C-0090
CLIFFORD
CHANCE
|
CASA PRESIDENCIAL / GHP |
CLIFFORD CHANCE LLP |
Excelentísima Sra. Presidenta Iris Xiomara Castro Sarmiento
Presidenta de la República de Honduras
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA
Centro Cívico Gubernamental, Casa Presidencial,
Blvd. Juan Pablo II,
Tegucigalpa, Honduras
Email: [email protected]
|
Excelentísima Sra. Karla Ninoska Pérez |
REPÚBLICA DE HONDURAS
RECEPCIÓN |
Cc: Ver Anexo I
08 de febrero de 2024
Ref: Notificación de intención de someter una reclamación a arbitraje conforme el Capítulo 12 del Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y las Repúblicas de El Salvados, Guatemala y Honduras ("Carta de Intención")
Excelentísima Señora Presidenta, Señora Directora, y representantes de las distintas entidades que conforman el gobierno de la República de Honduras,
1. En aplicación de los Artículo 12.17, 12.18, 12.19 y siguientes del Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y las Repúblicas de El Salvador, Guatemala y Honduras que entró en vigor el 26 de marzo de 2010¹ ("TLC"), y en seguimiento a (i) la notificación de inconformidad enviada el 1 de marzo de 2023 ("Trigger Letter")² y (ii) la notificación de
1 Ver Acuerdo Ministerial No 402-2010 de fecha 18 de marzo de 2010. https://sde.gob.hn/wp-content/uploads/2017/08/ACUERDO-402-2010-Vigencia-de-Contingentes.pdf. Ver también, https://www.tlc.gov.co/acuerdos/vigente/tlc-entre-colombia-el-salvador-guatemala-honduras; https://www.tlc.gov.co/getattachment/acuerdos/vigente/tlc-entre-colombia-el-salvador-guatemala-honduras/texto-final-del-acuerdo/parte-cinco-inversion-servicios-y-asuntos-relacion/capitulo-12-inversion/capitulo-12-inversion.pdf.aspx ↩
2 Notificación de inconformidad y solicitud de negociaciones bajo el TLC de fecha 1 de marzo de 2023. ↩
[Page 2]
medidas posteriores al Trigger Letter enviada el 18 de abril de 2023 (Alcance al Trigger Letter)³, Eléctricas de Medellín - Ingeniería y Servicios S.A.S. ("EDEMSA") y Empresa Energía Honduras S.A. de C.V. ("EEH" o "Inversionista Operador", y junto a EDEMSA, el "Inversionista") presentan su Carta de Intención de iniciar un arbitraje CIADI en contra de la República de Honduras ("Honduras") por violaciones de sus obligaciones establecidas en el TLC y conforme a su Artículo 12.18(6)⁴.
2. En aplicación de las definiciones de "Demandante" e "Inversionista de una Parte" del Artículo 12.1 del TLC, y en aplicación del Artículo 12.18(4) del mismo documento, se presenta a continuación a las Demandantes:
Nombre: Eléctricas de Medellín - Ingeniería y Servicios S.A.S.:
Dirección: Calle 100 No. 9A – 45 Torre 2 Oficina 501. Bogotá, Colombia
Lugar de constitución: Colombia
Nombre: Empresa Energía Honduras S.A. de C.V.:
Dirección: Colonia San Carlos, Avenida Ecuador, Contiguo Embajada del Japón, Torre San Carlos, Piso 6. Tegucigalpa, Honduras
Lugar de constitución: Honduras
3 Notificación de nuevas medidas contrarias a las obligaciones internacionales asumidas por Honduras de fecha 18 de abril de 2023. ↩
4 A través de esta Carta de Intención, el Inversionista expresa su intención de someterse a arbitraje e iniciar un procedimiento ante el CIADI conforme el Artículo 12.18(5)(b) del TLC al ser Colombia y Honduras parte del Convenio CIADI. Si por alguna razón alguno de estos países deja de ser parte del Convenio CIADI y su aplicación no es extendida hasta el momento en el que se presente la reclamación, se debe entender que el Inversionista envía esta Carta de Intención con el propósito de iniciar un procedimiento ante el CIADI conforme el Artículo 12.18(5)(c), o cualquier otro literal aplicable de sometimiento de la disputa a arbitraje internacional. ↩
- 2 -
[Page 3]
3. El Inversionista se encuentra representado para este caso por la firma de abogados Clifford Chance US LLP. Además, EDEMSA se encuentra representada por el Sr. Jorge Enrique Gómez Mejía, y EEH por el Sr. Germán Villegas Londoño. Por favor enviar toda correspondencia o notificación relacionada con este caso a los siguientes correos electrónicos y direcciones físicas:
Correos electrónicos:
Direcciones físicas:
Clifford Chance - José García Cueto
2001 K St NW, Suite 900
Washington, D.C. 20006, U.S.A.
EDEMSA - Jorge Enrique Gómez Mejía
Calle 100 No. 9A – 45 Torre 2 Oficina 501
Bogotá, Colombia
EEH - Germán Villegas Londoño
Colonia San Carlos, Avenida Ecuador, Contiguo Embajada del
Japón, Torre San Carlos, Piso 6
Tegucigalpa, Honduras
- 3 -
[Page 4]
4. Esta Carta de Intención es enviada a:
Excelentísima Sra. Presidenta Iris Xiomara Castro Sarmiento
Presidenta de la República de Honduras
Centro Cívico Gubernamental, Casa Presidencial, Blvd. Juan Pablo II,
Tegucigalpa, Honduras
[email protected]Excelentísima Sra. Karla Ninoska Pérez
Directora General de Integración Económica y Política Comercial
Centro Cívico Gubernamental, Tegucigalpa, Honduras
[email protected]Lic. César Antonio Díaz Matute
Director General de Administración y Negociación de Tratados
Centro Cívico Gubernamental, Torre 1, Piso No. 9, Blvd. Juan Pablo II,
Tegucigalpa, Honduras
[email protected]Ing. Leo Yamir Valentino Castellón Hirezi
Superintendente Presidente – Superintendencia de Alianza Público-Privada
Abg. Cesar Augusto Cáceres Cano
Abg. José Rolando Sabillón Muñoz
Superintendentes – Superintendencia de Alianza Público-Privada
Centro Cívico Gubernamental, Torre 2, Piso 23, Blvd. Juan Pablo II,
Tegucigalpa, Honduras
[email protected]; [email protected]
5. Las reclamaciones que se detallan a continuación versan sobre la inversión del Inversionista en Honduras consistente en: (i) 88.95% de participación en EEH por parte de EDEMSA, y (ii) el Contrato de Alianza Público-Privada para la Recuperación de Pérdidas en los Servicios Prestados por la Empresa Nacional de Energía Eléctrica, para la Ejecución del Componente de Distribución y Flujo Financiero ("Contrato de Concesión" o "Contrato") celebrado el 18 de febrero de 2016 entre las siguientes entidades: por una parte, (a) el gobierno de la República de Honduras -a través de la Comisión para la Promoción de la Alianza Público-Privada ("COALIANZA")—, (b) la Empresa Nacional de Energía Eléctrica ("ENEE"), y
- 4 -
[Page 5]
(c) el Banco Financiera Comercial Hondureña S.A. ("FICOHSA"); y por otra parte, EEH. (En conjunto (i) y (ii), la "Inversión")⁵.
6. EDEMSA es una sociedad parte del Grupo Ethuss, que a su vez es un grupo económico colombiano especializado en las actividades de ingeniería, suministro, producción, construcción, montaje, operación, reparación y mantenimiento para empresas de los sectores energía, hidrocarburos, minería, infraestructura y comunicaciones. Además, EDEMSA cuenta con experiencia en proyectos de reducción de pérdidas del servicio de energía eléctrica, generación de energía eléctrica y operación de líneas de transmisión de energía eléctrica, entre otros.
