INTER global legal
CLIFFORD
CHANCE
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES
ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN – INGENIERÍA Y SERVICIOS S.A.S.
(REPÚBLICA DE COLOMBIA)
Demandante
c.
REPÚBLICA DE HONDURAS
Demandada
14 de junio de 2024
| Inter Global Legal World Services, S.A. de C.V. | Clifford Chance US LLP |
| Colonia San Carlos, Avenida Ecuador, Contiguo | 2001 K Street, N.W. |
| Embajada del Japón, Torre San Carlos, Piso 10, | Washington, D.C. 20006 |
| Tegucigalpa, M.D.C., Honduras, C.A. | Estados Unidos de América |
| Tel.: +(504) 2221-3523; +(504) 2221-3525 | Tel.: +1 202.912.5123 |
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1. De conformidad con el Artículo 36 del Convenio Sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados que entró en vigor el 14 de octubre de 1966 (el "Convenio CIADI") y los Artículos 12.17, 12.18, 12.19, 12.21, 12.22, 12.30 del Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y las Repúblicas de El Salvador, Guatemala y Honduras ("TLC"); Eléctricas de Medellín – Ingeniería y Servicios S.A.S. ("EDEMSA", el "Inversionista" o la "Demandante") por cuenta propia bajo el Artículo 12.18(4)(a) del TLC, presenta ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones ("CIADI" o el "Centro") esta solicitud de arbitraje (la "Solicitud de Arbitraje") contra la República de Honduras ("Honduras", el "Estado" o la "Demandada")¹.
1 Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y las Repúblicas de El Salvador, Guatemala y Honduras de fecha 26 de marzo de 2010. (C-0006). ↩
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2. EDEMSA es una sociedad constituida bajo las leyes de los Colombia² que controla el 88.945% de las acciones de Empresa Energía Honduras S.A. de C.V. ("EEH")³. EEH es una sociedad constituida en la República de Honduras el 16 de febrero de 2016⁴ con el fin de llevar a cabo las actividades establecidas en el Contrato de Alianza Público-Privada para la Recuperación de Pérdidas en los Servicios Prestados por la Empresa Nacional de Energía Eléctrica (ENEE), para la Ejecución del Componente de Distribución y Flujo Financiero ("Contrato de Concesión" o "Contrato") celebrado el 18 de febrero de 2016 entre las siguientes entidades: por una parte, (a) el gobierno de la República de Honduras –a través de la Comisión para la Promoción de la Alianza Público-Privada ("COALIANZA")–, (b) la Empresa Nacional de Energía Eléctrica ("ENEE"), y (c) el Banco Financiera Comercial Hondureña S.A. ("FICOHSA"); y por otra parte, EEH⁵.
3. EDEMSA presenta esta Solicitud por cuenta propia en base al Artículo 12.18(4) del TLC.
4. El nombre completo y dirección de la Demandante es la siguiente:
Eléctricas de Medellín – Ingeniería y Servicios S.A.S.:
Calle 100 No. 9A- 45
Torre 2, Oficina 501
Bogotá, Colombia
2 Certificado de existencia de EDEMSA de 6 de mayo de 2024 y escritura de constitución de fecha 11 de marzo de 1968. (C-0001). A efectos de la Regla de Iniciación 2(2)(d)(i), y como se desprende del certificado de constitución, EDEMSA es de nacionalidad colombiana. ↩
3 Libro de accionistas de EEH de fecha 14 de diciembre de 2018. (C-0031). Acta de asamblea de accionista de EEH de fecha 28 de septiembre de 2018. (C-0029). ↩
4 Escritura de constitución de EEH de fecha 16 de febrero de 2016. (C-0021). ↩
5 Contrato de Concesión de fecha 18 de febrero de 2016. (C-0022). El Contrato de Concesión estableció las siguientes actividades que forman la finalidad social de EEH, entre otras: (a) la medición, facturación y cobro de la energía vendida por el sistema de distribución de la Empresa Nacional de Energía Eléctrica de Honduras, así como, la atención al usuario y la recuperación de la mora acumulada a la fecha de entrada en vigencia del contrato suscrito, el cual deriva del proceso; (b) la operación y mantenimiento del sistema de distribución de la Empresa Nacional de Energía Eléctrica de Honduras; (c) la reducción de pérdidas en el sistema de distribución de la Empresa Nacional de Energía Eléctrica de Honduras, hasta los niveles establecidos en el presente pliego de condiciones de la licitación; (d) la ejecución de una solución financiera para las deudas existentes por energía provista por la Empresa Nacional de Energía Eléctrica de Honduras. Ver Escritura de constitución de EEH de fecha 16 de febrero de 2016. (C-0021). ↩
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5. Conforme a lo requerido por la Regla de Iniciación del CIADI No. 2(1)(f), la Demandante ha obtenido las autorizaciones internas necesarias para la promoción de este arbitraje⁶.
6. La Demandante ha autorizado a las siguientes personas para ejercer su representación ante el CIADI en la presente diferencia⁷: Clifford Chance US LLP e Inter Global Legal World Services, S.A. de C.V.
Clifford Chance US LLP
2001 K Street, N.W.
Washington, D.C. 20006
Tel.: +1 202-912-5123José Ignacio García Cueto: [email protected]
Elliot Luke: [email protected]
Pablo Mori: [email protected]
José Luis Repetto: [email protected]
Email adicional Clifford Chance: [email protected]Inter Global Legal World Services, S.A. de C.V.
Colonia San Carlos, Avenida Ecuador
Contiguo a Embajada del Japón
Torre San Carlos, Piso No. 10
Tegucigalpa, M.D.C.
Honduras
Tel.: +(504) 2221-3523; +(504) 2221-3525Germán Enrique Martel Beltrán: [email protected]
Alejandra Fonseca: [email protected]
José Francisco Pérez Burgos: [email protected]
7. Conforme lo requerido por la Regla de Iniciación 2(1)(c), la información de contacto de la Demandante es la correspondiente a los representantes legales mencionados supra. La correspondencia relativa a esta disputa debe ser enviada, preferentemente, por correo electrónico.
6 Acta de Asamblea de Accionistas de fecha 6 de mayo de 2024. (C-0096). ↩
7 Conforme lo requerido por la Regla de Iniciación 2(1)(e), se adjuntan las autorizaciones respectivas. Acta de Asamblea de Accionistas de fecha 6 de mayo de 2024. (C-0096). ↩
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8. De conformidad con la Regla de Iniciación 2(1)(c), Honduras es la parte Demandada en esta controversia y es parte signataria del TLC y del Convenio CIADI⁸. De acuerdo con el Artículo 12.30 y el Anexo 12.A del TLC, los datos de contacto de Honduras, para la notificación de comunicaciones y documentos debe ser dirigida a⁹:
Secretaria de Estado en los Despachos de Industria y Comercio
Dirección General de Integración Económica y Política Comercial
Boulevard Juan Pablo II
Centro Cívico Gubernamental, Torre 1, Piso
Tegucigalpa, Honduras
8 Honduras denunció el Convenio CIADI el 24 de febrero de 2024. De conformidad con el Artículo 71 del Convenio CIADI, la denuncia producirá efecto seis meses después del recibo de la notificación de la República de Honduras, es decir, el 25 de agosto de 2024. Ver Noticias y eventos del CIADI, Honduras denuncia el Convenio del CIADI de fecha 29 de febrero de 2024. (C-0091). ↩
9 El Artículo 12.30 y el Anexo 12.A del TLC señalan que las notificaciones y otros documentos a ser entregados bajo la Sección B (Solución de Controversias Inversionista-Estado) deberán entregarse a la dependencia referida en dicho Anexo. Sin embargo, el 23 de enero de 2014, se reformó el artículo 29 de la Ley General de la Administración Pública, y se creó la Secretaría de Desarrollo Económico. Ver Decreto No. 266-2013 de fecha 23 de enero de 2014. (C-0016). ("Decreto No. 266-2013"). A su vez, la Encargada de la Secretaría General, creó y remitió a la Encargada de la Oficina de Acceso a la Información Pública el Documento de título: Atribución de Funciones según Decreto 266-13 de la Secretaría de Estado en el Despacho de Desarrollo Económico de fecha 22 de octubre de 2015. (C-0020). ("Documento de Atribuciones") a través del cual, se desarrollaron y explicaron las funciones correspondientes a la Secretaría de Estado en el despacho de Desarrollo Económico. De esta manera, en el Documento de Atribuciones, se contempló dentro de la Subsecretaría de Integración Económica y Comercio Exterior, la Dirección General de Administración y Negociación de Tratados; misma que tendría, entre otras, las siguientes atribuciones: ↩
(i) "Responsable de coordinar la elaboración de propuestas de ley y reglamentos para la implementación y seguimiento de los tratados comerciales y de inversión suscritos por Honduras,"
(ii) "elaborar los resultados logrados en la aplicación de los tratados vigilar su desarrollo y proponer modificaciones, recopilar, publicar y notificar a los sectores interesados sobre las medidas vigentes que afecten los tratados,"
(iii) "coordinar las acciones gubernamentales relacionadas con los procedimientos de solución de controversias propios de cada tratado incluyendo la elaboración de trabajos técnicos que faciliten el procedimiento y asesorar al Secretario y Subsecretario de Estado en asuntos de su competencia." (énfasis agregado).
Derivado de lo anterior, es evidente que, aunque en el Anexo 12.A del TLC se señaló que la entrega de notificaciones para Honduras sería a través de la Dirección General de Integración Económica y Política Comercial, Secretaría de Estado en los Despachos de Industria y Comercio, con motivo del Decreto No. 266-2013 y el Documento de Atribuciones, la sucesora de dicha Dirección es la Dirección General de Administración y Negociación de Tratados, con domicilio el ubicado en el "Centro Cívico Gubernamental", Torre 1, Piso 9, Boulevard Juan Pablo II, Tegucigalpa, M.D.C., Honduras; y por lo tanto, es precisamente la Dirección General de Administración y Negociación de Tratados la competente para recibir la notificaciones y documentos a los que se refiere el Anexo 12.A del TLC.
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Atn. Sra. Karla Ninoska Pérez (Directora General de Integración Económica y Política Comercial)¹⁰
Correo electrónico: [email protected]
Teléfono: +504 2242-8363Dirección General de Administración y Negociación de Tratados
Boulevard Juan Pablo II,
Centro Cívico Gubernamental, Torre 1, Piso 9,
Tegucigalpa, HondurasAtn. Sr. César Díaz (Director General de Administración y Negociación de Tratados)¹¹
Correo electrónico: [email protected]
+504 2242-8347
9. La Demandante y Honduras serán referidas en forma conjunta como las "Partes".
10 Datos de contacto de la Dirección General de Integración Económica y Política Comercial, página web de la Secretaría de Desarrollo Económico, acceso en fecha 2 de mayo de 2024. (C-0092). Ver https://sde.gob.hn/integracion-economica-y-politica-comercial/. ↩
11 Datos de contacto de la Dirección General de Administración y Negociación de Tratados, página web de la Secretaría de Desarrollo Económico, acceso en fecha 2 de mayo de 2024. (C-0093). Ver https://sde.gob.hn/administracion-y-negociacion-de-tratados/. ↩
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10. Se acompaña a continuación un breve sumario de algunos de los hechos relevantes de la diferencia. Este sumario será ampliado en la oportunidad procesal correspondiente.
11. La inversión de EDEMSA en Honduras consiste principalmente en su 88.945% de participación en EEH¹² (empresa que a su vez era parte del Contrato de Concesión), así como la participación de esta última en el referido Contrato de Concesión, y el Contrato de Concesión en sí mismo ("Inversión")¹³.
