento comenzado en esa fecha. El Sr. Francisco Grob, Consejero Jurídico del CIADI, fue designado Secretario del Tribunal.
24. El 12 de abril de 2022, el Tribunal celebró su primera sesión con las Partes por video conferencia.
25. El 6 de mayo de 2022, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 1 dejando constancia del acuerdo de las Partes sobre cuestiones procesales y de la decisión del Tribunal acerca de las cuestiones controvertidas. La Resolución Procesal No. 1 dispone, inter alia, que las Reglas aplicables serían aquellas en vigor a partir del 10 de abril de 2006, que el Tribunal se constituyó según lo establecido en el Convenio y en las Reglas de Arbitraje, y que las Partes confirmaron que el Tribunal se constituyó debidamente y que ninguna de las Partes tenía objeción alguna al nombramiento de ninguno de los Miembros del Tribunal. La Resolución Procesal No. 1 también fijó el español como el idioma del procedimiento; Washington, D.C. como el lugar del procedimiento; y el calendario procesal.
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26. El 28 de junio de 2022, el Centro informó a las Partes que, debido a la partida del Sr. Francisco Grob del Secretariado, la Sra. Celeste E. Salinas Quero se desempeñaría como Secretaria del Tribunal.
27. El 5 de septiembre de 2022, la Demandante presentó su Memorial de Demanda, junto con los anexos documentales C-1 a C-171, las autoridades legales CL-1 a CL-74, y las siguientes declaraciones testimoniales e informes periciales:
- Declaración Testimonial del Sr. Jose Guillermo Mata Monteros de fecha 17 de agosto de 2022;
- Declaración Testimonial del Sr. Juan Alfonso de León Garcia de fecha 16 de agosto de 2022;
- Declaración Testimonial de la Sra. Karla Lucrecia Santos Farfán de fecha 17 de agosto de 2022;
- Informe Pericial del Sr. Garrett Rush y el Sr. Paul Baez (Secretariat) de fecha 5 de septiembre de 2022 con sus anexos respectivos.
28. El 5 de octubre de 2022, la Demandada presentó una Solicitud de Bifurcación de conformidad con el calendario procesal fijado en el Anexo A de la Resolución Procesal No. 1.
29. El 4 de noviembre de 2022, la Demandante presentó su Oposición a la Solicitud de Bifurcación, de conformidad con el calendario procesal.
30. El 2 de diciembre de 2022 el Tribunal emitió la Resolución No. 2 con la decisión del Tribunal sobre la Solicitud de Bifurcación. El Tribunal decidió lo siguiente:
a. rechazar la Solicitud presentada por la Demandada;
b. invitar a las Partes a adaptar las fechas de la “Opción 1” de la Fase II (Continuación del Proceso Arbitral) del Calendario Procesal previsto en la Resolución Procesal No.1, manteniendo los plazos allí indicados, así como las fechas establecidas para la realización de la Audiencia (22 al 26 de abril de 2024); y
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c. diferir para un momento ulterior la decisión sobre los costos ocasionados por las presentes actuaciones
31. El 6 de enero de 2023, la Demandada solicitó una prórroga de dos semanas para presentar su Memorial de Contestación.
32. El 17 de abril de 2023, la Demandada presentó su Memorial de Objeciones Jurisdiccionales y Memorial de Contestación sobre el Fondo, junto con los anexos documentales R-1 a R-96, autoridades legales RL-1 a RL-76 y las siguientes declaraciones testimoniales e informes periciales:
- Declaración Testimonial del Sr. Aroldo García Funes de fecha abril 2023;
- Declaración Testimonial del Sr. Carlos Enrique Fuentes López de fecha abril 2023;
- Declaración Testimonial del Sr. Darwin Román García González de fecha marzo 2023;
- Declaración Testimonial del Sr. Isaías Osbely Cabrera Sales de fecha abril 2023;
- Declaración Testimonial del Sr. Isidro Quiche Sopon de fecha abril 2023;
- Declaración Testimonial del Sr. Luis Alexfran Alvarez Pacheco de fecha abril 2023;
- Declaración Testimonial del Sr. Otto René Sales Gómez de fecha abril 2023;
- Declaración Testimonial del Sr. Oziel Darinel Recinos de fecha abril 2023;
- Informe Pericial sobre Daños elaborado por la Sra. Rebecca Vélez de fecha 17 de abril de 2023 con sus anexos respectivos;
- Opinión Legal del Sr. Mario Archila de fecha 17 de abril de 2023 con sus anexos respectivos; y
- Informe Pericial del General Jorge Luis Vargas Valencia de fecha 17 de abril de 2023 con sus anexos respectivos.
33. El 17 de noviembre de 2023, tras recibir comentarios de las Partes, el Tribunal otorgó una prórroga de 10 días a la Demandante para presentar su Memorial de Réplica, de modo tal que la Réplica sería presentada el 30 de noviembre de 2023 y la Dúplica el 28 de febrero de 2024.
34. El 30 de noviembre de 2023, la Demandante presentó su Memorial de Réplica, junto con los anexos documentales C-1 a C-224, autoridades legales CL-1 a CL-121 y las siguientes declaraciones testimoniales e informes periciales:
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- Segunda Declaración Testimonial del Sr. Juan Alfonso de León de fecha 26 de octubre de 2023 con sus anexos respectivos;
- Segunda Declaración Testimonial de la Sra. Karla Lucrecia Santos de fecha 30 de octubre de 2023 con sus anexos respectivos;
- Primera Declaración Testimonial del Sr. Andrés Bernabé Andrés de fecha 26 de octubre de 2023;
- Primera Declaración Testimonial del Sr. Misael González Morales de fecha 26 de octubre de 2023;
- Opinión Legal del Sr. Juan Carlos Castillo Chacón de fecha 28 de noviembre de 2023 con sus anexos respectivos; y
- Segundo Informe Pericial de Daños preparado por Secretariat Advisors de fecha 30 de noviembre de 2023 con sus anexos y apéndices respectivos.
35. El 28 de febrero de 2024, la Demandada presento su Memorial de Dúplica, junto con los anexos documentales R-97 a R-222, autoridades legales RL-77 a RL-141, y las siguientes declaraciones testimoniales e informes periciales:
- Declaración Testimonial del Sr. Eddi Fulgencio Fuentes y Fuentes de fecha 27 de febrero de 2023;
- Declaración Testimonial del Sr. Eduardo René López Jiménez de fecha 12 de febrero de 2024;
- Declaración Testimonial del Sr. Juan Guadalupe López Barrios de fecha 14 de febrero de 2024;
- Segunda Declaración Testimonial del Sr. Isidro Quiche Sopon de fecha 13 de febrero de 2024;
- Declaración Testimonial del Sr. Bayron Ramiro Malín Leonardo de fecha 15 de febrero de 2024;
- Declaración Testimonial del Sr. Marvin Antonio Montejo Estrada de fecha 14 de febrero de 2024;
- Declaración Testimonial de la Sra. Sonia Renée Lainfiesta;
- Segundo Informe Pericial de Daños de la Sra. Rebecca Vélez de fecha 28 de febrero de 2024 con sus anexos respectivos.
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36. El 23 de enero de 2023, el Gobierno Ancestral Plurinacional; la Plataforma Internacional contra la Impunidad; y la Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente (AIDA) (conjuntamente, las “Partes No Contendientes”), presentaron una solicitud para intervenir como partes no contendientes mediante una presentación escrita bajo la Regla 37(2) de las Reglas de Arbitraje del CIADI.
37. El 13 de enero de 2023, las Partes conjuntamente remitieron a consideración del Tribunal un calendario procesal actualizado, el que fue adoptado por el Tribunal el 15 de enero de 2023.
38. El 6 de febrero de 2023, previo traslado del Tribunal, las Partes enviaron sus respectivas observaciones sobre la solicitud de las Partes No Contendientes.
39. El 23 de marzo de 2023, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 3, autorizando la intervención de las Partes No Contendiente mediante un escrito. Por mayoría, el Tribunal permitió la presentación del escrito acotando su ámbito a ciertas cuestiones.
40. El 5 de abril de 2023, las Partes solicitaron al Tribunal que “ordene a las Partes No Contendientes a mantener absoluta confidencialidad de todos los escritos y sus documentos anexos que se han presentado a la fecha y de aquellos que se presentarán, en relación con la Solicitud de las Partes No Contendientes de 23 de enero de 2023, así como de cualquier otro escrito y sus anexos que cualquiera de las Partes haya presentado en este arbitraje".
41. El 21 de abril de 2023, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 4 sobre la confidencialidad de las presentaciones de las Partes contendientes, en la cual reiteró a las Partes No Contendientes los términos de lo ordenado en el párrafo 43(b) de la Resolución Procesal No. 3.
42. El 24 de abril de 2023, con la prórroga otorgada por el Tribunal, las Partes No contendientes presentaron su escrito junto con nueve anexos documentales. El 22 de mayo de 2023, las Partes presentaron sus observaciones sobre el escrito de las Partes No Contendientes.
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43. El 8 de mayo de 2023, y de conformidad con el calendario procesal, el Centro intercambió simultáneamente las respectivas solicitudes de exhibición de documentos de las Partes.
44. El 5 de junio de 2023, el Centro intercambió simultáneamente las respuestas y objeciones a las solicitudes de exhibición de documentos de las Partes.
45. El 6 de junio de 2023, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 5 sobre la presentación de las Partes No Contendientes. Mediante la misma, el Tribunal incorporó al expediente los escritos presentados por las Partes No Contendientes y las Partes y expresó que “El Tribunal se pronunciará respecto a las cuestiones planteadas por las Partes No Contendientes y por las Partes en relación a esa intervención en el momento procesal oportuno”.
46. El 4 de julio de 2023, el Centro intercambió simultáneamente las réplicas a las objeciones de sobre las solicitudes de exhibición de documentos.
47. Mediante carta de 7 de julio de 2023, junto con anexos 1 a 5, la Demandada solicitó al Tribunal que tome en consideración los antecedentes anexados al decidir sobre algunas de las solicitudes de exhibición de documentos. Con el traslado del Tribunal, el 12 de abril de 2023, la Demandante presentó sus comentarios. El 17 y el 21 de julio de 2023, la Demandante y la Demandada, presentaron, respectivamente, una réplica y dúplica sobre esta cuestión.
48. El 9 de agosto de 2023, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 6 sobre las solicitudes de exhibición de documentos.
49. El 6 de septiembre de 2023, las Partes realizaron las exhibiciones voluntarias y ordenadas de los documentos.
50. El 3 de octubre de 2023, la Demandada solicitó al Tribunal ordenar a la Demandante “producir documentos faltantes o a manifestar que los mismos no existen”. Con el traslado del Tribunal, el 11 de octubre de 2023, la Demandante presentó comentarios sobre tal presentación. El 17 y 20 de octubre de 2023, la Demandada y la Demandante, respectivamente, presentaron una réplica y dúplica sobre esta cuestión.
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51. El 31 de octubre de 2023, la Demandada corrigió el Anexo 6 adjunto a su réplica del 17 de octubre de 2023. El mismo día la Demandante objetó la presentación del Anexo 6 y manifestó que la Demandada “violó las órdenes de estricta confidencialidad impuestas por el Tribunal Arbitral en la Resolución Procesal No. 1 y en la Resolución Procesal No. 4”.
52. Mediante carta del 16 de octubre de 2023, la Demandante presentó una solicitud (junto con los anexos 1 a 6), de cumplimiento de la Resolución Procesal No. 6. Con el traslado del Tribunal, el 24 de octubre de 2023, la Demandada respondió a tal solicitud. El 31 de octubre y el 3 de noviembre de 2023, la Demandante y la Demandada, respectivamente, presentaron su réplica y dúplica sobre esta cuestión.
53. El 21 de noviembre de 2023, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 7 sobre cuestionamientos relativos a la exhibición de documentos.
54. El mismo día, la Demandante solicitó una prórroga hasta el 15 de diciembre de 2023 para dar cumplimiento a la orden del Tribunal Arbitral en la Resolución Procesal No. 7.
55. El 22 de noviembre de 2023, tras haber considerado las posiciones de las Partes, el Tribunal otorgó una prórroga de una semana, al 1 de diciembre de 2023, para dar cumplimiento a lo ordenado a las Partes en la Resolución Procesal No. 7.
56. El 1 de diciembre de 2023, las partes exhibieron ciertos documentos y otorgaron ciertas explicaciones en respuesta a lo ordenado por el Tribunal en la Resolución Procesal No. 7.
57. Mediante carta de 5 de diciembre de 2023, la Demandada alegó que la Demandante había incumplido la Resolución Procesal No. 7 y pidió “la imposición de sanciones en contra de la Demandante, incluyendo que el Tribunal emita inferencias adversas respecto de la propiedad, control y origen de los recursos de ERH”.
58. El 8 de diciembre de 2023, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 8, sobre los alegados incumplimientos de la Resolución Procesal No. 7. Tras considerar las comunicaciones de las Partes, el Tribunal dio por finalizada la fase de exhibición de documentos y “Difi[rió] para el momento oportuno, y solamente en la medida en que ello todavía sea pertinente, la determinación de cualquier inferencia negativa sobre la alegada falta de exhibición o exhibición incompleta de algún documento”.
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59. El 18 de marzo de 2024, la Demandada pidió al Tribunal verificar con la Demandante la afiliación del Sr. Oscar Arroyo Arzú, incluido por la Demandante en la lista de participantes de la audiencia. El mismo día el Tribunal invitó a la Demandante a presentar comentarios sobre la solicitud de la Demandada a más tardar el 22 de marzo de 2024.
60. Mediante carta del 22 de marzo de 2024, la Demandante aclaró que el Sr. Oscar Arroyo Arzú es abogado y asesora a Energía y Renovación Holding, S.A. desde hace años, y solicita al Tribunal que autorice su comparecencia en la audiencia.
61. El 29 de marzo de 2024, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 9 sobre la comparecencia del Sr. Oscar Arroyo Arzú. Tras considerar las posiciones de las Partes, el Tribunal tomó nota de la comparecencia del Sr. Arroyo Arzú como abogado de Energía y Renovación Holding, S.A.
62. Mediante carta de 19 de marzo de 2024, con los anexos 1 y 2, la Demandante solicitó al Tribunal excluir del expediente la opinión legal emitida por el perito de la Demandada, el Sr. Mario René Achila Cruz y todas las referencias a tal opinión.
63. El 25 de marzo de 2024, la Demandada respondió a la solicitud de la Demandante de 19 de marzo de 2024. El 26 y 29 de marzo, la Demandante y la Demandada, respectivamente, presentaron su réplica y dúplica sobre el incidente relativo a la opinión legal del Sr. Archila Cruz.
64. El 15 de abril de 2024, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 11 sobre la Opinión Legal del Sr. Archila Cruz. En tal decisión, el Tribunal decide “posponer la decisión acerca de la exclusión de la Opinión Legal del Sr. Archila Cruz para un momento posterior a la Audiencia”.
Sobre la solicitud de traducciones al inglés de documentos usados en informe pericial
65. El 10 de abril de 2024, la Demandada solicitó al Tribunal ordenar a la Demandante aportar al expediente las traducciones al inglés de documentos utilizados por el perito
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Garret Rush en la confección de su informe de daños. El 12 de abril de 2024, con el traslado del Tribunal, la Demandante respondió oponiéndose a la solicitud de la Demandada de 10 de abril de 2023.
66. El 18 de abril de 2024, el Tribunal rechazó la solicitud de la Demandada de 10 de abril de 2024.
67. Mediante carta del 16 de abril de 2024, la República de El Salvador notificó a las Partes y al Tribunal su intención de presentar un escrito conforme al Artículo 10.29 del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá.
68. El 19 de abril de 2024, la República de El Salvador presentó su escrito conforme al Artículo 10.29 del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá.
69. El 28 de marzo de 2024, las Partes presentaron sus respectivas propuestas sobre la Resolución Procesal No. 9 y el cronograma de la audiencia. El 2 de abril de 2024, el Tribunal celebró una reunión organizativa preliminar mediante videoconferencia.
70. El 10 de abril de 2024, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 10, sobre la organización de la audiencia con el cronograma adjunto como Anexo A. El 11 de abril de 2024, el Centro circulo una versión corregida de la Resolución Procesal No. 10.
71. La audiencia de jurisdicción y fondo se celebró en Washington, D.C del 22 al 27 de abril de 2024. Las personas que se mencionan a continuación estuvieron presentes en la Audiencia:
Tribunal:
| Prof. Diego P. Fernández Arroyo | Presidente del Tribunal |
| Prof. Guido Santiago Tawil | Árbitro |
| Prof. Raúl E. Vinuesa | Árbitro |
Secretariado del CIADI:
| Sra. Celeste E. Salinas Quero | Secretaria del Tribunal |
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En representación de la Demandante:
| Sr. Richard C. Lorenzo | Abogado, Hogan Lovells |
| Sra. María Eugenia Ramírez | Abogada, Hogan Lovells |
| Sr. Gonzalo Rodríguez-Matos | Abogado, Hogan Lovells |
| Sra. María Lucía Echandía | Abogada, Hogan Lovells |
| Sra. Juliana de Valdenebro | Abogada, Hogan Lovells |
| Sr. Francisco Rodríguez | Abogado, Hogan Lovells |
| Sra. Marta Urra | Paralegal, Hogan Lovells |
| Sr. Che Hunter | TI, Hogan Lovells |
| Sr. José Guillermo Mata Monteros | Representante de Parte |
| Sr. Oscar Arroyo Arzú | Representante de Parte |
| Sr. José Guillermo Mata Monteros | Testigo de Hecho |
| Sra. Karla Lucrecia Santos Farfán | Testigo de Hecho |
| Sr. Juan Alfonso de León | Testigo de Hecho |
| Sr. Andrés Bernabé Andrés | Testigo de Hecho |
| Sr. Misael González Morales | Testigo de Hecho |
| Sr. Garrett Rush | Perito |
| Sra. Abigail Alpert | Perito |
| Sr. Juan Carlos Castillo | Perito |
En representación de la Demandada:
| Sr. Daniel Pulecio Boek | Greenberg Traurig |
| Sr. Tomás Solis | Greenberg Traurig |
| Sra. Catalina Brito Hasbun | Greenberg Traurig |
| Sr. Ryan Fulghum | Greenberg Traurig |
| Sr. Mitsuru Tadatsu | Greenberg Traurig |
| Sra. Claudia Hartleben (remoto) | Greenberg Traurig |
| Sra. Aurore Nicaud (remoto) | Greenberg Traurig |
| Sr. Hector José Marroquín Mora | Representante de Parte |
| Sra. Ivannia Yahaira Maykan Ponce Zavala | Representante de Parte |
| Sra. María Victoria Elizabeth Meza Cortés | Representante de Parte |
| Sr. Julio Roberto Saavedra Pinetta | Representante de Parte |
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| Sr. Julio Eduardo Santiz Gámez | Representante de Parte |
| Sr. Andrés Puente Pérez | Representante de Parte |
| Sr. Aroldo García Funes | Testigo de Hecho |
| Sr. Carlos Enrique Fuentes López | Testigo de Hecho |
| Sr. Darwin Román García González | Testigo de Hecho |
| Sr. Isaías Osbely Cabrera Sales | Testigo de Hecho |
| Sr. Isidro Quiche Sopon | Testigo de Hecho |
| Sr. Luis Alexfrán Álvarez Pacheco | Testigo de Hecho |
| Sr. Otto René Sales Gómez | Testigo de Hecho |
| Sr. Oziel Darinel Recinos | Testigo de Hecho |
| Sr. Eddi Fulgencio Fuentes y Fuentes | Testigo de Hecho |
| Sr. Eduardo René López Jiménez | Testigo de Hecho |
| Sr. Juan Guadalupe López Barrios | Testigo de Hecho |
| Sr. Bayron Ramiro Malín Leonardo | Testigo de Hecho |
| Sr. Marvin Antonio Montejo Estrada | Testigo de Hecho |
| Sra. Sonia Renée Lainfiesta | Testigo de Hecho |
| Sra. Rebecca Vélez | Perito |
| Sr. Bryan Roach | Equipo de trabajo - Perito |
| Sr. Jorge Luis Vargas Valencia (remoto – lunes) | Perito |
| Sr. Yohir Akerman (remoto – lunes) | Equipo de trabajo - Perito |
| Sr. Andrés Otero (remoto – lunes) | Equipo de trabajo - Perito |
Estenógrafos:
| Sr. Dante Rinaldi | DR-Esteno |
| Sra. Marta Rinaldi | DR-Esteno |
| Sra. Dawn Larson |
Intérpretes:
Sra. Silvia Colla
Sr. Daniel Giglio
Sr. Charles Roberts
72. Las siguientes personas fueron interrogadas en la Audiencia:
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Por la Demandante:
Sr. José Guillermo Mata Monteros
Sr. Juan Alfonso de León
Sra. Karla Santos
Sr. Garrett Rush
Sr. Juan Carlos Castillo Chacón
Por la Demandada:
Sr. Isaías Osbely Cabrera Sales
Sr. Otto René Sales Gómez
Sr. Eddi Fulgencio Fuentes y Fuentes
Sr. Eduardo René López Jiménez
Sr. Juan Guadalupe López Barrios
Sr. Bayron Ramiro Malín Leonardo
Sr. Marvin Antonio Montejo Estrada
Sra. Sonia Renée Lainfiesta
Sra. Rebecca Vélez
Sr. Jorge Luis Vargas Valencia
73. El 23 de mayo de 2024, las Partes presentaron las transcripciones corregidas y sometieron a decisión del Tribunal ciertas discrepancias sobre las transcripciones del Día 3 y Día 5. El 31 de mayo de 2024, el Tribunal circuló las transcripciones finales, con sus decisiones sobre las discrepancias.
74. El 14 de enero de 2025, la República de Honduras solicitó al Tribunal, con base en el Artículo 10.30 del TLC, ya sea acceso al expediente virtual del caso o autorizar a la República de Guatemala a compartir con la República de Honduras las pruebas y los argumentos escritos de las Partes. El 31 de enero de 2023, previo traslado del Tribunal, las Partes presentaron sus respectivos comentarios sobre la solicitud de la República de Honduras. El 7 de febrero de 2025, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 12, resolviendo la solicitud de la República de Honduras.
[Page 19]
75. El 14 de marzo de 2025, las Partes presentaron sus declaraciones de costas actualizadas.
76. El 20 de marzo de 2025 el Tribunal declaró cerrado el procedimiento.
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77. Los eventos relatados a continuación constituyen un resumen de los antecedentes de hecho de la controversia conforme a lo relatado por las Partes. Tienen el único objeto de contextualizar la decisión del Tribunal. No constituyen las conclusiones o representaciones del Tribunal sobre los hechos en disputa.
78. La disputa entre Energía y Renovación y la República de Guatemala tiene su origen en una serie de alegadas omisiones y medidas arbitrarias llevadas a cabo por el Estado guatemalteco, las cuales habrían impactado negativamente en la inversión de la Demandante en proyectos de energía hidroeléctrica desarrollados en la región de San Mateo Ixtatán. La alegada inversión incluye acciones en diversas empresas intermedias y subsidiarias, proyectos hidroeléctricos específicos, licencias y autorizaciones otorgadas por el Estado, contratos de construcción y suministro de energía, bienes muebles e inmuebles, y financiamiento obtenido de instituciones locales e internacionales.
79. Energía y Renovación fue fundada en 2012 con el alegado propósito de promover el desarrollo sostenible mediante proyectos de energía limpia en Guatemala, país donde gran parte de la población carece de servicios básicos como la electricidad. En 2012, la empresa alega haber identificado una oportunidad de inversión en un proyecto hidroeléctrico desarrollado por PDH en San Mateo Ixtatán, Huehuetenango, una región caracterizada por su extrema pobreza y alta necesidad de infraestructura.
80. La inversión de la Demandante involucraba la construcción y operación de dos plantas hidroeléctricas llamadas Generadora San Mateo S.A. y Generadora San Andrés y de una línea de transmisión conocida como Línea de Transmisión del Norte (conjuntamente, el "Proyecto"). El Proyecto contaba con empresas vehiculares creadas, alegada aceptación social en la comunidad, permisos gubernamentales y contratos en negociación.
81. El desarrollo del Proyecto comenzó sin mayores contratiempos en 2013. Sin embargo, se alega que, en 2014, grupos armados atacaron sus instalaciones, incendiaron su campamento, destruyeron maquinaria y agredieron al personal, lo que habría causado retrasos significativos e incrementado los costos de Proyecto. Los ataques y amenazas se habrían intensificado en los años siguientes, llegando a niveles críticos en 2017,
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cuando los alegados agresores destruyeron maquinaria y pusieron en peligro la vida de los trabajadores.
82. Energía y Renovación afirma haber solicitado en múltiples ocasiones la intervención del Estado para garantizar la seguridad en la zona. Aunque el Gobierno reconoció el problema de ingobernabilidad y promovió una mesa de diálogo, los compromisos asumidos en el Acuerdo para la Paz y el Desarrollo de San Mateo Ixtatán, firmado en 2018, no se habrían cumplido. Este acuerdo buscaba restaurar el orden, garantizar la seguridad y apoyar el desarrollo sostenible del municipio, incluyendo la finalización del proyecto hidroeléctrico.
83. A pesar de las promesas estatales, la Demandante alega que la ingobernabilidad continuó y el Estado incumplió sus obligaciones en los términos del Tratado. Energía y Renovación afirma haber presentado otras solicitudes al Estado para intervenir y garantizar el estado de derecho, pero estas habrían sido ignoradas. Además, la Demandante afirma que el Estado no procesó a los responsables de los actos violentos, lo que perpetuó la impunidad y exacerbó la inseguridad en el área.
84. En este contexto, Energía y Renovación decidió iniciar un proceso arbitral contra la República de Guatemala, buscando que se declare el incumplimiento del Tratado y se le indemnice por los daños sufridos. La empresa alega que las omisiones y medidas arbitrarias del Estado han resultado en la pérdida total de su inversión, afectando su capacidad de operar y cumplir su misión de promover el desarrollo sostenible a través de proyectos de energía limpia.
85. El Estado rechaza las pretensiones de la Demandante y considera que actuó con la debida diligencia considerando los recursos que tenía disponibles.
[Page 22]
86. El Tribunal ha analizado cuidadosamente todos los argumentos presentados por la República de El Salvador, sometidos a su consideración en virtud del Artículo 10.29 del Tratado⁹, así como los presentados por las Partes No Contendientes sobre la base del Artículo 37(2) de las Reglas de Arbitraje del CIADI¹⁰. También tuvo en cuenta las respectivas reacciones de las Partes, cuyo derecho a hacer valer sus opiniones respecto de dichos escritos fue escrupulosamente respetado. A continuación, el Tribunal expone brevemente los argumentos esgrimidos por la República de El Salvador y las Partes No Contendientes, antes de realizar su propia evaluación de los mismos.
87. La República de El Salvador, como Parte Contratante del Tratado, se presenta ante el Tribunal esencialmente para exponer su posición sobre la interpretación de los artículos 10.17.2 y 10.18.2 en relación con el cómputo del plazo de prescripción previsto en estas disposiciones. En este sentido, en virtud de los artículos 10.19 y 10.21, la República de El Salvador reconoce que el inversor no está obligado a iniciar inmediatamente el arbitraje ante una posible violación del Tratado, ya que estas disposiciones establecen respectivamente un deber de negociar y un período de reflexión de 6 meses.
88. Teniendo en cuenta este contexto normativo, la República de El Salvador argumenta que el inversor dispone efectivamente de un plazo de dos años y medio para presentar su reclamación, de lo contrario su derecho prescribirá¹¹. En cuanto al vencimiento del plazo de prescripción, El Salvador señala que “[e]l conocimiento de la existencia de una medida presuntamente violatoria del Tratado, así como del daño resultante es lo que activa el plazo de prescripción de tres años”¹². A este respecto, la República de El Salvador considera que no es necesario que el inversor tenga conocimiento concreto de
9 Ver Escrito de la República de El Salvador, de fecha 19 de abril de 2024 ("Escrito de El Salvador"). ↩
10 Escrito de las Partes No Contendientes, de fecha de 24 de abril de 2023 ("Escrito de las Partes No Contendientes"). ↩
11 Escrito de El Salvador, § 7. ↩
12 Escrito de El Salvador, § 7. ↩
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qué disposición de la Sección A del Capítulo 10 del Tratado ha sido violada¹³, ni tampoco es necesario que el inversor conozca la cuantía exacta del daño¹⁴.
89. Por último, la República de El Salvador sostiene que es irrelevante a efectos del cómputo del plazo de prescripción que una supuesta violación del Tratado se caracterice como un acto continuado, argumentando que “[e]l conocimiento por primera vez solamente puede producirse una tan sola vez en una fecha determinada, no puede darse en múltiples fechas u ocurrir por primera vez recurrentemente en múltiples ocasiones”¹⁵.
90. Las Partes No Contendientes presentaron un escrito conjunto en el que centran su atención en las supuestas irregularidades en la concesión de licencias y autorizaciones ambientales para el Proyecto. En particular, las Partes No Contendientes discuten cuatro elementos: la falta de la debida diligencia en la identificación de los riesgos sociales y culturales relacionados con el proyecto; la falta de la debida diligencia en el proceso de consulta previa de las poblaciones afectadas; la falta de la debida diligencia en términos de participación pública; y la falta de la debida diligencia en la identificación de los riesgos ambientales.
91. En primer lugar, las Partes No Contendientes afirman que la Demandante tenía la obligación de evaluar diligentemente los impactos sociales y culturales del proyecto para evitar posibles violaciones de los derechos humanos¹⁶. En particular, las Partes No Contendientes sostienen que la Demandante no evaluó adecuadamente el potencial del Proyecto para aumentar el conflicto social en la región, además de subrayar los hechos de que la región fue marcada por un histórico de conflicto armado y es ahora una zona donde operan narcotraficantes y coyotes¹⁷.
92. En segundo lugar, las Partes No Contendientes alegan que “los proyectos hidroeléctricos San Mateo y San Andrés fueron autorizados en desconocimiento de la
13 Escrito de El Salvador, § 8. ↩
14 Escrito de El Salvador, § 9. ↩
15 Escrito de El Salvador, § 10. ↩
16 Escrito de las Partes No Contendientes, p. 4. ↩
17 Escrito de las Partes No Contendientes, p. 8. ↩
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presencia y derechos de los pueblos indígenas maya de la microrregión de Ixquisis y sin procesos efectivos, transparentes e incluyentes de consulta previa, libre e informada, conforme a los estándares nacionales e internacionales vinculantes para Guatemala”¹⁸. En este sentido, las Partes No Contendientes señalan que las presuntas irregularidades en este proceso de consulta han dado lugar a una serie de acciones constitucionales, destacando los siguientes amparos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia de Guatemala: Amparo No. 1031-2017, Amparo No. 1044-2017 y Amparo No. 1265-2017.
93. En tercer lugar, las Partes No Contendientes alegan que en el proceso de consulta llevado a cabo por la Demandante se entrevistó a menos de la mitad de la población afectada por el Proyecto, además de afirmar que "[l]as comunidades donde se realizaron las encuestas cuentan al menos 100 familias, por lo que no es posible identificar a las personas afectadas ni tampoco que estas pudieran presentar sus observaciones al proyecto" ¹⁹.
94. Finalmente, las Partes No Contendientes consideran que el Proyecto no evaluó adecuadamente el impacto que su construcción tendría sobre los regímenes hidrológicos y la calidad del agua de los ríos Pojom, Negro, Yalhuitz, Primavera, Varsovia y Tercer Arroyo ²⁰. Asimismo, las Partes No Contendientes sostienen que el Proyecto no evaluó adecuadamente los riesgos de inundación derivados de su implementación²¹.
95. En resumen, las Partes No Contendientes consideran que “la Demandante no ha demostrado una violación del Tratado o el derecho a una indemnización porque no puede comprobar que es el Estado, y no el inversionista, el responsable exclusivo de los daños derivados de esas irregularidades”²², así como afirman alternativamente que “las irregularidades muestran una corresponsabilidad sobre la falta de debida diligencia de la Demandante y el Demandado, la cual impidió la prevención y mitigación de los riesgos
18 Escrito de las Partes No Contendientes, p. 18. ↩
19 Escrito de las Partes No Contendientes, p. 19. ↩
20 Escrito de las Partes No Contendientes, p. 21. ↩
21 Escrito de las Partes No Contendientes, p. 21. ↩
22 Escrito de las Partes No Contendientes, p. 25. ↩
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sociales asociados a los proyectos, los cuales se materializaron y tuvieron una incidencia directa en la integridad de las comunidades locales” ²³.
96. En general, el Tribunal considera que los escritos presentados por la República de El Salvador o las Partes No Contendientes discuten en gran medida hechos o argumentos coincidentes con los ya articulados por las Partes, por lo que considera que estos elementos no son particularmente relevantes o persuasivos para la resolución de la presente controversia.
97. En lo que concierne específicamente al escrito de la República del Salvador, cabe señalar que el mismo se focaliza esencialmente en la cuestión de la prescripción de la acción de la Demandante y en cómo debe computarse, una de las cuestiones que la Demandada ha desarrollado con más detalle en su impugnación de la jurisdicción de este Tribunal, tanto por escrito como oralmente en la Audiencia. Por esta razón, si bien los argumentos de una Parte Contratante son siempre – al menos en cuanto tales – dignos de atención, el Tribunal no encuentra que el escrito de la República del Salvador exija la realización de un análisis más extenso o detallado del que se realiza en el epígrafe V.6 del presente Laudo.
98. El escrito de las Partes No Contendientes, adolece en gran medida de la misma limitación. Así, en lo que se refiere a la alegada falta de diligencia de las Partes – y particularmente de la Demandante – en la evaluación de los diferentes riesgos que un Proyecto de esta envergadura en una región como la elegida para su construcción y explotación, el Tribunal ha sido debidamente informado en el detallado proceso contradictorio protagonizado por las Partes. Señaladamente, las Partes tuvieron la oportunidad de discutir detenidamente sobre el alcance y la validez de las consultas realizadas a las poblaciones locales, elemento central del escrito de las Partes No Contendientes.
99. En este punto, no es ocioso recordar que en su Resolución Procesal No. 3, dando cabal cumplimiento a lo previsto en la Regla 37(2) del Reglamento de Arbitraje del CIADI, el Tribunal decidió, por mayoría, que el escrito de las Partes No Contendientes debía
23 Escrito de las Partes No Contendientes, p. 25. ↩
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“ceñirse estrictamente a los hechos relativos a las invocadas (por las Solicitantes) 'irregularidades en el otorgamiento de contratos, licencias y permisos ambientales' de los proyectos hidroeléctricos San Mateo y San Andrés”²⁴. Con esta limitación, el Tribunal ha considerado los hechos expuestos y los documentos presentados por las Partes No Contendientes, los cuales coinciden esencialmente con los hechos y documentos presentados y discutidos por las Partes a lo largo del procedimiento arbitral. En particular, el Tribunal deja constancia de que no se encontraron pruebas en el expediente que confirmen las irregularidades invocadas por las Partes No Contendientes.
100. Por otro lado, el Tribunal ya ha señalado en la Resolución Procesal No. 3 que las cuestiones vinculadas con la procedencia, conveniencia u oportunidad de desarrollar proyectos hidroeléctricos como el que nos ocupa en el territorio del Municipio de San Mateo Ixtatán, o en Guatemala en general, caen fuera del límite marcado por la citada Regla 37(2), que es el de las “cuestiones dentro del ámbito de la diferencia”²⁵. En consecuencia, un pronunciamiento del Tribunal sobre aquellas, excedería el ámbito de sus competencias.
24 Resolución Procesal No. 3, § 43.b.i. ↩
25 Resolución Procesal No. 3, § 28. ↩
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101. Resumidamente, la Demandada argumenta que este Tribunal carece de jurisdicción para entender de los reclamos de la Demandante. Ello así porque considera que (1) Energía y Renovación no es un inversor que realizó una inversión en los términos del Tratado; (2) el Centro no tiene jurisdicción para entender reclamos en nombre de las Empresas Guatemaltecas; (3) el Tribunal no tiene jurisdicción ratione materiae; (4) los reclamos de la Demandante constituyen un abuso de derecho; (5) las alegadas inversiones de Energía y Renovación son ilegales; y (6) sus reclamos se encuentran prescriptos.
102. Energía y Renovación rechaza todas las objeciones y sostiene que el Tribunal tiene jurisdicción para entender la presente disputa.
103. El Tribunal analizará a continuación cada una de las objeciones planteadas por Guatemala.
104. La Demandada argumenta que en el caso no se cumple con las definiciones establecidas en el Artículo 10.40 del Tratado respecto de “empresa de una Parte”, “inversión” e “inversión de un inversionista de una Parte”, lo que resulta en la falta de jurisdicción de este Tribunal²⁶.
105. Considera que, conforme a los términos del Artículo 10.40 del Tratado, la constitución de Energía y Renovación como persona jurídica bajo las leyes de Panamá es insuficiente para obtener la protección del Tratado²⁷. Guatemala entiende que, además, la Demandante debe probar que es un “inversor” con una “inversión” en los términos de la disposición citada²⁸, que las alegadas inversiones – paquete accionario en Empresas Guatemaltecas; contratos, permisos, licencias y activos de Empresas
27 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 242. ↩
28 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 242. ↩
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Guatemaltecas – son tales y que Energía y Renovación tiene la propiedad sobre las inversiones o las controla o dirige²⁹.
106. La Demandada considera que, dado que Energía y Renovación no realizó una inversión, no puede ser considerado como un inversionista en los términos del Tratado³⁰. Sostiene que ni la Demandante ni sus reclamos cumplen con los conceptos de “empresa de una Parte”, “inversión” e “inversión de un inversionista” del Artículo 10.40 del Tratado.
107. Por un lado, cuestiona la realización de una inversión en el territorio guatemalteco, lo que exige, según su entender, que Energía y Renovación – y no las Empresas Guatemaltecas – haya transferido o reinvertido recursos para adquirir los bienes y derechos por los que reclama³¹. En efecto, Guatemala sostiene que las inversiones no son extranjeras en tanto pertenecen a las familias Castillo y Rodas, conformadas por nacionales guatemaltecos, y están controladas por estas³².
108. En esa línea, la Demandada remite al Artículo 10.40 del Tratado – “[e]n caso de una empresa, una inversión es propiedad de un inversionista de una Parte si ese inversionista tiene la titularidad de más del cincuenta por ciento (50%) de su capital social"³³ – y destaca que no se encuentra controvertido que no es la Demandante, sino las Empresas Panameñas quienes poseen el 100% del capital de las Empresas Guatemaltecas ³⁴.
109. Con base en ello considera que, como Energía y Renovación no es accionista de las Empresas Guatemaltecas, no puede votar, nombrar a sus directores ni dirigir sus operaciones. Es decir, no tiene el control sobre las Empresas Guatemaltecas.
29 Dúplica, §§ 611-613; Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 243. ↩
30 Dúplica, apartado Cuarta Sección, I. ↩
32 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, apartados II.A.1. y III.A. ↩
33 Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá, CL-1, Artículo 10.40. ↩
34 Dúplica, §§ 620-621 y Objeciones de Jurisdicción y Contestación, §§ 252-253 y la referencia a Libro de Registro de Accionistas de Generadora San Mateo, C-4; Libro de Registro de Accionistas de Generadora San Andrés, C-8; y Libro de Registro de Accionistas de Empresa de Transmisión del Norte, C-12.. ↩
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110. La Demandada, además, niega que, en la hipótesis de que el Artículo 10.40 del Tratado habilitara a considerar el control real o material, dicho control estaría en manos de la Demandante³⁵. Esto porque, según entiende, los hechos demuestran que las Empresas Guatemaltecas han estado y están en cabeza de nacionales guatemaltecos, los miembros de las familias Castillo y Rodas, quienes son accionistas de la Demandante a través de otras empresas³⁶. Todo ello le lleva a concluir que las Empresas Guatemaltecas no son propiedad de la Demandante en los términos del Tratado.
111. Guatemala no niega que el Tratado admita reclamos indirectos³⁷, pero considera que la definición del Tratado posee un lenguaje específico – en particular “inversión de un inversionista" ³⁸ −, el cual debe ser interpretado junto con los requisitos de titularidad de más del 50% del capital social, poder de designación de la mayoría de los directores o dirección legal de las operaciones³⁹. Esto, a su entender, lleva a concluir que sólo se admiten reclamos indirectos por reclamantes que cumplan con los criterios establecidos en el Tratado ⁴⁰.
112. Guatemala rechaza la interpretación propuesta por su contraparte respecto de la propiedad - según la cual el Tratado admite la propiedad indirecta y a la que califica de "amplia"⁴¹ -, y considera que despojaría de todo efecto a la limitación cualitativa introducida por el Tratado. Destaca que la definición de propiedad de una inversión contenida en el Tratado carece de efecto si se acepta que el interés indirecto es un interés protegido por el Tratado⁴².
113. Además, la Demandada considera que Energía y Renovación incumplió con el requisito de la ley panameña de reportar a las autoridades la identidad de las personas naturales que son sus beneficiarios finales ⁴³. Esto, según Guatemala, resulta en que la
35 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 257. ↩
36 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 257. ↩
37 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 248 y su referencia al Artículo 10.18. ↩
38 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 247. ↩
39 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 248 y su referencia al Artículo 10.40. ↩
40 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 247. ↩
41 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 254. ↩
42 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 254. ↩
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Demandante no esté constituida de conformidad con las leyes de Panamá y, por ende, no califique como empresa en los términos del Tratado.
114. Energía y Renovación señala que no se encuentra controvertido que el Tratado admite los reclamos indirectos ⁴⁴ y considera que su contraparte aplica de manera incorrecta el Artículo 10.18, en tanto no son las Empresas Guatemaltecas las que están demandando en nombre propio, sino que es Energía y Renovación tanto en nombre propio como en nombre de las Empresas Guatemaltecas, lo que hace esta discusión irrelevante ⁴⁵.