7. Honduras ha tenido históricamente un desafío en la reducción de pérdidas (técnicas y no técnicas) en la prestación del servicio de energía eléctrica. La contención de estas pérdidas era —y continúa siendo— fundamental para la recuperación financiera y mejoramiento del servicio eléctrico a nivel nacional. La reducción de pérdidas en el sistema de distribución de energía requería una significativa inversión en infraestructura a nivel de subestaciones eléctricas por parte de la ENEE. Esta inversión debía entre otras cuestiones- encauzarse en la reparación y reemplazo de equipos dañados en los elementos que forman parte de la red de distribución y la instalación de equipos para la medición del servicio de energía eléctrica. Asimismo, la reducción de pérdidas en el sistema eléctrico hondureño demandaba el conocimiento geográfico del sistema mediante la georreferenciación y el conocimiento técnico para la detección de anomalías y regularización de deuda de los consumidores finales.
8. Ante esta situación, en el año 2011, Honduras creó el Programa de Modernización del Sector Eléctrico con el objeto de atender la problemática de las pérdidas en la distribución de electricidad, basado en el esquema de participación privada ya establecido por la "Ley Marco del Subsector Eléctrico" adoptada en 1994. Además de esta norma, Honduras ya contaba
5 El Inversionista se reserva el derecho de expandir la descripción de las inversiones realizadas en la Solicitud de Arbitraje y presentaciones posteriores. ↩
- 5 -
[Page 6]
con otra legislación enfocada a proveer estabilidad jurídica a los inversores y atraer capitales extranjeros para el desarrollo de infraestructura. Dentro de ésta cabe destacar (i) la "Ley de Fomento a la Inversión Privada Nacional y Extranjera Ley de Inversiones" adoptada en el año 1992 y la norma que la sustituyó en 2011, denominada "Ley para la Promoción y Protección de Inversiones"; y (ii) la "Ley de Promoción de Alianzas Público-Privadas" adoptada en el año 2010.
9. En este contexto, el Grupo Ethuss, de forma directa y/o a través de sus subsidiarias, comenzó a invertir en Honduras en el año 2016 bajo el amparo de la normativa diseñada para atraer y promover la inversión extranjera en el país y a raíz de los programas implementados por el Gobierno de Honduras para la reducción de pérdidas en la actividad de distribución de energía eléctrica.
10. EDEMSA participó de un procedimiento licitatorio en un consorcio denominado "Consorcio Energía Honduras" -integrado, además de EDEMSA, por Unión Eléctrica, S.A., y Enterprise Consulting, S.A.-que resultó adjudicado el 14 de diciembre de 2015 por presentar la mejor propuesta técnica y oferta económica. El 18 de febrero de 2016, EEH -controlada por EDEMSA- y la ENEE⁶ celebraron el Contrato con el objeto de mejorar la eficiencia de las actividades operativas y comerciales de la ENEE a través de la reducción de pérdidas técnicas y de distribución.
11. En el Contrato se pactaron tres componentes principales: (i) un componente referido a la administración, operación y mantenimiento de la red de distribución de energía eléctrica propiedad de la ENEE, por el cual EEH recibiría un honorario fijo mensual (el "Honorario Fijo"); (ii) otro referido a la inversión que EEH realizaría de acuerdo con metas anuales aprobadas por la ENEE, con el propósito de reducir las pérdidas no técnicas en la prestación del servicio de distribución (el "Componente de Inversión"); (iii) un honorario de éxito en favor de EEH, por la recuperación de saldos morosos de clientes del servicio de energía eléctrica en favor de la ENEE (el "Honorario de Éxito"), (iv) un honorario de éxito en favor
6 La ENEE junto con los demás suscriptores. Ver ¶ 5 supra. ↩
- 6 -
[Page 7]
de EEH, por cada punto porcentual adicional al mínimo nivel requerido de reducción de Pérdidas Totales de Distribución ("Honorario de Éxito por Reducción de Pérdidas"). El segundo rubro componente de Inversión- sería reembolsado a EEH siempre que existieren flujos financieros positivos para la ENEE en la operación del Contrato, lo cual ocurrió durante los 7 años de ejecución contractual.
12. EDEMSA ha realizado inversiones significativas a través de EEH que han resultado en la modernización y optimización radical de los resultados de operación de la actividad de distribución de energía.
13. Entre los logros alcanzados se destacan:
DISTRIBUCIÓN:
- Tiempo de Atención de Incidencias: 6.50 hrs (mejora del 85% en comparación con inicio de operaciones en 2016, que cerró en 42.31 hrs).
- Indicador SAIDI (Duración Promedio de Interrupciones por Cliente): 1.37 hrs (mejora por reducción del 67% en comparación con el 4.21 hrs al inicio de operaciones).
- Indicador SAIFI (Frecuencia Promedio de Interrupciones por Cliente): 1.38 veces (mejora por reducción del 64% en comparación con las 3.83 veces al inicio de operaciones).
- Indicador CAIDI (Duración Promedio por Interrupción): 1.16 hrs (mejora por reducción 16% en comparación con las 1.38 hrs al inicio de operaciones).
- Indicador ASAI (Disponibilidad Promedio del Sistema de Distribución): 99.77% al cierre de operaciones de EEH.
- 7 -
[Page 8]
- Al cierre del séptimo año operativo, la valorización de los componentes de la red a valor nuevo de reemplazo (VNR) asciende a US$ 1,369.1 millones (más del 300% en comparación con lo inventariado por la ENEE).
- US$ 44 millones invertidos en el mantenimiento y operación de la red de distribución (68% del total de la inversión en el componente de distribución fue destinado a la mejora en adecuaciones y optimización de un moderno SCADA para la operación y gestión de la red de distribución y así mismo, todas las interfaces necesarias entre ENERGIS con demás plataformas y sistemas manejados por EEH).
COMERCIAL:
- US$ 7,163.70 millones recaudados durante los siete (7) años de gestión del Inversionista Operador, manteniendo un promedio en la efectividad de la recaudación de 96.53%.
- Recuperación efectiva de US$ 178.78 millones (HNL 4,428.68 millones) que corresponden al 62% del total de deuda entregada por la ENEE al inicio de operaciones (i.e., US$ 287.53 millones o su equivalente en HNL que asciende a HNL 7,122.72 millones).
- Reducción del 56.72% de los promedios al cierre del séptimo años de operación (en comparación con el valor luego de la implantación del Nuevo Sistema Comercial InCMS).
- Puesta en marcha del Nuevo Sistema Comercial InCMS – pasando del sistema obsoleto IBM390 al nuevo – lo que requirió una inversión de US$ 7.3 millones
- 8 -
[Page 9]
CONTROL DE ENERGÍA:
- 1,067,831 acciones en medida directa del año 1 al 5; 72,782 acciones en medida especial del año 1 al 7; 386,226 clientes nuevos normalizados y contratados; 771,580 medidores de medida directa instalados del año 1 al 5 por la línea de inversión y en medida especial; 11,354 medidores entre instalación y cambios.
- Por control de clientes se dejan normalizados el 100% de los clientes de medida especial del año 1 al 5, el universo de clientes a cierre del año 7 fue de 8,613 y una facturación promedio al mes de 214 GWh.
- En el mercado masivo, 1,958,638 clientes activos con una facturación promedio mes de 499 GWh.
- En monitoreo de alarmas, se llegó a 85 GWh de energía prevenida por atención temprana de alarmas entre los años 2 y 5; y 343,671 acciones de corte y reconexión de manera remota.
- Se dejó normalizado un parque de medidores con una efectividad de comunicación del 93% en 5 distintas marcas que agrupan un universo de 81,337 medidores.
- Inversión de US$ 103,0 millones en el segmento destinado al control y recuperación de pérdidas que representa el 67% del total de la inversión ejecutada por EEH.
- El indicador de pérdidas cierra en 22.56%, lo que representa una recuperación de 9.39 puntos porcentuales durante la gestión de EEH.
14. A pesar de los exitosos resultados de la gestión del Grupo Ethuss bajo el Contrato de Concesión, el Gobierno de Honduras ha adoptado medidas injustificadas y arbitrarias que
- 9 -
[Page 10]
han resultado en la destrucción de los derechos del Inversionista contenidos en el Contrato y convierten a la inversión del Inversionista en económicamente inviable.
15. El Inversionista realiza las siguientes reclamaciones por las violaciones de las obligaciones internacionales de Honduras bajo el TLC referente a: (i) Trato Justo y Equitativo (Sección A); (ii) Protección y Seguridad Plena, (Sección B); (iii) Trato Nacional (Sección E); (iv) Trato de Nación Más Favorecida (Sección D); No Expropiación Sin Justa Compensación (Sección E).