12. Para el desarrollo del Contrato de Concesión, el 16 de febrero de 2016, se constituyó la empresa EEH con los siguientes accionistas: (i) EDEMSA, con el 47% de participaciones; (ii) Unión Eléctrica S.A. ("Unión Eléctrica"), con el 4% de participaciones; (iii) el Sindicato de Trabajadores de la Empresa Nacional de Energía Eléctrica ("STENEE"), con el 8% de participaciones; y (iv) Enterprise Consulting S.A. ("Enterprise Consulting"), con 41% de participaciones¹⁴.
13. En septiembre de 2018, EDEMSA adquirió la totalidad de las participaciones de Enterprise Consulting, convirtiéndose en el accionista mayoritario con el 88% de las participaciones en EEH¹⁵.
14. A la fecha de presentación de esta Solicitud de Arbitraje, la estructura societaria de EEH, controlada por EDEMSA, es la siguiente¹⁶:
| EDEMSA | Unión Eléctrica | STENEE |
| 88.945% | 3.055% | 8.000% |
| EEH | ||
12 Libro de accionistas de EEH de fecha 14 de diciembre de 2018. (C-0031). ↩
13 Ver, ¶ 74 infra que complementa la definición de Inversión utilizada en esta Solicitud de Arbitraje. ↩
14 Escritura de constitución de EEH de fecha 16 de febrero de 2016, pp. 6-7 del PDF, (C-0021). ↩
15 Acta de asamblea de accionista de EEH de fecha 28 de septiembre de 2018. (C-0029). Libro de accionistas de EEH de fecha 14 de diciembre de 2018. (C-0031). ↩
16 Libro de accionistas de EEH de fecha 14 de diciembre de 2018. (C-0031). ↩
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15. En la presente subsección se realiza un breve recuento de los hechos relevantes a la licitación, adjudicación y desarrollo del Contrato de Concesión. Estos hechos serán ampliados en la oportunidad procesal correspondiente.
16. EDEMSA es una sociedad parte del Grupo Ethuss, un grupo económico colombiano especializado en las actividades de ingeniería, suministro, producción, construcción, montaje, operación, reparación y mantenimiento para empresas de los sectores energía, hidrocarburos, minería, infraestructura y comunicaciones¹⁷. Además, EDEMSA cuenta con experiencia en proyectos de reducción de pérdidas del servicio de energía eléctrica, generación de energía eléctrica y operación de líneas de transmisión de energía eléctrica, entre otros¹⁸.
17. Históricamente, Honduras ha tenido un desafío en la reducción de pérdidas (técnicas y no técnicas) en la prestación del servicio de energía eléctrica¹⁹. La contención de estas pérdidas era —y continúa siendo— fundamental para la recuperación financiera y mejoramiento del servicio eléctrico a nivel nacional.
18. La reducción de pérdidas en el sistema de distribución de energía requería una significativa inversión en infraestructura a nivel de subestaciones eléctricas por parte de la ENEE. Esta inversión debía —entre otras cuestiones— encauzarse en la reparación y reemplazo de equipos dañados en los elementos que forman parte de la red de distribución y la instalación de equipos para la medición del servicio de energía eléctrica. Asimismo, la reducción de pérdidas en el sistema eléctrico hondureño demandaba el conocimiento geográfico del sistema mediante la georreferenciación y el
17 Información general sobre Grupo Ethuss, página web del grupo Ethuss, acceso en fecha 2 de mayo de 2024. (C-0094). ↩
18 Información general sobre EDEMSA, página web de EDEMSA, acceso en fecha 2 de mayo de 2024. (C-0095). ↩
19 Ver, por ejemplo La Prensa, artículo "Déficit de la ENEE aumenta" de fecha 16 de julio de 2008. (C-0004). Diario La Tribuna, artículo "Van operativos para reducción de pérdidas de electricidad" de fecha 14 de octubre de 2010. (C-0008). América Economía, artículo "Sistema eléctrico de Honduras es el peor evaluado de Centroamérica" de fecha 12 de septiembre de 2011. (C-0012). América Economía, artículo "Honduras: ENEE registró US$441M en pérdidas eléctricas en 2013" de fecha 21 de febrero de 2014. (C-0017). ↩
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conocimiento técnico para la detección de anomalías y regularización de deuda de los consumidores finales.
19. Ante esta situación, en el año 2011, Honduras, a través de la ENEE, diseñó el Plan Estratégico 2011-2014²⁰ y empezó a desarrollar el Programa de Modernización del Sector Eléctrico²¹ para modernizar este sector con el objeto de atender la problemática de las pérdidas en la distribución de electricidad, basado en el esquema de participación privada ya establecido por la "Ley Marco del Subsector Eléctrico" adoptada en 1994²². Además de esta norma, Honduras ya contaba con otra legislación enfocada a proveer estabilidad jurídica a los inversores y atraer capitales extranjeros para el desarrollo de infraestructura. Dentro de ésta cabe destacar (i) la "Ley de Inversiones" adoptada en el año 1992²³ y la norma que la sustituyó en 2011, denominada "Ley para la Promoción y Protección de Inversiones"²⁴; y (ii) la "Ley de Promoción de la Alianzas Público-Privada" adoptada en el año 2010, junto con su reglamento²⁵.
20. En este contexto, en el año 2013, se publicó el Contrato de Fideicomiso para la "Recuperación de pérdidas en los servicios prestados por la Empresa Nacional de Energía Eléctrica (ENEE)", para la ejecución del componente de servicios de transmisión, despacho y flujo financiero, mediante la constitución de una alianza público-privada, celebrado entre COALIANZA, la ENEE y Banco FICOHSA ("Contrato de Fideicomiso 2013")²⁶.
21. El 29 de diciembre de 2014, Honduras decretó como interés nacional el desarrollo del proyecto de recuperación de pérdidas de la ENEE e instruyó al Comité Técnico del
20 Empresa Nacional de Energía Eléctrica, Plan Estratégico 2011-2014, agosto 2011, (C-0011). ↩
21 Banco Interamericano de Desarrollo, perfil del proyecto "Programa de Modernización del Sector Eléctrico de Honduras" de fecha 25 de mayo de 2012. (C-0013). Ver https://www.iadb.org/document.cfm?id=EZSHARE-1504328645-24. ↩
22 Banco Interamericano de Desarrollo, Dossier Energético Honduras, 2013, pp. 26, 55 del PDF, (C-0015). ↩
23 Ley de Inversiones, Decreto 80-92 de fecha 29 de mayo de 1992. (C-0002). ↩
24 Ley para la Promoción y Protección de Inversiones, Decreto No. 51-2011 de fecha 15 de julio de 2011. (C-0010). ↩
25 Ley de Promoción de la Alianzas Público Privada, Decreto 143-2010 de fecha 16 de septiembre de 2010. (C-0007). Reglamento General de la Ley de Promoción de la Alianzas Público Privada de fecha 21 de enero de 2011. (C-0009). ↩
26 Ver Contrato de Fideicomiso entre COALIANZA, la ENEE y Banco FICOHSA (Decreto 163-2013) de fecha 6 de junio de 2013. (C-0014). ↩
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Fideicomiso —creado en el Contrato de Fideicomiso 2013– ("CTF") a que inicie un concurso internacional público para contratar a un inversionista-operador²⁷. Conforme a este decreto, las responsabilidades del inversionista-operador serían principalmente: (i) la medición, facturación y cobro de la energía vendida por el sistema de distribución; (ii) la operación y mantenimiento del sistema de distribución; (iii) la reducción de pérdidas hasta niveles establecidos en los documentos del concurso público; y (iv) la ejecución de una solución financiera para las deudas existentes por energía provista.
22. El 13 de abril de 2015, se publicó la convocatoria e invitación a la precalificación del concurso público. EDEMSA participó de este procedimiento licitatorio a través de un consorcio integrado por EDEMSA, Unión Eléctrica, y Enterprise Consulting ("Consorcio Energía Honduras"). Dada su capacidad técnica y oferta económica, el Consorcio Energía Honduras resultó ganador del concurso internacional público, asumiendo la obligación de constituir posteriormente una sociedad que firmaría el contrato correspondiente, obligación que efectivamente cumplió.²⁸
23. En efecto, de conformidad con los pliegos de la licitación y normativa aplicable, el 16 de febrero de 2016, el Consorcio Energía Honduras constituyó EEH²⁹. Posteriormente, el 18 de febrero de 2016, se suscribió el Contrato de Concesión³⁰.
24. En el Contrato de Concesión se pactaron ciertos componentes de compensación a favor de EEH³¹:
(a) Un componente referido a la administración, operación y mantenimiento de la red de distribución de energía eléctrica propiedad de la ENEE, por el cual EEH recibiría un honorario fijo mensual ("Honorario Fijo")³².
27 Decreto Ejecutivo PCM 086-2014 de fecha 29 de diciembre de 2014. (C-0018). ↩
28 Cabe señalar que, en dicha licitación, también presentó una propuesta la empresa Manitoba Hydro International Ltd., que -luego de no adjudicarse esta licitación- fue nombrada como supervisora del proyecto, como se explicará más adelante. ↩
29 Escritura de constitución de EEH de fecha 16 de febrero de 2016. (C-0021). ↩
30 Contrato de Concesión de fecha 18 de febrero de 2016. (C-0022). ↩
31 Contrato de Concesión de fecha 18 de febrero de 2016, Cláusula Vigésima Cuarta y Cláusula Séptima, (C-0022). ↩
32 El Honorario Fijo anual ofertado por EEH y aceptado en el proceso de licitación fue de: ↩
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(b) Un honorario de éxito en favor de EEH, por cada punto porcentual adicional al mínimo nivel requerido de reducción de Pérdidas Totales de Distribución ("Honorario de Éxito por Reducción de Pérdidas").
(c) Un honorario de éxito en favor de EEH, por la recuperación de saldos morosos de clientes del servicio de energía eléctrica en favor de la ENEE ("Honorario de Éxito por Recuperación de la Mora").
(d) Otro componente referido a la inversión que EEH realizaría de acuerdo con metas anuales aprobadas por la ENEE, con el propósito de reducir las pérdidas no técnicas en la prestación del servicio de distribución ("Componente de Inversión")³³.
25. Una vez suscrito el Contrato de Concesión, y previo al otorgamiento de la orden de inicio de operaciones³⁴, la ENEE, por medio de su Gerente General, solicitó a EEH que aceptase momentáneamente pagos parciales al monto a pagar por el Honorario Fijo mensual. Dicha solicitud consistía en realizar pagos parciales de US$ 10.5 millones mensuales (más impuestos) por los tres meses iniciales³⁵. A decir de la ENEE, dicha solicitud se basó en la difícil situación financiera que dicha empresa atravesaba. Ante
Ver Propuesta Económica de EEH, Contrato de Concesión de fecha 18 de febrero de 2016, Anexo 12, p. 480 del PDF, (C-0022).
33 EDEMSA realizó inversiones significativas a través de EEH que resultaron en la modernización y optimización de los resultados de operación de la actividad de distribución de energía en Honduras, obteniendo varios logros en su gestión. Ver Carta de Intención de EDEMSA y EEH a Honduras de fecha 8 de febrero de 2024, ¶ 13, (C-0090). ↩
34 EEH inició sus operaciones el día jueves 18 de agosto de 2016 a las 11:59 PM. Ver Orden de inicio de la prestación de los servicios de fecha 18 de agosto de 2016. (C-0023). Ver también Acta de Entendimiento de fecha 18 de agosto de 2015. (C-0019). ↩
35 Ver, por ejemplo, Oficio EEH-GG-2016-194 de fecha 27 de octubre de 2016. (C-0024). Oficio EEH-GG-2016-211 de fecha 11 de noviembre de 2016. (C-0025). ↩
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esta petición, EEH accedió a tal consideración de pagos parciales del Honorario Fijo momentáneamente, y únicamente para los primeros tres meses, sin renunciar al monto total adeudado que correspondía al valor adjudicado de conformidad con el concurso público internacional llevado a cabo por Honduras³⁶.
