ANTE EL HONORABLE TRIBUNAL ARBITRAL ESTABLECIDO
AL AMPARO DEL CAPÍTULO XI DEL TRATADO DE LIBRE
COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE (TLCAN) Y DEL TRATADO ENTRE
MÉXICO, ESTADOS UNIDOS Y CANADÁ (T-MEC)
SILVER BULL RESOURCES, INC.
(DEMANDANTE)
C.
ESTADOS UNIDOS MEXICANOS,
(DEMANDADA)
(Caso CIADI No. ARB/23/24)
POR LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS:
Alan Bonfiglio Ríos
ASISTIDO POR:
Secretaría de Economía
Rafael Rodríguez Maldonado
Rafael Alejandro Augusto Arteaga Farfán
Pamela Hernández Mendoza
María Daniela Parra Hernández
Sergio Alonso Patiño Reyes
Rosa María Baltazares Gómez
Tereposky & DeRose
Greg Tereposky
Alejandro Barragán
Juan Pablo Gómez
23 de diciembre de 2024
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2. La Ley Minera y la nueva Ley de Minería ......................................................19
J. Las acciones de las autoridades frente al Segundo Bloqueo......................................56
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1. Hechos relacionados con el juicio de la familia Valdez ...................................65
2. Ejecución de la Sentencia en favor de la familia Valdez..................................69
1. Métodos incorrectamente descartados por BRG............................................179
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GLOSARIO
Abreviación Nombre completo Acuerdo de 2000 Acuerdo de transferencia de derechos entre Metalín y Mineros Norteños suscrito el 30 de agosto de 2000. Acuerdos de Concesión Se refiere conjuntamente al Contrato de 1997 y el Acuerdo de 2000. ΑΙΑ Autorización en materia de Impacto Ambiental. AMLO Andrés Manuel López Obrador. Amparo 4/2016 Juicio de amparo indirecto 4/2016 promovido por Metalín el 6 de abril de 2016 ante el Primer Tribunal Unitario de Chihuahua. Amparo 750/2019 Juicio de amparo directo 750/2019 promovido por Mineros Norteños ante el Tercer Tribunal Colegiado de Chihuahua. Apelación 7/2015 Recurso de apelación interpuesto por Metalín el 11 de mayo de 2015 ante el Segundo Tribunal Unitario de Chihuahua. Apelación 12/2017 Recurso de apelación interpuesto por Mineros Norteños ante el Segundo Tribunal Unitario de Chihuahua. Artículos de la CDI Artículo de la Comisión de Derecho Internacional sobre la Responsabilidad Internacional del Estado. Aviso de Fuerza Mayor Comunicación enviada por SVB a South32 el 11 de octubre de 2019. BBVA BBVA México, S.A., Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero. Capítulo XI Capítulo XI del TLCAN. CIADI Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones. CJF Consejo de la Judicatura Federal. CNPP Código Nacional de Procedimientos Penales. Concesiones de los Valdez Concesiones mineras denominadas La Perla, La India y La India Dos. CONAGUA Comisión Nacional del Agua. Contrato de 1997 “Contrato de exploración y promesa unilateral de venta” suscrito por Star Morning y Mineros Norteños el 30 de agosto [Page iv]
de 1997. Contrato con los Valdez Contrato de promesa de cesión de derechos suscrito por Minera entre los Valdez y Metalín y los Valdez el 21 de abril de 2010. Contrato de Opción Acuerdo firmado el 1 de junio de 2018 entre la Demandante y South32. CPEUM O Constitución de México Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. CVDT Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Demandada, México o Estado Mexicano Estados Unidos Mexicanos. Demandante, Silver Bull o SVB Silver Bull Resources Inc. DOF Diario Oficial de la Federación. Estados Unidos Estados Unidos de América. Fecha de Terminación Fecha de terminación del TLCAN que es el 1 de julio de 2020. Fecha de Valoración 31 de agosto de 2021. Ha Hectáreas. Instalaciones de Metalín Oficinas, maquinaria y bienes muebles relacionados con su operación en Sierra Mojada. Juez Octavo de Distrito de Coahuila Juez Octavo de Distrito en el Estado de Coahuila. Juez Primero Civil de Morelos Juez Primero de lo Civil del Distrito Judicial de Morelos. Juez Primero Civil de Torreón Juez Primero de Primera Instancia en Materia Civil del Distrito Judicial de Torreón Coahuila. Juez Segundo Civil de Torreón Juez Segundo de Primera Instancia en Materia Civil del Distrito Judicial de Torreón Coahuila Juicio Mercantil 2/2015 Juicio mercantil promovido por Mineros Norteños en contra de Metalín de mayo de 2014. Ley de Minera Ley Minera reglamentaria del artículo 27 de la CPEUM, publicada el 26 de junio de 1992 en el Diario Oficial de la Federación. [Page v]
LGEEPA Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente. LGDFS Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable. LGPGIR Ley General para la Prevención y Gestión Integral de los Residuos. LOFGC Ley Orgánica de la Fiscalía General del Estado de Coahuila de Zaragoza. Los Valdez o familia Valdez Jaime Valdez Farías, María Asunción Pérez y Antonio Valdez Pérez. Lotes Terrenos comprendidos en las concesiones Unificación Mineros Norteños y Vulcano. Metalline Metalline Mining Company. ΜΙΑ Manifestación de impacto ambiental. Minera Metalín, Metalín o la subsidiaria Minera Metalín, S.A. de C.V. Mineros Norteños o MN Sociedad Cooperativa de Explotación Minera “Mineros Norteños", S.C.L. MXN Se refiere a pesos mexicanos. NMT o MST Nivel Mínimo de Trato de conformidad con el derecho internacional consuetudinario. Nota Interpretativa de la CLC Nota Interpretativa de 2001 de la Comisión de Libre Comercio del TLCAN Nota Interpretativa de la CLC. NSR Regalía de retorno neto de fundición. Objeción de Incompetencia Argumento presentado por Metalín en el juicio 2/2015 para cuestionar la jurisdicción del Juez Primero Civil de Morelos. Objeción de Plazo o Condición Argumento presentado por Metalín en el juicio 2/2015 para sostener que Mineros Norteños carecía de legitimación. Objeción de Prescripción Argumento presentado por Metalín en el juicio 2/2015 señalando que la acción de Mineros Norteños se había presentado fuera del plazo legal. Periodo de Prescripción Plazo máximo de tres años establecido en el TLCAN para someter una reclamación a arbitraje. PJF Poder Judicial de la Federación. [Page vi]
Pleno de la Sala Regional de Coahuila Sala Regional del Tribunal Superior de Justicia de Cohuila. Primer Tribunal Unitario Primer Tribunal Unitario de Chihuahua. Proyecto, Proyecto Sierra Mojada o la inversión Proyecto de Sierra Mojada mediante el cual la Demandante pretendía explorar y explotar 20 concesiones mineras de las que afirma ser titular. PSP Protección y Seguridad Plenas. Reino Unido Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte. RPM Registro Público de Minería. RPP Registro Público de la Propiedad de Coahila. SCJN Suprema Corte de Justicia de la Nación. SdA Solicitud de Arbitraje. Sección A Sección A del Capítulo XI del TLCAN. Sección B Sección B del Capítulo XI del TLCAN. Segundo Tribunal Unitario Segundo Tribunal Unitario de Chihuahua. SEGOB Secretaría de Gobernación SEMARNAT Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales. South32 South32 International Investment Holdings Pty Ltd. Star Morning Minera Star Morning, S.A. de C.V. Tercer Tribunal Colegiado de Chihuahua Tercer Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo de Chihuahua TJE Trato Justo y Equitativo. TLCAN Tratado de Libre Comercio de América del Norte. T-MEC Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos, los Estados Unidos de América y Canadá. Tribunal Superior de Justicia de Coahuila Tribunal Superior de Justicia del Poder Judicial del Estado de Coahuila. US $ Dólares norteamericanos. VJM Valor justo de mercado. [Page 1]
I. INTRODUCCIÓN
A. Resumen de la reclamación de la Demandante
1. En su Memorial, la Demandante busca convencer al Tribunal de una historia de violencia, motivaciones políticas y falta de orden en el Municipio de Sierra Mojada que tuvieron como resultado la pérdida de su inversión en el Proyecto de explotación minera ubicado en Sierra Mojada, Coahuila, México. La Demandante asegura que las manifestaciones sociales iniciadas por miembros de la comunidad pertenecientes a la cooperativa Mineros Norteños fueron la causa directa de su incapacidad para seguir desarrollando el Proyecto de Sierra Mojada.
2. Sin embargo, como se desarrolla en este Memorial de Contestación, la problemática social relacionada con Mineros Norteños surgió por la falta de cumplimiento por parte de SVB de sus compromisos hacia la comunidad de Sierra Mojada. Desde 1997, SVB había generado expectativas en la comunidad de Sierra Mojada sobre la puesta en operación del proyecto minero en el corto plazo. Estas expectativas fueron la razón por la que los miembros de la cooperativa Mineros Norteños accedieron en 1997 y en el año 2000 a la firma de contratos de cesión de derechos, a través de los cuales la Demandante obtuvo las concesiones mineras que conforman el Proyecto de Sierra Mojada.
3. En específico, SVB generó expectativas en la comunidad de Sierra Mojada y sus habitantes de que (i) se desarrollaría y pondría en operación un proyecto minero a más tardar en el año 2001, (ii) el Proyecto generaría regalías de hasta USD $ 6'875,000 que se repartirían entre los miembros de la cooperativa Mineros Norteños, y (iii) se generarían empleos para la comunidad y una fuerte inversión social en favor de la comunidad. La comunidad de Sierra Mojada esperó por 22 años a que SVB cumpliera con los compromisos que había adquirido al momento de firmar los contratos de cesión de derechos.
4. Como se explica a lo largo de este Memorial de Contestación, SVB no cumplió con sus compromisos y, al parecer, nunca tuvo intención de hacerlo. Su negocio, según su propia descripción, se limita a la exploración del Proyecto y no a su explotación o puesta en operación.
5. La Demandante pretende convencer a este Tribunal de que los reclamos de la comunidad de Sierra Mojada son ilegítimos y los de Mineros Norteños en particular no son más que una especie de “extorsión” para obtener un beneficio indebido. Sin embargo, como se desarrolla infra,
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en 2015 un Juez de Distrito reconoció que la Demandante sí había pactado un plazo de cuatro años en el Contrato de 1997, contados a partir de la adquisición de los derechos de las concesiones mineras, para iniciar los trabajos de exploración y producción y, con ello, se confirmaba la obligación de pago de regalías a Mineros Norteños. Sin embargo, la reclamación de Mineros Norteños fue rechazada únicamente por un tema de prescripción.
6. Esta situación impacientó a los Mineros Norteños, quienes, habían “confía[do] en la empresa y en la palabra de sus representantes, que nos dieron su palabra”.¹ El Señor Fraire, miembro de la cooperativa, explica en su declaración testimonial que ante la falta de medios para subsistir, buscaron llegar a un acuerdo con la Demandante. La evidencia demuestra que la Demandante decidió no considerar las solicitudes de los Mineros Norteños seriamente ni realizó ofertas serias para la negociación de una solución a la problemática social.² En su lugar, decidió abandonar las instalaciones del Proyecto y suspender todas las actividades. Esto, a pesar de tener en marcha un Contrato de Opción con la empresa South32. La razón detrás de esta decisión es simple.
7. Como se explica más adelante, durante 2015, dos miembros de la comunidad de Sierra Mojada ajenos a este arbitraje, iniciaron procedimientos legales en contra de Metalín, la subsidiaria mexicana de SVB, por incumplimientos de pago a un contrato de promesa de cesión de derechos. Minera Metalín se negó a cubrir sus adeudos de manera voluntaria, a pesar de haber recibido una orden judicial. Esto tuvo como consecuencia que, eventualmente, el control sobre diversos activos relacionados con el Proyecto de Sierra Mojada pasará a un tercero en razón de diversos embargos.
8. Al resolver este caso, el Tribunal deberá tener en cuenta la conducta de la Demandante y su nivel de participación en la generación y mantenimiento de la controversia con los miembros de la comunidad de Sierra Mojada. La pregunta que debe resolver es si SVB llevó a cabo las acciones que estuvieron en sus manos para resolver un conflicto que fue generado por sus propios incumplimientos hacia las expectativas generadas frente a la comunidad de Sierra Mojada.
9. El discurso con el que la Demandante plantea su reclamación es preocupante y pone en duda el buen funcionamiento del sistema de solución de controversias inversionista-Estado al
1 Declaración Testimonial del Sr. Fraire, [ 12. ↩
2 Declaración Testimonial del Sr. Fraire, [ 24. ↩
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contraponer el interés del sistema como mecanismo de protección de las inversiones con el interés general de la comunidad en la que se establece una inversión. Una cosa es clara. El sistema de solución de controversias inversionista-Estado no puede servir como póliza de seguro en contra de problemáticas sociales generadas por el propio inversionista y tampoco puede favorecer a inversionistas cuyo historial de conducta muestre un fuerte desinterés en la contribución al desarrollo económico de la comunidad en la que se decide establecer. Existen antecedentes fundamentales en este caso que resulta fundamental evaluar con objetividad. Esto incluye, por supuesto, un patrón de conducta a cargo de SVB y sus subsidiarias, su relación con las comunidades locales de Sierra Mojada y su responsabilidad en la creación y empeoramiento de un conflicto social.
10. La situación ante este Tribunal es clara. La Demandante busca recuperar un negocio que no podía desarrollar por su propia cuenta y que perdió como consecuencia de sus propias decisiones de negocio.
11. En este Memorial de Contestación, la Demandada contesta las alegaciones presentadas por la Demandante. Además, este Memorial está acompañado por los informes de expertos de los Sres. Carlos del Razo Ochoa (en materia de derecho ambiental y regulatorio) y Tiago Duarte-Silva (en materia de valuación de daños). La forma en la que la Demandada aborda este escrito se explica a continuación.
12. Primero, se refutan aquellos hechos que las Demandantes han presentado de manera errónea en su Memorial de Demanda, y se puntualizan algunos hechos relevantes para esta controversia. Segundo, la Demandada presenta sus objeciones a la jurisdicción del Tribunal. Tercero, la Demandada refuta los argumentos relacionados con las supuestas violaciones al TLCAN. Cuarto, en la alternativa, México presenta una cuantificación de daños correcta por las supuestas violaciones al Tratado.
B. Hechos
13. Las partes a esta controversia son Silver Bull Resources Inc. (SBV) y los Estados Unidos Mexicanos. SVB argumenta que realiza actividades en México a través de una empresa mexicana denominada Minera Metalín, S.A. de C.V. de la cual posee el 100% del capital accionario.
14. La presente controversia surge de una disputa entre Metalín y la Sociedad Cooperativa de Explotación Minera Mineros Norteños, S.C., ubicada en el municipio de Sierra Mojada, Coahuila,
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México, dentro de la región noroeste del país. La disputa entre estas dos entidades surge del pago de aproximadamente US $7 millones en regalías que Metalín se comprometió a pagar a Mineros Norteños a cambio de los derechos asociados a dos concesiones mineras de Mineros Norteños.
15. A mayor contexto, en 1997, Star Morning S.A. de C.V. (Star Morning) - antecesora de Metalín- suscribió un contrato de exploración y promesa unilateral de venta con Mineros Norteños (Contrato de 1997) para explorar, por tres años, los depósitos minerales comprendidos en dos concesiones mineras, de las cuales Mineros Norteños era titular.³ El Contrato 1997 también incluía una “promesa unilateral de venta” mediante la cual Mineros Norteños otorgaba a Star Morning la opción de adquirir los derechos mineros derivados de dichas concesiones por US$ 3.6 millones más el pago de una regalía equivalente al 2% del “importe neto de las liquidaciones de fundición o facturas de compraventa de primera mano”, hasta por un monto equivalente a US$ 10.47 millones.⁴ Esta “opción de compra" podía ejercerse durante el período de vigencia del acuerdo, que era de tres años.⁵ El Contrato 1997 también registra el compromiso de Star Morning de hacer sus mejores esfuerzos por “poner en producción los Lotes [i.e., las concesiones]” en un plazo de cuatro años, contados a partir de la suscripción del acuerdo.⁶
16. El 30 de agosto del 2000, Metalín y Mineros Norteños suscribieron un segundo contrato de transferencia de derechos (“Acuerdo de 2000”, y junto con el Contrato 1997 los “Acuerdos de Concesión") mediante el cual Metalín decidió ejercer su opción de compra conforme al Contrato 1997. A cambio de las dos concesiones, Metalín se comprometió a pagar a MN una contraprestación integrada por un pago inicial de US$ 3.6 millones, más el pago de regalías equivalentes al 2% del valor de lo vendido hasta por un monto de US$ 6.9 millones, una vez que la mina entrara en producción.⁷ Cabe observar que este monto de regalías, aunque se redujo sensiblemente con respecto al monto originalmente pactado en el Contrato 1997, aún constituía aproximadamente dos tercios de la contraprestación total que Metalín debía pagar a MN por las concesiones.
3 Contrato 1997, Cláusula Primera, p. 2. R-0002. ↩
4 Contrato 1997, Cláusulas Tercera & Quinta, pp. 2-3. R-0002. ↩
5 Contrato 1997, Cláusula Tercera, p. 2. R-0002. ↩
6 Contrato 1997, Cláusula Quinta, p. 3. R-0002. ↩
7 Acuerdo 2000, Cláusula Séptima, p. 3. C-0009. ↩
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17. A pesar de que Star Morning se había comprometido a alcanzar la fase productiva en cuatro años contados a partir de la fecha de suscripción del Contrato de 1997, nunca hubo avances significativos en ese frente. Para mayo de 2014, luego de más de una década de esperar de buena fe que Metalín honrara sus compromisos contractuales, la desesperación de Mineros Norteños era insostenible, tomando la decisión de recurrir a tribunales nacionales para exigir el pago de las regalías adeudadas. Así, el 20 de mayo de 2014, Mineros Norteños promovió un juicio mercantil en contra de Metalín por el incumplimiento del Acuerdo de 2000. La demanda no prosperó porque, de conformidad con el Código de Comercio, Mineros Norteños contaba con un plazo de 10 años para reclamar el incumplimiento de contrato y ese plazo había prescrito.
18. La Demandante alega que los distintos tribunales mexicanos que conocieron del juicio mercantil y otros procedimientos promovidos por Mineros Norteños le dieron la razón a Metalín. Sin embargo, la Demandante omite mencionar que dichas instancias jurisdiccionales determinaron también que Metalín (i) tenía la obligación de pagar regalías a Mineros Norteños e iniciar operaciones de explotación en un periodo de cuatro años contados a partir de la fecha de suscripción del Contrato 1997, lo cual implicaba comenzar a pagar regalías a MN en el mismo plazo, y (ii) la había incumplido. A pesar de esto, el transcurso del tiempo y la consecuente prescripción del reclamo no permitieron que las cortes mexicanas pudieran resolver el problema legal y social enfrentado por Mineros Norteños.
19. En septiembre de 2019, ante la imposibilidad resolver la controversia ante las cortes mexicanas debido a la prescripción del reclamo, la falta de seriedad de Metalín en sus propuestas y el sufrimiento y desesperanza enfrentados por los miembros y familias de Mineros Norteños, la cooperativa decidió iniciar una manifestación social – que la Demandante llama un “bloqueo" - para exigir el pago de las regalías. Mineros Norteños planteó diversas propuestas a Metalín, las cuales fueron rechazadas sumariamente e interpretadas por la Demandante como intentos de extorsión. Aparentemente, la Demandante considera justo y apropiado explorar las propiedades indefinidamente a costa de Mineros Norteños, quienes, al día de hoy, 27 años después de la suscripción del Contrato de 1997, siguen esperando el pago de aproximadamente dos terceras partes de la contraprestación originalmente pactada por las concesiones. La prosperidad económica y social prometida a Mineros Norteños por la Demandante, simplemente, no se ha cumplido.
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20. En ese contexto, este arbitraje surge porque la Demandante alega que México, con su "pasividad" ante el llamado “bloqueo” de Mineros Norteños, y el consecuente retiro de la financiación del Proyecto por parte de South32, el socio financiador de SVB, ha expropiado la inversión de la Demandante en contravención del Artículo 1110 del TLCAN. Asimismo, alega que México ha incumplido la obligación de ofrecer un trato conforme al estipulado en el Artículo 1105 y los Artículos 1102 y 1103, respectivamente. Por todas estas violaciones, la Demandante reclama un total de US$ 362.7 millones más intereses pre y post laudo. Esta cantidad, a su decir, corresponde al valor justo de mercado (VJM) de su inversión al 30 de agosto de 2022. Nada de esto tiene sustento, como se verá en este Memorial de Contestación y a lo largo de este arbitraje.
C. Jurisdicción
21. La Demandada presenta tres objeciones a la jurisdicción del Tribunal. Por un lado, una objeción ratione temporis en relación con la reclamación por violación del Artículo 1105 (Nivel Mínimo de Trato) del TLCAN. La Demandada sostiene que, como lo indica claramente el texto del tratado, el plazo de prescripción de tres años que establecen los Artículos 1116(2) у 1117(2) se debe contar a partir de que el inversionista “tuvo conocimiento por primera vez o debió haber tenido conocimiento de la presunta violación, así como conocimiento de que sufrió pérdidas o daños".
22. Dado que la Demandante sometió su reclamación a arbitraje el 28 de junio de 2023, para que esta pudiera ser conocida por el Tribunal, el dies a quo o “fecha de corte" en este caso tendría que ser el 28 de junio de 2020. Sin embargo, la Demandada considera que la Demandante tuvo (o debió haber tenido) conocimiento de la presunta violación y de que sufrió daños a consecuencia de ella antes de esa fecha; durante los 9 meses que transcurrieron entre la fecha del Segundo Bloqueo y el 28 de junio de 2020. Por lo tanto, la conclusión a la que llegará con facilidad el Tribunal es que la reclamación por violación al Artículo 1105 del TLCAN ha prescrito.
23. Por otro lado, México presenta una objeción ratione temporis y ratione voluntatis en relación con la presunta violación del Artículo 1110 (Expropiación). En términos sencillos, dicha reclamación no puede someterse a arbitraje al amparo del Anexo 14-C del T-MEC porque la supuesta violación se produjo en una fecha en la que la Demandada ya no estaba sujeta a las obligaciones del Artículo 1110 del TLCAN. Como seguramente tendrá presente el Tribunal, el TLCAN se dio por terminado el 1 de julio de 2020 y, a partir de esa fecha, las tres Partes del
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Tratado dejaron de estar vinculadas por sus obligaciones. Contrario a lo que parece sostener la Demandante, el Anexo 14-C no extiende la vigencia de las obligaciones de la Sección A del Capítulo XI del TLCAN (Sección A) por tres años contados a partir de la fecha de terminación del TLCAN.
24. Por último, la Demandada presenta una objeción ratione materiae debido a que la Demandante (i) no ha demostrado que mantenía el control y propiedad sobre una inversión cubierta, (ii) los intereses de la Demandada sobre el Contrato de Opción no son una inversión cubierta por el Artículo 1139 y (iii) el Contrato de Opción no es una inversión conforme a Convenio CIADI porque no cumple con el test Salini.
25. Pero, incluso si este Tribunal desestimara estas tres objeciones y determinara que tiene jurisdicción sobre las reclamaciones de la Demandante, la Demandada sostiene que estas deben desecharse en su totalidad por falta de méritos.
D. Méritos
26. La Demandada contesta los argumentos sobre las supuestas violaciones a los Artículos 1102, 1103, 1105 y 1110 del TLCAN.
27. Primero, la reclamación por la presunta violación del Artículo 1110 carece de méritos porque la Demandante no ha demostrado que se haya producido una expropiación indirecta. Los precedentes en la materia son claros al establecer que una expropiación indirecta implica la pérdida total (o casi total) y permanente del valor de una inversión. La Demandante afirma, sin ninguna base, que “la inversión ha sido expropiada indirectamente en su totalidad, sin dejar ningún valor residual en el escenario real” [énfasis añadido].⁸ Esto último no ha sido demostrado a pesar de que la Demandante tenía la carga de la prueba.
28. La Demandada sostiene que el Proyecto de Sierra Mojada (Proyecto) mantiene una buena parte de su valor pues, como lo afirma el experto de la Demandante, una propiedad minera deriva su valor de los recursos que puede explotar económicamente, y nada ha cambiado en relación con el volumen y la calidad de los minerales descubiertos en las concesiones de las que la Demandante argumenta ser titular. La única reducción en el valor de la propiedad que se puede anticipar es el monto que habría que pagar a Mineros Norteños para desactivar su protesta y así poder reanudar
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las actividades —i.e., los US$ 6.9 millones que Metalín se había comprometido a pagar bajo los Acuerdos de Concesión. El hecho de que el Proyecto Sierra Mojada aparentemente no pueda avanzar sin llegar a un arreglo con los Mineros Norteños no significa que este haya perdido todo su valor. Además, el hecho de que SVB no haya tenido la voluntad o los recursos necesarios para llegar a un acuerdo con Mineros Norteños y proseguir las actividades de exploración por su cuenta no implica que el Proyecto no tenga ningún valor.
29. Segundo, la Demandada también cuestiona los méritos de las reclamaciones basadas en presuntas violaciones de los Artículos 1102 (Trato Nacional) y 1103 (Trato de Nación Más Favorecida). En ambos casos, la Demandante no ha podido siquiera establecer un caso prima facie de discriminación. Por un lado, en relación con la supuesta violación del Artículo 1102, la Demandante se limita a afirmar que Metalín ha recibido un trato menos favorable que el que se le otorgó a Mineros Norteños.⁹ Sin embargo, la Demandante no identifica cuál fue ese trato menos favorable (o el trato más favorable otorgado a Mineros Norteños) en el que se fundamenta su reclamo. Tampoco explica por qué se debe considerar a la sociedad cooperativa Mineros Norteños como un inversionista o una inversión que haya recibido un trato más favorable en circunstancias similares a Metalín. Sin estas explicaciones, simplemente, no es posible realizar los análisis correspondientes para demostrar un trato discriminatorio conforme al Artículo 1102 del TLCAN.
30. Por otro lado, sobre la supuesta violación del Artículo 1103, la Demandada observa que todos los ejemplos de un trato supuestamente más ventajoso otorgado a otras empresas trasnacionales (i.e. Fresnillo plc y Americas Gold and Silver Corporation) ocurrieron después de que el TLCAN se diera por terminado, y por esa razón, no constituyen (ni pueden constituir) ejemplos de discriminación durante la vigencia del TLCAN. Tampoco queda claro que los ejemplos ofrecidos por la Demandante sean apropiados, pues no se ha demostrado que las empresas que se ofrecen como “comparadores” efectivamente lo sean. La Demandante no ha ofrecido ninguna información sobre los otros presuntos bloqueos que permita establecer circunstancias similares entre el trato ofrecido a las empresas afectadas y el trato otorgado a Metalín. En suma, la Demandante ha fracasado en su intento por demostrar discriminación en función de su nacionalidad en aparente violación a los Artículos 1102 y 1103 del TLCAN.
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31. Finalmente, sobre la presunta violación del Artículo 1105, las autoridades mexicanas han cumplido con la obligación de ofrecer un Nivel Mínimo de Trato (NMT). Se observa que lo que la Demandante ha presentado aquí como un “Bloqueo Continuo”, en realidad es una protesta pacífica a la que tienen derecho los miembros de Mineros Norteños y que el Estado mexicano está en la obligación de respetar tanto bajo el derecho doméstico, como bajo el derecho internacional.
32. Sin duda el uso de la fuerza, no solo habría sido innecesaria, sino que habría exacerbado la problemática entre Metalín y los Mineros Norteños. En todo caso, aprovecharse de miembros en una situación socio-económica difícil de una cooperativa minera local haciéndoles esperar casi dos décadas por las regalías acordadas no es una estrategia sensata para un proyecto que dependía en gran medida de la cooperación de la comunidad local.
33. Para mencionar algunos aspectos de la manifestación, hoy en día, los Mineros Norteños no bloquean los accesos a las instalaciones de Metalín, ni impiden las actividades de Metalín. Esta empresa simplemente abandonó el Proyecto y para evadir una negociación con los Mineros Norteños para cumplir una promesa contractual validada por los jueces nacionales y realizada hace más de dos décadas. Asimismo, las autoridades mexicanas actuaron dentro de sus funciones y ejercieron la debida diligencia considerando las circunstancias. Por ejemplo, el hecho de que la Demandante no agotara los procedimientos que exige el derecho local para intervenir o investigar responsabilidades en este tipo de circunstancias.
Ε. Daños
34. Por lo que respecta a la reclamación de daños, la Demandada sostiene que la Demandante no ha probado su reclamación. En particular, no ha demostrado la existencia del vínculo causal necesario entre la presunta violación y el daño. La Demandante simplemente atribuye la presunta pérdida de valor del Proyecto al Segundo Bloqueo, pero ignora hechos como el litigio con Antonio Valdez Pérez y María Asunción Pérez (los Valdez) otra familia de Sierra Mojada con la que Metalín suscribió contratos mineros que incumplió- que resultó en el embargo de 17 de sus concesiones. La Demandada, por lo tanto, postula que ésta es la verdadera causa por la que el Proyecto no pudo ni puede continuar, y no la manifestación pacífica y legítima de los Mineros Norteños o las acciones u omisiones de las autoridades mexicanas.
35. La Demandada sostiene además que la Demandante contribuyó significativamente a cualquier daño que hubiese podido sufrir a raíz del Segundo Bloqueo y de la supuesta inacción de
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las autoridades. Lo hizo al incumplir por más de dos décadas sus compromisos frente a Mineros Norteños. Lo hizo al resistirse a encontrar un acuerdo serio con dicha cooperativa que, naturalmente, se encontraba contrariada con el incumplimiento de Metalín. La Demandante tuvo múltiples oportunidades para resolver el conflicto que ella misma provocó, mismas que no supo aprovechar.
36. Pero también lo hizo al no buscar mitigar el daño supuestamente generado, por ejemplo, tratando de vender sus activos y recuperar parte de lo que afirma haber perdido, a pesar de que su inversión todavía es viable y pudiera resultar atractiva para otros inversionistas. Por esa razón, en el improbable caso de que el Tribunal impute responsabilidad a la Demandada, México respetuosamente solicita que el monto de los daños se reduzca sensiblemente.
37. Si este Tribunal, no obstante, concluyera que México violó sus obligaciones y debe resarcir a la Demandante por los daños causados, la Demandada sostiene que el monto calculado por el perito de la Demandante es exagerado y sumamente especulativo. La Demandada presenta un cómputo alternativo, elaborado por el Dr. Tiago Duarte Silva, de la firma Charles River Associates, basado en dos métodos ampliamente aceptados que arrojan un resultado que es menor a la tercera parte del valor al que llega el perito de las Demandantes. Sin embargo, se debe dejar en claro que este monto sigue siendo sumamente elevado, ya el Tribunal debe considerar la contribución de la Demandante al daño sufrido, y la falta de un esfuerzo serio de la Demandante por mitigar los daños.
38. Si este Tribunal determina que México expropió indirectamente la inversión de la Demandante y llegara a ordenar al Estado mexicano pagar una indemnización por este concepto, la Demandada sostiene que SVB debe cederle, tras el pago del laudo, todos los activos asociados con el Proyecto, incluidas las concesiones, estudios, muestras y datos recabados durante la etapa de exploración. De otro modo, la Demandante recibiría un beneficio indebido: recibiría el VJM de la inversión por la vía del arbitraje y conservaría los activos de la inversión, los cuales podría revender a un tercero para obtener un beneficio adicional.
II. HECHOS
A. Sierra Mojada y Mineros Norteños
39. El municipio de Sierra Mojada se ubica geográficamente en el extremo oeste del estado de Coahuila de Zaragoza, México. Sierra Mojada se encuentra en el límite oeste con el estado de
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Chihuahua y al sur con el estado de Durango en una región conocida como el Bolsón de Mapimí. Cuenta con una extensión de 6,966 km² y una población de aproximadamente 6,744 habitantes.10 De estos, más del 60% vive en condiciones de pobreza o vulnerabilidad social, lo que equivale a 4,262 personas. Es una comunidad relativamente aislada, ya que, a pesar de encontrarse a 268 km de Torreón (la ciudad capital de Coahuila y el centro urbano más cercano), el viaje en automóvil toma alrededor de cuatro horas y media.11
Imagen 1: Distancia en automóvil de Sierra Mojada a Torreón
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Fuente: Google maps.
40. Es importante conocer y entender la situación socioeconómica de Sierra Mojada y las preocupaciones de Mineros Norteños. La actividad minera ha sido su principal medio de subsistencia, y el Proyecto de Sierra Mojada prometió una fuente estable de ingresos.
41. Para tener un marco de referencia de la situación socioeconómica de Mineros Norteños, el salario promedio de un habitante en Sierra Mojada es de $6,930 pesos mexicanos (MXN)
10 En particular, aproximadamente el 25% de la población está en situación de pobreza, mientras que un 38.2% adicional enfrenta carencias sociales o ingresos insuficientes. En otras palabras, casi 2 de cada 3 habitantes de Sierra Mojada enfrenta dificultades económicas o sociales. Ver Secretaria de Bienestar, "Informe anual sobre la situación de pobreza y rezago social 2022 en Sierra Mojada”. R-0003. Consejo Nacional de Evaluación dela Política de Desarrollo Social, “Glosario de Medición de la Pobreza". R-0004. La población en situación de pobreza comprende la población en pobreza extrema más la población en condiciones de pobreza moderada. La población vulnerable por carencia social es aquella población que presenta una o más carencias sociales (rezago educativo, acceso restringido a servicios de salud y rezago alimentario, entre otros), pero cuyo ingreso es superior a la línea de pobreza. La población vulnerable por ingresos es aquella que no presenta carencias sociales pero cuyo ingreso es inferior o igual a la línea de pobreza. ↩
11 Gobierno del estado de Coahuila, Monografía de Sierra Mojada. R-0005. ↩
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mensuales, es decir, aproximadamente, US$ 342.12 Sin embargo, estos son datos estadísticos salariales que no reflejan la realidad de los ingresos de las familias de Sierra Mojada, que puede llegar a ser mucho más precaria. Además, una gran parte de la población de Sierra Mojada no cuenta con vivienda de calidad, ni tienen acceso a servicios básicos, y tampoco cuentan con un sistema de salud adecuado. Por ejemplo, el hospital más cercano se encuentra a cuatro horas de distancia del municipio de Sierra Mojada.13
42. De acuerdo al informe anual sobre la situación de pobreza y rezago social, en 2010, el 10% de las familias de Sierra Mojada no contaban con agua potable, el 17.2% no contaban con acceso a servicios de salud y el 41.8% no habían terminado la educación básica.14 Estas cifras reflejan la realidad que viven, desde hace varios años, los integrantes de Mineros Norteños y sus familias: una comunidad que solo deseaba trabajar para subsistir en medio de múltiples carencias. Lo peor de esta situación es que ahora es acusada por SVB, no solo de bloquear el Proyecto, sino también de haber cometido graves delitos, como extorsión, hurto y secuestro. Como se verá en este Memorial, estas afirmaciones son infundadas e inaceptables.
43. La actividad minera en esta región data de hace varios años. El municipio de Sierra Mojada tiene su origen en la Villa de Sierra Mojada que fue fundada en mayo de 1879 tras el descubrimiento de un yacimiento de plata, al poco tiempo el sitio se fue poblando.
44. Desde su fundación en 1879, la actividad económica principal en el municipio de Sierra Mojada ha sido la minería, principalmente de plata, fierro, plomo, cobre y zinc. Los recursos mineros de la zona ha dado pie a diversos conflictos desde la fundación de la Villa de Sierra Mojada, especialmente entre los estados de Coahuila y Durango que disputaban ese territorio a finales del siglo XIX.15 Sin embargo, a principios del siglo XX la producción de plata entró en declive y la villa comenzó a perder población hasta prácticamente quedar en abandono.16
12 Salario promedio mensual en Sierra Mojada en 2024. R-0006. ↩
13 Informe anual sobre pobreza y rezago social en Sierra Mojada 2022. R-0003. ↩
14 Secretaria de Bienestar, Informe anual sobre la situación de pobreza y rezago social 2023 en Sierra Mojada. R-0007. ↩
15 Secretaria de Bienestar, Informe anual sobre la situación de pobreza y rezago social 2010 en Sierra Mojada. R-0008. ↩
16 Gobierno del estado de Coahuila, Monografía de Sierra Mojada. R-0005. ↩
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Actualmente la principal actividad económica en la región es la minería, complementada con la agricultura de baja escala y de temporal, y la ganadería a pequeña escala.17
45. Actualmente, Sierra Mojada es uno de los 38 municipios del Estado de Coahuila. El municipio abarca las comunidades de Hércules, La Esmeralda, Sierra Mojada, San José de Carranza y Salina del Rey. Cada 3 años se elige a un Presidente Municipal.18
Imagen 2: Mapa de comunidades del Municipio de Sierra Mojada.
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Fuente: Google earth.
46. Mineros Norteños se constituyó como Sociedad Cooperativa de Explotación Minera el 1 de diciembre de 1948,19 con el objetivo primordial de explotar una mina llamada La Suiza, la cual estaba respaldada por la concesión minera 51710, que cubría una superficie de 30,7665 hectáreas
17 Declaración Testimonial del Sr. Fraire. [ 8. ↩
18 México es una república federal. Existen autoridades federales, estatales y municipales. ↩
19 Conforme a la legislación mexicana, una cooperativa es una sociedad mercantil de índole social formada por personas que se unen para lograr objetivos comunes, como producir o vender productos, o compartir servicios. Su objetivo es ayudar a sus miembros a satisfacer sus necesidades de manera que beneficie a todos por igual. Los socios aportan dinero, bienes o trabajo, y las decisiones importantes se toman, de manera democrática, en reuniones denominadas Asamblea General. ↩
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ubicadas en el municipio de Sierra Mojada.20 Mineros Norteños también obtuvo la concesión 83507 para la explotación minera del lote denominado "Vulcano”.21
47. Durante las décadas que siguieron a su fundación, Mineros Norteños se dedicó a actividades mineras artesanales y a pequeña escala en la región, centrándose principalmente en la extracción de plata, zinc y plomo.22 Para 1956, Mineros Norteños había explotado con éxito la zona, en particular, las minas llamadas “San Salvador”, “Encantada”, “Fronteriza”, “Esmeralda” y "Parrena".23 La cooperativa empezó a comerciar minerales de zinc, cobre y plata con empresas dedicadas a la fundición de minerales, ubicadas en México y en el extranjero, lo que pone de manifiesto la viabilidad de la actividad minera en la comunidad.24
48. Sin embargo, debido a las limitadas capacidades técnicas de la cooperativa, Mineros Norteños nunca pudo explotar a gran escala los yacimientos ubicados dentro de sus concesiones.25 Por esa razón, hacia la década de los 90s Mineros Norteños estuvo dispuesto a entablar relaciones con empresas mineras que pudieran maximizar el potencial de los yacimientos y brindar fuentes de empleo en la comunidad. Es así como, en 1997, Mineros Norteños empezó una relación contractual con Star Morning, predecesora de Metalín, mediante la suscripción del Contrato de 1997.
B. SVB y Minera Metalín
49. SVB afirma ser una compañía minera estadounidense pero con sede en Vancouver, Canadá, que posee, de manera directa e indirecta, el 100% de Minera Metalín, una empresa constituida conforme a las leyes mexicanas que, a decir de la Demandante, es titular de 20 concesiones mineras que pretendía explorar y explotar en el municipio de Sierra Mojada.26
20 Escrito inicial de Demanda, Juicio Ordinario Mercantil No. 2/2015-II, p. 2. R-0009. ↩
21 Escrito inicial de Demanda, Juicio Ordinario Mercantil No. 2/2015-II, p. 2. R-0009. ↩
26 En el Memorial de Demanda, la Demandante indica haber realizado múltiples inversiones en México, incluyendo 20 concesiones mineras registradas. Sin embargo, según la información proporcionada por la Dirección General de Minas de la Secretaría de Economía, solo se han identificado 19 concesiones, en las cuales Minera Metalín figura como titular de ellas. ↩
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50. Las concesiones adquiridas a Mineros Norteños constituyen solo una parte del proyecto total de la Sierra Mojada. De las 20 concesiones que la Demandante afirma tener, Minera Metalín solo fue titular de 19 concesiones, de las cuales: (i) dos fueron adquiridas a Mineros Norteños (Unificación Mineros Norteños y Vulcano); (ii) tres fueron adquiridas directamente a ciertos individuos; (iii) una fue adquirida de otra empresa minera, y (iv) 13 fueron gestionadas y obtenidas directamente por Metalín. Las concesiones mineras de las que Metalín es titular en México se pueden visualizar en el siguiente cuadro:
Tabla 01. Concesiones mineras en manos de Minera Metalín S.A. de C.V
No. Nombre del lote Número Titular Original Titular Actual Vigencia Área (Ha) 1 Unificación Mineros Norteños 169343 Sociedad Cooperativa Mineros Norteños Minera Metalín 11 de noviembre de 1981 a 10 de noviembre de 2031 336.7905 2 Vulcano 236714 Sociedad Cooperativa Mineros Norteños Minera Metalín 25 de agosto de 2010 al 24 de agosto de 2060 4.5996 3 Fortuna 160461 Gilberto Valdés Farías Minera Metalín 21 de agosto de 1974 a 20 de agosto de 2024 13.9582 4 Olympia 195811 Juan Antonio Farías Herrera Minera Metalín. N/A
Del 22 de septiembre de 19928.9747 5 Los Ramones 223093 Compañía Minera La Parreña. Minera Metalín. 15 de octubre de 2004 al 14 de octubre de 2010 8.6039 6 Volcán Dolores 224873 Dora Alicia Valdez Perez Minera Metalín 16 de junio de 2005 al 15 de junio de 2055 10.4946 7 Esmeralda 212169 Minera Metalin. Minera Metalín 22 de septiembre de 2000 al 21 de septiembre de 2050 117.5025 8 La Blanca 220569 Minera Metalin. Minera Metalín 28 de agosto de 2003 al 27 de agosto de 2053 33.5044 9 Sierra Mojada 235371 Minera Metalin Minera Metalín 18 de noviembre de 2009 al 29 de noviembre de 2043 4818.485 10 Sierra Mojada Fracción I 235372 Minera Metalin Minera Metalín 18 de noviembre de 2009 al 29 de noviembre de 2043 0.0472 [Page 16]
11 Sierra Mojada Fracción II 235373 Minera Metalin Minera Metalín 18 de noviembre de 2009 al 29 de noviembre de 2043 0.0082 12 Sierra Mojada Fracción III 235374 Minera Metalin Minera Metalín 18 de noviembre de 2009 al 29 de noviembre de 2043 0.3287 13 Sierra Mojada Fracción IV 235375 Minera Metalin Minera Metalín 18 de noviembre de 2009 al 29 de noviembre de 2043 1.1835 14 Esmeralda I 238678 Minera Metalin Minera Metalín 11 de octubre de 2011 al 30 de marzo de 2050 95.532 15 Esmeralda I fracción I 238679 Minera Metalin Minera Metalín 11 de octubre de 2011 al 30 de marzo de 2050 0.7404 16 Esmeralda I fracción II 238680 Minera Metalin Minera Metalín 11 de octubre de 2011 al 30 de marzo de 2050 0.0349 17 Alote fracción VI 239512 Minera Metalin Minera Metalín 15 de diciembre de 2011 al 14 de diciembre de 2061 7.5386 18 Cola Sola 245216 Minera Metalin Minera Metalín 15 de noviembre de 2016 al 22 de agosto de 2061 622 19 Dormidos 245217 Minera Metalin Minera 15 de noviembre de 2016 al 9 de abril de 2057 405 51. Cabe precisar que la concesión denominada “Fortuna” fue adquirida a una persona en el año 2000, expiró el 21 de agosto de 2024.27 Dado que no existen registros de que se haya presentado una solicitud de prórroga, la concesión quedó extinguida en dicha fecha, es decir, Metalín ya no cuenta con el derecho para explotar esa concesión o sus 13.9 hectáreas. Asimismo, se tiene conocimiento de que SVB solicitó dos concesiones mineras adicionales sobre los lotes "Alote Fracc. II” y “San Antonio”, pero esas concesiones no le fueron otorgadas.28 Sobre otras seis concesiones, la Demandante también perdió su titularidad por no haber cumplido con obligaciones
27 Concesión minera con título No. 160461, correspondiente al lote denominado “Fortuna”. C-002. ↩
28 En términos generales, Minera Metalín no obtuvo estas dos concesiones porque durante los procedimientos administrativos la empresa no cumplió con los requisitos legales para ello. Además, entró en vigor una reforma a la Ley de Minería. Debido a este cambio regulatorio, y debido a que Minera Metalín no realizó ninguna gestión administrativa, y mucho menos promovió algún juicio, las solicitudes de concesiones de Minera Metalín fueron desechadas. ↩
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regulatorias mineras o por no haber obtenido su titularidad.29 Esto es relevante porque da luces al Tribunal sobre el patrón de incumplimientos de la Demandante con las exigencias contractuales y regulatorias, un aspecto que resulta central en este arbitraje y que se repetirá en este Memorial.