115. La Demandante sostiene, por su parte, que el Tratado no sólo no restringe el concepto de propiedad como sugiere Guatemala, sino que lo amplía, lo que se advierte a partir de la incorporación de la posibilidad de tener control directo o indirecto⁴⁶.
116. Así, la Demandante rechaza cualquier interpretación del Tratado mediante la cual se restrinja el concepto “propiedad” como lo evidenciaría el hecho de que el Tratado refiere a control directo o indirecto. En esa línea, explica que una interpretación distinta llevaría a concluir que el Tratado admite el control indirecto pero no la propiedad indirecta⁴⁷.
117. Afirma que controla las Empresas Guatemaltecas, conforme surge del Pacto Social de cada una de ellas, según el cual la Asamblea General de Accionistas – es decir Energía y Renovación como propietaria del 100% del capital social – es quien designa y remueve a los miembros de la junta directiva, quien es la responsable de administrar y dirigir los negocios de las sociedades y descarta que el hecho de que los empleados y directivos de estas sean de Guatemala pueda afectar dicha afirmación⁴⁸. Recuerda que
48 Réplica, §§ 242-243 y sus referencias a Escritura número 17,186 de protocolización de Pacto Social de American Resources Estates, Inc., 29 de agosto de 2012, R-10; Escritura número 17,184 de protocolización de Pacto Social de Energy Services Enterprises S.A., 29 de agosto de 2012, R-11; Escritura número 17,188 de protocolización de pacto social de Varsovia Investments Inc., 29 de agosto de 2012, R-12; Escritura número 17,185 de protocolización de pacto social de Energy Enterprises Management, ↩
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es propietaria del 100% del capital social de las Empresas Panameñas y estas de las Empresas Guatemaltecas49, como lo demuestra, por un lado, que haya sido Energía y Renovación quien autorizara a Generadora San Mateo y Generadora San Andrés a celebrar los acuerdos con el BID necesarios para la financiación50 y, por el otro, que Energía y Renovación haya suscripto distintos documentos con el BID como sponsor de las Empresas Guatemaltecas y haya asumido obligaciones y compromisos ante la entidad bancaria como empresa controlante de las Empresas Guatemaltecas51.
118. La Demandante señala igualmente que el Tratado no exige llegar al último beneficiario para determinar quién y cómo se ejerce el control52 y que sin perjuicio de ello la Demandada reconoció que Energía y Renovación controla a las Empresas Guatemaltecas. Funda tal afirmación en la invitación a establecer la Mesa de Diálogo, en la que el presidente de COPREDEH dirigió la invitación a José Guillermo Mata Monteros, en su calidad de director ejecutivo de Energía y Renovación y no a las Empresas Guatemaltecas53, y en el hecho de que fueran directivos de Energía y Renovación – José Guillermo Mata Monteros, Karla Lucrecia Santos Farfán y Juan Alfonso de León – quienes “en representación de EyR, negociaron y suscribieron el Acuerdo para la Paz con el Estado”54.
S.A., 29 de agosto de 2012, R-13; Registro de auxiliares de Generadora San Mateo S.A., del Registro Mercantil de Guatemala, R-14; Registro de auxiliares de Generadora San Andrés S.A., del Registro Mercantil de Guatemala, R-15; y Registro de auxiliares de Empresa de Transmisión del Norte S.A., del Registro Mercantil de Guatemala, R-16.
51 Réplica, §§ 245-246 y sus referencias a Constancia Notarial de las Actas de Asamblea de Accionistas de Generadora San Mateo y Generadora San Andrés, 7 de noviembre de 2014, C-213; “Project Funds and Completion Guarantee Agreement” entre Generadora San Andrés, S.A. y varias otras entidades, 19 de mayo de 2015, C- 29-ENG; y “Project Funds and Completion Guarantee Agreement” entre Generadora San Mateo, S.A. y varias otras entidades, 19 de mayo de 2015, C-31-ENG. ↩
52 Réplica, § 247 y su referencia a Aguas del Tunari c. República de Bolivia, Caso CIADI No. ARB/02/3, Decisión sobre las excepciones en materia de jurisdicción opuestas por el Demandado, 21 de octubre de 2005, CL-120-ENG, §§ 236-237. ↩
53 Réplica, § 248 y su referencia a Comunicaciones remitidas por COPREDEH a Energía y Renovación y a PDH por instrucciones del Presidente Jimmy Morales, 15 de mayo de 2017 y 11 de julio de 2017, C-130 [la nota al pie de página refiere también a C-132 y C-133, declaraciones de José Guillermo Mata Monteros y Juan Alfonso de León respectivamente, que se omiten en tanto la que se entiende particularmente relevante para esta cuestión es la primera referencia]. ↩
54 Réplica, § 249 y su referencia a Acuerdo Para la Paz y el Desarrollo, San Mateo Ixtatán Huehuetenango, noviembre de 2018, C-42 [la nota al pie de página refiere también a C-133, declaración de Juan Alfonso de León García; se omite en tanto la que se entiende particularmente relevante para esta cuestión es la primera referencia]. ↩
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C) Análisis del Tribunal
119. El Tribunal debe efectuar una interpretación del Tratado acorde a la regla general de interpretación de los tratados contenido en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (“Convención de Viena” o “CVDT”). Es sabido que el artículo 31 de la CVDT establece un método de interpretación en que el intérprete de buena fe debe analizar el sentido ordinario de los términos del instrumento, considerándolos a la luz de su contexto, objetivo y finalidad. En vista de ello, el artículo 10.40 del Tratado, titulado “Definiciones”, es el punto de partida para analizar la jurisdicción ratione personae del Tribunal. La disposición en cuestión dice lo siguiente55:
empresa de una Parte: una empresa constituida u organizada de conformidad con la ley de una Parte; y una sucursal ubicada en territorio de una Parte y que desempeñe actividades comerciales en el mismo;
[...]
inversión de un inversionista de una Parte: la inversión propiedad o bajo control directo o indirecto de un inversionista de dicha Parte.
En caso de una empresa, una inversión es propiedad de un inversionista de una Parte si ese inversionista tiene la titularidad de más del cincuenta por ciento (50%) de su capital social. Una inversión está bajo el control de un inversionista de una Parte si ese inversionista tiene la facultad de:
i) designar a la mayoría de sus directores; o
ii) dirigir legalmente de otro modo sus operaciones;
inversionista de una Parte: una Parte o una empresa de la misma, o un nacional o empresa de dicha Parte, que pretende realizar o, en su caso, realice o haya realizado una inversión en territorio de la otra Parte. La intención de pretender realizar una inversión podrá manifestarse, entre otras formas, mediante actos jurídicos tendientes a materializar la inversión, o estando en vías de comprometer los recursos necesarios para realizarla;
120. Las objeciones de Guatemala son relativamente circulares, quizá debido a los propios términos del Tratado, en el sentido de que acaban centrándose en consideraciones relativas a la jurisdicción ratione materiae. En otras palabras, el núcleo de su objeción a la caracterización de Energía y Renovación como inversionista no se refiere a sus cualidades intrínsecas, sino al hecho de que, a los ojos de Guatemala, la Demandante no ha realizado una inversión en su territorio.
55 Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá, CL-1. ↩
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121. A pesar de ello, no cabe duda de que Energía y Renovación es una persona jurídica constituida bajo las leyes de Panamá56, es decir, una empresa panameña formalmente elegible para la protección del Tratado. Además, el Tribunal está convencido de que la Demandante puede ser calificada como inversionista de una Parte, en los términos establecidos en el artículo 10.40. De hecho, ha quedado demostrado en el expediente que Energía y Renovación es propietaria del 100% de las Empresas Panameñas57, las que a su vez son propietarias de las Empresas Guatemaltecas58. En esencia, se ha demostrado que Energía y Renovación tiene el control efectivo de las Empresas Guatemaltecas.
122. Además, se ha probado que Energía y Renovación dirigía las operaciones de las Empresas Guatemaltecas, tal como lo estipula el literal ii) del artículo 10.40. Por ejemplo, Energía y Renovación desempeñó un papel directo y activo en la negociación del préstamo del BID. En efecto, fue Energía y Renovación quien autorizó a Generadora San Mateo y Generadora San Andrés a suscribir el préstamo con dicha institución financiera, además de actuar como patrocinador de las Empresas Guatemaltecas en esos mismos contratos59.
123. A título ilustrativo, véase la cláusula 7.2.15 del contrato de crédito firmado entre la Generadora San Andrés, el Banco Centroamericano de Integración Económica, ICF Debt Pool y el Inter-American Investment Corporation60:
Additional Project Funds and Completion Guarantee Agreement. For as long as the Project Funds and Completion Guarantee Agreement is in effect, any of the events specified
56 Pacto Social de Energía y Renovación Holding, S.A., 29 de agosto de 2012, C-1. ↩
57 Libro de Registro de Accionistas de American Resources Estates, Inc., C-5; Libro de Registro de Accionistas de Energy Services Enterprises, S.A., C-6; Libro de Registro de Accionistas de Inverol Capital, Inc., C-9; Libro de Registro de Accionistas de Varsovia Investments, Inc., C-10; Libro de Registro de Accionistas de Energy Enterprises Mgmt., S.A., C-13; y Libro de Registro de Accionistas de Latin America Energy Sources Inc., C-14. ↩
58 Libro de Registro de Accionistas de Generadora San Mateo, C-4; Libro de Registro de Accionistas de Generadora San Andrés, C-8; y Libro de Registro de Accionistas de Empresa de Transmisión del Norte, C-12 y C-12(A). ↩
59 “Project Funds and Completion Guarantee Agreement” entre Generadora San Andrés, S.A. y varias otras entidades, 19 de mayo de 2015, C- 29-ENG; “Project Funds and Completion Guarantee Agreement” entre Generadora San Mateo, S.A. y varias otras entidades, 19 de mayo de 2015, C-31-ENG; y Constancia Notarial de las Actas de Asamblea de Accionistas de Generadora San Mateo y Generadora San Andrés, 7 de noviembre de 2014, C-213. ↩
60 Common Terms Agreement, entre Generadora San Andrés, S.A. como Prestatario, y (i) Banco Centroamericano de Integración Económica, (ii) ICF Debt Pool LLP, (iii) Inter-American Development Corporation como Prestamistas, 19 de mayo de 2015, C-30-ENG, p. C-30.133. ↩
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in Sections 7.2.5 (Insolvency Events), 7.2.6 (Attachment) and 7.2.7 (Judgments) occur with respect to the Additional Shareholder or Energía y Renovación Holding or their respective Property or Share Capital.
124. También fue Energía y Renovación quien participó en las mesas de diálogo celebradas con motivo de la firma del Acuerdo de Paz, así como es Energía y Renovación quien figura como firmante de ese mismo instrumento. Esto queda claro de los términos del Acuerdo para la Paz61:
El presente Acuerdo se construyó tomando como punto de partida las necesidades que presenta el Municipio de San Mateo Ixtatán para el desarrollo y la paz. La clasificación de éstas se determinó con base a los estudios técnicos que se realizaron de manera conjunta entre autoridades de Gobierno de la República de Guatemala, de la Municipalidad de San Mateo Ixtatán y de las comunidades de San Mateo Ixtatán.
En este proceso de diálogo y negociación participamos los siguientes actores como partes del proceso: Empresa Energía y Renovación, S.A. corporación que representó en el proceso de diálogo y negociación a las Generadoras San Mateo, S.A. y San Andrés, S.A. y a la Empresa de Transmisión del Norte, S.A., ETN, proyectos de generación y transmisión de energía eléctrica en el norte de San Mateo Ixtatán.
125. Cumple destacar que no existe ninguna disposición en el Tratado que restrinja la jurisdicción ratione personae del Tribunal a los controladores directos de la inversión o a sus beneficiarios finales. Una interpretación similar y muy elocuente se expresó en la decisión del caso Aguas de Tunari c. Bolivia, en la que se afirmó lo siguiente62:
The phrase, “directly or indirectly,” in modifying the term “controlled” creates the possibility of there simultaneously being a direct controller and one or more indirect controllers. The BIT does not limit the scope of eligible claimants to only the “ultimate controller.”
[...]
Respondent asserts that the phrase “controlled directly or indirectly” referred to the “ultimate controller” provides a defined standard, but as stated in paragraph 237, the Tribunal rejects this interpretation as inconsistent with the language “directly or indirectly.”
126. A la vista de todo lo anterior, el Tribunal determina que una interpretación de buena fe conforme al sentido corriente de los términos del Tratado, en el contexto de
61 Acuerdo Para la Paz y el Desarrollo, San Mateo Ixtatán Huehuetenango, noviembre de 2018, C-42, §§ 1-2. ↩
62 Aguas del Tunari c. República de Bolivia, Caso CIADI No. ARB/02/3, Decisión sobre las excepciones en materia de jurisdicción opuestas por el Demandado, 21 de octubre de 2005, CL-120-ENG, §§ 237 y 246. ↩
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estos y teniendo en cuenta su objeto y fin, permite afirmar que el Demandante es un inversor panameño en los términos del Tratado. Energía y Renovación lo ha demostrado con abundante y pertinente documentación.
127. Respecto de esta objeción, la discusión entre las Partes gira en torno a saber si Energía y Renovación puede presentar reclamos en nombre de las Empresas Guatemaltecas en los términos del Convenio CIADI.
A) Posición de la Demandada
128. Guatemala opone la imposibilidad de reclamos indirectos en nombre y representación de empresas locales sobre la base del Convenio de Washington63. Ello porque entiende que (a) el artículo 25 del Convenio no admite reclamos indirectos y (b) el artículo 25(2)(b) del CIADI es inaplicable a empresas que no estén sometidas a control extranjero.
129. Concretamente Guatemala señala que no se ha acordado atribuirle el carácter de “nacional de otro Estado Contratante” en los términos del artículo 25 del Convenio CIADI a las Empresas Guatemaltecas por estar sometidas a control extranjero, por lo que no pueden ser consideradas como tales.
130. Guatemala sostiene que el artículo 25 del Convenio exige que el inversionista a quien otorga acción sea extranjero en relación con el Estado que recibe la inversión y sea parte de la controversia. Afirma que esta disposición otorga jurisdicción al Centro exclusivamente cuando quien reclama es una persona extranjera o cuando es una persona jurídica nacional del Estado parte de la diferencia, pero con el acuerdo entre las partes de atribuirle carácter de nacional extranjero64.
63 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, apartado III.B. ↩
64 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, §§ 259-260, 263 y sus referencias al Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (“Convenio CIADI”), CL-4-ENG, Artículo 25(2)(b) [aunque la Demandante presentó el Convenio CIADI en su versión en lengua inglesa, el Tribunal utiliza la versión en español en este Laudo], y a Christoph H. Schreuer et. al., The ICSID Convention: A Commentary, 2nd ed., Cambridge University Press, 2009, RL-39-ENG, p. 165 y 299. ↩
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131. La Demandada reconoce la excepción introducida por el artículo 25(2)(b) respecto de la operación de inversiones extranjeras mediante empresas locales y destaca que, para que proceda tal excepción, las partes deben haber acordado atribuirles una nacionalidad distinta a la del Estado parte de la diferencia por estar sometidas a control extranjero65. Destaca que Guatemala no acordó otorgarles nacionalidad panameña a las empresas locales66.
132. La Demandada señala que la admisión del Tratado, en su Artículo 10.18, de una reclamación de un inversionista “en representación de una empresa” permite reclamos indirectos, pero no los presentados por una empresa local en ausencia de un acuerdo específico según el cual tratar como extranjera a una empresa local67.
133. En subsidio, Guatemala señala que, además de no existir un acuerdo para otorgarle carácter extranjero, Energía y Renovación no demostró el cumplimiento del requisito objetivo de control extranjero – es decir, que las Empresas Guatemaltecas estén sometidas a control extranjero – y destaca que las evidencias aportadas al expediente señalan lo contrario. Concluye que por eso debe descartarse la aplicación del artículo 25(2)(b)68.
134. La Demandada sostiene nuevamente que Energía y Renovación no tiene control corporativo sobre las Empresas Guatemaltecas, ya sea mediante capital social o derechos o poderes de gestión69, como tampoco ejerce el control real sobre ellas70 y que ni siquiera la restructuración legal panameña del año 2012 modificó el control real y práctico de las Empresas Guatemaltecas por parte de las familias Castillo y Rodas71.
65 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, §§ 262-264 y sus referencias a Christoph H. Schreuer et. al., The ICSID Convention: A Commentary, 2nd ed., Cambridge University Press, 2009, RL-39-ENG, p. 299, y Vacuum Salt Products Ltd. c. República de Ghana, Caso CIADI No. ARB/92/1, Laudo, 16 de febrero de 1994, RL-10-ENG, § 30. ↩
66 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 265. ↩
67 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, §§ 266-268 y sus referencias al Artículo 10.18 y específicamente al 10.18.4 del Tratado. ↩
68 Objeción de Jurisdicción y Contestación, §§ 271-274 y sus referencias a TSA Spectrum de Argentina S.A. c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/05/5, Laudo, 19 de diciembre de 2008, RL-9-ENG, §§ 139, 141-142, citando a Christoph H. Schreuer et al., The ICSID Convention: A Commentary, 2nd ed., Cambridge University Press, 2009, RL-39-ENG, p. 312, § 548. ↩
69 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, §§ 280 y 25-30. ↩
70 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 281. ↩
71 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 282. ↩
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B) Posición de la Demandante
135. Energía y Renovación sostiene que el presente caso no se encuadra en el marco del artículo 25(2)(b) del Convenio CIADI en tanto no son las Empresas Guatemaltecas las que demandan, sino Energía y Renovación, en nombre propio y en representación de las Empresas Guatemaltecas bajo el Artículo 10.18 del Tratado72.
136. De hecho, la Demandante afirma que el Artículo 10.18 del Tratado establece que un “inversionista de una Parte” puede presentar una demanda en nombre de una empresa de la otra Parte que sea una “persona jurídica de propiedad del inversionista o que esté bajo su control directo o indirecto”. Por su parte, el Artículo 10.40 del Tratado define los conceptos de “propiedad” y “control”73.
137. En este contexto, la Demandante entiende que “está legitimada para demandar en representación de las Subsidiarias Guatemaltecas debido a que tiene la propiedad del 100% de dichas compañías y ejerce el control sobre las mismas”74.
C) Análisis del Tribunal
138. La cuestión de la legitimación activa de la Demandante es una iteración más del argumento esgrimido por Guatemala de que la Demandante no tenía control alguno sobre las Empresas Guatemaltecas, sino que personas físicas de nacionalidad guatemalteca eran quienes controlaban efectivamente estas sociedades. El fundamento jurídico principal de la alegación de la Demandada deriva del Artículo 25(1) y (2) del Convenio del CIADI, que establecen lo siguiente75:
(1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado.
(2) Se entenderá como “nacional de otro Estado Contratante”:
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(a) toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieron someter la diferencia a conciliación o arbitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado (3) del Artículo 28 o en el apartado (3) del Artículo 36, la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte de la diferencia; pero en ningún caso comprenderá las personas que, en cualquiera de ambas fechas, también tenían la nacionalidad del Estado parte en la diferencia; y
(b) toda persona jurídica que, en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas a control extranjero.
139. Señalado lo anterior, es necesario destacar que Guatemala reconoce que el Tratado permite las reclamaciones indirectas76, tal como establece el artículo 10.18.1 del Tratado:
Artículo 10.18 Reclamación de un inversionista de una Parte, en representación de una empresa
1. Un inversionista de una Parte, en representación de una empresa de la otra Parte que sea una persona jurídica propiedad del inversionista o que esté bajo su control directo o indirecto, podrá someter a arbitraje, de conformidad con esta Sección, una reclamación cuyo fundamento sea que la otra Parte o una empresa controlada directa o indirectamente por esa Parte haya violado una obligación establecida en este Capítulo, siempre y cuando la empresa haya sufrido pérdidas o daños en virtud de esa violación o a consecuencia de ella.
2. Un inversionista no podrá presentar una reclamación en representación de la empresa a la que se refiere el párrafo 1, si han transcurrido más de tres (3) años a partir de la fecha en la cual la empresa tuvo conocimiento por primera vez, o debió tener conocimiento de la presunta violación, así como conocimiento de que sufrió pérdidas o daños.
3. Cuando un inversionista presente una reclamación de conformidad con este Artículo y, de manera paralela un inversionista que no tenga el control de una empresa, presente una reclamación en los términos del Artículo 10.17 como consecuencia de los mismos actos que dieron lugar a la presentación de una reclamación de acuerdo con este Artículo, o dos o más reclamaciones se sometan a arbitraje en los términos del Artículo 10.21, el Tribunal establecido conforme al Artículo 10.27, examinará conjuntamente dichas reclamaciones, salvo que el Tribunal de acumulación determine que los intereses de una parte contendiente se verían perjudicados por ello.
4. Una inversión no podrá presentar una reclamación a arbitraje conforme a esta Sección.
76 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 266. ↩
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140. Ante esto, el Tribunal observa que no existe controversia sobre la posibilidad de que un inversionista represente a una empresa local, siempre y cuando dicho inversionista sea su controlador directo o indirecto. Sin embargo, Guatemala afirma, de manera circular, que “dado que ERH no califica como inversionista porque no ha realizado una inversión, ERH no puede presentar reclamos bajo el Tratado ni bajo su propio nombre ni en representación de las Empresas Guatemaltecas”77. En otras palabras, no se trata de una verdadera objeción autónoma sobre la legitimación ad causam de la Demandante, sino de una reiteración de los mismos argumentos ya articulados sobre la jurisdicción ratione personae y ratione materiae del Tribunal.
141. Por economía procesal, este Tribunal subraya que ya ha tenido la oportunidad de establecer que Energía y Renovación tenía el control indirecto de las Empresas Guatemaltecas78, del mismo que también determinó que la Demandante es un inversor con una inversión protegida por el Tratado79.
142. En consecuencia, el Tribunal no ve obstáculo alguno para que Energía y Renovación presente reclamos propios o representando a las Empresas Guatemaltecas en este arbitraje, tal como lo establece el artículo 10.18.1 del Tratado.
143. Guatemala objeta la jurisdicción de este Tribunal al entender que la Demandante no ha establecido que hizo una contribución de dinero, duradera en el tiempo y asumiendo un riesgo, es decir, no ha probado que realizó una inversión conforme a los términos del Tratado80.
144. Por su parte la Demandante rechaza los argumentos de Guatemala y sostiene que esta hace una lectura incorrecta de los términos del Tratado.
80 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, apartado III.C.1. ↩
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A) Posición de la Demandada
145. La Demandada explica la falta de definición del artículo 25 del Convenio CIADI, remite a decisiones arbitrales que han interpretado el término y sostiene que le corresponde a la Demandante probar que cumple con tales requisitos81.
146. Guatemala sostiene que su contraparte debe probar que la inversión en los Proyectos fue realizada “por” ella82.
147. Guatemala considera además que la inversión alegada por la Demandante no es internacional ni directa.
148. En efecto, la Demandada sostiene que de los términos del Artículo 10.40 del Tratado – “toda clase de bienes o derechos de cualquier naturaleza [...] adquiridos con recursos transferidos o reinvertidos por un inversionista, y comprenderá: a) una empresa, acciones de una empresa, participaciones en el capital de una empresa, que le permitan al propietario participar en los ingresos o en las utilidades de la misma” – surge que, por un lado, (i) debe ser el inversionista quien ejecute la inversión y que en el acto de adquirir el inversionista “se expone a cierto riesgo”83, no siendo suficiente un rol pasivo “como recibir transferencias de acciones o existir como [una] sociedad pass-through, sin más”84. Remite a decisiones de tribunales arbitrales en las que se concluyó que no existía jurisdicción porque la demandante había sido un ente pasivo sin una contribución85.
149. Además, Guatemala entiende que de la misma disposición – en particular de su definición de transferencias como “transferencias y pagos internacionales” –, resulta la
81 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, §§ 286-287 y sus referencias a Quiborax S.A., Non Metallic Minerals S.A. y Allan Fosk Kaplún c. Estado Plurinacional de Bolivia, Caso CIADI No. ARB/06/2, Decisión sobre Jurisdicción, 27 de septiembre de 2012, RL-41-ENG, § 227; KT Asia Investment Group B.V. c. República de Kazakstán, Caso CIADI No. ARB/09/8, Laudo, 17 de octubre de 2013, RL-42-ENG, § 173; Komaksavia Airport Invest Ltd. c. República de Moldova, Caso CCS 2020/074, Laudo Final, 14 de noviembre de 2022, RL-43-ENG, § 166. ↩
82 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 293. ↩
83 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 290. ↩
84 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 290, el destacado es original. ↩
85 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, §§ 301-304 y sus referencias a Alapli Elektrik B.V. c. República de Turquía, Caso CIADI No. ARB/08/13, Laudo, 16 de julio de 2012, RL-7-ENG, §§ 315 y 337-347; Komaksavia Airport Invest Ltd. c. República de Moldova, Caso CCS 2020/074, Laudo Final, 14 de noviembre de 2022, RL-43-ENG, § 151. ↩
[Page 41]
exigencia de que (ii) la inversión debe ser internacional. Pone foco en los términos “adquirida con recursos transferidos o reinvertidos”86. Por ello, según la Demandada, las contribuciones de capital u otras transacciones nacionales no son inversiones protegidas por el Tratado87.
150. Considera que no se ha probado ni que Energía y Renovación realizara transferencias o pagos en las Empresas Panameñas ni que los hiciera para que las Empresas Panameñas pudieran adquirir acciones en las Empresas Guatemaltecas, ni que las Empresas Panameñas hayan realizado algún desembolso, transferencia o pago para adquirir capital de las Empresas Guatemaltecas88.
B) Posición de la Demandante
151. La Demandante explica que su inversión incluye los siguientes componentes: (i) las acciones de las seis empresas panameñas (American Resources Estates, Inc., Energy Services Enterprises, S.A., Inverol Capital, Inc., Varsovia Investments, Inc., Energy Enterprises Mgmt., S.A., y Latin America Energy Sources Inc); (ii) las acciones de las empresas subsidiarias Generadora San Mateo, Generadora San Andrés, y Empresa de Transmisión del Norte; (iii) la elaboración, construcción, ejecución, e instalación del Proyecto; (iv) las autorizaciones, resoluciones y licencias otorgadas por el Estado para el desarrollo y la implementación del Proyecto; (v) los derechos derivados de los contratos EPC; (vi) las instalaciones, construcciones, equipos y demás bienes que conforman el Proyecto; (vii) los derechos sobre los bienes muebles e inmuebles adquiridos para el Proyecto; (viii) los derechos derivados de los contratos PPA; (ix) los derechos derivados de la aprobación de financiamiento y obtención de préstamos otorgados por varios organismos locales y entidades internacionales; y (x) otros activos relacionados con el Proyecto89.
152. Señala que, contrario a lo entendido por Guatemala, el Tratado no establece ninguna exigencia respecto al origen de los fondos empleados para la adquisición de una
86 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 292. ↩
87 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 292. ↩
88 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, §§ 295-299. ↩
89 Réplica, § 253 y Demanda, § 2. ↩
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inversión90 y que la doctrina y distintas decisiones de tribunales arbitrales han concluido en el mismo sentido91. Además, critica las decisiones citadas por la Demandada92.
153. Energía y Renovación señala que pagó un total de US$ 15.000.000 (quince millones de dólares estadounidenses) entre el 17 y el 19 de octubre de 2012 con el fin de adquirir el capital societario de las Empresas Panameñas y, con ellas, las Empresas Guatemaltecas93.
154. Además, destaca que los Estados Financieros Auditados de Generadora San Mateo y Generadora San Andrés al 31 de diciembre de 2021 evidencian que Energía y Renovación aportó a esas compañías US$ 40.000.000 (cuarenta millones de dólares estadounidenses)94.
91 Réplica, §§ 256-260 y sus referencias a Christoph H. Schreuer et al., The ICSID Convention: A Commentary, 2nd ed., Cambridge University Press, 2009, CL-86-ENG, p. 137; Sr. Franck Charles Arif c. la República de Moldavia, Caso CIADI No. ARB/11/23, Laudo, 8 de abril de 2013, CL-87-ENG, §§ 381-383; Saipem S.p.A. c. República Popular de Bangladesh, Caso CIADI No. ARB/05/07, Decisión sobre Jurisdicción y Recomendación sobre Medidas Provisionales, 21 de marzo de 2007, CL-88-ENG, §§ 103-108; Eiser Infrastructure Limited y Energía Solar Luxembourg S.à r.l. c. Reino de España, Caso CIADI No. ARB/13/36, Laudo Final, 4 de mayo de 2017, CL-89, § 228; Tokios Tokelés c. Ucrania, Caso CIADI No. ARB/02/18, Decisión sobre Jurisdicción, 29 de abril de 2004, CL-82-ENG, §§ 80-82; Wena Hotels Ltd. c. República Árabe de Egipto, Caso CIADI No. ARB/98/4, Laudo, 8 de diciembre de 2000, CL-25-ENG, § 126; Tradex Hellas S.A. c. República de Albania, Caso CIADI No. ARB/94/2, Laudo, 29 de abril de 1999, CL-90-ENG, §§ 108-111; y Strabag SE c. Libia, Caso CIADI No. ARB(AF)/15/1, Laudo, 29 de junio de 2020, CL-91-ENG, § 119. ↩
93 Réplica, § 263 y sus referencias a Compendio de documentos respecto al pago de las acciones de las Intermediarias Panameñas y las Subsidiarias Guatemaltecas efectuados por Energía y Renovación, C-214; Certificado de Acciones No. 001 de 100 acciones de Energy American Resources Estates, Inc. de propiedad de Energía y Renovación, 21 de diciembre de 2012, C-75; Certificado de Acciones No. 001 de 100.000 acciones de Energy Services Enterprises, S.A. de propiedad de Energía y Renovación, 21 de diciembre de 2012, C-172; Certificado de Acciones No. 001 de 100.000 acciones de Varsovia Investments, Inc. de propiedad de Energía y Renovación, 21 de diciembre de 2012, C-79; Certificado de Acciones No. 001 de 100 acciones de Inverol Capital, Inc. de propiedad de Energía y Renovación, 21 de diciembre de 2012, C-80; Certificado de Acciones No. 001 de 100 acciones de Energy Enterprises Management, S.A. de propiedad de Energía y Renovación, 21 de diciembre de 2012, C-83; y Certificado de Acciones No. 001 de 100 acciones de Latin America Energy Sources, Inc. de propiedad de Energía y Renovación, 21 de diciembre de 2012, C-84. ↩
94 Réplica, § 264-265 y sus referencias a Estados Financieros de (i) Energía y Renovación, (ii) Generadora San Mateo, (iii) Generadora San Andrés, y (iv) Empresa de Transmisión del Norte, con corte al 31 de diciembre de 2021, junto con el Informe de los Auditores Independientes, 2021, C-153; Primera Declaración de Karla Lucrecia Santos Farfán, 17 de agosto de 2022, C-134; Compendio de documentos respecto a los préstamos y aportes de capital de Energía y Renovación a Generadora San Mateo y Generadora San Andrés, C-215; y Exhibición Completa de Documentos de la Demandante, C-196. ↩
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C) Análisis del Tribunal
155. La definición de la noción de inversión también se encuentra en el Artículo 10.40 del Tratado, que establece lo siguiente95:
inversión: toda clase de bienes o derechos de cualquier naturaleza, adquiridos o utilizados con el propósito de obtener un beneficio económico u otros fines empresariales, adquiridos con recursos transferidos o reinvertidos por un inversionista, y comprenderá:
a) una empresa, acciones de una empresa, participaciones en el capital social de una empresa, que le permitan al propietario participar en los ingresos o en las utilidades de la misma. Instrumentos de deuda de una empresa y préstamos a una empresa cuando:
i) la empresa es una filial del inversionista, o
ii) la fecha de vencimiento original del instrumento de deuda o el préstamo sea por lo menos de tres (3) años;
b) una participación en una empresa que otorgue derecho al propietario para participar del haber social de esa empresa en una liquidación, siempre que éste no derive de un instrumento de deuda o un préstamo excluidos conforme al literal (a);
c) bienes raíces u otra propiedad, tangibles o intangibles, incluidos los derechos en el ámbito de la propiedad intelectual, así como cualquier otro derecho real (tales como hipotecas, derechos de prenda, usufructo y derechos similares) adquiridos con la expectativa de, o utilizados con el propósito de, obtener un beneficio económico o para otros fines empresariales; y
d) la participación o beneficio que resulte de destinar capital u otros recursos comprometidos para el desarrollo de una actividad económica en territorio de una Parte, entre otros, conforme a:
i) contratos que involucran la presencia de la propiedad de un inversionista en territorio de la Parte, incluidos, las concesiones, los contratos de construcción y de llave en mano; o
ii) contratos donde la remuneración depende sustancialmente de la producción, ingresos o ganancias de una empresa; pero inversión no significa, – una obligación de pago de, ni el otorgamiento de un crédito a, el Estado o una empresa del Estado;
– reclamaciones pecuniarias derivadas exclusivamente de:
i) contratos comerciales para la venta de bienes o servicios por un nacional o empresa en territorio de una Parte a una empresa en territorio de la otra Parte; o
ii) el otorgamiento de crédito en relación con una transacción comercial, cuya fecha de vencimiento sea menor a tres (3) años, como el
95 Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Guatemala, CL-1, Artículo 10.40. ↩
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financiamiento al comercio; salvo un préstamo cubierto por las disposiciones de un préstamo a una empresa según se establece en el literal (a); o
– cualquier otra reclamación pecuniaria que no conlleve los tipos de interés dispuestos en los literales del (a) al (d);
156. Dicho esto, Guatemala alega que el artículo 10.40 exige expresamente “que para que ERH sea considerada como un inversionista conforme al Tratado, ERH debe haber transferido o reinvertido sus recursos para adquirir los bienes y derechos que [dice] tener en Guatemala”96.
157. El Tribunal no puede compartir la opinión de la Demandada, a poco que se tenga en cuenta que la lista establecida entre los literales a) a d) sirve precisamente para ejemplificar los casos en los que el Tratado considera que se ha realizado una inversión. De hecho, la lectura propuesta por la Demandada excluye la expresión “y comprenderá” contenida en la definición de inversión.
158. En particular, el literal a) de dicha lista establece de forma clara e inequívoca que una participación accionarial en una empresa constituye una inversión a efectos del Tratado. La existencia de esta disposición sería suficiente para justificar la jurisdicción ratione materiae de este Tribunal, ya que Energía y Renovación ha podido probar que, a través de las Empresas Panameñas, posee indirectamente acciones en las Empresas Guatemaltecas. Más concretamente, Energía y Renovación es propietaria indirecta de la totalidad de las Empresas Guatemaltecas97.
159. El Tribunal no ignora que existen tribunales que han arribado a conclusiones distintas respecto de la posibilidad de reclamar por las acciones detentadas en una sociedad. Al respecto, cabe señalar que, en el presente caso, como ya se precisó, el Tratado es claro en cuento a la inclusión de las acciones y otras formas de participación societaria dentro de la noción de “inversiones”.
97 Libro de Registro de Accionistas de Generadora San Mateo, C-4; Libro de Registro de Accionistas de American Resources Estates, Inc., C-5; Libro de Registro de Accionistas de Energy Services Enterprises, S.A., C-6; Libro de Registro de Accionistas de Generadora San Andrés, C-8; Libro de Registro de Accionistas de Inverol Capital, Inc., C-9; Libro de Registro de Accionistas de Varsovia Investments, Inc., C-10; Libro de Registro de Accionistas de Empresa de Transmisión del Norte, C-12 y C-12(A); Libro de Registro de Accionistas de Energy Enterprises Mgmt., S.A., C-13; y Libro de Registro de Accionistas de Latin America Energy Sources Inc., C-14. ↩
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160. Asimismo, cabe señalar que el inciso i) del literal a) también establece que los instrumentos de deuda se consideran una inversión cuando una empresa es subsidiaria del inversionista. En este sentido, es innegable que los contratos de préstamo celebrados por las Empresas Guatemaltecas con la Inter-American Investment Corporation e o Banco Centroamericano de Integración Económica98 se caracterizan como una inversión en los términos del Tratado.
161. Pero eso no es todo. El inciso i) del literal d) califica como una inversión los contratos de concesión y construcción que implican “la presencia de la propiedad de[l] inversionista en el territorio de la Parte”. Ahora bien, la propiedad del inversor en este caso son las Empresas Guatemaltecas, por lo que los PPAs (Power Purchase Agreements) adjudicados por el Estado a Generadora San Andrés y a Generadora San Mateo también constituyen una inversión en los términos del Tratado99.
162. En vista de ello, este Tribunal concluye que tiene jurisdicción ratione materiae para conocer de las reclamaciones de la Demandante.
163. Las Partes no discuten acerca de si la configuración de un abuso de derecho puede afectar la jurisdicción de este Tribunal, sino respecto de si se configura esta situación, de forma tal que este Tribunal deba abstenerse de entender en el presente caso.
A) Posición de la Demandada
164. Guatemala considera que los hechos demuestran que el accionar de la Demandante constituye un abuso de derecho en tanto Energía y Renovación es simplemente un vehículo para intentar obtener la protección del Tratado a la que no
98 “Project Funds and Completion Guarantee Agreement” entre Generadora San Andrés, S.A. y varias otras entidades, 19 de mayo de 2015, C- 29-ENG; “Project Funds and Completion Guarantee Agreement” entre Generadora San Mateo, S.A. y varias otras entidades, 19 de mayo de 2015, C-31-ENG; y Constancia Notarial de las Actas de Asamblea de Accionistas de Generadora San Mateo y Generadora San Andrés, 7 de noviembre de 2014, C-213. ↩
99 Oficio 6C-EE-PEG02-2012 emitido por la Junta de Licitación de la Comisión Nacional de Energía de la República de Guatemala, 28 de noviembre de 2012, C-61; Oficio 7C-EE-PEG02-2012 emitido por la Junta de Licitación de la Comisión Nacional de Energía de la República de Guatemala, 28 de noviembre de 2012, C-62. ↩
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tendrían derecho nacionales guatemaltecos100. Concretamente, la Demandada sostiene que la conducta de la Demandante es abusiva en tanto: (i) su nacionalidad es guatemalteca ya que no tiene operaciones reales en Panamá y sus directores son de nacionalidad guatemalteca; (ii) tenía conocimiento de las dificultades del Proyecto; (iii) modificó su estructura corporativa con el único fin de obtener la protección del Tratado a la que no tenía derecho por su calidad de nacional guatemalteco; y (iv) aumentó su inversión cuando ya era evidente la inviabilidad del Proyecto.
165. Destaca asimismo la Demandada que Energía y Renovación se define como una empresa guatemalteca, lo cual basta, a su entender, para desestimar sus pretensiones101. Agrega que se ha demostrado que Energía y Renovación no tiene operaciones, negocios ni actividades en Panamá, sino que es administrada por nacionales guatemaltecos – las familias Castillo y Rodas – desde Guatemala102.
166. La Demandada afirma igualmente que el alto riesgo de fracaso de los Proyectos era conocido desde el inicio por quienes son los propietarios finales de la Demandante, como lo demuestra una consulta realizada en mayo de 2009103. Sostiene además que las familias Castillo y Rodas también conocían “la falta de presencia estatal en la zona” y la falta de existencia de un juzgado municipal, contando solamente con una Subestación de la PNC, con un “(1) agente por cada 3,000 habitantes”104.
167. Guatemala se refiere a la necesidad de que la modificación de la estructura corporativa esté justificada por razones comerciales105, y explica el criterio que debe seguirse, con base en los hechos y las circunstancias temporales, para determinar si la estructura corporativa fue diseñada para abusar de un tratado106. Remite a la decisión del
100 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, apartado III.D.1. ↩
101 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 307 y su referencia a captura de pantalla de sitio web de ERH, https://energiayrenovacion.com/nosotros/ acompañado como R-48. ↩
102 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 308. ↩
103 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 309 y su referencia a Informe del Banco Interamericano de Desarrollo, R-20, p. 42. ↩
104 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 310. ↩
105 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 324 y su referencia a Cascade Investments NV c. República de Turquía, Caso CIADI No. ARB/18/4, Laudo, 20 de septiembre de 2021, RL-14-ENG, § 345. ↩
106 Objeción de Jurisdicción y Contestación, apartado III.D.3. ↩
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caso Alapli Elektrik B.V. c. República de Turquía107 – afirmando que los hechos en el presente caso son similares108 – en la que la profesora Stern dio especial importancia a la creación de compañías en la estructura corporativa de tal manera de obtener la protección del tratado en cuestión relevante en aquél caso109, como así también a la decisión del caso Philip Morris c. Australia110, en la que también se consideró la modificación de la estructura corporativa con el sólo objetivo de conseguir protección bajo el tratado aplicable en cuestión en un momento en el que resultaba predecible la adopción de las medidas gubernamentales posteriormente cuestionadas en el proceso arbitral111. Reseña también otras decisiones de tribunales arbitrales en apoyo a su postura112.
168. A partir de los argumentos precedentes, Guatemala considera que se encuentra probado el carácter abusivo de la conducta de Energía y Renovación.
169. La Demandada sostiene que el abuso por parte de la Demandante está igualmente dado por el incremento en la inversión que alega se realizó entre los años 2016 y 2021, período en el que las obras “estaban prácticamente suspendidas”113 y “después de que Guatemala ya había supuestamente privado seguridad a los Proyectos de una adecuada protección y seguridad (sic)”, cuando la controversia con el Estado ya era conocida114.