26. A pesar de que el acuerdo de pagos parciales de US$ 10.5 millones mensuales fue únicamente por los primeros tres meses, Honduras pagó a EEH únicamente la suma de US$ 10.5 millones mensuales durante todo el Contrato de Concesión. Honduras, a través de la ENEE, siempre ofreció realizar los pagos completos o llegar a un acuerdo de compensación, pero esto nunca se llegó a concretar.
27. Como parte de la transición de la operación del antiguo operador — la empresa Servicio de Medición Eléctrica de Honduras (SEMEH) — a EEH, se estableció en el Contrato de Concesión la obligación de la ENEE de realizar un Estudio de Valor Agregado de Distribución ("VAD")³⁷ dentro de los tres meses posteriores a la fecha de firma del Contrato de Concesión. En los pliegos de condiciones del concurso público internacional en el que participó EEH no existió como condicionamiento el VAD. No obstante, como un acto de buena fe, una vez que se le adjudicó el Contrato a EEH, esta compañía acordó la inserción de dicho condicionamiento en el texto del Contrato estableciéndose como una acción a realizar durante los primeros ciento ochenta (180) días que comprendieron la etapa preoperativa del Contrato. La obligación de realizar el VAD quedó a cargo de la ENEE. Dicha obligación nunca fue cumplida por la ENEE durante el Contrato de Concesión.
28. En la Carta de Intención, del 8 de febrero de 2024 (la "Carta de Intención") se realizó un recuento de lo acontecido en el CTF en referencia al pago de los US$ 10.5 millones mensuales y del VAD, el cual se lo incorpora por referencia en esta Solicitud de Arbitraje, y será expandido en la etapa procesal oportuna³⁸.
29. El 14 de noviembre de 2017, la Comisión Reguladora de Energía Eléctrica ("CREE") derogó el reglamento que se encontraba vigente al momento de la firma del Contrato
36 Como muestra de esto, EEH enviaba las facturas por el valor completo del honorario fijo. Oficio EEH-GG-2016-194 de fecha 27 de octubre de 2016. (C-0024). ↩
37 Contrato de Concesión de fecha 18 de febrero de 2016, Cláusula Décima, numeral 10, (C-0022). ↩
38 Ver Carta de Intención de EDEMSA y EEH a Honduras de fecha 8 de febrero de 2024, ¶ 22, (C-0090). ↩
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de Concesión (esto es, el Reglamento de Servicio Eléctrico de la Empresa Nacional de Energía Eléctrica de 1965) y promulgó un nuevo reglamento a través de su resolución CREE-050. Esta resolución aprobó: (i) el Reglamento de Servicio de Distribución; (ii) la Norma Técnica de Calidad de Distribución; y (iii) la Norma Técnica de Calidad de Transmisión³⁹.
30. El 15 mayo de 2018, la CREE emitió la resolución CREE-071 mediante la cual estableció una nueva reforma al Reglamento del Servicio de Distribución que era parte de la resolución CREE-050⁴⁰. Esta nueva regulación estableció nuevos conceptos para la recuperación de energía, entre los cuales no se permitía el cobro de energía retroactiva a los usuarios en caso de que se encontraran daños en los medidores producto de defectos técnicos propios de los equipos de medida, y solo permitía realizar cobros retroactivos en los casos en que se comprobaran hechos irregulares en el registro del Consumo de Energía que sean imputables al usuario. Estas normas, establecidas con posterioridad a la fecha de firma del Contrato de Concesión, afectaron directamente el cumplimiento de las obligaciones contractuales y financieras asumidas por EEH.
31. El 18 de enero de 2018, el Congreso Nacional de Honduras aprobó el Decreto Legislativo N. 129-2017 (publicado en el Diario Oficial La Gaceta el 2 de mayo del 2018)⁴¹ mediante el cual otorgó una amnistía a los usuarios de la ENEE para que realicen el pago del servicio eléctrico exento de intereses, multas y otros recargos. Además, el Decreto No. 51 2018, de fecha 6 de octubre de 2018, en su artículo 6 "Amnistía y Condonación a los Clientes de la Empresa Nacional de Energía Eléctrica", estableció una condonación total del capital, intereses y multas a los usuarios con consumos promedio y del sector residencial que no excedan 750 kWh⁴².
32. El cambio de normativa de los párrafos 29, 30 y 31 impactó negativamente el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Contrato de concesión, como son las metas en la recuperación de pérdidas y el recaudo por parte de EEH, resultando en la inaplicabilidad de la línea base de pérdidas acordada entre las partes, además de
39 Resolución CREE-050 de fecha 14 de noviembre de 2017. (C-0026). ↩
40 Resolución CREE-071 de fecha 15 de mayo de 2018. (C-0028). ↩
41 Decreto 129-2017 de fecha 2 de mayo de 2018. (C-0027). ↩
42 Decreto 51-2018 de fecha 6 de octubre de 2018. (C-0030). ↩
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reducir la recuperación de energía y los flujos financieros en beneficio de la ENEE, que es el objetivo prioritario del Contrato de Concesión. Según lo estipulado en el Contrato de Concesión, este tipo de situaciones son calificadas como "Cambios Discriminatorios en la Legislación", lo que motiva una modificación del Contrato de Concesión para ajustarlo a las condiciones reales de su ejecución. A pesar de las múltiples solicitudes de EEH, la contraparte no accedió a dicha modificación.
33. A lo anterior se suma que, en abril de 2020, mediante Oficio No. CIENEE-178-2020⁴³, Honduras prohibió la suspensión del servicio a cualquier usuario, debido a las medidas de pandemia del Covid 19, lo que también afectó profundamente el recaudo y la cartera de EEH, así como la recuperación de pérdidas respectivas, tal como fue informado constantemente por EEH a Honduras⁴⁴.
34. El 29 de octubre de 2020, EEH y Honduras sostuvieron una reunión en el Hotel Intercontinental Doral de la ciudad de Miami, Estados Unidos, a la que asistieron, por un lado, autoridades del Gobierno de Honduras y, por el otro, representantes de EEH y EDEMSA, para intentar llegar a un acuerdo que fuese satisfactorio para ambas partes. A pesar de las mejores intenciones de EEH, el gobierno de Honduras realizó una oferta para la salida de EEH que representaba una compensación muy inferior a los costos en que EEH incurriría con su salida (e.g., pasivo laboral, indemnizaciones por terminación anticipada con contratistas, etc.). Ante la no aceptación de la oferta de Honduras, Ebal Díaz, Secretario de Estado en el Despacho de la Presidencia, anunció que tomarían control del CTF. Dicha amenaza se materializó con el Decreto Ejecutivo PCM-081-2020 mediante el cual la ENEE tomó la presidencia del CTF⁴⁵.
35. Con este cambio de regulación, la ENEE quedó subrogada en los derechos y obligaciones que tenía COALIANZA. En base al Decreto Ejecutivo PCM-081-2020, la conformación del CTF fue la siguiente: (i) dos representantes designados por la
43 Oficio No. CIENEE-178-2020 de fecha 6 de abril de 2020. (C-0032). ↩
44 Ver, por ejemplo, Comunicación Nro. EEH-GG-2020-01-176, enviada por EEH al Secretario del Comité Técnico del Fideicomiso de fecha 29 de junio de 2020. (C-0033). Ver, también, Comunicación Nro. EEH-GG-2020-01-3328 enviada por EEH a la Comisión Interventora de la ENEE de fecha 8 de septiembre de 2020. (C-0034). Ver, también, Comunicación Nro. EEH-GG-2020-01-4534 envida por EEH al Comité Técnico del Fideicomiso de fecha 20 de noviembre de 2020. (C-0036). Ver, también, Comunicación Nro. EEH-GG-2021-01-2681 enviada por EEH a la Comisión Interventora de fecha 21 de mayo de 2021. (C-0047). ↩
45 Decreto Ejecutivo PCM-081-2020 de fecha 7 de octubre de 2020. (C-0035). ↩
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ENEE, (ii) un representante designado por la Secretaría de Finanzas ("SEFIN"), (iii) un representante designado por el STENEE, (iv) un representante designado por EEH, y (v) un representante designado por FICOHSA (con voz, pero sin voto). Esta situación creó un desequilibrio contractual ya que en el seno del CTF (órgano rector del proyecto), la ENEE pasó a tener dos (2) representaciones, entre ellas la Presidencia del Comité con voto dirimente en caso de un empate en la toma de decisiones. Esta situación fue aprovechada por la ENEE para tomar acciones y decisiones, todas en perjuicio de EEH, en particular las decisiones relativas a la declaratoria de incumplimiento de metas de reducción de pérdidas por EEH para el tercer año de operaciones.
36. En enero de 2021, el CTF (por el voto de mayoría compuesto únicamente por la ENEE y la SEFIN) instruyó a Manitoba Hydro International Ltd ("Manitoba", "MHI" o el; "Supervisor") — la encargada de supervisar los labores y cumplimiento de objetivos de EEH bajo el Contrato de Concesión — para que incluyese en su informe un análisis de la reducción de pérdidas y una determinación de si procedía un honorario de éxito o una penalización por el no cumplimiento de reducción de pérdidas, a pesar de que MHI ya se había pronunciado al respecto sin establecer penalidades contra EEH⁴⁶. Ante este atropello, EEH emitió una carta al secretario del CTF resaltando sus inconformidades⁴⁷.
37. El 22 de enero de 2021, por presión de Honduras, Manitoba emitió el informe MHI-2021-005 determinando la aplicación de penalidades a EEH por los años dos y tres del Contrato, a pesar de que en los informes anuales de MHI para los años dos y tres no existieron determinaciones de penalidades⁴⁸. Para la determinación de pérdidas, MHI utilizó una fórmula distinta a la establecida en el Anexo 6 del Contrato de Concesión en clara violación del Contrato.
38. Frente al informe MHI-2021-005, EEH presentó sus cuestionamientos al CTF demostrando que MHI alteró unilateralmente la fórmula contenida en el Anexo 6 del
46 Acta No. 121 del Comité Técnico del Fideicomiso de fecha 12 de enero de 2021. (C-0037). ↩
47 Oficio EEH-GG-2021-01-163 de fecha 13 de enero de 2021. (C-0038). ↩
48 Informe de Manitoba MHI-2021-005 de fecha 22 de enero de 2021. (C-0041). ↩
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Contrato de Concesión⁴⁹. Dicha alteración se realizó con la única finalidad de atribuir de forma abusiva un incumplimiento contractual.
Texto conforme el Anexo 6 del Contrato de Concesión:
4. Determinación del cumplimiento en la reducción de pérdidas.
El parámetro de control para determinar el cumplimiento del Inversionista Operador en la reducción de Pérdidas Totales de Distribución en el Año de Servicios n, será las Pérdidas Totales PTA, anuales expresadas en kilovatios-hora:
Texto conforme al Informe Especial MHI-2021-005:
PTAn = Parámetro de control para determinar el cumplimiento del Inversionista Operador en la reducción de Pérdidas Totales de Distribución en el Año de Servicios n, serán las Pérdidas Totales PTAn reducidas anuales expresadas en kWh.
39. La introducción de la palabra "reducidas" en la fórmula utilizada en el informe MHI-2021-005 no se encuentra en el Anexo 6 del Contrato de Concesión. Sin embargo, su inclusión tiene una innegable relevancia incidiendo sustancialmente en el resultado obtenido en el cálculo de reducción de pérdidas. A través de esta fórmula incorrecta, MHI concluyó que EEH incumplió con su obligación de reducir las pérdidas.