52. Asimismo, cabe resaltar que, en su Memorial de Demanda, la Demandante no presentó los contratos de compraventa de las otras concesiones adquiridas a terceros, ni proporcionó información sobre los términos conforme a los cuales fueron adquiridas, a pesar de que todas ellas forman parte de su reclamación. La Demandada se reserva el derecho de solicitar documentos en el momento procesal oportuno o de hacer ajustar sus reclamaciones de conformidad con la información de esta naturaleza que sea conocida o revelada más adelante. También la Demandante ha omitido explicar si las concesiones están libres de gravámenes o algún limitante legal que les permita a Metalín disponer de su derecho sobre estas, como por ejemplo embargos judiciales. Este aspecto no es menor, como tampoco lo es la omisión de la Demandante, y será abordado más adelante en este Memorial.
C. Marco normativo en materia de concesiones mineras, su tipología y los derechos y obligaciones de los concesionarios
53. El marco legal aplicable a la minería en México para los eventos relevantes de este arbitraje se encuentra regulado principalmente en el Artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), la Ley de Minería reglamentaria de dicho artículo, publicada el 26 de junio de 1992 en el Diario Oficial de la Federación, conocida anteriormente como “Ley Minera”, y su Reglamento, publicado el 12 de octubre de 2012. Este cuerpo normativo establece la figura jurídica de la “concesión” como instrumento fundamental para el desarrollo de proyectos mineros en México.30
29 Concesiones sobre las cuales perdió su titularidad son: (i) El Retorno con título No. 216681. (ii) El Retorno Fracc. I con título No. 223154, (iii) Mojada 3 con título No. 226756, (iv) Mojada 2 con título No. 227585, y (v) Agua Mojada con título No. 232165. La concesión denominada Vera Rica o la Iglesia con título No. 236837 nunca fue transmitida su titularidad. ↩
30 Si bien para la operación de los proyectos mineros es “necesaria la obtención del título de concesión", este “no es suficiente para dotar de viabilidad, operatividad y continuidad al proyecto en cuestión". Informe de Experto del Sr. Carlos del Razo, ¶ 52. ↩
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1. Artículo 27 de la CPEUM
54. De conformidad con el artículo 27 de la CPEUM, “[l]a propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada."31 Ese mismo artículo establece, un poco más adelante:
La nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, así como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza pública, cuidar de su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural y urbana.55. Asimismo, el Artículo 27 aclara que:
Corresponde a la Nación el dominio directo de todos los recursos naturales de la plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas; de todos los minerales o substancias que en vetas, mantos, masas o yacimientos, constituyan depósitos cuya naturaleza sea distinta de los componentes de los terrenos, tales como los minerales de los que se extraigan metales y metaloides utilizados en la industria; los yacimientos de piedras preciosas, de sal de gema y las salinas formadas directamente por las aguas marinas; los productos derivados de la descomposición de las rocas, cuando su explotación necesite trabajos subterráneos; los yacimientos minerales u orgánicos de materias susceptibles de ser utilizadas como fertilizantes; los combustibles minerales sólidos; el petróleo y todos los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos; y el espacio situado sobre el territorio nacional, en la extensión y términos que fije el Derecho Internacional.56. También este artículo explica la forma en la que la nación permite la explotación el uso o el aprovechamiento de los recursos ubicados en el subsuelo a particulares. Específicamente, establece que:
En los casos a que se refieren los dos párrafos anteriores, el dominio de la Nación es inalienable e imprescriptible y la explotación, el uso o el aprovechamiento de los recursos de que se trata, por los particulares o por sociedades constituidas conforme a las leyes mexicanas, no podrá realizarse sino mediante concesiones, otorgadas por el Ejecutivo Federal, de acuerdo con las reglas y condiciones que establezcan las leyes, salvo en radiodifusión y telecomunicaciones, que serán otorgadas por el Instituto Federal de Telecomunicaciones. Las normas legales relativas a obras o trabajos de explotación de los minerales y substancias a que se refiere el párrafo cuarto, regularán la ejecución y comprobación de los que se efectúen o deban efectuarse a partir de su vigencia, independientemente de la fecha de otorgamiento de las concesiones, y su inobservancia dará lugar a la cancelación de éstas. [...]
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57. Como conclusión la Ley de Minería, en su carácter de ley reglamentaria del Artículo 27 de la CPEUM, sirve para entender cómo funciona, y se explota, la minería en México. Esto es relevante porque, como observará el Tribunal, es el Estado quien tiene el dominio de los recursos naturales y tiene la potestad de otorgar ciertos derechos sobre dichos bienes a los particulares, sujeto al cumplimiento de los requisitos legales aplicables.
2. La Ley Minera y la nueva Ley de Minería
58. De conformidad con la regulación mexicana, la concesión es un acto administrativo mediante el cual el Estado otorga a un particular la facultad para prestar un servicio público, explotar bienes del dominio público o realizar ambas actividades.32 Esto significa que la concesión es una figura que combina “elementos reglamentarios y contractuales, sujeto a las modificaciones del orden jurídico que lo regula, al mismo tiempo que garantiza los intereses de los concesionarios".33 Con base en ello, el Estado, a través de la figura de la concesión y sujeto al cumplimiento de condiciones específicas, otorga derechos a los privados, para lo cual es indispensable llevar a cabo actividades de exploración, explotación y aprovechamiento de minerales provenientes del suelo y/o subsuelo en territorio mexicano, como la extracción de plata y zinc que la Demandante supuestamente pretendía llevar a cabo.34
59. A través del tiempo ha cambiado la regulación en el sector minero. Previo a 1992, el sector estuvo regulado a través de la llamada “Ley Minera”. Sin embargo, en junio de 1992, entró en vigor la Ley de Minería, la cual fue reformada en 2023.
60. De conformidad con la Ley de Minería, previa a la reforma de 2023, existían dos tipos de concesiones: (i) las concesiones de exploración y (ii) las concesiones de explotación.35 Las primeras amparaban “[l]as obras y trabajos realizados en el terreno con el objeto de identificar depósitos minerales, al igual que de cuantificar y evaluar las reservas económicamente
32 Tesis [A.]: I.40.A.73 A (10a.), T.C.C., Semanario judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, diciembre de 2013, Reg. Digital 2005171. R-0011. ↩
33 Informe de Experto del Sr. Carlos del Razo, [ 25. ↩
34 Informe de Experto del Sr. Carlos del Razo, [ 20. Véanse también Ley de Minería, (en vigor al 18 de diciembre de 2024), DOF, 08 de mayo de 2023, Artículo 3 y 4. R-0012. ↩
35 Ley de Minería, artículo 10. R-0012. ↩
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aprovechables que contengan".36 Las segundas tenían como finalidad “ obras y trabajos destinados a la preparación y desarrollo del área que comprende el depósito mineral, así como los encaminados a desprender y extraer los productos minerales existentes en el mismo [...] ".37
61. Sin embargo, a partir de 2023, con las reformas a la Ley de Minería para realizar actividades de exploración ahora se necesita celebrar convenios de colaboración con una agencia del Gobierno de México llamada Servicio Geológico Mexicano, por un plazo improrrogable de hasta cinco años.
62. Actualmente, para las actividades de explotación de los recursos, se otorgan concesiones mineras por un período de 30 años a partir de su inscripción en el Registro Público de Minería (RPM),38 y pueden prorrogarse por un período de 30 años si el concesionario no incurre en causales de cancelación. Para ello, la prórroga se solicita dentro de los dos años previos a su vencimiento y hasta un año antes del mismo.39
63. El Artículo 10 de la Ley de Minería establece además que la exploración y explotación de minerales puede realizarse mediante concesiones mineras otorgadas a quienes acrediten tener la capacidad técnica, jurídica, económica y administrativa. Esta es otra limitante fundamental, pues deja claro que los derechos otorgados por las concesiones estaban en manos de Metalín, no de la Demandante. Por lo tanto, es Metalín y no la Demandante en nombre propio quien puede reclamar daños por la presunta expropiación de esos derechos.
64. Los derechos que otorgan las concesiones mineras se establecen en el Artículo 19 de la Ley de Minería y comprenden el derecho a: (i) realizar obras y trabajos de explotación dentro de lotes mineros determinados; (ii) aprovechar los productos obtenidos de los lotes tras el aviso de inicio de explotación; (iii) disponer de los terreros dentro de la concesión, salvo que provengan de otra concesión vigente; (iv) solicitar servidumbres u ocupación temporal para obras, depósitos o paso subterráneo; (v) usar aguas para explotación, beneficio y uso doméstico, notificando y pagando derechos; (vi) transmitir la titularidad de la concesión según lo establecido en la Ley de Minería; (v) reducir, dividir, identificar o unificar lotes con concesiones colindantes; (vi) terminar
36 Ley de Minería, artículo 3. R-0012. ↩
37 Ley de Minería, artículo 3. R-0012. ↩
38 Previo a la reforma de 2023, las concesiones de explotación se otorgaban por un plazo de 50 años. ↩
39 Ley de Minería, Artículo 15. R-0012 ↩
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anticipadamente la concesión; (vii) agrupar concesiones; (viii) solicitar correcciones administrativas o duplicados de concesiones; y (ix) ocupar terrenos de la nación cubriendo el pago correspondiente.
65. Por su parte, las obligaciones derivadas de las concesiones mineras se establecen en el artículo 27 de la Ley de Minería vigente.40 Considerando que Silver Bull alega haber adquirido sus títulos de concesión entre 1998 y el 2000, así como el carácter evolutivo de las obligaciones aplicables a las concesiones,41 Minera Metalín tenía, inter alia, las siguientes obligaciones: (i) ejecutar obras y trabajos conforme a la Ley de Minería y dar aviso dentro de 90 días tras inscribir la concesión; (ii) pagar derechos, contribuciones y contraprestaciones conforme a la Ley de Minería; (iii) dar aviso de los minerales radiactivos que descubran en el desarrollo de las obras y trabajos de exploración, explotación y beneficio42; (iv) sujetarse a normas de seguridad y medio ambiente aplicables; (v) no retirar instalaciones necesarias para la estabilidad de las minas; (vi) mantener en buen estado la señal de ubicación del punto de partida; (vii) presentar informes sobre obras, aspectos técnicos y financieros realizados; (viii) permitir visitas de verificación por la Secretaría de Economía; (ix) entregar informes geológico-mineros al concluir la concesión; (x) informar semestralmente al Servicio Geológico Mexicano sobre trabajos y producción; (xi) notificar a la Secretaría de Energía hallazgos de hidrocarburos; (xii) acumular, registrar y proporcionar periódicamente a la Secretaría de Energía información sobre la recuperación y aprovechamiento de gas asociado a los yacimientos de carbón mineral43; (xiii) avisar a la Secretaría de Energía sobre el descubrimiento de gas no asociado a los yacimientos de carbón mineral
40 Destaca que, debido al carácter evolutivo de las concesiones, y como se señala en el Informe de Experto de la Demandada, estás se sujetaron a los cambios normativos del sistema jurídico mexicano, así, a Silver Bull como concesionario, le son exigibles las obligaciones más recientes a la Ley de Minería de 2023. Informe de Experto del Sr. Carlos del Razo, [[ 24 y 25. ↩
41 El carácter evolutivo de las obligaciones se refuerza en el artículo 27 de la Ley de Minería que establece que las obligaciones de las personas titulares de concesiones mineras existen “independientemente de la fecha de su otorgamiento", así como en el Informe de Experto de la Demandada en donde se señala que las concesiones están limitadas por lo dispuesto en el orden jurídico aplicable, inclusivo las modificaciones que el orden jurídico sufra. Informe de Experto del Sr. Carlos del Razo, [ 43. ↩
42 Ley de Minería, Artículos transitorios. R-0012. Esta obligación se derogó el 28 de abril de 2005. ↩
43 Ley de Minería, Artículos transitorios. R-0012. Esta obligación fue derogada el 26 de junio del 2006. ↩
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derivado de concesiones de exploración y explotación de carbón mineral44; (xiv) entregar el gas asociado a los yacimientos de carbón mineral en el punto de conexión indicado por Petróleos Mexicanos, salvo que se destine al autoconsumo45; (xv) garantizar medidas de impacto social mediante instrumentos financieros; (xvi) avisar a la Secretaría de Economía sobre hallazgos de minerales no autorizados; (xvii) reportar accidentes o incidentes de seguridad dentro de 72 horas; (xviii) designar un responsable para normas de seguridad al iniciar operaciones; (xix) evitar depósitos en áreas protegidas o de riesgo ambiental; (xx) contar con autorización para programas de restauración y cierre de minas; (xxi) cumplir con disposiciones sobre impacto social y consulta indígena; (xxii) reportar permisos, certificaciones y actos jurídicos relacionados con la operación minera; (xxiii) implementar medidas para reciclar al menos 60% de aguas residuales; y (xxiv) realizar actividades adicionales conforme a las disposiciones aplicables.
66. Conforme al Artículo 23 de la Ley de Minería, “[l]a Secretaría [i.e., la Secretaría de Economía] puede autorizar la transmisión de la titularidad de concesiones mineras” siempre que el nuevo beneficiario de la concesión cumpla con los requisitos solicitados en la concesión original y pague los derechos correspondientes. Una vez autorizada la transmisión, la Secretaría de Economía debe actualizar los datos de la concesión, considerando la vigencia restante y en el entendido de que la concesión transmitida tendrá los mismos efectos jurídicos de la original y el nuevo titular tendrá los mismos derechos y obligaciones comprendidos en el título original.
67. Otra disposición relevante en el contexto de esta reclamación es el Artículo 25 de la Ley de Minería. Esta disposición permite el agrupamiento de concesiones mineras en una sola unidad siempre que los lotes comprendidos en las concesiones a consolidar sean colindantes o constituyan una unidad minera o minero metalúrgica desde un punto de vista técnico y administrativo. La Demandada entiende que en 2016 Minera Metalín solicitó ser considerada una “unidad minera” y obtuvo el agrupamiento de 17 de sus concesiones conforme a esta disposición.46
44 Ley de Minería, Artículos transitorios. R-0012. Esta obligación fue derogada el 26 de junio del 2006. ↩
45 Ley de Minería, Artículos transitorios. R-0012. Esta obligación fue derogada el 26 de junio del 2006. ↩
46 Oficio No. SE/181/00093/2016, en el que se identifican las 17 concesiones mineras que integran la Unidad Minera. R-0013. ↩
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68. Además de las obligaciones que impone la Ley de Minería, los proyectos mineros están sujetos a normas federales y locales adicionales, como se señala en el informe del Sr. Carlos de Razo, experto en regulación de la Demandada.47 Estas normas incluyen las siguientes:
- Federales: Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (LGEEPA) y su Reglamento; Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable (LGDFS); Ley General para la Prevención y Gestión Integral de los Residuos (LGPGIR); Ley de Aguas Nacionales, y; Ley General de Armas de Fuego y Explosivos.
- Locales: Ley de Asentamientos Humanos, Ordenamiento Territorial y Desarrollo Urbano del Estado de Coahuila de Zaragoza; Ley del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente del Estado de Coahuila; Reglamento de la Ley del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente del Estado de Coahuila de Zaragoza en Materia de Impacto Ambiental; Reglamento de la Ley del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente del Estado de Coahuila de Zaragoza en Materia de Prevención y Control de la Contaminación de la Atmósfera; Ley para la Prevención y Gestión Integral de Residuos para el Estado de Coahuila de Zaragoza; Ley de Protección Civil del Estado de Coahuila, y; la Ley de Hacienda para el Estado de Coahuila de Zaragoza.
69. Con base en esto, se puede señalar que la factibilidad de un proyecto como el que reclama la Demandante depende, entre otros factores, debía cumplir diversas regulaciones que van mucho más allá de las concesiones. No contar con todo el universo de permisos y licencias inherentes a un proyecto así lo hace inviable o inoperante.
D. Incumplimientos y omisiones de Minera Metalín respecto de sus obligaciones como titular de concesiones mineras en México
70. Como se explicó en la sección previa, existe un extenso cuerpo normativo en el sector minero. Con ello en mente, se debe también considerar que existe evidencia de falta de pago de Metalín de los derechos sobre las concesiones identificadas como El Retorno, El Retorno Fracción I, Esmeralda I (211158), Agua Mojada y Mojada 2. Sobre estas mismas concesiones y la de Vulcano, la Demandante tampoco presentó informes de obra e informes estadísticos ante las autoridades, lo cual era un requisito establecido en la regulación minera.
47 Informe de Experto del Sr. Carlos del Razo, [ 116. ↩
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71. Las omisiones de pago e informes referidos en el párrafo anterior son obligaciones de los titulares de concesiones mineras, de conformidad con el Artículo 27 de la Ley Minera.48 Por consiguiente, las omisiones de la Demandante suponen el incumplimiento de obligaciones respecto de, al menos, seis de sus concesiones mineras.
72. Nuevamente, los requisitos regulatorios para mantener y operar un proyecto minero viable, son diversos, y se encuentran en varias leyes. Sin embargo, existen particularidades a considerar sobre tres rubros: (i) algunos aspectos administrativos relacionados con las concesiones mineras; (ii) la Autorización en materia de Impacto Ambiental (AIA); y (iii) los registros de obra en zona de libre alumbramiento.
- Concesiones mineras: La Demandante declaró contar con concesiones mineras adquiridas entre 1996 y 2000, abarcando un área reportada de 9,530.4 hectáreas, sin embargo, solo se constató un total de 6,485.3269 hectáreas en registros oficiales. Además, no se han realizado obras, trabajos ni inversiones en las concesiones, y estas permanecen sin producción. Esto, junto con la falta de AIA, pone en duda la viabilidad del proyecto y podría derivar en la cancelación de las concesiones conforme al Artículo 42 de la Ley de Minería, al no cumplir con los requisitos de actividad por más de dos años consecutivos.49
- AIA: En 2008, Minera Metalín presentó ante la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT) una solicitud de Manifestación de Impacto Ambiental (MIA) para un proyecto minero en Sierra Mojada, Coahuila. Aunque se otorgó una autorización condicionada, la Demandante solicitó suspender el proceso de evaluación y posteriormente desistió de la autorización, indicando que no se realizaron obras ni actividades. Desde entonces, no se han presentado nuevas solicitudes de MIA por parte de Minera Metalín (ya bajo el control de Silver Bull), lo que implica que el proyecto de Sierra Mojada realmente no tuvo una AIA vigente, requisito fundamental para su desarrollo. Esto refuerza la conclusión de que el proyecto es inviable e inoperante.50
- Registros de obra en zona de libre alumbramiento: Con base en información del órgano regulador en materia de aguas —la Comisión Nacional del Agua o CONAGUA —se puede
49 Informe de Experto del Sr. Carlos del Razo, [[ 97-101. ↩
50 Informe de Experto del Sr. Carlos del Razo, [[ 102-106. ↩
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concluir que Minera Metalín cuenta con registros de Obras de Libre Alumbramiento en el acuífero Laguna del Rey, Coahuila, pero no poseen títulos de concesión para el uso y explotación de aguas nacionales. Dado que la normativa actual exige contar con títulos de concesión específicos para Uso Industrial en la Minería, los registros existentes no cumplen con los requisitos legales para operar un proyecto minero. Esto pone en duda la continuidad del proyecto, ya que la falta de concesión para el uso y explotación de aguas nacionales podría llevar a la cancelación de las concesiones mineras, conforme al artículo 42 de la Ley de Minería.51
73. Los registros oficiales muestran que la Demandante solo cumplió con uno de los 19 actos administrativos indispensables para el desarrollo de un proyecto minero del calado que afirma querer desarrollar el Proyecto Sierra Mojada. Estos requisitos representan las obligaciones fundamentales para la continuidad y operación futura del Proyecto, y la falta de cumplimiento en 18 de ellos refuerza la ausencia de sustento regulatorio del intento de proyecto minero.52
74. De lo anterior, se concluye que el Proyecto, hoy en día no cumpliría con los requisitos regulatorios esenciales para su desarrollo y operación en México. Esto implica que nunca llegó a contar con los requisitos necesarios y con base en ello pasar a una fase de explotación. La falta de cumplimiento de estos requisitos demuestra que los calificativos en torno al Proyecto son exageraciones. En otras palabras, es cuestionable que la Demandante y sus testigos consideren el Proyecto como “la próxima gran historia de plata de México” cuando ni siquiera contaba con permisos y autorizaciones básicas.53
75. Los incumplimientos respecto de las concesiones, que se desprenden de la información proporcionada por la Demandante, facultarían a la Secretaría de Economía a cancelar las concesiones mineras del proyecto. Esto, sin contar aquellas obligaciones que, por falta de evidencia documental se tienen por incumplidas.54
51 Informe de Experto del Sr. Carlos del Razo, [[ 107-112. ↩
52 Informe de Experto del Sr. Carlos del Razo, [ 116. ↩
53 Memorial de Demanda, [ 2.31. Declaración testimonial del Sr. Edgar, [ 5.24. ↩
54 Informes, la autorización del Programa de Restauración, Cierre y Post-cierre de minas y la concesión para el uso, aprovechamiento y explotación de aguas nacionales bajo el Uso Industrial Minero. Otro ejemplo que no fue abordado es el incumplimiento en materia laboral. Como se desprende de la ↩
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76. En conjunto, estas carencias evidencian no solo que el Proyecto carece de las bases legales y administrativas necesarias para su desarrollo,55 sino que la Demandante nunca tuvo realmente la intención de ponerlo en operación.56
Ε. Los contratos entre Metalín y Mineros Norteños
1. El Contrato de 1997
77. La relación comercial entre Mineros Norteños y la Demandante no se remonta al año 2000, como lo sugiere la Demandante en su Memorial, sino al año 1997 cuando Star Morning, antecesora de Metalín, firmó con Mineros Norteños el Contrato de 1997. Curiosamente, la Demandante no hace referencia al Contrato de 1997 en su Memorial de Demanda, ni lo presentó como anexo documental.
78. El Contrato de 1997 otorgaba a Star Morning el derecho exclusivo de explorar las concesiones identificadas como “Unificación Mineros Norteños” y “Vulcano” (Lotes) por un período de 3 años.57 Asimismo, le otorgaba a Star Morning la opción (más no la obligación) de adquirir las concesiones, así como los derechos de superficie, derechos de agua y pozos asociados, en ese mismo período.58
79. A cambio de estos derechos, Metalín se comprometió a realizar ciertos pagos a Mineros Norteños hasta por la cantidad de US $3.6 millones, que se tomarían como anticipo en caso de que Metalín decidiera ejercer su opción de adquirir las concesiones.59 El calendario de pagos conforme a Cláusula Cuarta del Contrato de 1997 estableció lo siguiente:60
i) A la firma del Contrato de 1997 US$ 27,500.00 ii) A los 6 meses de la firma del Contrato de 1997 US$ 27,500.00 iii) A los 12 meses de la firma del Contrato de 1997 US$ 82,500.00
testimonial emitida por el Sr. Fraire los Mineros Norteños nunca contaron con contratos laborales en contravención de la legislación laboral en México.
55 Informe de Experto del Sr. Carlos del Razo, [ 117. ↩
56 Informe de Experto del Sr. Carlos del Razo, [[ 120 y 121. ↩
57 Contrato 1997, Cláusula Primera. R-0002. ↩
58 Contrato 1997, p. 1. R-0002. ↩
59 Contrato 1997, cláusula Tercera, p. 9. R-0002. ↩
60 Contrato 1997, Cláusula Cuarta, p. 3, R-0002. ↩
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iv) A los 18 meses de la firma del Contrato de 1997 US$ 82,500.00 v) A los 24 meses de la firma del Contrato de 1997 US$ 110,000.00 vi) A los 36 meses de la firma del Contrato de 1997 US$ 3,270,000.00 Total US$ 3,600,000.00 80. El Contrato de 1997 también estipulaba que, en caso de que ejerciera su opción de compra, Metalín estaría obligada a pagar a Mineros Norteños, además de los US$ 3.6 millones, una regalía de retorno neto de fundición (NSR) del 2% que se calcularía con base en los ingresos netos obtenidos de la venta de minerales extraídos de los Lotes comprendidos en las concesiones, hasta un máximo de US$ 10'475,000.00.61 Como se puede apreciar, estas regalías representaban aproximadamente el 75% de la contraprestación que Star Morning se comprometió a pagar a Mineros Norteños por las concesiones “Unificación Mineros Norteños” y “Vulcano".
81. Es importante destacar también que el Contrato de 1997 establece que Star Morning/Metalín se comprometía a realizar sus mejores esfuerzos para comenzar la extracción de mineral dentro de los cuatro años siguientes a suscripción del contrato.
LA EXPLORADORA se compromete a realizar sus mejores esfuerzos como buen minero para poner en producción “LOS LOTES" a más tardar 4 años después de haber celebrado el presente contrato en caso de que hubiere comprado los derechos sobre los mismos a LA COOPERATIVA.6282. Esta disposición refleja el entendimiento de que el objetivo último de la asociación entre Minera Metalín y Mineros Norteños era poner en producción el Proyecto de Sierra Mojada y generar beneficios económicos para ambas partes en un periodo de tiempo razonable. En otras palabras, este compromiso creó una expectativa razonable de que Minera Metalín desarrollaría las concesiones en el mediano plazo y en ese mismo plazo, los Mineros Norteños comenzarían a percibir las regalías negociadas.
83. La Cláusula Quinta del Contrato de 1997 también establece que, en caso de que los derechos de exploración de los lotes se transmitieran a terceros en los siguientes tres años, Metalín
61 Acuerdo 1997, Cláusula Quinta, p. 3. R-0002. ↩
62 Contrato 1997, Cláusula Quinta, segundo párrafo. R-0002. ↩
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se comprometía a hacer que el adquiriente se comprometiera a pagar a la cooperativa las regalías y las cantidades acordadas en los términos y condiciones convenidos.
84. Conforme a la Cláusula Décima, Minera Metalín se comprometió adicionalmente a, inter alia, “gastar 1 millones de dólares en los trabajos de exploración para definir el potencial del distrito". En ese mismo apartado se estableció que “la exploradora [i.e., Star Morning] se comprometía a contratar a la cooperativa para realizar trabajo de exploración hasta por el 30% del gasto comprometido, siempre y cuando este [sic] sea capaz y eficiente para ejecutarlos en forma competitiva." Como se verá a continuación, Minera Metalín ni siquiera formalizó relaciones laborales con gente de la comunidad de Sierra Mojada.
2. El Acuerdo de 2000
85. Tras el período de exploración de tres años contemplado en el Contrato de 1997, Metalín decidió ejercer su opción de compra sobre las concesiones mineras de Mineros Norteños. El 30 de agosto de 2000, las partes firmaron el Acuerdo de 2000", y junto con el Contrato de 1997, formalizando con ello la transferencia de los derechos de concesión a Metalín.
86. El Acuerdo de 2000 reproduce términos clave del Contrato de 1997, incluido el anticipo de US$ 3.6 millones (el “precio de compra” bajo el Acuerdo de 2000), sin embargo, el monto de las regalías se redujo de US$ 10'475,000.00 a US$ 6'875,000.63
87. En virtud del Acuerdo de 2000, Metalín asumió el control y la responsabilidad plena del desarrollo y la explotación del Proyecto. Sin embargo, la empresa nunca inició la explotación de los predios ni tuvo avances significativos para lograr ese fin. No lo hizo en los 4 años que estipulaba el Contrato de 1997 ni en ningún otro plazo. La empresa continuó “explorando” las concesiones por 22 años (de 1997 a 2019) claramente sin pagar regalías a Mineros Norteños que, como se explicó anteriormente, representaban la parte más sustantiva de la compensación acordada por las concesiones (aproximadamente el 66%), incluso con la reducción del monto descrita en el párrafo anterior.
88. Como se puede apreciar, lo que la Demandante califica como un intento de extorsión por parte de Mineros Norteños, no es más que el reclamo de la contraprestación pactada en el Acuerdo de 2000 que Metalín, nunca tuvo la intención de pagar. La Demandante aparentemente considera
63 Acuerdo de 2000, Cláusula Séptima. C-0009. ↩
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aceptable dedicar más de 22 años a la exploración de unas concesiones que se comprometió a poner en operación en 4 años y evitar así el pago de las regalías a Mineros Norteños. Paradójicamente, ahora busca que sea el Estado quien le resarza por la supuesta oportunidad perdida que no supo aprovechar en esos 22 años.
89. Documentos elaborados por la propia Demandante ponen de manifiesto que nunca tuvo una intención sería de poner en marcha las concesiones. Por ejemplo, en su informe anual de 2009 —12 años después de la suscripción del Contrato de 1997—, la Demandante reconoció que los ingresos de una reciente ronda de financiación, por un total de aproximadamente US$ 2.99 millones, se utilizarían “para aumentar las actividades de exploración en Sierra Mojada y para capital de trabajo general.”64 Nada menciona sobre la explotación de las concesiones a pesar de que la declaración se hizo 9 años después del término del plazo original de 4 años al que se había comprometido con los Minero Norteños.
90. Los documentos corporativos del grupo de empresas de la Demandante confirman que su actividad es la exploración minera, no la explotación. El informe anual de la empresa Metalline Mining Company (Metalline), subsidiaria de SVB y accionista de Metalín, la describe como “una empresa en fase de exploración dedicada al negocio de la exploración minera.”65 [énfasis añadido] Esta caracterización se repitió en 2010 y en años subsecuentes.66 Aún hoy en 2024, en la Toronto Stock Exchange, Silver Bull se describe como una empresa que se dedica únicamente a exploración:
Silver Bull Resources Inc is an exploration stage company engaged in acquiring and developing mineral properties [...].67 [Énfasis añadido]91. Estas declaraciones, realizadas varios años después de que venciera el plazo para iniciar la explotación, confirman que los esfuerzos de la Demandante seguían estando firmemente centrados en la exploración y no en el desarrollo de una mina operativa en Sierra Mojada.
92. Cabe observar que en todo este tiempo, un número significativo de los Mineros Norteños que originalmente suscribieron el Contrato de 1997 con la antecesora de Metalín, fallecieron sin
64 Comunicado de prensa de Silver Bull de 24 de diciembre de 2009. R-0014. ↩
65 Comunicado de prensa de Silver Bull de 24 de diciembre de 2009. R-0014. ↩
66 Comunicado de prensa de Silver Bull del 9 de diciembre de 2010. R-0015. ↩
67 Toronto Stock Exchange, perfil de Silver Bull Resources Inc. R-0016. ↩
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haber percibido jamás los beneficios prometidos.68 Hoy en día, Mineros Norteños tiene solo 70 de los 143 miembros que tenía en 1997,69 prácticamente siendo todos ellos adultos de la tercera edad. Los miembros restantes de la cooperativa, que para todo efecto práctico fueron despojados de sus concesiones, continúan esperando que la empresa se siente a la mesa de negociación para llegar a un acuerdo.70 Sin embargo, ningún representante de Minera Metalín ha respondido a este llamado desde 2022, momento en el que se dio el último contacto entre la empresa y los miembros de Mineros Norteños. Sobra decir que los representantes de la empresa, abandonaron las instalaciones de Minera Metalín. En otras palabras, desde la manifestación realizada por Mineros Norteños en septiembre de 2019 y nunca regresaron al sitio del Proyecto Sierra Mojada.
93. Metalín se aprovechó de la precaria situación de la comunidad de Sierra Mojada para obtener condiciones notoriamente desfavorables para la comunidad, sin ofrecer ninguna forma de inversión social a cambio. Se hizo de las concesiones de Mineros Norteños mediante un pago inicial que representaba una tercera parte de la contraprestación total, aparentemente sin intención alguna de poner en operación la mina que la obligaría a pagar el resto del monto acordado a través del pago de regalías. Existía además un evidente desequilibrio entre las dos partes del acuerdo. Los Mineros Norteños no contaban con el conocimiento necesario para evaluar cabalmente las implicaciones de dicho acuerdo y los términos abusivos que pretendía imponerles Metalín. La comunidad actuó desde la buena fe y bajo la expectativa de recibir regalías en el mediano plazo (i.e., cuatro años, como máximo),71 pero al final, la promesa de desarrollo para la comunidad nunca se materializó y, en lugar de traer progreso, Metalín dejó a las comunidades de Sierra Mojada en una situación todavía más precaria.
94. Estos son los antecedentes fundamentales para evaluar los hechos y reclamaciones alegados en este arbitraje. Esto incluye, por supuesto, el patrón de conducta de SVB y sus subsidiarias, su relación con las comunidades locales de Sierra Mojada y su responsabilidad en la generación y la exacerbación de un conflicto social en la zona. Tales antecedentes solo se ven
68 Declaración testimonial del Sr. Fraire, [ 13. ↩
69 Declaración testimonial del Sr. Fraire, [ 21. ↩
70 Declaración testimonial del Sr. Fraire, [ 37. ↩
71 Núria Ginés Castellet, “La ventaja o explotación injusta en el ¿futuro? Derecho Contractual. Revista para el Análisis del Derecho”, (octubre de 2016). R-0017. Ver también Código Civil Federal (en vigor al 18 de diciembre de 2024), DOF, 17 de enero de 2024, Artículo 17. R-0018. ↩
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agravados por la conducta de Metalín en los litigios domésticos que, ante la falta de respuesta de Metalín, y más de una década después, tuvieron que iniciar los Mineros Norteños.
F. Litigios entre Minera Metalín y Mineros Norteños
95. Este caso tiene un importante trasfondo de complejas controversias domésticas que no se pueden pasar por alto. En este apartado, se analizarán los diversos recursos legales que Mineros Norteños interpuso en contra de Metalín por el incumplimiento de los Acuerdos de Concesión. Sin embargo, antes de entrar en este tema y para claridad del Tribunal, se presentará también un resumen del sistema judicial mexicano y los conceptos jurídicos que son relevantes para el presente arbitraje, incluyendo los tipos de juicios locales y los principales recursos legales disponibles para impugnar decisiones judiciales en el país.
96. Ha transcurrido un tiempo considerable desde que se celebraron los Acuerdos de Concesión. Mineros Norteños lleva más de una década librando una batalla legal contra la Demandante ante las cortes mexicanas. Estos litigios se presentaron como controversias mercantiles por incumplimiento de Acuerdo de 2000 y, desde un inicio, Metalín ha negado tener cualquier obligación de pago. Los jueces y magistrados que conocieron de esos litigios, no obstante, han confirmado en todas las instancias, tanto la existencia de la obligación de Minera Metalín, como su incumplimiento. Como se explicará a continuación, el juicio mercantil fue desechado porque se presentó de forma extemporánea.
1. El sistema judicial en México
97. El sistema de justicia en México reside principalmente en el Poder Judicial de la Federación (PJF), encargado de garantizar el cumplimiento de la Constitución y las leyes derivadas de ella. El PJF está compuesto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), el Tribunal Electoral, los Plenos Regionales, los Tribunales Colegiados de Circuito, los Tribunales Colegiados de Apelación y los Juzgados de Distrito, entre otros órganos jurisdiccionales. Adicionalmente, cada Estado Federal (como es el caso de Coahuila) cuenta con su propio poder judicial estatal.
98. Conforme al Artículo 1049 del Código de Comercio, se considerara como un “juicio mercantil", aquel en el que se deberá resolver una controversia que derive de actos comerciales.72 La legislación mexicana, a través del Código de Comercio, establece lo que debe considerarse
72 Ver Código de Comercio, Artículo 1049. R-0019. ↩
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como actos de comercio, entre los que se encuentran: i) todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres realizados con propósitos comerciales y ii) las compras y ventas de inmuebles, cuando también tengan fines comerciales.
99. La Ley de Minería por su parte, establece qué actos deben regirse por la legislación mercantil y, por tanto, constituyen materia de los juicios mercantiles. Así, el artículo 23 de la Ley de Minería establecía previo a la reforma de 2023, es decir, durante el desarrollo de los juicios contra Minera Metalín que"[1]os actos, contratos y convenios relativos a la transmisión de la titularidad de concesiones mineras o los derechos que de ellas deriven, al igual que las controversias que se susciten con motivo de los mismos, se sujetarán [...] a las disposiciones de la legislación mercantil”.73
100. Así, los juicios mercantiles versan sobre la aplicación y cumplimiento de leyes en materias como el derecho comercial y de contratos comerciales, incluyendo los contratos sobre la transmisión de la titularidad de concesiones mineras como lo son los Acuerdos de Concesión.
101. La materia mercantil es “concurrente”, lo que significa que juzgados locales o federales pueden resolver la controversia En el caso del Juicio Mercantil 2/2015, iniciado por Mineros Norteños contra Metalín, un Juzgado de Distrito del Poder Judicial de la Federación conoció de la controversia.
102. Las resoluciones emitidas por los Jueces de Distrito pueden ser impugnadas mediante el recurso de apelación y son decididas por los Tribunales Colegiados de Apelación. Además de ello, existen diversos recursos o medios de impugnación que las partes pueden usar en un juicio mercantil dependiendo del acto impugnado:
- Incidentes: Son procedimientos dentro de un juicio principal para resolver cuestiones específicas que surgen durante su desarrollo sin suspender el procedimiento. Por ejemplo: medidas cautelares o incompetencia del tribunal. Las sentencias dictadas dentro de los incidentes se pueden impugnar mediante el recurso de apelación.74
- Apelación de fondo en contra de una sentencia definitiva: Como su nombre lo indica, este recurso permite a las partes en disputa impugnar una decisión judicial
73 Ley de Minería, Artículo 23. R-0012. ↩
74 Ver Código de Comercio, Artículo 1349 a 1358. R-0019. ↩
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definitiva por el tribunal de primera instancia y son resueltos por un superior jerárquico.75
103. Las sentencias definitivas de segunda instancia en juicios mercantiles pueden impugnarse además mediante el juicio de amparo, y en caso de inconformidad con el resultado en un juicio de amparo, las partes pueden recurrir excepcionalmente al amparo en revisión.
104. En términos generales, el juicio de amparo es un mecanismo de control constitucional disponible para cualquier persona física o moral que se considere afectada por actos de autoridad que vulneren derechos fundamentales establecidos en la Constitución o en tratados internacionales de derechos humanos ratificados por México. En otras palabras, el juicio de amparo es un procedimiento en el que se impugna la constitucionalidad del acto de autoridad.
105. El juicio de amparo se divide en dos clases: el amparo directo, que procede en contra de sentencias definitivas, y el amparo indirecto, que procede en contra de actos de autoridad distintos de sentencias definitivas como, por ejemplo, actos en un juicio como una sentencia interlocutoria- que sean de imposible reparación, entendiéndose por estos los que afectan materialmente derechos establecidos en la Constitución y en tratados internacionales de los que México sea Parte. Los juicios de amparo indirecto son resueltos por Juzgados de Distrito y los Tribunales Colegiados de Apelación, mientras que los amparos directos son resueltos por Tribunales Colegiados de Circuito.
106. En ambos tipos de juicio de amparo, las sentencias judiciales pueden ser impugnadas a través del recurso de revisión. El recurso de revisión en el caso de un amparo directo es excepcional y únicamente procede cuando, a juicio de la Suprema Corte de México, la controversia se relaciona con un interés excepcional en materia constitucional o de derechos humanos. En el caso de un amparo indirecto el recurso de revisión procede contra: i) las sentencias dictadas en estos procedimientos; ii) resoluciones que declaren el sobreseimiento del procedimiento; iii) resoluciones que decidan un incidente de reposición de constancias; y iv) resoluciones que concedan o nieguen la suspensión definitiva, o modifiquen o revoquen el acuerdo en se conceda o niegue esa suspensión.76
75 Ver Código de Comercio, Artículo 1344. R-0019. ↩
76 Para facilidad del Tribunal, en el juicio de amparo se puede otorgar la suspensión del acto reclamado, similar a una “injunction” de países con un sistema legal basado en “common law". Existen dos ↩
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2. El Juicio Mercantil 2/2015 entre Mineros Norteños y Minera Metalín y sus múltiples instancias
107. En mayo de 2014, aproximadamente 14 años después de la ejecución del Acuerdo de 2000, Mineros Norteños presentó una demanda en contra de Metalín en la que reclamó el incumplimiento del Acuerdo de 2000 al no pagar regalía alguna a Mineros Norteños.77
108. La Demandante se ha referido a estos hechos en su Memorial, pero se ha limitado a afirmar que (i) los reclamos de Mineros Norteños carecían de fundamento legal; (ii) que tribunales mexicanos de todos los niveles determinaron que el plazo de prescripción para las reclamaciones por incumplimiento al Acuerdo de 2000 se había cumplido y, en consecuencia, el 11 de marzo de 2021 quedaron desestimadas todas las reclamaciones de Mineros Norteños78; y (iii) que, incluso si los reclamos de Mineros Norteños no hubiesen prescrito, Metalín no adeudaba regalías a la cooperativa porque, de conformidad con el Acuerdo de 2000, la regalías solo eran pagaderas hasta que el Proyecto Sierra Mojada entrara en la fase de explotación.79
109. México no niega que éste haya sido el desenlace, pero la Demandante ha omitido información relevante. La Demandada considera que la narrativa de la Demandante da una impresión incorrecta de lo que sucedió en el Juicio Mercantil 2/2015 y en las siguientes fases, centrándose únicamente en lo que ella considera relevante. En ningún momento la Demandante aborda a detalle las conclusiones de los diversos jueces y magistrados que conocieron de las controversias y que no están alineadas con los intereses de la Demandante.
110. Mineros Norteños reclamó: (i) el pago de US$ 6’875,000. 00; (ii) el pago de 225 MXN diarios para cada uno de los 143 cooperativistas hasta la resolución del caso, por concepto de daños y perjuicios resultantes de la inactividad de las dos minas que “tradicionalmente fueron las únicas
tipos de suspensiones: la provisional y la definitiva. La suspensión provisional se concede o se niega al momento de la admisión de la demanda de amparo (generalmente su concesión es ex parte), el estándar para su otorgamiento es menos riguroso y sus efectos perduran generalmente hasta que se resuelve sobre la concesión de la suspensión definitiva. La suspensión definitiva se concede o se niega en un acto posterior, llamado audiencia incidental, en la que generalmente participan todas las partes en el juicio de amparo. El estándar para su concesión es más riguroso que el aplicable a la suspensión provisional y sus efectos perduran hasta que se dicta una sentencia firme final del juicio de amparo.