107 Alapli Elektrik B.V. c. República de Turquía, Caso CIADI No. ARB/08/13, Laudo, 16 de julio de 2012, RL-7-ENG. ↩
108 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 323. ↩
109 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 321. ↩
110 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 322 y su referencia a Philip Morris Asia Limited c. La Mancomunidad de Australia, Caso CPA No. 2012-12, Decisión sobre Jurisdicción y Admisibilidad, 17 de diciembre de 2015, RL-15-ENG. ↩
111 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 321 y su referencia a Philip Morris Asia Limited c. La Mancomunidad de Australia, Caso CPA No. 2012-12, Decisión sobre Jurisdicción y Admisibilidad, 17 de diciembre de 2015, RL-15-ENG, § 587. ↩
112 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, §§ 324-325 y sus referencias a Cascade Investments NV c. República de Turquía, Caso CIADI No. ARB/18/4, Laudo, 20 de septiembre de 2021, RL-14-ENG, § 345 y ST-AD GmbH c. República de Bulgaria, Caso CPA No. 2011-06, Laudo sobre Jurisdicción, 8 de julio de 2013, RL-46-ENG, § 405. ↩
113 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 313. ↩
114 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 324, el destacado es original. ↩
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170. Por ello, la Demandada argumenta que admitir las pretensiones de Energía y Renovación sería contrario a los objetivos del Tratado y del Convenio CIADI115.
B) Posición de la Demandante
171. Energía y Renovación rechaza las afirmaciones de su contraparte116. Clarifica que tribunales arbitrales han reconocido la legitimidad de diseñar la estructura corporativa para obtener beneficios, entre ellos la protección de un tratado de inversión, sin que ello suponga, por sí solo, una conducta abusiva117. Explica que para que la modificación de la estructura corporativa constituya un abuso la misma debe ocurrir cuando la disputa con el Estado es “altamente previsible”118.
172. Sentado ello, la Demandante indica que se constituyó en Panamá en agosto de 2012, casi un año antes de que el Proyecto comenzara a construirse en 2013, casi dos años antes del primer ataque violento en 2014, más de seis años antes de que el Estado suscribiera el Acuerdo para la Paz en 2018, casi siete años antes de que se cedieran los últimos PPAs que se habían suscripto y casi diez años antes de que existiera una disputa con la Demandada bajo el Tratado en 2021119.
173. Clarifica que la consulta comunitaria realizada en 2009 no se relaciona con el Proyecto y que incluso Guatemala lo reconoce120, y señala que, por otra parte, ese argumento en realidad va en sentido opuesto, ya que la comunidad apoyó el Proyecto desde su inicio121.
115 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, apartado III.D.2. ↩
116 Réplica, apartado III. D. ↩
117 Réplica, § 270 y su referencia a Aguas del Tunari c. República de Bolivia, Caso CIADI No. ARB/02/3, Decisión sobre las excepciones en materia de jurisdicción opuestas por el Demandado, 21 de octubre de 2005, CL-120-ENG, § 330.d. ↩
118 Réplica, § 271 y su referencia a Pac Rim Cayman c. República de El Salvador, Caso CIADI No. ARB/09/12, Decisión sobre las objeciones jurisdiccionales de la Demandada, 1 de junio de 2012, CL-121-ENG, § 2.99. ↩
120 Réplica, § 274 y su referencia a Objeciones de Jurisdicción y Contestación, nota a pie de página 154 en la que se cita el Reporte MICI que dice que “este proceso [de consulta del 2009] no fue una consulta específica sobre estos Proyectos”, y a Comunicación de las Comunidades al BID, 7 de octubre de 2021, C-184. ↩
121 Réplica, §§ 275-276 y su referencia a Oficio No. OF-VDS-MEM-121-2017 del Viceministro de Desarrollo Sostenible del Ministerio de Energía y Minas al Ministro de Energía y Minas, 6 de marzo de 2017, C-183. ↩
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174. La Demandante considera que es ilógico el argumento de Guatemala según el cual habría incrementado su inversión a partir del año 2017 con el objetivo de poder presentar un reclamo amparado por el Tratado y explica que la inversión se corresponde con la invitación de Energía y Renovación a la Mesa de Diálogo, que condujo a la firma del Acuerdo para la Paz en 2018122.
175. Energía y Renovación señala que no restructuró su inversión, sino que se constituyó en Panamá en el año 2012, diez años antes de iniciar el presente proceso y dos años antes del primer ataque del Proyecto. Afirma que tales circunstancias tornan imposible prever una disputa con el Estado y, por ende, la estructuración corporativa con el único fin de obtener la protección del Tratado123.
176. La Demandante analiza las decisiones citadas por su contraparte124 y, en particular, señala que la profesora Stern misma había reconocido que la restructuración corporativa por sí sola no constituye un abuso, sino que debe analizarse el momento de la restructuración para poder determinar el carácter abusivo125.
C) Análisis del Tribunal
177. El análisis del abuso de derecho en el ámbito del arbitraje de inversiones es una elaboración pretoriana, respaldada por la cláusula general de buena fe que existe en el derecho internacional. Esto significa que no existe ninguna disposición en el Tratado que prohíba la existencia de empresas de conveniencia, tanto si los beneficios perseguidos son fiscales como jurisdiccionales. Por lo tanto, aunque Energía y Renovación fuera una “empresa panameña de conveniencia”126, como alega Guatemala, esto en sí mismo no configura un abuso del Tratado.
178. De hecho, para la Mayoría del Tribunal, al firmar un Tratado de Libre Comercio con Panamá, una jurisdicción reconocida por servir de plataforma corporativa para la estructuración de intereses comerciales globales, Guatemala se expuso voluntariamente
126 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 44 ↩
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a los riesgos de las prácticas que ahora condena. Ninguno de los países que participaron en la negociación del Tratado podía desconocer este punto. Por supuesto, Guatemala no estaba obligada a adoptar este instrumento, así como podía haber negociado un régimen de excepciones para hacer frente a situaciones que consideraba abusivas desde el punto de vista de la estructuración corporativa. De hecho, Guatemala todavía puede proponer la renegociación del Tratado para crear las limitaciones convencionales que defiende en este caso. Lo que no resulta aceptable es que el Estado quiera casuísticamente eludir obligaciones cuando considere que no le convienen. Así, no corresponde al Tribunal revisar o reescribir los arreglos diplomáticos realizados como resultado de la adopción e implementación del Tratado.
179. Dicho esto, las Partes reconocen la existencia de una norma jurisprudencial que prohíbe el abuso del proceso, incluso compartiendo el entendimiento de que la norma en cuestión prohíbe la reestructuración corporativa en vista de la previsibilidad de la disputa127. Entre otros casos, las Partes se remiten a Philipp Morris contra Australia, donde se determinó lo siguiente128:
Despite the variations in the formulations used in the decisions just quoted, this Tribunal considers that case law has articulated legal tests on abuse of right that are broadly analogous, revolving around the concept of foreseeability.[quote omitted] In the Tribunal's view, foreseeability rests between the two extremes posited by the tribunal in Pac Rim v. El Salvador—“a very high probability and not merely a possible controversy”. On this basis, the initiation of a treaty-based investor-State arbitration constitutes an abuse of rights (or an abuse of process, the rights abused being procedural in nature) when an investor has changed its corporate structure to gain the protection of an investment treaty at a point in time when a specific dispute was foreseeable. The Tribunal is of the opinion that a dispute is foreseeable when there is a reasonable prospect, as stated by the Tidewater tribunal, that a measure which may give rise to a treaty claim will materialise. The Tribunal will now apply this test to the facts of the case.
180. En esencia, la construcción pretoriana considera que un demandante no está autorizado a “fabricar una jurisdicción internacional” ante la existencia o previsible existencia de una controversia entre las Partes129.
127 Dúplica, §§ 662-663; Réplica § 271. ↩
128 Philip Morris c. Australia, Caso CPA No. 2012-12, Laudo sobre jurisdicción y admisibilidad, 17 de diciembre de 2015, RL-15-ENG, § 554. ↩
129 Alapli Elektrik B.V. c. República de Turquía, Caso CIADI No. ARB/08/13, Laudo, 16 de julio de 2012, RL-7-ENG, § 416. ↩
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181. Cuatro son los elementos fáticos planteados por Guatemala para fundamentar su denuncia de abuso de derecho. En primer lugar, Guatemala considera que la nacionalidad de los beneficiarios últimos de Energía y Renovación es guatemalteca. Además, Guatemala sostiene que la demandante era consciente de las dificultades del proyecto. Guatemala también alega que Energía y Renovación estructuró su participación en las Empresas Guatemaltecas desde Panamá para obtener beneficios jurisdiccionales. Finalmente, Guatemala considera que Energía y Renovación aumentó su inversión cuando el Proyecto ya era inviable.
182. En principio, para la Mayoría del Tribunal resulta sorprendente que Guatemala afirme repetida e insistentemente que Energía y Renovación es en realidad un cascarón societario que serviría para ocultar a nacionales guatemaltecos que pretenden beneficiarse indebidamente del Tratado, al tiempo que sostiene, como se verá más adelante130, que Energía y Renovación es una entidad extranjera que no podría poseer bienes inmuebles en la franja fronteriza en virtud del Artículo 123 de la Constitución. Estos argumentos son absolutamente irreconciliables, lo que de alguna manera socava la credibilidad de las objeciones articuladas por el Estado. De hecho, ante tal contradicción, el Tribunal sólo puede suponer que, o bien Guatemala no cree que exista un abuso de derecho, o bien no cree que exista una violación del Artículo 123 de la Constitución.
183. No obstante, el Tribunal considera oportuno señalar que el contenido de la alegación de abuso de derecho de Guatemala es altamente especulativo. De hecho, la Demandada no ha podido probar que el fracaso del Proyecto fuera conocido de antemano, y mucho menos que esa fuera la razón para estructurar la inversión desde Panamá.
184. En particular, no hay pruebas en el expediente de que Energía y Renovación estructurara de forma oportunista su inversión para beneficiarse de la cláusula de resolución de controversias del Tratado. Por el contrario, se ha verificado que la empresa se constituyó en Panamá en agosto de 2012, es decir, unos dos años antes de los primeros supuestos ataques contra el Proyecto, unos seis años antes de la conclusión del Acuerdo de Paz y unos diez años antes del inicio de este arbitraje. Además, existe amplia
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documentación que demuestra que el proyecto fue financiado por organizaciones financieras intergubernamentales de reputación intachable, como la Inter-American Investment Corporation y el Banco Centroamericano de Integración Económica131. Por lo tanto, en el momento de la constitución de Energía y Renovación, parecía existir una amplia confianza en el éxito y la viabilidad del proyecto.
185. También cabe destacar que la mera constatación de que Energía y Renovación no ha declarado quiénes son sus beneficiarios finales ante las autoridades panameñas132 no es suficiente para excluir la jurisdicción de este Tribunal ni para constituir un abuso de derecho. La posible comisión de una ilicitud tipificada en la legislación panameña es un asunto eminentemente de derecho interno y corresponde a los órganos panameños competentes investigar y sancionar las irregularidades que se detecten.
186. Esta alegación podría tener cierta relevancia si existieran pruebas de que Energía y Renovación ha sido extinta o que se le han suspendido sus derechos corporativos. A este respecto, aunque la legislación panameña autoriza la suspensión de los derechos corporativos de una persona jurídica que haya mantenido irregularmente su información de registro133, no hay pruebas en el expediente de que Energía y Renovación haya sido objeto de esta sanción. En verdad, no hay pruebas en el expediente de que Energía y Renovación haya sido siquiera objeto del procedimiento administrativo sancionador previsto en la ley en cuestión134.
187. A la luz de lo anterior, el Tribunal considera que no se ha demostrado el supuesto abuso de derecho invocado por la Demandada como objeción a la jurisdicción de este Tribunal.
131 “Project Funds and Completion Guarantee Agreement” entre Generadora San Andrés, S.A. y varias otras entidades, 19 de mayo de 2015, C- 29-ENG; “Project Funds and Completion Guarantee Agreement” entre Generadora San Mateo, S.A. y varias otras entidades, 19 de mayo de 2015, C-31-ENG; y Constancia Notarial de las Actas de Asamblea de Accionistas de Generadora San Mateo y Generadora San Andrés, 7 de noviembre de 2014, C-213. ↩
132 Dúplica, §§ 62-65; Declaraciones juradas de actividad y beneficiario final, R-100. ↩
133 Véase la Ley 129, 17 de marzo de 2020, RL-79, artículo 24. ↩
134 Ley 129, 17 de marzo de 2020, RL-79, artículo 22. ↩
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A) Posición de la Demandada
188. Guatemala sostiene que la inversión de Energía y Renovación es ilegal según la Constitución guatemalteca135. La ilegalidad sería consecuencia del hecho de que las Empresas Panameñas son dueñas de las Empresas Guatemaltecas y que el Artículo 123 de la Constitución de Guatemala136 no admite que personas extranjeras, jurídicas o naturales, sean dueñas de territorios fronterizos como los territorios en los que se ubican los Proyectos137.
189. La Demandada explica, primero, que el consentimiento de Guatemala de otorgar protección a inversiones extranjeras a través del Tratado conlleva de manera implícita el requisito de legalidad de manera consistente con el principio de buena fe aplicable a la relación Estado-inversionista138.
190. Agrega que la disposición constitucional es una norma que es conocida y está, incluso, transcrita en el Tratado139 y que no se encuentra controvertido que “las Empresas Guatemaltecas son las dueñas de o poseen los terrenos donde se ubican los Proyectos y que esos terrenos están dentro de los 15 kilómetros de la frontera con México [...] [y] que las Empresas Guatemaltecas [...] pertenecen a las Empresas Panameñas [...]”140.
191. Guatemala aclara que cuando Generadora San Mateo y Generadora San Andrés se presentaron para obtener los Contratos de Autorización Definitiva manifestaron que sus accionistas eran guatemaltecos a pesar de pertenecer desde el 3 de septiembre de
135 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, apartado III.E. ↩
136 Constitución Política de Guatemala, RL-18, artículo 123. ↩
137 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 327. ↩
138 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, §§ 328-329 y sus referencias a Álvarez y Marín Corporación S.A. y otros c. República de Panamá, Caso CIADI No. ARB/15/14, Laudo, 12 de septiembre de 2018, RL-24, § 135; Inceysa Vallisoletana S.L. c. República de El Salvador, Caso CIADI No. ARB/03/26, Laudo, 2 de agosto de 2006, RL-21, § 231. ↩
139 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 331. ↩
140 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 332. ↩
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2012 a las Empresas Panameñas, sin que se haya corregido esta información ante el Ministerio de Energía y Minas141.
192. La Demandada rechaza que la invocación de la titularidad extranjera en el Registro Mercantil y la Superintendencia de Administración Tributaria por parte de las Empresas Guatemaltecas y la participación de Energía y Renovación en la Mesa de Diálogo y el Acuerdo de Paz permitan concluir que el Estado guatemalteco conocía de la titularidad extranjera de estos territorios. Sugiere que los trámites ante el Registro Mercantil y la SAT son meramente formales y señala que en su página de internet Energía y Renovación se presenta como una empresa guatemalteca142. Señala, además, que ni Energía y Renovación ni las Empresas Panameñas participaron de la Mesa de Diálogo, y que Energía y Renovación no participó en el Acuerdo para la Paz, sino que quien participó “fue José Guillermo Mata Monteros en representación de PDH como ‘empresa inversora’”143 aclara que PDH no era accionista de las Empresas Guatemaltecas en el año 2017 – al comienzo de la Mesa de Diálogo – ya que en el año 2012 se habían transferido todas sus acciones a las Empresas Panameñas144.
193. En subsidio, la Demandada señala que nada en el ordenamiento jurídico guatemalteco habilita al Estado a consentir la violación de su Constitución145.
194. Así, Guatemala señala que los terrenos son indisociables de los Proyectos y concluye que se configuró una violación de su Constitución lo que resulta en la falta de jurisdicción de este Tribunal146. Aclara que no le corresponde a ella demostrar que las
141 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, §§ 333-334 y sus referencias a Plica del Proyecto San Andrés, Tomo I, parte 1, R-29, p. 118 y Plica del Proyecto Hidroeléctrica Pojom II, Tomo I, parte 1, R-32, p. 106. ↩
142 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, §§ 335-336. ↩
143 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, §§ 337 y 87 y su referencia a Primera Declaración de José Guillermo Mata Monteros, 17 de agosto de 2022, C-132, § 52 (“me invitaron, como representante de la empresa inversora y como uno de los actores que confluye en San Mateo Ixtatán, a tener un primer acercamiento y participar en una reunión bilateral con la presencia de todas las autoridades gubernamentales miembros del Grupo Núcleo para discutir el reenfoque y nuevo abordaje que se estaría haciendo en San Mateo Ixtatan”) y a Comunicaciones remitidas por COPREDEH a Energía y Renovación y a PDH por instrucciones del Presidente Jimmy Morales, 15 de mayo de 2017 y 11 de julio de 2017, C-130 (al individualizar al destinatario de la correspondencia, se indica a “Billy Mata, Promoción y Desarrollos Hídricos, S.A.”). ↩
144 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 337. ↩
145 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 338. ↩
146 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, apartado III.E.4. ↩
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alegadas inversiones son ilegales, sino que los tribunales arbitrales en distintas decisiones han analizado si la existencia de los negocios tiene su origen en un acto ilegal147.
195. La Demandada afirma que Energía y Renovación ocultó de mala fe su estructura corporativa, lo que debe resultar en la privación de la protección del Tratado148.
B) Posición de la Demandante
196. Energía y Renovación no disputa que los terrenos en cuestión se encuentran en las fajas fronterizas de Guatemala, a las que refiere el Artículo 123 de la Constitución guatemalteca, pero cuestiona que esta circunstancia provoque que su inversión sea ilegal149.
197. La Demandante observa que Guatemala estaba en conocimiento de su carácter extranjero, como así también de la posesión y ubicación de los terrenos. Considera que las alegaciones de Guatemala contradicen los términos del Acuerdo para la Paz, en el que el Estado declaró la necesidad de promover las inversiones internacionales en San Mateo Ixtatán y se afirmó que se disponía de “toda la documentación necesaria” para asegurar la legalidad de los Proyectos150.
198. Energía y Renovación califica de inverosímiles las alegaciones según las cuales ella se presentó como una empresa guatemalteca ante la Demandada y resalta que Guatemala sabía que los accionistas de las Empresas Guatemaltecas eran Empresas Panameñas como estaba reflejado en los registros de accionistas de las primeras publicados en el Registro Mercantil y la Superintendencia de Administración Tributaria151. Señala que su nacionalidad era tan conocida que las amenazas escritas eran
147 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, §§ 341-344 y su referencia a Álvarez y Marín Corporación S.A. y otros c. República de Panamá, Caso CIADI No. ARB/15/14, Laudo, 12 de octubre de 2018, RL-24, § 318. ↩
148 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, §§ 344-345 y sus referencias a Krederi Ltd. c. Ucrania, Caso CIADI No. ARB/14/17, Extractos del Laudo, 2 de julio de 2018, RL-23-ENG, §§384-386; Inceysa Vallisoletana S.L. c. República de El Salvador, Caso CIADI No. ARB/03/26, Laudo, 2 de agosto de 2006, RL-21, §§ 104 y 233. ↩
150 Réplica, § 289 y su referencia a Acuerdo Para la Paz y el Desarrollo, San Mateo Ixtatán Huehuetenango, noviembre de 2018, C-42. ↩
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dirigidas a la “empresa extranjera”152. Califica de irrazonable la alegación de la Demandada de desconocer todos estos años la nacionalidad de la Demandante153.
199. Agrega la Demandante que Guatemala no inició ninguna acción legal para invalidar los títulos de propiedad de los respectivos terrenos, revocar los Contratos de Autorización Definitiva y/o terminar las licencias o permisos otorgados a las Empresas Guatemaltecas154. Destaca igualmente que el Ministerio de Energía y Minas avaló la renovación de las licencias ambientales.
200. Energía y Renovación señala igualmente que la Demandada no ha analizado la aplicabilidad del Artículo 123 de la Constitución guatemalteca a los hechos del caso ni ha cumplido con la carga de la prueba respecto de su objeción jurisdiccional155.
201. Contrasta el accionar de su contraparte con el propio y remite a las conclusiones del señor Juan Carlos Castillo Chacón, en su calidad de experto legal en derecho guatemalteco, según las cuales: (i) el artículo establece limitaciones respecto al derecho de propiedad de bienes inmuebles en los territorios fronterizos; (ii) la norma prevé que podrán ser propietarios o poseedores de bienes inmuebles en esos terrenos los nacionales guatemaltecos de origen y las sociedades cuyos miembros tengan esa calidad; y (iii) hay dos excepciones respecto de la limitación general, a saber, los bienes urbanos por un lado, y los derechos de propiedad o posesión inscriptos antes del 1 de marzo de 1956156 – la “excepción temporal” – por el otro.
202. La Demandante explica que las excepciones del Artículo 123 de la Constitución guatemalteca no son cumulativas, sino que basta la presencia de una de ellas para que la situación quede exceptuada de la limitación general prevista en dicha norma157. Señala
152 Réplica, § 287 y sus referencias a Dossier fotográfico de ataques violentos contra el Proyecto ocurridos entre mayo de 2014 y febrero de 2019, C-97 y Compendio fotográfico adicional de los ataques contra el Proyecto ocurridos en los años 2017 y 2018, C-103. ↩
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que “la mayoría” de los terrenos cuentan con derechos inscriptos antes del 1 de marzo de 1956158.
203. Explica dicha afirmación refiriéndose al Artículo 1130 del Código Civil de Guatemala, el cual prevé que los derechos inscriptos son aquéllos de la primera inscripción de dominio de la propiedad o posesión, siendo entonces relevante la primera inscripción para determinar si los inmuebles se encuentran comprendidos en la excepción temporal del Artículo 123 de la Constitución guatemalteca159.
204. La Demandante describe la investigación realizada por el señor Castillo Chacón y transcribe sus conclusiones, según las cuales no resulta aplicable la limitación del Artículo 123 de la Constitución guatemalteca160. Explica que “existe poca o nula jurisprudencia o regulación sobre el alcance” del Artículo 123 y que no existe un mecanismo en el derecho guatemalteco cuyo objetivo sea asegurar el cumplimiento de esta norma161. Agrega que “en Guatemala ninguna nulidad, aunque sea de pleno derecho o ipso jure, opera sin haber sido declarada previamente por las autoridades judiciales correspondientes”, previo haber dado intervención a quien se acusa de incumplir y a quien pueda verse afectado por la potencial declaración162.
205. Energía y Renovación también explica que la limitación del Artículo 123 de la Constitución guatemalteca sólo aplica a los bienes inmuebles, no afectando a los demás bienes que forman parte de su inversión, a saber: (i) las acciones de las seis empresas panameñas (American Resources Estates, Inc., Energy Services Enterprises, S.A., Inverol Capital, Inc., Varsovia Investments, Inc., Energy Enterprises Mgmt., S.A., y Latin America Energy Sources Inc.); (ii) las acciones de las empresas subsidiarias Generadora San Mateo, Generadora San Andrés y Empresa de Transmisión del Norte; (iii) la elaboración, construcción, ejecución, e instalación del Proyecto; (iv) las autorizaciones, resoluciones y licencias otorgadas por el Estado para el desarrollo y la
160 Réplica, § 300 y su referencia a Peritaje Legal Sobre Derecho Guatemalteco preparado por Juan Carlos Castillo de Aguilar Castillo Love, C-211. ↩
161 Réplica, § 301 y su referencia a Peritaje Legal Sobre Derecho Guatemalteco preparado por Juan Carlos Castillo de Aguilar Castillo Love, C-211. ↩
162 Réplica, § 301 y su referencia a Peritaje Legal Sobre Derecho Guatemalteco preparado por Juan Carlos Castillo de Aguilar Castillo Love, C-211. ↩
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implementación del Proyecto; (v) los derechos derivados de los contratos EPC; (vi) las instalaciones, construcciones, equipos y demás bienes que conforman el Proyecto; (vii) los derechos sobre los bienes muebles y los bienes inmuebles del Proyecto que no impliquen transferencia del título de propiedad o derechos posesorios (por ejemplo, el uso de servidumbres); (viii) los derechos derivados de los contratos PPA; (ix) los derechos derivados de la aprobación de financiamiento y obtención de préstamos otorgados por varios organismos locales y entidades internacionales; y (x) otros activos relacionados con el Proyecto163.
206. La Demandante sostiene que el objetivo del Artículo 123 es que los beneficiarios finales de los terrenos en cuestión sean “guatemaltecos de origen” y que, conforme al entendimiento la Corte de Constitucionalidad de Guatemala tal concepto se aplica a personas naturales, no jurídicas164. Sobre la base de este entendimiento, y a partir de los argumentos de la Demandada respecto de que al final de la cadena corporativa se encuentran las familias Castillo y Rodas, de nacionalidad guatemalteca, no se configuraría una violación del Artículo 123 de la Constitución de Guatemala165.
C) Análisis del Tribunal
207. Es un principio reconocido por el derecho internacional que, para poder invocar la protección de un tratado, toda inversión debe estar en conformidad con el derecho interno del Estado receptor de la inversión.
208. De acuerdo con una reiterada y constante jurisprudencia arbitral, no es necesario que el texto del tratado establezca un requisito de legalidad de la inversión para determinar o no su aplicación. El principio de legalidad es un principio implícito: la legalidad de la inversión es la expresión de la buena fe, como principio general de derecho.
209. El núcleo de la controversia sobre la ilegalidad de la inversión se refiere a dos elementos: (i) la aplicabilidad de la excepción temporal prevista en el Artículo 123 de la
164 Réplica, §§ 303-305 y sus referencias a Peritaje Legal Sobre Derecho Guatemalteco preparado por Juan Carlos Castillo de Aguilar Castillo Love, C-211. ↩
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Constitución (derechos inscritos antes del primero de marzo de 1956); y (ii) las consecuencias jurídicas de la violación del Artículo 123 de la Constitución. Dicho artículo establece lo siguiente166.
ARTICULO 123. Limitaciones en las fajas fronterizas. Solo los guatemaltecos de origen, o las sociedades cuyos miembros tengan las mismas calidades, podrán ser propietarios o poseedores de inmuebles situados en la faja de quince kilómetros de ancho a lo largo de las fronteras, medidos desde la línea divisoria. Se exceptúan los bienes urbanos y los derechos inscritos con anterioridad al primero de marzo de mil novecientos cincuenta y seis.
210. No hay duda de que la primera parte del artículo objeto de interpretación es claro en cuanto a que su objeto y fin expresan la necesidad de preservar la soberanía nacional en las áreas de frontera a través de la exclusión de propietarios o poseedores extranjeros. La primera parte del Artículo 123 expresa un principio que admite una sola excepción, i.e., los bienes urbanos y los derechos inscritos con anterioridad a una fecha crítica, 1 de marzo de 1956.
211. Energía y Renovación y Guatemala sugieren, respectivamente, una interpretación amplia y otra restrictiva de la mencionada excepción. La Demandante considera que la excepción temporal tiene naturaleza de derecho real, vinculada al inmueble y no a su titular. Así, los derechos inscritos antes del primero de marzo de 1956 podrían transmitirse de un extranjero a otro, ya que el propio bien fue exceptuado por la Constitución. La Demandada, por su parte, considera que la excepción temporal trata de un derecho personal, de modo que apenas los derechos de los extranjeros que poseyeran tierras en la franja fronteriza antes del primero de marzo de 1956 quedarían excepcionados por la Constitución.
212. Para la Mayoría del Tribunal la historia legislativa de la Constitución ayuda a comprender el alcance de la excepción temporal. Si bien el Artículo 123 no fue objeto de análisis durante las discusiones parlamentarias constituyentes, la excepción temporal prevista en el Artículo 122, análoga a la del 123, parece haber sido incluida en la Constitución guatemalteca para hacer frente a una situación de hecho derivada de un conflicto territorial con Honduras167. Es decir, existía en aquel tiempo una elevada preocupación con la ocupación y soberanía territorial sobre franjas fronterizas. El Diario
166 Constitución Política de Guatemala, RL-18, artículo 123. ↩
167 Opinión Legal del Perito Juan Carlos Castillo, §§ 106-107. ↩
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de Sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente de la Constitución Política de la República de Guatemala del 31 de mayo de 1985, aportada al expediente por la Demandante, señala lo siguiente168.
EL R. SKINNER KLÉE. – Aquí hay un error que cometimos, me parece, en la Comisión de los Treinta. Ya sea conceptual o de copia, es error. La Constitución pasada, artículo 130, distinguía en el inciso 2º., los bienes sobre los que existen derechos inscritos en el Registro de la Propiedad, antes del 9 de febrero de 1894; del inciso 3º., los bienes sobre los que existan derechos inscritos en el mismo registro con anterioridad al primero de marzo de 1956, siempre que el Estado no tenga la posesión de los mismos. La razón de ser de esto, es que antes de 1894, se emitió la primera Ley Agraria; sí podía titularse a orillas de los ríos y a orillas del mar y a orillas de los lagos. [...] Posteriormente a esto, a pesar de la prohibición de la Ley Agraria de adquirir títulos allí, por una conveniencia del Estado, en el litigio de límites con la República de Honduras, que reclamaba toda el área del Lago de Izabal, al sostener que Guatemala no había tenido jamás costas en el Atlántico, el gobierno tituló a favor de particulares todas las márgenes del lago. Algunos de esos títulos han sufrido transmisiones y son las fincas que existen hoy día a orillas del Río Dulce y del Lago de Izabal; otras, en cambio, fueron abandonadas y el Estado Recuperó la propiedad o la posesión de los mismos. Tal vez, la solución a esto, para no cargarnos con la cuestión de decir, otra vez y tan difícil de establecer que si el Estado tiene o no la posesión de un determinado bien, sería más fácil suprimir el inciso 2º., y simplemente, dejar: “Los bienes sobre los cuales existan derechos inscritos con anterioridad al primero de marzo de 1956”. Explico que esta fecha se tomó, porque es donde entra en vigencia la Constitución de 1956, que fue la que confirmó, terminantemente, la existencia de estas reservas de la nación.
213. El Artículo 122 se refiere a las “Reservas territoriales del Estado”, las cuales no pueden ser objeto de propiedad ni posesión por guatemaltecos o de extranjeros, salvo las excepciones previstas en el mismo, entre ellas la excepción temporal establecida para los bienes inscritos antes del primero de marzo de 1956. Para la Mayoría del Tribunal, el extracto corrobora la hipótesis de que la excepción temporal establecida en los Artículos 122 y 123 de la Constitución tiene naturaleza de derecho real, es decir, se refiere a las cosas y no a las personas. En otras palabras, son los derechos reales (posesión y propiedad) registrados antes del primero de marzo de 1956 los que están exceptuados por la Constitución.
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214. Cabe señalar que Guatemala trató de fundar su interpretación del Artículo 123 de la Constitución haciendo referencia a la Ley 22-1986. En particular, el Artículo 28 de dicha ley establecía lo siguiente169.
Solo los guatemaltecos de origen o las personas jurídicas cuyos miembros sean guatemaltecos de origen, podrán ser propietarios o poseedores de inmuebles rústicos en la faja de quince kilómetros de ancho a lo largo de las fronteras, medidos desde la línea divisoria. Los extranjeros propietarios actuales de inmuebles ubicados en la faja a que se refiere el párrafo anterior, continuarán en el goce de sus respectivos derechos, pero no pueden transmitirlos por ningún título, sino a guatemaltecos de origen.
215. Aun así, es importante tener en cuenta, como señaló la Demandante durante la Audiencia, que esta ley ha sido derogada170. Más aún. La restricción prevista en el Artículo 28 de la Ley 22-1986 no ha sido reproducida en otra ley o instrumento normativo, quedando únicamente el vacío infra-constitucional sobre la materia. Así que, para la Mayoría del Tribunal, es más que probable que la interpretación restrictiva propuesta por el Estado esté en contradicción con la realidad de la ocupación y posesión de las franjas fronterizas en Guatemala.
216. En este contexto, para la Mayoría del Tribunal, la Demandante ha aportado elementos de prueba demostrando que al menos el 69% de los terrenos adquiridos para la construcción de las centrales hidroeléctricas están amparados por la excepción temporal prevista en el artículo 123 de la Constitución. Por su parte, Guatemala no ha podido controvertir de modo detallado y convincente estos registros, por lo que prevalece la presunción de legalidad de los títulos relativos a la posesión y propiedad de 2/3 de los terrenos del Proyecto. Dicho esto, también es cierto que el propio perito de la Demandante reconoce que el 31% restante de los terrenos no está amparado por la excepción temporal constitucional. El perito Castillo se manifestó en los términos siguientes171:
Las Fincas no Registradas fueron adquiridas por parte de las Sociedades Guatemaltecas por compraventa de derechos posesorios, una operación común en ciertas partes del país y que se puede derivar de múltiples causas. En cualquier caso, en principio la Excepción Temporal no aplicaría a las Fincas no Registradas, pues carecen de derechos inscritos como manda el artículo 123 de la CPRG, salvo que pudiera demostrarse que tales derechos
169 Ley No. 22-1986 de Migración y Extranjería, 13 de enero de 1986, RL-117, artículo 28. ↩
170 Audiencia, Día 6, 1574:2-1574:15. ↩
171 Opinión Legal del Perito Juan Carlos Castillo, §§ 120-122. ↩
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posesorios corresponden a fincas inscritas antes de la fecha indicada, algo que no pude corroborar por carecer de información registral. Las Fincas no Registradas y su área se detallan en el Anexo JCC-6-D.
[...]
Estas tres conclusiones me permiten afirmar que, aproximadamente, el 69% del área de los Terrenos utilizados en el Proyecto se encuentra amparada por la Excepción Temporal, pues, en conjunto, las Fincas Originales y las Desmembraciones suman, aproximadamente, 200,477.14 m² y todas ellas (sea las propias fincas o las fincas matrices de las que provienen), fueron inscritas antes de la fecha indicada en el artículo 123, mientras que las Fincas no Registradas acumulan 88,873.54 m². Las Fincas no Registradas, y por ende no amparadas, representan aproximadamente el 31% del área total utilizada.
217. Dicho lo anterior, para la Mayoría del Tribunal, es oportuno señalar que el Artículo 123 de la Constitución sólo regula derechos reales en la franja fronteriza, por lo que los derechos de otra naturaleza de titularidad de los inversionistas y protegidos por el Tratado no serían objeto de inconstitucionalidad o ilegalidad alguna. Así, la parte potencialmente ilegal de la inversión se refiere a alrededor de 1/3 de los derechos reales titularizados por la Demandante, que en sí mismos son sólo una parte del conjunto de derechos de los inversionistas protegidos por el Tratado. En particular, la Demandante señala que su inversión consiste en los siguientes elementos172:
Las acciones de las seis empresas panameñas (American Resources Estates, Inc., Energy Services Enterprises, S.A., Inverol Capital, Inc., Varsovia Investments, Inc., Energy Enterprises Mgmt., S.A., y Latin America Energy Sources Inc.);
Las acciones de las empresas subsidiarias Generadora San Mateo, Generadora San Andrés y Empresa de Transmisión del Norte;
La elaboración, construcción, ejecución, e instalación del Proyecto;
Las autorizaciones, resoluciones y licencias otorgadas por el Estado para el desarrollo y la implementación del Proyecto;
Los derechos derivados de los contratos EPC;
Las instalaciones, construcciones, equipos y demás bienes que conforman el Proyecto;
Los derechos sobre los bienes muebles y los bienes inmuebles del Proyecto que no impliquen transferencia del título de propiedad o derechos posesorios (por ejemplo, el uso de servidumbres);
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Los derechos derivados de los contratos PPA;
Los derechos derivados de la aprobación de financiamiento y obtención de préstamos otorgados por varios organismos locales y entidades internacionales.
Otros activos relacionados con el Proyecto.
218. Además, incluso si 1/3 de los derechos reales de posesión y propiedad de la Demandante pudieran calificarse abstractamente como ilegales, para la Mayoría del Tribunal, Guatemala tampoco pudo probar de forma convincente las consecuencias jurídicas de tal nulidad. Llegados a este punto, merece la pena hacer algunas observaciones sobre la tesis articulada por la Demandante, que descansa sobre dos bases. Por un lado, la Demandante sostiene que la norma constitucional es inoperante. Por otro lado, alega que la nulidad no se presume.
219. En primer lugar, cumple señalar que la hipótesis de la inoperancia de la norma es cuestionable, porque se trata de una norma con rango constitucional. Téngase en cuenta, por ejemplo, que hasta el año 2014, el Artículo 122 nunca había sido objeto de litigio ante la Corte de Constitucionalidad de Guatemala. Aun así, la propia sentencia presentada por la Demandante demuestra que la Corte de Constitucionalidad guatemalteca, lejos de declarar letra muerta el artículo en cuestión, intentó aplicarlo delimitando el alcance de la excepción temporal que dicho artículo también contiene173. Por eso, es algo arriesgado seguir la línea de la derogación tácita, sobre todo teniendo en cuenta el reparto de competencias en materia constitucional. En otras palabras, si se aceptara la tesis de la derogación tácita, el Tribunal estaría diciendo que el Poder Ejecutivo, con su conducta, estaría autorizado a derogar disposiciones constitucionales sin necesidad siquiera de consultar a los otros poderes del Estado. Todo lo anterior sin perjuicio de que nadie en la sala de Audiencia supo decir si hay extranjeros viviendo en la zona fronteriza174.
220. Para la Mayoría del Tribunal es más convincente la tesis sobre la presunción de legalidad de los títulos de posesión y propiedad de la Demandante hasta que una sentencia los declare nulos. De hecho, si se observa la sentencia acerca del Artículo 122 antes mencionada, se constata que la Corte de Constitucionalidad considera que el
174 Audiencia, Día 6, 1698:3-1699:1. ↩
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inmueble inscripto con anterioridad a 1956 cae bajo la excepción prevista en la norma, mientras que el otro, inscripto con posterioridad, no. Y respecto de este último no declara la nulidad sino que, como puso de relieve la Demandante, le ordena a la Procuraduría que tome las “acciones necesarias”.
221. Por otro lado, la nulidad, ya sea relativa o absoluta, es una sanción impuesta por el derecho y debe ser pronunciada por una autoridad competente para que produzca sus efectos. En verdad, la tesis de que la nulidad absoluta prescindiría de sentencia judicial para surtir efectos parece subvertir el funcionamiento del sistema jurídico y supondría una grave amenaza para el principio del debido proceso. En otras palabras, bastaría con que alguien alegara la existencia de una nulidad absoluta para justificar su pretensión de que cesaran todos los efectos de un acto o negocio jurídico.
222. Pero eso no es todo. Resulta sorprendente para la Mayoría del Tribunal que se pida al Tribunal que examine la “constitucionalidad” de los títulos de posesión y propiedad de la Demandante en este arbitraje, especialmente cuando los propios organismos estatales con capacidad para hacerlo han reafirmado repetidamente la legalidad del Proyecto. De hecho, el 13 de enero de 2022 (después de que se instaurara este arbitraje por una demandante panameña), el Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales renovó todas las licencias ambientales del Proyecto hasta 2023175, las cuales fueron ratificadas el 20 de julio de 2022 por el Ministerio de Energía y Minas176.
223. Aunque Guatemala afirma haber iniciado investigaciones sobre la ilegalidad del Proyecto177, para la Mayoría del Tribunal, la temporalidad de esta iniciativa causa perplejidad. De hecho, hasta 14 días antes de la fecha de presentación de la Contestación, el Estado no había advertido la posible ilegalidad del Proyecto. Es más, la citada investigación parece haberse llevado a cabo de forma precipitada y aparentemente contraria a las normas y prácticas administrativas guatemaltecas. En particular, la comunicación enviada a las Empresas Guatemaltecas el 3 de abril de 2023 les daba plazo hasta el 12 de abril de 2023, dos días antes de la fecha en que debía presentarse la
175 Compendio de Licencias Ambientales renovadas por el Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales en favor de Generadora San Mateo, Generadora San Andrés y Empresa de Transmisión del Norte, C-174. ↩
176 Resolución No. MEM-RESOL-1194-2022 expedida por el Ministerio de Energía y Minas de la República de Guatemala, 20 de julio de 2022, C-170 y Resolución No. MEM-RESOL-1193-2022 expedida por el Ministerio de Energía y Minas de la República de Guatemala, 20 de julio de 2022, 171. ↩
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Contestación en este arbitraje, para que acudieran a aclarar si efectivamente trasmitieron sus acciones a entidades extranjeras178. Por lo menos, desde la fecha de la notificación de la Solicitud de Arbitraje (15 de noviembre de 2021), la Demandada tuvo conocimiento de que había sido demandada por una empresa panameña en relación con el Proyecto.
224. Con este telón de fondo, no es de extrañar que las Empresas Guatemaltecas pidieran al Estado que se ajustara a los ritos y prácticas que rigen el procedimiento administrativo, afirmando lo siguiente179:
1. Conforme al procedimiento del Ministerio de Energía y Minas, las solicitudes de información relativas al trámite de solicitud para la Autorización Definitiva para Utilizar Bienes de Dominio Público para el transporte de energía eléctrica iniciado por [las Empresas Guatemaltecas] ante el Ministerio de Energía y Minas deben efectuarse mediante providencia debidamente emitida conforme a los requerimientos legales y suscrita por el funcionario competente.
2. Dicha providencia, a su vez, deberá conceder a [las Empresas Guatemaltecas] un plazo razonable para contestar cualquier solicitud de información, que usualmente es inferior a 30 días hábiles.
3. Una vez emitida la providencia formal mediante la cual se efectúa la solicitud de información, la misma debe ser debidamente notificada conforme lo establecen los artículos 66, 67, 71, 72 y 79 del Código Procesal Civil y Mercantil de la República de Guatemala, con el fin de proteger el debido proceso de [las Empresas Guatemaltecas], conforme lo exige la Constitución Política de Guatemala.