16. Honduras ha violado sus obligaciones de Trato Justo y Equitativo bajo el Artículo 12.4 del TLC por las siguientes razones que se exponen a continuación.
a) Antecedentes generales
17. En fecha 18 de febrero de 2016, el adjudicatario EEH (en su calidad fideicomisario), suscribió con (i) FICOHSA (como fiduciario), (ii) COALIANZA (como fiduciante), y (iii) la ENEE (como fiduciante y fideicomisario), el "Contrato de Alianza Público-Privada para la Recuperación de Pérdidas en los Servicios Prestados por la Empresa Nacional de Energía Eléctrica, para la Ejecución del Componente de Distribución y Flujo Financiero"⁷.
18. El Honorario Fijo mensual ofertado por EEH y aceptado en el proceso de licitación fue de: año uno: US$ 14.5 millones; año dos: US$ 15.6 millones; año tres US$ 16.4 millones; año cuatro US$ 16.4 millones; año cinco US$ 16.5 millones; año seis US$ 14.9; año siete US$ 15.1 millones.
7 Definido como "Contrato de Concesión" o "Contrato" en el párrafo 5 supra. ↩
- 10 -
[Page 11]
19. Una vez suscrito el Contrato de Concesión, y previo al otorgamiento de inicio de operación – programado para el día 19 de agosto de 2016—, la ENEE, por medio de su Gerente General, solicitó a EEH que aceptase pagos parciales al monto a pagar por el Honorario Fijo mensual. Dicha solicitud consistía en realizar pagos parciales de US$ 10.5 millones mensuales (más impuestos) por los tres meses iniciales. Dicha solicitud se basó en la difícil situación financiera de la ENEE. Ante esta petición, EEH accedió a tal consideración de pagos parcial del Honorario Fijo únicamente para los primeros tres meses sin renunciar al monto total adeudado que correspondía al valor adjudicado de conformidad con el concurso público internacional llevado a cabo por Honduras.
20. A pesar de que el acuerdo de pagos parciales de US$ 10.5 millones mensuales fue únicamente por los primeros tres meses, Honduras pagó a EEH únicamente la suma de US$ 10.5 millones mensuales durante todo el Contrato de Concesión. Honduras, a través de la ENEE, siempre ofrecieron realizar los pagos completos o llegar a un acuerdo de compensación, pero esto nunca se llegó a concretar.
21. Como parte de la transición de la operación del antiguo operador — la empresa Servicio de Medición Eléctrica de Honduras (SEMEH) — a EEH, se estableció en el Contrato de Concesión la obligación de la ENEE de realizar un Estudio de Valor Agregado de Distribución ("VAD")⁸ dentro de los tres meses posteriores a la fecha de firma del Contrato de Concesión. En los pliegos de condiciones del concurso público internacional en el que participó EEH no existió como condicionamiento el VAD. No obstante, como un acto de buena fe, una vez que se le adjudicó el Contrato a EEH, el Inversionista Operador acordó la inserción de dicho condicionamiento en el texto del Contrato estableciéndose como una acción a realizar durante los primeros ciento ochenta (180) días que comprendieron la etapa preoperativa del Contrato. La obligación de realizar el VAD quedó a cargo de la ENEE. Dicha obligación nunca fue cumplida por la ENEE durante el Contrato de Concesión.
8 Cláusula Décima del Contrato de Concesión, numeral 10, del Contrato de Concesión. ↩
- 11 -
[Page 12]
22. Aquí un recuento resumido de lo acontecido en el Comité Técnico del Fideicomiso ("CTF") en referencia al pago parcial de US$ 10.5 millones mensuales y del VAD:
En sesión No. 49 del CTF, de fecha 17 de agosto de 2016, se acordó el pago provisional de US$ 10.5 millones a EEH durante un plazo de noventa (90) días.
En sesión No. 57 del CTF, de fecha 4 de enero de 2017, se acordó una ampliación de sesenta (60) días más al plazo inicialmente acordado para que la ENEE procediera a elaborar los términos de referencia para realizar el VAD.
En sesión No. 58 del CTF, de fecha 27 de enero de 2017, el representante de la ENEE propuso que se realizara una modificación al Contrato para no hacer el VAD sino un Estudio de Costo de Operación, Mantenimiento y Administración Asociado al VAD (COM&A).
En sesión No. 60 del CTF, de fecha 15 de marzo de 2017, el plazo para el pago provisional de US$ 10.5 millones mensuales fue ampliado hasta marzo del 2017.
En sesión No. 63 del CTF, de fecha 24 de abril de 2017, EEH manifestó que no cabían más ampliación al plazo concedido para el pago provisional de US$ 10.5 millones mensuales. Los integrantes del CTF procedieron a nombrar una comisión negociadora.
En sesión No. 64 del CTF, de fecha 19 de mayo de 2017, EEH manifestó que, conforme el Contrato de Concesión el plazo para realizar el VAD había prescrito y por lo tanto ya no era vinculante, pero que este podría realizarse a fin de que obrare como referencial.
En sesión No. 67 del CTF, de fecha 30 de agosto de 2017, el CTF aprobó ampliar el pago provisional de US$ 10.5 millones a EEH hasta noviembre del 2017, expresando la urgencia para que el Gobierno defina el horario fijo a pagar al Inversionista Operador a más tardar el 30 de noviembre de 2017.
- 12 -
[Page 13]
En sesión No. 76 del CTF, de fecha 16 diciembre de 2017, la representante de COALIANZA manifestó que existía un grave incumplimiento de la ENEE en relación con el Contrato por no haber realizado el VAD, indicando que la SAPP debía hacerse cargo y resolver el tema del Honorario Fijo. Luego de esta sesión no se acordaron más ampliaciones al pago parcial del Honorario Fijo.
23. El 14 de noviembre de 2017, la Comisión Reguladora de Energía Eléctrica ("CREE") derogó el reglamento que se encontraba vigentes al momento de la firma del Contrato de Concesión y promulgó un nuevo reglamento a través de su resolución CREE-050. Esta resolución incluía el Reglamento de Servicio de Distribución, la Norma Técnica de Calidad de Distribución y la Norma Técnica de Calidad de Transmisión.
24. El 15 mayo de 2018, la CREE emitió la resolución CREE-071 mediante la cual estableció una nueva reforma al Reglamento del Servicio de Distribución que era parte de la resolución CREE-050. Esta nueva regulación estableció nuevos conceptos para la recuperación de energía entre los cuales no se permite el cobro de energía retroactiva a los usuarios en casos de que se encuentren daños en los medidores producto de defectos técnicos propios de los equipos de medida y solo permite realizar cobros retroactivos en los casos que se comprueben hechos irregulares en el registro del Consumo de Energía que sean imputables al usuario. Estas normas, establecidas con posterioridad a la fecha de firma del Contrato de Concesión afectaron directamente el cumplimiento de las obligaciones contractuales y financieras asumidas por de EEH.
25. El 18 de enero de 2018, el Congreso Nacional de Honduras aprobó el Decreto Legislativo N. 129-2017 (publicado en el Diario Oficial La Gaceta el 2 de mayo del 2018) mediante el cual otorgó una amnistía a los usuarios de la ENEE para que realicen el pago del servicio eléctrico exento de intereses, multas y otros recargos. Además, el Decreto No. 51-2018, de fecha 6 de octubre de 2018, en su artículo 7 "Amnistía y Condonación a los Clientes de la Empresa Nacional de Energía Eléctrica", estableció una condonación total del capital, intereses y multas a los usuarios con consumos promedio y del sector residencial que no excedan 750 kWh.