40. El 4 de febrero de 2021, la aplicación de la fórmula del Anexo 6 fue discutida en sesión No. 123 del CTF. En esta sesión se concluyó que se debía hacer una mesa técnica para revisar el contenido del informe de MHI⁵⁰.
41. El 8 de febrero de 2021, la mesa técnica emitió su informe concluyendo que el Anexo 6 del Contrato tenía un error ya que, bajo cualquier escenario, EEH supuestamente siempre cumpliría con la fórmula propuesta para recibir el Honorario de Éxito. El CTF, a través de la sesión No. 124 de fecha 11 de febrero de 2021, decidió remitir el informe de la mesa técnica a la Superintendencia De Alianza Público-Privada ("SAPP"), destinándole un plazo de 15 días para que se pronuncie sobre los errores en el Anexo 6 del Contrato y para que brinde una solución⁵¹.
42. Dado que la SAPP no tiene atribuciones para entregar al CTF propuestas de modificación al Contrato, EEH se opuso a dicho requerimiento del CTF⁵². A pesar de
49 Oficio EEH-GG-2021-01-383 de fecha 27 de enero de 2021. (C-0042). Ver también, Oficio EEH-GG-2021-01-163 de fecha 20 de enero de 2021. (C-0039). Oficio FI-021-2021 de fecha 20 de enero de 2021. (C-0040). ↩
50 Acta No. 123 del Comité Técnico del Fideicomiso de fecha 4 de febrero de 2021. (C-0043). ↩
51 Acta No. 124 del Comité Técnico del Fideicomiso de fecha 11 de febrero de 2021. (C-0044). ↩
52 Oficio EEH-GG-2021-01-1039 de fecha 24 de febrero de 2021. (C-0045). ↩
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esto, la SAPP, mediante oficio SAPP-147-2021⁵³, respondió al CTF señalando que supuestamente no existía error alguno en el Anexo 6, ignorando los errores apuntados por la ENEE y demás miembros del Comité Técnico. En sesión No. 128 del CTF, de fecha 26 de abril de 2021, se dio por recibida la comunicación de la SAPP sin mediar mayor decisión al respecto⁵⁴.
43. Luego de este evento, no se volvió a discutir en el seno del CTF el informe MHI-2021-005 de MHI. Este informe no contó, ni cuenta, con la validación de la ENEE, tal como lo establece la Cláusula Octava, numeral 2(1), del Contrato de Concesión, por lo que no era un documento válido para ser utilizado por la SAPP.
44. Posteriormente, el 8 de junio de 2021,⁵⁵ el Juzgado de Letras Civil del Departamento de Francisco Morazan, de Honduras, declaró "Tener por Reconocido" el documento privado consistente en la Certificación del 1 de agosto de 2019, mediante la cual el Banco Financiera Comercial Hondureña S.A. (Banco Ficohsa) certificó los saldos adeudados a julio de 2019 por el Fideicomiso para la "Recuperación de Pérdidas en los Servicios Prestados por la Empresa Nacional de Energía Eléctrica para la Ejecución del Componente de Distribución y Flujo Financiero, mediante la constitución de una Alianza Público Privada", a favor de EEH. Es decir, desde este momento, 8 de junio de 2021, EEH contaba con un título ejecutivo de fecha cierta a su favor. Por esa razón, en julio del mismo año 2021, EEH inició la ejecución judicial del mismo, la cual fue admitida a trámite por el referido juzgado, dando expresamente "por reconocida (...) la fuerza ejecutiva del título" en cuestión.⁵⁶ Sin embargo, como se explicará más adelante, posteriormente en el año 2023, de forma arbitraria, el mismo juzgado dictó la nulidad del referido proceso de ejecución, privando así a EEH de su derecho de cobro.
53 Acta No 128 de la CTF de fecha 26 de abril de 2021, pp. 56-57, (C-0046). ↩
54 Acta No. 128 del Comité Técnico del Fideicomiso de fecha 26 de abril de 2021. (C-0046). ↩
55 Auto diligencia preparatoria de fecha 8 de junio de 2021. (C-0048). ↩
56 Auto Admisión Solicitud de Ejecución de Título Ejecutivo de fecha 26 de julio de 2021. (C-0049). ↩
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45. El 17 de agosto de 2021, en base al informe MHI-2021-005 de Manitoba, la SAPP emitió el Oficio No. SAPP-552-2021⁵⁷ en el que acusaba a EEH de supuestamente incumplir sus obligaciones contractuales al no haber (i) reducido perdidas técnicas y no técnicas de distribución durante los primeros tres años conforme al Contrato de Concesión; (ii) ejecutado en su totalidad el plan de inversión aprobada por el Comité Técnico del Fideicomiso para los primeros tres años del Contrato de Concesión; y (iii) cumplido con el Indicador de Efectividad en la Facturación en los primeros tres años del Contrato de Concesión. En base a estos supuestos incumplimientos, la SAPP dio 10 días laborables a EEH para que los corrigiera⁵⁸.
46. El 26 de agosto de 2021, EEH presentó una oposición administrativa ante el Oficio No. SAPP-552-2021⁵⁹.
47. El 1 de septiembre de 2021, bajo instrucción y supervisión directa del Estado hondureño, sin sustento jurídico y en claro atropello de las obligaciones asumidas por Honduras bajo el TLC, la SAPP emitió el Oficio No. SAPP-599-2021 confirmando su decisión de intervenir el Contrato de Concesión en base a los supuestos incumplimientos no subsanados por parte de EEH⁶⁰. A través de este oficio la SAPP determinó que la duración de dicha intervención sería de 12 meses prorrogables.
48. El 3 de septiembre de 2021, EEH presentó varios recursos administrativos frente al Oficio No. SAPP-599-2021⁶¹. A pesar de los distintos esfuerzos realizados por el
57 Oficio SAPP-552-2021 de fecha 17 de agosto de 2021. (C-0050). ↩
58 EEH inició un recurso de amparo ante la Sala Constitucional en contra de la SAPP por su Oficio No. SAPP-552-2021, el cual fue eventualmente desestimado en base a información inexacta brindada por la SAPP. ↩
59 Recurso frente a oficio SAPP-552-2021 de fecha 26 de agosto de 2021. (C-0051). Frente a este recurso, la respuesta de la SAPP fue el Oficio No. SAPP-599-2021 por el cual indicaba que no se dio habían subsanado los supuestos incumplimientos de EEH. ↩
60 Oficio SAPP-599-2021 de fecha 1 de septiembre de 2021. (C-0052). ↩
61 Recurso administrativo de reposición de EEH frente al Oficio SAPP-599-2021 de fecha 3 de septiembre de 2021. (C-0055). Recurso administrativo de impugnación de EEH frente al Oficio SAPP-599-2021 de fecha 3 de septiembre de 2021. (C-0053). Recurso administrativo de apelación de EEH frente al Oficio SAPP-599-2021 de fecha 3 de septiembre de 2021. (C-0054). Ninguno de estos recursos fue resuelto por la SAPP. Ver Acta Notarial N. 2276632 de fecha 22 de abril de 2022. (C-0057). Ver, también, Oficio SAPP-614-2021 de fecha 8 de septiembre de 2021. (C-0056). Donde la SAPP señaló que los recursos de reposición, apelación e impugnación supuestamente "son acciones que no están contempladas dentro del procedimiento establecido en la norma regulatoria convencional del contrato de alianza público privada que desde el inicio del ↩
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Inversionista para detener la arbitraria intervención del Contrato de Concesión, ni la SAPP ni ninguna otra autoridad estatal brindó una vía para subsanar este atropello y devolver de forma plena la ejecución del Contrato de Concesión a EEH. Ante ello, el 25 de abril de 2022, EEH presentó una acción constitucional de amparo,⁶² la que sin embargo continúa sin ser resuelta a la fecha.
49. Como si lo anterior fuera poco, el 16 de mayo de 2022, el Estado hondureño publicó la "Ley Especial para Garantizar el Servicio de la Energía Eléctrica como un Bien Público de Seguridad Nacional y un Derecho Humano de Naturaleza Económica y Social" ("Ley Especial de mayo 2022") en la que se ataca directamente a EEH, violando toda garantía del Estado de Derecho. Esta ley fue enviada al Congreso Nacional por iniciativa de la Presidencia de Honduras. Sin existir una sentencia condenatoria, dicha ley señaló expresamente que "la Empresa Energía Honduras (EEH) ... ha incumplido en forma evidente el contrato que suscribió con la Empresa Nacional de Energía Eléctrica (ENEE)" y que por ello la ENEE debe "presentar una denuncia formal ante el Ministerio Público" para que se "ejerza la acción penal pública ante la lesividad manifiesta ocasionada contra el pueblo hondureño"⁶³. Esta actuación del Congreso de Honduras demuestra nuevamente la actuación discriminatoria, arbitraria y sesgada del Estado hondureño. Esta ley señala textualmente lo siguiente:
"Existe un alto déficit en cuanto a la instalación de medidores y demandas millonarias interpuestas por la Empresa Energía Honduras (EEH) que ha incumplido en forma evidente el contrato que suscribió con la Empresa Nacional de Energía Eléctrica (ENEE) y su Fideicomiso según Decreto No. 118-2013 de fecha 12 de Junio de 2013, para la recuperación de pérdida en los servicios prestados por la Empresa Nacional de Energía Eléctrica
procedimiento de la intervención es el sustento de las actuaciones del ente regulador". Este criterio, sin embargo, difiere con el criterio posterior adoptado por la misma SAPP que, ante la interposición de posteriores recursos de apelación contra sus decisiones (Ver, Apelación interpuesta por EEH contra el Acuerdo Nro. 02-RCAPP-2023 emitido por la SAPP de fecha 14 de diciembre de 2023. (C-0085). Apelación interpuesta por EEH contra el Acuerdo Nro. 01-RCAPP-2023 emitido por la SAPP de fecha 14 de diciembre de 2023. (C-0086). donde la misma SAPP admitió a trámite dichos recursos, sin cuestionar que los mismos sean recursos supuestamente no contempladas dentro del procedimiento establecido en la norma regulatoria del Contrato (Ver, Resoluciones emitidas en los Expedientes Administrativos Nro. 02-2023-SG/SAPP emitidas por la SAPP de fecha 4 de enero de 2024. (C-0087). Ver también, Resoluciones emitidas en los Expedientes Administrativos Nro. 01-2023-SG/SAPP emitidas por la SAPP de fecha 4 de enero de 2024. (C-0088). Esta contradicción de criterio de la propia SAPP confirma la arbitrariedad de su conducta.
62 Ver, Acción Constitucional de Amparo, presentada por EEH de fecha 25 de abril de 2022. (C-0058). ↩
63 Decreto 46-2022 de fecha 16 de mayo de 2022. (C-0059). ↩
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(ENEE), para la ejecución del componente de distribución y flujo financiero mediante la constitución de una alianza público-privada (APP).
[...]
Artículo 8.- Contrato de Fideicomiso con EEH. La Empresa Nacional de Energía Eléctrica (ENEE) debe informar al pueblo hondureño sobre las irregularidades en la forma de contratación de la Empresa Energía Honduras (EEH), y presentar una denuncia formal ante el Ministerio Público, con la finalidad de que este organismo que representa los intereses generales de la sociedad, investigue todo el proceso de las negociaciones previas efectuadas desde Colombia, Panamá y Honduras, antes de la adjudicación del contrato y posterior a la misma; así como la negociación y la compraventa de acciones entre sociedades; y ejerza la acción penal pública ante la lesividad manifiesta ocasionada contra el pueblo hondureño como consecuencia del Contrato suscrito entre la Empresa Nacional de Energía Eléctrica (ENEE) y la Empresa Energía Honduras (EEH). Asimismo, el Tribunal Superior de Cuentas (TSC) deberá efectuar una Auditoría de Inteligencia Financiera y Cumplimiento Legal, y presentarla al Congreso Nacional en un plazo no mayor de treinta (30) días contados a partir de la publicación de la presente Ley."