225. De hecho, para la Mayoría del Tribunal, esta alegada investigación hace suponer que se trata de una decisión estratégica encaminada a corroborar la tesis defendida por Guatemala en este arbitraje. Además, aunque la conducta tácita o expresa del ejecutivo guatemalteco no sea susceptible de derogar disposiciones constitucionales, las contradicciones en la conducta del Estado en materia de la legalidad del Proyecto no pueden quedar sin consecuencias. Es decir que, para la Mayoría del Tribunal, si el propio Estado, en el ámbito interno, sigue investigando si existen motivos suficientes para denegar licencias administrativas o rescindir los contratos celebrados, el Tribunal no debería declinar de plano su competencia bajo el fundamento que parte de los títulos de
178 Carta del MEM a las Empresas Guatemaltecas, 3 de abril de 2023, R-54, pp. 001, 002, 003. ↩
179 Carta del MEM a las Empresas Guatemaltecas, 12 de abril de 2023, R-54, pp. 004, 006, 008. ↩
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posesión y propiedad de la Demandante son supuestamente nulos en virtud del Artículo 123 de la Constitución.
226. Debe tenerse en cuenta que este Tribunal no tiene jurisdicción para ejercer un control difuso de constitucionalidad, que es lo que parece pretender la Demandada. Para la Mayoría, sería demasiado arriesgado avanzar por este camino, sobre todo teniendo en cuenta la evidente imposibilidad de que la Corte de Constitucionalidad de Guatemala pueda revisar la decisión dictada por este Tribunal.
227. En efecto, para la Mayoría del Tribunal, existe el riesgo de que, si el Tribunal determinara que la inversión es ilegal en los términos del Artículo 123 de la Constitución, se lo pueda acusar de usurpar las competencias de instancias judiciales de Guatemala. Después de todo, en caso de que las licencias y los contratos del Proyecto fueran revocados por el Ejecutivo, las Empresas Guatemaltecas podrían sin duda recurrir judicialmente la decisión administrativa que ordene dicha revocación. Consecuentemente, existiría la posibilidad de que la decisión del Tribunal entrara en colisión con las de los órganos judiciales locales e incluso con la Corte de Constitucionalidad de Guatemala.
228. Sobre la base de estas consideraciones, el Tribunal por Mayoría, no puede sino rechazar esta objeción de jurisdicción.
229. La controversia entre las Partes acerca de esta cuestión se puede sintetizar en la discrepancia respecto de la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo de prescripción, la cual a su vez está relacionada con el carácter de las violaciones al Tratado alegadas.
A) Posición de la Demandada
230. Guatemala argumenta que Energía y Renovación no ha presentado su reclamo dentro del plazo máximo previsto en los Artículos 10.17 y 10.18 del Tratado para hacerlo y que, por ende, este Tribunal debe abstenerse de entender en el presente caso180.
180 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, apartado III.F. ↩
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231. Explica que el Tratado establece un plazo máximo de tres años desde que se tuvo conocimiento o debió tenerse conocimiento de la presunta violación o del hecho de haber sufrido pérdidas o daños181, que la Demandante presentó su Solicitud de Arbitraje el 21 de octubre de 2021182 y que las alegadas violaciones ocurrieron entre los años 2014 y 2017, con el pleno conocimiento de la Demandante183. Así, las reclamaciones de la Demandante habrían prescripto a más tardar en noviembre de 2020184. Agrega que, aún en el supuesto de que Energía y Renovación hubiera adquirido conocimiento de los daños en la fecha más tardía posible – la que la Demandada ubica en noviembre 2017185 – sus reclamos se encontrarían prescriptos para el 21 de octubre de 2021186.
232. Guatemala explica que el cómputo del plazo de prescripción inicia desde que el inversionista tiene “conocimiento por primera vez”187 y sitúa ese momento en mayo de 2014188.
B) Posición de la Demandante
233. Energía y Renovación rechaza las alegaciones de prescripción de sus reclamos189. Sostiene que la conducta violatoria del Tratado por parte de Guatemala continúa y puntualiza que, con posterioridad a noviembre de 2017, Guatemala incumplió el Tratado por su comportamiento relacionado con otros ataques, amenazas y bloqueos al Proyecto que ocurrieron desde entonces, los incumplimientos de Guatemala con relación al Acuerdo para la Paz, los incumplimientos relacionados con el Acuerdo Gubernativo del 27 de enero de 2020, los incumplimientos de Guatemala relacionados con su negativa de extender los eventos de fuerza mayor decretados en el año 2021 a pesar de subsistir la imposibilidad de acceder al Proyecto, y los incumplimientos del Estado relativos a la
181 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 348. ↩
182 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 349. ↩
183 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 349. ↩
184 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 349. ↩
185 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, §§ 351 y 355. ↩
186 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 351. ↩
187 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 352. ↩
188 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 355. ↩
189 Réplica, apartado III, F. ↩
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demora injustificada en notificar las resoluciones del Ministerio de Energía y Minas que ampliaban los períodos de ejecución de los Contratos de Autorización Definitiva y que imposibilitaron que Energía y Renovación recibiera los beneficios tributarios a los que tiene derecho190.
234. Agrega que las violaciones por parte de Guatemala constituyen una serie de omisiones sistemáticas continuas que subsisten al día de la fecha191. Así las cosas, la Demandante entiende que el cómputo de la prescripción no comienza “sino hasta cuando terminan los hechos violatorios del tratado”192.
235. Niega que los Artículos 10.17 y 10.18 del Tratado no admitan una excepción en caso de conducta continua y refiere a las decisiones de tribunales internacionales que han concluido que existen este tipo de excepciones, rechazando considerar prescriptos reclamos vinculados a violaciones continuas a pesar de la existencia de una cláusula de prescripción en el acuerdo de inversión relevante193.
C) Análisis del Tribunal
236. Los Artículos 10.17.2 y 10.18.2 del Tratado establecen un plazo de prescripción de tres años contados a partir de la fecha en que el inversor tuvo (o debería haber tenido) conocimiento de la presunta ilicitud y de los daños sufridos. Los artículos en cuestión están redactados de la siguiente manera194:
191 Réplica, § 310 y sus referencias a Joost Pauwelyn, The Concept of a “Continuing Violation” of an International Obligation: Selected Problems, The British Year Book of International Law, Oxford at the Clarendon Press, 1996, CL-95-ENG, p. 431; International Law Commission, Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries, 2001, CL-117-ENG, artículos 14.2 y 15; Neville Lewis c. Jamaica, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Caso 11.825, Reporte No. 97/98, 17 de diciembre de 1998, CL-96-ENG, § 52; Peter Blaine c. Jamaica, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Caso 11.827, Reporte No. 96/98, 17 de diciembre de 1998, CL-97-ENG, § 52. ↩
193 Réplica, § 312 y su referencia a United Parcel Service of America Inc. c. Canadá, Caso CIADI No. UNCT/02/1, Laudo, 24 de mayo de 2007, CL-98, ENG, § 28; Reporte de la Comisión de Derecho Internacional sobre el Trabajo de su Trigésima Sesión: 8 de mayo – 28 de julio de 1978, Documento A/33/10, Yearbook of the International Law Commission, 1979, CL-94-ENG, p. 91, n. 437; International Law Commission, Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries, 2001, CL-117-ENG, artículo 14.2. ↩
194 Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá, CL-1, pp. 92-93. ↩
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Artículo 10.17 Reclamación de un inversionista de una Parte, por cuenta propia
[...]
2. Un inversionista no podrá presentar una reclamación si han transcurrido más de tres (3) años a partir de la fecha en la cual tuvo conocimiento por primera vez o debió haber tenido conocimiento de la presunta violación, así como conocimiento de que sufrió pérdidas o daños.
Artículo 10.18 Reclamación de un inversionista de una Parte, en representación de una empresa
[...]
2. Un inversionista no podrá presentar una reclamación en representación de la empresa a la que se refiere el párrafo 1, si han transcurrido más de tres (3) años a partir de la fecha en la cual la empresa tuvo conocimiento por primera vez, o debió tener conocimiento de la presunta violación, así como conocimiento de que sufrió pérdidas o daños.
237. La lectura de los artículos anteriores permite distinguir tres marcos temporales relevantes para analizar el plazo de prescripción establecido en el tratado, a saber, el momento en que el inversor tuvo conocimiento de la presunta violación, el momento en que el inversor debería haber tenido conocimiento de la presunta violación y el momento en que el inversor tomó conocimiento de los daños sufridos.
238. No cabe duda de que los dos primeros momentos no son acumulativos, sino alternativos. En otras palabras, debemos evaluar el momento fáctico en el que el inversor tuvo conocimiento de la supuesta violación o, alternativamente, el momento putativo en el que se supone que el inversor habría tenido conocimiento de la violación.
239. En cuanto al conocimiento del daño, se trata del momento fáctico (y no el putativo) en que el inversor se ha dado cuenta del daño sufrido. Además, los artículos hacen uso de la locución conjuntiva “así como” (equivalente a “y también” o “además de”). De este modo, los artículos bajo análisis sugieren que el conocimiento de los perjuicios sufridos es una condición acumulativa en relación con el conocimiento de la violación.
240. En otras palabras, para que el plazo de prescripción empiece a correr, debe existir tanto el conocimiento de la violación (real o putativo) sumado al conocimiento real de los daños sufridos. A la luz de esta estructura, cuando no hay simultaneidad entre la violación y el daño, cabe suponer que el plazo de prescripción solo empieza a correr
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cuando se conoce el daño, ya que la ocurrencia de la violación precede lógicamente a la existencia del daño.
241. Un factor que complica el análisis de este caso se refiere a la naturaleza de la violación atribuida por la Demandante a Guatemala. Lejos de caracterizarse como un hecho puntual, instantáneo y completo, la Demandante denuncia una ausencia permanente de control estatal sobre parte de su territorio. Como consecuencia, alega un estado continuo de inseguridad materializado en repetidos actos de violencia contra sus empleados y su inversión. En palabras del Demandante, “las violaciones del Estado reclamadas por EyR no son los ataques perpetrados contra el Proyecto, sino la falta continua y reiterada del Estado de proporcionar protección y seguridad a la Inversión”195.
242. Este elemento es relevante ya que las violaciones continuas son consideradas por la Comisión de Derecho Internacional como actos ilegales de naturaleza diferente a las violaciones instantáneas. Aunque Guatemala considera que “[l]os Artículos de la CDI, y las definiciones sobre violaciones continuadas que contiene, no tienen nada que ver con la correcta interpretación o aplicación de los Artículos 10.17.2 y 10.18.2 del Tratado”196, la interpretación del Tratado debe ser conducida de conformidad con el derecho internacional – un deber derivado del artículo 31(3)(c) de la Convención de Viena. Por lo tanto, para la Mayoría del Tribunal, no es razonable que la interpretación del Tratado conduzca a una presunción de derogación de normas bien establecidas del derecho internacional general, como las que tratan de la responsabilidad del Estado por actos de carácter continuado.
243. En otras palabras, para la Mayoría del Tribunal, la derogación del derecho internacional general por medio del Tratado no puede ser implícita, sino que debe enunciarse claramente. Este no es el caso del texto de los Artículos 10.17 y 10.18, los cuales no distinguen violaciones continuas e instantáneas. A la luz de este silencio, es apropiado utilizar los Artículos sobre Responsabilidad de la CDI para informar la interpretación del Tribunal respecto del momento a partir del cual debe correr el plazo
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de prescripción. En particular, debe observarse que el artículo 14 de los Artículos sobre Responsabilidad establece lo siguiente197:
Artículo 14. Extensión en el tiempo de la violación de una obligación internacional
1. La violación de una obligación internacional mediante un hecho del Estado que no tenga carácter continuo tiene lugar en el momento en que se produce el hecho, aunque sus efectos perduren.
2. La violación de una obligación internacional mediante un hecho del Estado que tiene carácter continuo se extiende durante todo el período en el cual el hecho continúa y se mantiene su falta de conformidad con la obligación internacional.
3. La violación de una obligación internacional en virtud de la cual el Estado debe prevenir un acontecimiento determinado tiene lugar cuando se produce el acontecimiento y se extiende durante todo el período en el cual ese acontecimiento continúa y se mantiene su falta de conformidad con esa obligación.
244. El segundo párrafo del artículo citado es de gran relevancia para analizar la cuestión de la prescripción. De lo anterior se desprende que la ilegalidad continuada se extiende en el tiempo durante todo el periodo en el que el estado persiste en violar sus obligaciones. Concretamente, la continuidad de la supuesta ilegalidad cometida por Guatemala no se deriva de los efectos en el tiempo de actos aislados realizados por los grupos armados opositores al Proyecto, sino que la violación de carácter continuo se manifiesta en la alegada incapacidad del Estado para ejercer adecuadamente su poder de policía en aquella parte del país.
245. Durante la Audiencia, varios agentes estatales reconocieron su impotencia ante la escalada de violencia en la región en contra del Proyecto. Por ejemplo, el Señor Eduardo René López Jiménez, oficial de la Policía Nacional Civil de Guatemala (testigo presentado por la Demandada), afirmó lo que sigue respecto de la posibilidad de cumplir la orden de captura contra uno de los acusados de atacar el proyecto198:
R: Lo que yo recuerdo, no se pudieron ejecutar las órdenes de captura debido a que, si se hubieran realizado, se hubiera provocado una masacre. Era difícil el acceso para poder salir del lugar. Hubiéramos sido atacados por ellos,
197 International Law Commission, Commentaries to the Draft Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, 2001, CL-28-ENG, artículo 14 [La autoridad legal fue presentada en inglés]. ↩
198 Audiencia, Día 3, 651:7-651:15. ↩
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nosotros contra ellos. En fin, no estuviera hoy acá declarando, tal vez estuviera muerto o estuviera preso en Guatemala si yo le hubiera dado cumplimiento a esa orden.
246. En resumen, para la Mayoría del Tribunal, puede considerarse que el cómputo del plazo de prescripción permanecería suspendido hasta que cesara la violación, una vez que el carácter continuado del acto ilegal lleva a la conclusión de que el conocimiento de la violación y de los daños sufridos se renuevan día a día. En el caso concreto, la violación continua se concretiza en el no ejercicio pleno del poder de policía del Estado en la región de la inversión, una situación de descontrol que sigue vigente a la fecha y que fue expresamente reconocida por los testigos de Guatemala. En todo caso, debe quedar claro que la violación del Tratado no se consuma con el primer alegado ataque en mayo de 2014 sino con la inacción del Estado, que es posterior, además de prolongada en el tiempo.
247. A pesar de lo anterior, es preciso tener en cuenta que la Demandada hizo hincapié en el hecho de que los Artículos 10.17 y 10.18 del Tratado, al introducir la expresión “por primera vez”, estarían – según su interpretación – eliminando la posibilidad de contemplar el carácter continuado del acto ilegal199.
248. Dicha lectura de la Demandada resulta, para la Mayoría del Tribunal, difícil de aceptar, toda vez que exige ignorar la naturaleza particular de la violación que se denuncia en este caso, como se describió más arriba. Pero, incluso si dicha interpretación se diera por válida, para la Mayoría del Tribunal, la misma adolece de al menos dos defectos.
249. El primer defecto sería de carácter jurídico y se relaciona con la condición cumulativa que antes se puso de relieve: no sólo debe existir conocimiento de la presunta violación sino también de la existencia de que se han sufrido pérdidas o daños. Según la Demandante, el daño al que se refiere el artículo en cuestión sólo puede ser el daño que se reclama en este arbitraje, no cualquier daño material. Para argumentar de esta manera, la Demandante afirma que hasta que no constató que, a pesar de los compromisos asumidos por el Estado a través del Acuerdo para la Paz200, la inacción del mismo ante los ataques seguía como antes de la adopción de dicho Acuerdo, ella no pudo concluir
199 Audiencia, Día 3, 944:1-945:10. ↩
200 Acuerdo Para la Paz y el Desarrollo, San Mateo Ixtatán Huehuetenango, noviembre de 2018, C-42. ↩
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que el daño causado a la inversión sería irreversible y que la Demandante no tenía otra alternativa que reclamar su reparación201. Para la Mayoría del Tribunal, esta interpretación resulta perfectamente plausible. Es en marzo de 2019 cuando se produce la cesión de los últimos 3 PPAs, lo que indica que, para la Demandante, el Proyecto ya era inviable202.
250. Es importante también hacer referencia al carácter imprescriptible de la acción al cual, según la Demandada, llevaría una interpretación como la propuesta por la Demandante203. Si esto fuera cierto, se trataría de una impugnación sólida ya que es evidente que ninguna interpretación puede llevar a contradecir la clara decisión de los redactores del Tratado en el sentido de establecer el carácter prescriptible de las acciones que pueden intentarse a su amparo. En la Audiencia, el Tribunal también le preguntó a la Demandante al respecto y su respuesta fue la siguiente204:
"Por supuesto que no. Porque, nuevamente, insisto que tiene que darse el conocimiento – el Tribunal tendría que tener en cuenta cuándo tuve conocimiento de la pérdida o daño. Si la pérdida o daño, si tuve ya conocimiento de la violación, que es continuo, y luego tuve conocimiento de la pérdida o daño hace más de tres años, pues ahí estaría prescrito”.
251. En definitiva, para considerar que la acción está prescripta, la Mayoría del Tribunal debería ignorar la existencia de la negociación (que este Tribunal presupone de buena fe) y aprobación del Acuerdo para la Paz, lo que no resulta aceptable.
201 Audiencia Día 6, 1669:11-1671:6 y 1696:3-14 (respuestas al Prof. Vinuesa). ↩
202 Acuerdo de Contrato de Cesión de Contrato de Abastecimiento por Diferencia de Curva de Carga para los Usuarios del Servicio de Distribución Final suscrito entre Generadora San Andrés y Energías del Ocosito, 22 de marzo de 2019, C-162; Acuerdo de Contrato de Cesión de Contrato de Abastecimiento por Diferencia de Curva de Carga para los Usuarios del Servicio de Distribución Final suscrito entre Generadora San Mateo y OXEC II, 1 de marzo de 2019, C-163; y Acuerdo de Contrato de Cesión de Contrato de Abastecimiento por Diferencia de Curva de Carga para los Usuarios del Servicio de Distribución Final suscrito entre Generadora San Mateo y OXEC II, 1 de marzo de 2019, C-164. La Demandante brinda otras fechas alternativas en sus Alegatos de Cierre, diapositiva 94, concretamente, enero de 2019: inacción del Estado ante ataques a postes de línea de transmisión (Oficio 155-2023 de la Secretaría General de la Policía Nacional Civil, 10 de enero de 2023, R-61); agosto de 2019: el Proyecto se vuelve "inasegurable” (sic) (testimonio de K. Santos, Audiencia, Día 2, 532:17-22, 533:1-12); enero de 2020: fecha límite para construir la subestación de policía en Ixquisis (Acuerdo Para la Paz y el Desarrollo, San Mateo Ixtatán Huehuetenango, noviembre de 2018, C-42; testimonio de E. Fuentes, Audiencia, Día 3, 841:5-9); y mayo de 2021: proyecto inviable (testimonio de J. Mata, Audiencia, Día 2, 386:21-22, 387:1-10). ↩
203 Audiencia, Día 6, 1598:2-15, 1689:3-13. La Demandada se refiere especialmente a la alegada violación a la obligación de protección y seguridad y que "no tiene nada que ver con la percepción de ellos de que su expectativa fracasó” (Audiencia, Día 6, 1688:6-8). ↩
204 Audiencia, Día 6, 1697:14-22. ↩
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252. Por todos los argumentos anteriores, para la Mayoría del Tribunal, la objeción de la Demandada basada en la alegada prescripción de la acción de Energía y Renovación debe rechazarse.
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253. Energía y Renovación alega que Guatemala violó su obligación de otorgar protección y seguridad plenas en los términos del Artículo 10.06 del Tratado, y la de otorgar un trato justo y equitativo, expropió su inversión sin cumplir los términos del Tratado, y no otorgó a su inversión un trato no menos favorable que a las inversiones de inversionistas nacionales o extranjeros.
254. La Demandada rechaza de plano las alegaciones de Energía y Renovación. En este sentido, afirma que ella hizo todo lo que estaba a su alcance y que las alegadas consecuencias perjudiciales para el inversionista habrían sido causadas por el propio accionar de este.
255. Energía y Renovación argumenta que Guatemala incumplió su obligación de brindar protección y seguridad plenas a su inversión conforme al Artículo 10.06 del Tratado205. Explica que esta obligación no importa evitar que los ataques ocurran, sino proveer una seguridad mínima206.
256. Entiende que dicha obligación incluye proteger la integridad física de los colaboradores de Energía y Renovación y del Proyecto contra la violencia del Estado o de terceros207. Sostiene que Guatemala tenía la obligación de desplegar una debida diligencia consistente en la adopción de acciones preventivas o de precaución que permitieran evitar, prevenir o detener ataques contra ella y su inversión, y afirma que el estándar de cumplimiento es objetivo208, el cual fue infringido por el Estado en forma
205 Réplica, apartado IV.A y Demanda apartado V.B. ↩
206 Demanda, § 326 y su referencia a Cengiz c. Libia, Caso CCI No. 21537/ZF/AYZ, Laudo, 7 de noviembre de 2018, CL-36-ENG, § 448. ↩
207 Réplica, § 315; Demanda, §§ 312-328. ↩
208 Réplica, § 315 y sus referencias a Asian Agric. Products Ltd. c. República de Sri Lanka, Caso CIADI No. ARB/87/3, Laudo, 27 de junio de 1990, CL-35-ENG, § 50; Rudolf Dolzer y Christopher Schreuer, Principles of International Investment Law, Oxford University Press, 2nd ed., CL-59-ENG, pp. 161-162; Naturgy Energy Group S.A. y Naturgy Electricidad Colombia S.L. c. República de Colombia, Caso CIADI No. UNCT/18/1, Laudo, 12 de marzo de 2021, RL-53, § 563; y Demanda, § 322. ↩
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continua mediante su falta de acción209. Explica que el origen de este estándar es consuetudinario y reseña distintas fuentes que dan cuenta del concepto y su contenido210.
257. Según el entendimiento de la Demandante, la violación del Artículo 10.06 del Tratado por parte de Guatemala se da a partir de tres premisas: (a) la previsión o deber de haber previsto el ataque al Proyecto211; (b) la disponibilidad de recursos necesarios
210 Demanda, §§ 314-322 y sus referenciasa Sebastián Mantilla Blanco, Full Protection and Security in International Investment Law, Springer, 2019, CL-32-ENG, p. 5; United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (Estados Unidos de América c. Irán), CIJ, Sentencia, 24 de mayo de 1980, CL-33-ENG, §§ 50, 66-68; Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Estados Unidos de América c. Italia, CIJ, Sentencia, 20 de julio de 1989, CL-34-ENG, §§ 104, 108; Asian Agric. Products Ltd. c. República de Sri Lanka, Caso CIADI No. ARB/87/3, Laudo, 27 de junio de 1990, CL-35-ENG, §§ 50, 69; Cengiz c. Libia, Caso CCI No. 21537/ZF/AYZ, Laudo, 7 de noviembre de 2018, CL-36-ENG, § 403; Saluka Investments BV (Países Bajos) c. República Checa, CNUDMI, Laudo Parcial, 17 de marzo de 2006, CL-37-ENG, §§ 483, 484; American Manufacture & Trading c. República del Zaire, Caso CIADI No. ARB/93/1, Laudo, 21 de febrero de 1997, CL-38-ENG, § 6.05; Varias Denuncias presentadas por la Demandante y la empresa CONASA ante el Ministerio Público, 18 de julio de 2018 a 30 de noviembre de 2018, C-35; Comunicación de Energía y Renovación al Presidente de la República de Guatemala, 23 de octubre de 2018, C-41; Acuerdo Para la Paz y el Desarrollo, San Mateo Ixtatán Huehuetenango, noviembre de 2018, C-42; Dossier fotográfico de ataques violentos contra el Proyecto ocurridos entre mayo de 2014 y febrero de 2019, C-97; Informe Sobre los Daños del Ataque de Enero de 2017 y su Estimación de Costos elaborado por el supervisor del Proyecto AMAGUA, C-98; Compendio fotográfico adicional de los ataques contra el Proyecto ocurridos en el años 2017 y 2018, C-103; Compendio de Audios y Transcripciones de los Ataques contra Energía y Renovación en noviembre de 2017, 13 de noviembre de 2017, C-104; Video de un grupo de hombres armados con armamento de grueso calibre, 2018, C-106; Comunicaciones adicionales de PDH y de la Demandante al Ministerio de la Gobernación, 10 de abril de 2017 a 11 de septiembre de 2018, C-116; Comunicaciones de PDH y de la Demandante a la Procuraduría de los Derechos Humanos, 30 de agosto de 2017 a 12 de octubre de 2018, C-117; Comunicaciones de PDH y de la Demandante al Ministerio de Energía y Minas, 25 de mayo de 2017 a 17 de agosto de 2018, C-118; Comunicaciones de PDH a la Policía Nacional Civil, 9 de febrero a 3 de septiembre de 2017, C-119; Comunicaciones de Generadora San Mateo, Generadora San Andrés, y Energía y Renovación a COPREDEH, 25 de enero de 2017 al 14 de julio de 2018, C-120; Comunicaciones de PDH a la Gobernación de Huehuetenango, 9 de febrero de 2017 al 28 de abril de 2017, C-122; Comunicación 904-2018/PDH.AJRA.SG/drrz remitida por el Procurador de los Derechos Humanos a Energía y Renovación, 16 de octubre de 2018, C-126; Comunicaciones remitidas por COPREDEH a Energía y Renovación y a PDH por instrucciones del Presidente Jimmy Morales, 15 de mayo de 2017 y 11 de julio de 2017, C-130; Comunicados y comunicaciones emitidas por la Mesa de Diálogo y Negociación por la Paz y el Desarrollo de San Mateo Ixtatán, C-131; Primera Declaración de José Guillermo Mata Monteros, 17 de agosto de 2022, C-132; Primera Declaración de Juan Alfonso de León García, 16 de agosto de 2022, C-133; Primera Declaración de Karla Lucrecia Santos Farfán, 17 de agosto de 2022, C-134; Dictamen Pericial de Daños preparado por Secretariat Advisors, 5 de septiembre de 2022, C-135; Decisión emitida por la Sala Sexta del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, constituida en Tribunal Constitucional de Amparo de la República de Guatemala, en el juicio de Amparo No. 01190-2018-00318, 31 de octubre de 2018, C-137; Comunicaciones de Energía y Renovación a la Policía Nacional Civil, 13 de noviembre de 2018 a 3 de julio de 2021, C-138; y Acuerdo Gubernativo No. 30-2020, 27 de enero de 2020, C-155. ↩
211 Réplica, apartado IV.A.1. ↩
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para proteger la inversión212; y (c) que a pesar de tener conocimiento de los ataques y contar con los recursos necesarios para proteger la inversión, Guatemala no lo hizo213.
258. La Demandante afirma que, luego de los primeros ataques, los siguientes eran "completamente predecibles dada su constante repetición”, por lo que Guatemala conocía la frecuencia y la magnitud de los ataques214. Considera que, a pesar de tener los medios y alternativas para evitar la afectación del Proyecto por los ataques, la Demandada “decidió no proteger a la Demandante” y no adoptó ninguna medida represiva contra los autores de los ataques, los cuales, afirma, eran conocidos215. Por último, analiza y critica las decisiones citadas por la Demandada en apoyo a su postura216.
259. La Demandante entiende que Guatemala tenía el deber de desplegar una diligencia debida para cumplir con su obligación de otorgar protección y seguridad plenas, en tanto esto le permitía tener conocimiento sobre las amenazas, ataques y bloqueos al Proyecto217.
260. Explica que el grado de debida diligencia que debe tenerse se determina a partir de la probabilidad de un ataque y la magnitud del potencial daño, siendo directamente proporcional la mayor diligencia que debe tenerse cuanto más probable y más dañino sea el ataque218. Entiende que los primeros ataques permitieron que los ataques
212 Réplica, apartado IV.A.2. ↩
213 Réplica, apartado IV.A.3. ↩
215 Réplica, § 316; Demanda, § 324. ↩
216 Réplica, apartado IV.A.4. ↩
217 Réplica, § 317 y su referencia a Pantechniki S.A. & Engineers c. Albania, Caso CIADI No. ARB/07/21, Laudo, 30 de julio de 2009, RL-60-ENG, § 77; Sebastián Mantilla Blanco, Full Protection and Security in International Investment Law, Springer, 2019, CL-103-ENG, p. 459; y Lucas Bastin, State Responsibility for Omissions: Establishing a Breach of the Full Protection and Security Obligation by Omissions, OUP, 2016, CL-104-ENG, p. 216. ↩
218 Réplica, § 318 y sus referencias a Ampal-American Israel Corp. et. al c. República Árabe de Egipto, Caso CIADI No. ARB/12/11, Decisión sobre Responsabilidad y Partidas de Daños, 21 de febrero de 2017, CL-105-ENG, § 288; United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (Estados Unidos de América c. Irán), CIJ, Sentencia, 24 de mayo de 1980, CL-33-ENG, § 68; y Sebastián Mantilla Blanco, Full Protection and Security in International Investment Law, Springer, 2019, CL-103-ENG, p. 459. ↩
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subsecuentes fuesen predecibles y que es a partir de este conocimiento que debe analizarse la inacción de Guatemala219.
261. Destaca que sufrió “más de 30 ataques y decenas de amenazas, esparcidos a lo largo de más de siete años”, que Guatemala debió prever o previó los ataques y que tuvo conocimiento anticipado de muchos de ellos, lo que evidencia la inacción y negligencia del Estado220. Energía y Renovación afirma que Guatemala conocía, entonces, la necesidad y urgencia de brindar seguridad física a la inversión y señala que dio aviso y solicitó asistencia a la Demandada tanto vía comunicaciones escritas como mediante llamados telefónicos, en numerosas ocasiones221.
262. La Demandante destaca que Guatemala no niega que tuvo conocimiento previo al ataque que ocurrió el día 5 de mayo de 2014 ni de los ataques y amenazas que ocurrieron a partir del año 2017 – al menos 26 ataques hasta el año 2020 –222. Señala asimismo que estuvo en contacto permanente con la Policía Nacional Civil a la que se notificaba regularmente sobre las amenazas contra el Proyecto223.
263. Energía y Renovación agrega que el conocimiento por parte de Guatemala y sus organismos sobre la situación en la zona del Proyecto se encuentra probado por múltiples antecedentes224. Refiere, a modo de ejemplo, a un informe de octubre de 2018 de un técnico en investigaciones criminalísticas a la Fiscal Auxiliar Jaqueline Lucas Delgado en el que se informaba sobre la gravedad de la situación de inseguridad en San
219 Réplica, §§ 318-320 y su referencia a Ampal-American Israel Corp. et. al c. República Árabe de Egipto, Caso CIADI No. ARB/12/11, Decisión sobre Responsabilidad y Partidas de Daños, 21 de febrero de 2017, CL-105-ENG, §§ 286-288. ↩
221 Réplica, §§ 320-321 y Demanda, §§ 312-328. ↩
222 Réplica, § 322 y su referencia a Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 177. ↩
223 Réplica, § 322 y sus referencias a Informes de la Policía Nacional Civil sobre diversos hechos de violencia en la Aldea Ixquisis en los años 2016, 2018, 2019 y 2021, R-73, pp. 10, 12, 16, y 20; Compendio de documentos de la Policía Nacional Civil, C-201 y Compendio de documentos de la Procuraduría de los Derechos Humanos, C-200. ↩
224 Réplica, §§ 323-324 y sus referencias a Compendio de documentos de la Policía Nacional Civil, C-201; Compendio de declaraciones de vecinos del Proyecto y representantes de la Demandante sobre el ataque del 5 de mayo y del 23 de junio de 2014, C-216; Compendio de documentos de la Procuraduría de los Derechos Humanos, C-200; Informe Sobre los Daños del Ataque de Enero de 2017 y su Estimación de Costos elaborado por el supervisor del Proyecto AMAGUA, C-98; Denuncias de la Demandante ante el Ministerio Público, enero a noviembre de 2017, C-115; y Oficio 155-2023 de la Secretaría General de la Policía Nacional Civil, 10 de enero de 2023, R-61, pp. 8-9, 11-12. ↩
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Mateo Ixtatán, la prohibición de realizar diligencias de investigación de campo en ciertas áreas por la imposibilidad de garantizar la seguridad, la imposibilidad de ingreso de autoridades del Estado a ciertas áreas por un grupo denominado “CODECA” que apoyaba a los movimientos que se oponían al Proyecto o a la información con la que contaron con anticipación distintos entes estatales respecto de los ataques del 5 de mayo de 2014, del 15 de julio de 2016, del 17 de enero de 2017, del 30 de agosto de 2017, del 13 de noviembre de 2017, y del 12 de octubre de 2018.
264. Sobre la base de lo anterior, la Demandante concluye que Guatemala y distintas entidades estatales, entre ellas las encargadas de la seguridad y protección en la zona, conocían la conflictividad existente en torno al Proyecto. Afirma que los ataques se volvieron predecibles en tanto seguían un patrón que consistía en amenazas y amedrantamientos por distintos medios, luego, un llamado de conscripción a las municipalidades aledañas, tras lo cual “los autores de los ataques generalmente se reunían previamente en el campo de fútbol de Ixquisis”225, seguido de la afirmación ante la Policía Nacional Civil de que las manifestaciones serían pacíficas y, finalmente se producían los ataques226.
265. Energía y Renovación sostiene que cada ataque al Proyecto incrementó la probabilidad de nuevos ataques en el futuro, haciéndolos más predecibles. Esto, según la Demandante resultó en un aumento del grado de diligencia que Guatemala debía tener227.
266. Alternativamente, la Demandante considera que los ataques posteriores al Acuerdo para la Paz deben ser considerados como previstos por Guatemala228. Caracteriza el Acuerdo para la Paz, en el que participaron distintas entidades estatales, como un “reconocimiento explícito del Estado de que no cumplió con proteger a la Demandante, al Proyecto y a las comunidades de San Mateo Ixtatán [...] y de que éste
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modificaría su conducta, por lo que tomaría acción inmediata para recuperar el orden público en la zona”, lo que, aclara la Demandante, no ocurrió229.
267. Energía y Renovación sostiene que Guatemala contaba y cuenta con los recursos necesarios para brindar la protección conforme al Tratado230. Señala que la Demandada argumentó que la obligación de otorgar protección en los términos del Tratado depende del nivel de su desarrollo y que con ello sugirió que el Estado guatemalteco no posee un nivel de desarrollo, estabilidad y recursos para hacer frente a los ataques231. La Demandante considera que esta afirmación es incorrecta.
268. Energía y Renovación reconoce que la capacidad y los recursos pueden ser un factor relevante para determinar el alcance de la obligación de otorgar protección y seguridad plenas, pero aclara que es sólo uno de los factores relevantes232. En ese sentido, clarifica que si bien el nivel de recursos tiene relevancia en la determinación del contenido de la obligación bajo análisis, dicha relevancia es limitada y no puede servir de excusa para que el Estado no adopte las medidas necesarias para cumplir con sus obligaciones233. Explica que debe considerarse la disposición de fuerzas de seguridad localizadas en el área en cuestión234 como con las que contaba Guatemala mediante la subestación de Ixquisis de la Policía Nacional Civil con una dotación constante de 30 policías y el destacamento militar del ejército de Guatemala en las inmediaciones del Proyecto, lo que le permitía dirigirse a la zona y responder "de manera casi instantánea”235.
229 Réplica, § 327, el destacado es original, y sus referencias a Compendio de documentos de la Policía Nacional Civil, C-201; Acuerdo Para la Paz y el Desarrollo, San Mateo Ixtatán Huehuetenango, noviembre de 2018, C-42 y Demanda, §§ 262-263. ↩
230 Réplica, apartado IV.A.2. ↩
231 Réplica, § 328 y su referencia a Objeciones de Jurisdicción y Contestación, §§ 369-371 у 386-387. ↩
233 Réplica, § 329 y sus referencias a Asian Agric. Products Ltd. c. República de Sri Lanka, Caso CIADI No. ARB/87/3, Laudo, 27 de junio de 1990, CL-35-ENG, § 50 y Rudolf Dolzer y Christopher Schreuer, Principles of International Investment Law, Oxford University Press, 2nd ed., CL-59-ENG, pp. 161-162. ↩
234 Réplica, § 330 y su referencia a Wena Hotels Ltd. c. República Árabe de Egipto, Caso CIADI No. ARB/98/4, Laudo, 8 de diciembre de 2000, CL-25-ENG, § 89. ↩
235 Réplica, §§ 331-332 y sus referencias a Capturas de Pantalla de Google Maps indicando la ubicación del Destacamento Militar de la 5ª Brigada del Ejército Nacional de Guatemala, C-205 y Ampal-American Israel ↩
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269. La Demandante considera que la demostración por parte de Guatemala de que contaba con una dotación policial no demuestra la adopción de medidas preventivas en cumplimiento de su obligación bajo el Artículo 10.06 del Tratado. Asimismo, resalta el "completo silencio” de su contraparte respecto de la conducta del destacamento militar y subraya la falta de utilización de este recurso para brindar protección y seguridad236.
270. En esa línea, Energía y Renovación sostiene que Guatemala también disponía de mecanismos legales para resguardar su seguridad y protección como ser la imposición de un Estado de Excepción – mecanismo utilizado para reestablecer la gobernabilidad y el orden público – en la zona en cuestión237. Informa que, a pesar de su solicitud respecto de la declaración de este estado, como también las múltiples solicitudes de las comunidades aledañas al Proyecto, Guatemala no recurrió a esta institución238. Señala que la justicia guatemalteca admitió una acción constitucional de amparo iniciada por las comunidades y ordenó a la Policía Nacional Civil la implementación con carácter inmediato de las medidas necesarias para garantizar la seguridad de los pobladores239.
271. Energía y Renovación considera que el deber de diligencia de Guatemala se inicia con el riesgo de daño al inversionista240 y que la Demandada no utilizó los recursos de los que disponía para prevenir la destrucción de la propiedad de la Demandante, siendo que el despliegue de los agentes de la Policía Nacional Civil fue posterior al inicio de los eventos o luego de que éstos hubiesen concluido, como sucedió con los ataques del 17 de enero y 13 de noviembre de 2017241 o que la fuerza se rehusó a actuar contra los
Corp. et. al c. República Árabe de Egipto, Caso CIADI No. ARB/12/11, Decisión sobre Responsabilidad y Partidas de Daños, 21 de febrero de 2017, CL-105-ENG, § 288.
238 Réplica, § 334 y su referencia a Actas de reuniones sostenidas entre las 23 comunidades residentes en la zona del Proyecto y distintas entidades estatales, C-217; Diversas notas de prensa, mayo de 2012, C-222. ↩
239 Réplica, § 334 y su referencia a Actas de reuniones sostenidas entre las 23 comunidades residentes en la zona del Proyecto y distintas entidades estatales, C-217; Diversas notas de prensa, mayo de 2012, C-222. ↩
240 Réplica, § 335 y sus referencias a Sebastian Mantilla Blanco, Full Protection and Security in International Investment Law, Springer, 2019, CL-103, §§ 297, 304-305; Cengiz c. Libia, Caso CCI No. 21537/ZF/AYZ, Laudo, 7 de noviembre de 2018, CL-36-ENG, § 445 y OI European Group B.V. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/11/25, Laudo, 10 de marzo de 2015, CL-106, § 580. ↩
241 Réplica, § 336 y su referencia a Compendio de documentos de la Policía Nacional Civil, C-201. ↩
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grupos atacantes, limitándose a aproximarse a las instalaciones para confirmar que estaba siendo atacada y esperar que los grupos armados concluyeran su ataque242. Afirma que la inacción del personal policial obedeció a la ausencia de instrucción de actuar, de parte de los "altos mandos de la institución”243.
272. Energía y Renovación destaca que Guatemala no recurrió a su ejército, a pesar de existir un destacamento militar "a solo cientos de metros de distancia del [Proyecto]”244, como tampoco hizo uso de otros recursos, como ser, la designación de un oficial superior en el área245 o la declaración de un Estado de excepción en la zona246.
273. Además, la Demandante considera inapta la adopción de varios protocolos de actuación sobre manifestaciones y barricadas implementados por la Policía Nacional Civil para hacer frente a los ataques y referidos por la Demandada como ejemplos de medidas adoptadas en cumplimiento de su obligación de brindar protección y seguridad plenas247. Agrega que el Ministerio Público y la Policía Nacional Civil conocían la identidad de los autores y reconocían que era recurrente que ocurrieran disturbios248. Energía y Renovación afirma que Guatemala se limitó a creerle a un grupo violento y armado que sólo iba a realizar manifestaciones pacíficas249.
274. En esa línea, la Demandante señala que la Policía Nacional Civil incumplió sus propios protocolos al no coordinar el personal necesario para enfrentar a los manifestantes o impedir su avance, enviar unidades que no podían portar armas de fuego o utilizar medios disuasivos no letales, no desalojar a grupos armados ocupando las calles
242 Réplica, § 337 y su referencia a Compendio de documentos de la Policía Nacional Civil, C-201. ↩
243 Réplica, § 338 y su referencia a Compendio de documentos de la Policía Nacional Civil, C-201. ↩
244 Réplica, § 339 y su referencia a Oficio CB-4202303689 del Ministerio de Defensa de Guatemala a la Procuraduría General de la Nación, 31 de marzo de 2023, C-202. ↩
246 Réplica, § 341 y sus referencias a Comunicación de Energía y Renovación al Presidente de la República de Guatemala, 23 de octubre de 2018, C-41; Comunicación del Gobernador Departamental de Huehuetenango al Presidente de Guatemala, 9 de octubre de 2018, C-37; Denuncias, comunicados y comunicaciones de las comunidades de San Mateo Ixtatán a organismos gubernamentales e internacionales, C-129; y Compendio de documentos exhibidos por Guatemala en el arbitraje en respuesta a las Solicitudes Nos. 1 y 60 incoadas por EyR, C-209. ↩
248 Réplica, § 343 y su referencia a Oficio 155-2023 de la Secretaría General de la Policía Nacional Civil, 10 de enero de 2023, R-61, pp. 11-12; Compendio de documentos de la Policía Nacional Civil, C-201; y Compendio de documentos de la Procuraduría de los Derechos Humanos, C-200. ↩
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que conducían al Proyecto en los meses de septiembre y octubre de 2018, ni aprehender o neutralizar a individuos portadores de armas de fuego, quienes las dispararon contra la integridad física de otras personas250.