- 13 -
[Page 14]
26. El 29 de octubre de 2020, EEH y Honduras sostuvieron una reunión en Miami, Florida, para alcanzar un acuerdo que fuese satisfactorio para ambas partes. EEH estuvo representada por Ricardo Roa Barragán, Jorge Enrique Gómez, Germán Villegas Londoño y Germán Enrique Martel Beltrán, mientras que Honduras estuvo representado por Ebal Díaz, Rolando Leán Bu, Marco Midence y Yanuario Hernández. A pesar de las mejores intenciones del Inversionista, el gobierno de Honduras realizó una oferta para la salida de EEH que era muy inferiores a los costos que EEH incurriría con su salida (e.g., pasivo laboral, indemnizaciones por terminación anticipada con contratistas, etc.). Ante la no aceptación de la oferta de Honduras, Ebal Díaz, Secretario de Estado en el Despacho de la Presidencia, anunció que tomarían control del CTF. Dicha amenaza se materializó con el Decreto Ejecutivo PCM-081-2020 mediante el cual la ENEE tomó la presidencia del CTF.
27. Con este cambio de regulación, la ENEE quedó subrogada en todos los derechos y obligaciones que tenía COALIANZA. En base al Decreto Ejecutivo PCM-081-2020, la conformación del CTF fue la siguiente: (i) dos representantes designados por la ENEE, (ii) un representante designado por la Secretaría de Finanzas ("SEFIN"), (iii) un representante designado por el Sindicato de Trabajadores de la ENEE ("STENEE"), (iv) un representante designado por EEH, y (v) un representante designado por FICOHSA (con voz, pero sin voto). Esta situación creó un desequilibrio contractual ya que en el seno del CTF (órgano rector del proyecto), la ENEE pasó a tener dos (2) representaciones, entre ellas la Presidencia del Comité con voto dirimente en caso de un empate en la toma de decisiones. Esta situación fue aprovechada por la ENEE para tomar acciones y decisiones, todas en perjuicio de EEH, en particular las decisiones relativas a la declaratoria de incumplimiento de metas de reducción de pérdidas por EEH para el tercer año de operaciones
28. En enero de 2021, el CTF (por el voto de mayoría compuesto únicamente por la ENEE y la SEFIN) instruyó a Manitoba Hydro International Ltd ("Manitoba", "MHI" o "Supervisor") – la encargada de supervisar los labores y cumplimiento de objetivos de EEH bajo el Contrato de Concesión— para que incluyese en su informe un análisis de la reducción de
- 14 -
[Page 15]
pérdidas y una determinación de si procedía un Honorario de Éxito o una penalización por el no cumplimiento de reducción de pérdidas.⁹
29. El 22 de enero de 2021, por presión de Honduras, Manitoba emitió el informe MHI-2021-005 determinando la aplicación de penalidades a EEH por los años dos y tres del Contrato, a pesar de que en los informes anuales de MHI para los años dos y tres no existieron determinaciones de penalidades. Para la determinación de pérdidas, MHI utilizó una fórmula distinta a la establecida en el Anexo 6 del Contrato de Concesión en clara violación del Contrato.
30. Frente al informe MHI-2021-005, EEH presentó sus cuestionamientos al CTF demostrando que MHI alteró unilateralmente la fórmula contenida en el Anexo 6 del Contrato de Concesión. Dicha alteración se realizó con la única finalidad de atribuir de forma abusiva un incumplimiento contractual.
Texto conforme el Anexo 6 del Contrato APP:
4. Determinación del cumplimiento en la reducción de pérdidas.
El parámetro de control para determinar el cumplimiento del Inversionista Operador en la reducción de Pérdidas Totales de Distribución en el Año de Servicios n, será las Pérdidas Totales PTAn anuales expresadas en kilovatios-hora:
Texto conforme al Informe Especial MHI-2021-005:
PTAn = Parámetro de control para determinar el cumplimiento del Inversionista Operador en la reducción de Pérdidas Totales de Distribución en el Año de Servicios n, serán las Pérdidas Totales PTAn reducidas anuales expresadas en kWh.
31. La introducción de la palabra "reducidas" en la fórmula utilizada en el informe MHI-2021-005 no se encuentra en el Anexo 6 del Contrato de Concesión. Sin embargo, su inclusión tiene una innegable relevancia incidiendo sustancialmente en el resultado obtenido
9 MHI tenía el encargo de realizar "[e]l análisis de la reducción de pérdidas, y emitir opinión si procede un Honorario de Éxito o en su caso una penalización por el no cumplimiento" [Cláusula Décima Octava, numeral 5 (d)(iii) del Contrato de Concesión] ↩
- 15 -
[Page 16]
en el cálculo de reducción de pérdidas. A través de esta fórmula incorrecta, MHI concluyó que el Inversionista Operador incumplió con su obligación de reducir las pérdidas.
32. El 4 de febrero de 2021, este tema de la fórmula del Anexo 6 fue discutido en sesión No. 123 del CTF. En esta sesión se concluyó que se debía hacer una mesa técnica para revisar el contenido del informe de MHI.
33. El 8 de febrero de 2021, la mesa técnica emitió su informe concluyendo que el Anexo 6 del Contrato tenía un error ya que, bajo cualquier escenario, EEH siempre cumpliría con la fórmula propuesta para recibir el Honorario de Éxito. La CTF, a través de la sesión No. 124 de fecha 11 de febrero de 2021, decidió remitir el informe de la mesa técnica a la SAPP, destinándole un plazo de 15 días para que se pronuncie sobre los errores en el Anexo 6 del Contrato y para que brinde una solución.
34. Dado que la SAPP no tiene atribuciones para entregar al CTF propuestas de modificación al Contrato, EEH se opuso al requerimiento de la CTF a través del oficio EEH-GG-2021-01-1039. A pesar de esto, la SAPP, mediante oficio SAPP-147-2021, respondió a la CTF señalando que no existe error alguno en el Anexo 6, ignorando los errores apuntados por la ENEE, EEH y demás miembros del Comité Técnico. En sesión No. 128 del CTF, de fecha 26 de abril de 2021, se dio por recibida la comunicación de la SAPP sin mediar mayor decisión al respecto.
35. Luego de este evento, no se volvió a discutir en el seno de la CTF el informe MHI-2021-005 de MHI. Este informe no contó, ni cuenta, con la validación de la ENEE, tal como lo establece la Cláusula Octava, numeral 2(1), del Contrato de Concesión, por lo que no era un documento válido para ser utilizado por la SAPP.
36. Sin embargo, el 17 de agosto de 2021, en base al informe MHI-2021-005 de Manitoba, la SAPP emitió el Oficio No. SAPP-552-2021 en el que acusaba a EEH de incumplir sus obligaciones contractuales al no haber (i) reducido perdidas técnicas y no técnicas de distribución durante los primeros tres años conforme al Contrato de Concesión; (ii) ejecutado en su totalidad el plan de inversión aprobada por el Comité Técnico del Fideicomiso para los
- 16 -
[Page 17]
primeros tres años del Contrato de Concesión; y (iii) cumplido con el Indicador de Efectividad en la Facturación en los primeros tres años del Contrato de Concesión. En base a estos supuestos incumplimientos, la SAPP dio 10 días laborables a EEH para que los corrigiera. Para justificar el plazo de los 10 días laborables, la SAPP aplicó arbitrariamente una norma de la Ley de Procedimiento Administrativo inoponible a EEH¹⁰.
b) Hechos que configuran incumplimientos del TLC por parte de Honduras
37. El 1 de septiembre de 2021, bajo instrucción y supervisión directa del Estado hondureño, y a pesar de no existir argumentos jurídicos de respaldo, y en claro atropello de las obligaciones asumidas por Honduras bajo el TLC, la SAPP emitió el Oficio No. SAPP-599-2021 confirmando su decisión de intervenir el Contrato de Concesión en base a los supuestos incumplimientos no subsanados por parte de EEH. A través de este oficio la SAPP determinó que la duración de dicha intervención sería de 12 meses prorrogables.
38. A pesar de los distintos esfuerzos realizados por el Inversionista para cesar la arbitraria intervención del Contrato de Concesión, ni la SAPP ni ninguna otra autoridad estatal brindó una vía para subsanar este atropello y devolver de forma plena la operación de la Inversión al Inversionista.