77 Memorial, ¶ 2.60. ↩
78 Memorial, ¶ 2.69. ↩
79 Memorial, ¶ 2.63. ↩[Page 35]
fuente[s] de empleo de la región”; (iii) los gastos y costas del juicio, e (iv) intereses. El caso fue registrado con el expediente 2/2015 y, en un principio, el Juez Primero de Morelos conoció de esta controversia.80
111. El 21 de agosto de 2014, Metalín presentó su contestación a la demanda y, entre otras cosas, hizo valer la siguientes excepciones o defensas81: (i) que el Juez Primero Civil de Morelos era incompetente para conocer del asunto, puesto que se trataba de una controversia que involucraba la titularidad de la cesión de derechos de concesiones mineras que no solo afectaba derechos de particulares sino también federales (Objeción de Incompetencia); (ii) que Mineros Norteños no se encontraba legitimado para iniciar una demanda debido a que no se había fijado un plazo para iniciar los trabajos de explotación y, por tanto, no se había cumplido con la condición necesaria para el pago de regalías (Objeción de Plazo o Condición), y; (iii) que la acción había prescrito al haberse presentado la demanda en 2014 (Objeción de Prescripción).82 Es importante destacar que Metalín no negó la obligación que tenía de pagar las regalías a Mineros Norteños, alegaba que no contaba con un plazo para iniciar los trabajos de explotación que darían lugar a las regalías.
112. En cuanto a los plazos para resolver las objeciones que son planteadas en un juicio mercantil, la Objeción de Incompetencia debe resolverse en cuanto sea admitida por el Juez ante quien se promueve. De igual forma, las objeciones procesales, como lo es la Objeción de Plazo o Condición están reguladas y, como norma general, deben resolverse mediante un incidente — razón por la cual se resuelve antes de resolver sobre el fondo. Todas las demás excepciones que no cuenten con un plazo específico para su resolución deben resolverse mediante la sentencia definitiva.83 Debido a esto, las Objeciones de Incompetencia y de Plazo fueron resueltas de manera previa a que se emitiera la sentencia del Juicio Mercantil 2/2015 como se explicará a continuación.
113. En virtud de la Objeción de Incompetencia presentada por Metalín, el Juez Primero Civil de Morelos se declaró incompetente para resolver el caso, y el 23 de enero de 2015 el Juez Octavo
80 Sentencia del amparo directo 375/2020, pp. 12-13. C-0040. ↩
81 En derecho mexicano el término “excepción" se refiere al medio procesal que permite a un demandado oponerse a las alegaciones del demandante. Ver, jurisprudencia 1a./J. 9/2001, Primera Sala., Semanario judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, mayo de 2001, Reg. Digital 189627No. 189627. R-0020. ↩
82 Contestación de Demanda de Minera Metalín en el Juicio Mercantil 2/2015. pp. 38-40. R-0021. ↩
83 Ver Código de Comercio, Artículos 1117, 1119, 1127-1129. R-0019. ↩[Page 36]
de Distrito en el Estado de Coahuila (Juez Octavo de Distrito de Coahuila) asumió competencia sobre el juicio.
114. En seguimiento a esto, el 12 de marzo de 2015, el Juez Octavo de Distrito decidió admitir, en la forma de un “incidente”, la Objeción de Plazo o Condición de Metalín.84 Como se explicó anteriormente, esta objeción se fundamentó en la idea de que no se había fijado un plazo para el comienzo de operaciones de la mina que daría pie al pago de las regalías.
115. El 24 de abril de 2015, el Juez Octavo de Distrito resolvió el incidente y determinó que, contrario a lo que argumentó Metalín, las partes sí habían pactado un plazo de cuatro años en el Contrato de 1997, contados a partir de la adquisición de los derechos de las concesiones mineras, para iniciar los trabajos de exploración y producción y, con ello, se confirmaba la obligación de pago de las regalías a Mineros Norteños.85
116. Por estas razones, el Juez Octavo de Distrito declaró infundada la Objeción de Plazo o Condición.86
a. Apelación 7/2015 y la decisión del Segundo Tribunal Unitario
117. Inconforme con esta determinación, el 11 de mayo de 2015 Metalín interpuso un recurso de apelación ante el Segundo Tribunal Unitario 17° Circuito de Chihuahua (Segundo Tribunal Unitario). Este recurso se registró como la Apelación 7/2015.87
118. El 7 de marzo de 2016, el Segundo Tribunal Unitario emitió la Sentencia de la Apelación 7/2015, en la que determinó que: (i) el Juez Octavo de Distrito había interpretado adecuadamente los Acuerdos de Concesión; (ii) Metalín sí estaba obligada a poner en producción los lotes mineros a más tardar dentro de cuatro años y (iii) Metalín no había demostrado que el pago de regalías a Mineros Norteños estuviera sujeto a que se hubiera “preparado y desarrollado el depósito mineral,
84 Auto de admisión incidente de falta de cumplimiento del plazo o condición del 12 de marzo del 2015. R-0022. Con base en el sistema jurídico mexicano, los incidentes son “cuestiones que se promueven en un juicio y tienen relación inmediata con el negocio principal [...]”, son procedimientos que se tramitan a la par del juicio, esto es, sin que se suspenda el trámite del juicio principal. Código de Comercio, Artículos 1349 y 1350. R-0019. ↩
85 Sentencia del Incidente de falta de cumplimiento de plazo o condición, p. 15. R-0023 ↩
86 Sentencia del Incidente de falta de cumplimiento de plazo o condición, pp. 15 y 17. R-0023. ↩
87 Sentencia de la Apelación 7/2015, p. 1. R-0024. ↩[Page 37]
desprendido y extraído el producto mineral y que se hubieran obtenido liquidaciones de fundición o se hubiera vendido dicho producto".88
119. El Segundo Tribunal Unitario incluso señaló que no existía prueba alguna de que Metalín hubiese realizado trámite alguno para comenzar la explotación de los lotes mineros.
No obstante, Minera Metalín ningún dato de prueba aportó para demostrar que realizó algún trámite de esta naturaleza, ante la autoridad competente y que le fue negado, o bien que derivado de alguno de los estudios que cita, no fuera posible la explotación de los lotes mineros.89
120. Por lo anterior, el Segundo Tribunal Unitario no solo confirmó la sentencia del 24 de abril de 2015 del Juez Octavo de Distrito que reconoció la existencia de una obligación de Metalín de llevar las concesiones a fase de producción en 4 años y comenzar a pagar las regalías acordadas a Mineros Norteños, sino que evidenció el incumplimiento de Metalín con esos dos compromisos. Está firmemente establecido que los tribunales internacionales no pueden actuar como órganos de apelación con respecto a decisiones emitidas por autoridades locales competentes.
b. El Amparo 4/2016 de Minera Metalín
121. Inconforme con las dos decisiones anteriores, el 6 de abril de 2016 Metalín promovió un juicio de amparo en contra de la Sentencia de la Apelación 7/2015, el cual fue resuelto por el Primer Tribunal Unitario de 17º Circuito, el cual quedó registrado como el Amparo 4/2016.
122. Metalín argumentó que la Sentencia de la Apelación 7/2015 era incorrecta, dado que, a su consideración, (i) el Segundo Tribunal Unitario no debió pronunciarse sobre la existencia del plazo para iniciar la explotación de la mina, y (ii) sus conclusiones eran incorrectas desde un punto de vista legal.90
123. El 23 de agosto de 2016, el Primer Tribunal Unitario emitió la Sentencia del Amparo 4/2016, en la que concluyó que, contrario a lo que argumentó Minera Metalín, la Sentencia de la Apelación 7/2015 había concluido correctamente que existía una obligación de poner las
88 Sentencia de la Apelación 7/2015, pp. 20, 23, 26-27, 33, 35-36. R-0024. ↩
89 Sentencia de la Apelación 7/2015, p. 35. R-0024. ↩
90 Sentencia del Juicio de amparo 4/2016, pp. 22, 30, 42-43. R-0025. ↩[Page 38]
concesiones en etapa productiva en cuatro años, y Metalín no había hecho ningún esfuerzo para lograr este fin.91
124. Por consiguiente, el Primer Tribunal Unitario confirmó la sentencia de la Apelación 7/2015. Más importante aún, el Primer Tribunal Unitario confirmó mediante la Sentencia del Amparo 4/2016 que los Acuerdos de Concesión establecían un plazo para que Minera Metalín iniciara los trabajos de explotación de los lotes mineros y comenzara a pagar las regalías pactadas a Mineros Norteños.92
c. El Recurso de Revisión 145/2016 de Minera Metalín
125. El 13 de septiembre de 2016, Metalín interpuso un recurso de revisión en contra de la Sentencia del Amparo 4/2016, la cual fue registrada como Recurso de Revisión 145/2016, ante el Tercer Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo 17º de Chihuahua (Tercer Tribunal Colegiado de Chihuahua).
126. En esencia, el Tercer Tribunal Colegiado determinó que el Amparo 4/2016 era improcedente ya que la determinación que se reclamaba –i.e., la Sentencia de la Apelación 7/2015– no constituía un acto cuyos efectos fueran de imposible reparación.93
127. En ese orden de ideas, el efecto de la Sentencia del Recurso de Revisión 146/2016 fue confirmar lo que anteriormente resolvió el Segundo Tribunal Unitario en la Sentencia de la Apelación 7/2015, es decir, que la obligación de poner en producción los lotes mineros y de pagar regalías a Mineros Norteños sí estaba sujeta a un plazo determinado.
d. La sentencia del Juicio Mercantil 2/2015
128. Una vez agotadas las impugnaciones de Minera Metalín, el 4 de octubre de 2017, el Juez Octavo de Distrito emitió la sentencia del Juicio Mercantil 2/2015. El Juez Octavo de Distrito confirmó que Minera Metalín, conforme la cláusula quinta del Contrato de 1997 y la cláusula séptima del Acuerdo de 2000, tenía la obligación de iniciar los trabajos de explotación de los lotes mineros en un plazo de cuatro años, el cual expiró el 30 de agosto de 2001.94
91 Sentencia del Juicio de amparo 4/2016, pp. 26- 27, 39-41, 49-51 y 56. R-0025. ↩
92 Sentencia del Juicio de amparo 4/2016, p. 29. R-0025. ↩
93 Sentencia del Amparo en revisión 145/2016, pp. 17 y 37. R-0026. ↩
94 Sentencia del Juicio Mercantil 2/2015, p. 14. R-0027. ↩[Page 39]
129. Específicamente, con respecto a la cláusula quinta del Contrato de 1997, el Juez Octavo de Distrito indicó lo siguiente:
De dicha cláusula, interpreto que las partes pactaron que en el supuesto de que la empresa exploradora comprara los derechos de la sociedad cooperativa, se comprometía a poner en producción los lotes mineros a más tardar cuatro años después de haber celebrado el citado contrato.95
[Énfasis añadido]130. Cabe aclarar que, para el Juez Octavo de Distrito, si bien el Acuerdo de 2000 no establecía el plazo a partir del cual debían iniciarse los trabajos de explotación de la mina (y, por consiguiente, los pagos a Mineros Norteños ) esto se debió a que en el Contrato de 1997 ya se había señalado este asunto.96 De hecho, para el Juez Octavo de Distrito, la obligación de iniciar los trabajos de explotación de las minas inició el 30 de agosto de 2001.97
131. Además de ello, el Juez Octavo de Distrito señaló que, conforme al derecho mexicano – i.e., los Artículos 1040 y 1047 del Código de Comercio– y salvo que se indique lo contrario, el plazo de prescripción de una reclamación de esta naturaleza es de 10 años “desde el día en que la acción pudo ser legalmente ejercida en juicio”. En este caso, la acción legal de Mineros Norteños pudo haberse ejercido a partir del día siguiente a la fecha en que se inició el incumplimiento, es decir, a partir del 31 de agosto de 2001. Por lo tanto, Mineros Norteños tenía hasta el 31 de agosto de 2011 para presentar su acción legal en contra de Minera Metalín.98 Debido a que el Juicio Mercantil 2/2015 se inició el 20 de mayo de 2014, el Juez Octavo de Distrito concluyó que la acción de Mineros Norteños había prescrito.99
132. Es importante señalar que, en el sistema jurídico mexicano se distingue entre objeciones formales y los méritos de un caso. Si bien la prescripción como cuestión procedimental impide la reclamación de Mineros Norteños, no se opone al hecho de que diversos jueces y tribunales mexicanos resolvieron sobre la existencia de la obligación para iniciar la explotación de los lotes mineros en un plazo de cuatro años, lo cual se relaciona más con el fondo de la controversia. Estas
95 Sentencia del Juicio Mercantil 2/2015, p. 12, párr. 30. R-0027. ↩
96 Sentencia del Juicio Mercantil 2/2015, p. 14, párr. 36. R-0027. ↩
97 Sentencia del Juicio Mercantil 2/2015, p. 14, párr. 37. R-0027. ↩
98 Sentencia del Juicio Mercantil 2/2015, pp. 15-16, párrs. 40-43. R-0027. ↩
99 Sentencia del Juicio Mercantil 2/2015, pp. 15 y 19. R-0027. ↩[Page 40]
cuestiones no son excluyentes. De hecho, los tribunales mexicanos han corroborado este punto al señalar que "la prescripción no elimina en sí el derecho al pago o cumplimiento de la obligación, sino más bien, extingue el derecho del acreedor para accionar ante los tribunales y exigir el cumplimiento por parte del deudor.”100
133. Dicho de forma simple, aunque Mineros Norteños no pueda demandar el cumplimiento del Contrato de 1997 y del Acuerdo de 2000 a través de un juicio mercantil, Metalín siguió teniendo la obligación de pagar por las concesiones.
e. Las impugnaciones en contra de la sentencia emitida en el Juicio Mercantil 2/2015
134. La Demandante únicamente destina dos párrafos en el Memorial de Demanda para explicar las impugnaciones presentadas en contra de la Sentencia del Juicio Mercantil 2/2015.101 A fin de que el Tribunal cuente con un panorama más completo, a continuación, se presenta un breve resumen de las impugnaciones relacionadas con dicha sentencia.
(1) La Apelación 12/2017 de Mineros Norteños
135. Mineros Norteños promovió un recurso de apelación en contra de la Sentencia del Juicio Mercantil 2/2015 del cual conoció el Segundo Tribunal Unitario y que quedó registrado como Apelación 12/2017. El asunto central de la reclamación de Mineros Norteños fue la fecha a partir de la cual se debía contar el plazo de prescripción de la acción interpuesta contra Minera Metalín (dies a quo) y, en consecuencia, la fecha de prescripción del reclamo, 10 años después (dies ad quem).
100 Para facilidad del Tribunal, de manera similar al sistema de precedentes judiciales del Common Law, en el sistema judicial mexicano se establecen criterios judiciales que orientan la adopción de resoluciones. Así, en México pueden adoptarse criterios relevantes no vinculantes en forma de tesis aisladas y criterios obligatorios en forma de jurisprudencias. Los criterios adquieren carácter de obligatorios para todos los tribunales en México -sin importar su jerarquía o si son de fuero local o federal- de las siguientes formas: (i) por precedentes obligatorios, (ii) por reiteración, y (iii) por contradicción de tesis. Ver, Ley de Amparo, Artículos 218 y 222 a 225. R-0063. En este caso, el tribunal consideró que, si bien la prescripción negativa es una forma de librarse de una obligación por el transcurso del tiempo, ésta no elimina el derecho al cumplimiento de una obligación, sino que solo extingue el derecho para acudir ante los tribunales y exigir el cumplimiento. Tesis: I.11o.C.47 C (10a.), T.C.C., Semanario judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, marzo de 2014, Reg. Digital 2006064. R-0028. ↩
101 Memorial, ¶¶ 2.69 y 2.71. ↩[Page 41]
136. Para Mineros Norteños, el dies a quo no era el día siguiente a los cuatro años desde la suscripción del Acuerdo de 1997 (i.e., el 31 de agosto de 2001), en cuyo caso el dies ad quem sería el 31 de agosto de 2011, sino el 31 de agosto de 2004, es decir, el día siguiente a los cuatro años después de la suscripción del Acuerdo de 2000, en cuyo caso el dies ad quem sería el 31 de agosto de 2014. Para Mineros Norteños, esto era así porque fue a partir de la fecha de firma del Acuerdo de 2000 que Minera Metalín efectivamente adquirió los derechos de concesión minera (como lo estipulaba el Contrato de 1997).102
137. De hecho, al revisar las fechas, el Tribunal observará que Mineros Norteños interpuso su reclamación en mayo de 2014, varios meses antes del dies ad quem, según su interpretación. Lo que estaba en juego con una y otra interpretación no era una cuestión menor: si el dies a quo era el 31 de agosto de 2001, Mineros Norteños se consideraría una parte negligente porque se tardó más de lo permitido por la ley para presentar su reclamación y, en consecuencia, perdería su derecho a reclamar. Por el contrario, si el dies a quo era el 31 de agosto de 2004, Mineros Norteños estaba en tiempo y su reclamación podía proceder.
138. Mineros Norteños también reclamó que el Juez Octavo de Distrito había interpretado incorrectamente el Contrato de 1997 y el Acuerdo de 2000, revocando ilegalmente sus propias determinaciones. Mineros Norteños argumentó que, contrario a lo señalado en la Sentencia del Juicio Mercantil 2/2015: (i) sí existía un plazo para comenzar la explotación la mina; (ii) había sentado las bases para definir dicho plazo; y (iii) que el plazo para cumplir con la obligación de iniciar los trabajos de explotación comenzaba con la adquisición de los derechos sobre las concesiones, y, por lo tanto, vencía el 30 de agosto de 2004.103
139. El 31 de julio de 2019, el Segundo Tribunal Unitario emitió la Sentencia de la Apelación 12/2017 en la que confirmó la Sentencia del Juicio Mercantil 2/2015.104 En esencia, el Segundo Tribunal Unitario consideró que Mineros Norteños no había explicado por qué la interpretación sobre el dies a quo era incorrecta.105
102 Sentencia de Apelación 12/2017, pp. 6-7. R-0029. ↩
103 Sentencia de Apelación 12/2017, pp. 14, 21-23. R-0029. ↩
104 Sentencia del amparo directo 375/2020, pp. 18-19. C-0040. ↩
105 Sentencia de Apelación 12/2017, p. 36. R-0029. ↩[Page 42]
140. Por lo que hace al argumento de revocación ilegal, el Segundo Tribunal Unitario explicó que la Sentencia del Incidente de Plazo o Condición había sido sustituida por la Sentencia de la Apelación 7/2015, por lo que la fecha de inicio y conclusión del plazo para que Metalín cumpliera su obligación sería una cuestión que se resolvería en la Sentencia del Juicio Mercantil 2/2015.106
(2) El Amparo 750/2019 de Mineros Norteños
141. Inconforme con el resultado obtenido en la Apelación 12/2017, Mineros Norteños promovió un juicio de amparo, del cual conoció el Tercer Tribunal Colegiado quedando registrado como Amparo 750/2019. En su reclamo, Mineros Norteños sostuvo que se habían violado los artículos 14 y 16 de la Constitución, ya que, Mineros Norteños sí había ofrecido razones para cuestionar la decisión según la cual el dies a quo empezaba a contarse a partir de la celebración del Contrato de 1997.107
142. El 24 de enero de 2020, el Tercer Tribunal Colegiado emitió la Sentencia del Amparo 750/2019 en la que dio la razón a Mineros Norteños, e instruyó al Segundo Tribunal Unitario que emitiera una nueva sentencia en la que resolviera si la interpretación que hizo el Juez Octavo de Distrito sobre la fecha a partir de la cual debía contarse el dies a quo había sido incorrecta en virtud de la naturaleza del Contrato de 1997 y el Acuerdo de 2000.108
143. En respuesta a la Sentencia del Amparo 750/2019, el Segundo Tribunal Unitario dejó insubsistente la primera sentencia de la apelación 12/2017 y emitió una segunda sentencia el 10 de marzo de 2020. En esta segunda sentencia, el Segundo Tribunal Unitario confirmó nuevamente la sentencia del Juicio Mercantil 2/2015, es decir, determinó que Minera Metalín tenía la obligación de iniciar los trabajos de explotación de los lotes mineros a partir del 30 de agosto de 2001, confirmando también que la acción de Mineros Norteños estaba prescrita.109
(3) El Amparo 375/2020 de Mineros Norteños
106 Sentencia de Apelación 12/2017, pp. 33-34. R-0029. ↩
107 Sentencia del amparo directo 375/2020, pp. 19-20. C-0040. ↩
108 Sentencia del amparo directo 375/2020, pp. 19-21. C-0040. ↩
109 Sentencia del amparo directo 375/2020, p. 22. C-0040. ↩[Page 43]
144. El 3 de agosto de 2020, Mineros Norteños promovió un nuevo juicio de amparo en contra de la segunda sentencia emitida en la Apelación 12/2017, del cual también conoció el Tercer Tribunal Colegiado, el cual quedó registrado como el Amparo 375/2020.
145. El 11 de marzo de 2021, el Tercer Tribunal Colegiado emitió la sentencia del Amparo 375/2020 en la cual concluyó que el Segundo Tribunal Unitario no había violado ningún derecho constitucional de Mineros Norteños al emitir la segunda sentencia en la Apelación 12/2017. El Tercer Tribunal Colegiado puso fin a la reclamación de Mineros Norteños planteada en el Juicio Mercantil 2/2015.110 En esencia, el Tercer Tribunal Colegiado concluyó que el Segundo Tribunal Unitario realizó una correcta interpretación del Contrato de 1997 y del Acuerdo de 2000, al señalar que el dies a quo era a partir de la firma del Contrato de 1997 y por tanto el dies ad quem fue el 30 de agosto de 2001.
146. Sin embargo, derivado de todos estos juicios e impugnaciones, se puede concluir lo siguiente:
- Existía la obligación para que Metalín comenzara los trabajos de explotación y pagara las regalías que adeudaba a Mineros Norteños, dentro de un plazo de cuatro años contados a partir de la firma del Contrato de 1997.
- Quedó demostrada la falta de evidencia respecto a que Minera Metalín hubiera siquiera realizado los trámites para comenzar la explotación de los lotes mineros, y mucho menos de la explotación en sí.
- Las reclamaciones de Mineros Norteños no prosperaron debido a que prescribieron, más no a que no existiera la obligación de Minera Metalín frente a la cooperativa.
147. Como podrá observar el Tribunal, contrario a lo que señala la Demandante, Metalín sí tenía la obligación de comenzar los trabajos de explotación a fin de pagar las regalías a Mineros Norteños a partir del 30 de agosto de 2001. Diversos tribunales y juzgados de todos los niveles del sistema de justicia mexicano confirmaron esta interpretación. A pesar de ello, Metalín prevaleció en estos procedimientos por una formalidad: la prescripción de la reclamación. Mineros Norteños,
110 Sentencia del amparo directo 375/2020, p. 107. C-0040. ↩
[Page 44]
confió equivocadamente en la buena fe de Metalín y tardó demasiado en presentar su reclamación, seguramente por no contar con asesoría legal adecuada y, sobre todo, oportuna.
148. Sin embargo, el resultado final del Juicio Mercantil 2/2015 no deja sin efectos las determinaciones de diversas autoridades del Poder Judicial sobre las obligaciones de Metalín y su incumplimiento. La Demandada no pretende que este Tribunal actúe como un órgano de apelación ni que revise las decisiones adoptadas por diversas instancias judiciales. Sin embargo, el incumplimiento contractual de Metalín queda plenamente establecido y no puede pasar desapercibido por este Tribunal. Como se puede apreciar de este recuento de los procedimientos domésticos, la narrativa de la Demandante en el sentido de que los argumentos de Mineros Norteños planteados en el Juicio Mercantil 2/2015 carecerían de méritos, es absolutamente falsa.
G. La Manifestación de 2016
149. La Demandante, en su Memorial, se ha referido a un “Primer Bloqueo” de 2016 y a un "Segundo Bloqueo” de 2019.111 La Demandada considera fundamental aclarar que estos eventos, que la Demandante presenta exageradamente como episodios violentos donde se cometieron múltiples delitos, fueron en realidad dos movimientos de protesta pacíficos por parte de Mineros Norteños.112 El único objetivo de ambas protestas fue buscar una solución amistosa a un conflicto legítimo suscitado por el incumplimiento contractual reiterado de Metalín, el cual ha sido debidamente acreditado por varias cortes mexicanas.
150. El 4 de febrero de 2016, mientras continuaban pendientes los litigios domésticos iniciados por MN contra Metalín sobre el alcance del Acuerdo de 2000, Mineros Norteños inició lo que la Demandante ha denominado el Primer Bloqueo al Proyecto.113 La Demandante se refiere a esta protesta como un suceso en el que “Mineros Norteños decidió tomar el asunto en sus propias manos y extorsionar las supuestas regalías de Minera Metalín directamente mediante el bloqueo ilegal del sitio del Proyecto”.114 Además, la Demandante alega que alrededor de las 10:00 p.m. de ese mismo
111 Para facilidad del Tribunal, la Demandada también se refiere en este Memorial a dichos eventos como el Primer y Segundo Bloqueo. Esto, sin embargo, no supone que la Demandada esté de acuerdo con la caracterización de la Demandante. ↩
112 Declaración testimonial del Sr. Fraire, sección IV y VI. ↩
113 Memorial, ¶ 2.77. ↩
114 Memorial, ¶ 2.72. ↩[Page 45]
día, fiscales de Monclova Coahuila, acompañados por la policía, ordenaron a los manifestantes que abandonaran el sitio del proyecto.115 Ese mismo día, dice la Demandante, el bloqueo había sido retirado y al día siguiente Metalín pudo reanudar los trabajos en la mina.116
151. Nuevamente, la descripción de la Demandante sobre las acciones de los Mineros Norteños en esta primera manifestación es imprecisa y contraria a lo relatado por el testigo de la Demandante, el Sr. López Ramírez (Country Manager del Proyecto).117 La declaración del Sr. López Ramírez señala que los Mineros Norteños “se quedaron gritando, amenazándome y exigiendo hablar con Tim Barry".118 Sin embargo, la imagen aportada con su declaración no es congruente con esta narrativa y de ninguna manera demuestra alguna agresión, verbal o física en su contra o de cualquier otro empleado de Metalín. Más allá del testimonio del Sr. López Ramírez no hay evidencia de que el 4 de febrero de 2016, en lo que SVB llama el Primer Bloqueo, haya habido violencia o intentos de ingresar por la fuerza a los predios de la Demandante.
152. La Demandada rechaza tajantemente que se haya tratado de un bloqueo o toma de rehenes, como lo señala el Sr. López Ramírez.119 Se trató de una manifestación social mediante la cual Mineros Norteños buscaban entablar comunicación directa con los representantes de la empresa (i.e., Tim Barry).
153. La versión de los hechos de la Demandante también presenta inconsistencias ya que, por una parte, la Demandante argumenta que Mineros Norteños ingresaron en la propiedad de Minera Metalín,120 y, por otra parte, el propio Sr. López Ramírez reconoce que los Mineros Norteños permanecieron a las afueras de la entrada del sitio.121
154. Otro aspecto clave sobre la Manifestación de 2016, es el hecho que ese mismo día los Mineros Norteños se retiraron de forma voluntaria y pacífica de la entrada de las oficinas de Minera Metalín. La retirada voluntaria se dio principalmente por dos aspectos. El primero fue la
115 Memorial, ¶ 2.84. ↩
116 Memorial, ¶ 2.86. ↩
117 Declaración testimonial del Sr. López Ramírez, ¶ 6.15. ↩
118 Declaración testimonial del Sr. López Ramírez, ¶ 6.15. ↩
119 Declaración testimonial del Sr. López Ramírez, ¶¶ 6.21 y 6.23. ↩
120 Declaración testimonial del Sr. López Ramírez, ¶ 8.18 ↩
121 Declaración testimonial del Sr. López Ramírez, p. 21. ↩[Page 46]
expectativa de entablar comunicación directa con el Sr. Barry,122 y la segunda fue la intervención de la Síndica municipal, la Sra. Esmeralda Olguín Aguilar,123 quien, a nombre del Gobernador de Coahuila, señaló que se realizarían acciones por parte de altos funcionarios para buscar una solución conveniente para ambas partes en el conflicto,124 a lo que la cooperativa respondió una vez más de buena fe y con la mejor actitud hacia el diálogo, levantando la protesta.
155. Aunque existen discrepancias en lo señalado por la Demandante y lo que efectivamente ocurrió ese día, lo que es indiscutible es que no hubo ninguna denuncia por parte de la Demandante en contra de los Mineros Norteños, y que nunca ocurrió algún acto de violencia. Sencillamente, los Mineros Norteños se retiraron bajo la expectativa de entablar comunicaciones con los directivos de Minera Metalín y poder llegar a una solución a sus reclamaciones.125
156. De acuerdo a lo manifestado por el Sr. López Ramírez, se le solicitó que el Sr. Tim Barry acudiera a reunirse con Mineros Norteños para buscar una solución, a lo cual él accedió, bajo el compromiso que no hubiera más supuestos bloqueos por parte de Mineros Norteños.126
157. Sobre las supuestas amenazas en contra del Sr. López Ramírez y trabajadores de la Demandante, es importante destacar que lo que efectivamente dijo el Sr. Fraire únicamente se refirió a que los Mineros Norteños haría cualquier cosa por defender sus derechos, pero el Sr. López lo interpretó erróneamente como una amenaza al modificar lo realmente expresado por el Sr. Fraire.127 El testimonio del Sr. Fraire da cuenta de ello:
Una vez aclarado el motivo por el cual nos retiramos, quisiera aclarar algo que señaló el Sr. Juan Manuel López en su declaración testimonial. Él afirma que yo le dije: “si hay una tragedia, usted será el responsable, y si tienen que morir allí, morirán allí”. Esto es totalmente falso, lo que yo dije fue que no nos retiraríamos hasta que el Sr. Barry nos atendiera y que si teníamos que morir de hambre allí esperando, que así sería.128
158. Lo anterior desmiente que haya ocurrido algún tipo de amenaza o acción que hubiera podido vulnerar la vida de alguno de los presentes es día. Además, otro aspecto desmentido por el
122 Carta de Tim Barry a Juan Manuel López del 4 de febrero de 2016. JMLR-011. ↩
123 Memorial, ¶ 2.79. Declaración testimonial del Sr. López Ramírez, ¶ 6.15. ↩
124 Declaración testimonial del Sr. Fraire, ¶ 17. ↩
125 Declaración testimonial del Sr. Fraire, ¶¶ 18 y 22. ↩
126 Declaración testimonial del Sr. López Ramírez, ¶ 7.1. ↩
127 Memorial, ¶ 2.81. Declaración testimonial del Sr. López Ramírez, ¶ 6.21. ↩
128 Declaración testimonial del Sr. Fraire, ¶ 19. ↩[Page 47]
Sr. Fraire, fue que ningún miembro de Mineros Norteños puso candados o cadenas a las puertas del sitio, ya que fueron los propios trabajadores de Minera Metalín quienes pusieron las cadenas y candados para así evitar que Mineros Norteños ingresaran a los predios.129
159. Aunque, a consideración del testigo del testigo de la Demandante, los empleados de Metalín se encontraban ante una situación compleja y hasta llegaron a considerarse rehenes, el propio Sr. López Ramírez confirma que limitó a realizar: (i) una llamada telefónica a la fiscalía de Química del Rey, (ii) otra llamada al Director de Seguridad Púbica y Departamento de Atención Ciudadana de la ciudad de Saltillo, y (iii) a enviar una carta a la policía local. Sin embargo, no existía una alteración del orden público, ingreso indebido a sus predios o alguna situación que hubiera puesto en peligro la vida de ninguna persona o de la propia Minera Metalín. Parece que el Sr. López Ramírez adopta dos posturas para tratar estos asuntos: cuando ocurrió la Manifestación de 2016, no consideró que fuera tan graves como para presentar una denuncia formal, pero no tiene ningún inconveniente para tratar de delincuentes a los Mineros Norteños en este arbitraje por los mismos hechos.
160. De cualquier manera, el Sr. López no puede señalar que fue un “rehén” durante la Manifestación de 2016, ya que él mismo reconoce que fue su decisión quedarse a dormir esa noche en las instalaciones de Minera Metalín.130 Además, su declaración presenta serías inconsistencias. Por ejemplo, señala que pasó la noche del 4 de febrero 2016 en las estaciones de Minera Metalín, pero que el 5 de febrero de 2016 regresó a sitio del Proyecto, situación que deja de manifiesto la falta de coherencia. Además, incluye dos fotografías de “[c]adenas y candados colocados [...] por Mineros Norteños” en la puerta delantera y trasera del Proyecto131, pero no aporta ninguna prueba adicional que permita confirmar que fueron efectivamente los Mineros Norteños quienes pusieron estas cerraduras. En particular, el propio Sr. López Ramírez señaló en su propia declaración que él mismo había cerrado las puertas.132
129 Declaración testimonial del Sr. Fraire, ¶ 16. ↩
130 Declaración testimonial del Sr. López Ramírez, ¶ 6.24. ↩
131 Declaración testimonial del Sr. López Ramírez, p. 17. ↩
132 Declaración testimonial del Sr. López Ramírez, ¶ 6.15. ↩[Page 48]
161. Por su parte, la supuesta carta enviada a Mineros Norteños para buscar un solución al conflicto,133 descontextualiza los hechos, ya que nunca se puso en riesgo a los trabajadores de Minera Metalín y mucho menos fueron rehenes.134 Contrario a lo argumentado por el Sr. López Ramírez, esa carta no está dirigida a los Mineros Norteños y mucho menos existe evidencia que efectivamente haya sido entregada a sus miembros. La carta tampoco contiene referencia a que hubieran existido rehenes o haya ocurrido una invasión ilegal de la propiedad.
162. La carta también menciona la intención del viaje del Sr. Barry en 2016 para buscar una solución al conflicto, hecho que confirma la expectativa de Mineros Norteños para buscar una solución a sus exigencias; expectativa que, sin embargo y siguiendo el patrón de conducta de Metalín, no se cumplió.
163. Otra de las inconsistencias del argumento de la Demandante consiste en una supuesta carta para solicitar el apoyo de diversas autoridades que presentada el 3 de febrero de 2016 al Gobierno Municipal de Sierra Mojada y a otras autoridades. Sin embargo, el documento proporcionado por la Demandante ni siquiera cuenta con firma y carece de alguna referencia en la que se identifique que efectivamente fue presentada al Gobierno Municipal de Sierra Mojada.135
164. Adicionalmente, la Demandante menciona que los actos de los Mineros Norteños constituyen una forma de extorsión.136 Si eso fuera así, se debe considerar que la extorsión es un delito,137 sobre el cual nunca fue presentada una denuncia ante la Fiscalía de Coahuila o ante la Fiscalía General de la República.
165. En todo caso, el listado de peticiones presentadas por los Mineros Norteños no puede ser interpretada como una extorsión.138 Nuevamente, la narración de hechos de la Demandante y de sus testigos presenta inconsistencias.139
133 Carta de Tim Barry a Juan Manuel López del 4 d febrero de 2016. JMLR-011. ↩
134 Declaración testimonial del Sr. López Ramírez, 7.2. ↩
135 Carta de Minera Metalín del 5 de febrero de 2016. C-070. ↩
136 Memorial, ¶ 2.72. ↩
137 Ver Código Penal Federal, Artículo 390. R-0030. ↩
138 Declaración testimonial del Sr. López Ramírez, ¶ 7.15. ↩
139 Ver Declaración testimonial del Sr. López Ramírez, ¶ 7.16; así como anexo JMLR-013. ↩[Page 49]
166. Lo único contemporáneo que existe es una declaración unilateral del Sr. López Ramírez tomada al día siguiente, en la que expone su dicho y no aporta mayores elementos para confirmar un delito.140 La Demandada no considera que este tipo de conductas, que exigen además una grado de prueba claro y convincente, puedan comprobarse con las declaraciones unilaterales de un testigo que, además, ha presentado una declaración plagada de inconsistencias y defectos probatorios.
167. Resulta sorprendente que, a pesar de la gravedad de los supuestos hechos vividos por el Sr. López Ramírez, no exista una denuncia formal por los delitos supuestamente ocurridos. Si los hechos hubieran ocurrido de la forma en la que los contextualiza la Demandante, existiría por lo menos una denuncia o un acta circunstanciada realizada por los funcionarios de la Fiscalía que estuvieron presentes ese día durante la Manifestación de 2016, pero no fue así. Lo único existente es una declaración del Sr. López Ramírez, la cual es sumamente cuestionable.141
H. El Contrato Opción con South 32
168. La Demandante explica que “[t]ras el fin del bloqueo inicial y después de invertir mucho tiempo y recursos [...] SVB buscó financiación adicional de un importante grupo minero para llevar el proyecto de Sierra Mojada a la fase de producción ".142 Para asegurar el financiamiento del proyecto, el 1 de junio de 2018, SVB, Minera Metalín y Contratistas de Sierra Mojada S.A. de C.V. (“Contratistas”) celebraron un “Option Agreement” o Acuerdo de Opción con South32, que otorgaba a South 32 la opción de comprar hasta el 70% de las acciones de Minera Metalín y el 70% de las acciones de Contratistas (Contrato de Opción) por US$ 100 millones.143 A cambio, South32 acordó aportar US$ 10 millones para financiar cuatro años de exploración.144
169. El Contrato de Opción establecía un Programa de financiamiento inicial por 4 años en el que South 32 aportaría pagos anticipados de capital para que SBV, Minera Metalín y Contratistas continuarán con las actividades en el Proyecto de Sierra Mojada.145 South32 podría ejercer la
140 Constancia unilateral de hechos del 5 de febrero de 2016. C-027-SPA. ↩
141 Constancia unilateral de hechos del 5 de febrero de 2016. C-027-SPA. ↩
142 Memorial, ¶ 2.88. Traducción de la Demandada. ↩
143 Memorial, ¶ 2.93. ↩
144 Memorial, ¶ 2.93. ↩
145 Acuerdo de Opción, Cláusula 1.1(106). C-0031. ↩[Page 50]
Opción por un monto total de 100 millones al terminar cualquiera de las fases.146 Las aportaciones de capital se dividirían en 4 fases, una por cada año, de la siguiente manera:
- Primer fase (2018): Aportación de capital por parte de South32 de no menos de 3 millones de dólares a Minera Metalín, junto con cualquier aportación de capital adicional de South32 a Minera Metalín para financiar gastos adicionales que hubieran sido aprobados conforme al Acuerdo.147
- Segunda Fase (2019): Aportación de capital por parte de South32 a Minera Metalín por no de 3 millones de dólares, junto con cualquier aportación de capital adicional de South32 a Minera Metalín para financiar gastos adicionales que hubieran sido aprobados conforme al Acuerdo. En caso de que la primera fase hubiera excedido el monto de 3 millones, el excedente reduciría la cantidad máxima de esta fase.148
- Tercera Fase (2020): Aportación de capital por parte de South32 a Minera Metalín por no de 2 millones de dólares, junto con cualquier aportación de capital adicional de South32 a Minera Metalín para financiar gastos adicionales que hubieran sido aprobados conforme al Acuerdo. En caso de que la primera y segunda fase hubieran excedido el monto de 6 millones, el excedente reduciría la cantidad máxima de esta fase.149
- Cuarta Fase (2021): Aportación de capital por parte de South32 a Minera Metalín por no de 2 millones de dólares, junto con cualquier aportación de capital adicional de South32 a Minera Metalin para financiar gastos adicionales que hubieran sido aprobados conforme al Acuerdo. En caso de que la primera, segunda y tercera fase hubieran excedido el monto de 8 millones, el excedente reduciría la cantidad máxima de esta fase.150
146 Acuerdo de Opción, Cláusula 1.1(109). C-0031. ↩
147 Acuerdo de Opción, Cláusula 1.1(57). C-0031. ↩
148 Acuerdo de Opción, Cláusula 1.1(101). C-0031. ↩
149 Acuerdo de Opción, Cláusula 1.1(115). C-0031. ↩
150 Acuerdo de Opción, Cláusula 1.1(115). C-0031. ↩[Page 51]
170. El Contrato de Opción contenía un calendario aprobado de actividades que condicionaba el financiamiento de cada fase. Cada fase era necesaria para que South32 pudiera ejercer el Contrato de Opción.
171. El Contrato de Opción establecía lo posibilidad de South32 para terminar el Contrato en cualquier momento a través de una simple notificación.151 En caso de ser terminado sin ejercer la opción, South32 pagaría a SVB una indemnización para cubrir los pagos por terminación de la relación laboral con trabajadores que hubieran sido contratados durante el periodo del Opción, South32 no tendría ningún interés sobre Minera Metalin o los Contratistas o los pagos efectuados conforme al Financiamiento Inicial y cada parte se liberaría de las obligaciones contenidas en el Acuerdo de Opción.152
172. Asimismo, el Contrato de Opción señalaba que, en caso de fuerza mayor, cualquier plazo establecido en el Acuerdo se extendería por el tiempo equivalente a la dilación ocasionada por el caso de fuerza mayor o un periodo mayor según las circunstancias. Durante el periodo de fuerza mayor, South32 no estaría obligada a realizar los pagos anticipados conforme a las fases descritas supra.153 En este sentido, ni el Contrato de Opción ni el Acuerdo de Terminación señalan que la causa de fuerza mayor haya tenido una relación directa con la Terminación del mismo. Lo cierto es que el Contrato de Opción preveía un plan de contingencia en el caso de una situación de fuerza mayor como la ocurrida con Mineros Norteños.
173. Como se desarrolla en la Sección II.L.3, la Demandante omite ciertos hechos relevantes relacionados con el estatus legal del Proyecto ocurridos alrededor de la fecha en la que South 32 decidió terminar el Contrato de Opción. Estos hechos confirman que los supuestos bloqueos de Mineros Norteños no tienen la relevancia que la Demandante les asigna.
I. La Manifestación de 2019
174. El 8 de septiembre de 2019, miembros de Mineros Norteños realizaron un manifestación afuera del sitio del Proyecto y exigieron nuevamente el pago de las regalías.154 Según la
151 Acuerdo de Opción, Cláusula 4.9. C-0031. ↩
152 Acuerdo de Opción, Cláusula 4.10. C-0031. ↩
153 Acuerdo de Opción, Cláusula 8.4. C-0031. ↩
154 Memorial, ¶ 2.111. ↩[Page 52]
Demandante, sus representantes “suplicaron” al Gobierno mexicano, desde el nivel municipal hasta el estatal y el federal, que retirara lo que ella llamara el Segundo Bloqueo, pero las autoridades mexicanas no tomaron ninguna medida.155
175. La Demandante cataloga los hechos de 2019 como un “Bloqueo Continuo”, lo cual es incorrecto y solo hace parte de la retórica exagerada de su Memorial. Como ya se explicó, la primera protesta pacífica de Mineros Norteños de 2016 solo fue una pequeña manifestación, a las afueras de las instalaciones de Metalín que se disolvió de buena fe por voluntad propia de los mineros bajo la expectativa de llegar a un acuerdo mutuamente satisfactorio con la empresa.
176. El Tribunal no puede perder de vista que estas protestas no surgen de la nada. Contrario a como quiere hacerlo ver la Demandante, no es el oficio ni la costumbre de los Mineros Norteños, un grupo de trabajadores que se enfrentan a situaciones de extrema pobreza, hacer bloqueos a las minas de la Sierra Mojada de las que depende su subsistencia.