275. Guatemala explica primero el contenido del estándar en cuestión y luego afirma que su conducta fue conforme al mismo.
276. La Demandada argumenta que: (i) el estándar debe entenderse como una obligación por parte del Estado en “la medida de lo razonable de acuerdo con las circunstancias" y rechaza especialmente la proposición según la cual el estándar podría variar de acuerdo a la previsibilidad de los eventos que pudieran afectar a la inversión251; además, (ii) considera que la obligación en cuestión no importa la obligación de adoptar todas las medidas posibles para evitar la afectación de la inversión, sino la adopción de medidas razonables; y (iii) esta es determinada a partir de las circunstancias concretas del caso.
277. Guatemala afirma que la obligación no impone al Estado una responsabilidad objetiva, sino que es una obligación de medios252.
278. En ese sentido, la Demandada especifica que no es una obligación absoluta, sino de diligencia debida, subrayando que su contraparte concuerda con tal criterio253.
250 Réplica, § 345 y sus referencias a Protocolos de Actuación de la Policía Nacional Civil de 2015, 2018 y 2020, C-218; Compendio de declaraciones de vecinos del Proyecto y representantes de la Demandante sobre el ataque del 5 de mayo y del 23 de junio de 2014, C-216; Compendio de documentos de la Policía Nacional Civil, C-201; y Compendio de documentos de la Procuraduría de los Derechos Humanos, C-200. ↩
251 Dúplica, § 766 y Objeciones de Jurisdicción y Contestación, §§ 360-371. ↩
252 Dúplica, apartado Argumentos Legales de Fondo, I.A.2 y, en particular § 774. ↩
253 Dúplica, §§ 771-772 y sus referencias a Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Estados Unidos de América c. Italia, CIJ, Sentencia, 20 de julio de 1989, CL-34-ENG, § 108; Noble Ventures Inc. c. Rumanía, Caso CIADI No. ARB/01/11, Laudo, 12 de octubre de 2005, RL-49-ENG, § 165; Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/2, Laudo, 29 de mayo de 2003, CL-15, § 177; y Naturgy Energy Group S.A. y Naturgy Electricidad Colombia S.L. c. República de Colombia, Caso CIADI No. UNCT/18/1, Laudo, 12 de marzo de 2021, RL-53, § 562; Réplica, §§ 352-353. ↩
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279. La Demandada señala que su contraparte omitió comentar este elemento y afirma categóricamente que Guatemala no estaba obligada a adoptar las medidas a discreción de Energía y Renovación254.
280. Guatemala sostiene que la razonabilidad de la conducta del Estado se determina a partir del análisis de las circunstancias del caso255.
281. Rechaza que el estándar legal aplicable pueda estar sujeto a variaciones si existe la posibilidad de prever los ataques a la inversión y califica a tal proposición como inexistente y desprovista de sustento legal256.
282. Agrega que distintos tribunales internacionales que han analizado el estándar han coincidido en que esta obligación se limita a la integridad física de las inversiones extranjeras, no abarcando la protección o estabilidad legal257 y que la Demandante reconoce implícitamente esto al referirse a los ataques físicos258.
283. Guatemala explica que “lo único que es relevante es si las medidas que efectivamente tomó el Estado ante cada manifestación fueron razonables bajo las circunstancias", en tanto admitir la tesis contraria equivaldría a cuestionar el esquema de seguridad del Estado guatemalteco, lo que no debe ser admitido por el Tribunal259.
254 Dúplica, §§ 775-776 y sus referencias a Peter A. Allard c. Barbados, Caso CPA No. 2012-06, Laudo, 27 de junio de 2016, RL-54-ENG, § 244; El Paso Energy International Company c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/03/15, Laudo, 31 de octubre de 2011, RL-50, § 523; CME c. República Checa, CNUDMI, Laudo Final, 14 de marzo de 2003, CL-67-ENG, § 353; y South American Silver Limited c. Estado Plurinacional de Bolivia, Caso CPA No. 2013-15, Laudo, 22 de noviembre de 2018, RL-55, § 687. ↩
255 Dúplica, §§ 778-779 y sus referencias a Tulip Real Estate Investment and Development Netherlands B.V. c. La República de Turquía, Caso CIADI No. ARB/11/28, Laudo, 10 de marzo de 2014, RL-57-ENG, § 430; Ronald S. Lauder c. República Checa, CNUDMI, Laudo Final, 3 de septiembre de 2001, RL-58-ENG, § 308; Strabag SE c. Libia, Caso CIADI No. ARB(AF)/15/1, Laudo, 29 de junio de 2020, RL-59-ENG, §§ 234-235; Cengiz c. Libia, Caso CCI No. 21537/ZF/AYZ, Laudo, 7 de noviembre de 2018, CL-36-ENG, § 406 y Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 369. ↩
256 Dúplica, §§ 780-782 y sus referencias a Ampal-American Israel Corp. et. al c. República Árabe de Egipto, Caso CIADI No. ARB/12/11, Decisión sobre Responsabilidad y Partidas de Daños, 21 de febrero de 2017, CL-105-ENG, SS 241-244 y Strabag SE c. Libia, Caso CIADI No. ARB(AF)/15/1, Laudo, 29 de junio de 2020, RL-59-ENG, § 234. ↩
257 Dúplica, §§ 784-785 y sus referencias a Infinito Gold Ltd. c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. ARB/15/5, Laudo, 3 de junio de 2021, RL-129, § 623 y a Ciertos Activos Iraníes (Irán. c. Estados Unidos), CIJ, Sentencia, 30 de marzo de 2023, RL-130-ENG, § 190. ↩
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284. Afirma que las medidas adoptadas fueron razonables, que el Ministerio Público hizo “enormes esfuerzos” para investigar los hechos y que emitió docenas de órdenes de aprehensión y acciones que continúan al día de hoy260. Niega que militarizar la zona en cuestión fuese una medida posible conforme a estándares internacionales y nacionales261. Considera que la declaración de un estado de excepción no era legalmente viable y que no hubiera sido conducente considerando que “ya había fraca[sado] en casos similares"262.
285. Guatemala sostiene que el Acuerdo para la Paz no era un contrato, sin perjuicio de lo cual el Estado había avanzado “gradualmente y con éxito hacia el cumplimiento de los objetivos allí trazados”263. Destaca que las familias Castillo y Rodas no manifestaron su desacuerdo con el Estado ni lo responsabilizaron sino hasta el inicio de este proceso arbitral264.
286. Sobre el entendimiento de que su obligación era adoptar medidas razonables de acuerdo con las circunstancias concretas, Guatemala argumenta que actuó de conformidad al estándar convencional265.
287. Explica que medidas razonables en este caso son los actos de protección de los Proyectos ante las manifestaciones, de acuerdo “con estándares internacionales, así como con la ley internacional y la ley doméstica”266. Sobre la base de ello, Guatemala argumenta que las medidas razonables eran aquéllas dirigidas a contener pacíficamente las manifestaciones sociales y proteger la vida frente a las manifestaciones violentas “evitando hacer uso de la fuerza especialmente en contra de personas desarmadas, mujeres y niños”267.
260 Dúplica, § 788 y apartado Tercera Sección, VI.B. ↩
261 Dúplica, § 788 y apartado Tercera Sección, VI.A. ↩
262 Dúplica, § 787 y apartado Tercera Sección, VI.C. ↩
263 Dúplica, § 788 y apartado Tercera Sección, VII. ↩
265 Dúplica, apartado Tercera Sección, VII.C. ↩
266 Dúplica, §§ 792 у 174-184. ↩
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288. La Demandada señala que las familias Castillo y Rodas conocían de la “intensa" oposición de la población y desarrollaron de manera irresponsable los proyectos, incrementando la conflictividad y que las mismas familias reconocieron el accionar del Estado sin criticarlo. Destaca, incluso, que las poblaciones locales le han reprochado dar más protección a las Empresas Guatemaltecas en detrimento de la población local268.
289. En particular, Guatemala reseña los hechos que demuestran la adopción por su parte de medidas razonables con base en las circunstancias existentes269, entre ellas la coordinación de la Policía Nacional Civil con las Empresas Guatemaltecas, el aumento de número de agentes, incluidas fuerzas especiales y su “movilización preventiva antes de que ocurrieran manifestaciones”, la repulsión, contención y/o disolución de manifestaciones y su interposición entre los manifestantes y los Proyectos cuando esto no fue posible270. Reconoce que, en algunos casos, a pesar de los esfuerzos desplegados, los manifestantes lograron causar daños a las instalaciones de los Proyectos271. Niega que la Policía Nacional Civil haya abandonado los Proyectos, dejado de atender a sus trabajadores o se haya escondido de los manifestantes272.
290. La Demandada compara este despliegue de acciones con los analizados por distintos tribunales internacionales que concluyeron que los Estados demandados en cuestión habían cumplido con su obligación273. Resalta que incluso las Empresas Guatemaltecas “hicieron las cosas peor por la manera irresponsable en que actuaron”274.
268 Dúplica, §§ 795 y 189 y su referencia a Presentación de Partes no Contendientes de 24 de abril de 2023, pp. 24-25. ↩
269 Dúplica, apartado Tercera Sección, VII.C.2. ↩
270 Dúplica, § 797 y apartado Tercera Sección IV y V. ↩
273 Dúplica, apartado Quinta Sección, I.C.3 y sus referencias a South American Silver Limited c. Estado Plurinacional de Bolivia, Caso CPA No. 2013-15, Laudo, 22 de noviembre de 2018, RL-55, §§ 105-111 y 117, Naturgy Energy Group S.A. y Naturgy Electricidad Colombia S.L. c. República de Colombia, Caso CIADI No. UNCT/18/1, Laudo, 12 de marzo de 2021, RL-53, § 573, Pantechniki S.A. & Engineers c. Albania, Caso CIADI NO. ARB/07/21, Laudo, 30 de julio de 2009, RL-60-ENG; Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/2, Laudo, 29 de mayo de 2003, CL-15, § 175, Strabag SE c. Libia, Caso CIADI No. ARB(AF)/15/1, Laudo, 29 de junio de 2020, CL-91-ENG; y Parkerings-Compagniet AS c. República de Lituania, Caso CIADI No. ARB/05/8, Laudo, 11 de septiembre de 2007, RL-68-ENG. ↩
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291. Por todo lo expuesto, la Demandada solicita al Tribunal que desestime las alegaciones de Energía y Renovación acerca de la alegada violación por el Estado de su obligación de otorgar protección y seguridad plenas.
292. En principio, cabe señalar que las Partes están de acuerdo en que la cláusula de protección y seguridad del Artículo 10.06 del Tratado se refiere a la norma que ha surgido en el derecho internacional consuetudinario275. Además, las Partes comparten el entendimiento de que la cláusula de protección y seguridad se refiere a la integridad física de la inversión276. Del mismo modo, ambas Partes opinan que la cláusula de protección y seguridad no establece una forma de responsabilidad objetiva, imponiendo únicamente un deber de diligencia debida277.
293. A este respecto, sin embargo, las Partes difieren en cuanto al grado de diligencia al que está sujeto el Estado. De un lado, Guatemala considera que su deber es actuar con la “mínima diligencia debida”, la cual debe estar informada por las circunstancias particulares del caso y la disponibilidad de los recursos del Estado278. De otro lado, Energía y Renovación sostiene que el deber de diligencia en cuestión es más amplio, abarcando también las nociones de previsibilidad, precaución y prevención279.
294. Una comprensión precisa del ámbito de aplicación del Artículo 10.06 depende de una interpretación acorde con las disposiciones de los artículos 31 y 32 de la CVDT. El texto del Tratado, en su Artículo 10.06, dispone lo siguiente280:
Una Parte otorgará a las inversiones de los inversionistas de la otra Parte un trato acorde con el Derecho Internacional, incluido un trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas.
275 Demanda, § 314; Dúplica, § 839. ↩
276 Demanda, § 321; Dúplica, § 784. ↩
277 Demanda, § 322; Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 372. ↩
278 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 360. ↩
280 Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá, CL-1. ↩
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295. El Artículo 10.06 se titula Nivel Mínimo de Trato, y este parece ser uno de los elementos que apoyan el entendimiento de las Partes de que la disposición en cuestión se relaciona con la norma consuetudinaria de trato mínimo. También es cierto que el texto del Artículo 10.06 alude al “trato conforme al derecho internacional”. Aun así, esta frase va seguida de otra que amplía su alcance en el sentido de establecer expresamente que dicho trato conforme al derecho internacional comprendería el “trato justo y equitativo” y la “protección y seguridad plenas”.
296. Cumple notar que el Artículo 10.06 no menciona el derecho internacional consuetudinario, un silencio sin duda bastante elocuente. En otras palabras, en lugar de restringir el alcance del Artículo 10.06, la Mayoría de este Tribunal cree que el Tratado pretendía promover una norma amplia de “trato mínimo”. Así, los elementos que podían suscitar dudas sobre si estaban o no cubiertos por la norma consuetudinaria de trato mínimo se incluyeron textualmente en el trato mínimo convencional.
297. Del texto del Artículo 10.06 también se desprende que la obligación de protección y seguridad es de un nivel elevado, ya que la disposición utiliza el adjetivo pleno. De hecho, los redactores del Tratado no estaban obligados a respaldar un nivel de trato que alcanzara la protección y seguridad plenas, sino que podían restringir convencionalmente el alcance de esta cláusula. Esto no se hizo, por lo que este Tribunal por Mayoría, considera que el Artículo 10.06 establece un alto grado de protección y seguridad.
298. Sin embargo, es evidente que ninguna obligación, nacional o internacional, es de naturaleza absoluta. En consecuencia, este Tribunal considera que la cláusula de protección y seguridad plenas no impone al Estado el deber de tomar toda y cualquier medida para cumplir con esta obligación. Por supuesto, el Estado está obligado a comportarse legalmente, ya sea desde el punto de vista del derecho interno o del derecho internacional. Del mismo modo, debe existir cierta razonabilidad en las medidas aplicadas para cumplir con la obligación de protección y seguridad plenas.
299. Dicho esto, el alcance de la obligación de protección y seguridad plenas sigue siendo algo oscuro, por lo que la Mayoría del Tribunal considera apropiado hacer uso de la prerrogativa prevista en el artículo 32(a) de la CVDT. En efecto, la disposición en cuestión establece que el intérprete puede recurrir a medios de interpretación
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complementarios siempre que la interpretación prevista en el artículo 31 del CVDT "[d]eje ambiguo u oscuro el sentido”. Así, el Tribunal considera apropiado referirse a laudos arbitrales que han tratado cláusulas similares como medio suplementario de interpretación del Tratado, movilizándolos con el fin de delimitar claramente y sin oscuridad el estándar de protección y seguridad plenas previsto en el Artículo 10.06.
300. A los ojos del Tribunal, la sentencia traída a colación por Energía y Renovación emitida en el caso Tecmed c. Mexico (“Tecmed”) es particularmente informativa respecto de la cuestión aquí discutida. El tribunal en Tecmed se enfrentó a una cláusula similar a la analizada hoy por este Tribunal281, habiendo afirmado que el comportamiento del Estado respecto de la obligación en cuestión debe compararse a la luz de los postulados de la razonabilidad. El tribunal de Tecmed se expresó así282:
El Tribunal Arbitral concuerda con la Demandada y con los precedentes que ésta cita, que la garantía de protección y seguridad no es absoluta ni impone al Estado que la emite responsabilidad objetiva. De todas formas, tampoco observa el Tribunal Arbitral que se haya aportado prueba convincente en apoyo del argumento que las autoridades mexicanas, ya sea municipales, estatales o federales, no habrían reaccionado razonablemente, conforme a los parámetros propios de un estado democrático, a los movimientos de acción directa protagonizados por los adversarios al Confinamiento. Esta conclusión se extiende al sistema judicial, tanto cuando se trató de adoptar medidas en relación con las manifestaciones de oposición social, o de disponer la cesación de medidas administrativas juzgadas incompatibles con el régimen legal aplicable al Confinamiento, tales como el retiro por las autoridades municipales de Hermosillo del permiso de uso del suelo del Confinamiento.
281 El Artículo 3(1) del Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones suscrito por el Reino de España y los Estados Unidos Mexicanos en 1996, instrumento que dio origen al citado caso Tecmed, establece que "[c]ada Parte Contratante otorgará plena protección y seguridad a las inversiones efectuadas por inversores de la otra Parte Contratante, conforme al Derecho Internacional”. Cf. Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/2, Laudo, 29 de mayo de 2003, CL-15, § 175. ↩
282 Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/2, Laudo, 29 de mayo de 2003, CL-15, § 177. ↩
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301. El laudo emitido en Naturgy c. Colombia (“Naturgy”) llegó a una conclusión similar. Frente a una cláusula que también imponía una obligación de protección y seguridad plenas283, el tribunal de Naturgy estableció lo que sigue284:
Como dejaron claro los anexos en los que se basan las Demandantes, existe ahora un reconocimiento común entre los tribunales internacionales de que el estándar de PSP es de diligencia debida. Esto significa que la PSP no es un estándar de responsabilidad absoluta por el que se compromete automáticamente la responsabilidad de un Estado basándose en pruebas de que la inversión del inversionista sufrió una pérdida física.
Para determinar una infracción, el Tribunal debe comparar la conducta del Estado con una norma objetiva de diligencia y determinar que la conducta del Estado no cumplió con dicha norma. Si bien el estándar no puede exigir al inversionista que demuestre dolo o negligencia, el Estado tiene una obligación que no es inferior al nivel mínimo de vigilancia y de cuidado requerido por el derecho internacional[...]"
302. A la luz de lo anterior, el Tribunal considera que el estándar aplicable a la obligación en cuestión corresponde a los deberes de vigilancia y debida diligencia analizados bajo el principio de la razonabilidad y de las circunstancias específicas del caso.
303. Energía y Renovación describe una serie de eventos violentos contra el Proyecto que tuvieron lugar a partir del 5 de mayo de 2014. La Demandante alega que el ataque del 5 de mayo de 2014 incineró equipos utilizados por un contratista para la construcción del Proyecto. Aunque la Demandante basa su alegación en el testimonio de Juan Alfonso de León García, cabe señalar que el Sr. de Léon García ni siquiera trabajaba para Energía y Renovación en el momento del ataque285.
283 El Artículo 2(3) del Acuerdo entre El Reino de España y la República de Colombia para la Promoción y Proteccion Recíproca de Inversiones dispone: “Las inversiones realizadas por inversionistas de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante recibirán un tratamiento justo y equitativo y disfrutarán de plena protección y seguridad, no obstaculizando en modo alguno, mediante medidas arbitrarias o discriminatorias, la gestión, el mantenimiento, el uso, el disfrute y la venta o liquidación de tales inversiones". Naturgy Energy Group S.A. y Naturgy Electricidad Colombia S.L. c. República de Colombia, Caso CIADI No. UNCT/18/1, Laudo, 12 de marzo de 2021, RL-53, § 551. ↩
284 Naturgy Energy Group S.A. y Naturgy Electricidad Colombia S.L. c. República de Colombia, Caso CIADI No. UNCT/18/1, Laudo, 12 de marzo de 2021, RL-53, §§ 561-562. ↩
285 Primera Declaración de Juan Alfonso de León García, 16 de agosto de 2022, C-133, § 15. ↩
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304. Es cierto que existe un documento en el expediente que trata de un ataque que tuvo lugar el 5 de mayo de 2014 en Ixquisis, pero este acto fue perpetrado contra el campamento de PDH. De hecho, en la denuncia verbal presentada ante el Ministerio Público por un empleado de la empresa víctima, documento contemporáneo al ataque aportado al expediente por la Demandante, se afirma inter alia lo siguiente286:
"El día cinco de mayo de 2014 a las ocho horas con quince minutos aproximadamente, personas desconocidas ingresaron a las instalaciones del campamento de la empresa Promoción y Desarrollos Hídricos Sociedad Anónima, ubicado en la Aldea Ixquisis, Municipio de San Mateo Ixtatan, Huehuetenango, y procedieron a quemar las instalaciones de dicho campamento [...]”.
305. Al mismo tiempo, existe en el expediente documentación de las Empresas Guatemaltecas que hace referencia al ataque de mayo de 2014287, así como un documento de la fiscalía en el que se informa de las gestiones realizadas en relación con el ataque288.
306. La Demandante también alega que, el 25 de noviembre de 2015, se produjeron nuevos ataques contra el Proyecto. Al respecto, afirma que unos individuos invadieron los campamentos de Energía y Renovación e incineraron una micro central eléctrica289. No se ha aportado ninguna prueba que corrobore esta alegación.
307. Además, la Demandante alega que una serie de ataques violentos tuvieron lugar en marzo, mayo, octubre y diciembre de 2016. La Demandante trata de corroborar estas alegaciones mediante el testimonio del Sr. de León García, así como apoya su relato con una serie de fotografías recopiladas en un denominado “Dossier Fotográfico"290.
308. Por un lado, hay que señalar que el dossier fotográfico tiene poco valor como prueba. Muchas de las fotos ni siquiera están fechadas, mientras que otras no aportan nada que permita identificar contra quién se perpetraron los atentados o incluso dónde se encuentra el lugar donde se llevaron a cabo. Un tema recurrente de las fotos
286 Denuncia Verbal MP212-2014-1346, 20 de mayo de 2014, C-34, p. C-34-001. ↩
287 Plica San Andrés, Tomo IV, Folio 1429-1649, R-65, pp. 196-198. ↩
288 Informe de investigación de la Dirección de Investigaciones Criminalísticas, 21 de mayo de 2014, R-171. ↩
290 Dossier fotográfico de ataques violentos contra el Proyecto ocurridos entre mayo de 2014 y febrero de 2019, C-97. ↩
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recopiladas es la maquinaria o las instalaciones dañadas, sin ninguna indicación que señale al propietario de las instalaciones o la maquinaria dañadas.
309. Por otra parte, el relato del Sr. de León García sirve de poco en lo que respecta a los ataques que tuvieron lugar antes de que él se incorporara a Energía y Renovación, algo que no se produjo hasta septiembre de 2016291. En otras palabras, su testimonio sobre los ataques de marzo y mayo de 2016 se basó en lo que escuchó de terceros varios meses después de los incidentes. Algo más persuasivo es su testimonio en relación con los ataques de octubre y diciembre de 2016, que se basa en lo que observó directamente.
310. En cuanto a los eventos de octubre y diciembre de 2016, el Sr. de León García señaló que en el ataque de octubre se produjo el presunto asesinato de un colaborador llamado Mateo Tomás y que el Ministerio Publico se había negado a visitar el Proyecto para recoger su cadáver292. Sin embargo, el Sr. de León García no acompañó su declaración de ningún documento que permitiera al Tribunal corroborar la veracidad de lo que dice. Por ejemplo, no alcanza a comprender el Tribunal por qué no presentó copia de las comunicaciones intercambiadas con las autoridades estatales en relación con los hechos denunciados. El único rastro escrito contemporáneo a los supuestos hechos violentos de 2016 es la correspondencia enviada por la contraparte contractual de Generadora San Andrés, declarando un evento de fuerza mayor a petición de la propia Generadora San Andrés como consecuencia de "conflictos de índole social" relacionados con el Proyecto293.
311. La Demandante alega que, en 2017, el Proyecto fue objeto de muchos otros ataques. El Sr. de León García informa haber sido testigo de una serie de amenazas contra el Proyecto en abril y julio de ese año294. Además de estas amenazas, el Sr. de León García también informó haber sido testigo de tres ataques violentos contra el Proyecto, el 17 de enero, el 30 de agosto y el 13 de noviembre. Los ataques del 17 de enero y del 13 de noviembre están respaldados por denuncias formales presentadas por
291 Primera Declaración de Juan Alfonso de León García, 16 de agosto de 2022, C-133, § 15. ↩
292 Primera Declaración de Juan Alfonso de León García, 16 de agosto de 2022, C-133, § 21. ↩
293 Comunicaciones remitidas por DEOCSA y DEORSA a Generadora San Mateo, C-145, p. C-145.003. ↩
294 Primera Declaración de Juan Alfonso de León García, 16 de agosto de 2022, C-133, § 28, pp. C-133.014. ↩
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la Generadora San Mateo295, mientras que el evento del 30 de agosto de 2017 no ha sido corroborado por ningún documento aportado al expediente.
312. Además de la denuncia realizada al mismo tiempo que el ataque del 13 de noviembre de 2017, la Demandante también corroboró su ocurrencia mediante la grabación de la comunicación entre el jefe de seguridad del campamento del Proyecto y las fuerzas de seguridad del Estado296. Además, el mismo ataque fue objeto de un reportaje contemporáneo en la prensa local297.
313. La Demandante también alude a otras amenazas y supuestos ataques al Proyecto ocurridos en 2017, utilizando una cronología extraída de un documento titulado “Informe Sobre los Daños del Ataque de enero de 2017 y su estimación de costos”298. Este documento fue elaborado por Amagua Hydro a petición de Energía y Renovación con el fin de cuantificar los daños sufridos específicamente en relación con los ataques de enero de 2017. No obstante, el documento también enumera en una línea de tiempo otra serie de eventos violentos que tuvieron lugar en 2017, la mayoría relacionados con daños materiales, el 25 de febrero, el 12 de abril, el 17 de septiembre, el 29 de septiembre, el 1 de octubre, el 12 de octubre, el 15 de octubre, el 1 de noviembre, el 2 de noviembre y el 20 de noviembre, respectivamente299.
314. Cabe señalar que el informe elaborado por Amagua Hydro afirma que “[c]ada una de estas amenazas y agresiones sufridas, la propiedad de los proyectos las denunció al Organismo Gubernamental competente y ha puesto las medidas de seguridad correspondientes para las obras y el personal que labora en ellas”300. De estos hechos, existe apenas un documento en el expediente que corrobora la ocurrencia solamente del
295 Denuncias de la Demandante ante el Ministerio Público, enero a noviembre de 2017, C-115, pp. C-115.015 a C-115.023. ↩
296 Compendio de Audios y Transcripciones de los Ataques contra Energía y Renovación en noviembre de 2017, 13 de noviembre de 2017, C-104. ↩
297 Nota de Prensa Radio Punto 90.5 junto con la correspondiente transcripción, 13 de noviembre de 2017, C-168. ↩
298 Informe Sobre los Daños del Ataque de Enero de 2017 y su Estimación de Costos elaborado por el supervisor del Proyecto AMAGUA, C-98. ↩
299 Informe Sobre los Daños del Ataque de Enero de 2017 y su Estimación de Costos elaborado por el supervisor del Proyecto AMAGUA, C-98, pp. C-98.007 y C-98.008. ↩
300 Informe Sobre los Daños del Ataque de Enero de 2017 y su Estimación de Costos elaborado por el supervisor del Proyecto AMAGUA, C-98, p. C-98.006. ↩
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atentado del 25 de febrero de 2017, concretamente, la denuncia presentada por Generadora San Mateo301.
315. Los ataques descritos por la Demandante durante 2018 están mejor documentados. Al respecto, entre amenazas y ataques, Energía y Renovación reporta la ocurrencia de hechos violentos relacionados con el Proyecto los días 24 de abril, 14 y 16 de julio, 16 de agosto, así como actos continuos a lo largo de septiembre, octubre y noviembre de 2018. El expediente contiene un documento elaborado por el Procurador de los Derechos Humanos en el que se hace constar la ocurrencia de hechos violentos en relación con el Proyecto los días 14 y 16 de julio de 2018302 e informes de la Generadora San Mateo respecto a estos ataques303. Hay también un registro policial del ataque perpetrado contra el Proyecto el 16 de agosto de 2018304, así como existe amplia documentación en el expediente sobre la escalada de violencia contra el proyecto en septiembre, octubre y noviembre de 2018305.
316. La Demandante alega además una serie de ataques y amenazas entre los años 2019 y 2020. Con respecto a 2019, la Demandante se refiere a eventos que tuvieron lugar el 8 de enero, el 5 de febrero, el 9 de febrero, el 15 de marzo, el 27 de julio, el 9 de septiembre y el 31 de diciembre306. En cuanto a 2020, la Demandante menciona hechos que tuvieron lugar el 10 de enero, el 10 de abril y el 7 de octubre307. Las alegaciones se basan en el relato del Sr. de León García, que apoya su narración con el mencionado “Dossier Fotográfico”308.
301 Denuncias de la Demandante ante el Ministerio Público, enero a noviembre de 2017, C-115, pp. C-115.015 a C-115.023. ↩
302 Compendio de documentos de la Procuraduría de los Derechos Humanos, C-200, pp. C-200.026 a C-200.031. ↩
303 Varias Denuncias presentadas por la Demandante y la empresa CONASA ante el Ministerio Público, 18 de julio de 2018 a 30 de noviembre de 2018, C-35, pp. C-35.001 a C-35.008. ↩
304 Compendio de documentos de la Policía Nacional Civil, C-201, p. C-201.100. ↩
305 Compendio de documentos de la Policía Nacional Civil, C-201, pp. C-201.032 a C-201.098. ↩
308 Dossier fotográfico de ataques violentos contra el Proyecto ocurridos entre mayo de 2014 y febrero de 2019, C-97. ↩
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317. Además de los comentarios realizados anteriormente en relación con esta recopilación de fotos309, el propio “Dossier fotográfico” sólo tiene registros relativos a los acontecimientos de enero y febrero de 2019. Dicho esto, el Tribunal observa que el documento adjunto por la Demandada, elaborado por el Ministerio de Gobernación, reconoce expresamente la ocurrencia de los ataques del 8 de enero y 9 de febrero310. Según este documento, el ataque del 8 de enero de 2019 causó la destrucción de 6 postes eléctricos y 15 tubos de fibra de vidrio de propiedad de Energía y Renovación, mientras que el ataque del 9 de febrero de 2019 causó daños a la pista de aterrizaje del Proyecto.
318. A la vista de los hechos narrados y de las pruebas que obran en el expediente, el Tribunal por Mayoría, considera que la Demandante no ha cumplido satisfactoriamente con su carga de probar lo que alega en relación con los atentados que tuvieron lugar entre 2014 y 2016, bien porque no ha podido probar que dichos atentados tuvieran efectivamente lugar, bien porque no ha podido demostrar que Energía y Renovación fuera la víctima real de los mismos.
319. De los hechos violentos relativos a 2017, el Tribunal considera probados los ataques que tuvieron lugar el 17 de enero, el 25 de febrero y el 13 de noviembre de ese año.
320. En cuanto a las alegaciones relativas a la violencia sufrida por el Proyecto a lo largo de 2018, el Tribunal considera que todas ellas han quedado ampliamente probadas.
321. Por último, de los hechos alegados en relación con 2019 y 2020, el Tribunal considera que sólo los ataques del 8 de enero y 9 de febrero de 2019 han sido suficientemente corroborados por las pruebas que obran en el expediente.
322. Las Partes convergen en reconocer que el daño alegado por el inversor no fue causado directamente por el Estado. Las alegaciones de violación del artículo 10.06, desde la perspectiva de la obligación de protección y seguridad plenas, se refieren a la supuesta omisión del Estado de impedir que el Proyecto fuera atacado por terceros que
310 Oficio-DM-0084-2023 del Ministerio de Gobernación de Guatemala, 13 de enero de 2023, R-70, pp. 19-21. ↩
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se oponían a su realización. Además, dados los hechos probados, no cabe duda de que la inversión fue objeto de ataques físicos repetidos y duraderos contra bienes y personas relacionados con el Proyecto.
323. Cuando se le pide que evalúe la violación del artículo 10.06 por incumplimiento de la obligación del Estado de garantizar la plena protección y seguridad de la inversión, la tarea de este Tribunal no debe confundirse con la del juicio ante tribunales de justicia nacionales que evalúa la responsabilidad civil del Estado según el derecho interno de la Demandada, sea en el caso derecho administrativo o derecho civil. Aquí se trata de un análisis en el marco del derecho internacional, basado en la norma según la cual debe evaluarse si el Estado actuó con la diligencia debida dentro de las circunstancias concretas del caso y los dictados del principio de razonabilidad.
324. A los ojos del Tribunal, más allá de los daños individualizados de los que el inversionista demostró haber sido víctima entre 2017 y 2019, la matriz fáctica antes establecida revela un estado de descontrol absoluto sobre una parte considerable del territorio de Guatemala. De hecho, este escenario de desgobierno ha sido expresamente reconocido por Guatemala en sus escritos y hasta por las Partes No Contendientes. Así, en su Dúplica, el Estado manifiesta lo siguiente311:
El Memorial de Contestación demostró que los Proyectos están una zona remota del país a la que toma varias horas acceder, sea en automóvil o avión y que se trata de una zona que está marcada históricamente por fuertes conflictos sociales. En particular, Guatemala explicó que esta zona tuvo presencia guerrillera extensa, lo cual crea riesgos porque algunos de los habitantes pueden haber recibido entrenamiento guerrillero y también crea retos para el Estado porque los combates entre el Estado y la guerrilla generaron desconfianza por parte de la población en la zona.
325. El Acuerdo para la Paz tampoco deja lugar a dudas sobre la ausencia histórica del Estado guatemalteco en la región de San Mateo Ixtatán. El documento en cuestión fue producto de un proceso de negociación que comenzó en 2017, en el que participaron el Estado guatemalteco y Energía y Renovación, así como organizaciones y líderes locales. Aunque las partes difieren sobre el grado de obligatoriedad del Acuerdo de Paz,
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el Tribunal considera que se trata de un instrumento de gran importancia para analizar la conducta estatal. En este sentido, el Acuerdo para la Paz establece lo siguiente312:
8. Las partes del presente Acuerdo coincidieron en un diagnóstico compartido del municipio, en el cual destacan los siguientes rasgos principales (Anexo 4):
- Ausencia histórica de las instituciones del Estado guatemalteco;
- Ausencia de autoridad, de respeto a la ley y de gobernabilidad;
- Actuación de grupos ilegales y del crimen organizado;
- Índices de pobreza y extrema pobreza superiores al promedio nacional;
- Índices de desnutrición crónica y aguda que se cuentan entre los más altos del mundo;
- Acciones violentas de pequeños grupos que se dicen defensores de derechos humanos, de los pueblos indígenas, del territorio y de los recursos naturales, pero que han provocado un ambiente de conflictividad, inseguridad, zozobra y temor entre la población mateana;
- Ausencia de inversión pública y privada que ha motivado grados muy significativos de atraso y subdesarrollo en el municipio;
- Exclusión significativa de la mujer mateana; y
- Migración de jóvenes al extranjero ante la ausencia de oportunidades de empleo e ingresos lícitos.
326. Es cierto que Energía y Renovación parecía ser consciente de la situación existente en la región de San Mateo Ixtatán. Al haber sido signataria y participante activa en el proceso de negociación, no puede ignorarse que Energía y Renovación aceptó formalmente el diagnóstico anterior. La misma conclusión se desprende del testimonio del Sr. de León García, quien participó en las negociaciones del instrumento como representante de la reclamante. En efecto, el Sr. de León García describió las conclusiones alcanzadas en el momento del Acuerdo de Paz de la siguiente manera313:
A través del Acuerdo para la Paz las partes suscribientes reconocieron que una parte muy importante de la conflictividad en el área de San Mateo Ixtatán era la inseguridad y la falta de respeto a la ley, lo cual era un resultado directo de la falta de presencia permanente e institucionalidad del Gobierno Central en dicho municipio. Ello, a su vez, había resultado en que el municipio de San
312 Acuerdo Para la Paz y el Desarrollo, San Mateo Ixtatán Huehuetenango, noviembre de 2018, C-42, p. C-42.028. ↩
313 Primera Declaración de Juan Alfonso de León García, 16 de agosto de 2022, C-133, § § 50 y 52. ↩
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Mateo Ixtatán tuviera índices sumamente bajos en materia de salud, infraestructura, agua, saneamiento, educación, y asistencia técnica en general.
[...]
Consecuentemente, las partes suscribientes reconocieron que no se podría lograr el desarrollo integral de San Mateo Ixtatán a menos que se acordara lo siguiente: (i) la recuperación del territorio por parte del Estado guatemalteco y la pronta aplicación del sistema de justicia del país para lograr paz y seguridad y el fin de la impunidad con que habían estado actuando los grupos ilegales; y (ii) la llegada y presencia permanente del Estado y su Gobierno Central en San Mateo Ixtatán para el desarrollo y la puesta en marcha de políticas y servicios públicos que beneficiaran al municipio.
327. Ante esto, el Estado se refiere extensamente al conocimiento del inversionista del escenario de mala administración en la región donde se desarrollaría el Proyecto, aludiendo a la hipótesis de que Energía y Renovación realizó su inversión en San Mateo Ixtatán bajo su propio riesgo314. Sin embargo, esta narrativa es tanto menos creíble si se tiene en cuenta que el Proyecto fue promovido y autorizado por el Estado. No cabe duda de que el Estado tuvo numerosas oportunidades para impedir que el Proyecto siguiera adelante. Por el contrario, el Estado concedió permisos de construcción315, licencias medioambientales316, permisos de instalación e incluso adjudicó contratos de suministro de energía mediante licitaciones públicas en función de la electricidad que se produciría como resultado del Proyecto317.
328. Dado que, para la Mayoría del Tribunal, el gobierno guatemalteco promovió voluntariamente la inversión y se obligó a protegerla plenamente, no cabe eludir los compromisos que asumió alegando que, en realidad, el lugar donde se iba a desarrollar
315 Acta No. 29-2011 emitida por la Municipalidad de San Mateo Ixtatán mediante la cual autoriza a Generadora San Andrés a implementar el Proyecto, 25 de julio de 2011, C-59; y Acta No. 31-2011 emitida por la Municipalidad de San Mateo Ixtatán mediante la cual autoriza a Generadora San Mateo a implementar el Proyecto, 8 de agosto de 2011, C-60. ↩
316 Resolución No. 956-2011/DIGARN/ECM/ghbs emitida por el Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales de la República de Guatemala, 17 de mayo de 2011, C-49; Resolución No. 2036-2012/DIGARN/ODGR/arnij emitida por el Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales de la República de Guatemala, 10 de septiembre de 2012, C-50; Resolución No. 1057-2012/DIGARN/UCA/ODGR/hapc emitida por el Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales de la República de Guatemala, 7 de junio de 2012, C-52; y Resolución No. 3270/2012/DIGARN/LTCT/arg emitida por el Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales de la República de Guatemala, 17 de diciembre de 2012, C-53. ↩
317 Oficio 6C-EE-PEG02-2012 emitido por la Junta de Licitación de la Comisión Nacional de Energía de la República de Guatemala, 28 de noviembre de 2012, C-61; y Oficio 7C-EE-PEG02-2012 emitido por la Junta de Licitación de la Comisión Nacional de Energía de la República de Guatemala, 28 de noviembre de 2012, C-62. ↩
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el Proyecto era ingobernable y que el inversionista lo sabía. En otras palabras, si el Estado sabía que no tenía control efectivo sobre esa parte de su territorio, un comportamiento plenamente diligente hubiera exigido rechazar la solicitud de ejecución del Proyecto en San Mateo de Ixtatán en cualquiera de las fases de los numerosos procedimientos administrativos descritos anteriormente. De hecho, a los ojos de la Mayoría del Tribunal, el argumento esgrimido por el Estado de que el inversionista actuó por su cuenta y riesgo es una flagrante contradicción, por lo que avalar tal tesis sería autorizar un evidente venire contra factum proprium por parte del Estado, algo que está prohibido por el derecho internacional.
329. El Tribunal es sensible al argumento de que ciertas medidas evocadas por la Demandante respecto del cumplimiento de la obligación de protección y seguridad plenas podrían caer fuera del ámbito de lo razonable, como el decreto de un estado de emergencia en la región de San Mateo Ixtatán. Asimismo, este Tribunal comparte el entendimiento del Estado de que una militarización del conflicto podría conducir a violaciones de los derechos humanos de las poblaciones de la región, especialmente de las comunidades indígenas, derechos que Guatemala también debía proteger según lo establecido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos318. De hecho, la Demandante no podía esperar que el Estado actuara en contra de los derechos humanos, ya que es signatario del Pacto Mundial de las Naciones Unidas319. No debe olvidarse que la zona en cuestión fue escenario de un conflicto cruento que ha dejado muchas secuelas de diferente tipo. En tal contexto, no es de extrañar que la mera hipótesis del empleo de ciertas medidas referidas a esta parte del territorio guatemalteco despierte aún una considerable sensibilidad. De igual modo, se ha demostrado que la Demandante era consciente de los límites constitucionales al uso de las fuerzas armadas en este caso320.
330. A pesar de la pertinencia y significación de estas consideraciones, no es razonable suponer que el Estado podría cumplir con su deber de vigilancia y diligencia simplemente implementando acciones eminentemente formales, sin ninguna repercusión material sobre el estado de inseguridad vigente, ya sean de naturaleza policial, judicial o política. En otras palabras, aunque el Estado no tenga que cumplir
318 Reporte de CIDH titulado “Situación de derechos humanos en Guatemala”, 31 de diciembre de 2015, R-164. ↩
320 Reporte elaborado por ERH y presentado al BID, diciembre de 2018, R-152. ↩
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una obligación de resultado, su conducta debe demostrar cierta capacidad para revertir la situación actual de inseguridad en San Mateo Ixtatán, reconocida por él mismo.