39. Como si lo anterior fuera poco, el 16 de mayo de 2022, el Estado hondureño publicó la "Ley Especial para Garantizar el Servicio de la Energía Eléctrica como un Bien Público de Seguridad Nacional y un Derecho Humano de Naturaleza Económica y Social" ("Ley Especial de mayo 2022") en la que se ataca directamente a EEH violando toda garantía del Estado de Derecho y dejando en desprotección al Inversionista. Esta ley fue enviada al Congreso Nacional por iniciativa de la Presidencia de Honduras. Sin existir una sentencia condenatoria, dicha ley señala expresamente que "la Empresa Energía Honduras (EEH) ... ha incumplido en forma evidente el contrato que suscribió con la Empresa Nacional de Energía Eléctrica (ENEE)" y que por ello la ENEE debe "presentar una denuncia formal
10 EEH inició un recurso de amparo ante la Sala Constitucional en contra de la SAPP por su Oficio No. SAPP-552-2021, el cual fue eventualmente desestimado en base a información inexacta brindada por la SAPP. ↩
- 17 -
[Page 18]
ante el Ministerio Público" para que se "ejerza la acción penal pública ante la lesividad manifiesta ocasionada contra el pueblo hondureño". Esta actuación del Congreso de Honduras demuestra nuevamente la actuación discriminatoria, arbitraria y sesgada del Estado hondureño. Esta ley señala textualmente lo siguiente¹¹:
Existe un alto déficit en cuanto a la instalación de medidores y demandas millonarias interpuestas por la Empresa Energía Honduras (EEH) que ha incumplido en forma evidente el contrato que suscribió con la Empresa Nacional de Energía Eléctrica (ENEE) y su Fideicomiso según Decreto No. 118-2013 de fecha 12 de Junio de 2013, para la recuperación de pérdida en los servicios prestados por la Empresa Nacional de Energía Eléctrica (ENEE), para la ejecución del componente de distribución y flujo financiero mediante la constitución de una alianza público-privada (APP).
[...]
Artículo 8.- Contrato de Fideicomiso con EEH. La Empresa Nacional de Energía Eléctrica (ENEE) debe informar al pueblo hondureño sobre las irregularidades en la forma de contratación de la Empresa Energía Honduras (EEH), y presentar una denuncia formal ante el Ministerio Público, con la finalidad de que este organismo que representa los intereses generales de la sociedad, investigue todo el proceso de las negociaciones previas efectuadas desde Colombia, Panamá y Honduras, antes de la adjudicación del contrato y posterior a la misma; así como la negociación y la compraventa de acciones entre sociedades; y ejerza la acción penal pública ante la lesividad manifiesta ocasionada contra el pueblo hondureño como consecuencia del Contrato suscrito entre la Empresa Nacional de Energía Eléctrica (ENEE) y la Empresa Energía Honduras (EEH). Asimismo, el Tribunal Superior de Cuentas (TSC) deberá efectuar una Auditoría de Inteligencia Financiera y Cumplimiento Legal, y presentarla al Congreso Nacional en un plazo no mayor de treinta (30) días contados a partir de la publicación de la presente Ley.
40. El 1 de septiembre de 2022, a través del Oficio No. SAPP-599-2022, la SAPP decidió extender el plazo de la intervención hasta el 28 de febrero de 2023, sin haber tomado en cuenta los argumentos presentados por el Inversionista para el levantamiento de la intervención ni brindar un plan para que dicha intervención cese.
11 Ley Especial para Garantizar el Servicio de la Energía Eléctrica como un Bien Público de Seguridad Nacional y un Derecho Humano de Naturaleza Económica y Social, de fecha 16 de mayo de 2022, disponible en https://www.tsc.gob.hn/web/leyes/Decreto_46-2022.pdf (énfasis añadido). ↩
- 18 -
[Page 19]
41. El 28 de febrero de 2023, a través del Oficio No. SAPP-192-2023, la SAPP dio respuesta a la solicitud del Inversionista para cesar la intervención y concluyó que las circunstancias no ameritaban dar fin a la intervención, por lo que decidió extender nuevamente la intervención hasta el 19 de agosto de 2023. El Inversionista intentó llegar a varios acuerdos con Honduras a través de negociaciones amistosas, dentro de las cuales Honduras manifestó que cumpliría con sus obligaciones y que el Inversionista sería tratado de forma justa y no arbitraria. A pesar de eso, Honduras no brindaba ninguna solución concreta y la situación para el Inversionista empeoraba rápidamente.
42. El 22 de septiembre de 2022, a través del oficio GGENEE-836-IX-2022, la ENEE declaró que no asistiría a ningún otro proceso de negociación, cerrando definitivamente las puertas al diálogo de forma arbitraria y discriminatoria.
43. El Inversionista, con el fin de procurar una solución amistosa bajo el TLC por los distintos problemas y desacuerdos con Honduras, envió una carta el 1 de marzo de 2023. Sin embargo, el Inversionista no solo no recibió respuesta a esta carta, sino que el 17 de marzo de 2023, el Juzgado de Letras Civiles del Departamento de Francisco Morazán dictó una decisión dando lugar a un pedido de nulidad promovido por Honduras en contra de un proceso de ejecución de título ejecutivo iniciado por el Inversionista destinada al cobro del Honorario Fijo de los meses de agosto 2016 a julio 2019. Esta decisión judicial fue apelada y, a pesar del tiempo transcurrido, ésta sigue pendiente la resolución.
44. Honduras también ha realizado campañas abusivas y discriminatorias de desprestigio con el Inversionista, todas conducentes a presionar al Inversionista a no ejercer sus derechos, a menoscabar su Inversión e incitar a la población a que tome medidas de agresión contra EEH. Estas actuaciones injustificadas han atentado contra la seguridad física de los empleados de EEH, han resultado en destrucción física de bienes mubles e inmuebles del Inversionista, y han afectado las condiciones de crédito y de negocio tanto de la Inversión como del Inversionista.
45. Junto con lo anterior, Honduras, a través de ENEE, maniobró dentro del CTF la suspensión de la aprobación del plan de inversiones, lo cual impidió el cumplimiento de las obligaciones
- 19 -
[Page 20]
del Inversionista dentro del Contrato de Concesión, a pesar de que la SAPP exige que esta obligación sea cumplida como uno de los requisitos para cesar la intervención del contrato.
46. Honduras también instruyó a EEH, a través de la ENEE, al cese en la aplicación y facturación de las actividades que buscaban corregir las irregularidades encontradas en los usuarios de energía eléctrica conforme al Programa Nacional de Reducción de Pérdidas. Dicha instrucción mermó el objetivo principal de la ejecución del Contrato de Concesión en la reducción de pérdidas no técnicas de energía eléctrica, requisito que la SAPP también exige para que se cese la intervención del contrato, mostrando la arbitrariedad de las actuaciones de Honduras.
47. A pesar de los distintos esfuerzos por parte del Inversionista, varios montos correspondientes el Honorario Fijo, Componente de Inversión y el Honorario de Éxito del Contrato de Concesión se encuentran impagos. Lamentablemente, Honduras no solo dejó de pagar lo adeudado al Inversionista, sino que, en el esfuerzo continuo de afectar la Inversión realizada por EEH y EDEMSA, ha tomado decisiones ilegales como ejecución de garantías e imposición de penalizaciones. A manera de ejemplo, se relatan las acciones tomadas por Honduras luego de la finalización del Contrato de Concesión el 18 de agosto de 2023¹²:
El 4 de septiembre de 2023, mediante oficio SAPP-748-2023, la SAPP comunicó a la ENEE que se proceda a ejecutar la garantía bancaria de US$ 10 millones entregada por EEH relativa al cumplimiento del Contrato. Esta decisión de la SAPP se basó en la aplicación de la fórmula inexistente que incluyó MHI en sus informes.
El 13 de noviembre de 2023, mediante el oficio No. 1648-GGENEE-XI-2023, la ENEE comunicó a Banco Ficohsa que: "[p]or este medio se notifica que la Empresa Nacional de Energía Eléctrica (ENEE), hará efectiva la Ejecución Inmediata de la Garantía Bancaria de Cumplimiento No. 4418/2023, por un monto de diez millones de dólares de los Estados Unidos de Norte América (USD$ 10,000,000.00); a favor
12 El Inversionista se reserva el derecho de expandir los hechos en la Solicitud de Arbitraje y presentaciones posteriores. ↩
- 20 -
[Page 21]
de Banco Financiera Comercial Hondureña, S.A., en su calidad de Fiduciaria del Fideicomiso".