177. Con esto en mente, sobre los hechos del 8 de septiembre de 2019, es importante contextualizar que la entrada a los predios de Minera Metalín, a diferencia de las oficinas, solo está controlada por una cuerda que atraviesa ciertos puntos de las instalaciones.156 En otras palabras, en el primer acceso no hay una barrera física que impida el ingreso y que tuviera que ser destruida para acceder. Los Mineros Norteños ingresaron a los predios caminando, sin necesidad de violentar alguna puerta o cerca. Asimismo, su ingreso fue de forma pacífica y sin armas de ningún tipo.157 Al momento del ingreso, el Sr. López, siendo el responsable de las instalaciones de Minera Metalín y de la seguridad de sus trabajadores, decidió abandonar inmediatamente las instalaciones, se trasladó a su domicilio y evitó deliberadamente dialogar con los Mineros Norteños.158
178. La acción del Sr. López no es un tema menor, ya que aun siendo el responsable de las instalaciones y su personal, deliberadamente dejó supuestamente a 6 trabajadores en las oficinas de Minera Metalín,159 sabiendo que ellos no tienen autoridad para representar a la Demandante.
155 Memorial, ¶ 1.5. ↩
156 Declaración testimonial del Sr. Fraire, ¶ 29. ↩
157 Declaración testimonial del Sr. Fraire, ¶¶ 31, 33, 38 y 39. ↩
158 Declaración testimonial del Sr. Fraire, ¶ 32. ↩
159 Declaración testimonial del Sr. López Ramírez, ¶ 7.22. ↩[Page 53]
Otro aspecto a destacar es que el Sr. López se dirigió a su domicilio en la Esmeralda, comunidad en el municipio de Sierra Mojada, pero en ningún momento fue personalmente a solicitar el apoyo de la policía municipal, a la Fiscalía de Coahuila o alguna otra autoridad; aun sabiendo la relevancia que a su entender tenía esta situación. El Sr. López siendo el responsable del proyecto en México, solo se limitó a realizar llamadas telefónicas a las autoridades.
179. Según el dicho del testigo de las Demandantes, fue hasta la tarde de ese día que se comunicó el Sr. Rubén Navidad con él para informarle que los Mineros Norteños se reunían y expresaban su descontento, pero nunca señala que hubiera caos o algún tipo de riesgo.
180. La relatoría de los hechos plasmados por los testigos de la Demandante es ambigua, pero es un hecho que los empleados de Minera Metalín salieron por su propio pie y sin ningún riesgo a sus vidas. Los Sres. Melnyk y Velázquez salieron ese mismo día.160 A saber de la Demandada, nunca existió una amenaza o acción que les hiciera pensar que su vida estaba en peligro o que se encontraban secuestrados o en calidad de rehenes.161
181. La actuación de la autoridad fue acorde a los hechos, ya que: (i) no hubo nunca una situación que pudiera en peligro la vida de ninguna persona, (ii) no hubo violencia o actos armados, (iii) hubo manifestaciones pacíficas, (iv) el representante de la Demandante abandonó el lugar, y (v) no se había presentado una denuncia formal ante la Fiscalía hasta los cuatro días de haber iniciado la manifestación (i.e., nunca hubo la voluntad de acudir directamente a una de las oficinas de la fiscalía a denunciar los supuestos delitos) y todas las supuestas gestiones de apoyo fueron llamadas telefónicas por parte del Sr. López desde su casa.
182. Aunque a consideración del Sr. López, ésta era una situación delicada y 6 empleados de Minera Metalín estaban como rehenes, él nunca hizo esfuerzo adicional por denunciar estos hechos en persona; solo se limitó a hacer llamadas telefónicas. La policía municipal se hizo presente ese mismo día, pero solo para resguardar una manifestación pacífica. No hubo detenciones por presuntos delitos como los que señala la Demandante. Tampoco existe evidencia de destrozos o robos por parte de Mineros.
160 Declaración testimonial del Sr. López Ramírez, ¶ 8.31. ↩
161 Declaración testimonial del Sr. Fraire, ¶ 38. ↩[Page 54]
183. Una vez que los Mineros Norteños se dieron cuenta que no había intención por parte de los representantes de la Demandante para dialogar, tomaron la decisión de permanecer a las afueras de la puerta principal.162 Este campamento no se ubica dentro de los predios de Metalin y no obstruye la vía pública. Por lo tanto, no hay ninguna razón para que las autoridades intervengan.
Imagen 3: Fotografía del Manifestación de 2019.
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Fuente: Presidencia Municipal de Sierra Mojada.
184. El propio Sr. Lorenzo Fraire, Presidente de Mineros Norteños, ha señalado que nunca amenazaron, secuestraron o tomaron acción alguna en contra de los trabajadores de Minera Metalín.163 El Sr. López explica que los cuatro trabajadores se quedaron hasta el 12 y 19 de septiembre de 2019. De acuerdo con su testimonio esos empleados se quedaron porque él así lo solicitó, y él mismo elaboró los planes para que pudieran salir sin ser detectados por Mineros Norteños. Esto, desde luego, no implica que Mineros Norteños los habrían agredido si hubiesen intentado salir por la puerta delantera. Tampoco constituye evidencia de agresiones en contra de los empleados de Metalin.164
162 Declaración testimonial del Sr. López Ramírez, ¶ 8.35. ↩
163 Declaración testimonial del Sr. Fraire, ¶ 38. ↩
164 Declaración testimonial del Sr. López Ramírez, ¶¶ 8.35 a 8.37. ↩[Page 55]
185. Para claridad del Tribunal, el Sr. Fraire explica que las vías de acceso a las minas, consisten en predios de libre entrada y salida en su mayoría; teniendo solo ciertos puntos de acceso controlado, pero fuera de estos puntos específicos de entradas, cualquier persona puede entrar o salir a miles de hectáreas porque no existe una cerca, muro o alguna delimitación que divida los predios.165 Esto implica que, aunque existen puertas de entrada y salida como referencia, la geografía de las minas y la falta de cercado en la totalidad de hectáreas, implica que el acceso a los predios es de libre acceso. Como lo señaló en su declaración.166
Antes de abordar los hechos de ese día, sería necesario explicar cómo es la zona de las minas y las oficinas de Minera Metalín, ya que la entrada a los predios de Minera Metalín en su mayoría es de libre acceso y no existe una barda, cerca perimetral o algún otro tipo de división. Solo existen algunos puntos de acceso y salida controlados por una cuerda o una cerca de alambrado, pero estas no cubren la totalidad de hectáreas que abarca las minas. Para mayor claridad, estamos hablando de cientos de hectáreas de campo y sería imposible para los Mineros Norteños obstaculizar la entrada a todos esos predios. Únicamente las oficinas, comedor, dormitorios y área administrativa están cercadas con malla ciclónica.
186. El Sr. Fraire detalla también que las oficinas de Minera Metalín en Sierra Mojada es la única área que cuenta con una separación para impedir el libre acceso a través de una malla ciclónica. Este es un dato importante, porque el Sr. Fraire aclara que los Mineros Norteños nunca ingresaron a las oficinas de Minera Metalín.
187. Por lo que respecta a la retirada de tres de las cuatro personas que aún se encontraban al interior de las oficinas de Minera Metalín, el Sr. Fraire ha declarado que no es cierto que los Mineros Norteños hayan amenazado o retenido a estas personas en contra de su voluntad. Se debe tener presente que lo manifestado por el Sr. López Ramírez no consiste en hechos que le consten porque él no estaba en el lugar. Situación contraria que ocurre en el testimonio del Sr. Fraire, quien desmiente cualquier tipo de amenaza o violencia a los empleados de la empresa.167 Además, no hay evidencia que sostenga la acusación de que se encontraban retenidos o limitados en su libertad, ya que el temor que pudieron tener algunos de sus trabajadores no implica que los Mineros Norteños hayan realizado amenazas o acciones en contra de esos trabajadores. Los empleados se encontraban al interior de las oficinas, las cuales están cercadas y aisladas.
165 Declaración testimonial del Sr. Fraire, ¶ 29. ↩
166 Declaración testimonial del Sr. Fraire, ¶ 29. ↩
167 Declaración testimonial del Sr. Fraire, ¶¶ 31 y 33. ↩[Page 56]
188. De lo que sí existe evidencia es que se les permitió salir o entrar de las instalaciones, como es el caso del velador de las oficinas de Minera Metalín, persona que salía para recibir comida que sus familiares le llevaban de forma cotidiana, y el hecho de que ciertos trabajadores de Minera Metalín acudían frecuentemente a las instalaciones de la empresa a alimentar a animales de granja que se encontraban al interior del terreno que incluye las oficinas.168
189. La Demandante afirma que Mineros Norteños explotan ilegalmente sus minas, pero no aporta ninguna evidencia para confirmar que así sea o alguna denuncia en la que haya informado de esta actividad ilegal a la autoridad correspondiente. De acuerdo a la testimonial del Sr. Fraire, no han ejercido acción ilegal alguna en contra de Minera Metalín.
190. Por otra parte, todos los hechos que el Sr. López narra sobre las reuniones internas de los asociados Mineros Norteños o las reuniones entre los Mineros Norteños y el Diputado Borrego son imprecisas o erróneas. Se observa de entrada que el Sr. López Ramírez no estuvo presente en ninguna de ellas. Todo lo que narra en su testimonial son rumores y versiones de segunda mano (hearsay).169 También resulta sorprendente que toda la evidencia que soporta la testimonial del Sr. López Ramírez sean correos electrónicos intercambiados entre él y el Sr. Barry, los cuales ni siquiera incluyen toda la cadena de correos. Parecería que la Demandante escogió los correos que le convenían.
191. Por otro lado, las pláticas entre familiares o amigos que pudieran darse por apoyo a un vínculo afectivo, sobra decir que carecen de méritos, como es el aparente apoyo solicitado por el Sr. López Ramírez al primo de su esposa, quién es policía y que se encarga de otro tipo de temas, incluidos temas sobre narcotráfico.170
J. Las acciones de las autoridades frente al Segundo Bloqueo
192. Las acciones de las autoridades mexicanas fueron acordes al marco legal de su competencia y de conformidad con las peticiones que efectivamente realizó la Demandante, tomando en cuenta los hechos que en su momento conoció cada autoridad.
168 Declaración testimonial del Sr. Fraire, ¶¶ 36, 38 a 40 ↩
169 Declaración testimonial del Sr. López Ramírez, ¶¶ 8.2 a 8.7. ↩
170 Declaración testimonial del Sr. López Ramírez, ¶¶ 8.3, 8.12 y 8.46. ↩[Page 57]
193. La Fiscalía de Coahuila conoció por primera vez de los hechos, cuatro días después de que ocurrieron, a través de una denuncia presentada por un tercero. La Fiscalía de Coahuila acreditó que no existió privación de la libertad de algún trabajador (i.e., secuestro o rehenes), e investigó todo lo relacionado con el presunto despojo de la propiedad de Minera Metalín. Asimismo, la Fiscalía de Coahuila pudo confirmar que el campamento de los Mineros Norteños se encontraba fuera del sitio. La Fiscalía de Coahuila realizó requerimientos adicionales de información a la Demandante, pero se tiene conocimiento que no se entregó tal información. Por consiguiente, la autoridad no pudo avanzar mayormente en su investigación, como se explica infra.
194. Por su parte, la Policía Municipal de Sierra Mojada estuvo presente durante los hechos de septiembre de 2019. Es importante destacar que la policía municipal no tiene facultades para investigar de oficio los delitos, como sí las tiene la Fiscalía de Coahuila. La Policía Municipal está a cargo de mantener el orden público en Sierra Mojada, es decir, para proteger la vida, integridad y patrimonio de las personas dentro del municipio y brindar protección y auxilio a quien lo solicite.171 Como ya se expuso, durante la manifestación de Mineros Norteños en 2019 no existió ningún delito o situación de extrema urgencia que ameritara la intervención de la policía municipal. La protesta fu pacífica.
195. También vale la pena hacer del conocimiento del Tribunal que la Policía está impedida legalmente para hacer uso de fuerza pública en contra de manifestantes pacíficos. Específicamente, la Ley Nacional sobre el Uso de la Fuerza señala:
"Por ningún motivo se podrá hacer uso de armas contra quienes participen en manifestaciones o reuniones públicas pacíficas con objeto lícito. En estos casos, la actuación policial deberá asegurar la protección de los manifestantes y los derechos de terceros, así como garantizar la paz y el orden públicos. La intervención de las fuerzas de seguridad pública deberá hacerse por personas con experiencia y capacitación específicas para dichas situaciones y bajo protocolos de actuación emitidos por el Consejo del Sistema Nacional de Seguridad Pública.”172
196. El Segundo Bloqueo o Manifestación de 2019 constituyó una manifestación pacífica debido a una protesta social, en la cual no evidenció un acto ilegal o un delito, tales como los que alega la Demandante, por ejemplo, privación de la libertad, robo o despojo de propiedad privada
171 Reglamento de Seguridad Pública, Tránsito y Vialidad del Municipio de Sierra Mojada, Artículo 21. R-0031. ↩
172 Ley Nacional sobre el Uso de la Fuerza, Capítulo VII Actuación de las Policías en Manifestaciones y Reuniones Públicas, Artículo 27. R-0032. ↩[Page 58]
o bienes. Sencillamente, los empleados de Minera Metalín se encontraban en las oficinas de la empresa por su voluntad, no hubo invasión o traspaso de la cerca que dividía las oficinas administrativas y mucho menos hubo algún indicio de robo o actos similares. Lo anterior, aunado a que, en ese momento no existió una denuncia de los presuntos delitos. Sobra decir que aún si hubiera existido algún tipo de disturbios, no era justificable el uso de la fuerza pública y esta debe aplicarse de forma razonable y acorde a la situación.173
197. Al hablar del uso de la fuerza pública, está internacionalmente reconocido que este es “un recurso último [...] limitado cualitativa y cuantitativamente [que] pretende impedir un hecho de mayor gravedad que el que provoca la reacción estatal”174 Más aún, para la utilización de este recurso excepcional es necesario cumplir con principios bien definidos, como la legalidad, la absoluta necesidad, y la proporcionalidad.175
198. El carácter excepcional y el estándar elevado para el uso de la fuerza pública se refleja en el sistema legal mexicano, en el cual se han reconocido los siguientes principios:176
- Legitimidad: que consiste en que sólo puede ejercerse la fuerza pública en casos específicos, cuando otros medios sean ineficaces (incluidos los medios legales, que en éste caso no fueron agotados por la parte interesada, es decir, Minera Metalín);
- Necesidad: implica que debe ser el último recurso tras agotar métodos no violentos, evaluando si la situación representa un peligro real o inminente (situación que no se presentó porque la Demandante no acudió al proceso legal mexicano);
- Idoneidad: consistente en que la fuerza utilizada debe ser adecuada para lograr un objetivo proporcional al conflicto, y;
173 Ley Nacional sobre el Uso de la Fuerza, Capítulo VII Actuación de las Policías en Manifestaciones y Reuniones Públicas, Artículo 28. R-0032. “Cuando las manifestaciones o reuniones públicas se tornen violentas, las policías deberán actuar de acuerdo a los distintos niveles de fuerza establecidos en esta Ley.” ↩
174 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Protesta y Derechos Humanos, septiembre de 2019, ¶102. R-0033. ↩
175 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Protesta y Derechos Humanos, septiembre de 2019, ¶¶102– 106. R-0033. ↩
176 Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Tesis: 1a. CCLXXXVII/2015 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro 23, Tomo II, octubre de 2015, p. 1653, Reg. digital: 2010093. R-0034. ↩[Page 59]
- Proporcionalidad: que señala que debe existir un equilibrio entre la fuerza empleada y la resistencia ofrecida (por ejemplo, resulta un sinsentido considerar la aplicación de la fuerza pública donde no hay violencia).177
199. Los policías municipales de Sierra Mojada que acudieron al lugar no presenciaron ningún acto ilegal o delito, de manera que no hubo necesidad de intervenir mediante el uso de la fuerza.178 Sencillamente, no hubo elementos para que alguna autoridad federal, estatal o municipal, removiera a los manifestantes por la fuerza, ya que no se encontraban en propiedad privada de la empresa (i.e., están acampados sobre la vía pública), no habían cometido ningún delito, no había denuncias en contra y, además, tenían —y tienen— derecho constitucional a manifestarse y expresarse libremente, de manera pacífica.179 Las autoridades no pueden intervenir simplemente porque así lo quiere la empresa, menos considerando el carácter excepcional y bien establecido del uso de la fuerza durante manifestaciones pacíficas.
Imagen 4: Acceso principal del sitio del Proyecto a diciembre de 2024.
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Fuente: Presidencia Municipal de Sierra Mojada.
200. Otra autoridad federal que en su momento tuvo conocimiento de la situación y buscó una solución a los conflictos sociales de la zona fue la Secretaría de Gobernación (SEGOB), quien es la encargada de conocer sobre conflictos sociales a nivel nacional. La SEGOB contactó a los Mineros Norteños y a los representantes de Minera Metalín para conocer la postura de cada parte
177 Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Tesis: P. LX/2010, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, octubre de 2010, Reg. digital: 162957. R-0035. ↩
178 Ley Nacional sobre el Uso de la Fuerza, Capítulo VII Actuación de las Policías en Manifestaciones y Reuniones Públicas, Artículo 28. R-0032. “Cuando las manifestaciones o reuniones públicas se tornen violentas, las policías deberán actuar de acuerdo a los distintos niveles de fuerza establecidos en esta Ley." ↩
179 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 6. R-0010. ↩[Page 60]
y, de ser necesario, fungir como conciliador. Sin embargo, fue la propia Demandante quien expresamente le solicitó no involucrarse.180
201. Cabe destacar también que la Dirección General de Minas y Registro Público Minero no tiene facultades o poderes para solucionar conflictos sociales, mercantiles o penales.181 Esto explica por qué los funcionarios de esta dependencia no pudieron intervenir. En su caso, la información reportada por la Demandante ante la Dirección General de Minas solo consistió en informes en los que reporta unilateralmente la existencia de acciones de un tercero para justificar sus obligaciones derivadas de los títulos de concesión.
Κ. Procedimientos penales
202. La Demandante hace referencia en repetidas ocasiones al actuar de las autoridades penales mexicanas y de la Policía en relación a la manifestación de 2019. Debido a ello resulta importante describir de manera breve el funcionamiento del sistema penal mexicano.
1. El sistema penal mexicano
203. Actualmente, las nomas procedimentales en materia penal se encuentran concentradas en un solo ordenamiento, el Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP). No obstante, el derecho penal sustantivo se mantiene regulado en cada código penal estatal y en el Código Penal Federal.
204. Conforme a lo establecido en el Artículo 211 del CNPP, el procedimiento penal tiene las siguientes tres etapas o fases: (i) la etapa de investigación; (ii) la etapa intermedia o de preparación del juicio; y (iii) la etapa de juicio.182
205. A su vez, la etapa de investigación se divide en dos fases: (a) la investigación inicial que comienza con la presentación de una denuncia o querella y concluye cuando la persona imputada de haber cometido un delito se pone a disposición de un juez A fin de que se le formule la imputación; y (b) la investigación complementaria que se lleva a cabo desde que se formula la
180 Intercambio de correos de Juan Manuel López con SEGOB. R-0036. ↩
181 Memorial, ¶¶ 2.158, 2.162 y 2.192. ↩
182 Código Nacional de Procedimientos Penales, Artículo 211. R-0037. ↩[Page 61]
imputación y concluye cuando se agota el tiempo otorgado por el juez para que esta se lleve a cabo.183
206. El objeto de la etapa de investigación es reunir los indicios para esclarecer los hechos y, en su caso, reunir los datos de prueba para sustentar el inicio de la acción penal, esto es, presentar formalmente cargos en contra de una persona o personas determinadas.184
207. El encargado de conducir la etapa de investigación es el Ministerio Público a cargo de Fiscalías estatales o la Fiscalía General de la República, la cual investiga delitos federales. Asimismo, el Ministerio Público es el encargado de coordinar a las policías y a los servicios periciales y, como se señaló anteriormente, resolver sobre el ejercicio de la acción penal.185
2. El Ministerio Público en Coahuila
208. Como fue señalado anteriormente, el Ministerio Público es el encargado de conducir la etapa de investigación y reunir los datos de prueba.
209. La organización del Ministerio Público en el estado de Coahuila se regula por la Ley Orgánica de la Fiscalía General del Estado de Coahuila de Zaragoza (LOFGC), la cual establece que el Ministerio Público se organizará en una fiscalía general que estará a cargo de un fiscal general.186
210. Para el desarrollo de sus funciones, la Fiscalía General de Coahuila cuenta con delegaciones regionales conformadas por agentes del ministerio público, policía de investigación, peritos, entre otros funcionarios.
211. La competencia de las delegaciones regionales se encuentra delimitada por competencia territorial, con base en la presencia de distritos judiciales, la incidencia de delitos, las circunstancias geográficas, situación demográfica, entre otras cuestiones.187
183 Código Nacional de Procedimientos Penales, Artículo 309 y 321. R-0037. La formulación de imputación es la “la comunicación que el Ministerio Público efectúa al imputado, en presencia del Juez e control, de que se desarrolla una investigación en su contra...”. ↩
184 Código Nacional de Procedimientos Penales, Artículo 213. R-0037. ↩
185 Código Nacional de Procedimientos Penales, Artículo 127. R-0037. ↩
186 Ley Orgánica de la Fiscalía General del Estado de Coahuila de Zaragoza, Artículo 3. R-0038. ↩
187 Ley Orgánica de la Fiscalía General del Estado de Coahuila de Zaragoza, Artículo 17 fracción II. R-0038. ↩[Page 62]
212. De manera general, el estado de Coahuila cuenta con siete delegaciones regionales. En específico, el municipio de Sierra Mojada se encuentra dentro de la circunscripción de la Delegación “Laguna II” de la Fiscalía del General de Coahuila y está ubicada a aproximadamente a 232 kilómetros de Sierra Mojada lo que toma aproximadamente cuatro horas de viaje en automóvil.188
3. La Investigación 2019
213. Fue hasta el 12 de septiembre de 2019 que el Sr. Fabián Landeros Arenas, representante de Minera Metalín, presentó formalmente una denuncia de hechos ante la Fiscalía de Coahuila, por supuestas acciones de Mineros Norteños.189
214. Derivado de la denuncia presentada por Minera Metalín, el Ministerio Público inició la carpeta de investigación 0902/SP/UISO/2019 por los posibles delitos de despojo y privación de la libertad. La carpeta de investigación es el expediente iniciado por el ministerio público durante la etapa de investigación.
215. El 24 de septiembre de 2019, Minera Metalín presentó un escrito en el que se limitó a realizar prácticamente los mismos argumentos que alegó en el Juicio Mercantil 2/2015 y en las impugnaciones relacionadas a este juicio, a pesar de que los procedimientos penales y mercantiles tiene objetos y fines distintos. De igual forma, informó al ministerio público sobre la existencia de dichos procedimientos judiciales.190
216. El 9 de octubre de 2019, Minera Metalín presentó otro escrito en el que narró hechos anteriores a los señalados en su denuncia. Estos hechos abarcaron los antecedentes de su relación comercial con Mineros Norteños.191 De igual forma, argumentó nuevamente que dado que la mina nunca había sido construida y no había existido producción no se debía regalía alguna —cuestión que, como ya se ha señalado anteriormente, es errónea, pero que además no tiene relación alguna con el objeto de los procedimientos penales.192 El Tribunal debe tener en cuenta que la vía penal,
188 Mapa de las delegaciones regionales de la Fiscalía General del estado de Coahuila. R-0039. ↩
189 Denuncia de hechos del 12 de septiembre de 2019. C-0034. ↩
190 Escrito de Minera Metalín del 24 de septiembre de 2019. R-0040. ↩
191 Escrito de Minera Metalín del 9 de octubre de 2019. TB-011. ↩
192 Escrito de Minera Metalín del 9 de octubre de 2019, p. 2. ТВ-011. ↩[Page 63]
y en específico las investigaciones penales, no son la vía idónea para que la Demandante realizara argumentos relacionados con sus controversias mercantiles, por lo que ambos escritos son fútiles.193
217. La Demandada debe señalar que las investigaciones penales en México tienen el carácter de información reservada. Esto significa que nadie puede tener acceso a tales investigaciones salvo las partes y el ministerio público. Esto se debe al “sigilo” o secrecía penal que existe en el sistema jurídico mexicano y que se encuentra señalado en el Artículo 218 del CNPP, el cual establece:
Los registros de la investigación, así como todos los documentos, independientemente de su contenido o naturaleza, los objetos, los registros de voz e imágenes o cosas que le estén relacionados, son estrictamente reservados, por lo que únicamente las partes, podrán tener acceso a los mismos, con las limitaciones establecidas en este Código y demás disposiciones aplicables.194
218. Sin perjuicio de ello, y sin violar la secrecía penal y el sistema jurídico mexicano, la Demandada pudo tener conocimiento que el Ministerio Público ha llevado a cabo diversas diligencias de investigación y la última de ellas fue dirigida a Minera Metalín a fin de requerir cierta información. Hasta donde la Demandada tiene conocimiento, la Demandante no atendió el requerimiento del Ministerio Público.195
219. Esta omisión por parte de la Demandante y sus empresas no solo refleja una falta de diligencia, sino que también pone en entredicho la seriedad de sus acusaciones sobre los supuestos bloqueos. Si verdaderamente considerara que las medidas adoptadas por las autoridades mexicanas fueron insuficientes o perjudiciales, habría colaborado activamente con las investigaciones penales proporcionando la información requerida. En cambio, su inacción sugiere desinterés, restándole credibilidad a sus acusaciones, y dando a entender, una vez más, que ha sido su propia falta de diligencia, y no la de las autoridades mexicanas o los integrantes de Mineros Norteños, la que ha llevado a su actual situación.
220. Asimismo, el Tribunal debe tener en cuenta que, conforme al ordenamiento jurídico mexicano, atender este tipo de requerimientos no es un derecho, sino una obligación. Así, el
193 En específico, los procedimientos penales tienen por objeto el procesamiento y la sanción de los delitos. Ver, Código Nacional de Procedimientos Penales, Artículo 2. R-0037. ↩
194 Código Nacional de Procedimientos Penales, Artículo 218. R-0037 ↩
195 Comunicación del Ministerio Público de Coahuila del 18 de diciembre de 2024. R-0041. ↩[Page 64]
Artículo 215 del CNPP establece que toda persona está obligada a proporcionar la información que requieran el ministerio público o la policía en el ejercicio de sus facultades de investigación.196
221. En consecuencia, la omisión por parte de la Demandante en colaborar con las autoridades mexicanas ha repercutido directamente en que el Ministerio Público pueda continuar con la investigación a fin de esclarecer los hechos que Metalín reclama en este arbitraje.
222. Además, el Sr. Fraire ha señalado:197
Los supuestos secuestros, amenazas, robos o daños en la propiedad que se nos acusa a los Mineros Norteños fueron investigados por el Ministerio Público de Coahuila. Ningún miembro de Mineros Norteños ha sido implicado o condenado por estos acontecimientos.198
223. Incluso, el Sr. Fraire da cuenta que el Ministerio Público realizó actividades de investigación puesto que fueron entrevistados, sin embargo, no se “comprobó que hubiéramos retenido a los trabajadores o que hubiéramos despojado o robado a Minera Metalín de su propiedad."199
224. Como conclusión, el Tribunal debe considerar que el Ministerio Público actuó correctamente y conforme al marco de sus atribuciones ante la denuncia de Metalín, sin embargo, fue esta última quien omitió su obligación de proporcionarle los datos que requería para seguir cumpliendo con sus funciones y esclarecer los hechos que, a consideración de Metalín, constituían un delito. Por el contrario, es importante mencionar que la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público no demostró que Mineros Norteños hubiera cometido alguna conducta delictiva.
L. El Juicio de la familia Valdez en contra de Minera Metalín
225. El actuar de Metalín ha generado serias afectaciones en la región, evidenciando un desapego hacia las obligaciones que como inversionista responsable y de buena fe debió cumplir. En lugar de fomentar el desarrollo y el beneficio mutuo, esta empresa ha adoptado prácticas litigiosas y abusivas que han ocasionado conflictos sociales y económicos, dejando tras de sí un rastro de frustración entre los habitantes de Sierra Mojada.
196 Código Nacional de Procedimientos Penales, Artículo 215. R-0037 ↩
197 Declaración testimonial del Sr. Fraire, ¶ 42 ↩
198 Declaración Testimonial del Sr. Fraire, ¶ 41. ↩
199 Declaración Testimonial del Sr. Fraire, ¶ 42. ↩[Page 65]
226. A diferencia de lo ocurrido en el caso de Mineros Norteños, donde aspectos procesales impidieron exponer completamente la falta de compromiso de Metalín frente a la cooperativa, el caso de los Valdez es un ejemplo claro de cómo Metalín ha incumplido sus compromisos contractuales de manera reiterada, pero sobre todo de las consecuencias jurídicas de esta conducta abusiva. El comportamiento de Metalín, lejos de evidenciar a un inversionista comprometido con el desarrollo local, refleja intenciones ocultas de obtener ganancias a cualquier costo, sin considerar las repercusiones sociales y económicas de sus actos.
227. La Demandante intentó restar importancia al caso Valdez que menciona en su Solicitud de Arbitraje200 (SdA) pero deliberadamente omitió en el Memorial de Demanda. Sin embargo, la ejecución de la sentencia vinculada a este caso —que resultó en el embargo de 18 concesiones mineras— es un elemento sustancial en este arbitraje. Dicho embargo dejó a Metalín desprovisto materialmente de concesiones mineras, una situación atribuible exclusivamente a su insolvencia financiera, incumplimientos contractuales, falta de flexibilidad en sus negociaciones y su trato discriminatorio hacia las comunidades mexicanas con las que se relacionó. La Demandada sostiene que probablemente fue esto, y no las acciones de Mineros Norteños, lo que desembocó en la salida de South32.
1. Hechos relacionados con el juicio de la familia Valdez
228. El 21 de abril de 2010, los Valdez firmaron un contrato de promesa de cesión de derechos con Metalín (Contrato con los Valdez), para transferir tres concesiones mineras denominadas La Perla, La India y La India Dos (concesiones de los Valdez), vigentes hasta 2055. El contrato estipulaba pagos escalonados, que dependían de si se ejercía el derecho a adquirir las concesiones y el momento en que esto sucediera.
229. Así, conforme a la Cláusula Segunda del Contrato con los Valdez, tenían que realizarse lo siguientes pagos:
- US$ 100,000.00 al momento en que el contrato fuera ratificado;
- US$ 200,000.00 al vencimiento del primer año;
- US$ 300,000.00 al vencimiento del segundo año:
200 Solicitud de Arbitraje, ¶¶ 3.57-3.63 ↩
[Page 66]
- US$ 400,000.00 al vencimiento del tercer año;
- US$ 3’000,000.00 por concepto de pago final si se decidiera terminar de pagar el precio por la transferencia de las concesiones dentro del tercer año;
- US$ 500,000.00 si Metalín optaba por solicitar una prórroga por un año más para cubrir el precio por la transferencia de las concesiones. En ese caso, de optar por cubrir el precio final por dicha transferencia durante el cuarto año, dicho precio sería de US$ 4 millones, y
- Si Metalín hubiera decidido adquirir los derechos y hacer el pago final después de 5 años, el precio habría sido de US$ 5 millones.201
230. En caso de que Metalín optara por no adquirir las concesiones, el Contrato con los Valdez señalaba que podía darlo por terminado, siempre y cuando notificara por escrito, con la firma del representante legal, y con al menos 30 días de anticipación a la fecha en que desocupara los lotes mineros.202
231. Metalín cumplió con los pagos, correspondientes a los años 2010, 2011 y 2012, por un total de US$ 600,000, pero no realizó el del tercer año ni el de la prórroga por un año más, correspondientes a 2013 y 2014 (US$ 900,000), y mucho menos pagó el monto final para la transferencia de las concesiones de los (US$ 5 millones). No obstante, continuó ocupando los lotes de las concesiones de los Valdez y no envió el aviso de terminación requerido en el Contrato con los Valdez.203
232. Ante el incumplimiento de Metalín, la familia Valdez requirió el pago del monto adeudado a través de un procedimiento no contencioso al que se le otorgó el número de expediente 440/2015. La familia Valdez solicitó al Juez Segundo de Primera Instancia en Materia Civil del Distrito Judicial de Torreón Coahuila (Juez Segundo Civil de Torreón) que requiriera formalmente a Metalín el pago de los montos adeudados.204 Metalín se resistió a pagar.
233. Antes de entrar al detalle de los litigios entre Metalín y los Valdez, hay que destacar que, como fue el caso con Mineros Norteños, la empresa tuvo en sus manos la posibilidad de cesar las
201 Contrato de promesa de cesión de derechos onerosa entre los Valdez y Metalín, pp. 2-3. R-0042. ↩
202 Contrato de promesa de cesión de derechos onerosa entre los Valdez y Metalín, p. 4. R-0042. ↩
203 Sentencia de la Apelación 87/2020, pp. 1072-1074. C-0029. ↩
204 Escrito de procedimiento no contencioso 440/2015, p. 5. R-0044. ↩[Page 67]
controversias con los Valdez, mediante el cumplimiento de sus compromisos contractuales. Esto pudo tratarse de la notificación, en debida forma, de su intención de no continuar con el contrato, o del pago de los montos adeudados. Sin embargo, no lo hizo.
234. La estrategia de Metalín se refleja irrefutablemente en un mensaje que le envió el Sr. Tim Barry al Sr. Antonio Valdez el 18 de julio de 2022, viéndose próximamente derrotado en el litigio doméstico que iniciaron los Valdez contra la empresa Minera Metalín.205 En dicha comunicación, el Sr. Barry confirma que Metalín está dispuesto a extender este tipo de litigios a varios años, generando altos costos de abogados y llevando los pleitos ante todas las instancias posibles, apelando incluso cualquier decisión le resulte desfavorable y contrademandando a los reclamantes en todos los puntos que sean planteados:
It seems we are heading into a very protracted court battle that will require us to spend lots of money on lawyers going forward. To sort this out will also take years which we both do[n’t] want to waste our time on.
Although we are very confident we will ultimately win in court – as we are prepared to take this to the highest court possible and appeal every decision and then counter sue you on every point, I suggest we meet to discuss a way forward and settle this one and for all.206
No cabe duda de que han sido estas mismas actitudes de Metalín las que han llevado a que sus conflictos sociales en la Sierra Mojada, en lugar de solucionarse por vía de acuerdo.
a. El Juicio Civil 103/2016 iniciado por la familia Valdez
235. El 15 de febrero de 2016 los Valdez demandaron el pago de los montos adeudados y el cumplimiento del Contrato con los Valdez ante el Juez Primero Civil de Torreón (Juez Primero Civil de Torreón). El juicio fue registrado como Juicio Civil 103/2016.
236. Metalín se defendió argumentando que: (i) había dado por terminado el Contrato con los Valdez; (ii) los pagos no eran exigibles sin un requerimiento formal previo; y (iii) no se justificó el incumplimiento..207 El 17 de marzo de 2017, el Juez Primero Civil de Torreón consideró que Metalín había dado por terminado el contrato y que no había incurrido en un incumplimiento contractual, al considerar que los Valdez no justificaron debidamente sus reclamaciones.208
205 Mensaje de Tim Barry a Antonio Valdez de 18 de julio de 2022. R-0048. ↩
206 Mensaje de Tim Barry a Antonio Valdez de 18 de julio de 2022- R-0048. ↩
207 Sentencia del Juicio Civil 103/2016, pp. 3, 12 - 13. R-0046. ↩
208 Sentencia del Juicio Civil 103/2016, p. 14. R-0046. ↩[Page 68]
(1) La Apelación 87/2020 de la familia Valdez
237. Una vez que los Valdez fueron notificados de la sentencia del Juicio Civil 103/2016, la familia Valdez promovió la Apelación 87/2020 ante la Sala Regional del Tribunal Superior de Justicia de Coahuila el 17 de junio de 2020.209
238. El 1 de octubre de 2020, el Pleno de la Sala Regional del Tribunal Superior de Justicia de Coahuila (Pleno de la Sala Regional de Coahuila) emitió la Sentencia de la Apelación 87/2020 en la que determinó que Metalín había incumplido el contrato celebrado con los Valdez al no emitir el aviso de terminación correspondiente y continuar ocupando los lotes de las concesiones sin realizar los pagos estipulados.210
239. En ese sentido, el Pleno de la Sala Regional de Coahuila determinó que Metalín revocó la resolución del Juez Primero Civil de Torreón y condenó a Metalín al pago de US $5.9 millones por el incumplimiento al contrato de promesa cesión de derechos celebrado con los Valdez, US$ 400,000 correspondientes al vencimiento del tercer año; US$ $500,000, derivados de la falta de solicitud de prórroga, y US$ 5 millones por el vencimiento del plazo de cinco años.211
240. Es notable que uno de los criterios considerados por el Pleno de la Sala Regional de Coahuila para darle la razón a los Valdez, además de la notificación indebida de Metalín, fue su ocupación continuada de los lotes de las concesiones.212 Es decir, a pesar de seguir aprovechándose económicamente de los predios, Minera Metalín se defendió alegando, con cinismo, que había dado por terminado el contrato con los Valdez.
(2) Sentencia Interlocutoria 214/2019 del Juez Primero Civil de Torreón
241. Debido a que la Sentencia de la Apelación 87/2020 señaló el monto que Metalín debía pagar a los Valdez en dólares y estableció que el pago en moneda extranjera se realizaría al tipo de cambio vigente en el lugar y fecha en que debiera hacerse el pago, y dado que el dólar no es la
209 Escrito de recurso de apelación 87/2020. R-0043. ↩
210 Sentencia de la Apelación 87/2020, pp. 31-34, C-0029. ↩
211 Sentencia de la Apelación 87/2020, pp. 1, 51-53, C-0029. ↩
212 Sentencia de la Apelación 87/2020, pp. 45-46, C-0029. ↩[Page 69]
moneda de curso legal en México, el 31 de agosto de 2021 los Valdez promovieron un incidente de liquidación y conversión de dólares a pesos ante el Juez Primero Civil de Torreón.
242. Mediante sentencia interlocutoria de 22 de octubre de 2021, el Juez Primero Civil de Torreón, declaró procedente la vía incidental y aprobó la conversión de dólares a pesos de la cantidad total que Metalín adeuda a los Valdez, resultando en un total de $ 119,298,000.00 MXN, es decir, aproximadamente, US$ 5.9 millones.213
2. Ejecución de la Sentencia en favor de la familia Valdez
243. Como fue explicado supra, un título de concesión minera es un acto administrativo que otorga a un particular el derecho exclusivo para la explotación, uso y aprovechamiento de minerales durante un período determinado. Estos derechos incluyen la disposición de los productos minerales obtenidos de los lotes mineros, el uso de los terrenos dentro de la superficie amparada por la concesión, y la posibilidad de transmitir su titularidad o derechos. No obstante, dichos derechos están sujetos a limitaciones establecidas en la legislación, como las previstas en el Artículo 27 de la Ley Minera, que destacan el carácter público de los recursos minerales y la necesidad de regulación estatal.
244. Con eso en mente, se debe considerar que el procedimiento de embargo, en términos generales, conlleva los siguientes pasos:
- Primero, se realiza el requerimiento de pago y apercibimiento de embargo.214
- Segundo, si el pago no se efectúa, el demandado debe señalar los bienes suficientes para cubrir lo que se está reclamando, y si no lo hace, el actor que pretende el embargo señalará los bienes.215 En este momento, el embargo ha sido constituido y los bienes embargados no pueden ser usados, vendidos ni transferidos por el deudor.
- Tercero, se emplaza al demandado para el embargo,216 seguido del depósito de bienes y el registro del propio embargo.217 El registro garantiza que el acreedor
213 Sentencia interlocutoria 214/2021, pp. 10-11. R-0047. ↩
214 Ver Código Procesal Civil para el Estado de Coahuila, Artículos 939 y 940. R-0049. ↩
215 Ver Código Procesal Civil para el Estado de Coahuila, Artículo 941. R-0049. ↩
216 Ver Código Procesal Civil para el Estado de Coahuila, Artículo 944. R-0049. ↩
217 Ver Código Procesal Civil para el Estado de Coahuila, Artículo 945. R-0049. ↩[Page 70]
tenga prioridad para recibir el pago de su crédito frente a otros posibles acreedores.218
- Cuarto, si los bienes inicialmente embargados resultan insuficientes para cubrir la deuda y las costas procesales, el embargo puede ampliarse previo avalúo pericial.219
- Quinto, se procede a la venta de bienes o adjudicación directa.220
- Sexto, el procedimiento concluye con la adjudicación y escrituración de los bienes.221
245. Es fundamental destacar que, de acuerdo con la ley mexicana, es el deudor quien tiene la opción de pagar sus obligaciones antes de que se proceda al embargo de sus bienes. Esto quiere decir que Metalín tenía, y siempre ha tenido, la opción de dar fin a sus conflictos contractuales con las comunidades mediante el pago de las obligaciones que debe, sin embargo, se ha rehusado.
246. Debido a que Metalín no cumplió voluntariamente y no pagó el adeudo a la familia Valdez dentro del plazo otorgado por el Juez Primero Civil de Torreón, el 3 de marzo de 2022, los Valdez solicitaron la Ejecución de la Sentencia Definitiva 184/2020.222 El 12 de mayo de 2022 el Juez Primero Civil de Coahuila declaró precluído el derecho de Metalín a realizar el pago de forma voluntaria y ordenó la ejecución forzosa de la sentencia. Para ello ordenó a Metalín que señalara bienes embargables, de su propiedad, para adjudicarlos y pagar el monto adeudado.223
247. El 19 de mayo de 2022 Metalín, representada por el Sr. Juan Manuel López Ramírez, propuso como bien embargable el terreno correspondiente a la concesión minera denominada Dormidos.224 Sin embargo, los Valdez manifestaron que dicho bien resultaba insuficiente para cubrir el importe total de la ejecución y que de la documentación exhibida — consistente en una copia simple del título de concesión— no podía acreditarse la propiedad, ni su idoneidad para embargo.225
218 Ver Código Procesal Civil para el Estado de Coahuila, Artículo 944, fracción XII. R-0049. ↩
219 Ver Código Procesal Civil para el Estado de Coahuila, Artículos 957, fracción IV y 965. R-0049. ↩
220 Ver Código Procesal Civil para el Estado de Coahuila, Artículos 963, 972 y 975-978. R-0049. ↩
221 Ver Código Procesal Civil para el Estado de Coahuila, Artículo 984. R-0049. ↩
222 Solicitud de inicio de ejecución de sentencia definitiva 184/2020. R-0050. ↩
223 Auto para el señalamiento de bienes de la demandada del 12 de mayo de 2022, p. 1. R-0051. ↩
224 Lo anterior contradice la cláusula 5.2 del Contrato de Opción. C-0031. ↩
225 Acta de embargo 19 de mayo de 2022. R-0052. ↩[Page 71]
248. En consecuencia, el 30 de mayo de 2022, los Valdez presentaron una solicitud formal de embargo sobre diversos bienes, incluyendo cuentas bancarias y las instalaciones de Metalín en Sierra Mojada —incluidas sus oficinas, maquinaria y bienes muebles relacionados con su operación—, así como varias concesiones mineras relacionadas con el Proyecto.226 La solicitud incluyó:
- Cuenta bancaria en BBVA.
- Los siguientes bienes inmuebles:227
- Lote 1: 42.134 hectáreas con colindancias especificadas.
- Lote 3: 16.643 hectáreas, con el casco de la Hacienda de la Esmeralda.
- Lote 4: 47.400 hectáreas con oficinas administrativas.
- Lote 6: 4 hectáreas con construcciones administrativas.
- Lote 7: Predio con oficinas y talleres industriales.
- Diversas concesiones mineras.