331. En este caso, aunque el Estado no ha permanecido totalmente inerte ante la violación sistemática y continuada de la integridad física del Proyecto y de sus colaboradores, su actuación ha carecido de consecuencias prácticas. Existen pruebas en el expediente de que se aplicaron medidas policiales, se emprendieron acciones legales, así como de la existencia de un intento de arreglo político en forma del Acuerdo para la Paz. Sin embargo, ninguna de estas medidas tuvo efectos concretos. Es decir, ninguna de estas medidas resultó ser suficiente o adecuada para abordar los problemas de seguridad relacionados con el Proyecto.
332. Al respecto, merece la pena analizar en detalle las alegaciones de Guatemala sobre las acciones policiales llevadas a cabo en protección de la inversión. El Estado informa que la aldea de Ixquisis no contaba con una subestación de policía hasta 2015, poniendo la creación de esta unidad policial como ejemplo de sus esfuerzos por promover la seguridad en la región del Proyecto. No obstante, cabe señalar que la inauguración de la Subestación 43-7-3 de Ixquisis contó con la participación activa de PDH. El Estado lo reconoce y admite que la empresa incluso estuvo dispuesta a donar un edificio para que pudiera instalarse la subestación de policía321. De hecho, los documentos aportados al expediente322, que pretendían demostrar el esfuerzo financiero realizado por el Estado para proteger el Proyecto, afirman que la propiedad en donde se ubicaba la Subestación de Ixquisis, así como los costes de su infraestructura, fueron sufragados por un particular323. Además, el informe de gastos presentado por el Estado infla las sumas gastadas, incluyendo una serie de montos que no tienen relación directa con la creación de la Subestación Ixquisis, sino con la Comisaría 43 de Huehuetenango324.
321 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 165 ↩
322 Oficio-DM-0084-2023 del Ministerio de Gobernación de Guatemala, 13 de enero de 2023, R-70, pp. 22-24; Anexo 2 de Oficio-DM-0084-2023, R-71; Nómina salarial de personal de Comisaría 43/Subestación 43-7-3, R-72. ↩
323 Oficio-DM-0084-2023 del Ministerio de Gobernación de Guatemala, 13 de enero de 2023, R-70, p. 25. ↩
324 Anexo 2 de Oficio-DM-0084-2023, R-71. ↩
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333. Dicho esto, es cierto que hubo un aumento mínimo de la presencia policial en San Mateo de Ixtán, especialmente en Ixquisis. Sin embargo, también quedó claro que este contingente policial ni siquiera era capaz de garantizar su propia seguridad, mucho menos la de los ciudadanos que vivían en la región o la del Proyecto. Para corroborar este extremo, basta prestar atención al relato de la policía acerca de su intervención en uno de los ataques más violentos contra el Proyecto325:
El día de hoy 17-01-2017 siendo las 17:30 horas, El Sub Inspector de Policía Nacional Civil Faustino Romeo Villatoro Pisqui, Jefe de la Sub Estación policial 43-73, con sede en la Aldea Ixquisis del municipio de San Mateo Ixtatan de este departamento, a la sección de operaciones de esta Comisaría, en oficio No. 09-2017, de fecha 17-01-2017, informó que el dia de hoy martes 17 de los corrientes, siendo las 14:25 horas, al mando de un oficial II, tres Sub Inspectores y 48 Agentes de Policía Nacional Civil, a bordo de las unidades policiales HUE-099, HUE-088, HUE-098, HUE-076, FIP-012 y DIFEP-037, se constituyeron al campamento donde se ubica la maquinaria de la compañía Sole Bone [sic], encontrando ardiendo en llamas tres automotores de camión y cabezales, en las montañas de los alrededores se escuchaban gritos de varias personas y detonaciones de proyectil de arma de fuego, luego se tuvo comunicación vía telefónica con el personal de la Hidroeléctrica Proyecto de Desarrollos Hídricos, manifestando que su personal de seguridad y guardabosques son los que se encontraban intercambiando disparos con los manifestantes, desconociendo el resultado de los enfrentamientos, de parte de los elementos policiales que se encuentran en el lugar no se tiene conocimiento de ninguna persona fallecida.
334. Aún más alarmante es el informe sobre el bloqueo de la Franja Transversal Norte, que demuestra la total incapacidad del Estado para garantizar la integridad física de sus propios policías326:
El día 4 de los corrientes, siendo las 9:30 horas, un grupo de 300 personas aproximadamente, entre hombres, mujeres, adolescentes y niños, lideradas entre otras personas por el señor Natanael Gómez Domingo o Domínguez, provenientes de las aldeas opositoras a la empresa hidroeléctrica E y R, entre los cuales se observaba que algunos portaban armas de fuego, armas blancas, hicieron acto de presencia en el cruce Aldea Ixquisis y ruta hacia Playa Grande, sobre la Franja Transversal del Norte, donde por medio de bocinas se logró escuchar a la distancia, que los líderes de cada comunidad se pronunciaron, manifestando que el objetivo de ellos es que la empresa, la Polícia Nacional Civil y el Ejército se retiraran inmediatamente del lugar, entre otras consignas en contra de dichas entidades.
Siendo las 14:26 horas aproximadamente, dicho grupo avanzó en dirección en donde se encontraba personal policial en calidad de prevención, los cuales
325 Compendio de documentos de la Policía Nacional Civil, C-201, p. C-201.001. ↩
326 Anexo 1 de oficio R-0061, R-73, pp. R-73.055 a R-73.056. ↩
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fuimos agredidos por dichas personas lanzándonos piedras, de dicha agresión el agente de Policía Byron Josué Morales Ruano, de 32 años, con servicio en la Comisaría 71 el Quiché, resultó con una herida corto contundente en labio superior derecho, el agente Mario Miguel Lux Chic, de 25 años, con servicio en la Comisaría 71 el Quiché, resultó con golpe contundente en pierna izquierda, el agente Jeremías Rabanales resultó con herida corto contundente en oreja derecha, el agente William Alfredo Tiu Jérez, de 35 años, resultó con golpe contundente en tórax, ambos con servicio en División de Protección a la Naturaleza, el agente Juan Bac[aladas] Ixquiactap, de 28 años, servicio en Comisaría 71 el Quiché, resultó con herida corto contundente en la cabeza.
Personal policial con equipo antidisturbios, profesionalmente manejó la situación, no lanzando medios no letales a dicha turba, para no causar un daño mayor, los cuales al darse cuenta del profesionalismo del actuar de la Policía Nacional Civil, como a los 16 minutos después de agredirnos, poco a poco se fueron retirando hasta volver al punto donde ellos se encontraban, retirándose del lugar siendo las 16:10 horas aproximadamente.
Se hace de su conocimiento que dichos bloqueos iniciaron desde el 11 de septiembre de 2018, bloqueando dicha ruta todos los días hábiles, no así los días sábado y domingo.
335. El pasaje anterior no es un hecho aislado, y existen otros innumerables documentos policiales que informan de una situación similar. Por ejemplo, ante los hechos ocurridos el 8 de enero de 2019, la respuesta policial se documentó de la siguiente manera327:
El 08 de enero de 2019, siendo las 09:45 horas, personal policial intentó dialogar con dichas personas oponentes a los proyectos hídricos, pero al notar la presencia policial, varias personas lanzaron piedras con hondas, asimismo dentro del grupo se observaban personas portando morteros, posiblemente para lanzar bombas artesanales, armas de fuego largas y cortas En ese sentido fue imposible tener el dialogo, por lo que en un lugar estratégico personal policial se mantuvo en alerta por cualquier incidente que se pudiera dar, para salvaguardar la integridad física del personal policial y de ellos mismos.
Siendo las 10:10 horas, ante el personal policial ubicado a la altura del Puente Ixquisis, se presentó el señor Lucas Jorge García, acompañado del señor Joel Raymundo Domínguez, líderes de las personas que se encontraban en el cruce hacia Playa Grande, informando que iban a realizar una manifestación pacífica durante todo el día.
Siendo las 10:15 horas, se escuchó que dichas personas, lideradas por los señores antes mencionados, encendieron una planta eléctrica y posterior accionaron una pulidora para cortar con dicho aparato un poste de aluminio que se encuentra en el cruce hacia Playa Grande. Posteriormente, se dirigieron hacia otro poste ubicado a 100 metros del cruce a playa Grande, el cual fue derribado misma forma.
327 Oficio-DM-0084-2023 del Ministerio de Gobernación de Guatemala, 13 de enero de 2023, R-70. ↩
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Siendo las 11:06 horas, un grupo de personas avanzaron hacia el embalse de la empresa Energía y Renovación, a bordo de un vehículo tipo pick-up color rojo, posiblemente con la intención de derribar otros postes, a bordo de dicho pick-up llevaban la planta y la pulidora utilizada para el corte de los postes.
Desde una elevación del terreno, personal policial observó medio de binoculares que otro grupo de personas que portaban armas de fuego largas custodiaban a los que se dirigían hacia el embalse, asimismo desde dicho punto se observó que dicho grupo derribaba más postes de aluminio propiedad de la empresa Energía y Renovación.
Siendo las 11:39 horas, se visualizó humo en el área de talleres de la empresa, donde el mismo grupo de personas lideradas por el Señor Lucas Jorge García y Joel Raymundo Domínguez, habían prendido fuego a la tubería propiedad de la empresa Energía y Renovación.
A las 16:00 horas se retiraron las personas ubicadas en el cruce a Playa Grande, Ixcan, Quiche.
Siendo las 16:30 horas, personal policial de la Comisaria 43 y 44, apoyado por la División de Fuerzas Especiales de la Policía – DIFEP - de Huehuetenango y Quetzaltenango, se desplegaron al área del embalse y talleres de la Empresa Energía y Renovación, acompañados por el señor Brandon Ubano Escalante Ramírez, trabajador de la empresa Energía y Renovación, con el objeto de verificar los daños causados por el grupo de personas, llegando al lugar siendo las 16:45 horas, se establecieron los daños siguientes:
- 6 postes de metal derribados (2 en el área del cruce hacia Playa Grande, Quiche y 4 en el área del embalse de la empresa Energía y Renovación)
- 15 tubos de fibra de vidrio propiedad de dicha empresa.
Así mismo, siendo las 17:28 horas, un grupo de personas encapuchadas y portando armas de fuego se apostaron a una distancia de aproximadamente de 300 metros, desde donde efectuaron disparos con arma de fuego en contra de la integridad física de los elementos policiales, por lo que el oficial al mando ordeno retornar a la sede policial, para salvaguardar la integridad física de los elementos policiales y de dichas personas. El personal policial no utilizó medios disuasivos ni armas de fuego en contra de dichas personas, por lo que nadie resultó con heridas o golpes. Posteriormente por medio del señor Brandon Escalante, se tuvo conocimiento que, en el trayecto del embalse hacia la Aldea el Platanar, sobre la Franja Transversal del Norte, dichas personas, derribaron un aproximado de 5 postes más.
336. Los hechos anteriores demuestran claramente que el Estado no tenía un control efectivo sobre el territorio en cuestión. En verdad, la presencia policial desplegada para frenar los actos de violencia en la región de San Mateo de Ixtatán era, en el mejor de los casos, espectadora de esos mismos actos de violencia, cuando no era ella misma víctima de los ataques.
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337. Además, la propia justicia guatemalteca aceptó un amparo interpuesto contra la Policía Nacional Civil por miembros de diferentes comunidades del municipio de San Mateo Ixtatán el 17 de septiembre de 2018328. En esta acción, la población local también denunció una serie de actos de violencia que habían quedado impunes debido a la inacción del Estado. Ante ello, en agosto de 2019, la justicia guatemalteca ordenó “al Director General de la Policía Nacional Civil, para que en forma inmediata a la notificación del presente fallo proceda a realizar la coordinación pertinente a efecto de garantizar la seguridad, y la libertad de locomoción, a los pobladores de las comunidades del municipio de San Mateo Ixtatán”329.
338. De este amparo se desprende que el estado de desgobierno en San Mateo Ixtatán se mantuvo por lo menos hasta agosto de 2019, afectando no sólo al Proyecto sino también a la población local. En respuesta a dicha orden, el Director General de la Policía Nacional Civil informó de la implementación de un plan especial de seguridad que se llevaría a cabo en la región entre agosto y diciembre de 2019330, por lo que la justicia guatemalteca se dio por satisfecha al respecto331. Sin embargo, no escapa a la atención del Tribunal que este plan especial de seguridad consistió esencialmente en acciones meramente formales, como el enlace con las autoridades locales, el fortalecimiento de los lazos entre la sociedad y la policía y la coordinación del trabajo de las distintas autoridades gubernamentales332.
339. En cuanto a las medidas judiciales para promover la seguridad y protección del Proyecto, este Tribunal no considera que el Estado haya sido intencionalmente connivente con la impunidad de los elementos criminales que operaban en la región de San Mateo Ixtatán. Ha quedado demostrado que, desde un punto de vista formal – vale la pena insistir en esto –, el Estado había movilizado su aparato judicial con miras a investigar y punir la creciente criminalidad en torno al Proyecto333.
328 Acción Constitucional de Amparo interpuesta por las comunidades de la zona en contra de la Policía Nacional Civil, 17 de septiembre de 2018, C-136. ↩
329 Expediente de Amparo 01190-2018-00318, 18 de septiembre de 2018, R-88, p. 426. ↩
330 Expediente de Amparo 01190-2018-00318, 18 de septiembre de 2018, R-88, pp. 454 a 472. ↩
331 Expediente de Amparo 01190-2018-00318, 18 de septiembre de 2018, R-88, p. 480. ↩
332 Expediente de Amparo 01190-2018-00318, 18 de septiembre de 2018, R-88, p. 458. ↩
333 Informe Circunstanciado de casos, R-169. ↩
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340. Señalado lo anterior, existe una distancia ciertamente considerable entre las medidas formales adoptadas y las materialmente implementadas para detener la escalada de violencia que afectaba tanto al Proyecto como a las comunidades circundantes. Aunque se emitieron numerosas órdenes de prisión, las autoridades policiales locales o bien desconocían por completo la existencia de las mismas, o bien no tenían ninguna voluntad o capacidad para efectivizarlas. A este respecto, véase lo que dijo el Fiscal Malin Leonardo al ser interrogado en la Audiencia334:
Licenciado: con relación a las investigaciones que usted ahora está manejando en la zona de Ixquisis, ¿cuántas órdenes de detención activas o abiertas existen?
R: Actualmente, 34.
P: 34. Y con relación a esas 34 órdenes de detención, usted le ha informado a la Policía Nacional de la existencia de estas órdenes de aprehensión, ¿sí o no?
R: Legislación guatemalteca. Ellos tienen pleno conocimiento.
P: Tienen pleno conocimiento.
R: Es correcto.
341. Ahora contrástese esa afirmación con el relato del inspector Sales Gómez, que trabajó en la Subestación de Ixquisis entre 2018 y 2024335:
P: Ya. Y mi pregunta entonces es: en los ocho años que usted trabajaba, laboraba como policía nacional en la Subestación de Ixquisis ¿tuvo a la mano copia de una de estas órdenes de captura?
R: No.
P: ¿Sabe usted cuántas órdenes de captura se emitieron?
R: No.
P: ¿Sabe usted cuántas órdenes de captura se han efectuado?
R: No.
342. Más grave todavía es la constatación de que, aunque lo conocieran, las autoridades estatales no estarían materialmente capacitadas para cumplir esas órdenes
334 Audiencia, Día 4, 1005:17 – 1006:4. ↩
335 Audiencia, Día 3, 773:1-773:12. ↩
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de prisión. Una conclusión similar se desprende del testimonio del Sr. Montejo Estrada, Fiscal del Ministerio Público, quien dijo lo siguiente en la Audiencia336:
P: Y en este párrafo 15 usted explica que, en enero del 2015, a raíz de una investigación que se llevó a cabo respecto a la construcción del proyecto hidroeléctrico, el Ministerio Público logró ejecutar varios allanamientos y detener a dos personas. ¿No es así?
R: Así es.
P: Y usted afirma que el mismo día de la detención y de la audiencia de primera declaración llegó una multitud de personas a exigir la liberación de los detenidos. ¿Correcto?
R: Así es.
P: Y usted explica que fue tanta la presión que al juez no le quedó más alternativa que dejar a los detenidos en libertad. ¿Correcto?
R: Así fue.
P: Y a la fecha estos individuos no han sido recapturados. ¿Correcto?
R: Correcto.
[...]
P: Entonces, si entiendo correctamente su testimonio, las personas que tienen órdenes de arresto, que no han sido arrestadas a la fecha están en esa área actuando con impunidad. ¿No es así?
R: Pues, están en libertad. Supongo que viven ahí o viven en algún otro lugar. Se desconoce el paradero de los mismos.
[...]
P: Y se refiere al caso de la hidroeléctrica de Energía y Renovación.
R: Así es.
P: O sea, en ese tipo de caso, para entrar al área del proyecto o para hacer investigaciones está un poco difícil.
R: Como plasmo en mi declaración, es bastante complicado.
343. En verdad, existen pruebas en el expediente de que el Estado no hizo mismo los esfuerzos mínimos para capturar a los autores intelectuales de los atentados contra el
336 Audiencia, Día 3, 939:15 - 940:14; 942:14 -942:20; 945:4-945:11. ↩
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Proyecto incluso en situaciones en que el arresto era posible. En este sentido, el caso de Lucas Jorge García es muy ilustrativo.
344. Calificado ya en 2014 como integrante de una estructura criminal en el curso de las investigaciones del ataque del 5 de mayo de 2014 a las instalaciones de PDH337, Lucas Jorge García fue objeto de una orden de aprehensión en aquel mismo año338. La orden nunca fue ejecutada, así que años después el mismo Lucas Jorge García fue identificado por las autoridades guatemaltecas como autor de otros actos violentos en la región de Ixquisis – incluso contra el Proyecto339. En particular, los documentos aportados al Tribunal por la propia Demandada muestran que Lucas Jorge García dirigió los ataques de 2019 contra el Proyecto340.
345. La situación resulta aún más sorprendente si se tiene en cuenta que, el 24 de noviembre de 2018, las autoridades guatemaltecas no solo localizaron a Lucas Jorge García, que asistía a una boda en la Aldea de Ixquisis, sino que también mantuvieron conversaciones con él para determinar si se producirían nuevas manifestaciones contra el Proyecto en el futuro341. No es demás subrayar que en este momento no se realizó ninguna acción para hacer efectiva la orden de aprehensión en su contra.
346. La conclusión del Acuerdo para la Paz tampoco tuvo un impacto significativo en la pacificación social y la realización del estado de derecho en la región de San Mateo Ixtatán. De hecho, el período en que se desarrollaban las mesas de diálogo, entre 2017 y 2018, marcó la mayor intensidad de actos de violencia contra el Proyecto342. Es aún más sorprendente constatar que en el mismo mes en que se firmó el Acuerdo para la Paz, noviembre de 2018, el Proyecto fue el blanco de nuevos ataques343. Además, como
337 Informe de Análisis Criminal No. DEAC/79-2014/CJMG emitido por el Ministerio Público de la República de Guatemala, C-206, p. C-206.22. ↩
338 Exhibición Completa de Documentos de la República de Guatemala, C-195, p. C-195.093. ↩
339 Oficio 155-2023 de la Secretaría General de la Policía Nacional Civil, R-61, pp. 8 y 27. ↩
340 Oficio 155-2023 de la Secretaría General de la Policía Nacional Civil, R-61, pp. 27 y 28. ↩
341 Compendio de documentos de la Procuraduría de los Derechos Humanos, C-200, pp. C-200.022-C200.023. ↩
343 Oficio-DM-0084-2023 del Ministerio de Gobernación de Guatemala, 13 de enero de 2023, R-70, p. 18. ↩
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ya se ha señalado, la justicia guatemalteca certificó que la situación de inseguridad en San Mateo Ixtatán persistía al menos hasta agosto de 2019344.
347. Pero ni siquiera las sencillas medidas previstas en el Acuerdo para la Paz se han cumplido. Aunque Guatemala describe el Acuerdo para la Paz como un instrumento programático345, el instrumento establecía un verdadero plan de acción para reconstruir el estado de derecho en la región de San Mateo Ixtatán. Cabe destacar que el “Acuerdo Marco para el Proceso de Diálogo y Negociación para la Solución del Conflicto, la Paz y el Desarrollo de San Mateo Ixtatán” (incorporado al Acuerdo de Paz como su Anexo 3), documento que ha guiado el proceso de negociación, señalaba en su párrafo 1.1(i), respecto de la seriedad de los compromisos asumidos, que "[e]l diálogo y negociación propiciará la búsqueda de acuerdos viables que serán de obligatorio cumplimento para cada una de las Partes, incluido el Estado de Guatemala”346.
348. Nunca se insistirá lo suficiente en que las medidas establecidas en el Acuerdo para la Paz fueron negociadas y aceptadas por Guatemala, y que el gobierno guatemalteco estuvo ampliamente representado en su proceso de elaboración. Así, miembros de numerosos organismos y ministerios participaron de la elaboración del Acuerdo para la Paz, entre ellos el Ministerio de la Defensa Nacional, el Ministerio de Gobernación y la Policía Nacional Civil.
349. Entre los compromisos asumidos por Guatemala se encontraban, entre otras, las siguientes obligaciones347:
a) El Gobierno de la República de Guatemala, a través del Ministerio de Gobernación, instalará una Estación de la Policía Nacional Civil en la cabecera municipal de San Mateo Ixtatán, para lo cual las Partes firmantes del presente Acuerdo se comprometen a darle todo su respaldo y apoyo para el buen desempeño de sus labores.
Adicionalmente la Policía Nacional Civil reforzará la seguridad en cualquier parte del Municipio, en donde sea necesaria su presencia y operatividad ante la presencia de acciones ilegales o armadas de grupos violentos. Además, el compromiso de la instalación de una Estación Tipo A en el municipio. Por su parte, la Municipalidad se compromete a dotar de instalaciones dignas y
346 Acuerdo Para la Paz y el Desarrollo, San Mateo Ixtatán Huehuetenango, noviembre de 2018, C-42, p. C-42.099. ↩
347 Acuerdo Para la Paz y el Desarrollo, San Mateo Ixtatán Huehuetenango, C-42, pp. C-42.037. ↩
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adecuadas de carácter temporal para la instalación e inicio de operaciones de la Policía Nacional Civil, en tanto el Ministerio de Gobernación y el Ministerio de Finanzas Públicas asignan los fondos necesarios para la construcción y operación de la Estación policial de manera permanente.
350. Debe subrayarse que este Tribunal no está evaluando la violación del Acuerdo como si fuera una violación contractual capaz de dar lugar a una violación del Tratado. La lógica del análisis es diferente. Este Tribunal entiende que el Acuerdo para la Paz estableció medidas objetivas que sirven de criterio para valorar si el Estado guatemalteco actuó o no con la debida diligencia bajo los términos del Artículo 10.06 del Tratado. De hecho, es la propia Guatemala, como parte del Acuerdo, la que reconoce que estas acciones deben ser implementadas para garantizar la seguridad y gobernabilidad de la región. Asimismo, al subscribir estas obligaciones, el Estado guatemalteco asume implícitamente que cuenta o contará con los medios para implementar dichas acciones.
351. Aun así, el expediente demuestra que el Estado no sólo ha incumplido ciertos compromisos, sino que ha retrocedido en cuanto a la presencia policial permanente en la región de San Mateo Ixtatán. El testimonio del Comisario Fuentes en la Audiencia fue bastante elocuente al respecto, al afirmar lo siguiente348:
P: Comisario Fuentes: como parte de esos compromisos obligatorios que asumió el Estado estaba la construcción de una estación de policía que debía estar construida para el año 2020. ¿Correcto?
R: Correcto.
P: Comisario Fuentes: y hoy cinco años después del acuerdo la estación de policía no se ha construido. ¿Correcto?
R: Tenemos presencia policial en San Mateo Ixtatán, en una sede -- en la sede está prestado por la Municipalidad, pero sí ya tenemos, ya se aperturó la subestación de la policía en San Mateo Ixtatán.
P: Comisario, discúlpeme, esa no fue la pregunta que le hice. La pregunta es si ya se construyó la estación de policía que el Acuerdo para la Paz imponía al Estado construir.
R: Que yo tenga conocimiento no.
P: No, gracias.
Comisario Fuentes: y otra de las obligaciones que asumió el Estado era aumentar la presencia policial en forma escalonada. ¿Correcto?
348 Audiencia, Día 3, 840:13-841:20. ↩
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R: Correcto.
P: Comisario Fuentes, ¿y sabía usted que a la fecha el número de efectivos policiales en la Subestación 43-7-3 y en la Comisaría 43 es menor al que existía en el año 2018?
R: Así es.
352. Dados los compromisos asumidos por el Estado, sería totalmente razonable suponer que ciertas medidas, como la instalación de una estación de la Policía Nacional Civil en la cabecera municipal de San Mateo Ixtatán, se implementarían de inmediato como forma de restablecer un nivel mínimo de control estatal sobre la región. Sin duda, escapa al deber de diligencia, aunque sea mínima, como argumenta Guatemala, que el Estado esté autorizado a ignorar su propio cronograma de acciones para promover el estado de derecho en la región de San Mateo Ixtatán. Por el contrario, además del testimonio antes citado, documentación aportada al expediente por la propia Guatemala pone de relieve que la subestación de Ixquisis, principal comisaría que cubre el Proyecto, contaba en 2023 con menos policías que en 2018349. Es decir, en lugar de expandir la presencia policial en la región del Proyecto, el Estado la disminuyó.
353. Pero eso no es todo. También son los documentos aportados por el propio Estado los que muestran de modo irrefutable el calamitoso estado en el que funcionaba la subestación de Ixquisis. De hecho, en el oficio enviado por el jefe de la subestación de Ixquisis el 24 de marzo de 2021 al jefe de la comisaría 43 se dejó constancia inter alia de las recomendaciones siguientes350:
Salvando el mejor criterio del mando superior se considera no VIABLE LA EJECUCIÓN DEL PLAN 01-2021 EMANDA [sic] DE LA SECCIÓN DE OPERACIONES DE LA COMISARÍA 43.
NO ES VIABLE el acercamiento comunitario a través de patrullajes, operativos, seguridad estática en puntos críticos de aldeas y comunidades aledañas puesto que estas acciones son consideradas PROVOCACIONES de parte de la Policía Nacional Civil hacía los pobladores que está [sic] en contra del proyecto hidroeléctrico.
[...]
349 Nómina salarial de personal de Comisaría 43/Subestación 43-7-3, R-72. ↩
350 Anexo 1 de oficio R-61, Oficio Número 147-2021 Ref. SFT. López ALDEA IXQUISIS, 24 de marzo de 2021, R-73, pp. R-0073.090 y R-0073.091. ↩
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NO PRUDENTE: la realización de Patrullajes a pie combinados (PNC- EJÉRCITO). Ya que esto solo causa provocaciones a los pobladores que están en contra del proyecto Hidroeléctrico.
[...]
NECESARIO: coordinación, apoyo efectivo y eficaz para proporcionar a todo Agente de la Policía que este en refuerzo a esta Sub Estación, los servicios mínimos para la estadía en el lugar de conflictividad como lo es: INSTALACIONES ADECUADAS PARA LA PERMANENCIA, puesto que esta sede policial no está apta para albergar al personal de apoyo debido a:
Falta de energía eléctrica, falta de agua potable.
Espacio reducido no adecuado para pernoctar, escasez de literas y colchonetas. Carencia de comedores para la alimentación del personal policial, carencia de unidades policiales en buen estado de funcionamiento para el traslado del personal, servicios sanitarios insuficientes para el personal policial, y muchos otros servicios necesarios con los que aún no cuenta la sub estación policial, esto hace ineludible el apoyo inmediato para por lo menos NO IMPROVISAR al momento de suscitarse una situación de confrontación y más aún, al momento de solicitar los 75 agentes efectivos de apoyo a esta sede policial, y las 07 unidades policiales requeridas.
354. A la luz de todas las consideraciones anteriores, habiendo tomado en cuenta las circunstancias del caso y las medidas que razonablemente podrían implementarse, el Tribunal por Mayoría considera que el Estado incumplió su deber de vigilancia y debida diligencia. Por lo tanto, el Tribunal determina que el Estado violó el artículo 10.06, que lo obligaba a garantizar la plena protección y seguridad de la inversión.
355. Si bien las Partes refieren a distintos estándares – la Demandante al trato justo y equitativo, la Demandada al nivel mínimo de trato – lo cierto es que su desacuerdo se centra en el contenido de la obligación debida por Guatemala a Energía y Renovación. Más allá de la discusión de estándares o términos, en el supuesto hipotético de que fuera aplicable el estándar de trato justo y equitativo, las Partes discuten respecto de si la Demandante tenía expectativas legítimas y si éstas fueron violadas.
356. Con base en el Artículo 10.06 del Tratado, Energía y Renovación considera que Guatemala tiene la obligación de no tratarla injustamente.
[Page 112]
357. Energía y Renovación argumenta que el trato al que está obligada Guatemala en los términos del Tratado incluye proteger las expectativas legítimas del inversor, abstenerse de actuar de forma inconsistente, incoherente y arbitraria en perjuicio del mismo, y actuar de forma transparente, de buena fe y respetando el debido proceso351. Afirma que Guatemala incumplió su obligación al no asegurar y resguardar el desarrollo de su inversión, romper los compromisos asumidos bajo el Acuerdo para la Paz e ignorar sus solicitudes de protección y seguridad352. Concretamente, la Demandante considera que Guatemala tuvo una conducta inconsistente, incoherente y arbitraria respecto de ella353, no actuó de manera transparente y violó su derecho al debido proceso354.
358. La Demandante explica que la determinación de cumplimiento del estándar de trato justo y equitativo debe hacerse a partir de las expectativas legítimas355, no estando limitadas a cambios arbitrarios del marco jurídico ni promesas específicas – contrario a lo que sostiene su contraparte –356. En efecto, considera que aun cuando el Estado no emitió una promesa específica, el inversor puede tener expectativas legítimas357, sin limitarse a las expectativas ligadas a cambios arbitrarios del marco jurídico aplicable o conductas manifiestamente abusivas, compromisos específicos, expectativas resultantes de contratos o licencias358.
359. Energía y Renovación explica que su inversión no fue resultado de una iniciativa puramente privada, sino que se dio en el contexto de una política de estado guatemalteca
351 Réplica, § 362; Demanda, § 331. ↩
352 Réplica, § 363. ↩
353 Réplica, apartado IV.B.2. ↩
354 Réplica, apartado IV.B.3. ↩
355 Réplica, § 369 y sus referencias a The Lopez-Goyne Family Trust y otros c. República de Nicaragua, Caso CIADI No. ARB/17/44, Laudo, 1 de marzo de 2023, CL-107-ENG, §§ 411 y 423 y Michael Anthony Lee-Chin c. República Dominicana, Caso CIADI No. UNCT/18/3, Laudo Final, 6 de octubre de 2023, CL-109, §§ 432 y 434; Demanda, apartado V.C(1). ↩
356 Réplica, § 372. ↩
357 Réplica, § 372 y sus referencias a Parkerings-Compagniet AS c. República de Lituania, Caso CIADI No. ARB/05/8, Laudo, 11 de septiembre de 2007, RL-68-ENG, §§ 331-333; Grand River Enterprises Six Nations, Ltd. y otros c. Estados Unidos de América, CNUDMI, Laudo, 12 de enero de 2011, RL-69-ENG, §§ 128-145; y Saluka Investments BV (Países Bajos) c. República Checa, CNUDMI, Laudo Parcial, 17 de marzo de 2006, CL-37-ENG, § 302 y Demanda, apartado V.C.1. ↩
358 Réplica, § 371. ↩
[Page 113]
de desarrollo de proyectos de generación eléctrica por parte de inversionistas359. Afirma que en este contexto Guatemala adoptó y emitió distintas leyes y reglamentos creando un marco regulatorio para el mercado eléctrico y que fueron las autoridades locales las que solicitaron la construcción del Proyecto360.
360. La Demandante rechaza que el análisis de las expectativas legítimas esté limitado a un momento en el tiempo y sostiene que es a partir del marco regulatorio existente al momento de realizar la inversión, pero también a lo largo del desarrollo de la misma que se crean las expectativas legítimas que el Estado debe respetar361, como así también a partir de la propia conducta del Estado362.
361. Sobre la base de los argumentos precedentes, la Demandante explica que las licencias o contratos que la Demandada le otorgó constituyen fuentes de expectativas legítimas relativas a que el Estado le permitiría el acceso al Proyecto y la libertad de poder explotar el derecho que se le había concedido363. Afirma que la función de hacer cumplir las normas es un elemento esencial de la soberanía de un Estado, de lo que concluye que su expectativa de poder construir el Proyecto constituye una expectativa básica364.
359 Réplica, §§ 375-377; Demanda, apartado III.A. ↩
360 Réplica, §§ 375-376 y sus referencias a Compendio de declaraciones de vecinos del Proyecto y representantes de la Demandante sobre el ataque del 5 de mayo y del 23 de junio de 2014, C-216. ↩
361 Réplica, § 374 y sus referencias a C. Schreuer y U. Kriebaum, “At What Time Must Legitimate Expectations Exist?, en A Liber Amicorum: Thomas Wälde, Law Beyond Conventional Thought, CMP Publishing Ltd, 2009, CL-113-ENG, pp. 265-276; Frontier Petroleum Services Ltd. c. República Checa, CPA, Laudo Final, 12 de noviembre de 2010, CL-52-ENG, § 287; Crystallex International Corporation c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/11/2, Laudo, 4 de abril de 2016, CL-53-ENG, § 557 y Naturgy Energy Group, S.A. y Naturgy Electricidad Colombia, S.L. c. República de Colombia, Caso CIADI No. UNCT/18/1, Laudo, 12 de marzo de 2021, RL-53, §328. ↩
362 Demanda, § 335 y sus referencias a International Thunderbird Gaming Corporation c. Estados Unidos Mexicanos, CNUDMI, Laudo Arbitral, 26 de enero de 2006, CL-48, § 147; LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., y LG&E International, Inc. c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/1, Decisión sobre Responsabilidad, 3 de octubre de 2006, CL-46, § 127; Gold Reserve Inc. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/09/1, Laudo, 22 de septiembre de 2014, CL-49-ENG, § 570; A. Newcombe y L. Paradell, Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment, Kluwer Law International, 2009, CL-16-ENG, pp. 279-280 y R. Dolzer, “Fair and Equitable Treatment: Today's Contours”, Vol. 12, Santa Clara Journal of International Law, 17 de enero de 2014, CL-43-ENG, p. 20. ↩
363 Réplica, § 373. ↩
364 Réplica, § 373. ↩
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362. Energía y Renovación clarifica que el Proyecto se adjudicó mediante licitación pública de derechos de venta de energía eléctrica en el Sistema Eléctrico Nacional de Guatemala. Esto, explica, incluía el diseño del Proyecto, la estimación de la potencia y energía que produciría y el precio de venta de electricidad esperado, e implicó la aprobación del Proyecto, incluyendo su viabilidad financiera365. La Demandante rechaza categóricamente la afirmación conforme a la cual el hecho de que ninguno de los instrumentos vinculados a la autorización del Proyecto contenga una promesa de seguridad impide que pueda alegar expectativas legítimas en torno a la seguridad366.
363. Considera, además, que los contratos, autorizaciones y manifestaciones suscriptos y realizados por el Estado de manera posterior a la compra de las Empresas Guatemaltecas también deben ser considerados para la configuración de sus expectativas legítimas367. Ello porque su inversión no se limita a la compra de acciones de las referidas empresas, sino que incluye la ejecución del Proyecto, la adquisición de inmuebles, la obtención de autorizaciones y licencias que aprobaron la realización del Proyecto, como así también distintos derechos contractuales y reales, los cuales poseen una protección bajo el Tratado de forma independiente a la compra de las Empresas Guatemaltecas368. Así, concluye, la ampliación de su inversión está protegida por el Tratado.
364. La Demandante sostiene, además, que la conducta del Estado posterior a los ataques, como ser la instalación de una subestación policial en la zona del Proyecto en el año 2015, reafirmó sus expectativas legítimas, como también lo hizo el diálogo iniciado en el 2017 que culminó en el Acuerdo para la Paz, el cual contiene compromisos asumidos por el Estado guatemalteco369.
365 Réplica, § 378 y su referencia a Resolución CNEE-266-2012 de la Comisión Nacional de Energía Eléctrica, 27 de noviembre de 2012, C-219. ↩
366 Réplica, § 379. ↩
367 Réplica, § 380. ↩
368 Réplica, § 380 y sus referencias al Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá, CL-1, Artículo 10.40, CSOB c. Eslovakia, Caso CIADI No. ARB/97/4, Decisión de Jurisdicción, 24 de mayo de 1999, CL-116-ENG, § 72; Frontier Petroleum Services Ltd. c. República Checa, CPA, Laudo Final, 12 de noviembre de 2010, CL-52-ENG, § 287; Crystallex International Corporation c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/11/2, Laudo, 4 de abril de 2016, CL-53-ENG, § 557 y Naturgy Energy Group, S.A. y Naturgy Electricidad Colombia, S.L. c. República de Colombia, Caso CIADI No. UNCT/18/1, Laudo, 12 de marzo de 2021, RL-53, § 328. ↩
369 Réplica, §§ 381-382. ↩
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365. De todo ello, Energía y Renovación concluye que sus expectativas son legítimas en tanto se basaron en la conducta objetiva de Guatemala.
366. Además, la Demandante responde a los argumentos de Guatemala respecto de la necesidad de que el inversionista tenga una debida diligencia al momento de efectuar la inversión370. Afirma que esto no es cierto en tanto no existían riesgos al momento de la implementación del Proyecto. Ello así porque la situación inicial de seguridad en la zona relevante era estable y se contaba con el apoyo mayoritario de las comunidades371.
367. Agrega que desarrolló un programa de apoyo social, procuró reducir la conflictividad al mínimo, adoptó voluntariamente los principios del Pacto Global, y realizó una debida diligencia técnica, financiera, ambiental, social y regulatoria372. Destaca que su contraparte no indica qué diligencia adicional podría haber implementado para evitar el desencadenamiento de los eventos violentos en contra del Proyecto373.
368. A partir de este marco argumentativo, Energía y Renovación explica que Guatemala violó sus expectativas legítimas en múltiples ocasiones374.
369. Además, la Demandante argumenta que de la fase de exhibición de documentos se evidencia que Guatemala incurrió en otras conductas violatorias de sus expectativas legítimas, como ser: la no realización de ninguna captura por el Ministerio Público pese a conocer los autores de los ataques desde “al menos” noviembre de 2014; la no designación de un oficial superior por parte del Ministerio de Gobernación; el hecho de que la Policía Nacional Civil tuviera instrucciones internas de “no acceder” a la zona del Proyecto; la falta de intervención del ejército guatemalteco frente a los ataques a pesar de estar en las inmediaciones del Proyecto; la falta de adopción de medidas para resguardar el derecho a la integridad física de vecinos y colaboradores del Proyecto; y el hecho de que el Estado guatemalteco ignoró las solicitudes de las comunidades, del
370 Réplica, apartado IV.B.1(iii). ↩
371 Réplica, § 385. ↩
372 Réplica, §§ 386-388. ↩
373 Réplica, § 389. ↩
374 Réplica, apartado Sección Cuarta, IV.B.1(iv) y Demanda, apartado V.C.1.iii. ↩
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Gobernador de Huehuetenango, del Alcalde de San Mateo Ixtatán y de Energía y Renovación de declarar un estado de excepción375.
370. Señala que Guatemala se comportó de forma inconsistente, incoherente y arbitraria, como se puede observar si se analiza de manera integral la conducta de la Demandada y que un ejemplo de ello fue la decisión del Ministerio de Energía y Minas de no conceder la fuerza mayor en tanto no se tomó una acción a pesar de tener conocimiento de los problemas graves de seguridad en la zona376. Afirma que otro ejemplo fue la notificación injustificadamente tardía de la ampliación del período de ejecución del Proyecto en virtud de los ataques sufridos, la que fue concedida en febrero de 2022 por el Ministerio de Energía y Minas, pero notificada recién en agosto de 2023, una vez que el período de ampliación había expirado impidiendo que la Demandante se beneficiara con la Ley de Incentivos por US$ 1.500.000 (un millón quinientos mil dólares estadounidenses) aproximadamente377.
371. La Demandante sostiene igualmente que Guatemala no actuó de forma transparente y violó su derecho al debido proceso al no responder a sus peticiones de apoyo y seguridad. Para fundar su alegación, refiere a los documentos producidos en la fase de exhibición de documentos que demuestran que Guatemala conocía, a través de sus entidades estatales, la “situación de orden público en la zona del Proyecto” y no actuó378.
375 Réplica, § 391 y sus referencias a Compendio de documentos de la Procuraduría de los Derechos Humanos, C-200; Comunicado de las 9 Comisiones del Acuerdo para la Paz, 9 de enero de 2019, C-220; Oficio CB-4202303689 del Ministerio de Defensa de Guatemala a la Procuraduría General de la Nación, 31 de marzo de 2023, C-202; Compendio de documentos de la Policía Nacional Civil, C-201; Protocolos de Actuación de la Policía Nacional Civil de 2015, 2018 y 2020, C-218; Comunicación del Gobernador Departamental de Huehuetenango al Presidente de Guatemala, 9 de octubre de 2018, C-37; y Compendio de documentos exhibidos por Guatemala en el arbitraje en respuesta a las Solicitudes Nos. 1 y 60 incoadas por EyR, C-209. ↩
376 Réplica, §§ 394-395 y la referencia del primero a GAMI Investments, Inc. c. Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos, CNUDMI, Laudo Final, 15 de noviembre de 2004, RL-74, §§ 97 y 103. ↩
377 Réplica, §§ 396-397 y sus referencias a Compendio de comunicaciones remitidas por el Ministerio de Energía y Minas a Generadora San Andrés con posterioridad al inicio del arbitraje y sus correspondientes respuestas, C-197; Compendio de comunicaciones remitidas por el Ministerio de Energía y Minas a Generadora San Mateo con posterioridad al inicio del arbitraje y sus correspondientes respuestas, C-198; y Compendio de comunicaciones remitidas por el Ministerio de Energía y Minas a Empresa de Transmisión del Norte con posterioridad al inicio del arbitraje y sus correspondientes respuestas, C-199. ↩
378 Réplica, §§ 398-399 y Dúplica, apartado Cuarta Sección, IV.A. ↩
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372. A modo de comentario preliminar, Guatemala sostiene que el reclamo de su contraparte se limita al estándar de protección y seguridad y no al estándar de trato justo y equitativo379, por lo que solicita al Tribunal su desestimación.