El 13 de noviembre de 2023, la SAPP, mediante oficio SAPP-970-2023, requirió a FICOHSA de manera oficial la remisión del "Anexo 6 modificado" suscrito entre las partes, que fue la base utilizada para la elaboración de los informes y cartas de MHI: Carta MHI del 30 de agosto de 2016; MHI-2019-016; MHI-2019-049; MHI-2020-012; MHI-2020-085; MHI-2021-005; MHI-2022-035; MHI-2022-036; MHI-2023-014; MHI-2023-018; MHI-2023-019; MHI-2023-023; MHI-2023-035; MHI-2023-054; MHI-2023-065; MHI-2023-070; MHI-2023-69; Rev. 1 Informe MHI-2023-018; Rev. 1 Informe MHI-2023-019; Rev. 1 Informe MHI-2023-023; Rev. 1 MHI-2023-014, entre otros. Esta solicitud obedece a la intención de Honduras de imponer a EEH penalizaciones por los años 4, 5, 6 y 7 del Contrato.
El 14 de noviembre de 2023, se convocó a la sesión extraordinaria No. 212 de la CTF por la cual, con los votos únicamente de la ENEE y la SEFIN, se instruyó la ejecución de la garantía bancaria.
El 21 de noviembre de 2023, MHI emite dos informes en relación al pedido de la SAPP sobre la remisión del Anexo 6 del Contrato. En estos informes, MHI confirma que no existe un Anexo 6 modificado ya que "no se han efectuado las modificaciones contractuales requeridas" conforme a la Clausula Trigésima Octava del Contrato (ver MHI-2023-070 y MHI-2023-069). A pesar de esta admisión expresa de MHI, el Supervisor recomienda la aplicación de penalidades en base a la fórmula inexistente supuestamente contenida en el Anexo 6 del Contrato.
El 4 de diciembre de 2023, la SAPP remite el Acuerdo No. 01-RCAPP-2023, a través del oficio SAPP-1019-2023, mediante el cual impone una penalización a EEH por no cumplir las metas de recuperación de pérdidas en la gestión correspondiente al cuarto y sexto año del Contrato. La penalidad asciende a más de US$ 139.5 millones. No existió ningún procedimiento de debido proceso para la imposición de esta multa.
- 21 -
[Page 22]
El 4 de diciembre de 2023, la SAPP remite el Acuerdo No. 02-RCAPP-2023, a través del oficio SAPP-1020-2023, mediante el cual impone una penalización a EEH por no cumplir con el indicador de efectividad en la recaudación en la gestión correspondiente al sexto año. La penalidad asciende a más de HNL 42.6 millones. No existió ningún procedimiento de debido proceso para la imposición de esta multa.
48. El Artículo 12.4 del TLC establece la obligación de Honduras de garantizar un trato justo y equitativo, dentro de su territorio, a las inversiones de los inversionistas de la otra Parte contratante del TLC. Esta protección incluye la obligación de Honduras de no denegar justicia en procedimientos criminales, civiles o contencioso administrativos¹³.
49. Honduras ha incumplido sus obligaciones internacionales frente al Inversionista en violación del Artículo 12.4 del TLC por actos arbitrarios, discriminatorios, inconsistentes, irrazonables, no apegados a la buena fe, desproporcionales, denegatorios de justicia,
13 "Artículo 12.4 Protección de Inversiones ↩
1. Cada Parte garantizará un tratamiento justo y equitativo de conformidad con el derecho internacional consuetudinario y la protección y seguridad plenas dentro de su territorio a las inversiones cubiertas.
2. Para mayor certeza,
(a) el concepto de "trato justo y equitativo", no requiere un tratamiento adicional a aquel exigido por el nivel mínimo de trato de extranjeros de acuerdo al derecho internacional consuetudinario, ni crea derechos sustantivos adicionales;
(b) el "trato justo y equitativo" incluye la obligación de no denegar justicia en procedimientos criminales, civiles, o contencioso administrativos, de acuerdo con el principio del debido proceso incorporado en los principales sistemas legales del mundo; y
(c) el concepto de "protección y seguridad plenas" no implica un tratamiento superior al nivel de protección policial otorgado a los nacionales de la Parte donde se haya realizado la inversión.
3. La determinación que se ha infringido otra disposición del presente Capítulo o de otro acuerdo internacional, no implicará que se haya violado el trato justo y equitativo ni la protección y seguridad plenas."
TLC, Artículo 12.4.
- 22 -
[Page 23]
denegatorios del debido proceso, atentatorios contra la estabilidad jurídica, faltos de transferencia, atentatorios a legítimas expectativas, entre otros.
50. Debido a las violaciones por parte de Honduras, la Inversión se ha visto afectada al menos en los siguientes aspectos: (i) pérdida de ingresos por el Componente de Inversión, (ii) pérdida de ingresos por el Honorario de Éxito, (iii) pérdida de recuperación de los montos adeudados bajo el Honorario Fijo, (iv) desprestigio y pérdida reputacional de la inversión realizada, (v) destrucción de bienes muebles e inmuebles, (vi) gastos en la protección legal de la Inversión, (vii) afectación a garantías bancarias, (viii) imposición de penalidades multimillonarias y arbitrarias, entre otros. Las pérdidas y daños serán cuantificado y presentados en el momento procesal oportuno.
51. Sin la conducta de Honduras (i.e., la intervención del Contrato de Concesión y sus extensiones; la promulgación de la Ley Especial de mayo 2022; la negativa de continuar con los procesos de negociación; ejecución de campañas de desprestigio y hostigamiento al Inversionista; suspensión de la aprobación del plan de inversiones; la declaratoria de nulidad del proceso judicial iniciado por el Inversionista para el cobro de montos adeudados; la interferencia en el cumplimiento de las obligaciones de EEH bajo el Contrato de Concesión; la orden de ejecución de garantías bancarias; la imposición de penalidades, ente otros), el Inversionista no habría sido víctima de atentados contra sus empleados o sus bienes muebles e inmuebles, habría logrado recuperar los montos adeudados por el Honorario Fijo y habría continuado con el Componente de Inversión y así logrado el Honorario de Éxito, evitando cualquier tipo de penalidades. Además, sin la interferencia de Honduras, el Componente de Inversión habría sido ejecutado y reintegrado al Inversionista conforme lo acordado bajo el Contrato de Concesión, permitiendo así obtener el retorno de su inversión conforme a la legítima expectativa generada por Honduras.
- 23 -
[Page 24]
52. Sin embargo, debido a la injerencia por parte del Estado hondureño (i.e., por actuaciones del poder ejecutivo, legislativo y judicial, y por las distintas entidades del Estado), el Inversionista no ha logrado obtener los montos adeudados por Honduras y continúa siendo víctima de los distintos atropellos por parte del Estado hondureño.
53. A la fecha de presentación de esta Carta de Intención, la presión política y mediática por parte de Honduras ha hecho que ninguna instancia del gobierno pueda responden de manera objetiva e imparcial a las legítimas reclamaciones del Inversionista.
54. Honduras ha violado sus obligaciones bajo el Artículo 12.4 del TLC por las razones que se exponen a continuación.
55. En aras a la brevedad, el Inversionista hace referencia en esta sección a los hechos descritos en la Sección VI.A.i supra, referente a las violaciones al TLC, mutatis mutandis.
56. En particular, el Inversionista destaca el hostigamiento de Honduras hacia el Inversionista y su Inversión, además de la incitación a la población de arremeter contra el Inversionista y sus bienes. Como producto de esto, existieron varios atentados contra la vida de empleados del Inversionistas, y ataques contra sus bienes muebles e inmuebles. Ante estos hechos, Honduras no tomó medidas para resguardar la integridad física de los empleados y agentes del Inversionista, ni de su propiedad.
- 24 -
[Page 25]
57. El Artículo 12.4 del TLC establece la obligación de Honduras de garantiza protección y seguridad plena, dentro de su territorio, a las inversiones de los inversionistas de la otra Parte contratante del TLC¹⁴.
58. Honduras ha incumplido sus obligaciones internacionales frente al Inversionista en violación del Artículo 12.4 del TLC por instigar el cometimiento de agresiones al Inversionista y sus empleados y no brindar las protecciones necesarias para precautelar la integridad física de sus empleados y agentes, ni de todos los bienes que se encuentran en el territorio de Honduras.