50. Un año después, y a pesar de los recursos presentados por EEH, el 1 de septiembre de 2022, a través del Oficio No. SAPP-599-2022, la SAPP decidió extender el plazo de la intervención hasta el 28 de febrero de 2023, sin haber tomado en cuenta los argumentos presentados por EEH para el levantamiento de la intervención ni brindar un plan para que dicha intervención cese⁶⁴.
51. El 14 de septiembre de 2022, EEH presentó varios recursos administrativos frente al Oficio No. SAPP-599-2022⁶⁵.
64 Oficio SAPP-599-2022 de la SAPP de fecha 1 de septiembre de 2022. (C-0060). Oficio SAPP-601-2022 de la SAPP de fecha 1 de septiembre de 2022. (C-0061). Oficio SAPP-600-2022 de la SAPP de fecha 1 de septiembre de 2022. (C-0062). ↩
65 Recurso administrativo de reposición de EEH frente al Oficio SAPP-599-2022 de fecha 14 de septiembre de 2022. (C-0063). Recurso administrativo de impugnación de EEH frente al Oficio SAPP-599-2022 de fecha 14 de septiembre de 2022. (C-0064). Recurso administrativo de apelación de EEH frente al Oficio SAPP-599-2022 de fecha 14 de septiembre de 2022. (C-0065). Ninguno de estos recursos fue resuelto por la SAPP. Ver, además, Oficio SAPP-676-2022 de fecha 29 de septiembre de 2022. (C-0067). En el Oficio SAPP-676-2022, la SAPP señala que los recursos de reposición, apelación e impugnación "no están contemplados en la norma regulatoria convencional del contrato de la Alianza Público Privado que desde el inicio del procedimiento de la Intervención es el sustento de las actuaciones del Ente Regulador". Sin embargo, como se explicó anteriormente, la propia SAPP admitió a trámite posteriormente recursos similares, sin cuestionar que sean los recursos correspondientes, demostrando así la arbitrariedad de su conducta. ↩
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52. El 22 de septiembre de 2022, a través del oficio GGENEE-836-IX-2022, la ENEE declaró que no asistiría a ningún otro proceso de negociación, cerrando definitivamente las puertas al diálogo de forma arbitraria y discriminatoria⁶⁶.
53. Junto con lo anterior, Honduras, a través de la ENEE, maniobró dentro del CTF la suspensión de la aprobación del plan de inversiones, lo cual impidió el cumplimiento de las obligaciones de EEH dentro del Contrato de Concesión, a pesar de que la SAPP exige que esta obligación sea cumplida como uno de los requisitos para cesar la intervención del contrato.
54. El 28 de febrero de 2023, a través del Oficio No. SAPP-192-2023, la SAPP dio respuesta a la solicitud de EEH para cesar la intervención y concluyó que las circunstancias no ameritaban dar fin a la intervención, por lo que decidió extender nuevamente la intervención hasta el 19 de agosto de 2023⁶⁷. EEH intentó llegar a varios acuerdos con Honduras a través de negociaciones amistosas, dentro de las cuales Honduras manifestó que cumpliría con sus obligaciones y que EEH sería tratado de forma justa y no arbitraria. A pesar de eso, Honduras no brindaba ninguna solución concreta y la situación para el Inversionista empeoraba rápidamente.
55. El 17 de marzo de 2023, el Juzgado de Letras Civiles del Departamento de Francisco Morazán dictó la nulidad del proceso judicial de ejecución de título ejecutivo iniciado
66 Oficio GGENEE-838-IX-2022 de fecha 22 de septiembre de 2022. (C-0066). Honduras también instruyó a EEH, a través de la ENEE, al cese en la aplicación y facturación de las actividades que buscaban corregir las irregularidades encontradas en los usuarios de energía eléctrica conforme al Programa Nacional de Reducción de Pérdidas. Dicha instrucción mermó el objetivo principal de la ejecución del Contrato de Concesión en la reducción de pérdidas no técnicas de energía eléctrica, requisito que la SAPP también exige para que se cese la intervención del contrato, mostrando la arbitrariedad de las actuaciones de Honduras. ↩
67 Oficio SAPP-192-2023 de fecha 28 de febrero de 2023. (C-0068). Se impugnó dicha decisión de la SAPP. Recurso administrativo de reposición de EEH frente al Oficio SAPP-102-2023 de fecha 14 de marzo de 2023. (C-0071). Recurso administrativo de impugnación de EEH frente al Oficio SAPP-102-2023 de fecha 14 de marzo de 2023. (C-0070). Recurso administrativo de reposición de EEH frente al Oficio SAPP-102-2023 de fecha 14 de marzo de 2023. (C-0071). Ver, además, Oficio SAPP-676-2022 de fecha 29 de septiembre de 2022. (C-0067). En el Oficio SAPP-676-2022, la SAPP señala que los recursos de reposición, apelación e impugnación "no están contemplados en la norma regulatoria convencional del contrato de la Alianza Público Privado que desde el inicio del procedimiento de la Intervención es el sustento de las actuaciones del Ente Regulador". Oficio SAPP-239-2023 de fecha 21 de marzo de 2023. (C-0073). En el Oficio SAPP-239-2023, la SAPP señala que " se registra que fueron entregados por la empresa EEH los escritos siguientes: Personamiento. – se interpone recurso de reposición. Personamiento. – se interpone recurso de apelación. Personamiento. - se impugna acto administrativo. - se solicita se decrete la nulidad del acto administrativo; tales documentos, al igual que los presentados en el año anterior, formulan acciones y procedimientos que no están contemplados en la norma regulatoria convencional del contrato de lo Alianza Público Privado que desde el inicio del procedimiento de la Intervención es el sustento de las actuaciones del Ente Regulador". ↩
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por EEH en 2021, a pesar de que en 2021 el mismo juzgado concedió el reconocimiento de dicha deuda a favor de EEH por montos derivados del Contrato de Concesión a cargo del fideicomiso creado bajo dicho contrato (ver supra). En aras de la brevedad, se incorporan por referencia los hechos descritos en la carta de EDEMSA y EEH a Honduras de fecha 18 de abril de 2023⁶⁸. El 30 de mayo de 2023, EEH interpuso un recurso de apelación⁶⁹ que, más de un año después, a la fecha de presentación de esta Solicitud de Arbitraje, continúa pendiente de trámite, configurando así un retraso injustificado que, a efectos del Artículo 12.18(2) del TLC, impide el agotamiento de recursos internos jurisdiccionales.
56. El Contrato de Concesión finalizó el 18 de agosto de 2023⁷⁰, sin que haya cesado la intervención.
57. A pesar de los distintos esfuerzos por parte de EEH y EDEMSA, la ilegal intervención del Contrato de Concesión y los demás actos de Honduras han causado un grave daño a ambas empresas. Honduras no solo dejó de reconocer lo adeudado a EEH, sino que, en el esfuerzo continuo de afectar el Contrato de Concesión, ha tomado decisiones ilegales como ejecución de garantías e imposición de penalizaciones. A manera de ejemplo, se relatan las acciones tomadas por Honduras luego de la finalización del Contrato de Concesión el 18 de agosto de 2023:
(a) El 4 de septiembre de 2023, mediante oficio SAPP-748-2023⁷¹, la SAPP comunicó a la ENEE que se proceda a ejecutar la garantía bancaria de US$ 10 millones entregada por EEH relativa al cumplimiento del Contrato. Esta decisión de la SAPP se basó en la aplicación de la fórmula inexistente que incluyó MHI en sus informes.
68 Ver Carta de EDEMSA y EEH a Honduras de fecha 18 de abril de 2023. (C-0074). Resolución de nulidad del Juzgado de Letras Civiles del Departamento de Francisco Morazán de fecha 17 de marzo de 2023. (C-0072). Carta de EDEMSA y EEH a Honduras de fecha 1 de marzo de 2023. (C-0069). Auto diligencia preparatoria de fecha 8 de junio de 2021. (C-0048). Auto Admisión Solicitud de Ejecución de Título Ejecutivo de fecha 26 de julio de 2021. (C-0049). ↩
69 Ver, Recurso de Apelación interpuesto por EEH de fecha 30 de mayo de 2023. (C-0075). ↩
70 Hondudiario, artículo "A partir del 19 de agosto la ENEE asume funciones de la EEH luego de finalizar contrato" de fecha 2 de agosto de 2023. (C-0076). ↩
71 Oficio SAPP-748-2023 de fecha 4 de septiembre de 2023. (C-0077). ↩
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(b) El 13 de noviembre de 2023, mediante el oficio No. 1648-GGENEE-XI-2023, la ENEE comunicó a Banco Ficohsa que: "[p]or este medio se notifica que la Empresa Nacional de Energía Eléctrica (ENEE), hará efectiva la Ejecución Inmediata de la Garantía Bancaria de Cumplimiento No. 4418/2023, por un monto de diez millones de dólares de los Estados Unidos de Norte América (USD$ 10,000,000.00); a favor de Banco Financiera Comercial Hondureña, S.A., en su calidad de Fiduciaria del Fideicomiso"⁷².
(c) El 13 de noviembre de 2023, la SAPP, mediante oficio SAPP-970-2023⁷³, requirió a FICOHSA de manera oficial la remisión del "Anexo 6 modificado" suscrito entre las partes, que fue la base utilizada para la elaboración de los informes y cartas de MHI: Carta MHI del 30 de agosto de 2016; MHI-2019-016; MHI-2019-049; MHI 2020 012; MHI-2020-085; MHI-2021-005; MHI-2022-035; MHI-2022-036; MHI-2023-014; MHI-2023-018; MHI-2023-019; MHI-2023-023; MHI-2023-035; MHI-2023-054; MHI-2023-065; MHI-2023-070; MHI-2023-69; Rev. 1 Informe MHI-2023-018; Rev. 1 Informe MHI-2023-019; Rev. 1 Informe MHI-2023-023; Rev. 1 MHI-2023-014, entre otros. Esta solicitud obedece a la intención de Honduras de imponer a EEH penalizaciones por los años 4, 5, 6 y 7 del Contrato.
(d) El 14 de noviembre de 2023, se convocó a la sesión extraordinaria No. 212 del CTF por la cual, con los votos únicamente de la ENEE y la SEFIN, se instruyó la ejecución de la garantía bancaria⁷⁴.
(e) El 21 de noviembre de 2023, MHI emitió dos informes en relación al pedido de la SAPP sobre la remisión del Anexo 6 del Contrato. En estos informes, MHI confirmó que no existe un Anexo 6 modificado ya que "no se han efectuado las modificaciones contractuales requeridas" conforme a la Clausula Trigésima Octava del Contrato (ver MHI-2023-070⁷⁵ y MHI-2023-069⁷⁶). A pesar de esta
72 Oficio 1648-GGENEE-XI-2023 de fecha 13 de noviembre de 2023. (C-0079). ↩
73 Oficio SAPP-970-2023 de fecha 13 de noviembre de 2023. (C-0078). ↩
74 Convocatoria a sesión extraordinaria del Comité Técnico No. 212 de fecha 14 de noviembre de 2023. (C-0080). Correo electrónico de FICOHSA a miembros del Comité Técnico de fecha 24 de enero de 2024. (C-0089). ↩
75 Oficio MHI-2023-070 de fecha 21 de noviembre de 2023. (C-0081). ↩
76 Oficio MHI-2023-069 de fecha 21 de noviembre de 2023. (C-0082). ↩
[Page 23]
admisión expresa de MHI, el Supervisor recomendó la aplicación de penalidades en base a la fórmula inexistente supuestamente contenida en el Anexo 6 del Contrato.