249. El 7 de julio de 2022, es decir, aproximadamente un mes antes de que South32 notificara a SVB su intención de retirarse del Proyecto, se decretó el embargo de las cuentas bancarias y las instalaciones de Metalín.228
250. Curiosamente, el 30 de agosto de 2022, BBVA la institución bancaria a la que se le solicitó el embargo de la cuenta de Metalín informó que esta había sido cancelada, el 15 de julio de 2022— poco más de un mes después de que los Valdez solicitaron su embargo—por lo que la entidad estaba “[...] imposibilitada material y jurídicamente a proceder [...]”.229 Esto, naturalmente, llevó a informar de ello al Fiscal asignado a dicho juzgado para determinar posibles responsabilidades legales.230 En términos sencillos, era posible que Minera Metalín buscara ocultar bienes para dar cumplimiento el embargo.
226 Solicitud formal de embargo de 30 de mayo de 2022, pp. 1-3. R-0053. ↩
227 Solicitud formal de embargo de 30 de mayo de 2022, p. 3. R-0053. Estos bienes se encuentran inscritos bajo la partida 6601, libro 67, sección primera del Registro Público de la Propiedad de Monclova. ↩
228 Auto de admisión de bienes señalados por la actora para embargo del 5 de julio de 2022, pp. 1-3. R-0054 ↩
229 Oficio de cancelación de cuenta bancaria de 30 de agosto de 2022. R-0055. ↩
230 Auto que da vista al Ministerio Público de 18 de octubre de 2022. R-0056. ↩[Page 72]
251. Los embargos sobre los bienes inmuebles fueron inscritos formalmente en el Registro Público de la Propiedad de la ciudad (RPP) de Monclova, Coahuila, el 6 de septiembre y 10 de noviembre de 2022.231
252. Posteriormente, con el objeto de determinar el valor de los bienes embargados, el 12 de abril de 2023 un perito emitió un avalúo en el que estimó el valor comercial de los inmuebles en $7,382,370.00 MXN.232
253. Debido a esto, los Valdez solicitaron ampliar los bienes embargados, situación que fue autorizada por el Juez Primero Civil de Torreón el 3 de mayo de 2023.233 Como resultado, el 2 de junio de 2023 se incluyeron para embargo los derechos de 19 concesiones relacionadas con el Proyecto Sierra Mojada.234 En dicha resolución expresamente se señaló que “[S]e declaran bien y formalmente embargadas por la cantidad de MXN $111,915,630.00 [...]”.235
254. Para formalizar lo anterior, el 17 de julio de 2024 se solicitó al (RPM) que realizara las anotaciones correspondientes en sus registros, lo que culminó el 21 de agosto de 2024, fecha en que quedó formalmente registrado el embargo a favor de los Valdez.236 Cabe señalar que una concesión no pudo ser embargada puesto que no estaba registrada a nombre de Metalín.237
255. Por lo tanto, la ampliación del embargo en favor de la familia Valdez se realizó sobre las siguientes 18 concesiones relacionadas con el proyecto Sierra Mojada.238
No. Numero de Titulo Nombre del Lote
231 Incripción de inmuebles embargados en el Registro Público de la Propiedad de Monclova, pp. 1-15. R-0057. ↩
232 Dictamen de valuación de inmuebles, p. 5. R-0058. ↩
233 Autorización de ampliación del embargo. R-0059. ↩
234 Auto de embargo de concesiones mineras, pp.1-3. R-0060. ↩
235 Auto de embargo de concesiones mineras, p.1. R-0060. ↩
236 Inscripción del embargo de concesiones en el Registro Público de Minería de 21 de agosto de 2024, p.1. R-0061. ↩
237 Inscripción del embargo de concesiones en el Registro Público Minería de 21 de agosto de 2024, p.1. R-0061. Se trata de la concesión Veta Rica o La Inglesa”, con número de título 236837. ↩
238 Inscripción del embargo de concesiones en el Registro Público Minería de 21 de agosto de 2024, p.2. R-0061. ↩[Page 73]
1. 160461 Fortuna 2. 169343 Unificación Mineros Norteños 3. 195811 Olympia 4. 212169 Esmeralda 5. 220569 La Blanca 6. 223093 Los Ramones 7. 224873 Volcán Dolores 8. 235371 Sierra Mojada 9. 235372 Sierra Mojada Fracción I 10. 235373 Sierra Mojada Fracción II 11. 235374 Sierra Mojada Fracción III 12. 235375 Sierra Mojada Fracción IV 13. 236714 Vulcano 14. 238678 Esmeralda I 15. 238679 Esmeralda I Fracción I 16. 238680 Esmeralda I Fracción II 17. 239512 Alote Fracción IV 18. 245216 Cola Sola 3. La terminación del Contrato de Opción y su relación con los Embargos sobre el Proyecto Sierra Mojada
256. Debido a la frustración por el abuso de Metalín y el tiempo perdido, Antonio Valdez, hijo de los Valdez, presentó un reporte a South32 el 20 de junio de 2022, a través de la línea ética de la compañía. Teniendo en cuenta su contenido, no es un tema menor que este reporte haya llegado a South32 apenas unas semanas antes de su salida efectiva del Proyecto. En dicho reporte, expuso lo siguiente:
[Page 74]
This report is about your business partner Silver Bull Resources (Minera Metalín in Mexico). It is about a lawsuit that I won for 7 million USD that Minera Metalín owes me, making proposals that are a derision (please do not confuse with Mineros Norteños lawsuit). Minera Metalín has done the impossible for not paying. Invariably, your company will be seen stained for the unethical act of its partner. If you wish, I have all the legal file to show you, and you decide if it is an honorable act of your partner.239257. El reporte refleja la inconformidad de los Valdez con las acciones de Metalín, quienes, a pesar de haber sido condenados al pago de más de $US 7’000,000.00 por incumplimientos contractuales, persistían en evitar el cumplimiento de sus obligaciones mediante tácticas dilatorias. El Sr. Antonio Valdez advirtió a South32 cómo estas conductas podían manchar la reputación de la empresa al mantener vínculos con un socio comercial carente de ética. Asimismo, ofreció proporcionar los expedientes legales del caso para que South32 evaluara directamente las acciones de Metalín.
258. El Contrato de Opción entre South32 y Silver Bull Resources se mantuvo vigente hasta el 31 de agosto de 2022.240 La Demandante sostiene que la pérdida del respaldo financiero de su socio comercial “marcó el final del proyecto y dejó al demandante sin otra opción que iniciar este procedimiento",241 porque “ningún inversor razonable estaría interesado en un proyecto minero bloqueado ilegalmente durante casi tres años sin esperanza de intervención del Gobierno ”.242 No obstante, la evidencia presentada por la Demandante no confirma una relación clara entre el conflicto con Mineros Norteños y la decisión de South32 por terminar el Contrato de Opción. De hecho, el Acuerdo de Terminación del Contrato de Opción no hace ninguna referencia al conflicto que SBV sostenía con Mineros Norteños.
259. Además, la Demandante omite ciertos hechos relevantes relacionados con el estatus legal del Proyecto alrededor de la fecha en la que South 32 decidió terminar el Contrato de Opción. Estos hechos confirman que los supuestos bloqueos de Mineros Norteños no tienen la relevancia que la Demandante les asigna y sugieren que la verdadera causa de la terminación del Contrato de Opción era el inminente embargo de las concesiones que conformaban el Proyecto.
239 Reporte de Antonio Valdez a South32 del 20 de junio de 2022. R-0062. ↩
240 Acuerdo de Terminación. C-0031. ↩
241 Memorial, ¶ 1.6. ↩
242 Memorial, ¶ 2.209. ↩[Page 75]
260. Primero, la cláusula 5.2 del Contrato de Opción establecía que SVB y Metalín no podían crear o permitir que permanecieran gravámenes sobre Metalín, las propiedades o bienes de Metalín, a menos que South 32 lo aprobara.
5.2 Encumbrances on Property and Assets
Except as expressly provided otherwise by this Agreement or in an Approved Program and Budget, during the term of this Agreement the Company and Contratistas must not, respectively, create, or if created, permit to remain, any encumbrance, other than the Permitted Encumbrances, upon the Company, the Property or other Assets of the Company or upon Contratistas or the Assets of Contratistas without express prior written approval of South31 first being obtained (which approval may be refused, withheld or conditioned at the absolute discretion of South32).243261. En este sentido, el Contrato de Opción señalaba que era una obligación para la Demandada mantener el Proyecto de Sierra Mojada libre de cualquier gravamen y proceder con toda diligencia a impugnarlos y liberarlos si surgían.244
262. Segundo, el 5 de julio de 2022, Tim Barry y Andrew Roy de South32, discutieron sobre la intención de terminar el Contrato de Opción.245 En ese correo, Tim Barry, representante de Silver Bull, reconoció que South32 no estaba invirtiendo recursos en el Proyecto de Sierra Mojada por el bloqueo de los Mineros Norteños, “when the blockade first kicked in, we quickly convened with the South32 team and said we would take over the costs of maintaining the project".246 En este sentido, South32 y el Contrato de Opción no estaban siendo económicamente afectados durante el período en el que se mantuvo el bloqueo.
263. Desde el inicio del bloqueo, South32 había permanecido en espera a que la Demandante continuara sus operaciones y llevara a cabo acciones tendientes a la solución de la problemática con Mineros Norteños. Sin embargo, fue hasta 2022 cuando se esclarecieron los embargos y adjudicaciones sobre el Proyecto dentro del juicio de los Valdez cuando South32 decidió terminar el Contrato de Opción. La situación en ese momento era clara: la Demandante había perdido el
243 Contrato de Opción, Clausula 5.2. C-0031. ↩
244 Contrato de Opción, Clausula 6.6 (5). C-0031. (“Operator’s Obligations [...] (5) except fot the Permitted Encumbrances, keep the Property free and clear of all Encumbrances (except liens for taxes not yet due, other inchate liens and liens contested in good faith by the Operator) and to proceed with all diligence to contest and discharge any such Encumbrances that is filed"). ↩
245 Correos entre Tim Barry y South32 sobre la terminación del Contrato de Opción. C-0126. ↩
246 Correos entre Tim Barry y South32 sobre la terminación del Contrato de Opción, p.5. C-0126. ↩[Page 76]
control sobre el Proyecto y el Contrato de Opción ya no era viable para South32. Estos hechos, que fueron la consecuencia directa del actuar negligente de Metalín, no aparecen en su Memorial de Demanda.
264. Tercero, la Demandante señala que la terminación del Contrato de Opción la dejó sin ninguna opción alternativa a la presentación a este arbitraje.247 Sin embargo, el 16 de septiembre de 2022, tras el registro de los embargos derivados del Juicio 103/2016 y ante la imposibilidad de revertirlos, el Sr. Darren Klinck, Presidente de Silver Bull, envió a los Valdez una carta de intención proponiéndoles un “partnership” para desarrollar el Proyecto Sierra Mojada en conjunto y mitigar los efectos de los litigios relacionados.248
265. En lugar de ofrecer una compensación que cubriera el monto adeudado, la carta de intención señalaba, inter alia, lo siguiente:249
- Los Valdez transferirían a Minera Metalin las concesiones mineras del Proyecto Sierra Mojada;
- Se formaría un “partnership” entre los Valdez y Minera Metalín, en el que el 10% del Proyecto de Sierra Mojada pasaría al Sr. Valdez;
- Ambas partes terminarían cualquier litigio existente;
- Ambas partes buscarían un nuevo socio, en sustitución a South32; y,
- Ambas partes se comprometían a buscar reactivar las actividades mineras a menor escala para generar flujo de efectivo, buscar vender el proyecto y examinar las opciones metalúrgicas disponibles para el proyecto.
266. Los Valdez no aceptaron la oferta de SVB y continuaron con el procedimiento de ejecución de la sentencia obtenida el 1 de octubre de 2020. Como resultado, Metalín perdió el control sobre las concesiones, terrenos y bienes del Proyecto Sierra Mojada.
267. Los hechos son claros. SVB no perdió el control de su inversión como consecuencia del conflicto con Mineros Norteños, sino por incumplir sus obligaciones contractuales con los Valdez
247 Memorial, ¶ 1.6. ↩
248 Carta de Intención enviada por SBV a los Valdez, 16 de septiembre de 2022. R-0045. ↩
249 Carta de Intención enviada por SBV a los Valdez, 16 de septiembre de 2022. R-0045. ↩[Page 77]
y, posteriormente, evitar cumplir, por más de dos años, la Sentencia Definitiva 184/2020 que condenaba a Minera Metalin al pago de US $5.9 millones por el incumplimiento a dicho contrato.
268. La Demandante ya no tiene el control de las instalaciones de Metalín en Sierra Mojada y de 18 de las concesiones que integran el Proyecto Sierra Mojada. Resulta evidente que la Demandante tenía conocimiento de esta situación.
269. Al momento de presentar la Solicitud de Arbitraje (28 de junio de 2023), Silver Bull ya enfrentaba una sentencia desfavorable derivada de la controversia contractual con la familia Valdez y seguramente tenía pleno conocimiento que no podría cubrir el adeudo. Para la fecha de presentación de la SdA, Metalín había perdido el control sobre sus oficinas, maquinaria y bienes muebles relacionados con su operación. Del mismo modo, se observa que los embargos se realizaron el 7 de julio de 2022 y 2 de junio de 2023. Ambas fechas son anteriores a la presentación del Memorial de Demanda y nada de esto se menciona ahí.
270. En una muestra adicional de mala fe, la Demandante canceló una cuenta bancaria judicialmente embargada con lo que podría haber incurrido en conductas ilícitas. De demostrarse ese acto, no solo se violarían disposiciones legales mexicanas, también demostraría una total falta de integridad por parte de SVB.
271. Pero independientemente de la conducta de la Demandante en este arbitraje, el desenlace de la disputa con los Valdez plantea dudas legítimas sobre la existencia de una inversión protegida en los términos del TLCAN en la fecha de la presunta expropiación—i.e. 31 de agosto de 2022— y la procedencia de las reclamaciones de la Demandante.
III. ARGUMENTO LEGAL
A. Objeciones a la competencia del Tribunal
272. La Demandada plantea tres objeciones a la competencia del Tribunal que pueden resumirse de la siguiente manera:
273. La Primera Objeción, es una objeción ratione temporis que se relaciona con la reclamación por violación del Artículo 1105 (Nivel Mínimo de Trato del TLCAN). La Demandada sostiene que la reclamación ha prescrito porque se presentó fuera del periodo de prescripción de 3 años que establecen los Artículos 1116(2) y 1117(2) del TLCAN, respectivamente. De acuerdo con estas disposiciones, el periodo de prescripción comienza cuando el inversionista “tuvo o debió haber
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tenido conocimiento por primera vez de la supuesta violación y conocimiento de que el inversionista ha sufrido pérdidas o daños”. La Demandada sostiene que la Demandante conoció o debió haber conocido de la violación y de los daños causados por la misma poco tiempo después del “Segundo Bloqueo” /Manifestación de 2019 por parte de Mineros Norteños ocurridos el 8 de septiembre de 2019, y ciertamente dentro de los 9 meses y 3 semanas que transcurrieron entre el inicio del Segundo Bloqueo y el dies a quo. Por esa razón, la reclamación por violación del Artículo 1105 es extemporánea y el Tribunal carece de jurisdicción ratione temporis para resolverla.
274. Sin embargo, si este Tribunal determinara que la extemporaneidad de la reclamación es un asunto de admisibilidad de la reclamación y no de la jurisdicción del Tribunal, la Demandada sostiene en la alternativa que el resultado sería el mismo: la reclamación sería inadmisible y tendría que ser desechada por el Tribunal.
275. La Segunda Objeción es una objeción ratione voluntatis y temporis que se relaciona con la reclamación por expropiación indirecta, es decir, la presunta violación del Artículo 1110. En términos sencillos, esa reclamación no puede someterse a arbitraje bajo el Anexo 14-C porque la supuesta violación se produjo en un momento en que la Demandada ya no estaba sujeta a las obligaciones establecidas en el Artículo 1110 del TLCAN.
276. De acuerdo con el Memorial de la Demandante, la expropiación indirecta se materializó en agosto de 2022, es decir, más de dos años después de la terminación del TLCAN y su sustitución por el T-MEC. Contrario a lo que la Demandante parece creer, el Anexo 14-C no extiende la aplicación de las obligaciones sustantivas en materia de inversión establecidas en la Sección A por tres años a partir de la fecha de terminación del TLCAN (i.e., el 1 de julio de 2020).
277. Como lo establece el Artículo 13 de los Artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la Responsabilidad Internacional del Estado (Artículos de la CDI) “[u]n hecho del Estado no constituye violación de una obligación internacional a menos que el Estado se halle vinculado por dicha obligación en el momento en que se produce el hecho".250 Asimismo, el Artículo 70(1) de la
250 Comisión de Derecho Internacional, Proyecto de artíclos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, Suplemento n° 10 (A/56/10), cap. IV.E.1, noviembre de 2001, Artículo 13, RL-0017. ↩
[Page 79]
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT) establece que la terminación de un tratado “eximirá a las partes de la obligación de seguir cumpliendo el tratado”, a menos que el tratado disponga o las partes convengan otra cosa al respecto.251 Dado que el TLCAN terminó el 1 de julio de 2020 y ni el TLCAN ni el T-MEC contienen un acuerdo de las Partes para mantener vigentes las obligaciones sustantivas de la Sección A por un periodo de tres años contados a partir de su terminación, se concluye que dichas obligaciones, incluidas las del Artículo 1110, dejaron de ser vinculantes para las Partes del TLCAN.
278. Por último la Tercera Objeción es una objeción ratione materiae y personae en respuesta a que (i) las inversiones de la Demandante no están cubiertas por el TLCAN, ya que no tiene propiedad ni control de los activos que considera inversiones, (ii) la Demandante no demostró una relación causal directa entre las medidas reclamadas y las supuestas inversiones de la Demandante, y (iii) Tampoco se ha probado que el Contrato de Opción entre la Demandante y South32 califique como inversión conforme al Artículo 1139 del TLCAN,
279. La Demandada desarrollará estas tres objeciones en las siguientes secciones. Al hacerlo adoptará la práctica habitual de tomar la relación de hechos y las alegaciones de la Demandante como ciertos sobre una base pro tem, sin embargo, la Demandada se reserva el derecho a cambiar su postura en caso de obtener información relevante que contradiga dichas posturas y alegatos durante la ronda de presentación de documentos, así como el derecho a hacer valer nuevas objeciones a la jurisdicción del Tribunal con base en la nueva información recibida. Por lo tanto, nada de lo expuesto en las siguientes secciones debe interpretarse como una admisión de los hechos como se describen en el Memorial de la Demandante o como una admisión de la responsabilidad internacional de la Demandada.
1. El Tribunal no tiene jurisdicción ratione temporis sobre la reclamación por violación del Artículo 1105 (Nivel Mínimo de Trato)
280. Los Artículos 1116(2) y 1117(2) del TLCAN establecen un periodo máximo de tres años para someter una reclamación a arbitraje (Periodo de Prescripción). Esta limitante temporal se establece mediante la frase “no podrá presentar una reclamación...", seguida de la condición que activa la restricción, es decir, “si han transcurrido más de tres años a partir de la fecha en la cual
251 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Artículo 70, RL-0018. ↩
[Page 80]
tuvo conocimiento por primera vez o debió haber tenido conocimiento de la presunta violación, así como conocimiento de que sufrió pérdidas o daños":
[Artículo 1116]
2. El inversionista no podrá presentar una reclamación si han transcurrido más de tres años a partir de la fecha en la cual tuvo conocimiento por primera vez o debió haber tenido conocimiento de la presunta violación, así como conocimiento de que sufrió pérdidas o daños.252
- o -
[Artículo 1117]
2. Un inversionista no podrá presentar una reclamación en representación de la empresa a la que se refiere el párrafo 1, si han transcurrido más de tres años a partir de la fecha en la cual la empresa tuvo conocimiento por primera vez, o debió tener conocimiento de la presunta violación y de que sufrió pérdidas o daños.
[Énfasis añadido]281. Diversos tribunales del TLCAN han determinado que la restricción temporal que establecen estas dos disposiciones es clara y rígida. El primero en hacerlo probablemente fue el tribunal de Feldman c. los Estados Unidos Mexicanos, al observar que “como en muchos otros sistemas jurídicos, los Artículos 1117(2) y 1116(2) del TLCAN introducen una excepción relativa a la prescripción que es clara y rígida que, como tal, no está sujeta a suspensión (ver supra, par. 58), prolongación u otra calificación”.253 Sin embargo, otros tribunales han llegado a conclusiones similares. Tal es el caso del tribunal en Grand River c. Estados Unidos, el cual decidió bifurcar el procedimiento con el siguiente razonamiento:
29. Since Articles 1116(2) and 1117(2) introduced a clear and rigid limitation defence – not subject to any suspension, prolongation or other qualification - the Tribunal decided to bifurcate the time limitation issue for trial as a preliminary issue. [...]254282. El lenguaje utilizado en los Artículos 1116(2) y 1117(2) es también claro en que el cumplimiento con el periodo de 3 años condiciona el sometimiento de una reclamación a arbitraje y, por lo tanto, forma parte de las condiciones bajo las cuales el Estado demandado ofreció su
252 Artículos 1116(2) y 1117(2) del TLCAN ↩
253 Marvin Roy Feldman Karpa c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/99/1, Laudo Arbitral, 16 de diciembre de 2002, ¶ 63. Énfasis de la Demandada. RL-0019. ↩
254 Grand River Enterprises Six Nations, Ltd. c. Estados Unidos de América, CNUDMI, Decisión sobre objeciones a la jurisdicción, 20 de julio de 2006, ¶ 29. RL-0020. ↩[Page 81]
consentimiento para resolver la controversia a través del arbitraje. Como lo determinó el tribunal en el caso Methanex Corporation c. Estadoos Unidos:
In order to establish the necessary consent to arbitration, it is sufficient to show (i) that Chapter 11 applies in the first place, i.e. that the requirements of Article 1101 are met, and (ii) that a claim has been brought by a claimant investor in accordance with Articles 1116 or 1117 (and that all pre-conditions and formalities required under Articles 1118- 1121 are satisfied). Where these requirements are met by a claimant, Article 1122 is satisfied; and the NAFTA Party's consent to arbitration is established.255283. El texto de los Artículos 1116(2) y 1117(2) también establece que el periodo de prescripción comienza a partir de que el inversionista tuvo o “debería haber tenido” conocimiento de la violación y del daño sufrido. Esto quiere decir que el “conocimiento" de la violación y del daño puede ser real o “constructivo”, es decir, puede imputársele a un inversionista a partir de lo que un tercero, actuando con diligencia razonable, habría conocido en un momento determinado. En palabras del tribunal en el caso Grand River c. Estados Unidos:
58. Constructive Knowledge. The Tribunal accordingly must consider whether the Claimants “should have” first acquired knowledge of these matters. The word "should" is the past tense of “shall” – ordinarily implying a duty or obligation (although usually an obligation of propriety or expediency, or a moral obligation). The duty or responsibility involved usually falls short of a legal obligation to do something, although the Tribunal believes that the existence of such a legal obligation may help to show that something “should” have been done or known.
59. As noted above, both Parties used the term “constructive knowledge” to describe the relevant requirements under Article 1116(2) and 1117(2). The Tribunal agrees that this concept, well rooted in national legal systems familiar to both Parties, is useful in this regard. “Constructive knowledge” of a fact is imputed to person if by exercise of reasonable care or diligence, the person would have known of that fact. Closely associated is the concept of “constructive notice.” This entails notice that is imputed to a person, either from knowing something that ought to have put the person to further inquiry, or from willfully abstaining from inquiry in order to avoid actual knowledge.256
[Énfasis añadido]
255 Methanex Corporation c. Estados Unidos de América, CNUDMI, Laudo parcial, 7 de agosto de 2002, ¶ 120. RL-0021. Véase también Merrill & Ring Forestry L. P. c. Gobierno de Canadá, CNUDMI, Administrado por el CIADI, Decisión sobre una Moción para Añadir a una Nueva Parte, 31 de enero de 2008, ¶ 29, RL-0022 y Canfor Corporation c. Estados Unidos de América, Tembec Inc. et. al. c. Estados Unidos de América and Terminal Forest Products Ltd. c. Estados Unidos de América, CNUDMI, Decisión sobre la Cuestión Preliminar, 6 de junio de 2006, ¶ 171. RL-0023. ↩
256 Grand River Enterprises Six Nations, Ltd. c. Estados Unidos de América, CNUDMI, Decisión sobre objeciones a la jurisdicción, 20 de julio de 2006, ¶ 58-59, 66. RL-0020. ↩[Page 82]
284. Se observa también que el periodo de prescripción de 3 años comienza en la fecha en que el inversionista “tuvo o debería haber tenido conocimiento por primera vez [...]" de la presunta violación y del daño causado por dicha violación. Contrario a lo que sugiere la Demandante, el periodo no comienza en la fecha en la que las pérdidas “cristalizaron” en agosto de 2022.257 Como se explicará un poco más adelante, es el conocimiento real o constructivo de la existencia del daño, y no de su monto exacto, lo que, junto con el conocimiento real o constructivo de la violación, marca el inicio del periodo de prescripción de 3 años.
285. En suma, del texto de los Artículos 1116(2) y 1117(2) y de la forma en que ha sido interpretado por diversos tribunales del TLCAN, se desprende que los dos elementos necesarios a efectos de establecer la competencia ratione temporis del Tribunal son: (i) la fecha en la que el inversionista tuvo, por primera vez, conocimiento real o constructivo de la supuesta violación, y (ii) la fecha en la que el inversionista tuvo, por primera vez, conocimiento real o constructivo de que sufrió daños como consecuencia de la supuesta violación.258
a. El dies a quo, fecha única o fecha de corte
286. Dado que la SdA se presentó el 28 de junio de 2023, la única manera en la que la Demandante habría podido cumplir con el periodo de prescripción de 3 años sería que hubiese tenido conocimiento de la violación, por primera, en una fecha posterior al 28 de junio de 2020 – i.e., el dies a quo. De lo contrario, más de 3 años habrían transcurrido y, se violaría lo dispuesto en el Artículo 1116(2) y/o 1117(2), según sea el caso.
287. La Demandada sostiene que es razonable suponer que la Demandante supo o debió haber sabido de la violación y de la existencia de daños durante los más de 9 meses que transcurrieron entre el inicio del Segundo Bloqueo y el dies a quo. Esto es especialmente cierto en el caso del conocimiento constructivo. Dada la supuesta naturaleza continua del Segundo Bloqueo que alega la Demandante, un inversionista prudente habría procurado asesoría legal para evaluar posibles acciones legales ante la supuesta inacción de las autoridades, y habría tratado de estimar los posibles impactos financieros y operativos del Segundo Bloqueo sobre su inversión. Tampoco es aventurado suponer que dichas investigaciones habrían revelado la existencia de una violación del
257 Memorial, ¶ 3.28-3.29. ↩
258 Eli Lily c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI No. UNCT/14/2, Laudo final, 16 de marzo de 2017, ¶ 167. RL-0024. ↩[Page 83]
Artículo 1105 y daño resultante de la violación, particularmente si las obligaciones establecidas en dicha disposición se interpretan de la manera en que lo hace la Demandante.
288. En este caso, es incluso probable que la Demandante haya tenido conocimiento real de la violación y el daño ya que el Memorial sugiere que SVB tomó muchas de las acciones descritas en el párrafo anterior antes del dies a quo. La notificación de force majeure que Metalín envió a South32 el 11 de octubre de 2019 (Aviso de Fuerza Mayor)259, es evidencia de que la Demandante estaba consciente de que el Segundo Bloqueo interfería con su inversión y le impedía cumplir con las obligaciones asumidas frente a South32.
289. Destaca, por ejemplo, que el Aviso de Fuerza Mayor identificara como impedimentos de fuerza mayor los siguientes: (i) “Mineros Norteños has illegally blocked our access to our property and interrupted our lawful business”; (ii) “Mineros Norteños has illegally blocked Major Drilling, our drilling contractor, from access to its equipment that is worth hundreds of thousands of dollars" y; (iii) “Mineros Norteños have refused all attempts by us to meet in Torreon to try and resolve this.” Por lo tanto, no puede sostener seriamente ahora que solo conoció de la violación del Artículo 1105 y de sus consecuencias económicas hasta aproximadamente dos años después del inicio del Segundo Bloqueo.
290. Las siguientes subsecciones desarrollarán estos argumentos. Sin embargo, dado que la supuesta violación del Artículo 1105 (Nivel Mínimo de Trato) se desglosa en dos alegaciones de violación separadas –de la obligación de protección y seguridad plenas (PSP) y de la obligación de otorgar trato justo y equitativo (TJE) – la Demandada las abordará por separado.
(1) La Demandante tuvo conocimiento del supuesto incumplimiento de la obligación de proporcionar protección y seguridad plenas antes del dies a quo
291. La Demandante alega que la Demandada incumplió su obligación de otorgar protección y seguridad plenas porque las autoridades mexicanas “no protegieron las inversiones de SVB del Bloqueo Continuo y no tomaron ninguna medida razonable dentro de sus facultades para restablecer el acceso de SVB y Minera Metalín al sitio del Proyecto".260 En particular, alega que
259 Carta de SVB a South32, 11 de octubre de 2019, p. 2, C-0035. ↩
260 Memorial, ¶ 4.38. ↩[Page 84]
las autoridades mexicanas no tomaron “ninguna medida razonable a su alcance para desalojar a Mineros Norteños y su campamento de la propiedad de SVB, ni sancionaron a Mineros Norteños y sus representantes por sus acciones ilegales ".261 Citando el caso Cengiz c. Libia, la Demandante sostiene, además, que el estándar de protección y seguridad plenas impone una obligación positiva de impedir que terceros causen daños físicos a la inversión.262
292. Si bien es cierto que puede haber casos en los que la fecha de la violación puede diferir de la fecha en la que el inversionista tuvo o debería haber tenido conocimiento por primera vez de la violación,263 éste no es uno de esos casos. Aunque es imposible determinar la fecha exacta en la que la Demandante tuvo conocimiento, por primera vez, de los incumplimientos y el daño es razonable suponer que este conocimiento se obtuvo, ya sea en la fecha del Segundo Bloqueo, o poco tiempo después.264
293. La Demandante alega que las omisiones de la Demandada en relación con el Segundo Bloqueo constituyen un “acto continuo” que comenzó en septiembre de 2019 y sigue a la fecha.265 De conformidad con el Artículo 14(2) de los Artículos de la CDI:
La violación de una obligación internacional mediante un hecho del Estado que tiene carácter continuo se extiende durante todo el período en el cual el hecho continúa y se mantiene su falta de conformidad con la obligación internacional.266 [Énfasis añadido]294. Sin embargo, esa misma disposición señala, en su tercer párrafo:
La violación de una obligación internacional en virtud de la cual el Estado debe prevenir un acontecimiento determinado tiene lugar cuando se produce el acontecimiento y se
261 Memorial, ¶ 4.38. ↩
262 Memorial, ¶ 4.30, 4.32. ↩
263 Tennant Energy, LLC c. Gobierno de Canadá, Caso CPA No. 2018-54, Laudo final, 25 de octubre de 2022, ¶ 405. RL-0025. ↩
264 Memorial, ¶ 2.111. ↩
265 Memorial, ¶ 3.25. ↩
266 Comisión de Derecho Internacional, Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, Suplemento n° 10 (A/56/10), cap. IV.E.1, noviembre de 2001, Artículo 14(2). R-0017. ↩[Page 85]
extiende durante todo el período en el cual ese acontecimiento continúa y se mantiene su falta de conformidad con esa obligación.267 [Énfasis añadido]295. Esto implica que, incluso tratándose de un acto continuo, la fecha relevante para determinar el periodo de prescripción conforme a los Artículos 1116(2) y 1117(2) es la fecha en que se produjo la violación, particularly si se acepta la hipótesis de la Demandante en el sentido de que "[l]a norma de protección y seguridad plenas impone una obligación de diligencia debida o vigilancia, y exige al Estado que ejerza una diligencia razonable y adopte medidas razonables a su alcance para evitar daños o perjuicios a la inversión".268 La Demandante evidentemente considera que la falta de una respuesta rápida por parte de las autoridades para evitar el Segundo Bloqueo o resolverlo con prontitud es una violación al Artículo 1105, pero incongruentemente sugiere que no tuvo conocimiento de la violación o del daños sino hasta más de 2 años después del inicio del Segundo Bloqueo, cuando South32 decidió retirarse del Proyecto en agosto de 2022.
296. Como señaló el tribunal en Resolute Forrest c. Canadá, el hecho de que los efectos de una medida violatoria se prolonguen en el tiempo no tiene efecto sobre la fecha en que el inversionista tuvo conocimiento de ella por primera vez.269 En otras palabras, el carácter continuo de un acto u omisión violatoria del Tratado no influye en el plazo de prescripción de tres años establecido en los Artículos 1116(2) y 1117(2).
297. Otro ejemplo de lo anterior es el caso Grand River c. Canadá, que surgió de un litigio instaurado por 40 fiscales estatales de Estados Unidos en contra de 4 de los principales productores de tabaco en los años 90. Tras varias rondas de negociaciones, los productores de tabaco y un grupo de fiscales estatales alcanzaron un acuerdo (el denominado “Master Settlement Agreement” o MSA) que posteriormente fue adoptado por los 46 estados involucrados, el Distrito de Columbia y cinco territorios de los Estados Unidos.270
267 Comisión de Derecho Internacional, Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, Suplemento n° 10 (A/56/10), cap. IV.E.1, noviembre de 2001. Artículo 14(3). R-0017. ↩
268 Memorial, ¶ 4.30. Énfasis de la Demandada. ↩
269 Resolute Forest Products Inc. c. Gobierno de Canadá, Caso CPA No. 2016-13, Decisión sobre competencia y admisibilidad, 30 de enero de 2018, ¶ 158. RL-0027. ↩
270 Grand River Enterprises Six Nations c. Estados Unidos de América, CNUDMI, Laudo, 12 de enero de 2011, ¶ 7. RL-0028. ↩[Page 86]
298. Las demandantes en ese caso argumentaron que la implementación del MSA implicaba actos individuales por parte cada uno de los estados que lo adoptaron y, por lo tanto, que no había un periodo de prescripción único de conformidad con los Artículos 1116(2) y 1117(2). El tribunal desechó el argumento, entre otras cosas, porque el análisis que proponía la Demandante dejaría sin efectos el Periodo de Prescripción establecido en el TLCAN, ya que la parte demandante podría basar su reclamación en la transgresión más reciente, incluso si hubiese tenido conocimiento previo de la violación y de los daños:
81. [...] Moreover, this analysis seems to render the limitations provisions ineffective in any situation involving a series of similar and related actions by a respondent state, since a claimant would be free to base its claim on the most recent transgression, even if it had knowledge of earlier breaches and injuries. [...]271299. Este mismo razonamiento aplica a la presente reclamación. Incluso tratándose de un acto continuo, la fecha relevante para el cómputo del Periodo de Prescripción es la fecha en la que el inversionista tuvo, por primera vez, conocimiento de la violación y del daño. La Demandante no puede recurrir al argumento del acto continuo para escoger otra fecha distinta –e.g., la fecha en que “cristalizaron” los daños- que le permita evitar la restricción temporal clara y rígida que establecen los Artículos 1116(2) y 1117(2).
300. La misma omisión que, de acuerdo con la Demandante, habría violado la obligación de Protección y Seguridad Plenas del Artículo 1105 en agosto de 2022 –i.e., la falta de intervención de las autoridades mexicanas para levantar el Segundo Bloqueo-, también habría tenido lugar en los 9 meses que transcurrieron entre el inicio del Segundo Bloqueo y el dies a quo. Por lo tanto, la Demandante no puede alegar que no tenía conocimiento de la violación y de los daños asociados, y, menos aún, que un tercero, actuando con la debida diligencia, no habría tomado consciencia de ello.
301. De hecho, el Memorial sugiere que los representantes de la Demandante esperaban que las autoridades mexicanas impidieran el Segundo Bloqueo antes de su comienzo. El Memorial señala, por ejemplo, que al Sr. López Ramírez se comunicó con el Sr. Márquez, un oficial de la Fuerza pública de Coahuila, quien creía que “la policía impediría a los Mineros Norteños invadir más allá
271 Grand River Enterprises Six Nations c. Estados Unidos de América, CNUDMI, Laudo, 12 de enero de 2011, ¶ 81. RL-0028. ↩
[Page 87]
de la línea de propiedad”272 y que presenció, en la misma fecha del Segundo Bloqueo, que “[l]os agentes de policía no intentaron detenerlos".273 Sin embargo, esta presunta violación, en todo caso, no se produjo en agosto de 2022, sino a partir de septiembre de 2019, cuando inició el Segundo Bloqueo. Dada la posición de la Demandante sobre el alcance de la obligación del Artículo 1105, la Demandada insiste en que es razonable suponer que la Demandante tenía, al menos, conocimiento constructivo de la violación y el daño antes del 28 de junio de 2021 (i.e., el dies a quo).
302. Incluso si la Demandante no esperaba que las autoridades resolvieran el bloqueo de inmediato, como supuestamente sucedió en el caso del Primer Bloqueo, la Demandante observa que el 10 de septiembre de 2019, un funcionario de la Fiscalía de Coahuila le informó al Sr. López Ramírez “que no podía acudir al lugar para intervenir a menos que Mineros Norteños hiciera algo violento, y que no acudiría al lugar solo para decirle a Mineros Norteños que su conducta era impropia".274 Ese mismo día, según la Demandante, “la policía había abandonado el emplazamiento del proyecto de Sierra Mojada en ese momento” y “el alcalde de Sierra Mojada se negaba a proporcionarnos ningún tipo de apoyo".275 A decir de la Demandante, cuando la Fiscalía de Coahuila acudió al lugar el 18 de septiembre de 2019 no tomó ninguna medida.276
303. Lo anterior nuevamente demuestra que la Demandante tuvo conocimiento real o constructivo de la supuesta omisión del Estado mexicano de proporcionar Protección y Seguridad Plenas desde el día en que comenzó el Segundo Bloqueo. Simplemente no es creíble que la Demandante no haya tenido conocimiento de la supuesta omisión que se le imputa al Estado mexicano durante los 9 meses y 20 días que transcurrieron entre la fecha en que comenzó el Segundo Bloqueo y el dies a quo (28 de junio de 2020).
304. Tampoco es razonable suponer que la Demandante no haya estado al tanto de las repercusiones económicas del paro de actividades en esos mismos 9 meses y 20 días. De hecho, la
272 Memorial, ¶ 2.121. ↩
273 Memorial, ¶ 2.125. ↩
274 Declaración testimnial del Sr. López Ramírez, ¶ 8.33. ↩
275 Declaración testimonial del Sr. López Ramírez, ¶ 8.34. ↩
276 Memorial, ¶ 2.146. ↩[Page 88]
Demandante misma ha admitido haber sufrido daños y haber estado al tanto de ello antes del dies a quo.277
(2) La Demandante tuvo conocimiento del supuesto incumplimiento de la obligación de proporcionar Trato Justo y Equitativo antes del dies a quo
305. Al igual que en el caso anterior –i.e., la violación de la obligación de otorgar a Metalín Protección y Seguridad Plenas- la competencia del Tribunal para resolver la presunta violación de Trato Justo y Equitativo ratione temporis depende de la fecha en que la Demandante tuvo conocimiento real o constructivo de la violación y del daño por primera vez.
306. La Demandante alega que la Demandada incumplió su obligación de otorgar TJE a Metalín porque las autoridades mexicanas “no tomar[on] ninguna medida razonable a su alcance para poner fin al Bloqueo Continuo y proteger al personal y las instalaciones de SVB fue arbitrario, así como manifiestamente irrazonable, injusto e inequitativo”.278 Según la Demandante, “México [también] violó las expectativas legítimas de SVB, entre otras cosas, al no atender o sancionar el Bloqueo Continuo o los daños infligidos a las instalaciones del Proyecto".279
307. México controvierte que el estándar de Nivel Mínimo de Trato del Artículo 1105 sea como lo describe la Demandante, sin embargo, lo tomará como válido pro tem para efectos de analizar la competencia ratione temporis del Tribunal. En otras palabras, supondrá para efectos de esta objeción que México violó el Artículo 1105 al no tomar ninguna medida razonable a su alcance para poner fin al Bloqueo Continuo (quod non).
308. La Demandada reitera que, si ese fuere el caso, la Demandante tuvo o debió haber tenido conocimiento real o constructivo de la violación y los consiguientes daños antes del 28 de junio de 2020. No es razonable suponer que la Demandante haya considerado que la omisión que atribuye a la Demandada no fue de la gravedad necesaria para constituir una violación de TJE durante el último trimestre de 2019 o el primer semestre de 2020, pero sí lo fue en agosto de 2022.
277 Véase la sección de daños más adelante en este escrito. ↩
278 Memorial, ¶ 4.49. ↩
279 Memorial, ¶ 4.51. ↩[Page 89]
309. En este contexto, México considera que es importante que el Tribunal tome en consideración que el Primer Bloqueo se resolvió en un día280 y, por lo tanto, la Demandante seguramente esperaba una respuesta igualmente rápida al Segundo Bloqueo. Como lo señaló el Sr. López Ramírez, la conducta de las autoridades mexicanas en respuesta al Segundo Bloqueo “[e]videntemente [...] contrastaba con la actitud adoptada por el fiscales durante el bloqueo de 2016."281 Ningún tercero debidamente informado y actuando diligentemente esperaría más de 9 meses para concluir que se había violado la obligación de TJE del Artículo 1105, máxime si la supuesta falta de intervención de las autoridades mexicanas fue “arbitrari[a], así como manifiestamente irrazonable, injust[a] e inequitativ[a]” como afirma la Demandante.282
310. La Demandante seguramente alegará que no tomó ninguna acción legal en ese momento porque esperaba que el problema se resolviera en unos cuantos días. Evidentemente, esa es su prerrogativa. Sin embargo, no puede esperar razonablemente que la Demandada cargue con las consecuencias de esa elección. La Demandante tuvo tiempo suficiente para presentar una demanda por violación del Artículo 1105 antes de que la reclamación prescribiera y decidió conscientemente no ejercer ese derecho.