59. En aras a la brevedad, el Inversionista hace referencia en esta sección a las pérdidas y daños descritos en la Sección VI.A.iii supra, mutatis mutandis. En particular, el Inversionista destaca las pérdidas y daños causados a los bienes muebles e inmuebles, al igual que a los daños causados a las personas físicas, por los distintos ataques instigados por Honduras, lo cual será cuantificado en el momento procesal oportuno.
60. Sin el hostigamiento e incitación en contra del Inversionista, plasmado, por ejemplo, en la Ley Especial de mayo 2022, el Inversionista no hubiese sufrido los constantes ataques en contra de sus bienes y de la vida de varios de sus empleados y agentes. Además, si Honduras
14 "Artículo 12.4 Protección de Inversiones ↩
1. Cada Parte garantizará un tratamiento justo y equitativo de conformidad con el derecho internacional consuetudinario y la protección y seguridad plenas dentro de su territorio a las inversiones cubiertas.
2. Para mayor certeza, [...]
(c) el concepto de "protección y seguridad plenas" no implica un tratamiento superior al nivel de protección policial otorgado a los nacionales de la Parte donde se haya realizado la inversión. [...]"
TLC, Artículo 12.4.
- 25 -
[Page 26]
hubiese tomado medidas de protección a través de la policía u otra entidad, el Inversionista no hubiese sido víctima de todos estos los ataques y destrucción de sus bienes.
61. Honduras ha violado sus obligaciones del Artículo 12.5 del TLC por las razones que se exponen a continuación.
62. En aras a la brevedad, el Inversionista hace referencia en esta sección a los hechos descritos en la Sección VI.A.i supra, referente a las violaciones al TLC, mutatis mutandis.
63. El Inversionista destaca que el tratamiento recibido por parte de Honduras no se asemeja al recibido por los inversionistas de Honduras o a sus inversiones. Se resalta que ningún otro actor en el sector eléctrico ha recibido el tratamiento de hostigamiento y abuso que ha recibido el Inversionista por parte de Honduras.
64. El Artículo 12.5 del TLC establece la obligación de Honduras de dar un trato no menos favorable que el que conceda, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas y a las inversiones de sus propios inversionistas, en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de las inversiones en su territorio¹⁵.
15 "Artículo 12.5 Trato Nacional ↩
1. Cada Parte concederá a los inversionistas de la otra Parte un trato no menos favorable que el que conceda, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de las inversiones en su territorio.
- 26 -
[Page 27]
65. Honduras ha incumplido sus obligaciones internacionales frente al Inversionista en violación al Artículo 12.5 del TLC al proporcionar un tratamiento menos favorable que el que proporciona a sus propios inversionistas y a las inversiones de sus propios inversionistas.
66. En aras a la brevedad, el Inversionista hace referencia en esta sección a las pérdidas y daños descritos en la Sección VI.A.iii supra, mutatis mutandis. Las pérdidas y daños serán cuantificado en el momento procesal oportuno.
67. En aras a la brevedad, el Inversionista hace referencia en esta sección al vínculo causal descrito en la Sección VI.A.iv supra, mutatis mutandis. En particular, si Honduras hubiese brindado el mismo tratamiento que el que brinda a sus propios inversionistas o a inversiones de sus propios inversionistas, el Contrato de Concesión no hubiese sido intervenido, las operaciones en Honduras no hubiesen sido interrumpidas, el Inversionista no hubiese sido víctima de hostigamientos ni persecuciones, no se hubiesen impuesto multas ni penalizaciones y el Inversionista hubiese podido recuperar lo adeudado por Honduras.
68. Honduras ha violado sus obligaciones bajo el Artículo 12.6 del TLC por las razones que se exponen a continuación.
2. Cada Parte concederá a las inversiones cubiertas un trato no menos favorable que el que conceda, en circunstancias similares, a las inversiones en su territorio de sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de las inversiones."
TLC, Artículo 12.5.
- 27 -
[Page 28]
69. En aras a la brevedad, el Inversionista hace referencia en esta sección a los hechos descritos en la Sección VI.A.i supra, referente a las violaciones al TLC, mutatis mutandis.
70. El Inversionista destaca que el tratamiento recibido por parte de Honduras no se asemeja al recibido por los inversionistas extranjeros en Honduras o a sus inversiones. Se resalta que ningún otro actor en el sector eléctrico ha recibido el tratamiento de hostigamiento y abuso que ha recibido el Inversionista por parte de Honduras.
71. El Artículo 12.6 del TLC establece la obligación de Honduras de dar un trato no menos favorable que el que conceda, en circunstancias similares, a otros inversionistas extranjeros y a las inversiones de inversionistas extranjeros, en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de las inversiones en su territorio¹⁶.
16 "Artículo 12.6 Trato de Nación Más Favorecida ↩
1. Cada Parte concederá a los inversionistas de la otra Parte un trato no menos favorable que el que conceda, en circunstancias similares, a los inversionistas de cualquier otra Parte o de un país que no sea Parte en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de inversiones en su territorio.
2. Cada Parte concederá a las inversiones cubiertas un trato no menos favorable que el que conceda, en circunstancias similares, a las inversiones en su territorio de inversionistas de cualquier otra Parte o de un país que no sea Parte en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de inversiones en su territorio.
3. El Trato de Nación más Favorecida que haya de otorgarse en circunstancias similares no se extiende a los mecanismos de solución de controversias que estén previstos en tratados o acuerdos internacionales de inversión."
TLC, Artículo 12.6.
- 28 -
[Page 29]
72. Honduras ha incumplido sus obligaciones internacionales frente al Inversionista en violación al Artículo 12.6 del TLC al proporcionar un tratamiento menos favorable que el que proporciona a otros inversionistas extranjeros y a sus inversiones¹⁷.
73. En aras a la brevedad, el Inversionista hace referencia en esta sección a las pérdidas y daños descritos en la Sección VI.A.iii supra, mutatis mutandis. Las pérdidas y daños serán cuantificado en el momento procesal oportuno.
74. En aras a la brevedad, el Inversionista hace referencia en esta sección al vínculo causal descrito en la Sección VI.A.iv supra, mutatis mutandis. En particular, si Honduras hubiese brindado el mismo tratamiento que el brindado a otros inversionistas extranjeros o a inversiones de inversionistas extranjeros, el Contrato de Concesión no hubiese sido intervenido, las operaciones en Honduras no hubiesen sido interrumpidas, el Inversionista no hubiese sido víctima de hostigamientos ni persecuciones, no se hubiesen impuestos multas o penalidades y el Inversionista hubiese podido recuperar lo adeudado por Honduras.
75. Honduras ha violado sus obligaciones de no expropiación del Artículo 12.8 del TLC por las razones que se exponen a continuación.
17 Esta protección incluye, entre otras protecciones más beneficiosas, las cláusulas paraguas en otros tratados bilaterales de inversión vigentes entre Honduras y terceros Estados en virtud de las cuales la ENEE, la SAPP y Honduras están obligadas a cumplir todas sus obligaciones asumidas con respecto a los inversionistas, incluyendo las obligaciones contraídas con EEH bajo el Contrato. Ver cláusulas paraguas contenidas en instrumentos internacionales, como por ejemplo en el Acuerdo entre el Gobierno de la República de Corea y el Gobierno de la República de Honduras para la Promoción y Protección de Inversiones (2000), o en el Acuerdo para el Fomento y Protección Recíproca de Inversiones entre la República de Honduras y el Reino de los Países Bajos, entre otros. ↩
- 29 -
[Page 30]
76. En aras a la brevedad, el Inversionista hace referencia en esta sección a los hechos descritos en la Sección VI.A.i supra, referente a las violaciones al TLC, mutatis mutandis.
77. En particular, el Inversionista destaca las medidas adoptadas por Honduras relativas a la intervención del Contrato de Concesión y a las medidas tomadas por Honduras – a través de sus distintas entidades – que han destruido la Inversión y que no permiten que el Inversionista sea compensado por su Inversión por la falta de pago del Honorario Fijo, del Honorario de Éxito y del Componente de Inversión. Además, la imposición arbitraria de multas con el objetivo de compensarlas frente al monto adeudado muestra la clara violación de Honduras al TLC.