(f) El 4 de diciembre de 2023, la SAPP remitió el Acuerdo No. 01-RCAPP-2023, a través del oficio SAPP-1019-2023⁷⁷, mediante el cual impuso una penalización a EEH por no cumplir las metas de recuperación de pérdidas en la gestión correspondiente al cuarto y sexto año del Contrato. La penalidad asciende a más de US$ 139.5 millones. No existió ningún debido proceso para la imposición de esta multa.
(g) El 4 de diciembre de 2023, la SAPP remitió el Acuerdo No. 02-RCAPP-2023, a través del oficio SAPP-1020-2023⁷⁸, mediante el cual impuso una penalización a EEH por supuestamente no cumplir con el indicador de efectividad en la recaudación en la gestión correspondiente al sexto año. La penalidad asciende a más de HNL 42.6 millones. No existió ningún debido proceso para la imposición de esta multa.
(h) Honduras tiene una deuda pendiente con EEH que supera los US$ 106 millones en inversiones efectuadas en el sistema de la red de distribución eléctrica, las cuales están debidamente validadas y aprobadas. A pesar de la terminación del Contrato de Concesión, hasta la fecha no se ha efectuado el reembolso correspondiente por las inversiones realizadas desde el tercer hasta el séptimo año de ejecución contractual. Según lo estipulado en el Contrato de Concesión, las inversiones efectuadas en el segundo año debían ser reembolsadas en el tercero, y así sucesivamente para las realizadas en años posteriores⁷⁹.
77 Oficio SAPP-1020-2023 de fecha 4 de diciembre de 2023. (C-0083). ↩
78 Oficio SAPP-1019-2023 de fecha 4 de diciembre de 2023. (C-0084). ↩
79 Además, Honduras adeuda a EEH más de US$ 19 millones en concepto de Honorario de Éxito por Recuperación de la Mora. Este honorario, que también estaba programado para pagarse anualmente, sigue pendiente desde el segundo hasta el séptimo año al momento de la finalización del Contrato de Concesión. ↩
[Page 24]
58. Las medidas adoptadas por Honduras respecto de la Inversión del Inversionista referidas en la Sección 3.3 supra constituyen violaciones de:
(a) Las obligaciones asumidas por Honduras en el Artículo 12.4 del TLC con respecto al trato justo y equitativo que merecen las inversiones del Inversionista.
(b) La obligación de no denegación de justicia y la garantía de protección y seguridad plena asumidas por Honduras en el Artículo 12.4 del TLC.
(c) Las obligaciones asumidas por Honduras en el Artículo 12.8 del TLC con respecto a los requisitos de legalidad, no discriminación y compensación oportuna con un justo valor de mercado ante expropiaciones de inversiones extranjeras.
(d) Las obligaciones asumidas por Honduras en el Artículo 12.6 del TLC con respecto a dar un trato de nación más favorecida.
(e) Las obligaciones asumidas por Honduras en el Artículo 12.5 del TLC con respecto a dar un trato nacional.
59. La conducta de Honduras es violatoria del Artículo 12.4 del TLC en tanto ha tomado acciones contrarias al "trato justo y equitativo" y la garantía de otorgar "protección y seguridad plenas".
"Artículo 12.4 Protección de Inversiones
1. Cada Parte garantizará un tratamiento justo y equitativo de conformidad con el derecho internacional consuetudinario y la protección y seguridad plenas dentro de su territorio a las inversiones cubiertas.
2. Para mayor certeza,
(a) el concepto de “trato justo y equitativo”, no requiere un tratamiento adicional a aquel exigido por el nivel mínimo de trato de extranjeros de acuerdo al derecho internacional consuetudinario, ni crea derechos sustantivos adicionales;
(b) el “trato justo y equitativo” incluye la obligación de no denegar justicia en procedimientos criminales, civiles, o contencioso administrativos, de acuerdo con el principio del debido proceso incorporado en los principales sistemas legales del mundo; y
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(c) el concepto de “protección y seguridad plenas” no implica un tratamiento superior al nivel de protección policial otorgado a los nacionales de la Parte donde se haya realizado la inversión.
3. La determinación que se ha infringido otra disposición del presente Capítulo o de otro acuerdo internacional, no implicará que se haya violado el trato justo y equitativo ni la protección y seguridad plenas."
60. En particular, Honduras ha violado las obligaciones asumidas bajo el Artículo 12.4 del TLC, por cuanto ha, entre otras cuestiones⁸⁰:
(a) Intervenido el Contrato de Concesión de manera ilegal, y extendido dicha intervención sin ningún sustento⁸¹;
(b) Tomado medidas para imponer multas y penalidades ilegales, afectando el Contrato de Concesión y la Inversión de EDEMSA, junto con medidas judiciales que han desprovisto de valor la Inversión del Inversionista⁸².
(c) Expedido la Ley Especial de mayo 2022 en contra del Contrato de Concesión, que además incentivó el acoso a EEH, EDEMSA y a todo lo relacionado a sus inversiones⁸³;
(d) Negado a negociar y llegar a un entendimiento con el Inversionista por los montos adeudados⁸⁴;
(e) Interferido en la aprobación de los planes de inversión, lo cual impidió que EEH y EDEMSA realicen las inversiones planificadas y que no obtengan los retornos esperados⁸⁵;
(f) Negado la posibilidad de cuestionar sus actuaciones arguyendo la inexistencia de procedimientos que permitan esa posibilidad bajo el Contrato de Concesión⁸⁶;
80 Esta lista es meramente enunciativa. El Inversionista se reserva el derecho de ampliar esta lista en la etapa procesal pertinente. ↩
81 Ver ¶¶ 45, 47, 50, 53 supra. ↩
[Page 26]
(g) Realizado campañas abusivas y discriminatorias en desprestigio de EEH y EDEMSA, todas conducentes a que el Inversionista no ejerza sus derechos, junto con presiones indebidas al Inversionista⁸⁷.
61. La conducta de Honduras es expropiatoria y violatoria del Artículo 12.8 del TLC.
"Artículo 12.8 Expropiación e Indemnización
1. Las inversiones cubiertas de inversionistas de una Parte en el territorio de la otra Parte no serán sometidas a nacionalización, expropiación directa o indirecta, ni a cualquier otra medida de efectos similares (en adelante "expropiación") excepto por las razones expresamente previstas en las Constituciones de las Partes, con arreglo al debido procedimiento legal, de manera no discriminatoria, de buena fe y acompañada del pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva.
Las razones indicadas en el párrafo anterior son:
[...]
(c) con respecto a la República de Honduras: necesidad o interés público
[...]
4. La indemnización será equivalente al valor justo de mercado que la inversión expropiada tenía inmediatamente antes de adoptar la medida de expropiación o
antes que la inminencia de la misma fuera de conocimiento público, lo que suceda primero (en adelante "fecha de valoración").
5. El valor justo de mercado se calculará en una moneda de libre uso al tipo de cambio vigente en el mercado para esa moneda en la fecha de valoración. La indemnización incluirá intereses a un tipo comercial fijado con arreglo a criterios de mercado para dicha moneda desde la fecha de expropiación hasta la fecha de pago. La indemnización se pagará sin demora injustificada, será efectivamente realizable y libremente transferible.
6. De la legalidad de la medida y del monto de la indemnización se podrá reclamar ante las autoridades judiciales de la Parte que la adoptó; lo anterior sin perjuicio de los recursos administrativos procedentes según la legislación de cada Parte"
87 Ver, por ejemplo, n. 66 . ↩
[Page 27]
62. Honduras ha violado el Artículo 12.8 del TLC puesto que, entre otras medidas, ha⁸⁸:
(a) Intervenido el Contrato de Concesión de manera ilegal, y extendido dicha intervención sin ningún sustento, privando a EEH y EDEMSA de toda posibilidad de aprovechamiento económico del Contrato de Concesión, y a EDEMSA de la posibilidad de aprovechamiento económico de su participación en EEH, en su carácter de accionista mayoritario⁸⁹;
(b) Tomado medidas para imponer multas y penalidades ilegales que han mermado el goce de la inversión de EDEMSA, junto con medidas judiciales que han desprovisto de la inversión del Inversionista⁹⁰;
(c) Las demás descritas en el párrafo 60 supra que han desprovisto al Inversionista de su Inversión, mutatis mutandis.
63. La expropiación de la inversión de EDEMSA es contraria al Artículo 12.8 del TLC por cuanto no fue realizada por necesidad o interés público, no fue realizada de acuerdo con el principio de legalidad, y no se pagó al Inversionista ningún tipo de compensación por la medida adoptada.
64. La conducta de Honduras también es violatoria de las obligaciones y estándares de tratamiento más favorable asumidas en tratados con terceros Estados, de conformidad con lo establecido en el Artículo 12.6 del TLC.
"Artículo 12.6 Trato de Nación Más Favorecida
1. Cada Parte concederá a los inversionistas de la otra Parte un trato no menos favorable que el que conceda, en circunstancias similares, a los inversionistas de cualquier otra Parte o de un país que no sea Parte en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de inversiones en su territorio.
2. Cada Parte concederá a las inversiones cubiertas un trato no menos favorable que el que conceda, en circunstancias similares, a las inversiones en su territorio de inversionistas de cualquier otra Parte o de un país que no
88 Esta lista es meramente enunciativa. El Inversionista se reserva el derecho de ampliar esta lista en la etapa procesal pertinente. ↩
89 Ver ¶¶ 45, 47, 50, 53 supra. ↩
[Page 28]
sea Parte en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de inversiones en su territorio.
3. El Trato de Nación más Favorecida que haya de otorgarse en circunstancias similares no se extiende a los mecanismos de solución de controversias que estén previstos en tratados o acuerdos internacionales de inversión."
65. Entre otros, el Inversionista se ampara de las protecciones más favorables que concede⁹¹
(a) en materia de expropiación, por ejemplo:
(i) el Artículo 9.7 del Tratado de Libre Comercio entre la República de Corea y las Repúblicas de Centroamérica, suscrito el 21 de febrero de 2018 y con vigencia desde el 1 de marzo de 2021;
(ii) el Artículo 9.11 del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y República Dominicana, suscrito el 28 de noviembre de 1998 y con vigencia desde el 3 de septiembre de 2002, entre otros;
(b) con respecto al trato justo y equitativo y al trato nacional, por ejemplo:
(i) los Artículos 9.03 y 9.04 del TLC Centroamérica-DR;
(ii) el Artículo IV del Acuerdo Privado Entre la República de Chile y la Republica de Honduras para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones, suscrito el 11 de noviembre de 1996 y en vigencia desde el 10 de enero de 2002, entre otros;
(c) con respecto a cláusulas paraguas, por ejemplo:
(i) el Artículo 3 del Acuerdo para el Fomento y Protección Recíproca de Inversiones entre Honduras y el Reino de los Países Bajos, suscrito el 15 de enero de 2001 y con vigencia desde el 1 de septiembre de 2002;
(ii) el Artículo 8 del Tratado entre la República Federal de Alemania y la República de Honduras sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones de Capital, suscrito el 21 de marzo de 1995 y con vigencia desde el 27 de marzo de 1998;
(iii) el Artículo 11 del Acuerdo sobre la Promoción y la Protección Recíproca de las Inversiones Entre la Confederación Suiza y la
91 Este listado es meramente enunciativo. El Inversionista se reserva el derecho de ampliar las protecciones que tiene a su disponibilidad bajo la cláusula de nación más favorecida en la etapa procesal pertinente. ↩
[Page 29]
República de Honduras, suscrito el 14 de octubre de 1993 y con vigencia desde el 31 de agosto de 1994, entre otros.