373. Con relación al estándar aplicable, la Demandada explica (a) que el estándar que debe aplicarse es el estándar de nivel mínimo de trato – al que distingue del trato justo y equitativo –, desarrollando su contenido, y (b) que no es responsable en tanto no le generó ninguna expectativa legítima a Energía y Renovación, las expectativas alegadas por la Demandante son ilegítimas e infundadas, y que su conducta fue conforme al estándar.
374. Con referencia a lo manifestado por su contraparte, la Demandada señala que coinciden con Energía y Renovación en que el estándar contenido en el Artículo 10.06 del Tratado es el nivel mínimo de trato380. Critica la argumentación de la Demandante, la que considera no elaborada y sin fundamento381.
375. La Demandada desarrolla junto a sus argumentos relativos al estándar de nivel mínimo de trato, sus razonamientos en rechazo de la aplicación de la cláusula de nación más favorecida. El Tribunal no los reproduce aquí no por omisión, sino en interés de dar unidad y cohesión a esta decisión.
376. Guatemala explica que el estándar de nivel mínimo de trato es distinto al estándar autónomo de trato justo y equitativo y tiene su origen en el derecho consuetudinario internacional. Como consecuencia de ello, señala, las decisiones arbitrales respecto de uno resultan inaplicables al otro382.
379 Dúplica, apartado Quinta Sección, II. ↩
380 Dúplica, § 832 y su referencia a Réplica, § 409. ↩
381 Dúplica, § 833. ↩
382 Dúplica, §§ 837 y 839 y sus referencias a Corte Internacional de Justicia, Inmunidades Jurisdiccionales del Estado (Alemania c. Italia), CIJ, Sentencia, 3 de febrero de 2012, RL-133-ENG, § 55; Objeciones de Jurisdicción y Contestación, §§ 408-412. ↩
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377. Así, la Demandada entiende que la argumentación de su contraparte es incorrecta cuando refiere a las expectativas legítimas del estándar de trato justo y equitativo383. Agrega que el hecho de que el estándar de trato justo y equitativo esté "incluido" en el Artículo 10.06 del Tratado no altera el contenido del estándar de nivel mínimo de trato384.
378. Afirma que, contrario a lo postulado por la Demandante, para “todos los países en Centro América” el nivel mínimo de trato no protege las expectativas legítimas del inversionista385 y que el contenido del estándar de nivel mínimo de trato conforme al Tratado debe determinarse a partir de "la práctica de los Estados con un sentido de obligatorio cumplimiento”386.
379. Al respecto, Guatemala alega que la práctica de los Estados es uniforme respecto a la no protección de las expectativas legítimas como parte del estándar de nivel mínimo de trato387, y analiza las decisiones citadas por la Demandante y critica su interpretación388. Enfatiza que es igualmente la práctica de los Estados Parte del Tratado lo que debe considerarse para determinar si el nivel mínimo de trato del Artículo 10.06 protege las expectativas legítimas o no389. La demandada reseña la postura de distintos Estados en el marco de las disputas RDC c. Guatemala, Teco Guatemala Holdings LLC c. Guatemala y The Lopez-Goyne Family Trust and others c. República de Nicaragua según las cuales el nivel mínimo de trato no protege las expectativas legítimas de los inversionistas390. De
383 Dúplica, § 840. ↩
384 Dúplica, § 840. ↩
385 Dúplica, § 841. ↩
386 Dúplica, § 844. ↩
387 Dúplica, apartado Quinta Sección, II.D.2. ↩
388 Dúplica, §§ 845-852 y las referencias a Obligation to Negotiate Access to the Pacific Ocean (Bolivia c. Chile), CIJ, Sentencia, 1 de octubre de 2018, RL-66-ENG, § 162 y Spence International Investments, LLC, Berkowitz, et al c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. UNCT/13/2, Laudo Provisional, 25 de octubre de 2016, CL-108, §§ 156-160. ↩
389 Dúplica, § 851. ↩
390 Dúplica, § 852 y sus referencias a Teco Guatemala Holdings, LLC c. República de Guatemala, Caso CIADI No. ARB/10/23, Escrito de Parte no Contendiente de la República de El Salvador, 5 de octubre de 2012, R-214-ENG, §§ 13-16; Teco Guatemala Holdings, LLC c. República de Guatemala, Caso CIADI No. ARB/10/23, Escrito de Parte no Contendiente de la República de Honduras, 15 de noviembre de 2012, R-215, § 10; Teco Guatemala Holdings, LLC c. República de Guatemala, Caso CIADI No. ARB/10/23, Escrito de Parte no Contendiente de la República Dominicana, 5 de octubre de 2012, R-216, § 10; Teco Guatemala Holdings, LLC c. República de Guatemala, Caso CIADI No. ARB/10/23, Escrito de Parte no Contendiente de Estados Unidos, 23 de noviembre de 2012, R-217-ENG, § 6 y The Lopez-Goyne Family Trust y otros c. República de ↩
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ello, la Demandada concluye que esa es la postura de los Estados Parte del Tratado en Centro América391.
380. La Demandada refiere también a la inclusión o no del deber de transparencia en el nivel mínimo de trato y niega que bajo ese estándar Guatemala deba guardar alguna conducta en particular en términos de transparencia392.
381. Clarifica que, para violar el estándar de nivel mínimo de trato, la conducta del Estado en cuestión debe ser arbitraria, gravemente irrazonable y desproporcionada, o manifiestamente contraria a la igualdad procesal o al debido proceso, y que no protege las expectativas legítimas del inversionista393.
382. La Demandada argumenta que no generó ningún tipo de expectativa legítima en la Demandante, ni mediante sus conductas ni sus representaciones, compromisos, garantías específicas, ni con el Acuerdo para la Paz394.
383. Sostiene que no pudo haber generado expectativas legítimas por no haber interactuado con Energía y Renovación, sino con PDH o sus representantes395. Por ejemplo, menciona, que los contratos o licencias otorgados fueron a las Empresas Guatemaltecas, no a Energía y Renovación, y que incluso al firmarse el contrato relativo a Pojom II, Energía y Renovación no existía396. Agrega que las invitaciones para implementar un plan relativo a la gobernabilidad de San Mateo de Ixtatán fueron
Nicaragua, Caso CIADI No. ARB/17/44, Laudo, 1 de marzo de 2023, CL-107-ENG, § 399; Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 416.
391 Dúplica, § 855. ↩
392 Dúplica, apartado Quinta Sección, II.M. ↩
393 Dúplica, § 837 y sus referencias a Objeciones de Jurisdicción y Contestación, §§ 408-417; y The Lopez-Goyne Family Trust and others c. República de Nicaragua, Caso CIADI No. ARB/17/44, Laudo, 1 de marzo de 2023, CL-107-ENG, § 428. ↩
394 Dúplica, apartado Quinta Sección II.G., I. y J. ↩
395 Dúplica, § 871. ↩
396 Dúplica, § 872. ↩
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dirigidas a PDH, no a la Demandante397, y que quien realizó la invitación a invertir en el Proyecto no fue el Estado guatemalteco, sino PDH398.
384. Guatemala argumenta que, con base en las circunstancias y características existentes al momento previo y en el que Energía y Renovación se involucró en el Proyecto, sus únicas expectativas podían consistir en el fracaso del Proyecto399.
385. Con relación a las alegaciones de conducta no transparente, sin perjuicio de considerar que el nivel mínimo de trato no incluye ninguna obligación al respecto, Guatemala niega tal acusación400. De manera similar, rechaza las alegaciones de conducta inconsistente, incoherente o arbitraria; destaca que la Demandante no justifica por qué la decisión del Ministerio de Energía y Minas de no otorgar la declaratoria de fuerza mayor de 2022 constituiría este tipo de conducta401.
386. Al respecto, señala que la decisión expresa de manera clara su razonamiento y que no fue impugnada en el momento procesal oportuno, no pudiendo hacerlo Energía y Renovación en esta instancia402.
387. La obligación de otorgar un trato justo y equitativo emerge del mismo artículo 10.06 del Tratado discutido más arriba403. De hecho, el Tribunal no considera que la reclamación en cuestión constituya un pedido autónomo, por la forma en la que dicha obligación está incluida en el mismo artículo 10.06 del Tratado. Más importante que lo anterior, hay una gran superposición entre los hechos que fundamentan las alegaciones respecto de la violación del trato justo y equitativo y de la protección y seguridades plenas.
397 Dúplica, § 873 y su referencia a Comunicaciones remitidas por COPREDEH a Energía y Renovación y a PDH por instrucciones del Presidente Jimmy Morales, 15 de mayo de 2017 y 11 de julio de 2017, C-130. ↩
398 Dúplica, § 874. ↩
399 Dúplica, apartado Quinta Sección, II.H y Cuarta Sección, IV.B. ↩
400 Dúplica, § 907. ↩
401 Dúplica, § 909. ↩
402 Dúplica, § 910. ↩
403 Supra, §§ 292 ss. ↩
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388. La redacción del artículo 10.06, transcrita anteriormente404, establece una obligación única e inseparable titulada “Nivel Mínimo de Trato”. En otras palabras, el Tratado obliga al Estado a proteger la inversión de conformidad con el derecho internacional, y este nivel mínimo de trato debe incluir necesariamente tanto el estándar de protección y plena seguridad como el estándar de trato justo y equitativo. En esencia, la violación de cualquiera de los dos estándares de trato equivaldrá a una violación del Artículo 10.06.
389. En deferencia al principio de la economía procesal, es innecesario apreciar en detalle la pretensión respecto del trato justo y equitativo, ya que el resultado útil de la eventual determinación de una violación por parte de Guatemala sería fundamentalmente el mismo que el ya obtenido con la determinación de la violación de la obligación de protección y seguridad plenas. Nada esencial en la condena al Estado por su conducta violatoria de esta obligación habría de cambiar si se llega o no a la conclusión de que el Estado también violó la otra obligación señalada expresamente en el Artículo 10.06 del Tratado. Consecuentemente, a continuación, la Mayoría del Tribunal examinará brevemente la violación del artículo 10.06 del Tratado desde la perspectiva de la norma de trato justo y equitativo.
390. El artículo 10.06 del Tratado no define concretamente el concepto de trato justo y equitativo, ni establece su alcance o contenido mínimo. Una interpretación textual de la expresión “justo y equitativo” no es muy esclarecedora, ya que los términos remiten a ideas abstractas de justicia y a menudo se tratan como sinónimos. Sin embargo, según la redacción del artículo en cuestión, los redactores del Tratado consideraron la norma de trato justo y equitativo como parte del derecho internacional. Más allá de esto, el contexto, el objeto y el fin del Tratado sirven de poco para definir adecuadamente la interpretación y el alcance del estándar de trato justo y equitativo.
391. Cabe señalar que las Partes difieren en cuanto a la interpretación del Artículo 10.06 en la medida en que la Demandante argumenta que el trato justo y equitativo abarcaría la noción de expectativas legítimas405, lo que es rechazado por la
404 Supra § 294. ↩
405 Réplica, § 369. ↩
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Demandada406. No obstante, la Demandada afirma que "[e]l estándar para determinar la existencia de una vulneración del Nivel Mínimo de Trato bajo el derecho consuetudinario internacional, incluido el trato justo y equitativo, permanece sujeto a un umbral elevado”407, que se manifestaría cuando la conducta del Estado fuera “arbitraria, gravemente irrazonable y desproporcional [sic], o que manifiestamente falte a la propiedad procesal o el debido proceso”408. En particular, la Demandada atribuye gran relevancia a la decisión del tribunal en el caso Waste Management II409, citando el pasaje que figura a continuación como especialmente persuasivo para la interpretación del estándar de tratamiento justo y equitativo410:
Tomados en forma conjunta, los casos S.D. Myers, Mondev, ADF y Loewen sugieren que el nivel mínimo de trato justo y equitativo es quebrantado por una conducta atribuible al Estado y es perjudicial para la demandante si dicha conducta es arbitraria, notoriamente injusta, antijurídica o idiosincrática, y discriminatoria si la demandante es objeto de prejuicios raciales o regionales o si involucra ausencia de debido proceso que lleva a un resultado que ofende la discrecionalidad judicial, como podría ocurrir con un fracaso manifiesto de la justicia natural en los procedimientos judiciales o una falta total de transparencia e imparcialidad en un proceso administrativo. Al aplicar este criterio es pertinente que el trato sea contrario y violatorio de las declaraciones hechas por el Estado receptor sobre las que la demandante se basó en forma razonable. (Énfasis de la Demandada)
392. Aunque defiende una interpretación ampliada, la Demandante admite que la norma en cuestión también impone al Estado el deber de “abstenerse de actuar de forma inconsistente, incoherente y arbitraria en detrimento de la Demandante”411. A pesar de las diferencias descritas, el Tribunal considera que las Partes coinciden al menos respecto de un núcleo común del estándar de trato justo y equitativo. Es decir, tanto la Demandante como la Demandada reconocen que el trato justo y equitativo reconocido por el Tratado prohíbe actitudes arbitrarias, antijurídicas e idiosincráticas, por utilizar la
406 Dúplica, § 841. ↩
407 Dúplica, § 837. ↩
408 Dúplica, § 837. ↩
409 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 409. ↩
410 Waste Management, Inc. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB (AF)/00/3, Laudo, 30 de abril de 2004, CL-61, § 98. ↩
411 Réplica, § 362. ↩
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terminología empleada por el tribunal en el caso Waste Management II citado por la Demandada.
393. El Tribunal por Mayoría considera particularmente arbitrario, antijurídico e idiosincrático, así como irrazonable, el contraste entre los compromisos asumidos por el Estado guatemalteco al firmar el Acuerdo para la Paz y la conducta efectivamente adoptada por el Estado. Como ya se ha expuesto, Guatemala participó libre y espontáneamente en la negociación del Acuerdo para la Paz, habiendo asumido una serie de obligaciones a implementar con el fin de promover el estado de derecho y recuperar el control de la región de San Mateo Ixtán412. Estos compromisos quedaron ampliamente incumplidos, especialmente en lo que respecta a la política de seguridad de la región en la que se ubicaba el Proyecto413. Pero, además de eso, como ya se ha dicho, el Estado omitió deliberadamente ejecutar órdenes de detención contra quienes habían perpetrado (y seguirían perpetrando) actos de violencia contra el proyecto, lo que en sí mismo es manifiestamente antijurídico y arbitrario.
394. Consecuentemente, incluso a la luz de la interpretación restrictiva defendida por la Demandada, el Tribunal por Mayoría considera que la violación del artículo 10.06 se produce también frente al estándar de trato justo y equitativo.
395. Las Partes difieren respecto al concepto de expropiación y su configuración.
396. A partir del Artículo 10.11 del Tratado, Energía y Renovación explica la prohibición de expropiar y considera que Guatemala violó dicha prohibición414. Relata que existen dos modos de expropiación, directa e indirecta, y que en el caso en análisis se configuró una expropiación indirecta415.
412 Supra, §§ 349 ss. ↩
413 Supra, § 346. ↩
414 Demanda, apartado V.A. ↩
415 Demanda, § 291 y su referencia a Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI NO. ARB(AF)/00/2, Laudo, 29 de mayo de 2003, CL-15, § 114; A. Newcombe and L. Paradell, ↩
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397. Energía y Renovación argumenta que la expropiación se determina por sus efectos y no por su forma y, sobre la base de ello, que su inversión fue expropiada de manera indirecta a partir de las omisiones de Guatemala416 y, en su memoria de Réplica, la Demandante desarrolla sus reclamos417. Como consecuencia del hecho que la expropiación se configure a partir de los efectos, la Demandante colige que la intención del Estado es de poca importancia418.
398. La Demandante reseña la evolución de los criterios y conclusiones alcanzados por distintos tribunales internacionales419 y sostiene que para establecer que se ha configurado un caso de expropiación debe demostrarse que el inversor fue privado del uso económico y disfrute de su inversión420. A ello Energía y Renovación agrega que la expropiación puede ser indirecta cuando actos u omisiones del estado “tienen el efecto de privar sustancialmente al inversionista del uso y disfrute de su inversión”421.
Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment, Kluwer Law International, 2009, CL-16-ENG, pp. 323-324.
416 Réplica, apartado IV.C. y Demanda, apartado V.A. ↩
417 Réplica, apartado IV.D. ↩
418 Demanda, § 292 y sus referencias a Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/97/3, Laudo, 20 de agosto de 2007, CL-17, § 7.5.20; Metalclad Corporation c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/97/1, Laudo, 30 de agosto de 2000, CL-18, § 103; Spyridon Roussalis c. Rumania, Caso CIADI No. ARB/06/1, Laudo, de 7 de diciembre de 2011, CL-19-ENG, § 328 y A. Newcombe and L. Paradell, Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment, Kluwer Law International, 2009, CL-16-ENG, pp. 327. ↩
419 Demanda, §§ 293-295 y sus referencias a Starrett Housing Corporation y otros c. Gobierno de la República Islámica de Irán Bank Markazi Iran, Bank Omran, Bank Mellat, Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos, Laudo Interlocutorio No. ITL 32-24-1, 19 de diciembre de 1983, CL-22-ENG, p. 51; Tippetts, Abbett, McCarthy, Stratton c. TAMS-AFFA Consulting Engineers of Iran, Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos, Caso No. 7, Laudo No. 141-7-2, 29 de junio de 1984, CL-23-ENG, p. 10; Jan Paulsson & Zachary Douglas, “Indirect Expropriation in Investment Treaty Arbitrations”, in Arbitrating Foreign Investment Disputes: Procedural and Substantive Legal Aspects (Studies in Transnational Economic Law, vol. 19), Kluwer Law International, CL-20-ENG, p.147, y Louis Yves Fortier and Stephen L. Drymer, “Chapter 25: Indirect Expropriation”, in Meg Kinnear, Geraldine R. Fischer, et al. (eds), Building International Investment Law: The First 50 Years of ICSID, Kluwer Law International, CL-21-ENG, p. 250. ↩
420 Demanda, § 295 y sus referencias a Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF/00/2), Laudo, 29 de mayo de 2003, CL-15, § 115; Middle East Cement Shipping y Handling Co. S.A. c. República Árabe de Egipto, Caso CIADI No. ARB/99/6, Laudo, 12 de abril de 2002, CL-24-ENG, § 107; Metalclad Corporation c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/97/1, Laudo, 30 de agosto de 2000, CL-18, § 103; Wena Hotels Ltd. c. República Árabe de Egipto, Caso CIADI No. ARB/98/4, Laudo, 8 de diciembre de 2000, CL-25-ENG, § 98; Peter D. Isakoff, "Defining the Scope of Indirect Expropriation for International Investments”, in 3 Global Bus. L. Rev. 189, 2013, CL-26-ENG, p. 195 y A. Newcombe and L. Paradell, Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment, Kluwer Law International, 2009, CL-16-ENG, p. 345. ↩
421 Demanda, §§ 296-298 y sus referencias a Compañía del Desarrollo de Santa Elena, S.A. c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. ARB/96/1, Laudo Final, 17 de febrero de 2000, CL-27-ENG, § 76; International ↩
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399. Sobre esta base, Energía y Renovación afirma que las omisiones y los actos cumulativos del Estado la privaron del uso y goce de su inversión, privándola substancialmente de su valor económica, constituyendo una expropiación indirecta422.
400. Afirma que la expropiación realizada por Guatemala no cumplió con ninguna de las condiciones previstas exigidas por el Artículo 10.11 del Tratado – utilidad pública o interés público, sobre bases no discriminatorias ni arbitrarias, y en respeto del debido proceso y con compensación – resultando, entonces, ilegal423.
401. Guatemala cuestiona los elementos sobre los que la Demandante funda sus alegaciones y pretende probarlas y resalta que ninguno de los elementos aludidos refiere a actos u omisiones del Estado, sino a actos de empleados y empresas de las familias Castillo y Rodas o de terceros ajenos a la alegación de expropiación424. Destaca, además, que las conclusiones de la Demandante son relativas a la omisión de brindar seguridad en la zona, correspondiendo a sus reclamos relacionados a la protección y seguridad plenas y no a la expropiación425.
402. La Demandada critica los argumentos de su contraparte y afirma que el argumento de que se ha configurado una expropiación a partir de las omisiones del Estado es algo sin precedente426. Señala que ninguna de las decisiones citadas en apoyo de sus argumentos refiere a la expropiación por omisión salvo por un caso, Fireman's Fund, en el que el tribunal no concluyó que se había configurado una expropiación por omisión, sino que reconoció que podía suceder427, y que de los elementos reconocidos
Law Commission, Commentaries to the Draft Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, 2001, CL-28-ENG, artículos 1 y 2; Toto Costruzioni Generali S.p.A. c. República Libanesa, Caso CIADI No. ARB/07/12, Laudo, 7 de junio de 2012, CL-29-ENG, § 150 y Fireman's Fund Insurance Company c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/02/01, Laudo, 17 de julio de 2006, CL-30-ENG, n. 155.
422 Demanda, § 299. ↩
423 Demanda, § 303-310. ↩
424 Dúplica, §§ 913-914. ↩
425 Dúplica, § 916. ↩
426 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 447. ↩
427 Dúplica, §§ 918-924, con referencia a Fireman's Fund Insurance Co. c. Los Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI NO. ARB(AF)/02/01, Laudo, 17 de julio de 2006, RL-75, § 176. ↩
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por ese tribunal para que se configure la expropiación, el elemento básico, la toma por parte de una autoridad gubernamental de la inversión, no se cumple en este caso428.
403. Guatemala señala, por último, que el Tratado no reconoce este tipo de expropiación429.
404. Según el Artículo 31 de la CVDT, el punto de partida de la interpretación del Tratado es su texto. El Artículo 10.11 del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá dispone lo que sigue430:
1. Ninguna de las Partes podrá nacionalizar ni expropiar, directa o indirectamente, una inversión de un inversionista de la otra Parte en su territorio, ni adoptar ninguna medida equivalente a la expropiación o nacionalización de esa inversión (“expropiación”), salvo que sea:
a) por causa de utilidad pública u orden público e interés social, conforme a lo dispuesto en el Anexo 10.11(1);
b) sobre bases no discriminatorias;
c) con apego a los principios de legalidad y del debido proceso y al Artículo 10.06; y
d) mediante indemnización conforme a las disposiciones de este Artículo.
2. La indemnización será equivalente al valor justo de mercado que tenga la inversión expropiada inmediatamente antes de que la medida expropiatoria se haya llevado a cabo (fecha de expropiación), y no reflejará ningún cambio en el valor debido a que la intención de expropiar se conoció con antelación a la fecha de expropiación. Los criterios de valuación podrán incluir el valor corriente, el valor del activo, incluyendo el valor fiscal declarado de bienes tangibles, así como otros criterios que resulten apropiados para determinar el valor justo de mercado.
3. El pago de la indemnización se hará sin demora y será completamente liquidable.
4. Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo 5, la cantidad pagada por concepto de indemnización no podrá ser inferior a la cantidad equivalente que, de acuerdo al tipo de cambio vigente en la fecha de determinación del justo valor de mercado, se hubiera pagado en dicha fecha al inversionista expropiado en una moneda de libre convertibilidad en el mercado financiero internacional. La indemnización incluirá el pago de intereses calculados desde
428 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 450. ↩
429 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 449. ↩
430 Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá, CL-1. ↩
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el día de la desposesión de la inversión expropiada hasta el día de pago, los que serán calculados sobre la base de una tasa pasiva o de captación promedio para dicha moneda del sistema bancario nacional de la Parte donde se efectúa la expropiación.
5. En caso de que la indemnización sea pagada en una moneda de libre convertibilidad, la indemnización incluirá intereses calculados desde el día de la desposesión de la inversión expropiada hasta el día de pago, los que serán calculados sobre la base de una tasa pasiva o de captación promedio para dicha moneda del sistema bancario nacional de la Parte donde se efectúa la expropiación.
6. Una vez pagada, la indemnización podrá transferirse libremente de conformidad con el Artículo 10.10.
7. Este Artículo no se aplica a la expedición de licencias obligatorias otorgadas en relación con derechos de propiedad intelectual, o a la revocación, limitación o creación de derechos de propiedad intelectual, en la medida que dicha expedición, revocación, limitación o creación sea conforme con el ADPIC.
8. Para los efectos de este Artículo y para mayor certeza, no se considerará que una medida no discriminatoria de aplicación general es una medida equivalente a la expropiación de un valor de deuda o un préstamo cubiertos por este Capítulo, sólo porque dicha medida imponga costos a un deudor cuyo resultado sea la falta de pago de la deuda.
405. Del texto citado se desprenden una serie de garantías en relación con las inversiones de los inversores de una de las Partes Contratantes frente a actos de expropiación, nacionalización o medidas similares. En particular, los términos del Tratado introducen condiciones acumulativas para que el Estado receptor pueda aplicar dichas medidas, señaladamente, respecto del interés público, no discriminación y deber de pagar rápidamente una indemnización adecuada en moneda convertible y transferible.
406. El Tratado no define expresamente los términos expropiación o nacionalización. El término expropiación, en su sentido ordinario, alude a la interferencia con los derechos de propiedad, evocando especialmente los actos relacionados con la privación de la capacidad de usar, disfrutar o disponer de derechos reales. Al mismo tiempo, el término nacionalización alude a los actos de reversión al sector público de bienes o servicios en control del sector privado. Aunque están relacionados, nacionalización y expropiación no son del todo sinónimos, sobre todo si se tienen en cuenta procesos históricos de nacionalización. De hecho, la nacionalización es algo más amplio y
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complejo que la expropiación, afectando frecuentemente sectores enteros de la economía.
407. Dicho eso, el Tribunal considera que la reclamación de Energía y Renovación respecto del Artículo 10.11 del Tratado es meramente especulativa. Trátase una vez más de una reclamación relativa a la protección y la seguridad de la inversión – o a la omisión del trato justo y equitativo – revestida de un caso de expropiación.
408. En este sentido, aunque las posibles omisiones del Estado puedan dar lugar a su responsabilidad en virtud del derecho internacional, ninguno de los hechos narrados en este arbitraje constituye un acto directo o indirecto de expropiación o nacionalización. De hecho, el núcleo de las alegaciones de la Demandante se refiere a terceros sin conexión con el Estado, por lo que gran parte de los eventos narrados ni siquiera pueden ser atribuidos a Guatemala. En vista de ello, el Tribunal considera que las alegaciones relativas a la expropiación carecen de entidad suficiente y no merecen ser acogidas.
409. La Demandante había hecho reserva respecto de la posibilidad de presentar este argumento en su escrito de Demanda y lo desarrolló en su escrito de Réplica. La Demandada lo objeta.
410. Energía y Renovación, en su memorial de Demanda, había hecho reserva de su derecho de reclamar con base en los Artículos 10.02 y 10.03 del Tratado respecto del trato menos favorable dado por Guatemala a la Demandante en comparación a inversionistas extranjeros o nacionales en circunstancias similares431.
411. Al respecto, afirma que un inversor español y un inversor guatemalteco han recibido un trato más favorable que el que ella recibió. Concretamente respecto del inversor español, la Demandante argumenta que tiene derecho a aplicar el estándar de trato justo y equitativo aplicado al inversionista español a partir del Acuerdo entre el
431 Demanda, apartado V.D. y V.E., en particular §§ 369 y 371. ↩
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Reino de España y la República de Guatemala, que considera “mucho más amplio” y a reclamar un trato “idéntico y no discriminatorio” al otorgado a inversionistas en circunstancias similares432.
412. La Demandante caracteriza el estándar de trato justo y equitativo que beneficia al inversor español como más amplio que el reconocido por el Tratado con base en tres elementos, a saber: (i) la garantía de que en ningún caso el trato dado por los Estados partes debe ser inferior al tratamiento requerido por el derecho internacional; (ii) la obligación de los Estados partes de no obstaculizar la gestión, mantenimiento, uso y disfrute de las inversiones; y (iii) la obligación de respetar cualquier obligación contraída por escrito que se relacione con las inversiones del inversionista433.
413. Así, Energía y Renovación razona que Guatemala violó el estándar de trato justo y equitativo bajo el Tratado y que violó esta misma obligación bajo el Acuerdo entre el Reino de España y la República de Guatemala, que posee estándares de protección más altos. Sostiene que las omisiones de Guatemala respecto de la seguridad y protección de su inversión obstaculizaron su uso y disfrute434. En la misma línea, afirma que Guatemala incumplió las obligaciones que contrajo por escrito en las licencias, autorizaciones, contratos y el Acuerdo para la Paz al no garantizar el orden público en el área del Proyecto435.
414. Contrasta su situación con la del inversionista español Ecoener-Hidralia que en el año 2012 fue afectado por una serie de manifestaciones en su contra por la realización de una central hidroeléctrica de las que resultó una persona fallecida y la invasión de un destacamento militar, tras lo que el Ministerio de Gobernación decretó el estado de sitio en la zona436.
415. Refiere también a la situación en la que Guatemala brindó protección militar a un inversionista guatemalteco – Perenco Guatemala Limited – y su proyecto de
432 Réplica, §§ 408-409 y su referencia a Acuerdo entre el Reino de España y la República de Guatemala para la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones, CL-118, artículo 3. ↩
433 Réplica, § 409. ↩
434 Réplica, § 410. ↩
435 Réplica, § 410. ↩
436 Réplica, §§ 411-412 y sus referencias a Perfil de Ecoener S.L. e Hidralia Energía, 22 de nero de 2015, C-221, y Diversas notas de prensa, mayo de 2012, C-222. ↩
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desarrollo de un campo de petróleo, cuyo ingreso fue resguardado por el ejército guatemalteco437.
416. Energía y Renovación concluye así que la Demandada violó los Artículos 10.02 y 10.03 del Tratado al brindarle un trato menos favorable que el recibido por inversores nacionales y extranjeros en situaciones similares438.
417. Guatemala rechaza la posibilidad de que la Demandante pueda valerse de la cláusula de la nación más favorecida en vistas a la prohibición expresa contenida por el Acuerdo entre el Reino de España y la República de Guatemala y niega que este acuerdo otorgue un trato más favorable que el Tratado439. Considera que el Acuerdo entre el Reino de España y la República de Guatemala no admite que un inversionista español pueda pretender las protecciones otorgadas por el Tratado440.
418. La Demandada señala que admitir que un inversor panameño pueda beneficiarse del Acuerdo entre el Reino de España y la República de Guatemala cuando lo contrario no es posible resultaría en la situación más favorable del inversor panameño respecto del español, refiriendo a decisiones de tribunales arbitrales en apoyo a su postura441.
419. Las alegaciones de la Demandante respecto de un trato discriminatorio dispensado por el Estado se basan en los Artículos 10.02 y 10.03 del Tratado. El Artículo 10.02 dispone lo que sigue442:
Artículo 10.02 Trato nacional
1. Cada Parte otorgará a los inversionistas de la otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios
437 Réplica, §§ 413-414 y sus referencias a Compendio de notas de prensa, C-223 y Compendio de notas de prensa, C-224. ↩
438 Réplica, § 415. ↩
439 Dúplica, § 834. ↩
440 Dúplica, § 835. ↩
441 Dúplica, § 836 y su referencia a Itisaluna Iraq LLC y otros c. Iraq, Caso CIADI No. ARB/17/10, Laudo, 3 de abril de 2020, RL-132-ENG, §§ 206-208, 219. ↩
442 Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá, CL-1. ↩
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inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, venta u otra disposición de las inversiones.
2. Cada Parte otorgará a las inversiones de inversionistas de la otra Parte un trato no menos favorable que el que otorga, en circunstancias similares, a las inversiones de sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, venta u otra disposición de las inversiones.
420. Por su parte, el Artículo 10.03 del Tratado establece lo siguiente443:
Artículo 10.03 Trato de nación más favorecida
1. Cada Parte otorgará a los inversionistas de la otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a los inversionistas de cualquier otra Parte o de un país no Parte, en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, venta u otra disposición de inversiones.
2. Cada Parte otorgará a las inversiones de inversionistas de la otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a las inversiones de inversionistas de cualquier otra Parte o de un país no Parte, en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, venta u otra disposición de inversiones.
421. La Demandante alega que el Estado la trató de forma discriminatoria en comparación con el trato otorgado a otros inversores extranjeros y nacionales444. En particular, la Demandante alega que un inversor español y un inversor guatemalteco, que se encuentran en situaciones similares a la suya, fueron protegidos con un grado de protección más amplio que la del Tratado445.
422. En rigor, la Demandante caracteriza el estándar de trato justo y equitativo que beneficia al inversor español como más amplio que el reconocido por el Tratado con base en tres elementos, a saber: (i) la garantía de que en ningún caso el trato dado por los Estados partes debe ser inferior al tratamiento requerido por el Derecho Internacional; (ii) la obligación de los Estados partes de no obstaculizar la gestión, mantenimiento, uso y disfrute de las inversiones; y (iii) la obligación de respetar cualquier obligación contraída por escrito que se relacione con las inversiones del inversionista446.
443 Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá, CL-1. ↩
444 Réplica, § 407. ↩
445 Réplica, § 408. ↩
446 Réplica, § 409. ↩
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423. El Tribunal no está convencido de que el nivel de protección acordado al inversor español sea sustancialmente diferente del acordado a Energía y Renovación. Cabe señalar que los tratados internacionales pueden formularse con un lenguaje diferente, lo que en sí mismo no significa que las cláusulas de protección sean materialmente diferentes. En verdad, el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá tiene una cláusula de trato mínimo que ofrece un alto nivel de protección, hasta el punto de que, tras un detenido análisis de los hechos y de las pruebas del caso, el Tribunal por Mayoría responsabilizó al Estado de violar sus obligaciones de protección y seguridad plenas en este arbitraje447.
424. De hecho, el quid de la reclamación de la Demandante se refiere al hecho de que Guatemala decretara el estado de sitio en beneficio del inversor español448, así como al hecho de que el Estado enviara un destacamento militar para defender los bienes de un inversor guatemalteco449. A este respecto, el Tribunal subraya que la pretensión en cuestión no es más que una reiteración de la insatisfacción de Energía y Renovación con la actuación del Estado para proteger su inversión de los actos de violencia relatados más arriba. Considerando que este Tribunal por Mayoría ya ha declarado que se ha violado la obligación de protección y seguridad plenas con base en el comportamiento del Estado ante la situación de inseguridad en San Mateo Ixtatán, el Tribunal considera que la reclamación relativa al trato discriminatorio ha perdido su objeto y ha devenido, en este contexto concreto, abstracta.
447 Supra, §§ 292 ss. ↩
448 Réplica, § 411. ↩
449 Réplica, § 413. ↩
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425. Las Partes tienen diferencias principalmente respecto de (1) la fecha de valuación de los daños, y (2) la procedencia del método de valuación discounted cash flow o flujo de caja descontado (“DCF”). Ambas han presentado dos rondas de informes de peritos de daños.
426. La Demandante, en concreto, valúa sus daños en US$ 131.183.671 (ciento treinta y un millones ciento ochenta y tres mil seiscientos setenta y un dólares estadounidenses), solicita que se le reconozca un interés compuesto pre y post laudo a la tasa PRIME + 2%450, lo que a la fecha del Segundo Informe de Secretariat (empresa que realizó el peritaje de daños presentado por la Demandante), 30 de noviembre de 2023, resulta en US$ 47.688.223 (cuarenta y siete millones seiscientos ochenta y ocho mil doscientos veintitrés dólares estadounidenses) dando un total de US$ 178.871.893 (ciento setena y ocho millones ochocientos setenta y un mil ochocientos noventa y tres dólares estadounidenses)451. Energía y Renovación argumenta que tiene derecho a esa indemnización como resultado de (a) establecer marzo de 2019 como la fecha de valuación y (b) por aplicación del método de DCF. Además, sostiene que tiene derecho a recuperar los costos y gastos incurridos en este proceso.
427. Es de resaltar que la Demandante en su primer reporte valuó sus daños en US$ 139.382.429 (ciento treinta y nueve millones trescientos ochenta y dos mil cuatrocientos veintinueve dólares estadounidenses) y en su segundo informe en US$ 131.183.671 (ciento treinta y un millones ciento ochenta y tres mil seiscientos setenta y un dólares estadounidenses), es decir, disminuyéndolos en más de US$ 8.200.000 (ocho millones doscientos mil dólares estadounidenses)452.
428. Por su parte, Guatemala, consistente con su defensa principal, niega que su contraparte tenga derecho alguno a indemnización por no existir daños.
450 Segundo Dictamen Pericial de Daños preparado por Secretariat Advisors, 30 de noviembre de 2023 ("Segundo Informe Secretariat") C-212, § 2.25. ↩
451 Réplica, § 430 y Segundo Informe Secretariat, C-212, § 2.25. ↩
452 Segundo Informe Secretariat, C-212, §§ 2.2-2.3. ↩
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Alternativamente, contesta los daños reclamados por la Demandante, para lo que recurrió a peritos de Credibility International.
429. Energía y Renovación explica que el método DCF empleado por los expertos a los que recurrió, Secretariat, se basa en la diferencia entre el escenario real – situación real de la Demandante – y el hipotético – situación que habría ocurrido si no se hubieran dado las conductas cuestionadas del Estado –453. Señala que es un método reconocido como método razonable para proveer la valoración de un proyecto454.
430. Explica que es posible y apropiado estimar el valor de su inversión en tanto cuenta con estados financieros históricos auditados, modelos financieros elaborados por terceros independientes, proyecciones contemporáneas a partir de las cuales estimar de manera confiable supuestos financieros y se basa en perspectivas económicas y de mercado reales455. Especifica que el Proyecto tenía asegurados sus ingresos a partir de varios PPAs que preveían compromisos fijos de volumen y precio, estaba asegurado el financiamiento necesario para la ejecución del Proyecto, las proyecciones de volumen de producción de energía fueron elaboradas con base en estudios independientes y el Proyecto estaba en proceso de construcción456.
431. Energía y Renovación rechaza la alegación según la cual no mitigó los daños. Señala que notificó en varias oportunidades al Ministerio de Energía y Minas sobre la existencia de eventos de fuerza mayor bajo los Contratos de Autorización Definitiva a fin de evitar incumplir con sus obligaciones y con el mismo objetivo se comunicó con EGGSA, DEOCSA y DEORSA con relación a la ocurrencia de eventos de fuerza mayor bajo los siete PPAs457. Afirma que la cesión de los siete PPAs fue para mitigar los daños asociados a las multas impuestas contra ella458.
453 Demanda, § 379. ↩
454 Réplica, § 423 y su referencia al Dictamen Pericial de Daños preparado por Secretariat Advisors, 5 de septiembre de 2022, C-135; y al Segundo Informe Secretariat, C-212. ↩
455 Réplica, apartado V.A. y Demanda, aparatado VI.A.2. ↩
456 Réplica, § 423. ↩
457 Réplica, § 434 y Demanda apartado III.J. ↩
458 Réplica, § 434. ↩
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432. Además, señala que presentó reclamos ante las aseguradoras a través de las Empresas Guatemaltecas, por lo que recibió un total de US$ 4.000.000 (cuatro millones de dólares estadounidenses)., lo cual se encuentra corroborado por sus estados financieros correspondientes a los años 2015 a 2021459. En esa línea, resalta que buscó beneficiarse de la Ley de Incentivos para el Desarrollo de Proyectos de Energía Renovable, solicitó la ampliación del período de ejecución del Proyecto en virtud de los ataques y con el fin de poder acceder a beneficios fiscales, todo lo cual se vio frustrado por la notificación tardía de la concesión de la prórroga del término de ejecución del Proyecto460.
433. Energía y Renovación no desconoce la existencia de una obligación de mitigación, pero clarifica que esta no implica realizar reclamos indebidos a terceros. Más concretamente, sostiene que Guatemala no puede excusar sus conductas con base en el argumento de que Solel Boneh, el constructor del Proyecto entre 2014 y 2018, debe responder por ellas461.