78. Se destaca que el Inversionista no ha recibido ningún tipo de compensación por las acciones tomadas por parte de Honduras en desmedro de la Inversión y que son contrarias al artículo 12.8 del TLC.
79. El Artículo 12.8 del TLC establece el régimen de expropiación e indemnización que Honduras debe seguir para proteger adecuadamente al Inversionista y su Inversión¹⁸. En caso
18 "Artículo 12.8 Expropiación e Indemnización ↩
1. Las inversiones cubiertas de inversionistas de una Parte en el territorio de la otra Parte no serán sometidas a nacionalización, expropiación directa o indirecta, ni a cualquier otra medida de efectos similares (en adelante "expropiación") excepto por las razones expresamente previstas en las Constituciones de las Partes, con arreglo al debido procedimiento legal, de manera no discriminatoria, de buena fe y acompañada del pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva.
Las razones indicadas en el párrafo anterior son: [...] (c) con respecto a la República de Honduras: necesidad o interés público;
[...]
3. Las Partes entienden que:
(a) la expropiación indirecta resulta de una medida o de una serie de medidas de una Parte que tenga un efecto equivalente a una expropiación directa, sin que medie la transferencia formal del derecho de propiedad;
- 30 -
[Page 31]
de una expropiación indirecta, el TLC establece que esta debe tener un efecto equivalente a una expropiación directa, sin que medie transferencia formal del derecho de propiedad.
80. Honduras ha incumplido sus obligaciones internacionales frente al Inversionista en violación al Artículo 12.8 del TLC al intervenir injustificadamente el Contrato de Concesión y tomar medidas para que no se reconozca el Honorario Fijo, el Honorario de Éxito y el Componente de Inversión, entre otros, como lo es la imposición de multas y penalidades.
81. En aras a la brevedad, el Inversionista hace referencia en esta sección a las pérdidas y daños descritos en la Sección VI.A.iii supra, mutatis mutandis. En particular, se hace énfasis en los montos adeudados al Inversionista por el Componente de Inversión, Honorario Fijo y Honorario de Éxito, y a las medidas tomadas por Honduras destinadas al no reconocimiento
(b) la determinación acerca de si una medida o una serie de medidas de una Parte, en una situación específica, constituye expropiación indirecta, exige un análisis caso a caso basado en los hechos y considerando: (i) el impacto económico de la medida o de la serie de medidas. En todo caso, el simple hecho que la medida o la serie de medidas genere un impacto económico adverso sobre el valor de una inversión no implica que haya expropiación indirecta; y (ii) el alcance de la medida o serie de medidas y su interferencia sobre las expectativas distinguibles y razonables de la inversión;
(c) no constituyen expropiación indirecta las medidas no discriminatorias de una Parte, que son diseñadas y aplicadas con fundamento en las razones de orden constitucional expresadas en el párrafo 1 de este Artículo o que tengan objetivos tales como la salud pública, la seguridad y la protección del medio ambiente; excepto en circunstancias extraordinarias, tales como cuando una medida o una serie de medidas son tan severas a la luz de su objetivo, que no pueden ser razonablemente percibidas como resultado de una adopción de buena fe.
4. La indemnización será equivalente al valor justo de mercado que la inversión expropiada tenía inmediatamente antes de adoptar la medida de expropiación o antes que la inminencia de la misma fuera de conocimiento público, lo que suceda primero (en adelante "fecha de valoración").
5. El valor justo de mercado se calculará en una moneda de libre uso al tipo de cambio vigente en el mercado para esa moneda en la fecha de valoración. La indemnización incluirá intereses a un tipo comercial fijado con arreglo a criterios de mercado para dicha moneda desde la fecha de expropiación hasta la fecha de pago. La indemnización se pagará sin demora injustificada, será efectivamente realizable y libremente transferible.
6. De la legalidad de la medida y del monto de la indemnización se podrá reclamar ante las autoridades judiciales de la Parte que la adoptó; lo anterior sin perjuicio de los recursos administrativos procedentes según la legislación de cada Parte."
TLC, Artículo 12.5.
- 31 -
[Page 32]
y pago de lo adeudado. Demás, se destaca la imposición arbitraria de penalidades con el fin de reducir el monto adeudado al Inversionistas. Las pérdidas y daños serán cuantificado en el momento procesal oportuno.
82. En aras a la brevedad, el Inversionista hace referencia en esta sección al vínculo causal descrito en la Sección VI.A.iv supra, mutatis mutandis. En particular se destaca que las medidas tomadas por Honduras han dejado sin valor la Inversión del Inversionista. Honduras se niega a pagar lo adeudado al Inversionista y fabrica penalidades inexistentes con el fin de justificar el no pago, efectivamente expropiando los derechos que tiene el Inversionista en Honduras.
83. Dada las distintas violaciones de Honduras a sus obligaciones internacionales bajo el TLC, el Inversionista ha sufrido, y continúa sufriendo, varios daños y pérdidas. El monto de reparación que solicita el Inversionista se encuentra avaluada en más de US$ 500 millones de dólares, compuesto por (i) la deuda del Honorario Fijo equivalente a más de US$ 400 millones, (ii) la deuda del Componente de Inversión equivalente a más de US$ 90 millones, (iii) la deuda por el Honorario de Éxito equivalente a más de US$ 12 millones, (iv) destrucción de bienes muebles e inmuebles que serán valuado de forma oportunidad, (v) intereses, entre otros. A estos montos se deben añadir los demás daños que continúen ocurriendo, como es la ejecución de la garantía bancaria de US$ 10 millones, y las penalidades impuestas a EEH, entre otros. A estos montos, se deben agregar los intereses correspondientes.
84. Las violaciones al TLC por parte del Estado causan importantes perjuicios y daños económicos al inversionista, resaltando que las actuaciones de Honduras han privado al Inversionista a recibir los beneficios económicos otorgados en el Contrato de Concesión que
- 32 -
[Page 33]
fueron en todo momento la motivación del Inversionista para invertir y realizar sus actividades en Honduras.
85. Sin perjuicio de la voluntad del Inversionista de intentar resolver la disputa, el Inversionista se reserva todos sus derechos y recursos disponibles bajo el TLC y leyes locales. El Inversionista también se reserva cualquier otro derecho bajo la ley hondureña que sea compatible con el TLC y el eventual reclamo ante un tribunal arbitral internacional. El Inversionista se reserva el derecho de enmendar y/o modificar esta Carta de Intención y de expandir y detallar lo expuesto en este escrito.
86. Nada de lo incluido en el presente escrito tiene por objeto perjudicar o renunciar a algún derecho o garantía que el Inversionista o cualquier otra parte pueda tener en virtud de la ley, el Contrato de Concesión o cualquier otro acuerdo, tratado o instrumento aplicable.
Sin otro particular, la saludo con mi consideración más distinguida.
Signature
Clifford Chance US LLP
En nombre y representación de Eléctricas de Medellín – Ingeniería y Servicios S.A.S y Empresa Energía Honduras S.A. de C.V.
- 33 -
[Page 34]
Anexo I: Destinatarios adicionales
Lic. César Antonio Díaz Matute
Director General de Administración y Negociación de Tratados
OFICINA DE ADMINISTRACIÓN Y NEGOCIACIÓN DE TRATADOS - SECRETARÍA DE ESTADO EN LOS DESPACHOS DE DESARROLLO ECONÓMICO E INVERSIONES
Centro Cívico Gubernamental, Torre 1, Piso No. 9,
Blvd. Juan Pablo II
Tegucigalpa, Honduras
Email: [email protected]
Ing. Leo Yamir Valentino Castellón Hirezi
Superintendente Presidente
Abg. Cesar Augusto Cáceres Cano
Abg. José Rolando Sabillón Muñoz
Superintendentes
SUPERINTENDENCIA DE ALIANZA PÚBLICO-PRIVADA
Centro Cívico Gubernamental, Torre 2, Piso 23,
Blvd. Juan Pablo II
Tegucigalpa, Honduras
E-mail: [email protected]; [email protected]
- 34 -