(3) La Demandante tuvo conocimiento de la pérdida o daño antes del 28 de junio de 2020
311. La Demandante afirma que las supuestas violaciones del Artículo 1105 del TLCAN resultaron en pérdidas o daños para SVB. Esta pérdida o daño resultó de haber sido “excluido del sitio del Proyecto durante años”, así como daños físicos y daños a los representantes, personal, instalaciones y equipos de SVB, incluyendo “daños sustanciales a las instalaciones de SVB”.283
312. La Demandante alega que sus reclamaciones no han prescrito porque la fecha en que “cristalizaron” sus pérdidas y daños fue el 31 de agosto de 2022.284 La posición de la Demandante es incorrecta desde el punto de vista jurídico. Como se explicó brevemente en párrafos anteriores los artículos 1116(2) y 1117(2) no establecen un plazo de prescripción basado en la fecha en la
280 Memorial, ¶ 2.86. ↩
281 Declaración testimnial del Sr. López Ramírez, ¶ 8.33. ↩
282 Memorial, ¶ 4.49. ↩
283 Memorial, ¶¶ 4.48, 4.50. ↩
284 Memorial, ¶ 3.28-3.29. ↩[Page 90]
que “cristalizaron” las pérdidas y los daños, sino en la fecha en que el inversionista tuvo o debería haber tenido conocimiento por primera vez de la violación y del daño sufrido a causa de dicho incumplimiento. Tanto el conocimiento de la violación como del hecho del daño tendrían que surgir después del dies a quo para que la reclamación se encuentre dentro del plazo de prescripción de tres años.285
313. Diversos tribunales del TLCAN han sostenido que los Artículos 1116(2) y 1117(2) no exigen un conocimiento pleno o preciso de la pérdida o el daño ya que, de lo contrario, se podría postergar el comienzo del periodo de prescripción injustificadamente en perjuicio del Estado demandado. En palabras del tribunal en Bilcon c. Canadá:
275. The Tribunal agrees with the reasoning of its predecessors on this point. The plain language of Article 1116(2) does not require full or precise knowledge of loss or damage. It might be that some qualification can be read into the plain language, such as a requirement that the loss be material. To require a reasonably specific knowledge of the amount of loss would, however, involve reading into Article 1116(2) a requirement that might prolong greatly the inception of the three-year period and add a whole new dimension of uncertainty to the time-limit issue; it would have to be determined in each case not only whether there is actual or constructive knowledge of loss of damage, but whether the investor has knowledge that is sufficiently “actual” or “concrete”.286314. Ese mismo tribunal señaló que, aunque hay consideraciones prácticas que militan a favor de esperar hasta tener una idea más clara sobre la violación y el daño causado antes de presentar una reclamación, no todas ellas apoyan una interpretación liberal del Artículo 1116(2) que expanda las opciones de la parte demandante para presentar su reclamación:
277. However, pragmatic observations like the ones just mentioned are not all on the side of interpreting Article 1116(2) in a manner that expands the timing options open to an investor. A host state can be prejudiced by a loss of institutional memory or documents on its part concerning the alleged breaches. Delay in bringing a claim might result in a situation where a host state is unknowingly carrying on acts or omissions for which it might be ordered to pay compensation.287
285 Mobil Investments Canada Inc. c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI No. ARB/15/6, Decisión sobre competencia y admisibilidad, 13 de julio de 2018, ¶ 154. RL-0029. ↩
286 William Clayton c. Gobierno de Canadá, Caso CPA No. 2009-4, Laudo sobre jurisdicción y responsabilidad, 17 de marzo de 2015, ¶ 275. RL-0030. ↩
287 William Clayton c. Gobierno de Canadá, Caso CPA No. 2009-4, Laudo sobre jurisdicción y responsabilidad, 17 de marzo de 2015, ¶ 277. RL-0030. ↩[Page 91]
315. El caso Mondev c. Estados Unidos también es relevante en este contexto. La demandante en ese caso alegó que no podía tener conocimiento de la pérdida o daño hasta que las cortes de Estados Unidos se pronunciaran sobre la acciones tomadas por la ciudad de Boston en relación con su inversión –i.e., un proyecto que involucraba la construcción de una tienda departamental, un centro comercial y un hotel en una zona dilapidada de la ciudad de Boston.288 Al abordar esa parte de la reclamación, el tribunal observó, obiter dictum: “[a] claimant may know that it has suffered loss or damage even if the extent or quantification of the loss or damage is still unclear" y, por esa razón, habría rechazado el argumento de la demandante.289
316. La posición de la Demandada es que no era necesario esperar a la salida de South32 para que la Demandante tuviera conocimiento de que había sufrido un daño a raíz de la presunta inacción de la Demandada, aun cuando no pudiera determinar el monto exacto. Este “conocimiento” del hecho del daño, junto con el conocimiento de la violación, es suficiente para detonar el periodo de 3 años que establecen los Artículos 1116(2) y 1117(2).
317. Según el propio Memorial, desde 1993, SVB y sus antecesoras habían participado en la adquisición y desarrollo de propiedades mineras.290 La Demandante admite además que pensaba que “el Proyecto Sierra Mojada estaba preparado para ser un proyecto minero exitoso, sostenible y económico".291 Sin embargo, para que el proyecto avanzara a la fase de desarrollo y tuviera éxito, Metalín necesitaba completar la fase de exploración, y el bloqueo detuvo abruptamente esos esfuerzos de exploración. Esto significa que, como mínimo, la Demandante tendría que haber estado consciente de las pérdidas derivadas de los retrasos en la exploración y el desarrollo de la mina. No es realista sugerir que un inversionista con la experiencia de SVB tardaría más de 9 meses en darse cuenta de que el Segundo Bloqueo había provocado pérdidas o daños en una inversión que consideraba tan relevante.
318. A pesar de que no es realista suponer que la paralización de todas las actividades de un proyecto minero durante más de 9 meses no causa daño alguno a la minera, este Tribunal no
288 Mondev International Ltd. c. Estados Unidos de América, Caso CIADI No. ARB(AF)/99/2, Laudo Final, 11 de octubre de 2002, ¶ 52. RL-0031. ↩
289 Mondev International Ltd. c. Estados Unidos de América, Caso CIADI No. ARB(AF)/99/2, Laudo Final, 11 de octubre de 2002, ¶ 87. RL-0031. ↩
290 Memorial, ¶ 2.1. ↩
291 Memorial, ¶ 2.52. ↩[Page 92]
necesita recurrir a una determinación de conocimiento constructivo para concluir que la Demandante sabía de la existencia de daños derivados de la supuesta inacción de la Demandante. Existe evidencia aportada por la propia Demandante que demuestra que SVB y Metalín estaban conscientes de ello.
319. Por ejemplo, el Memorial acusa a Mineros Norteños de abrir un agujero en una cerca y robar varios artículos, incluyendo “miles de litros de diésel”, muebles y otros artículos domésticos de los edificios, así como neumáticos y equipos de sonido de los vehículos que se encontraban dentro de las instalaciones de la Demandante en México.292 La Demandante también alega que Mineros Norteños ha estado vendiendo el diésel robado en botellas de agua, ha estado extrayendo y vendiendo aproximadamente 40 toneladas de minerales del emplazamiento del Proyecto, y extorsionó $30,000 pesos de un tercero que era propietario de dos camiones cisterna estacionados en el emplazamiento del Proyecto para permitir su recuperación.293
320. Aunque es posible que la Demandante no conociera todas las consecuencias económicas del Segundo Bloqueo, incluida la rescisión del Contrato de Opción con South32 el 31 de agosto de 2022, el hecho de que el Sr. Barry, CEO de SVB, decidiera enviar el Aviso de Fuerza Mayor a South32 el 11 de octubre de 2019 iría en contra de la idea de que no anticipaba daños en ese momento.294
321. En efecto, en dicha Notificación de Fuerza Mayor, el Sr. Barry identifica, inter alia, las pérdidas derivadas de la paralización del programa de perforación, el cierre del programa de exploración295 y la retirada de todo el personal del emplazamiento.296 Todo ello había ocurrido en el plazo aproximado de un mes desde el inicio del Segundo Bloqueo. La Demandante también aceptó “cubrir todos los gastos durante el período de fuerza mayor”, así como las pérdidas por la “imposibilidad de acceder al sitio del Proyecto y avanzar en las obras durante casi tres años”.297
292 Memorial, ¶¶ 2.168, 2.169, 2.189, 2.197. ↩
293 Declaración testimonial del Sr. López Ramírez, ¶¶ 12.4, 14.7, 15.5; Memorial, ¶ 2.199. ↩
294 Memorial, ¶¶ 2.202-2.203. Véase también Aviso de Fuerza Mayor sobre el Proyecto de Sierra Mojada, p. 2. C-35. ↩
295 Memorial, ¶ 2.203. ↩
296 Memorial, ¶ 2.203. ↩
297 Memorial, ¶ 2.206. ↩[Page 93]
322. A pesar de que tenía al menos conocimiento constructivo de la violación y conocimiento real y constructivo del daño, la Demandante decidió presentar su reclamación hasta el 28 de junio de 2023, una vez transcurrido el periodo de prescripción de 3 años establecido en los Artículos 1116(2) y 1117(2) del TLCAN. En consecuencia, las reclamaciones por incumplimiento del Artículo 1105 han prescrito y el Tribunal carece de competencia ratione temporis para resolverlas.
2. El Tribunal no tiene competencia ratione temporis ni ratione voluntatis en relación con la reclamación de expropiación indirecta
323. La Demandante alega en su Memorial que “México expropió ilegalmente las inversiones protegidas de SVB en el Proyecto Sierra Mojada mediante una serie de actos y omisiones, cuyo efecto fue la toma del Proyecto en violación del Artículo 1110(1) del TLCAN”.298 La Demandante alega que la expropiación fue indirecta y se materializó el 31 de agosto de 2022 cuando South32, se retiró del Proyecto. Según la Demandante, “la rescisión del Contrato de Opción [con South32] supuso la pérdida total del valor del Proyecto, así como del valor de las cantidades que SVB invirtió para adquirir y desarrollar el Proyecto.”299
324. Dado que la supuesta expropiación indirecta ocurrió dos años después de la terminación del TLCAN, la reclamación por violación del Artículo 1110 queda fuera de la jurisdicción del Tribunal ratione temporis y ratione voluntatis. Para esa fecha, las obligaciones del TLCAN ya no eran vinculantes para las Partes del TLCAN (elemento ratione temporis). Además, el consentimiento extendido a través del Anexo 14-C del T-MEC no cubre reclamaciones derivadas de medidas posteriores a la fecha terminación del TLCAN, según lo establecido en los principios generales de interpretación de los tratados, incluidos los Artículos 12 y 13 de los Artículos de la CDI y el Artículo 70 de la CVDT (elemento ratione voluntatis).
(1) La expropiación indirecta es un evento discreto que no puede ser temporal, recurrente ni continuo
325. A diferencia de una violación de la obligación de conceder TJE a una inversión que puede ser de naturaleza continua, una expropiación indirecta es un acontecimiento discreto que se materializa cuando la pérdida de valor de una inversión provocada por una violación del tratado
298 Memorial, ¶ 4.2 ↩
299 Memorial, ¶ 4.16. ↩[Page 94]
es permanente y sobrepasa cierto umbral. Aunque no existe una definición universal de expropiación indirecta, numerosos tribunales del TLCAN coinciden en que una expropiación indirecta tiene efectos equivalentes a una expropiación directa y, por lo tanto, implica que “el valor económico de la utilización, goce o disposición de los bienes o derechos afectados por el acto o decisión administrativa ha sido neutralizado o destruido.”300 Asimismo, la pérdida de valor debe ser “permanente, y no efímera o temporal”, e importantemente “[m]ere restrictions on the property rights do not constitute takings.”301
326. De estas características pueden extraerse dos conclusiones. La primera es que una expropiación indirecta se produce cuando la pérdida de valor de la inversión alcanza un nivel determinado, es decir, cuando se aproxima al valor justo de mercado de la inversión o, parafraseando al tribunal de Tecmed, cuando el valor económico de la inversión ha sido “neutralizado o destruido”. No puede haber expropiación indirecta antes de que se alcance ese umbral independientemente de si la expropiación indirecta es producto de una medida única o de múltiples medidas –i.e., lo que se conoce comúnmente como “creeping expropriation".
327. La segunda conclusión que se desprende de la definición adoptada por los tribunales anteriormente citados es que, aunque la pérdida de valor se produzca a lo largo de un período de tiempo, una expropiación indirecta es un acontecimiento discreto que se produce cuando se alcanza o supera el umbral de pérdida. En palabras del Iran-U.S. Claims Tribunal:
Where the alleged expropriation is carried out by way of a series of interferences in the enjoyment of the property, the breach forming the cause of action is deemed to take
300 Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/2, Laudo, 29 de mayo de 2003, ¶¶ 116-117, citado en Lone Pine Resources Inc. c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI No. UNCT/15/2, Laudo Final, 21 de noviembre de 2022, ¶ 497. RL-0032. Véase también: Fireman's Fund Insurance Company c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/02/1, Laudo, 17 de julio de 2006, ¶ 176. RL-0033; Lone Pine Resources Inc. c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI No. UNCT/15/2, Laudo Final, 21 de noviembre de 2022, ¶ 497, RL-0032 y Glamis Gold, Ltd. c. Estados Unidos de América, Laudo Final, 8 de junio de 2009, ¶ 357. RL-0034. ↩
301 Glamis Gold, Ltd. c. Estados Unidos de América, CNUDMI, Laudo Final, 8 de junio de 2009, ¶ 357 RL-0034, citando OCDE, "Indirect Expropriation" and the "Right to Regulate" in International Investment Law, (Documentos de Trabajo de la OCDE sobre Inversión Internacional), (2004/4), p. 11. RL- 0035. ↩[Page 95]
place on the day when the interference has ripened into a more or less irreversible deprivation of the property rather than on the beginning date of the events.302
[Énfasis añadido]328. La Demandante afirma que el valor económico de su inversión fue “destruido” el 31 de agosto de 2022.303 Antes de esta fecha, tanto la Demandante como South32 consideraban que aún existía “la esperanza de resolver el conflicto de Mineros Norteños y reanudar el desarrollo del Proyecto" y, por lo tanto, que no se había alcanzado el umbral necesario para considerar que había ocurrido una expropiación indirecta.304 En consecuencia, la Demandada está de acuerdo con la Demandante en considerar el 31 de agosto de 2022 como la fecha de expropiación para efectos de determinar si el Tribunal tiene jurisdicción ratione temporis y voluntatis sobre la reclamación por expropiación en virtud del Anexo 14-C del T-MEC.
329. Como se explicará en la siguiente sección, la Demandada ya no estaba vinculada por las obligaciones establecidas en el Artículo 1110 cuando tuvo lugar la supuesta expropiación. Por lo tanto, la reclamación no cae en el ámbito de aplicación del Anexo 14-C del T-MEC, y el Tribunal carece de jurisdicción ratione temporis y voluntatis.
(2) La expropiación reclamada se produjo cuando el TLCAN ya no estaba en vigor
330. La Demandada ha sostenido en múltiples ocasiones la posición de que el Anexo 14-C no prorroga la aplicación de las protecciones sustantivas a la inversión incluidas en la Sección A del Capítulo XI del TLCAN más allá de la fecha de terminación de dicho tratado el 1 de julio de 2020. Esta posición se ha reflejado en los escritos presentados por México en Legacy Vulcan, LLC c. Estados Unidos Mexicanos,305 los escritos sobre jurisdicción en Coeur Mining c. Estados Unidos Mexicanos, el memorial sobre jurisdicción en Access c. Estados Unidos Mexicanos, así como en
302 Reza Said Malek c. Gobierno de la República de Iran, Caso IUSCT 193. Laudo Final, 11 de agosto de 1992, ¶114, RL-0036, citado en: Ripinsky, Sergey, Williams, Kevin, Damages in International Investment Law, OUP (2008), p. 246-247. RL-0037. ↩
303 Memorial, ¶ 4.16. ↩
304 Memorial, ¶ 2.205. ↩
305 Legacy Vulcan, LLC c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB/19/1, Memorial de Contestación de la Demandada sobre la Demanda Auxiliar [redactado], 19 de diciembre de 2022, ¶¶ 407- 414 RL-0038. Legacy Vulcan, LLC c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB/19/1, Dúplica de la Demandada sobre la Demanda Auxiliar, 21 de abril de 2023 [español], ¶¶ 258-287. RL-0039. ↩[Page 96]
sus escritos de parte no contendiente bajo el Artículo 1128 en TC Energy Corporation, TransCanada Pipelines Limited c. Estados Unidos de América.306
331. De conformidad con el Artículo 1131(1) de la Sección B del Capítulo XI del TLCAN (Sección B), “[un] tribunal establecido conforme a esta sección decidirá las controversias que se sometan a su consideración de conformidad con este Tratado y con las reglas aplicables del derecho internacional”. Dos principios de derecho internacional son particularmente importantes en el contexto de esta objeción.
332. El primero es el principio de derecho intertemporal codificado en el Artículo 13 de los Artículos de la CDI que a la letra dice: “[u]n hecho del Estado no constituye violación de una obligación internacional a menos que el Estado esté vinculado por la obligación en cuestión en el momento en que se produce el hecho".307 El segundo principio de derecho internacional que es relevante para esta objeción está codificado en el Artículo 70.1(a) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (la "CVDT"):
Artículo 70
Consecuencias de la terminación de un tratado
1. Salvo que el tratado disponga otra cosa o que las partes acuerden otra cosa, la terminación de un tratado en virtud de sus disposiciones o de conformidad con la presente Convención:
(a) libera a las partes de toda obligación ulterior de cumplir el tratado;
(b) no afecte a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes creados por la ejecución del tratado antes de su terminación.
[...]308 [Énfasis añadido]
306 TC Energy Corporation y TransCanada Pipelines Limited c. Estados Unidos de América, Caso CIADI NO. ARB/21/63, Presentación del Estado Parte no contendiente de los Estados Unidos Mexicanos de conformidad con el Artículo 1128 del TLCAN, 11 de septiembre de 2023, ¶¶ 3-16. RL-0040. ↩
307 Crawford James, The International Law Commission's Articles on State Responsibility: Introduction, Text and Commentaries, Cambridge University Press (2005), Artículo 13 en p. 63. RL-0041. ↩
308 Comisión de Derecho Internacional, Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos interncaionalmente ilícitos, Suplemento n° 10 (A/5610), cap. IV.E.1, noviembre de 2001, Artículo 70. RL-0017. Véase también, Mondev International Ltd. c. Estados Unidos de América, Caso CIADI No. ARB(AF)/99/2, Laudo Final, 11 de octubre de 2002, ¶ 69. RL-0031. Véase también, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 23 de mayo de 1969, 1155 UNTS 331. RL-0018. ↩[Page 97]
333. La Demandante reconoce en su SdA que el TLCAN se dio por terminado el 1 de julio de 2020 (Fecha de Terminación).309 Por lo tanto, en ausencia de un acuerdo explícito que extienda las obligaciones de la Sección A más allá de la Fecha de Terminación, dichas obligaciones dejaron de vincular a las Partes a partir del 1 de julio de 2020. Ni el TLCAN ni el T-MEC contienen un acuerdo de esa naturaleza.
334. A diferencia de la mayoría de los tratados internacionales suscritos por México, el TLCAN no tiene una cláusula de supervivencia (i.e., “sunset clause”) que extienda o prorrogue la vigencia de las disposiciones sustantivas del tratado por un periodo determinado a partir de su terminación.
335. Por su parte, el Anexo 14-C no dice nada sobre la continuidad de las obligaciones de la Sección A durante los tres años posteriores a la terminación. Su texto se refiere al consentimiento para arbitrar una controversia conforme a la Sección B en la que se alegue una violación de una obligación establecida en la Sección A, entre otras. Esto, desde luego, no implica que la violación pueda suceder en una fecha posterior a la terminación del TLCAN.
336. El silencio en el Anexo 14-C sobre la continuidad de las obligaciones de la Sección A es intencional. Si las Partes hubieran tenido la intención de extender la aplicación de dichas obligaciones más allá de la terminación del TLCAN, lo habrían hecho explícitamente, como lo hicieron en el Artículo 34.4 del T-MEC para el Capítulo 19 y ciertas revisiones de paneles binacionales:
El Capítulo XIX del TLCAN de 1994 continuará aplicándose a las revisiones ante paneles binacionales relacionadas con resoluciones definitivas publicadas por una Parte antes de la entrada en vigor de este Tratado.337. La ausencia deliberada de este lenguaje en relación con la Sección A o el Capítulo XI lleva inevitablemente a la conclusión de que no se contempló su aplicación más allá del 30 de junio de 2020, último día de vigencia del TLCAN. Por lo tanto, de conformidad con el Artículo 70 de la CVDT, se debe suponer que la terminación del TLCAN “liber[ó] a las partes de toda obligación ulterior de cumplir el tratado."
338. En el caso TC Energy c. United States el Estado demandado objetó exitosamente la jurisdicción del tribunal sobre la base de que las medidas que dieron lugar a la controversia se tomaron después de la terminación del TLCAN y, por lo tanto, Estados Unidos no estaba sujeto a
[Page 98]
las obligaciones presuntamente violadas. La mayoría del tribunal coincidió en que la ausencia de una cláusula de supervivencia y el hecho de que Estados Unidos nunca ha incluido una cláusula de supervivencia implícita en sus tratados apuntaba a que las Partes del T-MEC nunca tuvieron la intención de que el Anexo 14-C tuviera efectos equivalentes a una cláusula de supervivencia:
176. [...] The absence of such language in USMCA and the fact that no other treaty signed by the United States ever included a sunset clause in an implicit way suggest that the parties did not intend to introduce a provision having the effects of a sunset clause in Annex 14-C.310339. Como se explicó anteriormente, el Anexo 14-C amplía el consentimiento a arbitrar, conforme al mecanismo dispuesto en la Sección B, reclamaciones por violación de la Sección A (inter alia) que, por las razones que fueren, no pudieron someterse a arbitraje antes de la terminación del TLCAN. La estructura del Anexo 14-C y sus reiteradas referencias al “consentimiento” de las Partes confirman lo anterior:
- El párrafo 1 del Anexo 14-C se refiere al consentimiento de las Partes en someter una reclamación a arbitraje conforme a la Sección B de una reclamación, con respecto a una inversión existente, en donde se alegue, inter alia, la violación de una o más obligaciones de la Sección A.
- El párrafo 2 establece que “el consentimiento conforme al párrafo 1” satisface los requisitos del Capítulo II del Convenio del CIADI, del Artículo II de la Convención de Nueva York y del Artículo I de la Convención Interamericana;
- El párrafo 3, a su vez, fija la vigencia del “consentimiento conforme al párrafo 1" en tres años contados a partir de la terminación del TLCAN. Importantemente, no se refiere a la vigencia o aplicabilidad de las obligaciones de la Sección A.
340. Este punto también fue aceptado por la mayoría del Tribunal en TC Energy:
There is however no indication in USMCA that the parties intended to extend the substantive provisions of Section A beyond 30 June 2020. To the contrary, both Annex 14-C and the relevant other provisions in the Protocol, in Chapter 14 and in the Final Provisions of USMCA point to the conclusion that Annex 14-C only extended NAFTA in respect of the offer to arbitrate included in Section B. Because Section A expired on
310 TC Energy Corporation y TransCanada Pipelines Limited c. Estados Unidos de América, Caso CIADI NO. ARB/21/63, Laudo, 12 de julio de 2024 [redactado], ¶ 176. RL-0042. ↩
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30 June 2020, the conclusion must be that the offer to arbitrate contained in Article 1 of Annex 14-C is only maintained in respect of facts predating the expiry of NAFTA.311
[Énfasis añadido]341. Es igualmente claro que el Anexo 14-C no requiere que las obligaciones de la Sección A se extiendan más allá de la terminación del TLCAN para surtir efectos. El Anexo 14-C tenía por objeto resolver cuestiones relacionadas con la transición entre el TLCAN y el T-MEC, por ejemplo, una reclamación derivada de una violación ocurrida unos cuantos días antes de la fecha de terminación del TLCAN.
342. En ausencia del Anexo 14-C, un inversionista hipotético, en la situación descrita en el párrafo anterior, no habría podido someter su reclamación a arbitraje bajo el Anexo 14-D del T- MEC porque la violación habría ocurrido antes de que el T-MEC entrara en vigor y, por lo tanto, ningún tribunal tendría jurisdicción ratione temporis sobre la reclamación. Asimismo, no habría podido someter su reclamación a arbitraje en virtud del TLCAN porque no habría podido cumplir con el requisito de notificación de 90 días previsto en el Artículo 1119 ni con el período de 6 meses que establece el Artículo 1120(1).
343. Esta postura también fue aceptada por la mayoría del tribunal en el caso TC Energy, el cuál concluyó:
146. In the ordinary meaning of its terms, Annex 14-C therefore operates to establish consent to arbitrate certain claims: the intention of the State parties was to allow the submission to arbitration, after 30 June 2020, of claims for breaches of an obligation under Section A. This, however, does not imply that they also agreed to extend Section A itself. This is perfectly understandable in the context of the transition between NAFTA and USMCA. Pursuant to Article 70(1) VCLT, the termination of a treaty releases the parties from any obligation to further perform the treaty. That applies to the substantive provisions of the treaty as well as to an offer to arbitrate contained in the treaty. Consequently, absent any transitory provision, the termination of NAFTA would have had the consequence not only that its substantive provisions would no longer be applicable past 30 June 2020, but also that investors would no longer be able to accept the offer to arbitrate contained in Section B, irrespective of the date of the alleged breach. As correctly noted by Prof. Schreuer, 128 the USMCA parties could have agreed to make an exception to that general rule by extending the offer to arbitrate, by extending the substantive provisions of NAFTA, or both. The ordinary terms of Annex 14- C
311 TC Energy Corporation y TransCanada Pipelines Limited c. Estados Unidos de América, Caso CIADI NO. ARB/21/63, Laudo, 12 de julio de 2024 [redactado], ¶ 156. RL-0042. ↩
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indicate that they agreed to extend the offer to arbitrate. They did however not agree to also extend Section A.312
[Énfasis añadido]344. El Anexo 14-C, por lo tanto, establece una excepción a la caducidad del consentimiento ofrecido en el Artículo 1122 del Capítulo XI; una excepción que sólo está disponible para ciertas inversiones e inversionistas. El Anexo 14-C no puede entenderse como una excepción a la terminación de las obligaciones sustantivas de inversión de la Sección A.313 De permitir una reclamación basada en supuestas violaciones de un tratado que ya no estaba en vigor en el momento en que se produjeron las violaciones, el Tribunal estaría anulando un equilibrio cuidadosamente negociado por las Partes del T-MEC con respecto a las reclamaciones permitidas bajo el Anexo 14-C y el régimen general de solución de controversias bajo el T-MEC.
3. El Tribunal no tiene jurisdicción ratione materiae sobre algunos activos que la Demandante considera inversiones
a. El Tribunal carece de jurisdicción debido a que la Demandante no cuenta con la propiedad y/o control de algunos activos
345. La regla general de interpretación establecida en el Artículo 31 de la CVDT establece que “un tratado debe ser interpretado de buena fe de acuerdo con el significado ordinario dado a los términos del tratado en su contexto y a la luz de su objeto y propósito". La CVDT también establece que “se dará un significado especial a un término si se establece que las partes así lo desean". El Artículo 1139 define “inversión de un inversionista de una Parte” de la siguiente manera:
inversión de un inversionista de una Parte significa la inversión propiedad o bajo control directo o indirecto de un inversionista de dicha Parte;346. Sin embargo, los términos “propiedad” y “control” no están definidos en el TLCAN. Por esa razón, el análisis debe empezar con el significado ordinario de los términos. El diccionario Oxford define “ownership” como "right to use, possess, and dispose of property".314 El
312 TC Energy Corporation y TransCanada Pipelines Limited c. Estados Unidos de América, Caso CIADI NO. ARB/21/63, Laudo, 12 de julio de 2024 [redactado], ¶ 146. RL-0042. ↩
313 TC Energy Corporation y TransCanada Pipelines Limited c. Estados Unidos de América, Caso CIADI NO. ARB/21/63, Laudo, 12 de julio de 2024 [redactado], ¶ 151. RL-0042. ↩
314 Diccionario Oxford, Ownership. R-0064. ↩[Page 101]
Diccionario de la lengua española, define “propiedad” como “derecho o facultad de poseer alguien algo y poder disponer de ello dentro de los límites legales".315
347. El TLCAN tampoco define el término “control”. El Diccionario Oxford lo define como: “The fact or power of directing and regulating the actions of people or things”.316 El Diccionario de la lengua española define “control” como: “Dominio, mando, preponderancia”.317
348. Con base en ello, SVB no contaba –ni cuenta— con la propiedad de ciertos activos que considera inversiones bajo el TLCAN, ni tampoco contaba —ni cuenta— con el control sobre ellos, incluidas las concesiones que formaron parte del Proyecto Sierra Mojada. Para ello se deben recordar algunas fechas:
- El 30 de mayo de 2022, la familia Valdez promovió una solicitud formal de embargo sobre diversos bienes, incluyendo cuentas bancarias y las instalaciones de Metalín en Sierra Mojada –incluidas sus oficinas, maquinaria y bienes muebles– así como varias concesiones mineras relacionadas con el Proyecto.318
- El 7 de julio de 2022, se decretó el embargo de las cuentas bancarias y las instalaciones de Metalín.319
- Los días 6 de septiembre de 2022 y 10 de noviembre de 2022, los embargos sobre los bienes inmuebles fueron inscritos formalmente en el Registro Público de la Propiedad de Monclova.
- El 2 de marzo de 2023, la Demandante presentó la Notificación de Intención.
- El 3 de junio de 2023, por instrucciones de una decisión del Juzgado Primero Civil de Torreón de 3 de mayo de 2023, el embargo en contra de Minera Metalín incluyó 19 concesiones relacionadas con el proyecto Sierra Mojada.320
315 Diccionario de la Real Academia Española, Propiedad. R-0065. ↩
316 Diccionario Oxford, Control. R-0064. ↩
317 Diccionario de la Real Academia Española, Control. R-0065. ↩
318 Ver Sección III.L.2 supra. ↩
319 Ver Sección III.L.2 supra. ↩
320 Auto de embargo de concesiones mineras del Juzgado Primero Civil de Coahuila del 2 de junio de 2023, pp.1-3. R-0060. ↩[Page 102]
- El 28 de junio de 2023, la Demandante presentó la Solicitud de Arbitraje.
349. Resulta irrelevante que no haya sido sino hasta 2023 y 2024 cuando se realizaron las acciones necesarias para formalizar la transmisión de la propiedad de los activos y concesiones en favor de la familia Valdez. Lo que es relevante es que al momento en que la Demandante presentó su Solicitud de Arbitraje, el 28 de junio de 2023 de conformidad con los Artículos 1116 y 1117, no contaba, al menos, con el control de “[...] 20 registered mining concessions” y no contaba con la propiedad de “[...] surface rights in relation to various land plots at Sierra Mojada [...] equipment and infraestructure", por lo cual no puede alegar tener una inversión de conformidad con el TLCAN.321
350. El Artículo 1139 requiere que la inversión sea “propiedad” o esté “bajo control” del inversionista con el fin de poder presentar una reclamación. Al no haber cumplido este requisito, el Tribunal carece de jurisdicción. En todo caso, es la Demandante quien tiene la carga probatoria de demostrar que contaba con la propiedad y control de los activos que, a su consideración, son inversiones, durante los momentos relevantes.
b. El Tribunal carece de jurisdicción ratione materiae porque no ha sido demostrado que el Contrato de Opción clasifique como “inversión” de conformidad con el Artículo 1139 del TLCAN y el Convenio CIADI
351. En el Memorial de Demanda, Silver Bull señala que realizó “several qualifying investments in Mexico, including [...] SVB's and Minera Metalín's interests arising from commercial arrangements entered into with third parties subject to production operations, including, amongst other things, the Option Agreement”.322 Con base en ello, la Demandante pretende basarse en la definición del Artículo 1139 (h) (ii) del TLCAN para caracterizar el Contrato de Opción como una inversión protegida. Esta estrategia es futil y totalmente improcedente.
321 Memorial ¶ 3.13. Carlos Sastre and others v. Mexico, ICSID Case No. UNCT/20/2, Laudo, 21 de noviembre de 2022, ¶¶ 157. RL-0043. (“the Parties accepted what multiple tribunals have stated; that is to say, that generally the relevant dates for assessing issues of jurisdiction are: (i) the date when the alleged breach took place, and (ii) the date when the request for arbitration was lodged."). ↩
322 Memorial, ¶ 3.13. ↩[Page 103]
352. La Demandante cuenta con la carga de demostrar cómo un contrato comercial, i.e., el Contrato de Opción celebrado con South32, clasifica como inversión, de conformidad con el Artículo 1139 del TLCAN y el Convenio CIADI.
(1) Los intereses de Minera Metalín conforme al Contrato de opción no están cubiertos por el Artículo 1139 (h) del TLCAN
353. El Artículo 1139 (h) (ii) del TLCAN señala lo siguiente:
Inversión significa;
[...] (h) la participación que resulte del capital u otros recursos destinados para el desarrollo de una actividad económica en territorio de otra Parte, entre otros, conforme a:
[...] (ii) contratos donde la remuneración depende sustancialmente de la producción, ingresos o ganancias de una empresa;354. El Contrato de Opción con South32 no encaja con esta definición. En términos sencillos, un Contrato de opción es un acuerdo entre un comprador y un vendedor de una propiedad, en este caso del Proyecto de Sierra Mojada, en donde el vendedor (SVB, Minera Metalin y Contratistas, en conjunto “Silver Bull”) le conceden al comprador (South32) la opción de comprar dicha propiedad. Esto significa que el vendedor concede la preferencia de compra a un tercero sin que el comprador tenga la obligación de compra.
355. En este caso, Silver Bull le concedió la opción de venta a South32 por un periodo de opción de 4 años. Para mantener el derecho de opción, South32 debía realizar pagos anticipados de capital para cubrir actividades de exploración conforme a un presupuesto aprobado por ambas partes. Una vez concluido el periodo de 4 años, South32 podía ejercer la opción de compra, cubriendo el resto del monto acordado (US $100 millones). Conforme a los términos del Contrato de Opción, las aportaciones de capital iniciales o el ejercicio de la opción de compra por parte de South32 no pueden considerarse como “remuneraciones” que “dependen de la producción, ingresos o ganancias de una empresa".
356. Los pagos a capital iniciales otorgados por South32 a Silver Bull, a lo mucho, podían identificarse como una reclamación pecuniaria derivada exclusivamente de “el otorgamiento de crédito en relación con una transacción comercial”, los cuales están excluidos de la definición de inversión conforme al inciso (i) del Artículo 1139 del TLCAN. En todo caso, el Contrato de Opción
[Page 104]
no puede ser calificado como una inversión conforme al Artículo 1139 del TLCAN, ya que una inversión no significa una “reclamación pecuniaria [...] que no conlleve los tipos de interés dispuestos en los párrafos (a) a (h)” del TLCAN.
357. El Artículo 1139 del TLCAN tiene como función delimitar el tipo de activos que pueden ser considerados inversiones a efectos del Tratado, y que por ello recibirán protección del mismo y de sus estándares de tratamiento. Si el activo en cuestión no constituye una inversión protegida (por ejemplo, porque el tratado aplicable lo excluye expresamente), por mucho que se alegue que un acto del Estado –sea o no un acto soberano– ha afectado a dicho activo, el Tribunal no tendrá jurisdicción.
358. En consecuencia, el Tribunal carece de jurisdicción ratione materiae para pronunciarse sobre aquellos aspectos descritos en el Memorial de Demanda en torno al Contrato de Opción. La Demandada se reserva el derecho de expandir su objeción durante las siguientes fases de este arbitraje, dada la falta de claridad en los argumentos planteados por la Demandante.
(2) La Demandante no ha demostrado que sus intereses sobre el Contrato de Opción son una inversión en el sentido del Artículo 25 del Convenio CIADI
359. En caso de que el Tribunal considere que los intereses de la Demandante sobre el Contrato de Opción es una inversión cubierta conforme al Artículo 1139 del TLCAN, la Demandada considera que, el criterio apropiado para este Tribunal analice si el Contrato de Opción es una inversión es a través del denominado test Salini, es decir, resolver si la Demandante demostró que el Contrato de Opción realizó: i) una contribución, ii) cuenta con una duración, iii) cuenta con un riesgo y iv) constituye una contribución al desarrollo económico del Estado anfitrión.323
360. La Demandante tiene la carga demostrar que el Tribunal tiene jurisdicción conforme el Artículo 25 del Convenio CIADI, sin embargo, SVB se limitó a señalar que su reclamación es presentada de conformidad con la referida disposición. Esto, únicamente pone de relieve el hecho de que, la Demandante no tiene una inversión en términos del Artículo 25 del Convenio CIADI y por ende el Tribunal no tiene jurisdicción ratione materiae sobre la disputa.
323 Salini Costruttori S.P.A. and Italstrade S.P.A. v Kingdom of Morocco, ICSID Case No. ARB/00/4, Decision on Jurisdiction, 16 de julio de 2001, ¶ 52. RL-0044. ↩
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361. Primero, el Contrato de Opción no implica un riesgo a efectos del test Sailni. Diversos tribunales de inversión han señalado que el criterio de riesgo hace alusión a “riesgos de inversión” en contraposición a “riesgos comerciales” o “riesgos de soberanía”. Como explicó el tribunal en Romak c. Uzbekistán:
All economic activity entails a certain degree of risk. As such, all contracts - including contracts that do not constitute an investment - carry the risk of non-performance.
However, this kind of risk is pure commercial, counterparty risk, or, otherwise stated, the risk of doing business generally. It is therefore not an element that is useful for the purpose of distinguishing between an investment and a commercial transaction.
An "investment risk" entails a different kind of alea, a situation in which the investor cannot be sure of a return on his investment, and may not know the amount he will end up spending, even if all relevant counterparties discharge their contractual obligations...324362. En este sentido, uno de los elementos fundamentales del riesgo de inversión es que el inversionista no tenga certeza sobre el retorno de su inversión, sin embargo, el riesgo que tenía el Contrato de Opción era únicamente de índole comercial, i.e., que South32 decidiera no ejercer el derecho de opción. La naturaleza propia del Acuerdo de Opción implicaba un riesgo comercial de que South32 decidiera no ejercer el derecho de opción aún después de haber realizado las aportaciones iniciales de capital porque, sencillamente, el Acuerdo de Opción no establecía una obligación de compra por parte de South32. En todo caso, la Demandante tenía certeza de la fecha en la que South32 podría ejercer su derecho de Opción y la cantidad que recibiría por cada año en el que South32 decidiera conservar el derecho de opción.
363. Segundo, el Acuerdo de Opción tampoco implicó una contribución por parte de Silver Bull al desarrollo económico del Estado Anfitrión. En todo caso, la contribución perteneció a South32 a través de sus aportaciones de capital conforme al Contrato de Opción que permitirían continuar con las actividades de exploración.
364. La Demandada considera que, para poder realizar un análisis sobre el beneficio que una inversión pudo generar en el desarrollo económico del Estado, se debe de iniciar estudiando el nexo territorial entre la inversión y el Estado receptor de esta, es decir, México.
324 Romak S.A. v. The Republic of Uzbekistan, PCA Case No. 2007-07/AA280, Laudo, 26 de noviembre 2009, ¶¶ 229-230. RL-0045. ↩
[Page 106]
365. El nexo territorial entre “the claimant's contribution of capital and the economy of the host state is also a fundamental aspect of the economic materialization of the investment”, asimismo este nexo territorial entre el inversionista y el Estado debe de ser “direct rather than indirect or consequential".325 Sin embargo, el Contrato de Opción se rige bajo las leyes de Columbia Británica y cualquier controversia que surgiera en torno a esta debía ser resuelta por un arbitraje comercial conforme a las reglas del BCICAC con sede en Vancouver.326
366. Esto es relevante porque como lo señaló el tribunal de Bayview, una característica fundamental de una inversión cubierta es que se rija conforme las leyes del Estado receptor de la inversión.327
367. Por lo anterior, el Tribunal carece de jurisdicción ratione materiae para conocer de aspectos en torno a las Notas, ya que estas no pueden ser consideradas como una inversión al no cumplir con los elementos del Artículo 25(1) del Convenio CIADI.
B. Méritos
368. Como se detalla en esta sección, la Demandante no ha probado la existencia de violaciones de los Artículos 1102, 1103, 1105 y 1110 del TLCAN.
1. Las reclamaciones sobre nacionalismo carecen de fundamentos
369. En su Memorial de Demanda, SVB ha hecho fuertes afirmaciones sobre una supuesta política nacionalista del Gobierno mexicano que México considera irrelevantes para este arbitraje, pero que, dada la gravedad de estas, no puede dejar de contestar. En particular, la Demandante alega que la victoria del anterior Presidente de México, el Sr. Andrés Manuel López Obrador (conocido como AMLO) “ha convertido a México en un entorno hostil para la industria minera sofocando la competencia, erosionando la transparencia y favoreciendo a las empresas estatales frente a los inversores extranjeros, como SVB”.328 Asimismo, la Demandante intenta, fútilmente, ligar este cambio político con los hechos relacionados al Proyecto. Sin embargo, este no es el caso.
325 Zachary Douglas, The International Law of Investment Claims, Cambridge University Press, p. 191. RL-0046. ↩
326 Contrato de Opción, Cláusula 14.16. C-0031. ↩
327 Bayview Irrigation District et al. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/05/1, Laudo, 19 de junio de 2007, ¶ 98. RL-0047. ↩
328 Memorial, ¶ 2.108. ↩[Page 107]
370. Como se ha explicado en este Memorial, los hechos que reclama la Demandante sólo son atribuibles a sí misma, a su falta de diligencia en el cumplimiento de sus compromisos contractuales y a su mala gestión de los conflictos sociales que ella misma ha sembrado, durante varias décadas, en toda la región de la Sierra Mojada. Sin embargo, incluso si el contexto político de México tuviera alguna relevancia en este arbitraje o en el Proyecto, el intento de SVB por hacer su situación atribuible a estas circunstancias se ve frustrado toda vez que tampoco aportó elementos de prueba que sustenten sus argumentos sobre la responsabilidad que le atribuye a la presidencia del Sr. López Obrador.
371. La Demandada considera que acusaciones tan serias como atribuir el fracaso de un proyecto a una aparente persecución política deben cumplir un estándar probatorio alto. Sin embargo, la Demandante no aportó, ni hizo el más mínimo esfuerzo para demostrar, que el cambio de gobierno estuviera relacionado con las reclamaciones que alega.
372. En los procedimientos de solución de controversias, como es el caso de los arbitrajes de inversión, se encuentran internacionalmente reconocidos la existencia y prevalencia de los principios sobre carga de la prueba y el estándar probatorio. El primero de ellos se deriva del principio actori incumbit probatio y supone que la parte que realiza una alegación debe asumir la responsabilidad de demostrarla.329 Este principio, que puede considerarse como un principio general en procedimientos internacionales, no puede ser ignorado, y menos bajo la gravedad de las acusaciones de la Demandante.
373. Por otra parte, el estándar probatorio se refiere a la cantidad de evidencia o al nivel de prueba que es necesario para demostrar un aspecto en una controversia.330 Al respecto, la Demandante destaca que, mientras más grave sea una acusación, mayor es el peso de la evidencia que se debe proporcionar para probar dicha acusación.331 Esto es particularmente importante en el
329 Véase, por ejemplo, Avena and Other Mexican Nationals (Estados Unidos Mexicanos c. Estados Unidos), Judgment, I.C.J. Reports 2004, ¶ 55, RL-0048; Middle East Cement Shipping and Handling Co. S.A. c. República Árabe de Egipto, Caso CIADI No. ARB/99/6, Laudo, 12 de abril de 2002, ¶¶ 89-90. RL- 0049. ↩
330 Rompetrol Group N.V. c. Rumania, Caso CIADI No. ARB/06/3, Laudo, 6 de mayo de 2013, ¶ 178. RL-0050. ↩
331 The Case Concerning Oil Platforms (Irán c. Estados Unidos), Opinión Separada de la Jueza Higgins, 2003, ¶ 33 RL-0051. ↩[Page 108]
caso de alegar reclamaciones de considerable gravedad en contra de un Estado, ya que en esos casos se debe cumplir con un estándar probatorio alto y convincente.332
374. En este caso, la Demandante pretende ligar la supuesta falta de respuesta de las autoridades mexicanas con el cambio de Gobierno que se presentó en México en 2018, sin aportar más evidencia que un par de noticias.333 En especial, la Demandante culpa al gobierno anterior de México de la reforma a la Ley de Minería y la condena por volver más “complicada” la obtención de concesiones.334 Sin embargo, la Demandante parece olvidar que México tiene una prerrogativa soberana de regular las actividades económicas en su territorio, en particular promoviendo valores ambientales, sociales y económicos.335
375. Esto ha quedado bien establecido en el escenario de los arbitrajes de inversión, por ejemplo, en el caso de Feldman c. los Estados Unidos Mexicanos, en donde el tribunal señalo:
[...] Al mismo tiempo, los gobiernos deben tener la libertad de actuar en pro del interés público más amplio a través de la protección del medio ambiente, regímenes impositivos nuevos o modificados, el otorgamiento o cancelación de subsidios gubernamentales, la reducción o el aumento de los niveles arancelarios, la imposición de zonas restringidas y medidas similares. Ninguna reglamentación gubernamental razonable de este tipo puede lograrse si se permite que los negocios que se vean perjudicados busquen una indemnización, y cabe afirmar con certeza que el derecho internacional consuetudinario reconoce esta circunstancia.336376. En ausencia de argumentos convincentes por parte de la Demandante que si quiera demuestren el nexo entre sus alegaciones y su conclusión, no hay lugar a desperdiciar más argumentos para refutar los fútiles señalamientos de la Demandante, y la Demandada solicita al tribunal que desestime toda consideración al respecto del Memorial de SVB. Asimismo, la Demandada invita a la Demandante a abstenerse de hacer este tipo de acusaciones, como tantas
332 Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Croatia v. Serbia), Judgment, I.C.J. Reports 2015, ¶ 178 (“The Court, after recalling that “claims against a State involving charges of exceptional gravity must be proved by evidence that is fully conclusive””) RL-0052. ↩
333 Memorial, ¶¶ 2.103-2110 ↩
334 Memorial, ¶ 2.107. ↩
335 Tanto de su Memorial, (¶ 2.107) como del análisis expuesto en este escrito se desprende que la Demandada menosprecia estos valores, sin embargo, eso no les resta relevancia y mucho menos prescribe el poder soberano de México de buscar su consecución. ↩
336 Marvin Roy Feldman Karpa c. los Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/99/01, Laudo, 16 de diciembre 2002, ¶ 103. RL-0019. ↩[Page 109]
otras afirmaciones exageradas en su Memorial de Demanda, salvo que tenga la evidencia clara y convincente para probarlas.