66. Como se expondrá en el momento procesal oportuno, los hechos descritos en la Sección 3 supra son violatorios de diversas obligaciones asumidas por Honduras bajo el Artículo 12.6 del TLC, incluido la cláusula paraguas de otros tratados internacionales.
67. Honduras también incumplió las disposiciones relativas al trato nacional dispuestas en el Artículo 12.5 del TLC.
"Artículo 12.5 Trato Nacional
1. Cada Parte concederá a los inversionistas de la otra Parte un trato no menos favorable que el que conceda, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de las inversiones en su territorio.
2. Cada Parte concederá a las inversiones cubiertas un trato no menos favorable que el que conceda, en circunstancias similares, a las inversiones en su territorio de sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de las inversiones."
68. Honduras violó esta disposición al haber, entre otros⁹²:
(a) Intervenido el Contrato de Concesión de manera ilegal, y extendido dicha intervención sin ningún sustento, sin permitir que las actuaciones del Estado puedan ser revisadas o apeladas⁹³;
(b) Expedido la Ley Especial de mayo 2022 en contra del Contrato de Concesión la inversión de EDEMSA y ha incentivado el acoso al Inversionista y a todo lo relacionado a su Inversión⁹⁴;
92 Esta lista es meramente enunciativa. El Inversionista se reserva el derecho de ampliar esta lista en la etapa procesal pertinente. ↩
93 Ver ¶¶ 45, 47, 50, 53, y ¶ 51, n. 67 supra. ↩
[Page 30]
(c) Negado a negociar y llegar a un entendimiento con el Inversionista por los montos adeudados⁹⁵;
(d) Interferido en la aprobación de los planes de inversión, lo cual impidió que el Inversionista realice las inversiones planificadas y que no obtenga los retornos esperados⁹⁶;
(e) Realizado campañas abusivas y discriminatorias en desprestigio del Inversionista, junto con presiones indebidas al Inversionista⁹⁷;
(f) Las demás descritas en el párrafo 60 supra, mutatis mutandis.
69. Las medidas referidas han causado y continúan causando daños económicos al Inversionista. El alcance y precisiones del daño causado serán explicados en sus posteriores presentaciones en este arbitraje, con el soporte de la prueba documental y de expertos pertinente. El monto estimado causado por la conducta de Honduras asciende a más de US$ 700 millones.
97 Ver, por ejemplo, n. 66 . ↩
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70. La jurisdicción del Tribunal Arbitral se establece con base a la oferta a someter la disputa a arbitraje realizada por Honduras en el Artículo 12.19 del TLC.
"Artículo 12.19 Consentimiento de Cada una de las Partes al Arbitraje
Cada Parte da su consentimiento anticipado e irrevocable para que toda controversia relacionada con una inversión pueda ser sometida a cualquiera de los procedimientos arbitrales indicados en el Artículo 12.18 (5) (b), (c) y (d).""Artículo 12.18 Sometimiento de una Reclamación
[...]5. Si la controversia no pudiera ser resuelta de esta forma en un plazo de nueve (9) meses contados a partir de la fecha de la comunicación escrita mencionada en el Artículo 12.17, la controversia podrá someterse, a elección del inversionista, a:
[...](b) el Convenio del CIADI y las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje del CIADI, siempre que el demandado como la Parte del demandante sean partes del Convenio del CIADI"
71. Asimismo, el presente reclamo cumple con los requisitos previstos en el Artículo 25 de la Convención CIADI.
72. De conformidad con el Artículo 12.1 del TLC un "inversor protegido" es (i) "empresa, que significa, cualquier entidad o persona que tenga o no fines de lucro, y sea de propiedad privada o gubernamental, incluidas las compañías, corporaciones, sociedades, fundaciones, fideicomisos, participaciones, empresa de propietario único, coinversiones, asociaciones comerciales, u otras asociaciones, que estén constituidas o que de otra manera estén debidamente organizadas bajo la ley de esa Parte, y que tengan su domicilio, así como actividades económicas sustanciales en el territorio de la misma Parte".
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73. EDEMSA es un inversionista protegido bajo el TLC puesto que es una sociedad constituida y organizada bajo las leyes de la República de Colombia y tiene actividades económicas sustanciales en ese país⁹⁸.
74. EDEMSA tiene una "inversión" a los efectos de la definición provista en el Artículo 12.1 del TLC en tanto posee, entre otros: (i) la mayoría de las acciones de EEH (Artículo 12.1.1(b)); (ii) posee, a través de EEH, el Contrato de Concesión y los derechos derivados de este contrato (Artículo 12.1.1(e)); y (iii) posee reclamaciones en dinero o con valor económico, por cuenta propia y en representación de EEH, derivadas tanto de la operación de EEH, como Contrato de Concesión respectivamente (Artículo 12.1.1(c)).
75. La inversión de EDEMSA también es una "inversión cubierta" en los términos del Artículo 12.1 del TLC puesto que la inversión fue adquirida con posterioridad a la entrada en vigor el tratado. EDEMSA y sus socios constituyeron EEH en el año 2016⁹⁹ y el TLC entró en vigor en el 2010, como se explica en el párrafo 76 infra.
76. El TLC fue suscrito el 9 de agosto de 2007 en Medellín-Colombia, ratificado por Honduras mediante el Decreto 188-2007 en 2008¹⁰⁰, y entró en vigor entre Colombia y Honduras el 26 de marzo de 2010, tal como se desprende del Acuerdo Ministerial 402-2010 de la Secretaría de Industria y Comercio de Honduras de fecha 18 de marzo de 2010¹⁰¹.
77. El Artículo 12.22(1) del TLC establece que un inversionista "no podrá presentar una reclamación si han transcurrido más de tres (3) años a partir de la fecha en la cual
98 Certificado de existencia de EDEMSA de 6 de mayo de 2024 y escritura de constitución de fecha 11 de marzo de 1968. (C-0001). Información general sobre EDEMSA, página web de EDEMSA, acceso en fecha 2 de mayo de 2024. (C-0095). ↩
100 Decreto 188-2007 de fecha 4 de abril de 2008. (C-0003). Fecha de publicación del Decreto 188-2007 en La Gaceta, diario oficial de Honduras: 4 de abril de 2008. Fecha de aprobación por el congreso de Honduras: 19 de octubre de 2007. ↩
101 Acuerdo Ministerial 402-2010 de fecha 18 de marzo de 2010. (C-0005). Ver adicionalmente, Página web del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia, acceso en fecha 8 de mayo de 2024. (C-0097). ↩
[Page 33]
tuvo conocimiento o debió haber tenido conocimiento de la presunta violación a este Capítulo, así como de las pérdidas o daños sufridos".
78. EDEMSA tomó conocimiento de que Honduras no cumpliría con sus obligaciones bajo el TLC -es decir, conocimiento de las violaciones alegadas y del daño o pérdida sufrido- recién el 1 de septiembre de 2021 con la intervención ilegal del Contrato de Concesión, fecha que se encuentra dentro de los tres años requeridos por el TLC, y momento desde el cual EDEMSA recién conoció las verdaderas intenciones para despojar a EEH y EDEMSA del Contrato de Concesión y de sus respectivas inversiones.
79. La Solicitud se presenta en virtud de la oferta para someter a arbitraje la disputa efectuada por Honduras en los Artículos 12.19 y 12.18(5)(b) del TLC¹⁰².
80. EDEMSA consintió al presente arbitraje CIADI el 8 de febrero de 2024, a través de la Carta de Intención,¹⁰³ es decir antes de la denuncia de Honduras al Convenio CIADI (que ocurrió el 24 de febrero de 2024). Por su parte, Honduras consintió someterse a arbitraje en la fecha de entrada en vigor del TLC en el párrafo 76 supra.
81. El consentimiento de Honduras es válido y se encuentra vigente puesto que (i) la reclamación de EDEMSA versa sobre una inversión existente bajo el TLC; (ii) los reclamos de EDEMSA están relacionados con la Sección A del Capítulo 12 del TLC;
102 Decreto 188-2007 de fecha 4 de abril de 2008. (C-0003). Acuerdo Ministerial 402-2010 de fecha 18 de marzo de 2010. (C-0005). ↩
103 Carta de Intención de EDEMSA y EEH a Honduras de fecha 8 de febrero de 2024: ↩
"[...] Eléctricas de Medellín – Ingeniería y Servicios S.A.S ("EDEMSA") y Empresa Energía Honduras S.A. de C.V. ("EEH" o "Inversionista Operador", y junto a EDEMSA, el "Inversionista") presentan su Carta de Intención de iniciar un arbitraje CIADI en contra de la República de Honduras ("Honduras") por violaciones de sus obligaciones establecidas en el TLC y conforme a su Artículo 12.18(6)⁴ [...]"
⁴ A través de esta Carta de Intención, el Inversionista expresa su intención de someterse a arbitraje e iniciar un procedimiento ante el CIADI Conforme el Artículo 12.18(5)(b) del TLC al ser Colombia y Honduras parte del Convenio CIADI. [...] " (C-0090).
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(iii) el consentimiento de Honduras consta por escrito en el TLC y el acuerdo de arbitraje se perfeccionó con la Carta de Intención¹⁰⁴.
82. El Inversionista ha cumplido con los requisitos de consultas y negociación previas al arbitraje establecidos en los Artículos 12.17 y 12.18 del TLC. En particular:
(a) EDEMSA comunicó a Honduras la existencia de una diferencia el 1 de marzo de 2023, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 12.17 del TLC¹⁰⁵
(b) Han transcurrido más de 9 meses desde el inicio de las negociaciones (Artículo 12.18(5) del TLC), iniciadas el 1 de marzo de 2023 ¹⁰⁶.
(c) EDEMSA envió a Honduras una notificación escrita de su intención de someter la reclamación a este arbitraje CIADI el 8 de febrero de 2024 (ver la Carta de Intención), y han transcurrido más de 90 días desde el envío de dicha notificación (Artículo 12.18(6) del TLC)¹⁰⁷.
(d) En lo relativo a las medidas que constituyen incumplimientos al TLC y que son actos administrativos, el Inversionista, a través de EEH, presentó una serie de recursos administrativos hace más de 6 meses, cumpliendo con lo requerido por el Artículo 12.18(1) del TLC¹⁰⁸.
(e) En lo relativo a las medidas que constituyen incumplimientos al TLC por denegación de justicia, existe retardo injustificado, además de que no se ha permitido el acceso a recursos de jurisdicción interna y/o se ha impedido agotarlos, conforme el Artículo 12.18(2) del TLC, debido a un retraso injustificado de las cortes locales de resolver el recurso de apelación interpuesto por EEH descrito en el párrafo 55 supra.
104 Carta de Intención de EDEMSA y EEH a Honduras de fecha 8 de febrero de 2024, ¶ 22, (C-0090). ↩
105 Carta de EDEMSA y EEH a Honduras de fecha 1 de marzo de 2023. (C-0069). Ver también, Carta de EDEMSA y EEH a Honduras de fecha 18 de abril de 2023. (C-0074). ↩
106 Carta de EDEMSA y EEH a Honduras de fecha 1 de marzo de 2023. (C-0069). Carta de EDEMSA y EEH a Honduras de fecha 18 de abril de 2023. (C-0074). ↩
107 Carta de Intención de EDEMSA y EEH a Honduras de fecha 8 de febrero de 2024, ¶ 22, (C-0090). ↩
108 Oficio SAPP-676-2022 de fecha 29 de septiembre de 2022. (C-0067). Ver, ¶¶ 45-51 supra. ↩
[Page 35]
83. El Artículo 12.18(7) requiere que el Inversionista presente junto con la Solicitud de Arbitraje la "la renuncia por escrito del demandante y la empresa a las reclamaciones sometidas a arbitraje en virtud de este Artículo [...] de cualquier derecho a iniciar ante cualquier tribunal judicial o administrativo conforme a la ley de cualquier Parte, u otros procedimientos de solución de controversias, cualquier actuación respecto de cualquier medida que se alegue haber constituido una violación a las que se refiere este Artículo".