434. Considera que a la valoración debe agregarse una tasa de interés compuesto pre y post laudo PRIME + 2%462.
459 Réplica, § 435 y su referencia al Dictamen Pericial de Daños preparado por Secretariat Advisors, 5 de septiembre de 2022, C-135, n. 101; y Estados Financieros de (i) Energía y Renovación, (ii) Generadora San Mateo, (iii) Generadora San Andrés, y (iv) Empresa de Transmisión del Norte, con corte al 31 de diciembre de 2016, junto con el Informe de los Auditores Independientes, 2016, C-148; Estados Financieros de (i) Energía y Renovación, (ii) Generadora San Mateo, (iii) Generadora San Andrés, y (iv) Empresa de Transmisión del Norte, con corte al 31 de diciembre de 2017, junto con el Informe de los Auditores Independientes, 2017, C-149; Estados Financieros de (i) Energía y Renovación, (ii) Generadora San Mateo, (iii) Generadora San Andrés, y (iv) Empresa de Transmisión del Norte, con corte al 31 de diciembre de 2018, junto con el Informe de los Auditores Independientes, 2018, C-150; Estados Financieros de (i) Energía y Renovación, (ii) Generadora San Mateo, (iii) Generadora San Andrés, y (iv) Empresa de Transmisión del Norte, con corte al 31 de diciembre de 2019, junto con el Informe de los Auditores Independientes, 2019, C-151; Estados Financieros de (i) Energía y Renovación, (ii) Generadora San Mateo, (iii) Generadora San Andrés, y (iv) Empresa de Transmisión del Norte, con corte al 31 de diciembre de 2020, junto con el Informe de los Auditores Independientes, 2020, C-152; y Estados Financieros de (i) Energía y Renovación, (ii) Generadora San Mateo, (iii) Generadora San Andrés, y (iv) Empresa de Transmisión del Norte, con corte al 31 de diciembre de 2021, junto con el Informe de los Auditores Independientes, 2021, C-153. ↩
460 Réplica, § 436 y sus referencias a Resolución No. MEM-RESOL-231-2022 de 16 de febrero de 2022, notificada a Generadora San Andrés el 2 de agosto de 2023, 16 de febrero de 2022, C-187; y Resolución No. MEM-RESOL-255-2022 de 18 de febrero de 2022, notificada a Generadora San Mateo el 2 de agosto de 2023, 18 de febrero de 2022, C-186. ↩
461 Réplica, §§ 436-437. ↩
462 Demanda, §§ 386-387. ↩
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435. El experto de la Demandante reconoce explícitamente que la fijación de la fecha de valuación es una cuestión legal, pero argumenta que marzo 2019, fecha indicada a ellos por los representantes legales, es la fecha más apropiada en tanto coincide con el punto en el que el valor resultante de la inversión declina de manera dramática y la naturaleza del Proyecto se vio “significativamente alterada”463. Esta posición se basa en el hecho de que en marzo de 2019 hubo nuevos ataques a pesar de la promesa de protección por parte de Guatemala, y la Demandante transfirió las últimas de sus PPAs a terceras partes.
436. La Demandante reclama también ser indemnizada por daño moral en virtud de haber sufrido "un verdadero infierno aterrador” y daño reputacional464.
437. Sucintamente, la Demandada cuestiona las conclusiones respecto de la valuación de daños presentada por Energía y Renovación en tanto considera que el método de valuación utilizado, DCF, es inapropiado, que la fecha de valuación es incorrecta, que la valuación no tiene debido basamento, y que omite información fundamental465.
438. La Demandada cuestiona (a) la procedencia del método de valuación y (b) la falta de soporte de su aplicación. Agrega, además, (c) que las Empresas Guatemaltecas no mitigaron sus daños.
439. Respecto del primer punto, Guatemala considera que el DCF es inapropiado como método de valuación toda vez que el Proyecto nunca operó. Así, considera, no hay manera de valorar lo que habrían sido sus ingresos y costos a 30 años en el futuro466.
440. En lo que refiere a su aplicación, la Demandada considera que los soportes necesarios para poder aplicar esta metodología son inexistentes, toda vez que (i) son los mismos soportes utilizados para obtener el financiamiento del BID, el reporte de
463 Segundo Informe Secretariat, C-212, § 2.5. ↩
464 Demanda, aparatado VI.B, en particular, §§ 388-390 y las referencias de ésta último a Desert Line Projects LLC c. Yemen, Caso CIADI No.ARB/05/17, Laudo, 6 de febrero de 2008, CL-71-ENG, § 289 y Bernhard Friedrich Arnd Rüdiger von Pezold y Otros c. República de Zimbabwe, Caso CIADI No. ARB/10/15, Laudo, 28 de julio de 2015, CL-73-ENG, § 916. ↩
465 Dúplica, apartado Sección Sexta, I. y Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 453. ↩
466 Dúplica, apartado Sección Sexta, II. y Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 454. ↩
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Nathan Associates467, y (ii) que el reporte de Nathan Associates está basado en cifras que las mismas Empresas Guatemaltecas concedieron y no cifras obtenidas de manera independiente por los expertos468.
441. Además, la Demandada puntualiza que la valuación de la Demandante se basa en cálculos infundados de altas pérdidas históricas y califica las pretendidas ganancias por la Demandante de “invención”469.
442. La Demandada cuestiona la falta de demostración de las pérdidas históricas alegadas por su contraparte y señala que la falta de producción de documentos solicitados durante la fase de exhibición de documentos por la parte Demandante – Solicitud N° 45 – le impiden revisar y confirmar los costos alegados470. Indica que ciertas inconsistencias en el cálculo, como la inclusión de información sobre cuya base formula su reclamo mediante los reportes de los expertos de la Demandante y no mencionados en los alegatos, o la diferencia de costos de pagos calculados y los reflejados por los contratos a los que obedecen esos supuestos pagos, o la falta de definición de ciertos costos471.
443. Con relación a las ganancias pretendidas, Guatemala cuestiona la información sobre la que Secretariat basa sus cálculos, la productividad de las generadoras sobre las que se realizan las estimaciones, la asunción del aumento del precio de la energía eléctrica en Guatemala y de que las Empresas Guatemaltecas no serían parte de los PPAs472. Agrega que la tasa de descuento empleada por Secretariat para sus cálculos resulta en una cifra exagerada.
444. La Demandada caracteriza a Energía y Renovación como una “empresa con ceroexperiencia y formada exclusivamente para los Proyectos” cuestionando, con base
467 Dúplica, apartado Sección Sexta, II.B y Objeciones de Jurisdicción y Contestación, §§ 454, y sus referencias al Informe Credibility, §§ 86-89, 113 y 116-118. ↩
468 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, §§ 454; Informe Credibility, §§ 87-88. ↩
469 Dúplica, apartado Sección Sexta, II.B.2. ↩
470 Dúplica, §§ 936-937. ↩
471 Dúplica, § 939. ↩
472 Dúplica, apartado Sección Sexta, II.B.2. ↩
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en ello, la posibilidad de que obtuviera los beneficios que la Demandante argumenta y que un tercero tuviese interés en adquirir el Proyecto473.
445. Considera que el cálculo propuesto no considera apropiadamente los costos incurridos por la Demandante, además de que es necesario que esta los demuestre en detalle474. Guatemala señala que su contraparte no podría recuperar costos después de la fecha de valuación475.
446. Con relación a la mitigación de los daños, Guatemala considera que las Empresas Guatemaltecas no han demostrado que lo hubiesen hecho476. Considera que debería haber demostrado la mitigación ya sea mediante la solicitud de reparación a sus aseguradoras, que incluía una cobertura específica para disturbios sociales477, ya sea mediante la solicitud de reparación a Solel Boneh478. Clarifica que Solel Boneh era a quien le habían transferido el riesgo de pérdida de maquinaria o daños al Proyecto y quien, además, era responsable de la guarda y custodia de los equipos y maquinaria479.
447. Guatemala también afirma que la fecha de valuación “debería ser en mayo de 2014, cuando ocurrió el primer ataque”480. Sostiene que la Demandante, consciente de que eso implicaría que sus reclamos estén prescriptos, eligió tácticamente la fecha de valuación en marzo de 2019, para evitar ese escenario y para aumentar de manera artificial el monto de indemnización481.
448. Afirma que no hay una razón que justifique la consideración de que el Proyecto redujo su valor hasta marzo de 2019; que las Empresas Guatemaltecas declaran ser
473 Dúplica, apartado Sección Sexta, II.D. y Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 454. ↩
474 Dúplica, apartado Sección Sexta, III. y Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 456. ↩
475 Dúplica, apartado Sección Sexta, III.B. ↩
476 Dúplica, apartado Sección Sexta, IV y Objeciones de Jurisdicción y Contestación, apartado V.B. ↩
477 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, §§ 459 y 56. ↩
478 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, §§ 460-461. ↩
479 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, §§ 460-461 y su referencia a Contrato EPC entre Generadora San Andrés, S.A. y Solel Boneh Guatemala, S.A. para el Proyecto Hidroeléctrico San Andrés, 14 de febrero de 2014, C-27; y Contrato EPC entre Generadora San Mateo, S.A. y Solel Boneh Guatemala, S.A. para el Proyecto Hidroeléctrico Pojom II 14 de febrero de 2014, C-28, en particular cláusulas 13.1 y 17.5.1. ↩
480 Objeciones de Jurisdicción y Contestación, § 455. ↩
481 Dúplica, §§ 927-929; 964 y Objeciones y Contestación, § 455. ↩
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afectadas por eventos de fuerza mayor desde 2014482; y que el Proyecto está detenido desde enero de 2017 lo que dio inicio a la cesión de los PPAs483.
449. Para el derecho internacional, la indemnización debe “borrar las consecuencias del acto ilícito”. El principio de la reparación integral, ampliamente reconocido y aplicado por cortes y tribunales internacionales, fue desarrollado por la Corte Permanente de Justicia Internacional en el célebre caso Fábrica de Chorzów de 1928:
The essential principle contained in the actual notion of an illegal act – a principle which seems to be established by international practice and in particular by the decisions of arbitral tribunals – is that reparation must, as far as possible, wipe out all the consequences of the illegal act and re-establish the situation which would, in all probability, have existed if that act had not been committed. Restitution in kind, or, if this is not possible, payment of a sum corresponding to the value which a restitution in kind would bear; the award, if need be, of damages for loss sustained which would not be covered by restitution in kind or payment in place of it484.
450. Consecuentemente, el Tribunal por Mayoría considera que la Demandante tiene derecho a ser compensadas integralmente por los daños causados a raíz de la violación del Tratado por parte de la Demandada, de modo tal que la situación de la Demandante sea lo más próxima posible a aquella en la que hubiera estado si tal violación no se hubiera cometido.
451. Las Partes divergen en torno a cómo debe calcularse la compensación, a saber, si el Tribunal debe utilizar el método DCF o el método de los costos no recuperables o costos “hundidos” (sunk costs).
452. El Tribunal considera que el método DCF, aplicado al caso concreto, genera un resultado altamente especulativo y totalmente desproporcionado. El Proyecto no ha alcanzado la fase operativa – en realidad, las represas están lejos de estar finalizadas –,
482 Dúplica, §§ 930 y 204 y su referencia a Informe de Generadora San Mateo, 2 de septiembre de 2014, R-140, p. 2. ↩
483 Dúplica, § 930. ↩
484 Fábrica de Chorzów (Alemania c. Polonia), PCIJ, Sentencia sobre Fondo (Ser. A) No. 17, 13 de septiembre de 1928, CL-69-ENG, §125. ↩
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por lo que no existen datos concretos sobre su rendimiento comercial y financiero. En vista de ello, el Tribunal considera que la utilización del método DCF es inadecuada en este caso y que la indemnización que sin duda corresponde y debe pagarse a Energía y Renovación debe calcularse utilizando básicamente el método de los costos incurridos.
453. No hay duda ni controversia de que el único activo de la Demandante es el Proyecto, y así lo admitió expresamente su experto de quantum485. Ambas Partes presentaron cálculos basados en el método de los costos no recuperables. Por un lado, Energía y Renovación cuantificó los costos hundidos con la inversión en US$ 146.800.000 (ciento cuarenta y seis millones ochocientos mil dólares estadounidenses)486. Por su parte, Guatemala estimó tales costos en US$ 35.670.000 (treinta y cinco millones seiscientos setenta mil dólares estadounidenses)487. Dada la considerable discrepancia de las cifras presentadas por las Partes, éstas deberán analizarse más detenidamente. Dicha discrepancia, además, no hace otra cosa que afianzar y justificar el poder discrecional del Tribunal en la fijación final de los daños a los que deberá hacer frente la Demandada.
454. El Tribunal observa que las cifras de los costos hundidos presentados por Energía y Renovación resultan de la suma de los gastos supuestamente incurridos como consecuencia de los “costos capitalizados”488 y de los “costos netos”489. Los llamados costos netos tienen en cuenta los “costos operativos”, los “costos financieros” y el impuesto sobre la renta, que se restan del importe de los ingresos obtenidos por Energía y Renovación entre 2011 y 2022. Los costos capitalizados ascenderían a un total de US$ 98.400.000 (noventa y ocho millones cuatrocientos mil dólares estadounidenses), mientras que los costos netos serían de US$ 48.400.000 (cuarenta y ocho millones cuatrocientos mil dólares estadounidenses).
455. Cabe señalar que los costos capitalizados incluyen activos de los que Energía y Renovación podría disponer como forma de recuperar directamente algunos de sus
485 Segundo Informe Secretariat, C-212, nota 249. ↩
486 Segundo Informe Secretariat, C-212, § 2.28. ↩
487 Segundo Informe Credibility, § 95. ↩
488 Segundo informe Secretariat, C-212, § 8.7. ↩
489 Segundo informe Secretariat, C-212, § 8.10. ↩
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gastos, incluidos bienes muebles e inmuebles490. Estas cantidades ascienden a US$ 4.840.000 (cuatro millones ochocientos cuarenta mil dólares estadounidenses) y deberían excluirse del cálculo de la indemnización bajo el principio de la mitigación de los daños. Además, estos costos capitalizados incluyen impuestos no recaudados por valor de unos US$ 8.830.000 (ocho millones ochocientos treinta mil dólares estadounidenses). Obviamente, no tiene mucho sentido incluir estas cantidades en el importe de la indemnización debida, ya que no constituyen un desembolso real.
456. La partida más significativa de los costos capitalizados se refiere a los gastos de “Construcción en proceso”491. El perito de Energía y Renovación presenta un cuadro que describe estas cifras de la siguiente manera492:
| (en US$ millones) | |
|---|---|
| Componente | 31-dic-22 |
| EPC | 55.1 |
| Intereses | 19.6 |
| Servicios profesionales | 10.4 |
| Supervisión | 3.0 |
| Pre-construcción | 2.8 |
| Consultoría | 2.9 |
| Otro | (4.9) |
| Total Construcción en proceso | 88.8 |
457. Hay numerosos elementos contenidos en el cálculo del experto de Energía y Renovación que socavan la credibilidad de las cifras comunicadas bajo “Construcción en proceso". Por ejemplo, la tabla anterior enumera costos de EPC por valor de US$ 55.100.000 (cincuenta y cinco millones cien mil dólares estadounidenses), computados a partir de los libros contables de la Demandante. Aun así, el experto de Energía y Renovación también afirma haber verificado la existencia de US$ 69.200.000 (sesenta y nueve millones doscientos mil dólares estadounidenses) en costos de EPC basándose en las facturas que habría revisado493. Estas facturas, sin embargo, no corroborarían tal cifra según la revisión realizada por el experto de Guatemala494.
490 Segundo informe Secretariat, C-212, § 8.7. ↩
491 Segundo Informe Secretariat, C-212, Tabla 13. ↩
492 Segundo Informe Secretariat, C-212, Tabla 14. ↩
493 Segundo Informe Secretariat, C-212. § 8.13 ↩
494 Segundo Informe Credibility, § 89. ↩
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458. El Tribunal ha constatado inconsistencias con la documentación de soporte y los alegados costos de EPC. A modo de ejemplo, el informe del experto de Energía y Renovación afirma que la Demandante incurrió en US$ 2.500.000 (dos millones quinientos mil dólares estadounidenses) en gastos de supervisión de la construcción, pero sólo US$ 1.300.000 (un millón trescientos mil dólares estadounidenses) fueron adecuadamente probados por la documentación aportada al expediente495. Resulta aún más desconcertante que ni siquiera el importe de US$ 55.100.000 (cincuenta y cinco millones cien mil dólares estadounidenses) que figura en los libros contables de la Demandante pueda justificarse plenamente con la documentación aportada en el expediente. En concreto, hay US$ 7.000.000 (siete millones de dólares estadounidenses) para los que no existe documentación de soporte496.
459. También oscuros e insuficientemente documentados son los gastos incurridos bajo la partida de “costos operativos”. Nótese que el experto de Energía y Renovación afirma que “los costos operativos, incluyen un gran volumen de transacciones y, como tal, una revisión de facturas y recibos no sería práctica”497. La situación es aún más confusa si se tiene en cuenta que, de los US$ 28.100.000 (veintiocho millones cien mil dólares estadounidenses) de costos operativos, Energía y Renovación afirma haber incurrido en US$ 6.200.000 (seis millones doscientos mil dólares estadounidenses) en donaciones relacionadas con el Proyecto498. Sin embargo, no se aporta documentación justificativa en el expediente que demuestre para quién y con qué fin se realizaron estas donaciones.
460. El Tribunal también señala que el propio experto de Energía y Renovación reconoce que no ha revisado la integralidad de las facturas y pagos realizados en relación con el Proyecto499. Por esta razón, las incoherencias comentadas anteriormente
495 Cf. Anexo 1.1, Contrato de Prestación de Servicios de Consultoría y Supervisión suscrito entre Generadora San Mateo y AMAGUA para el proyecto Hidroeléctrica Pojom II, 28 de febrero de 2014, C-94; Contrato de Prestación de Servicios de Consultoría y Supervisión suscrito entre Generadora San Andrés y AMAGUA para el proyecto Hidroeléctrica San Andrés, 28 de febrero de 2014, C-95; Contrato de Prestación de Servicios de Consultoría y Supervisión suscrito entre Empresa de Transmisión del Norte y AMAGUA para el proyecto Innovación Noroccidente, 28 de febrero de 2014, C-96. ↩
496 Compárese el Anexo 1.1: EPC y Costos de Supervisión, Libro Mayor, RV-0040 con el Apéndice Q, hoja "Q.9 Doc Review Summary" del Segundo Informe Secretariat, C-212. ↩
497 Segundo Informe Secretariat, C-212, § 8.15. ↩
498 Segundo Informe Secretariat, C-212, § 8.11. ↩
499 Segundo Informe Secretariat, C-212, §§ 2.28, 8.4 y Apéndice Q, hoja "Q.9 - Doc Review Summary". ↩
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coexisten con el hecho de que, de los US$ 146.800.000 (ciento cuarenta y seis millones ochocientos mil dólares estadounidenses) reclamados como costos hundidos, sólo US$ 94.300.000 (noventa y cuatro millones trescientos mil dólares estadounidenses) van acompañados de algún tipo de documento que los pruebe. A este respecto, el perito de Energía y Renovación declaró lo que sigue:
En última instancia, los costos habrían sido auditados por los auditores del Demandante al preparar los estados financieros auditados y, como tal, no es necesario que llevemos a cabo una revisión detallada a nivel transaccional de todos los costos. Las facturas presentadas por el Demandante y las facturas examinadas por Nathan respaldan un total de US$ 94.3 millones (el 64% de los US$ 146.8 millones de costos totales)500.
461. Aun sin desconocer lo tedioso que puede ser para un perito comprobar cada una de las facturas que justifiquen la totalidad de los gastos reclamados o, al menos, explicar convincentemente cómo se llega desde las cifras comprobadas (es decir, las que resultan de facturas analizadas) a las cifras reclamadas, el Tribunal considera que no resulta admisible proceder de otra manera. Las cantidades en disputa son ingentes y las Partes no deberían avanzar en este campo “por aproximación”, sino sólo escrupulosamente sobre la base de gastos debidamente justificados o explicados.
462. Lo anterior es insoslayable en un caso como este en el cual se utiliza el método de costos (realmente) incurridos, cuyo valor no se puede recuperar, y aparecen inconsistencias como las indicadas en los párrafos precedentes501. La situación es diferente cuando la valuación se lleva a cabo sobre la base del método de DCF, el cual descansa en proyecciones y en escenarios contra-fácticos, y que no es aplicable en este caso.
463. Es bajo dicha premisa que la suma máxima a considerar por el Tribunal no puede en ningún caso superar la que el propio perito de la Demandante reconoce que está respaldada por los soportes verificados por él mismo o por Nathan. Es decir, los US$ 94.300.000 (noventa y cuatro millones trescientos mil dólares estadounidenses) calculados por Secretariat502.
500 Segundo Informe Secretariat, C-212, § 8.15. ↩
501 Supra, §§ 458-460. ↩
502 Supra, § 435. ↩
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464. De esa cantidad, el Tribunal considera que deben restarse, por las razones ya explicadas, los montos correspondientes a activos recuperables y a impuestos no recaudados, cuantificados en US$ 4.840.000 (cuatro millones ochocientos cuarenta mil dólares estadounidenses) y US$ 8.830.000 millones (ocho millones ochocientos treinta mil dólares estadounidenses), respectivamente503. Por supuesto, estos impuestos no pueden ser cobrados posteriormente por Guatemala, y cualquier crédito fiscal a favor del Estado debe considerarse compensado. Restadas estas cantidades, la suma a considerar consiste en US$ 80.630.000 (ochenta millones seiscientos treinta mil dólares estadounidenses).
465. Por otro lado, aunque el Tribunal por Mayoría reconoció el deber del Estado de indemnizar a Energía y Renovación por la violación del Tratado, dicha violación no eximió al inversor de su deber de mitigar los daños en el momento en que se produjo. De hecho, las Partes están de acuerdo en que la víctima del daño tiene el deber de mitigarlo504.
466. Es cierto que Energía Renovación afirma que las Empresas Guatemaltecas recibieron un total de US$ 4.000.000 (cuatro millones de dólares estadounidenses) por reclamos contra sus aseguradoras505, habiéndose pagado US$ 1.000.000 (un millón de dólares estadounidenses) a Generadora San Mateo, US$ 2.600.000 (dos millones seiscientos mil dólares estadounidenses) a Generadora San Andrés y US$ 400.000 (cuatrocientos mil dólares estadounidenses) a Empresa de Transmisión del Norte. Aun
503 Supra, § 430. ↩
504 Réplica §§ 436-437; Dúplica, § 966. ↩
505 Réplica, § 435 y su referencia al Dictamen Pericial de Daños preparado por Secretariat Advisors, 5 de septiembre de 2022 (“Primer Informe Secretariat”), C-135, n. 101; y Estados Financieros de (i) Energía y Renovación, (ii) Generadora San Mateo, (iii) Generadora San Andrés, y (iv) Empresa de Transmisión del Norte, con corte al 31 de diciembre de 2016, junto con el Informe de los Auditores Independientes, 2016, C-148; Estados Financieros de (i) Energía y Renovación, (ii) Generadora San Mateo, (iii) Generadora San Andrés, y (iv) Empresa de Transmisión del Norte, con corte al 31 de diciembre de 2017, junto con el Informe de los Auditores Independientes, 2017, C-149; Estados Financieros de (i) Energía y Renovación, (ii) Generadora San Mateo, (iii) Generadora San Andrés, y (iv) Empresa de Transmisión del Norte, con corte al 31 de diciembre de 2018, junto con el Informe de los Auditores Independientes, 2018, C-150; Estados Financieros de (i) Energía y Renovación, (ii) Generadora San Mateo, (iii) Generadora San Andrés, y (iv) Empresa de Transmisión del Norte, con corte al 31 de diciembre de 2019, junto con el Informe de los Auditores Independientes, 2019, C-151; Estados Financieros de (i) Energía y Renovación, (ii) Generadora San Mateo, (iii) Generadora San Andrés, y (iv) Empresa de Transmisión del Norte, con corte al 31 de diciembre de 2020, junto con el Informe de los Auditores Independientes, 2020, C-152; y Estados Financieros de (i) Energía y Renovación, (ii) Generadora San Mateo, (iii) Generadora San Andrés, y (iv) Empresa de Transmisión del Norte, con corte al 31 de diciembre de 2021, junto con el Informe de los Auditores Independientes, 2021, C-153. ↩
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así, el Tribunal observa que estos valores parecen haber sido obtenidos mediante el desistimiento de reclamos de más de US$ 20.000.000 (veinte millones de dólares estadounidenses)506. Es decir, las Empresas Guatemaltecas habrían renunciado a más de US$ 16.000.000 (dieciséis millones de dólares estadounidenses), a pesar de que la finalidad de las pólizas de seguro suscritas en relación con el Proyecto fuera precisamente protegerlo de determinados riesgos, incluidos los derivados de disturbios sociales. La Demandante no ha explicado claramente, habiendo tenido la oportunidad suficiente para hacerlo, las razones y el contenido de esta operación. El Tribunal obviamente no ignora que puede haber existido una lógica transaccional particular – e incluso no es de descartar que esa transacción fuera compatible con la idea de mitigar los daños – pero lo cierto es que dicha lógica, de existir, no ha sido compartida con el Tribunal.
467. Con la información proporcionada por las Partes, el Tribunal considera ciertamente contradictoria la conducta de Energía y Renovación que, pudiendo limitar sus pérdidas, renuncia a reclamar una indemnización en el ámbito contractual, pretendiendo recuperarla en un arbitraje de inversión. Cabe señalar que esto no implica sugerir que la Demandante haya iniciado un litigio temerario o de mala fe, extremo que está lejos de ser probado en el expediente. Al contrario, a ojos de la Mayoría del Tribunal, las Empresas Guatemaltecas no hacían más que ejercer regularmente los derechos derivados de acuerdos libremente pactados por partes privadas para gestionar los riesgos del Proyecto. Hecha esta salvedad, desde la perspectiva del cálculo de los daños, el Tribunal considera que el desistimiento a obtener una indemnización mayor de parte de la aseguradora debe tener un impacto.
468. Algo similar cabe decir de la decisión de la Demandante de no reclamarle a Solel Boneh por las pérdidas sufridas como consecuencia de los ataques padecidos. El Tribunal reconoce que le asiste cierta razón a la Demandante cuando señala que “Guatemala no puede pretender excusar sus violaciones al Tratado alegando que un tercero debe responder por los daños que el Estado causó”507. Sin embargo, de lo que se trata aquí no es de trasladar la responsabilidad del autor de la violación del Tratado a
506 Exhibición Completa de Documentos de la Demandante, C-196, pp. C-196.1797 a C-196.1815 y C-196.4126 a C-196.4129. ↩
507 Réplica, § 437. ↩
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un tercero, sino de observar la conducta desplegada por quien se ha visto perjudicado por dicha violación en su legítima búsqueda por la reparación de los daños sufridos. Es en ese terreno en el que debe observarse el cumplimiento del deber de mitigación de daños. El propio hecho del Demandante de limitarse a despachar sucintamente en un solo párrafo la explicación sobre este punto requerida por la Demandada, sirve para cuestionar si Energía y Renovación hizo todo lo razonablemente posible para que sus pérdidas no fueran tan cuantiosas.
469. Del mismo modo, aunque la Demandante alega justamente que no pudo acceder a ciertos beneficios fiscales (en particular, la exención del IVA a la importación de maquinarias y equipos) por culpa de la Demandada (que notificó la decisión de ampliación del plazo para solicitar dichos beneficios en agosto de 2023, un año y medio después de haberla adoptado)508, Guatemala ha puesto de relieve que, en realidad, la Demandante nunca había hecho uso de dichos beneficios antes, es decir, a partir de 2013509.
470. A la luz de lo señalado en los párrafos precedentes, el Tribunal considera que Energía y Renovación no ha cumplido plenamente con su deber de mitigar los daños. Dicho incumplimiento no puede quedar sin consecuencias. En vista de ello, en uso de sus facultades discrecionales para fijar el quantum debido, el Tribunal por Mayoría considera que el importe de la indemnización por los costos hundidos señalado en el § 464 (US$ 80.630.000 (ochenta millones seiscientos treinta mil dólares estadounidenses), debe reducirse en un 20 % (US$ 16.126.000) (dieciséis millones ciento veintiséis mil dólares estadounidenses), como sanción por el incumplimiento del deber del inversor de mitigar los daños sufridos como consecuencia de la violación del Tratado.
471. En consecuencia, el Tribunal por Mayoría fija la indemnización debida por la violación del artículo 10.06 del Tratado en US$ 64.504.000 (sesenta y cuatro millones quinientos cuatro mil dólares estadounidenses).
508 Réplica, § 436. ↩
509 Dúplica, § 976. ↩
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472. El Tribunal observa que Energía y Renovación reclama daños morales, bajo el argumento de que “el personal de la Demandante ha sido sometido a tensiones y ansiedades significativas y a sufrimientos emocionales y psicológicos”510.
473. El Tribunal es plenamente consciente de su facultad de otorgar daños morales. Sin embargo, considera que los argumentos de la Demandante sobre esta cuestión no son convincentes, ya que los criterios de evaluación para conceder daños morales son particularmente elevados. El Tribunal puede bien aceptar, en términos generales, que quien sufre ataques violentos reiterados puede razonablemente padecer cierta angustia y estrés. Pero, para que dichas sensaciones, de haberse producido, tengan consecuencias jurídicas concretas, deben quedar debidamente acreditadas. En efecto, no basta con alegar un sufrimiento o un perjuicio a la reputación para que se pueda establecer un daño moral. En rigor, dicho daño debe probarse adecuadamente, incluyendo además la demostración del vínculo causal entre la parte que causó el daño y la víctima.
474. Aunque el Tribunal haya establecido la existencia de una situación de violencia en San Mateo Ixtatán y la responsabilidad del Estado respecto de ella, la reclamación de la Demandante por daño moral no ha sido suficientemente fundamentada ni con argumentos ni con pruebas. En consecuencia, la Tribunal rechaza este pedido.
475. El Tribunal observa que las Partes dedicaron poca atención a la cuestión de los intereses y no la trataron en detalle en sus escritos principales. La Demandante ofrece unos pocos argumentos para evaluar la reclamación de intereses previos y posteriores al laudo. En su escrito de Demanda, Energía y Renovación no dedica más de dos párrafos a discutir la incidencia de los intereses previos y posteriores al laudo, abogando por la aplicación del interés compuesto tanto pre cuanto post laudo511. Del mismo modo, en su Réplica, Energía y Renovación sólo dedica un párrafo al tema de los intereses512. En ambos escritos se hace referencia a los informes de su experto de quantum, Secretariat.
510 Demanda, § 388. ↩
511 Demanda, §§ 386-387. ↩
512 Réplica, § 429. ↩
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La Demandada, por su parte, no dice nada sobre el tema de los intereses en sus escritos principales. Sin embargo, los informes de Credibility, el experto de quantum de Guatemala, contienen declaraciones sobre la aplicación de intereses previos al laudo.
476. Los expertos de las Partes coinciden en que la elección del tipo de interés aplicable es una cuestión jurídica sobre la que el Tribunal tiene amplia discreción513. Aun así, Secretariat y Credibility presentan propuestas diferentes sobre el posible cálculo de los intereses del laudo.
477. El experto de Energía y Renovación propone que los intereses se calculen sobre la base de la tasa PRIME más una prima del 2%, lo que supuestamente reflejaría el coste del capital para la mayoría de los prestatarios514. Según las proyecciones realizadas por el experto de Energía y Renovación, su propuesta de intereses conduciría a un tipo de interés de entre el 5,25% y el 9,75%515.
478. Guatemala, a través de la posición presentada por Credibility, defiende la tesis de que los intereses previos al laudo deben compensar el valor temporal del dinero y no los riesgos adyacentes516, proponiendo que se aplique el tipo de interés sobre el rendimiento de los bonos del Tesoro de Estados Unidos de América a 5 años517. Guatemala no dice nada sobre los intereses post laudo o sobre su capitalización.
479. El problema con los informes periciales presentados tanto por Energía y Renovación como por Guatemala es que la aplicación de intereses previos al laudo parece basarse en la premisa de que se habría aplicado el método DCF al cálculo de la indemnización. Eso porque los cálculos relativos a los intereses previos al laudo se basan en el concepto de fecha de valoración, que se derivaría precisamente del método DCF. Sería ficticio que el Tribunal fijara arbitrariamente una fecha de valoración para la inversión cuando utiliza el método de los costos hundidos en su análisis de la
513 Segundo Informe Secretariat, C-212, § 7.2; Segundo Informe Credibility, § 7.29. ↩
514 Segundo Informe Secretariat, § 7.2. ↩
515 Segundo Informe Secretariat, Apéndice L, hoja “L.21_Pre-award Interest”. ↩
516 Primer Informe Credibility, § 138. ↩
517 Primer Informe Credibility, § 140 ↩
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indemnización debida. En otras palabras, la indemnización se fijó sobre la base de desembolsos reales realizados a lo largo del tiempo.
480. Dicho esto, el Tribunal reconoce que el principio de reparación integral impone la concesión de intereses previos al laudo como forma de compensar el capital inmovilizado por ocasión de la violación del Tratado. Como tal, el Tribunal por Mayoría, considera razonable fijar la fecha del último acto de violencia perpetrado contra el Proyecto como punto inicial para el cálculo de los intereses pre-laudo. En este sentido, el Tribunal, por Mayoría, certifica que el último ataque sufrido por el Proyecto tuvo lugar el 9 de febrero de 2019518.
481. El Tribunal encuentra adecuado – dado el método aplicado para el cálculo de la indemnización y los riesgos asumidos por el inversor – que, a efectos de mantener actualizado el monto de la indemnización en el presente caso, se siga la propuesta más conservadora de la Demandada. Dicha propuesta propugna que se aplique la tasa de interés de los bonos del Tesoro de Estados Unidos de América a 5 años519. Ese interés deberá calcularse entre la fecha del último ataque contra el Proyecto y la fecha del laudo.
482. A partir de la fecha del laudo, sin embargo, el Tribunal considera que el interés anterior puede comportar un desincentivo para el pronto pago de la indemnización debida. En consecuencia, el Tribunal determina que el interés que corresponde aplicar en este caso entre la fecha del laudo y la fecha de pago efectivo debe ser la tasa PRIME más 2%.
483. Respecto de la incidencia de intereses compuestos, el Tribunal nota que el experto de Energía y Renovación propone una capitalización anual de los intereses hasta la fecha de pago efectivo520. El Tribunal considera que el hecho de que Guatemala no haya manifestado su posición sobre la capitalización de los intereses supone una aceptación tácita de la materia.
484. En consecuencia, el Tribunal por Mayoría determina que los intereses sobre la compensación deben calcularse según un interés compuesto anualmente, aplicando el
518 Supra, § 321. ↩
519 Primer Informe Credibility, § 140 ↩
520 Primer Informe Secretariat, C-135, § 8.5. ↩
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tipo de interés sobre el rendimiento de los bonos del Tesoro de Estados Unidos de América a 5 años, a partir de 9 de febrero de 2019 y hasta la fecha del laudo, y aplicando la tasa PRIME más 2%, entre la fecha del laudo y la fecha de pago efectivo.
485. En seguimiento de las instrucciones impartidas por el Tribunal, el día 28 de junio de 2024, ambas Partes presentaron sus declaraciones de costas incurridas en este arbitraje. El 14 de marzo de 2025 las Partes enviaron sus declaraciones actualizadas.
486. La Demandante informó haber incurrido en un total de gastos de US$ 7.218.746,45 (siete millones doscientos dieciocho mil setecientos cuarenta y seis dólares estadounidenses con cuarenta y cinco centavos), de los cuales US$ 5.659.639,93 (cinco millones seiscientos cincuenta y nueve mil seiscientos treinta y nueve dólares estadounidenses con noventa y tres centavos) corresponden a honorarios por asesoría jurídica, US$ 675.000,00 (seiscientos setenta y cinco mil dólares estadounidenses) corresponden a los avances pagados al CIADI, y US$ 884.106,52 (ochocientos ochenta y cuatro mil ciento seis dólares estadounidenses con cincuenta y dos centavos) corresponden a otros costos.
487. La Demandada informó haber incurrido en un total de gastos de US$ 3.338.796,48, (tres millones trescientos treinta y ocho mil setecientos noventa y seis dólares estadounidenses con cuarenta y ocho centavos) de los cuales US$ 1.975.000,00 (un millón novecientos setenta y cinco mil dólares estadounidenses) corresponden a honorarios por asesoría jurídica, US$ 550.000,00521 (quinientos cincuenta mil dólares estadounidenses) corresponden a los avances pagados al CIADI y US$ 813.796,48 (ochocientos trece mil setecientos noventa y seis dólares estadounidenses con cuarenta y ocho centavos) corresponden a otros costos.
521 La República de Guatemala pago avances por US$ 650.000,00 al CIADI, una porción de los cuales provino del saldo remanente de otro caso. ↩
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488. Los costos del arbitraje, incluidos los honorarios y gastos del Tribunal, los cargos administrativos del CIADI y los gastos directos, ascienden al siguiente monto (en US$)522
| Honorarios y gastos de los Árbitros. | |
| Prof. Diego Fernández Arroyo | 437.934,90 |
| Prof. Guido Santiago Tawil | 274.995,61 |
| Prof. Raúl Vinuesa | 292.263,37 |
| Cargos administrativos del CIADI | 188.000,00 |
| Gastos directos | 125.116,47 |
| Total | 1.318.310,35 |
489. Los costos detallados supra fueron pagados con los anticipos que efectuaron las Partes en proporciones iguales. En consecuencia, la porción de los costos del arbitraje de cada una de las Partes asciende a la suma de US$ 659.155,175 (seiscientos cincuenta y nueve mil ciento cincuenta y cinco dólares estadounidenses con ciento setenta y cinco centavos).
490. Tanto la Demandada cuanto la Demandante solicitaron que se condene la contraparte a pagar la totalidad de las costas. Frente a esto, es sabido que el Tribunal, en los términos del artículo 61.2 del Convenio CIADI y la Regla 28 de las Reglas de Arbitraje, cuenta con amplia discreción para decidir al respecto.
491. Para ello, el Tribunal debe tener en cuenta las particularidades del caso. Por un lado, el Tribunal por Mayoría observa que la Demandada ha resultado vencida respecto de todas sus objeciones jurisdiccionales y de admisibilidad y que se ha constatado la violación de sus obligaciones de protección y seguridad plenas y de trato justo y equitativo (subsumida en el anterior) según el Tratado. Por otro lado, aunque el procedimiento arbitral no estuvo exento de algunas rispideces, las Partes se comportaron con un talante profesional y cooperativo, sobre todo en la Audiencia.
492. En vista de las consideraciones precedentes, el Tribunal por Mayoría entiende que la Demandada deberá asumir, además de sus propios gastos, la mitad de los gastos
522 El Secretariado del CIADI proporcionará a las Partes un Estado Financiero detallado de la cuenta del caso una vez que se hayan recibido todas las facturas y la cuenta sea definitiva. ↩
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incurridos por la Demandante (entre los cuales deben contarse los honorarios y gastos de los abogados y peritos contratados por ella y los gastos incurridos en la Audiencia), que ascienden a US$ 3.271.873,22 (tres millones doscientos setenta y un mil ochocientos setenta y tres dólares estadounidenses con veintidós centavos) y la totalidad de los honorarios y gastos de los miembros del Tribunal y los gastos administrativos del CIADI, que ascienden a US$ 1.318.310,35 (un millón trescientos dieciocho mil trescientos diez dólares estadounidenses con treinta y cinco centavos), de los cuales la Demandada ya pagó la mitad mediante el pago de los anticipos (ver supra § 489). El importe que la Demandada deberá reintegrar a la Demandante por este concepto asciende a US$ 3.931.028,4 (tres millones novecientos treinta y un mil veintiocho dólares estadounidenses con cuatro centavos) a la fecha de este laudo. A ese importe deberán adicionarse los intereses, calculados según un interés compuesto anualmente, aplicando la tasa PRIME más 2%, entre la fecha del laudo y la fecha de pago efectivo.
493. En razón de todo lo anterior, el Tribunal decide por mayoría:
494. Declarar que la presente controversia se encuentra dentro de la jurisdicción del Tribunal;
(i). Rechazar todas las objeciones de jurisdicción y admisibilidad invocadas por la Demandada;
495. Declarar que Guatemala violó el artículo 10.06 de Tratado en los términos explicados por el Tribunal en las Secciones VI.1 y VI.2 del presente laudo;
(ii). Rechazar todas las otras pretensiones respecto del mérito presentadas por Energía y Renovación;
(iii). Condenar a Guatemala al pago inmediato de una indemnización a Energía y Renovación de US$ 64.504.000 (sesenta y cuatro millones quinientos cuatro mil dólares estadounidenses);
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(iv). Determinar que las sumas adeudadas por la Demandante en carácter de impuestos no cobrados deben considerarse compensadas en los términos de los §§ 456 y 465 del presente laudo y que, en consecuencia, no podrán ser reclamadas;
(v). Condenar a Guatemala a sufragar, además de sus proprios gastos, la mitad de los gastos y honorarios incurridos por la Demandante en los términos de § 492 y la totalidad de los honorarios y gastos de los miembros del Tribunal y los gastos administrativos de CIADI, lo que resulta en un importe de US$ 3.931.028,4 (tres millones novecientos treinta y un mil veintiocho dólares estadounidenses con cuatro centavos) a la fecha del laudo;
496. Determinar que la suma del apartado (v) del presente dispositivo es debida con una tasa de interés anual, capitalizable anualmente, correspondiente al rendimiento de los bonos del Tesoro de Estados Unidos a 5 años, calculados desde el 9 de febrero de 2019 hasta la fecha del laudo, y correspondiente a una tasa PRIME más 2%, calculados desde la fecha del laudo hasta la fecha de pago efectivo; y que la suma del apartado (vii) del presente dispositivo es debida con una tasa de interés anual, capitalizable anualmente, correspondiente a una tasa PRIME más 2%, calculados desde la fecha del laudo hasta la fecha de pago efectivo
(vi). Desestimar toda otra demanda, pretensión o pedido de las Partes.
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[Signed]
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Prof. Raúl E. Vinuesa |
Prof. Guido Santiago Tawil |
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Fecha: March 31, 2025 |
Fecha: |
Prof. Diego P. Fernández Arroyo
Presidente del Tribunal
Fecha:
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Prof. Raúl E. Vinuesa |
[Signed] Prof. Guido Santiago Tawil |
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Fecha: |
Fecha: March 31, 2025 |
Prof. Diego P. Fernández Arroyo
Presidente del Tribunal
Fecha:
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Prof. Raúl E. Vinuesa |
Prof. Guido Santiago Tawil |
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Fecha: |
Fecha: |
[Signed]
Prof. Diego P. Fernández Arroyo
Presidente del Tribunal
Fecha: March 31, 2025