2. La Demandante no ha demostrado una violación del Artículo 1110 (Expropiación)
a. Contenido de la norma de expropiación
377. El Artículo 1110 del TLCAN dispone lo siguiente en la parte relevante:
1. Ninguna de las Partes podrá nacionalizar ni expropiar, directa o indirectamente, una inversión de un inversionista de otra Parte en su territorio, ni adoptar ninguna medida equivalente a la expropiación o nacionalización de esa inversión (“expropiación”), salvo que sea:
a) por causa de utilidad pública;
b) sobre bases no discriminatorias;
c) con apego al principio de legalidad y al Artículo 1105(1); y
d) mediante indemnización conforme a los párrafos 2 a 6. 2.
[Énfasis añadido]378. El TLCAN no define el término “expropiación”, sin embargo, la Demandante señala en su Memorial que “[u]na expropiación indirecta ocurre cuando, como en este caso, el inversionista cubierto es privado sustancialmente del valor de su inversión por una conducta atribuible a una Parte del TLCAN.”337 La Demandada está de acuerdo con esta definición. Una expropiación indirecta implica la pérdida total (o casi total) del valor de la inversión.
379. La definición de la Demandante también es congruente con las decisiones de varios tribunales internacionales que han interpretado ese término en el marco del TLCAN y otros tratados. Tal fue el caso del Tribunal en Corn Products International c. México, en el cual el tribunal determinó que la expropiación indirecta requería una privación sustancialmente completa del uso y goce económico de los derechos de propiedad o de partes identificables y distintas de los mismos, que se aproximara al menoscabo total:
91. En tercer lugar, en los casos en que no existe toma de posesión física de bienes ni transferencia forzosa del título, en los términos del laudo del caso FFIC [i.e., Fireman's Fund Insurance Corporation], “[l]a toma deberá ser la privación sustancialmente total
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del uso económico y goce de los derechos de propiedad, o de distintas partes identificables de éstos (c.g., se acerca al daño total).”338380. También es congruente con la posición que la Demandante ha tomado en otros procedimientos arbitrales. Un ejemplo de lo anterior es la posición articulada en el escrito de Parte no contendiente que México presentó en el caso Windstream c. Canadá I bajo el Artículo 1128:
México sostiene que una violación del Artículo 1110 basada en una expropiación indirecta requiere, como mínimo, una conclusión de que la medida o serie de medidas atribuibles al Estado receptor resultaron en la privación efectivamente permanente y sustancialmente completa de los beneficios económicos de una “inversión”, según se define en el Artículo 1139, que es (o era) propiedad o estaba bajo el control de un inversionista de otra Parte.
Las medidas que afectan negativamente al valor o a la viabilidad financiera de una inversión no equivalen a una expropiación a menos que alcancen el nivel de una toma efectiva al hacer que la inversión sea económicamente inútil. Las medidas que de otro modo tengan como resultado la disminución del valor o la reducción de los beneficios de una inversión no equivalen a una expropiación indirecta.339381. La Demandante también afirma que “[u]na expropiación indirecta puede ocurrir incluso en ausencia de una transferencia formal del título, e incluso si el Estado receptor no ha obtenido ningún beneficio económico.”340 La Demandada también está fundamentalmente de acuerdo con esta proposición. De hecho, una expropiación indirecta en ningún caso involucraría la trasferencia formal del título, pues de ser así la expropiación sería directa.
382. Para la Demandada lo fundamental para determinar la existencia de una expropiación indirecta es el efecto sobre la inversión de la medida o medidas presuntamente violatorias del tratado que sean atribuibles al Estado.341 La Demandante parece estar de acuerdo con esta postura, ya que hacia el final del párrafo 4.7 del Memorial se señala que: “al evaluar si la conducta de una Parte del TLCAN constituye una expropiación indirecta, los tribunales se han centrado en ‘los
338 Corn Products International Inc. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/04/1, Decisión sobre responsabilidad, 15 de enero de 2008 [redactado], ¶ 91. RL-0053. ↩
339 Windstream Energy LLC c. Gobierno de Canadá I, Caso CPA No. 2013-22, Presentación conforme al Artículo 1128 de México, 12 de enero de 2016, ¶¶ 9-10. RL-0054. ↩
340 Memorial, ¶ 4.5. ↩
341 Lone Pine Resources Inc. c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI No. UNCT/15/2, Laudo Final, 21 de noviembre de 2022, ¶ 497. RL-0032. Véase también Archer Daniels Mide land Company y Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/04/05, Laudo de 21 de noviembre de 2007, ¶ 240; RL-0055. Windstream Energy LLC c. Gobierno de Canadá, Caso CPA No. 2013-22, Laudo de 27 de septiembre de 2016, ¶ 285. RL-0056. ↩[Page 111]
efectos de las medidas sobre el propietario de los activos o sobre los beneficios derivados de tales activos afectados por las medidas'."342
383. Por último, es preciso añadir que para que una medida o conjunto de medidas tenga efectos expropiatorios, la pérdida de valor de la inversión tiene que ser permanente. No hay tal cosa como una expropiación temporal, efímera o recurrente. Esta fue la conclusión del tribunal de Copper Mesa c. Ecuador:
6.58. As regards a measure amounting to a direct expropriation under the Treaty, the Tribunal considers that its constituent legal parts requires: (i) that the measure deprive the investor of its investment permanently; (ii) that the resulting deprivation finds no justification as the legitimate exercise of the Respondent's police or regulatory powers and (iii) the non-application of Article XVII(3) of the Treaty. [...]343
[Énfasis añadido]384. El tribunal en Fireman's Fund c. México llegó a la misma conclusión. Tras revisar los precedentes de expropiación indirecta, entonces disponibles bajo el TLCAN, sintetizó sus atributos generales de la siguiente manera:
(a) La expropiación requiere la toma (misma que puede incluir la destrucción), por parte de una autoridad de tipo gubernamental, de una inversión realizada por un inversionista cubierto por el TLCAN.
(b) La inversión cubierta podrá incluir activos tangibles e intangibles.
(c) La toma deberá ser la privación sustancialmente total del uso económico y goce de los derechos de propiedad, o de distintas partes identificables de éstos (Vg., se acerca al daño total).
(d) La toma deberá ser permanente, y no efímera o temporal.
(e) La toma generalmente implica la transferencia de propiedad en favor de otra persona (frecuentemente la autoridad gubernamental implicada), pero eso no necesariamente tiene que suceder en ciertos casos (Vg., la destrucción total de una inversión debido a medidas tomadas por la autoridad gubernamental, sin transmisión de derechos).
(f) Los efectos de las medidas tomadas por el Estado receptor son dispositivas, no el objetivo subyacente, para determinar si existe o no una expropiación.
(g) La toma puede ser de jure o de facto.
(h) La toma puede ser “directa” o “indirecta.”
342 La Demandante cita el caso Tecmed en este contexto (véase la nota al pié 466 del Memorial) a pesar de que dicho caso no es un caso instaurado al amparo del TLCAN. Esa controversia surgió del APPRI entre México y España de 1995. No obstante, este error, la proposición de la Demandante es correcta. ↩
343 Copper Mesa Mining Corporation c. Republica de Ecuador, Caso CPA No. 2012-2, Laudo, 15 de marzo de 2016, ¶ 6.58. RL-0057. ↩[Page 112]
(i) La toma puede adoptar la forma de una sola acción o de una serie de acciones, relacionadas o no relacionadas, realizadas en el transcurso de un periodo de tiempo (llamada “expropiación en etapas” [“creeping expropriation”]).
(j) Para distinguir entre una expropiación compensable y una regulación no- compensable, por parte de un Estado receptor, los siguientes factores (generalmente en combinación) podrán ser tomados en consideración: si la acción se encuentra dentro de los poderes de policía reconocidos del Estado receptor; el objetivo (público) y efectos de las medidas; si la medida es discriminatoria; la proporcionalidad entre las medidas tomadas y el objetivo buscado;161 y que la naturaleza de la medida sea de buena fe.
(k) Las razonables “presunciones fundadas" del inversionista pudieran ser un factor relevante, para verificar si una expropiación (indirecta) ha sucedido.344
[Énfasis añadido, se omiten las notas al pie]385. En el contexto de este caso, los incisos (a), (c), (d) y (f) son particularmente relevantes, pues confirman que una expropiación indirecta implica la pérdida total y permanente del valor de la inversión. Asimismo, debe ser el producto de una o varias medidas atribuibles al Estado y violar alguna de las condiciones establecidas en el Artículo 1110(1)(a) al (d) para dar lugar a una violación del Artículo 1110.
386. Una vez establecidas las características fundamentales de una expropiación indirecta, la Demandada abordará el procedimiento propuesto por la Demandante para determinar si se ha producido una expropiación indirecta y su aplicación en el contexto de esta reclamación.
a. La Demandante no ha demostrado la expropiación indirecta de su inversión
387. La Demandada argumenta que “[p]ara determinar si se ha producido una expropiación indirecta, 'la práctica de los tribunales del TLCAN ha sido seguir un enfoque de tres pasos centrado en (i) si existe una inversión susceptible de ser expropiada, (ii) si esa inversión ha sido de hecho expropiada, y (iii) si se han cumplido las condiciones establecidas en el Artículo 1110(1)(a)- (d)"”.345
388. La Demandada está de acuerdo en que lo anterior describe, a grandes rasgos, el procedimiento típico para determinar si se ha producido una violación del Artículo 1110. Tampoco cuestiona que la Demandante tenga alguna inversión en México (i.e., el primer paso), aunque
344 Fireman's Fund Insurance Corporation c. Los Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/02/01, Laudo, 17 de julio de 2006, ¶ 176. RL-0033. ↩
345 Memorial, ¶ 4.6. ↩[Page 113]
considera que no ha identificado con precisión cuál es la inversión que considera que le fue expropiada, y esto es esencial tanto para su reclamación como para la defensa de México. La Demandada no tiene claro en particular si lo que se reclama es la expropiación indirecta de Metalín (la subsidiaria mexicana de la Demandante), las 20 concesiones de las que presuntamente es titular Metalín, o algo enteramente distinto. En tanto la Demandante no aclare su postura, la Demandada procederá sobre la base de que la reclamación es por la expropiación indirecta de Metalin, y se reserva el derecho a cambiar su postura si la Demandante se aparta de este supuesto.
389. El segundo paso del análisis es determinar “si esa inversión ha sido de hecho expropiada." La Demandante sostiene que eso no ha sido demostrado porque no se ha demostrado que la inversión hubiese perdido sustancialmente todo su valor como consecuencia de la omisión que le atribuye a la Demandada en relación con el Segundo Bloqueo. Para ser claros, la Demandada no cuestiona que la Demandante haya sufrido pérdidas por el paro de labores que atribuye al Segundo Bloqueo, lo que argumenta es que esos daños no fueron de la cuantía necesaria para considerar que se ha producido una expropiación indirecta (i.e., no se aproximan al VJM de la inversión). Lo anterior, obviamente, haría irrelevante el tercer paso del proceso, es decir, determinar si se cumplen las condiciones establecidas en el Artículo 1110(1)(a) a (d).
390. En el caso Corn Products c. Estados Unidos Mexicanos, el tribunal desestimó la reclamación por expropiación indirecta de la demandante precisamente por esta razón: la demandada no demostró que la inversión hubiese perdido su valor permanente como consecuencia de la interferencia del Estado –en ese caso, un impuesto especial al uso del JMAF para la producción de refrescos en México (CPI es un productor de JMAF):
92. Aplicando ese criterio a la reclamación formulada por CPI, el Tribunal ha concluido que CPI no ha probado el fundamento de su reclamación bajo el Articulo 1110. A falta de una toma de posesión física o transferencia de la propiedad, CPI tenía que probar que hubiera sufrido un grado de interferencia tal que su negocio se hubiera esterilizado; en los términos utilizados por el tribunal que entendió en el caso FFIC, "[l]a toma deberi ser la privación sustancialmente total del uso económico y goce de los derechos de propiedad, o de distintas partes identificables de éstos". CPI no probó eso. [...]346
[Énfasis añadido]
346 Corn Products International Inc. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/04/1, Decisión sobre responsabilidad, 15 de enero de 2008 [redactado], ¶ 92. RL-0053. ↩
[Page 114]
391. En el caso Glamis Gold Ltd c. Estados Unidos de América ocurrió algo similar. El valor de la inversión de la parte demandante se redujo en aproximadamente US $29.1 millones (más de la mitad de su supuesto valor) como consecuencia de la medida impugnada. No obstante, el Tribunal desechó la reclamación por expropiación con el siguiente razonamiento:
536. In light of this significantly positive valuation, the Tribunal holds that the first factor in any expropriation analysis is not met: the complained of measures did not cause a sufficient economic impact to the Imperial Project to effect an expropriation of Claimant’s investment. The Tribunal thus holds that Claimant’s claim under Article 1110 fails.347
392. La Demandada sostiene que estamos ante un caso similar en el sentido de que la inversión presuntamente expropiada –i.e., el Proyecto de Sierra Mojada- conserva en gran medida su valor, según se explica a continuación.
393. A decir de la propia Demandante, la expropiación de su inversión se materializó con la salida de South32 del Proyecto en agosto de 2022. El Memorial describe este evento y sus consecuencias de la siguiente forma:
4.16 El 31 de agosto de 2022, como resultado directo del Bloqueo Continuo, la imposibilidad de acceder al sitio del Proyecto o avanzar en los trabajos de exploración durante casi tres años, y la continua falta de acción por parte de las autoridades mexicanas, South32 y SVB terminaron el Acuerdo de Opción para el Proyecto. Con la pérdida del socio financiero y de desarrollo crítico de SVB para el Proyecto, SVB entendió que no podría seguir avanzando en el Proyecto. Esto se debió a que ningún inversor razonable estaría interesado en un proyecto minero bloqueado ilegalmente durante casi tres años sin esperanza de ninguna intervención gubernamental.483 Así pues, la rescisión del Contrato de Opción supuso la pérdida total del valor del Proyecto, así como del valor de las cantidades que SVB invirtió para adquirir y desarrollar el Proyecto
394. La nota al pie 483 hacia el final del texto subrayado refiere al párrafo 8.7 de la declaración testimonial del Sr. Barry y los párrafos 7.7 al 7.9 de la declaración testimonial del Sr. Edgar. El Sr. Barry afirma en el párrafo referido:
8.7 Tras la rescisión del Contrato de Opción de South32, nos dimos cuenta de que no íbamos a poder seguir avanzando en el Proyecto. Dicho de otro modo, cuando South32 -que había demostrado un compromiso real con el Proyecto a lo largo de casi tres años de Continuing Bloqueo [sic] - retirada, nos dimos cuenta de que habíamos perdido el socio financiero y de desarrollo necesario para hacer avanzar el Proyecto. También nos dimos cuenta de que ningún otro inversor razonable estaría interesado en un proyecto minero que seguía bloqueado ilegalmente después de tres años sin esperanzas de que el
347 Glamis Gold, Ltd. c. Estados Unidos de América, CNUDMI, Laudo Final, 8 de junio de 2009, ¶¶ 362, 536. RL-0034. ↩
[Page 115]
Gobierno interviniera. De hecho, hablé con los actuales accionistas e inversores de Silver Bull, y todos estuvieron de acuerdo en que otros inversores no estarían interesados en el proyecto dado el bloqueo continuado y la falta de acción del Gobierno, y que Silver Bull debería buscar proyectos en otros lugares.
[Énfasis añadido]
395. El Sr. Edgar, por su parte, testifica lo siguiente en los párrafos identificados en la nota al pie 483 del Memorial:
7.7 El 11 de octubre de 2019, debido a que el bloqueo había prohibido cualquier trabajo en el Proyecto durante más de un mes, Silver Bull y Minera Metalín emitieron un aviso de fuerza mayor a South32 de conformidad con el Acuerdo de Opción. Según los términos del Acuerdo de Opción, la opción de cuatro años para adquirir una participación del 70% debía ampliarse por un período correspondiente de retraso causado por el evento que dio lugar a la notificación de fuerza mayor.
7.8 Sin embargo, el bloqueo no cesó. A pesar de nuestros mejores intentos de buscar una solución amistosa al bloqueo y de nuestras numerosas peticiones al gobierno mexicano para que interviniera y pusiera fin al bloqueo, tres años después, en agosto de 2022, México se negó a intervenir y el bloqueo continuó. Sin un final a la vista, el 31 de agosto de 2022, Silver Bull accedió a la solicitud de South32 de rescindir el Contrato de Opción basándose en nuestra incapacidad de acceder al emplazamiento del proyecto durante casi tres años.
7.9 South32 pagó a Silver Bull 518.000 USD como pago final por los costes de exploración, en los que Silver Bull incurrió durante el bloqueo, y liberó a South32 de todas las reclamaciones a partir de la fecha de terminación. En el momento de redactar esta declaración, el bloqueo continúa y Mineros Norteños sigue controlando el emplazamiento del proyecto.
396. Como se puede apreciar de estos dos testimonios, la única evidencia de que la inversión de la Demandante perdió todo su valor es la apreciación subjetiva del Sr. Barry y de los “actuales accionistas e inversores de Silver Bull” en el sentido de que “ningún otro inversor razonable estaría interesado en un proyecto minero que seguía bloqueado ilegalmente después de tres años.” La Demandada sostiene que el testimonio del Sr. Barry no es suficiente para demostrar la pérdida de valor de la inversión y, por lo tanto, la Demandante no ha probado su reclamación por expropiación indirecta.
397. La Demandante afirma que el 31 de agosto de 2022 –i.e., la fecha de la salida de South32 y la Fecha de Valuación que utiliza su perito– la inversión presuntamente expropiada tenía un valor de US $362.7 millones y el único obstáculo para que el Proyecto continuara era el Segundo Bloqueo de Mineros Norteños. También hay evidencia de que Mineros Norteños estaba abierto a llegar a un acuerdo para poner fin al Segundo Bloqueo. En efecto, el párrafo 2.173 del Memorial
[Page 116]
señala que, el 12 de agosto de 2020, es decir, aproximadamente dos años antes de que South32 decidiera retirarse del proyecto, el Sr. López Ramírez se reunió con Mineros Norteños y se le presentó una carta en la que se establecían cinco puntos de negociación que incluían los siguientes compromisos potenciales de SVB/Metalin:
- El pago de un anticipo de US $2 millones por las regalías no pagadas y;
- El pago de US $50,000 por cada miembro de Mineros Norteños que hubiese trabajado en el proyecto de Sierra Mojada en el pasado, pero que ya no podía trabajar.
398. El Memorial también registra que el 11 de mayo de 2022, poco antes del retiro de South32, Metalin envió una comunicación al líder de Mineros Norteños solicitándole que nombrara un representante para entablar negociaciones con miras a llegar a un acuerdo.348 De acuerdo con el Memorial, el 17 de mayo de 2022, Mineros Norteños respondió a la comunicación “reiterando su exigencia del importe total de los pagos de cánones [i.e., las regalías] adeudados en virtud del Acuerdo de 2000.”349 Se recordará que en el Acuerdo de 2000, Metalin se comprometió a pagar a Mineros Norteños regalías hasta por un monto de USD $6,875,000 cuando la mina entrara en operación. Se recordará también que los tribunales domésticos determinaron en 3 ocasiones distintas que Metalin tenía la obligación contractual de iniciar operaciones y comenzar a pagar estas regalías.
399. En suma, de acuerdo con la Demandante, ningún inversionista habría estado dispuesto a adquirir una inversión valuada en US $362.7 millones a causa de un bloqueo que podía resolverse con un pago de menos de US $7 millones a Mineros Norteños. Esto, por supuesto, no tiene ningún sentido económico. Cualquier inversionista que creyera que la inversión tiene un valor de USD $362 millones en agosto de 2022 estaría dispuesto a pagar, como máximo, el equivalente a dicha cantidad menos los US $7 millones que Mineros Norteños exigía para levantar el bloqueo –i.e., aproximadamente US $355 millones.
400. La afirmación de que el Proyecto no tiene “ningún valor residual en el escenario real” es también incongruente con lo que la propia Demandante ha alegado en el sentido de que el precio
[Page 117]
de mercado de las propiedades de recursos minerales se rige en gran medida por el volumen y la cantidad de recursos.350 La Demandante observa que si se asume como verdadera esta proposición, se seguiría lógicamente que el Proyecto de Sierra Mojada conserva la mayor parte de su valor porque el Proyecto Sierra Mojada, hoy en día, tiene el mismo volumen de recursos minerales que tenía en la Fecha de Valoración o en la fecha de inicio del Segundo Bloqueo para el caso.351 Como se ha señalado anteriormente, la disputa con Mineros Norteños no es irresoluble. Los miembros de la cooperativa simplemente exigen que se les pague lo que se les prometió.
401. Así, el argumento de la Demandante parece reducirse a esto: dado que SVB no tenía los recursos necesarios para proseguir por cuenta propia con la exploración y pagar el monto adeudado a Mineros Norteños, se debe concluir que el Proyecto ha perdido todo su valor. Como se explicó anteriormente, esto es un non-sequitur. No hay ninguna indicación de que el Proyecto haya perdido todo o prácticamente todo su valor.
402. La Demandada sostiene además que el supuesto “fracaso” del Proyecto no fue la consecuencia del Segundo Bloqueo o de la omisión que SVB imputa a la Demandada; fue principalmente consecuencia de la intransigencia de la Demandante. De su continua negativa a negociar un acuerdo con Mineros Norteños para alcanzar un compromiso que le permitiera a la cooperativa obtener las regalías que se les había prometido hace 22 años y, con ello, abrir la puerta a que el Proyecto continuara. Esto se explorará a mayor detalle en la sección de daños dedicada a causalidad.
403. En cualquier caso, correspondía a la Demandante probar que el Proyecto no tiene “ningún valor residual en el escenario real” y no lo ha hecho. La opinión del CEO de la Demandante no es una opinión objetiva e independiente y no está corroborada con documento alguno. En términos simples, la interferencia experimentada por la Demandante no es ni permanente (puesto que es posible llegar a un acuerdo con Mineros Norteños) ni de tal magnitud que haya causado una privación completa del uso y disfrute económico de la inversión.
351 Memorial, ¶ 5.14. La Demandante se refiere a empresas comparables en este contexto. ↩
[Page 118]
3. La Demandante no ha demostrado una violación del Artículo 1105 (Nivel Mínimo de Trato)
a. El alcance de la obligación contenida en el Artículo 1105
404. El Artículo 1105 dispone en su primer párrafo: “[c]ada una de las Partes otorgará a las inversiones de los inversionistas de otra Parte, trato acorde con el derecho internacional, incluido trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas.” Sin embargo, el contenido de la norma fue posteriormente aclarado por las Partes del TLCAN a través de una Nota Interpretativa de la Comisión de Libre Comercio emitida el 31 de julio de 2001 (Nota Interpretativa de la CLC).
405. En el primer párrafo de la Sección B, la Nota Interpretativa establece que el primer párrafo del Artículo 1105, que se reprodujo en el párrafo anterior, prescribe: “the customary international law minimum standard of treatment of aliens as the minimum standard of treatment to be afforded to investments of investors of another Party.”352 No se trata de un estándar autónomo sujeto a interpretación, sino un estándar bien establecido mediante la práctica constante de los Estados que lo aplican a partir de la percepción de una obligación legal para hacerlo.
406. La Nota Interpretativa también aclara, en el segundo párrafo de la Sección B, que los conceptos de TJE y PSP del Artículo 1105 no requieren trato adicional o más allá del que exige el denominado “customary international law minimum standard of treatment of aliens” o NMT.353 La obligación asumida por las Partes conforme al Artículo 1105 es una sola obligación que incluye TJE y PSP.
407. Finalmente, el tercer párrafo de la Sección B de la Nota Interpretativa señala que una determinación en el sentido de que se ha producido una violación de alguna otra disposición del TLCAN o un tratado internacional distinto, no establece la existencia de una violación del Artículo 1105(1).354 Esto es relevante dada la postura de la Demandante que busca equivocadamente equiparar una violación del Artículo 1105 con una violación del Artículo 1102 u 1103.355 Si bien la discriminación podría llegar a ser un elemento de una violación al Artículo 1105, no puede ser la base exclusiva de una reclamación de esa naturaleza.
352 Nota Interpretativa de la CLC, Sección B, ¶¶ 1-3. RL-0058. ↩
353 Nota Interpretativa de la CLC, Sección B, ¶ 2. RL-0058. ↩
354 Nota Interpretativa de la CLC, Sección B, ¶ 3. RL-0058. ↩
[Page 119]
(1) Contenido de la obligación de TJE
408. El punto de partida para determinar el contenido de la obligación de TJE prevista en el Artículo 1105 del TLCAN es el estándar establecido en el caso Neer, que se refiere a una conducta equivalente a “outrage, to bad faith, to wilful neglect of duty, or to an insufficiency of governmental action so far short of international standards that any reasonable and impartial man would readily recognize its insufficiency".356 Si bien es cierto que las partes y los tribunales arbitrales pueden —y de hecho suelen— tener diferencias de opinión respecto a si el TJE va más allá de este estándar, la Demandada sostiene que el estándar Neer debe, como mínimo, servir como referente común para este análisis.
409. En la medida en que la Demandante sostenga que el estándar ha evolucionado desde entonces, corresponde a ella demostrarlo. Como lo han confirmado las Partes del TLCAN y otros tribunales, un cambio en un estándar consuetudinario debe evaluarse a la luz de la opinio juris y la práctica reiterada de los Estados.357 En el contexto de los precedentes disponibles del TLCAN, tal vez la interpretación más socorrida del contenido del estándar de TJE del Artículo 1105 sea la del tribunal de Waste Management II c. Los Estados Unidos Mexicanos, la cual se formuló con base en otros laudos arbitrales conforme al TLCAN:
98. Lo que se analiza aquí es el criterio de revisión del Artículo 1105 y no es necesario considerar los resultados específicos alcanzados en los casos mencionados en los párrafos precedentes. Pero como lo demuestra este estudio, a pesar de ciertas diferencias de énfasis, surge un criterio general para el Artículo 1105. Tomados en forma conjunta, los casos S. D. Myers, Mondev, ADF y Loewen sugieren que el nivel mínimo de trato justo y equitativo es quebrantado por una conducta atribuible al Estado y es perjudicial para la demandante si dicha conducta es arbitraria, notoriamente injusta, antijurídica o idiosincrática, y discriminatoria si la demandante es objeto de prejuicios raciales o regionales o si involucra ausencia de debido proceso que lleva a un resultado que ofende la discrecionalidad judicial, como podría ocurrir con un fracaso manifiesto de la justicia natural en los procedimientos judiciales o una falta total de transparencia e imparcialidad en un proceso administrativo. Al aplicar este criterio es pertinente que el trato sea contrario y violatorio de las declaraciones hechas por el Estado receptor sobre las que la demandante se basó en forma razonable.358
356 L.F. Neer c. México, 1927 AJIL 555 en 556. RL-0059. ↩
357 Glamis Gold c. Estados Unidos de América, CNUDMI, “Laudo Final”, 8 de junio de 2009, ¶ 602. RL-0034. Merrill and Ring Forestry L.P. c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI UNCT/07/1, “Laudo”, 31 de marzo de 2010, ¶ 193. RL-0060. ↩
358 Waste Management, Inc. c. Estados Unidos II, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/3), Laudo, 30 de abril de 2004, ¶ 98. RL-0061. ↩
[Page 120]
[Énfasis añadido]
410. Esta articulación de la obligación contenida en el Artículo 1105 ha sido citada con aprobación por varios tribunales del TLCAN y ajenos al TLCAN, tales como: GAMI c. México359, Mobil y Murphy c. Canadá360, Merrill Ring c. Canadá361, Cargill c. México362, Glamis Gold c. Estados Unidos363, Thunderbird c. México364, TECO c. Guatemala365 y RDC c. Guatemala.366 Un común denominador de estas decisiones referidas es que la obligación del Artículo 1105 debe entenderse como un mínimo absoluto, “a floor below which treatment of foreign investors must not fall, even if a government were not acting in a discriminatory manner.”367
411. Asimismo, dado que se trata de un nivel mínimo de trato, los tribunales internacionales encargados de evaluarlo han coincidido en que el umbral para violarlo es alto, incluso si se
359 GAMI Investments, Inc. c. Estados Unidos Mexicanos, CNUDMI, Laudo Final, 15 de noviembre de 2004, ¶¶ 95-97. RL-0062. ↩
360 Mobil Investments Canada Inc. c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI No. ARB/15/6, Decisión sobre competencia y admisibilidad, 13 de julio de 2018, ¶ 141. RL-0029. ↩
361 Merrill and Ring Forestry L.P. c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI UNCT/07/1, “Laudo”, 31 de marzo de 2010, ¶¶ 199, 208. RL-0060. ↩
362 Cargill, Incorporated c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/05/2, Laudo, 18 de septiembre de 2009, ¶ 283. RL-0063. ↩
363 Glamis Gold c. Estados Uidos de América, CNUDMI, “Laudo Final”, 8 de junio de 2009, ¶ 559. RL-0034. ↩
364 International Thunderbird Gaming Corporation c. Los Estados Unidos Mexicanos, CNUDMI, Laudo arbitral, 26 de enero de 2006, ¶ 43. RL-0064. ↩
365 TECO Guatemala Holdings, LLC c. República de Guatemala, Caso CIADI No. ARB/10/23, Laudo, 19 de diciembre de 2013, ¶¶ 454-455. RL-0065. ↩
366 Railroad Development Corporation v. Republic of Guatemala, Caso CIADI No. ARB/07/23, Laudo, 29 de junio de 2012, ¶ 219. RL-0066. ↩
367 S.D. Myers, Inc. c. Gobierno de Canadá, CNUDMI, Laudo parcial, 13 de noviembre de 2000, ¶ 259. RL-0067. Véase también Glamis Gold c. Estados Unidos de América CNUDMI, “Final Award”, 8 de junio de 2009, ¶ 619 en donde señala: “As explained above, the minimum standard of treatment of aliens established by customary international law, and by reference to which the fair and equitable treatment standard of Article 1105(1) is to be understood, is an absolute minimum, a floor below which the international community will not condone conduct. To maintain fair and equitable treatment as an absolute floor, a breach must be based upon objective criteria that apply equally among States and between investors.” RL-0034 ↩
[Page 121]
considera que el estándar ha evolucionado desde la decisión en Neer.368 En el caso Lone Pine c. Canadá, el tribunal señaló:
Based on the above, the Tribunal concludes that, notwithstanding an evolution from the Neer standard, the customary international law minimum standard of treatment for FET continues to bear a high threshold. This position has been consistently recognized by international arbitral tribunals. The Tribunal does not consider the Waste Management award as departing from this high threshold .369
412. El tribunal del caso GAMI identificó además cuatro implicaciones básicas derivadas de la formulación de Waste Management II de la obligación de TJE en el marco del TLCAN:
97. Cuatro implicaciones de Waste Management II son destacables incluso al nivel de generalidad reflejado en los pasajes citados anteriormente. (1) El incumplimiento de los objetivos de los reglamentos administrativos sin más no da lugar necesariamente a una violación del Derecho internacional. (2) El incumplimiento de los requisitos del Derecho nacional no infringe necesariamente el Derecho internacional. (3) La prueba de un esfuerzo de buena fe por parte del Gobierno para alcanzar los objetivos de sus leyes y reglamentos puede contrarrestar los casos de incumplimiento de los requisitos legales o reglamentarios. (4) El expediente en su conjunto - no los hechos aislados - determina si ha habido una violación del derecho internacional. Las alegaciones de GAMI con respecto al artículo 1105 deben examinarse desde esta perspectiva.370
413. La Demandada está de acuerdo con estas implicaciones, en particular, la última que exige que la valoración de un incumplimiento del Artículo 1105 considere todos los hechos y circunstancias pertinentes, y no hechos aislados. Esto es congruente con las decisiones de varios tribunales del TLCAN que han reconocido que “international law requires tribunals to give a good level of deference to the manner in which a state regulates its internal affairs”.371 Como se explicó en Bilcon c. Gobierno de Canadá y posteriormente fue aceptado por el tribunal en Mesa Power Group c. Gobierno de Canadá:
Even when state officials are acting in good faith there will sometimes be not only controversial judgments, but clear-cut mistakes in following procedures, gathering and
368 IC Power y Kenon c. Perú, Caso CIADI No. ARB/19/19, Laudo, 3 de octubre de 2023, ¶ 300. RL-0068 Montauk Metals c. República de Colombia, Caso CIADI No. ARB/18/13, Laudo, 7 de junio de 2024, ¶ 940. RL-0069. ↩
369 Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. y A.S. Baltoil c. República de Estonia, Caso CIADI No. ARB/99/2, Laudo, 25 de junio de 2001, ¶ 367. RL-0070. ↩
370 GAMI Investments, Inc. c. Estados Unidos Mexicanos, CNUDMI, Laudo Final, 15 de noviembre de 2004, ¶ 97. RL-0062. ↩
371 Mesa Power Group LLC c. Gobierno de Canadá, Caso CPA No. 2012-17, Laudo, 24 de marzo de 2016, ¶ 505. RL-0071. Véase también Lone Pine Resources Inc. c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI No. UNCT/15/2, Laudo Final, 21 de noviembre de 2022, ¶ 623. RL-0032. ↩
[Page 122]
stating facts and identifying the applicable substantive rules. State authorities are faced with competing demands on their administrative resources and there can be delays or limited time, attention and expertise brought to bear in dealing with issues. The imprudent exercise of discretion or even outright mistakes do not, as a rule, lead to a breach of the international minimum standard.372
414. A su vez, como ya se indicó, los tribunales del TLCAN han sostenido en repetidas ocasiones que no están autorizados por el TLCAN ni por el derecho internacional consuetudinario a actuar como tribunales de apelación.373 Como lo señaló el Tribunal de Cargill c. México la arbitrariedad puede conducir a una violación de los deberes de un Estado en virtud del Artículo 1105, pero sólo cuando las acciones del Estado van más allá de una aplicación meramente incoherente o cuestionable de una política o procedimiento administrativo o jurídico, hasta el punto de que la acción constituye un repudio inesperado y chocante de la finalidad y los objetivos mismos de una política, o subvierte de otro modo manifiestamente una ley o política interna con un motivo ulterior.374
415. Así, la supuesta inacción del gobierno de México ante el Segundo Bloqueo debe considerar las causas del bloqueo, así como las consecuencias que habría tenido una acción más enérgica por parte del Estado en contra Mineros Norteños, entre otros factores. Solo así se pueden valorar correctamente las acciones y omisiones de la Demandada en este caso y asegurar la congruencia con el criterio aplicable para determinar una violación del Artículo 1105.
416. Por lo que se refiere al concepto de “arbitrariedad” en el contexto de la obligación de TJE del Artículo 1105, los tribunales del TLCAN se han decantado por la definición utilizada en el caso ELSI375, en el cual se resolvió que la conducta arbitraria requiere un “wilful disregard of due
372 Mesa Power Group LLC c. Gobierno de Canadá, Caso CPA No. 2012-17, Laudo, 24 de marzo de 2016, ¶ 505. RL-0071. ↩
373 Joshua Dean Nelson c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. UNCT/17/1, Laudo Final, 5 de junio de 2020, ¶ 377. RL-0072 ↩
374 Cargill, Incorporated c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/05/2, Laudo, 18 de septiembre de 2009, ¶¶ 292-293. RL-0063. ↩
375 Cargill, Incorporated c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/05/2, Laudo, 18 de septiembre de 2009, ¶ 291; RL-0063. Glamis Gold, Ltd. c. Estados Unidos de América, Laudo CNUDMI, 8 de junio de 2009, ¶ 625 RL-0034; Joshua Dean Nelson c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. UNCT/17/1, Laudo Final, 5 de junio de 2020, ¶ 324. RL-0072. ↩
[Page 123]
process of law, an act which shocks, or at least surprises, a sense of juridical propriety”.376 Esto ha sido aceptado, tanto por Canadá como por México, como punto de referencia para determinar una violación de TJE conforme al Artículo 1105.377
(2) Contenido de la obligación de otorgar PSP
417. Por lo que hace a la obligación de protección y seguridad plenas incluida en el NMT conforme al Artículo 1105, la Demandada reitera que no se trata de una obligación “autónoma”, sino parte del estándar mínimo de trato de extranjeros conforme a derecho internacional consuetudinario. En ese sentido, al igual que la obligación de TJE, la de PSP no impone obligaciones más allá de ese estándar mínimo. En Clayton/Bilcon c. The Government of Canada, el tribunal determinó lo siguiente en relación con este punto.
432. According to the Investors, the FTC Notes are only one element that the Tribunal should use, whereas Canada took the view that the Tribunal was limited to the authentic interpretation of the fair and equitable treatment standard provided by the FTC. The Tribunal agrees with Canada on this point. In light of the FTC Notes and in the specific context of NAFTA Chapter Eleven in which this Tribunal operates, "fair and equitable treatment” and “full protection and security" cannot be regarded as “autonomous" treaty norms that impose additional requirements above and beyond what the minimum standard requires.378
[Énfasis añadido]
418. Por otro lado, la Demandante reconoce que “la norma de protección y seguridad plenas impone una obligación de diligencia debida o vigilancia y exige al Estado que ejerza una diligencia razonable y adopte medidas razonables a su alcance para evitar daños o perjuicios a la inversión”.379 La Demandada está de acuerdo con lo anterior, sin embargo, observa que, en otras
376 Elettronica Sicula S.p.A (ELSI) (Estados Unidos c. Italia), 1989 ICJ Reports 15 (20 de julio de 1989), ¶ 128. RL-0073. ↩
377 Véase, por ejemplo, Cargill, Inc. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/05/2, Dúplica, 2 de mayo de 2007, ¶¶ 328-329; RL-0074. ADF Group Inc. c. Estados Unidos de América, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/1, Laudo, 9 de enero de 2003, ¶ 121 (describe la aprobación de la norma por parte de Canadá). RL-0075; Joshua Dean Nelson c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. UNCT/17/1, Laudo Final, 5 de junio de 2020, ¶ 324. RL-0072. Lion Mexico Consolidated L.P. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/15/2, Laudo, 20 de septiembre de 2021, ¶ 279. RL-0076. Crompton (Chemtura) Corp. c. Gobierno de Canadá, Caso CPA No. 2008-01, Contestación de la Demandada (Versión Pública), 20 de octubre de 2008 [Parte B], ¶ 47. RL-0077. ↩
378 William Clayton c. Gobierno de Canadá, Caso CPA No. 2009-4, Laudo sobre jurisdicción y responsabilidad, 17 de marzo de 2015, ¶ 432. RL-0030. ↩
379 Memorial, ¶ 4.30. Énfasis añadido. ↩
[Page 124]
partes del Memorial, la Demandante parece sostener que el Estado tenía una obligación positiva de impedir el Segundo Bloqueo y evitar las pérdidas de la Demandante.380 En la medida en que lo anterior refleje la posición de la Demandante, la Demandada sostiene que ello no sería congruente con una obligación de “diligencia debida”. Más bien sugeriría una obligación de estricta responsabilidad, lo cual no es congruente con el estándar establecido en el Artículo 1105 ni con los precedentes disponibles. La Demandada profundizará sobre este punto más adelante cuando aborde el estándar aplicado a los hechos de este caso.
(3) Aclaraciones adicionales
419. La Demandada considera pertinente hacer algunas aclaraciones adicionales para determinar el alcance de las obligaciones establecidas en el Artículo 1105. En primer lugar, se observa que la obligación no se asume frente al inversionista, sino frente a las “inversiones de los inversionistas de otra Parte”. Esto no solo se desprende del sentido ordinario de los términos de la disposición en su contexto, como lo exige la regla general de interpretación de la VCLT, sino de decisiones arbitrales del TLCAN, como en Nelson c. México:
312. A partir del texto del tratado, queda claro que la obligación de otorgar trato justo y equitativo se limita al trato de “las inversiones de los inversionistas”. Por ende, antes de revisar las alegaciones de trato injusto e inequitativo del Demandante, el Tribunal debe primero aclarar cuál es la inversión que, según el Demandante, sufrió trato injusto e inequitativo.381
[Énfasis añadido]
420. Lo anterior es relevante porque implica que SVB no tiene legitimidad procesal para reclamar una violación de esta naturaleza a nombre propio al amparo del Artículo 1116. Solo puede presentarla a nombre de Metalin bajo el Artículo 1117 y, de conformidad con el Artículo 1135(2) y 1135(2)(b), cualquier daño asociado a una reclamación presentada de conformidad con el Artículo 1117 tendría que pagarse a la empresa.
421. En segundo lugar, es preciso advertir que la obligación de trato justo y equitativo y protección y seguridad plenas varían considerablemente de un tratado a otro. En algunos casos se trata de estándares autónomos. En otros casos, la obligación se relaciona con normas conforme al
381 Joshua Dean Nelson c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. UNCT/17/1, Laudo Final, 5 de junio de 2020, ¶ 312. RL-0072. ↩
[Page 125]
derecho internacional, y, en otros casos, como el TLCAN, la obligación se refiere al “customary international law minimum standard of treatment of aliens.” Esto implica que no todos los precedentes son directamente aplicables. Especial atención debe ponerse en el contenido de la obligación subyacente para determinar si el precedente es aplicable.
422. La Demandante se apoya en decisiones que no son directamente aplicables al presente caso por las razones expuestas en el párrafo anterior. Por ejemplo, cita el caso Wena Hotels c. Egypt para argumentar que el Artículo 1105 engloba dos “obligaciones diferentes” y que “el incumplimiento de una [obligación] a menudo implica el incumplimiento de la otra".382 Sin embargo, no parece advertir que el tratado subyacente en dicha controversia era un TBI que no hace referencia al derecho internacional o al derecho internacional consuetudinario y, en cambio, impone un estándar autónomo.383 En efecto, el Artículo 2 del acuerdo de inversión entre Egipto y el Reino Unido dispone que: “investments of nationals or companies of either Contracting Party shall at all times be accorded fair and equitable treatment and shall enjoy full protection and security.”384 No hay ninguna indicación de que el tribunal en Wena haya aplicado el mismo estándar que establece el Artículo 1105 y, por consiguiente, sus conclusiones no son directamente aplicables a la presente controversia. Lo mismo puede decirse de otros casos citados por la Demandante, como el de Tecmed c. Los Estados Unidos Mexicanos.