84. Asimismo, el Artículo 12.22(2) del TLC establece que "una vez que el inversionista haya iniciado un procedimiento ante un tribunal competente de la Parte en cuyo territorio se hubiera admitido la inversión o haya notificado a la otra Parte su intención de iniciar cualquiera de los procedimientos arbitrales indicados en el Artículo 12.18 (5), la elección de uno u otro procedimiento será definitivo".
85. El Inversionista no ha iniciado o presentando reclamaciones contra Honduras con relación a los hechos y obligaciones contenidas en el TLC tal como han sido descritas en esta Solicitud.
86. Sin perjuicio de lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el Artículo 12.18(7) del TLC, EDEMSA renuncia a su derecho de iniciar cualquier acción o procedimiento de solución de controversias ante cualquier tribunal judicial o administrativo de conformidad con la legislación de Honduras o Colombia, así como cualquier otro procedimiento nacional o internacional y, en general de cualquier actuación respecto de cualquier medida que se alega ha constituido una violación a la Sección A, Capítulo 12, Parte Cinco del TLC.
87. El Inversionista se reserva todos sus derechos conforme el Artículo 12.18(8) del TLC.
88. La Solicitud se encuentra incluida en el alcance del consentimiento a arbitraje de Honduras previsto en el TLC. El Artículo 12.2 del TLC establece lo siguiente:
Artículo 12.2 Ámbito de Aplicación
1. Este Capítulo se aplica a las medidas que adopte o mantenga una Parte, a
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cualquier nivel de gobierno, relativas a:
(a) los inversionistas de la otra Parte en todo lo relacionado con su inversión;
(b) las inversiones cubiertas; y
(c) todas las inversiones en el territorio de la Parte en lo relativo a los Artículos 12.9 y 12.16.
2. Este Capítulo no se aplica a controversias que hubieran surgido con anterioridad a su vigencia, ni a controversias sobre hechos acaecidos antes de su entrada en vigor, incluso si sus efectos permanecen aún después de ésta.
3. En el caso de créditos externos, el presente Capítulo se aplicará exclusivamente a los contraídos con posterioridad a la entrada en vigor del Tratado.
4. Nada de lo dispuesto en este Capítulo obligará a cualquiera de las Partes a proteger inversiones realizadas con capitales o activos de origen ilícito, ni se interpretará en el sentido de impedir que una Parte adopte o mantenga medidas destinadas a preservar el orden público, el cumplimiento de sus obligaciones para el mantenimiento o la restauración de la paz o seguridad internacionales o la protección de sus propios intereses esenciales de seguridad.
5. Este Capítulo no se aplica a las medidas que una Parte adopte o mantenga, relativa a los servicios financieros
89. La diferencia se encuentra dentro del ámbito de aplicación del TLC puesto que concierne a medidas adoptadas o atribuibles a Honduras en relación con las inversiones cubiertas del Inversionista en el territorio de Honduras.
90. La controversia surgió durante la vigencia del TLC por lo que se encuentra comprendida dentro del TLC. A modo de aclaración, la controversia no es relativa a servicios financieros.
91. El Artículo 25 del Convenio CIADI establece, en su parte relevante:
"(1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado.
[Page 37]
(2) Se entenderá como "nacional de otro Estado Contratante":
(a) toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieron someter la diferencia a conciliación o arbitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado (3) del Artículo 28 o en el apartado (3) del Artículo 36, la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia; pero en ningún caso comprenderá las personas que, en cualquiera de ambas fechas, también tenían la nacionalidad del Estado parte en la diferencia; y
(b) toda persona jurídica que, en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas a control extranjero."
92. Conforme se explica a continuación, la presente Solicitud de Arbitraje satisface cada uno de los requisitos de jurisdicción establecidos en el Artículo 25 de la Convención CIADI.
93. El Tribunal Arbitral tiene jurisdicción ratione personae sobre Honduras bajo la Convención CIADI.
94. Honduras suscribió la Convención CIADI el 28 de mayo de 1986¹⁰⁹. El instrumento de ratificación fue depositado el 14 de febrero de 1989¹¹⁰ y la Convención CIADI entró en vigor en Honduras el 16 de marzo de 1989¹¹¹. El 24 de febrero de 2024, el Banco Mundial recibió de Honduras una notificación escrita de denuncia del Convenio¹¹².
109 CIADI, Búsqueda sobre Estados miembro, Honduras. Disponible en: https://icsid.worldbank.org/en/Pages/about/Database-of-Member-States.aspx ↩
112 CIADI, Comunicado: "Honduras denuncia el Convenio del CIADI", fecha de acceso 8 de mayo de 2024. Disponible en: https://icsid.worldbank.org/es/noticias-y-eventos/comunicados/honduras-denuncia-el-convenio-del-ciadi. ↩
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95. De conformidad con el Artículo 71 del Convenio del CIADI, la denuncia surtirá efecto seis meses después de la recepción de la notificación de la República de Honduras, es decir, el 25 de agosto de 2024. Por lo tanto, el consentimiento de Honduras a someterse a un arbitraje CIADI se encuentra vigente a esa fecha. El consentimiento del Inversionista a la oferta de arbitraje de Honduras en el Artículo 12.19 del TLC se perfeccionó mediante la Carta de Intención, la cual fue presentada incluso antes de la denuncia de Honduras al Convenio CIADI. En cualquier caso, esta Solicitud de Arbitraje se presenta dentro del plazo de denuncia del Convenio CIADI (es decir, antes del 25 de agosto de 2024).
96. EDEMSA satisfice el requisito de jurisdicción ratione personae bajo la Convención CIADI.
97. De conformidad con el Artículo 25(2)(b) de la Convención CIADI, un "nacional de otro Estado Contratante" incluye a las sociedades que tengan "en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia".
98. EDEMSA es una sociedad constituida bajo las leyes de la República de Colombia. A los efectos del cumplimiento de la Regla de Iniciación 2(2)(d) se acompaña se acompaña un certificado de existencia y escritura que acredita la nacionalidad a la fecha de la presentación de esta Solicitud de Arbitraje¹¹³.
99. Las inversiones de la Demandante satisfacen los requisitos de jurisdicción ratione materiae bajo la Convención CIADI.
100. La participación societaria de EDEMSA en EEH, los derechos de EDEMSA y de EEH derivados del Contrato de Concesión y sus reclamaciones en dinero o con valor
113 Certificado de existencia de EDEMSA de 6 de mayo de 2024 y escritura de constitución de fecha 11 de marzo de 1968. (C-0001). ↩
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económico derivadas de la operación de EEH son incuestionablemente "inversiones" a los efectos del Artículo 25 de la Convención CIADI.
101. La inversión de EDEMSA en Honduras –a través de EEH– constituye un claro ejemplo del tipo de inversión que el Convenio CIADI tiene por objeto promover y proteger, en tanto ha realizado un aporte económico sustancial y tomado un riesgo significativo para desarrollar el servicio de transporte y distribución de energía eléctrica, mejorando la calidad de vida de millones de usuarios en el país.
102. Los reclamos del Inversionista involucran la violación de varias provisiones del TLC por parte de Honduras, las cuales causaron un severo daño económico a sus inversiones. A la fecha, Honduras no ha reparado los reclamos del Inversionista bajo el TLC.
103. Existe una disputa de naturaleza legal entre el Inversionista y Honduras de conformidad con el Artículo 25 del Convenio CIADI.
104. A través del Artículo 12.19 del TLC, Honduras ha hecho una oferta unilateral a los inversores de Colombia para que presenten sus reclamaciones por incumplimientos de dicho TLC a la jurisdicción del CIADI.
105. El Inversionista aceptó la jurisdicción del CIADI en su Carta de Intención114, aceptación que es ratificada en esta Solicitud de Arbitraje.
106. Por lo tanto, la Demandante ha satisfecho el requisito de brindar su consentimiento por escrito a someter la disputa a arbitraje conforme lo previsto en el Artículo 25 de la Convención CIADI.
114 Aceptación realizada conforme el artículo 12.18(7)(a) del TCL. ↩
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107. El Artículo 12.21 del TLC establece que:
"1. A menos que las partes contendientes convengan otra cosa, el Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros, un árbitro designado por cada una de las partes contendientes y el tercero, que será el árbitro que presida, será designado por acuerdo de las partes contendientes"
108. De conformidad con lo previsto en el Artículo 12.21(1) del TLC, la Demandante nombra como co-árbitro al Prof. Guido Santiago Tawil.115 Los datos de contacto del Prof. Tawil son los siguientes:
Prof. Guido Santiago Tawil
Ed. Aguas Azules II Ap 003,
Rbla. Lorenzo Batlle Pacheco Pda. 32,
Punta del Este, Maldonado 20167-01236, UruguayEmail: [email protected]
109. La Demandante propone que el idioma del arbitraje sea el español, y que las Partes puedan ofrecer documentos en español o inglés sin traducciones. La propuesta de la Demandante tiene base en que (i) el Estado demandado es Honduras, siendo el español su lengua oficial y (ii) el idioma de las nacionalidades de EDEMSA y de su subsidiaria EEH son el español, y (iii) los documentos principales relativos a la disputa se encuentran en español.
110. De conformidad con lo establecido en el Artículo 12.20 del TLC y el Artículo 62 del Convenio CIADI, la Demandante propone que el procedimiento se lleve a cabo en el CIADI en Washington, D.C., Estados Unidos de América y con sede en dicha ciudad.
115 CV del Sr. Guido Santiago Tawil. (C-0099). ↩
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111. Se certifica que las copias de documentos que se acompañan a la presente Solicitud de Arbitraje son fieles de los documentos originales, y en los casos en los que se han acompañado copias parciales, se certifica que las omisiones no son relevantes y ningún caso podrían inducir a malentendidos.
112. Se certifica que las traducciones de documentos, de existir, representan fielmente el texto original y que en los casos que en los que se ha omitido traducir partes de ciertos documentos, tales omisiones no son relevantes y en ningún caso podrían inducir a un malentendido.
113. Por último, de conformidad con lo establecido en la Regla 16 del Reglamento Administrativo y Financiero del Centro, la Demandante han abonado la suma de US$ 25,000 en concepto del derecho de registro requerido para la iniciación de un procedimiento de arbitraje116.
114. La Demandante se reserva el derecho de modificar o complementar los reclamos y peticiones de la Solicitud de Arbitraje y de ofrecer prueba (legal o fáctica) que fuere necesaria a tal fin o para responder a las alegaciones y argumentos que la Demandada interponga.
116 Constancia de transferencia bancaria de fecha 14 de mayo de 2024. (C-0098). ↩
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115. En función de las consideraciones precedentes, y reservando el derecho de modificar o ampliar posteriormente esta petición, se solicita que la Sra. Secretaria General proceda a registrar la presente Solicitud de Arbitraje de conformidad del artículo 36(3) del Convenio CIADI y la Regla de Iniciación 6.
116. Oportunamente se solicitará al Tribunal Arbitral interviniente que, entre otras cosas:
Respetuosamente presentado en la ciudad de Washington, D.C., el 14 de junio de 2024.
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