423. En tercer lugar, cabe destacar que es la Demandante quien tiene la carga de probar la violación de una regla específica del estándar mínimo de trato conforme a derecho internacional consuetudinario, y debe hacerlo con base en una práctica constante de los Estados y opinio juris. En el caso ADF c. Estados Unidos, el tribunal, tras observar que no estaba convencido de que el inversionista hubiese demostrado un requisito autónomo de TJE y PSP, confirmó que es la parte demandante quien lleva la carga de la prueba:
183 The Tribunal considers that the issue relating to the structure and content of the customary international law minimum standard of treatment has not been adequately
382 Memorial, ¶ 4.45 citando Wena Hotels Limited c. República Árabe de Egipto, Caso CIADI No. ARB/98/4, Laudo, 8 de diciembre de 2000, CL-049, ¶ 95. Memorial, ¶ 4.46 citando Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. y Vivendi Universal, S.A. (anteriormente Aguas Argentinas, S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. y Vivendi Universal, S.A.) c. República Argentina (II), Caso CIADI No. ARB/03/19, Decisión sobre Responsabilidad, 30 de julio de 2010, CL-0066, ¶ 171. ↩
383 Wena Hotels Limited c. República Árabe de Egipto, Caso CIADI ARB/98/4, Laudo, 8 de diciembre de 2000, ¶ 99.CL-0049, ↩
384 TBI Egipto-Reino Unido. RL-0078. ↩
[Page 126]
litigated, and that neither the Investor nor the Respondent has been able persuasively to demonstrate the correctness of their respective contentions. We are not convinced that the Investor has shown the existence, in current customary international law, of a general and autonomous requirement (autonomous, that is, from specific rules addressing particular, limited, contexts) to accord fair and equitable treatment and full protection and security to foreign investments
[...]
185. The Investor, of course, in the end has the burden of sustaining its charge of inconsistency with Article 1105(1). That burden has not been discharged here and hence, as a strict technical matter, the Respondent does not have to prove that current customary international law concerning standards of treatment consists only of discrete, specific rules applicable to limited contexts385
[Énfasis añadido]
424. En Vercara c. Colombia, aunque basándose en decisiones pasadas el tribunal concluyó que el NMT ha evolucionado con el derecho internacional consuetudinario, enfatizó que “esto no quiere decir que la carga o el estándar de prueba de una violación de este principio necesariamente se hayan vuelto menos estrictos".386 Esto quiere decir que, incluso si este tribunal llegara a determinar que el estándar del Artículo 1105 del TLCAN se ha relajado – premisa que la Demandada rechaza y que la Demandante no ha logrado probar –SVB sigue estando obligada a demostrar de conformidad con los requisitos del derecho internacional público cualquier cambio en la costumbre internacional, así como la existencia de una violación que cumpla con los requisitos del estándar. En otras palabras, el mero hecho de argumentar una evolución del NMT no exime a la Demandante de su alta carga probatoria, ni le impone a la Demandada cargas adicionales. El nivel de prueba requerido sigue siendo riguroso, y cualquier desviación del estándar tradicional debe estar adecuadamente respaldada.
425. La observación es pertinente dados ciertos argumentos de la Demandante como, por ejemplo, que la frustración de sus expectativas razonables constituye una violación del Artículo 1105 (TJE específicamente).387 La Demandante no ha demostrado que las expectativas legítimas
385 ADF Group Inc. c. Estados Unidos de América, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/1, Laudo, 9 de enero de 2003, ¶¶ 183, 185. RL-0075. ↩
386 Vercara Holdings Ltd. c. República de Colombia, Caso CIADI No. ARB/21/15, Laudo Final, 20 de septiembre de 2024, ¶ 603. RL-0079. ↩
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estén cubiertas por la obligación establecida en dicho artículo con base en una práctica constante de los Estados y opinio juris.388
426. La necesidad de contar con estos elementos para probar un cambio en la costumbre internacional no solo viene dada por las normas de derecho internacional público,389 sino que ha sido confirmada en la práctica arbitral. Un ejemplo de esto es la decisión del tribunal en Lone Pine c. Canadá, donde se destaca lo siguiente:
595. Respondent, thus, rightly posits that the content of custom is best evidenced by proof of consistent and widespread State practice that is adopted out of a sense of legal obligation. This position is not disputed by Claimant and is also accepted by the non-disputing NAFTA parties.
600. [...] For avoidance of any doubt, the Tribunal clarifies that arbitral awards rendered by international arbitral tribunals do not constitute State practice or opinio juris and, as such, do not create customary international law. Having said that, arbitral awards may serve as illustrations of custom, particularly those awards containing an examination of customary international law. Furthermore, whether an arbitral tribunal's articulation of the standard of customary international law has been consistently followed by later arbitral tribunals and is also relied on by States in other proceedings is a relevant guiding consideration in the analysis of the current standard of customary international law.390
[Énfasis añadido]
427. Asimismo, es fundamental recordar que la propia Corte Internacional de Justicia (CIJ) ha confirmado que las disposiciones en acuerdos internacionales de protección de inversiones o las decisiones arbitrales no bastan para demostrar un cambio en las normas consuetudinarias.391 Las alegaciones sin sustento de la Demandante que sugieren que la protección de expectativas razonables forma parte de la obligación establecida en el Artículo 1105 carecen así de una base legal. Esta no sería la primera vez que un tribunal desecha un argumento como el de la Demandante ante la falta de pruebas en ese sentido. Tribunales como el de Red Eagle c. Colombia han concluido que las expectativas legítimas no son parte del NMT:
293. The majority of the Tribunal is of the view that on the record before it there is insufficient evidence to support the proposition that the doctrine of legitimate expectations, which forms a part of the FET standard in other treaties, is part of the
389 Véase, por ejemplo, el Artículo 38(1)(b) del Estatuto de la ICJ. RL-0080. ↩
390 Lone Pine Resources Inc. c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI No. UNCT/15/2, Laudo Final, 21 de noviembre de 2022, ¶¶ 595, 600, RL-0032. ↩
391 Ahmadou Sadio Diallo (La República de Guinea c. La República Democrática del Congo), Excepciones Preliminares, (2007) ICJ Rep. 582, ¶ 90. RL-0081. ↩
[Page 128]
customary MST. The Claimant has not provided the Tribunal with any evidence of either state practice or opinio juris to support the existence of such a rule, and the Tribunal is aware of none. The most that can be said is that a State's failure to fulfil a promise made to an investor may amount to a breach of the customary MST if it can be shown that the State's actions fall foul of the usual standard outlined above. Legitimate expectations do not, however, receive any privileged treatment under the MST.392
[Énfasis añadido]
428. En virtud de las consideraciones anteriores, la Demandada sostiene que una reclamación por violación del estándar establecido en el Artículo 1105 debe revisar a partir de los siguientes cuatro lineamientos fundamentales:
- El TJE no es un estándar autónomo, sino una expresión del NMT y no otorga protecciones más allá de las previstas en el derecho internacional consuetudinario;
- El estándar para determinar una violación del NMT es elevado y debe asimilarse a una conducta tan escandalosa que cualquier persona razonable la reconocería como manifiestamente arbitraria;
- Una conducta inapropiada del Estado anfitrión, incluso si fuera contraria a sus normas, no es suficiente para establecer una violación del NMT, las actuaciones de las autoridades locales deben revisarse con deferencia; y
- Una violación de este estándar debe evaluarse a partir de todas las pruebas a disposición del tribunal, no de manera aislada, y teniendo en cuenta los esfuerzos de buena fe de la parte demandada para cumplir sus obligaciones.
429. Por último, se observa que los dos párrafos restantes del Artículo 1105 (i.e., el segundo y el tercero) no parecen ser relevantes a la presente controversia. El segundo párrafo establece:
Sin perjuicio de lo dispuesto por el párrafo 1, cada Parte otorgará a los inversionistas de otra Parte y a las inversiones de inversionistas de otra Parte, cuyas inversiones sufran pérdidas en su territorio debidas a conflictos armados o contiendas civiles, trato no discriminatorio respecto de cualquier medida que adopte o mantenga en relación con esas pérdidas.393 [Énfasis añadido]
430. Dado que el presente caso no se relaciona con un conflicto armado o contienda civil, no se profundizará más sobre el contenido de esta obligación, excepto por una observación: a diferencia
392 Red Eagle Exploration Limited c. República de Colombia, Caso CIADI No. ARB/18/12, Laudo, 28 de febrero de 2024, ¶ 293. RL-0082. ↩
393 Artículo 1105.2 del TLCAN. ↩
[Page 129]
de la obligación que establece el primer párrafo del Artículo 1105, la del segundo párrafo aplica tanto a “inversionistas de otra Parte” como a “las inversiones de inversionistas de otra Parte.” Esto es importante porque demuestra que las Partes sabían cómo acotar o extender el alcance de una obligación y, en el caso de la que se establece en el primer párrafo del Artículo 1105, las Partes decidieron conscientemente limitarla a las inversiones de inversionistas de otra Parte.
431. El tercer párrafo del Artículo 1105 establece que “[e]l párrafo 2 no se aplica a las medidas existentes relacionadas con subsidios o ventajas que pudieran ser incompatibles con el Artículo 1102, salvo por lo dispuesto en el Artículo 1108(7)(b).” Esta exclusión tampoco concierne a esta reclamación y, por lo tanto, no se profundizará en ella.
b. La presunta evolución del Nivel Mínimo de Trato
conforme a derecho internacional consuetudinario no ha
sido demostrada432. La Demandante se apoya en el caso Mondev c. Estados Unidos para argumentar que “cada Estado parte del TLCAN ha aceptado que el nivel mínimo de trato [exigido por el derecho internacional consuetudinario] ‘puede evolucionar’ y ‘ha evolucionado’”.394 Esto es correcto en términos generales, pero corresponde a la Demandante demostrar esta evolución en caso de que su reclamación se aparte del contenido original de la obligación, como lo advirtió en su momento el tribunal del caso Cargill v Los Estados Unidos Mexicanos:
La carga de establecer cualquier elemento nuevo de esta costumbre recae sobre la Demandante [...] Si la Demandante no proporciona al Tribunal la prueba de tal evolución, no corresponde al Tribunal asumir esta tarea. Más bien, el Tribunal, en tal caso, debería considerar que la Demandante no ha demostrado la norma concreta alegada.395
[Énfasis añadido]
433. Además, si bien es cierto que el tribunal del caso Thunderbird c. Los Estados Unidos Mexicanos reconoció que la norma del artículo 1105 del TLCAN ha evolucionado desde la
394 Memorial, ¶ 4.42; Mondev International Ltd. c. Estados Unidos d América, ICSID Case No. ARB(AF)/99/2, Laudo, 11 de octubre de 2002, ¶¶ 119, 124. RL-0031. ↩
395 Cargill, Incorporated c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/05/2, Laudo, 18 de septiembre de 2009, ¶ 273. RL-0063. ↩
[Page 130]
decisión Neer, como lo afirma la Demandante, también aclaró que el umbral sigue siendo alto.396 En particular, el tribunal de Thunderbird, concluyó que los actos que conducen a una violación del NMT, sopesados en el contexto fáctico, deben equivaler a una denegación flagrante de justicia o a una arbitrariedad manifiesta que caiga por debajo de las normas internacionales aceptables.397 La Demandante, sin embargo, omitió cualquier referencia a esta conclusión en su Memorial.
434. Del mismo modo, en Resolute Forest c. The Government of Canadá, el tribunal hizo hincapié en que, si bien el criterio del TJE puede evolucionar, dicha evolución debe estar fundamentada en la evolución del derecho internacional consuetudinario.398 Como se advirtió en párrafos anteriores, esto debe hacerse sobre la base de la costumbre internacional y la opinio juris.399 La Demandante, sin embargo, no ha hecho referencia alguna en su Memorial a cualquiera de estos conceptos. Tampoco ha explicado siquiera en qué consiste la supuesta evolución del NMT que alega y cómo se relaciona con este caso. Se ha limitado a decir, sin más, que ha ocurrido, lo cual evidentemente no satisface la carga de la prueba que tiene la Demandante.
c. México no violó el estándar establecido en el Artículo
1105435. La Demandada alega que México violó el Artículo 1105 de diversas maneras:
- al haber incurrido en acciones y omisiones que la Demandante clasifica como injustas, arbitrarias, no razonables y en violación del debido proceso400, así como no ecuánimes, inequívocas, transparentes o francas401, todas ellas contrarias al NMT;
- al no otorgar PSP a las inversiones de SVB402, en particular, porque las autoridades mexicanas no la protegió ni a ella ni a su inversión del Segundo Bloqueo y no
396 International Thunderbird Gaming Corporation c. Estados Unidos Mexicanos, CNUDMI, Laudo arbitral, 26 de enero de 2006, ¶ 194. RL-0064. ↩
397 International Thunderbird Gaming Corporation c. Estados Unidos Mexicanos, CNUDMI, Laudo arbitral, 26 de enero de 2006, ¶ 194. RL-0064. ↩
398 Resolute Forest Inc. c. Gobierno de Canadá, Caso CPA No. 2016-13, Laudo Final, 25 de julio de 2022, ¶668. RL-0083. ↩
399 Resolute Forest Inc. c. Gobierno de Canadá, Caso CPA No. 2016-13, Laudo Final, 25 de julio de 2022, ¶668. RL-0083. ↩
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- tomaron ninguna medida razonable dentro de su poder para restaurar el acceso de SVB y Metalín al sitio del Proyecto, a pesar de sus múltiples pedidos de ayuda403;
- al no otorgarles tampoco TJE a las inversiones de SVB404, específicamente porque:
- México no ha tratado o sancionado de ninguna manera justa o razonable (i) el bloqueo continuado y la ocupación ilegal del sitio del Proyecto; (ii) el confinamiento ilícito y el secuestro efectivo del personal de SVB en el campamento; y (iii) los importantes daños sufridos por las instalaciones de SVB y la explotación ilegal por parte de Mineros Norteños;
- México frustró las expectativas legítimas de SVB en relación con el Proyecto;405 y
- México trató a SVB y sus inversiones protegidas de manera discriminatoria.406
436. A continuación, se abordarán estos argumentos.
1) La presunta violación del Artículo 1105 por trato
discriminatorio carece de méritos437. La Demandante alega que existe “prueba clara de trato discriminatorio en violación de la norma mínima de trato justo y equitativo".407 Asimismo, añade que a la luz de las “medidas correctivas” tomadas por la Demandada “contra los bloqueos impuestos a otros proyectos mineros en México”, el hecho de que la Demandada haya “optado[n] por no tomar ninguna medida similar con respecto al [Segundo] Bloqueo es una clara prueba de trato discriminatorio en violación del nivel mínimo de trato justo y equitativo".408 Esto no es más que un refrito de su reclamación por violación de los Artículos 1102 y 1103.
438. La Demandada respetuosamente sostiene que la Demandante confunde la obligación establecida en el Artículo 1105 con las protecciones en contra de la discriminación que se incorporan en los Artículos 1102 y 1103 del TLCAN. Como se mencionó anteriormente, la Nota Interpretativa mediante la cual se aclaró el contenido de la obligación del Artículo 1105 señala, en
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el tercer párrafo de la Sección B, que una determinación en el sentido de que se ha producido una violación de alguna otra disposición del TLCAN o un tratado internacional distinto, no establece la existencia de una violación del Artículo 1105(1). México sostiene que en nada ayuda incluir un elemento de discriminación a la reclamación TJE, salvo para introducir ambigüedad en donde no la hay, complicando con ello innecesariamente el análisis.
439. La Demandante no sólo no ha demostrado la discriminación, sin más, sea violatoria del Artículo 1105, sino que tampoco identificó los elementos específicos que se requerirían para establecer la existencia de discriminación en violación del Artículo 1105, y cómo se diferenciaría este análisis del que exigen los Artículos 1102 y/o 1103. Tampoco ha demostrado sobre la base de una práctica constante de los Estados y opinio juris que la discriminación forme parte del nivel mínimo de trato de los extranjeros conforme a derecho internacional consuetudinario que se incorporó al TLCAN con el Artículo 1105.
440. Por lo tanto, una violación del Artículo 1103 o del Artículo 1102 no es ni determinante ni especialmente relevante para resolver una reclamación por una violación del Artículo 1105.409 Ampliar el alcance del artículo 1105 para incluir el trato discriminatorio cubierto por los artículos 1102 y 1103 sería redundante e iría en contra del texto del tratado. Ésta fue la conclusión del tribunal en el caso Mercer c. Canadá (apoyándose a su vez en Methanex c. United States):
7.58 So far as concerns the Claimant’s claims of “discriminatory treatment” contrary to NAFTA Article 1105(1), the Tribunal’s agrees with the non-disputing NAFTA Parties’ submissions that such protections are addressed in NAFTA Articles 1102 and 1103, rather than NAFTA Article 1105(1).
7.59 The Tribunal also notes the approach taken in the Final Award in Methanex v USA. 276 There, the NAFTA tribunal decided that, even without the FTC Interpretation:
“... the plain and natural meaning of the text of Article 1105 does not support the contention that the ‘minimum standard of treatment' precludes governmental differentiations as between nationals and aliens. Article 1105(1) does not mention discrimination; and Article 1105(2), which does mention it, makes clear that discrimination is not included in the previous paragraph. By prohibiting discrimination between nationals and aliens with respect to measures relating to losses suffered by investments owing to armed conflict or civil strife, the second paragraph imports that the preceding paragraph did not prohibit – in all other circumstances – differentiations between nationals and aliens that might otherwise be deemed legally discriminatory – inclusion unius est exclusion
409 Véase, por ejemplo, Crompton (Chemtura) Corp. c. Gobierno de Canadá, Caso CPA No. 2008-01, Presentación conforme al Artículo 1128 de Mexico, 31 de julio de 2009, ¶ 4. RL-0084. ↩
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alterius. The textual meaning is reinforced by Article 1105(3), which makes clear that the exception in paragraph 2 is, indeed, an exception.”410
[Énfasis añadido]
441. Con base en este razonamiento, el tribunal concluyó que la reclamación de la parte demandante por trato discriminatorio bajo el Artículo 1105(1) “add[s] nothing to the Claimant’s claims under NAFTA Articles 1102 and 1103".411
442. La Demandada sostiene que estamos ante un caso semejante. La Demandante ha presentado reclamaciones por discriminación bajo los Artículos 1102 y 1103, y lo ha hecho sobre la base de los mismos hechos y la misma evidencia. De esta manera, si este Tribunal determinara que efectivamente hubo discriminación en contra de la Demandante (algo que la Demandada niega rotundamente) esa violación quedaría cubierta por las reclamaciones presentadas al amparo de los Artículos 1102 y 1103. No es necesario ni apropiado expandir el contenido de la obligación bajo el Artículo 1105 y, en todo caso, correspondería a la Demandante demostrar que el nivel mínimo de trato conforme a derecho internacional consuetudinario prohíbe la discriminación. La Demandante no ha cumplido con esta carga.
(1) El Artículo 1105 no cubre las expectativas
legítimas de la Demandante y la Demandante no
ha cubierto la carga de probar esa reclamación443. La Demandada ha tomado la posición de que la Demandante no ha demostrado que el estándar mínimo de trato al que se refiere el Artículo 1105 incluya la protección de expectativas razonables. En ese orden de ideas, México no está de acuerdo y rechaza de manera enfática que las expectativas legítimas estén incorporadas en el NMT, pues entre otras cosas considera que el nivel de protección mínimo que refleja este estándar no es compatible con la interpretación excesivamente amplia que se le suele dar a las expectativas legítimas.
444. Sin embargo, la Demandada también reconoce que varios tribunales internacionales, separándose de la práctica estatal en la materia, han interpretado que el estándar NMT, del Artículo 1105, sí incluye dicha protección. No obstante, incluso en estos casos los tribunales han determinado que las expectativas razonables provienen de representaciones o compromisos
410 Mercer International Inc. c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI No. ARB(AF)/12/3, Laudo, 10 de diciembre de 2018, ¶ 7.59. RL-0085. ↩
411 Mercer International Inc. c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI No. ARB(AF)/12/3, Laudo, 10 de diciembre de 2018, ¶ 7.60. RL-0085. ↩
[Page 134]
específicos que tuvieron como fin inducir la inversión, no de meras afirmaciones o promesas genéricas en el contexto de estrategias de atracción de inversión:
- En UAB E Energija c. Latvia, el tribunal rechazó la reclamación sobre expectativas legítimas de la demandante luego de considerar que, para efectos de evaluar este tipo de reclamos, debe considerarse si (i) las expectativas son efectivamente “reasonable and legitimate"; (ii) dichas expectativas están basadas en algo más que una “basic expectation"; (iii) “there must have been reliance by the investor with respect to making the investment”; y (iv) “that reliance must be reasonable”.412
- Asimismo, en Duke Energy c. Ecuador, aunque el tribunal reconoció que estas expectativas “are an important element of fair and equitable treatment” también dijo que era “mindful of their limitations” y procedió a explicar que estas “must be legitimate and reasonable at the time when the investor makes the investment”, y que deben ser evaluadas teniendo en cuenta “all circumstances”, incluyendo “the political, socioeconomic, cultural and historical conditions prevailing in the host State".413
- De igual manera, en Total c. Argentina, el tribunal aclaró que las manifestaciones hechas por un Estado anfitrión son ejecutables y justifican que el inversionista se base en ellas “only when they are specifically addressed to a particular investor”.414
- Sobre esta base, los tribunales bajo el NAFTA en Mobil c. Canadá y Grand River c. Estados Unidos determinaron que, ante la ausencia de evidencia indicando que la demandante fue inducida a hacer una inversión basada en la conducta del Estado, no se puede determinar que se dio lugar a expectativas legitimas.415
412 UAB E Energija (Lithuania) c. República de Latvia, Caso CIADI No. ARB/12/33, Laudo, 22 de diciembre de 2017, ¶ 835. RL-0086. ↩
413 Duke Energy Electroquil Partners and Electroquil S.A. c. República del Ecuador, Caso CIADI No. ARB/04/19, Laudo, 18 de agosto de 2008, ¶ 340. RL-0087. ↩
414 Total S.A. c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/04/01, Decisión sobre Responsabilidad, 27 de diciembre de 2010, ¶ 120. RL-0088. ↩
415 Mobil Investments Canada Inc. and Murphy Oil Corporation c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI No. ARB(AF)/07/4, Decisión sobre Responsabilidad y Principios de Quantum, 22 de mayo de 2012 [Redactada] ¶ 170. RL-0089. Grand River Enterprises Six Nations c. Estados Unidos de América, CNUDMI, Laudo, 12 de enero de 2011, ¶ 141. RL-0028. ↩
[Page 135]
445. La Demandante no se ha referido a ningún compromiso específico asumido por la Demandada que haya inducido la inversión y, por consiguiente, que haya dado lugar a expectativas razonables cuya violación sería susceptible de convertirse en una reclamación al amparo del Artículo 1105.
446. También es cierto que decisiones como las Tecmed c. México han sido ampliamente criticadas por aceptar este componente de la obligación de TJE (incluso bajo un estándar autónomo como el aplicable en ese caso). Por ejemplo, en el caso MTD Equity c. Chile, el Comité de Anulación se refirió a las críticas de dos connotados expertos (Sr. Jan Paulsson y Sir Arthur Watts) sobre el dictum en el caso Tecmed, y observó:
67. El Comité puede apreciar algunos aspectos de estas críticas. Por ejemplo, en TECMED la aparente confianza del Tribunal en las expectativas del inversionista extranjero como la fuente de las obligaciones del Estado receptor (tal como la obligación de indemnizar por expropiación) es cuestionable. En principio, las obligaciones del Estado receptor hacia los inversionistas extranjeros derivan de los términos del tratado de inversión aplicable y no de algún conjunto de expectativas que los inversionistas puedan tener o reclamar. Un tribunal que busca deducir a partir de dichas expectativas un conjunto de derechos distintos de aquellos contenidos en, o que pueden hacerse cumplir bajo, el TBI bien podría extralimitar sus facultades y, si la diferencia fuese sustancial, podría excederlos manifiestamente."416
[Énfasis añadido]
447. La Demandada coincide con esta observación. Interpretar la obligación establecida en el Artículo 1105 considerando las expectativas que un inversionista pudo haberse formado dejaría a los Estados en completa indefensión, pues no tendrían manera de determinar el alcance de su obligación. Máxime cuando la parte Demandante no se ha referido a un compromiso específico asumido por la Demandante en el que la Demandante se haya basado para realizar la inversión (como es el caso aquí).
(2) La Demandada no violó el NMT
448. La Demandante alega que el hecho de que la Demandada “no adoptara ninguna medida razonable...para poner fin al [Segundo Bloqueo] y proteger al personal y las instalaciones de SVB”
416 MTD Equity Sdn. Bhd. And MTD Chile S.A. c. República de Chile, Caso CIADI No. ARB/01/7, Decisión del Comité ad hoc de Anulación, 21 de marzo de 2007, ¶ 67. RL-0090.Véase también LESI S.p.A. and Astaldi S.p.A. c. República Democrática de Algeria, Caso CIADI No. ARB/05/3, Laudo, 12 de noviembre de 2008, ¶ 151. RL-0091. ↩
[Page 136]
fue, entre otras cosas, arbitrario” [énfasis añadido].417 Añade que la Demandada “no actuó de manera imparcial, inequívoca, transparente o sincera”.418
449. En cuanto a la supuesta omisión de las autoridades de no atender ni levantar el mal llamado Segundo Bloqueo, es importante considerar que las protestas organizadas por Mineros Norteños han sido y continúan siendo pacíficas.419 Esto significa que dichas movilizaciones populares están protegidas por el derecho constitucional a la protesta, consagrado en el Artículo 6to de la CPEUM y ratificado por múltiples decisiones de las cortes nacionales.420 El derecho a la protesta no solo está garantizado por la Constitución de la Demandada, sino que también forma parte de los compromisos internacionales de México en materia de derechos humanos.421 A este respecto caben algunos comentarios.
450. Primero, es erróneo denominar la manifestación de 2019 como un “bloqueo continuo”, ya que es una manifestación pacífica que no irrumpió en la propiedad privada de la Demandante. De hecho, hoy en día, Mineros Norteños solo tiene un pequeño campamento de unas cuantas personas afuera de la propiedad de la Demandante, es decir, en la vía pública, y sin afectar la propiedad de la Demandante.
451. Como fue explicado,422 las supuestas gestiones de la Demandante ante múltiples autoridades federales, estatales y municipales, fueron atendidas en el marco de las facultades de cada autoridad y las mismas actuaron en razón de los hechos constatados. Las autoridades mexicanas no pueden intervenir o actuar con el uso de la fuerza pública, como la Demandante
419 Declaración testimonial del Sr. Fraire, ¶¶ 31, 33, 38 y 39. ↩
420 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Artículo 6. R-0010. “La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, la vida privada o los derechos de terceros, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el derecho de réplica será ejercido en los términos dispuestos por la ley. [Énfasis añadido] ↩
421 Véase por ejemplo el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos RL-0092; los artículos IV y XXI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre RL-0093 y/o; el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. R-0018. ↩
[Page 137]
parece sugerir, ante circunstancias que no ameritan el uso de la fuerza en contra manifestantes pacíficos y sobre hechos que no acreditan violaciones o delitos.423
452. Segundo, la Demandante no ha promovido las acciones legales necesarias para solicitar formalmente la intervención de las autoridades competentes. Parte de las omisiones de la Demandante son:
- No presentó una denuncia ante la Fiscalía de Coahuila hasta cuatro días después de haber acontecido los hechos del supuesto bloqueo del 8 de septiembre de 2019.
- No adelantó ninguna gestión ante las autoridades mexicanas competentes para atender su situación. Por el contrario, presentó cartas de apoyo ante diversas autoridades que no tienen competencia para conocer sobre investigación de delitos, uso de fuerza pública o solución de disputas sociales o mercantiles (e.g., Dirección General de Minas).424
- No aceptó el apoyo de las entidades que podían conocer de este tipo de asuntos y, más bien, rechazó el seguimiento y apoyo de la Secretaria de Gobernación de México, autoridad encargada de la política interior y coordinadora de diversas autoridades encargadas de la seguridad pública.425
- No presentó una denuncia por robo426 o vandalismo427 de bienes o propiedad privada ante ninguna autoridad investigadora (i.e., Ministerio Público o Fiscalía). Resulta sorprendente, que su reclamación incluya este tipo de argumento cuando ante la autoridad competente nunca lo hizo valer.
423 Ley Nacional sobre el Uso de la Fuerza, Capítulo VII Actuación de las Policías en Manifestaciones y Reuniones Públicas, Artículo 27. R-0032. ↩
425 Intercambio de correos de Juan Manuel López con SEGOB. R-0036. ↩
426 En el caso del delito de robo, según lo dispuesto en el artículo 286 del Código Penal de Coahuila de Zaragoza, se señala que el mismo se persigue por Querella, es decir, a solicitud de Parte. La inacción de la Demandante impidió a las autoridades de actuar contra reclamaciones de este tipo. R-0066. ↩
427 Al igual que en el caso de robo, esta figura se persigue por Querella, es decir, a solicitud de parte, en consecuencia, la autoridad está impedida actuar si no hay una solicitud expresa de una parte. Véanse artículo 46, 301, y 302 del Código Penal de Coahuila. R-0066. ↩
[Page 138]
453. Por lo que respecta a los supuestos delitos de secuestro de los trabajadores de Metalín, no existe evidencia de que eso haya sucedido y en su caso, meses después de que ocurrieran los hechos, la propia Demandante y sus representantes omitieron dar atención a los requerimientos de la Fiscalía en los que se les solicitó mayor información para poder continuar con la investigación sobre la supuesta toma de rehenes y el despojo de su propiedad.
454. Fue la Demandante quien dejó su proyecto en abandono. La Demandada no está al tanto de ningún esfuerzo de la empresa, posterior a septiembre de 2019, para reanudar la exploración. Los Mineros Norteños no están dentro de su propiedad y mucho menos tienen el control o posesión de sus minas o sus oficinas. En ese orden de ideas, las oficinas de Metalín actualmente se encuentran abandonadas por la voluntad de la propia Demandante. Esto no resulta sorprendente, ya que Metalín ha dejado claro que, a su parecer, el Proyecto perdió todo su valor con la salida de South32, afirmación que la Demandada ya explicó que es totalmente infundada.
455. La inacción de la Demandante no solo pone en evidencia su falta de interés en resolver el conflicto con Mineros Norteños; también sugiere que su verdadero objetivo no es recuperar el control y poner en marcha sus operaciones en Sierra Mojada, sino obtener una compensación económica en este arbitraje por una inversión que no pudo desarrollar en 22 años. Este tipo de estrategia contraviene el propósito fundamental del arbitraje inversionista-Estado, que es garantizar la protección de inversiones legítimas y activas, no facilitar el cobro indebido de compensaciones basadas en expectativas infundadas o falta de diligencia empresarial
La situación en la que se encuentra la Demandante deriva de su propia conducta; del incumplimiento de sus compromisos, no únicamente con Mineros Norteños, sino con diversos concesionarios de Sierra Mojada. Ahora quiere eludir cualquier responsabilidad y pasar la factura al gobierno porque se rehusó a usar la fuerza pública para resolver el conflicto que ella misma generó.
(3) La Demandada ha actuado en el marco de sus
atribuciones o facultades456. La Demandada ha actuado de acuerdo a su marco legal y de conformidad con los hechos que a las autoridades competentes conocieron, esto a la luz de: i) que nos encontramos ante una manifestación pacífica; ii) y que las autoridades siguieron el debido procedimiento bajo las leyes penal y seguridad pública.
[Page 139]
457. Como se explicó supra el carácter excepcional del uso de la fuerza pública es concebida como un “recurso último”. En el sistema jurídico mexicano, su aplicación requiere además cumplir con los principios de “legitimidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad.”428
458. Las autoridades mexicanas no hicieron más que responder ante una manifestación pacífica de manera, idónea y proporcional, es decir, sin recurrir al uso de la fuerza, porque simple y sencillamente, no contaban con legitimidad para ello, y no había necesidad de hacerlo. La Demandante fue omisa y negligente en su actuar frente a las autoridades mexicanas, de las cuales sugiere que no actuaron de la forma diligente, pero no existe una coherencia legal entre las gestiones realmente solicitadas y los hechos acontecidos; así como la evidencia de que la única que abandono su proyecto fue ella misma.
459. Por el otro lado, al hablar de los procedimientos penales, como ya se explicó supra, 1 Demandante ignoró no sólo el procedimiento penal mexicano, sino sus propias obligaciones dentro del proceso de denuncia ante el ministerio público.429 No se puede obligar a las autoridades a ir más allá de lo dispuesto en la ley, eso iría no sólo en contra de la ley, sino en contra de principios bien establecidos como el de legalidad.
4. La Demandante no ha demostrado una violación de los
Artículos 1102 y 1103 del TLCAN.460. La Demandante afirma que México incumplió sus obligaciones en virtud de los artículos 1102 (Trato Nacional) y 1103 (Trato de Nación Más Favorecida) del TLCAN.430 Si bien reconoce que tiene la carga de establecer un caso prima facie para estas reclamaciones, la Demandante no ha aportado pruebas ni argumentos que respalden sus alegaciones.
a. El estándar aplicable bajo el Artículo 1102 y 1103 y la
carga de la prueba461. Para establecer la existencia de una violación del Artículo 1102 o del Artículo 1103 un inversionista debe demostrar que él o su inversión recibió un trato menos favorable que el ofrecido, en circunstancias similares, a inversionistas o inversiones domésticas. Nótese que, contrario a lo
429 Ver sección J y ¶¶ 212, 258-60. ↩
[Page 140]
que sostiene la Demandante, la frase “circunstancias similares” aplica al trato otorgado al inversionista/inversión “en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, venta u otra disposición de las inversiones”, y no al inversionista/inversión per se.431
462. Este tema se exploró en el caso Mercer c. Canadá. Citando al tribunal de Cargill c. México (quien a su vez se apoyó en GAMI c. México y Pope & Talbot c. Canadá), el tribunal de Mercer describió la cuestión en los siguientes términos:
7.18 Like Circumstances: The next question confronted by the Tribunal is whether it is required to determine whether it is the investor or the treatment received by the investor that is to be "in like circumstances".432
[Énfasis añadido]
463. Posteriormente, el tribunal hizo referencia a la posturas de las partes y se pronunció a favor de la interpretación de Canadá y México, quien había apoyado la interpretación de Canadá a través de un escrito de Parte no contendiente presentada al amparo del Artículo 1128433:
7.19 The Claimant's submissions focus on the circumstances of the investor. The Respondent contends that that is inappropriate and contrary to the plain wording of NAFTA Articles 1102 and 1103, which require the Claimant to prove that the treatment accorded to the investor or its investments was “in like circumstances". In its submission made under NAFTA Article 1128, Mexico agrees with the Respondent on this issue.
7.20 The Tribunal agrees with the Respondent and with Mexico. In its view, the clearest explanation of the position is found in the NAFTA award in Cargill v Mexico:
“Thus, in both GAMI and Pope & Talbot, ‘like circumstances’ was determined by reference to the rationale for the measure that was being challenged. It was not a determination of ‘like circumstances’ in the abstract. The distinction between those affected by the measure and those who were not affected by the measure could be understood in light of the rationale for the measure and its policy objective. Indeed, it is possible that in respect of other, different measures, the mills in GAMI and the lumber producers in Pope & Talbot could have been found to be in ‘like circumstances’ ...”
431 Memorial, ¶ 4.61. La Demandante afirma en ese párrafo: “El segundo elemento consiste en identificar inversores o inversiones comparables ‘en circunstancias similares’ a las del demandante o sus inversiones”. ↩
432 Mercer International Inc. c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI No. ARB(AF)/12/3, Laudo, 10 de diciembre de 2018, ¶ 7.18. RL-0085. ↩
433 Escrito de Parte no contendiente de México en el caso Mercer International Inc. c. Government of Canada. RL-0094. ↩
[Page 141]
7.21 In this case, therefore, the question for the Tribunal is whether Celgar's treatment is in “like circumstances” with any comparator with respect to the particular measures in question.434
[Énfasis añadido]
464. En su escrito de Parte no contendiente en Mercer, México añadió que estaba de acuerdo con Estados Unidos y Canadá en que un análisis de “circunstancias similares” implica una revisión cuidadosa de todos los factores y circunstancias relevantes. Incluso se refirió a la posibilidad de que una parte demandante y los comparables no operen en el mismo sector y no obstante se consideren en circunstancias similares en el contexto de la medida en cuestión.435
465. En Resolute Forest Products c. Canadá se llegó a una conclusión similar. Citando la decisión en Pope & Talbot c. Canadá el tribunal determinó que para efectos de distinguir entre discriminación basada en nacionalidad y otras diferencias en tratamiento que no se relacionan con la nacionalidad lo relevante es el concepto de “tratamiento otorgado en circunstancias similares":
575. As to the ultimate way to distinguish between nationality-based discrimination and other differences in treatment that do not relate to nationality, the Tribunal will follow the approach adopted by many other NAFTA Chapter 11 tribunals_which have relied on the concept of treatment accorded “in like circumstances” for this purpose. [...].436
466. Por consiguiente es falso que “[e]l segundo elemento consiste en identificar inversores o inversiones comparables ‘en circunstancias similares’ a las del demandante o sus inversiones” como lo propone la Demandante.437 Lo que se debe identificar es inversionistas/inversiones a quienes se les haya otorgado un trato diferenciado en circunstancias similares.
467. Por la misma razón, tampoco es correcto afirmar que “[e]l concepto de ‘circunstancias similares’ es flexible y no requiere que los inversores o inversiones comparables se encuentren en circunstancias idénticas.”438 Es cierto que el estándar no exige circunstancias idénticas, pero se reitera que la frase “circunstancias similares” aplica al trato otorgado por las autoridades a distintos
434 Mercer International Inc. c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI No. ARB(AF)/12/3, Laudo, 10 de diciembre de 2018, ¶¶ 7.19 - 7.21. RL-0085. ↩
435 Mercer International Inc. c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI No. ARB(AF)/12/3, Presentación conforme al Artículo 1128 de México, 8 de mayo de 2015, ¶12. RL-0094. ↩
436 Resolute Forest Inc. c. Gobierno de Canadá, Caso CPA No. 2016-13, Laudo Final, 25 de julio de 2022, ¶ 575. RL-0083. ↩
[Page 142]
inversionistas o sus inversiones y no a las circunstancias en la que se encuentra un determinado inversionista o grupo de inversionistas con quien se desea hacer la comparación.
468. La Demandante concede que “[l]a carga legal con respecto a los artículos 1102 y 1103 del TLCAN recae en SVB.” Sin embargo, apoyado en Bilcon c. Canadá, afirma inmediatamente después que “la carga de la prueba se traslada al Estado demandado para plantear una defensa positiva una vez que se ha demostrado un caso prima facie.”439 Esto es incorrecto en el contexto de un análisis de circunstancias similares. Otros tribunales TLCAN han determinado que la carga de la prueba por lo que respecta a los tres elementos para demostrar una violación de los Artículos 1102 y 1103 recae en la parte demandante y nunca se traslada a la parte demandada. En UPS c. Canadá:
84. Failure by the investor to establish one of those three elements will be fatal to its case. This is a legal burden that rests squarely with the Claimant. That burden never shifts to the Party, here Canada. For example, it is not for Canada to prove an absence of like circumstances between UPS Canada and Canada Post regarding article 1102.440
[Énfasis añadido]
469. La Demandada está de acuerdo con esta determinación. No le corresponde al Estado demandado demostrar la inexistencia de circunstancias similares. Probar una proposición negativa sería una carga irrazonable. Corresponde a la Demandante demonstrar que la comparación que propone es válida para demostrar discriminación, pues es ella quien hace esa alegación.
470. Otro factor que debe considerarse es que la interpretación del término “circunstancias similares” varía en función de las particularidades de cada caso. Como lo estableció el tribunal en el caso Pope & Talbot, la aplicación del criterio de “circunstancias similares” requiere una evaluación exhaustiva de todos los hechos que rodean una situación determinada:
75. The Tribunal must resolve this dispute by defining the meaning of "like circumstances." It goes without saying that the meaning of the term will vary according to the facts of a given case. By their very nature, “circumstances” are context dependent and have no unalterable meaning across the spectrum of fact situations. And the concept of “like” can have a range of meanings, from "similar" all the way to "identical. In other
440 United Parcel Service of America Inc. c. Gobierno de Canadá, CIADI Caso No. UNCT/02/1, Laudo sobre el fondo, 24 de mayo de 2007, ¶ 84. RL-0095. ↩
[Page 143]
words, the application of the like circumstances standard will require evaluation of the entire fact setting surrounding, in this case, the genesis and application of the Regime.441
[Énfasis añadido]
471. No es posible reducir el análisis de circunstancias similares a la pertenencia a los mismos sectores económicos o empresariales, o a la competencia en términos de los bienes, o servicios que ofrecen, o al hecho de que los inversionistas o sus inversiones están sujetos a regímenes jurídicos o requisitos reglamentarios comparables. Todos ellos pueden ser factores relevantes para determinar si un determinado trato fue proporcionado en circunstancias similares, pero eso tiene que justificarse en cada caso.442 Ninguno de ellos suele ser suficiente por sí solo.
472. La decisión en el caso Merrill & Ring c. Canadá es pertinente en este respecto. Ese tribunal explicó que las “circunstancias similares” no pueden determinarse simplemente con base en el sector económico (como pretende hacer la Demandante), sino que deben considerarse múltiples factores:
87. In the strict context of a trade treaty, such as the GATT or a number of NAFTA Chapters, the Tribunal might be inclined to understand "in like circumstances" as relating to the need to ensure equality of treatment in respect of competitive opportunities and other trade objectives. But, it must also note that NAFTA, and some other free trade agreements, includes matters that go beyond trade so as to provide for broader mechanisms of economic integration and coordination of economic policies. This is the case of NAFTA Chapter Eleven in respect of investments. It would thus be limiting to relate the concept exclusively to trade objectives and it is thus necessary to understand it in a broader sense that will allow for the comparison of other relevant elements, not excluding trade where appropriate.
88. This explains why NAFTA tribunals have, on a number of occasions, considered various factors in assessing whether investors are “in like circumstances", as evidenced by the references noted above to S.D. Myers, UPS and Pope & Talbot. The environment, trade, the nature of services and functions, and public policy considerations are found among such factors. This also explains why it is not enough on occasions to undertake the comparison solely in the same sector of economic activity and it might be necessary, as in Occidental, to consider whole sectors of the economy and business.443
[Énfasis añadido]
441 Pope & Talbot Inc. contra Gobierno de Canadá, CNUDMI, Laudo sobre el fondo de la Fase 2, 10 de abril de 2001 ¶ 75. RL-0096. ↩
442 Apotex Holdings Inc. y Apotex Inc. c. Estados Unidos de América, Caso CIADI n.° ARB(AF)/12/1, Laudo, 25 de agosto de 2014, ¶ 8.15. RL-0097. ↩
443 Merrill and Ring Forestry L.P. c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI UNCT/07/1, “Laudo”, 31 de marzo de 2010, ¶ 88. RL-0060. ↩
[Page 144]
473. Como se explicará a continuación la Demandante no ha presentado ni siquiera un caso prima facie de discriminación y, por lo tanto, no ha descargado la carga de probar su reclamación.
b. En general, los proyectos mineros identificados por la
Demandante no son comparables al Proyecto474. La Demandante argumenta que “[l]os actos y omisiones de México en este caso fueron discriminatorios” porque “las autoridades mexicanas durante este mismo período de tiempo tomaron medidas rápidas contra otros bloqueos impuestos a otros proyectos mineros en México”.444 Los cuatro proyectos seleccionados por la Demandante y sus respectivos bloqueos no pueden utilizarse como comparadores porque ninguno de estos proyectos recibió un trato más favorable en circunstancias similares al otorgado al Proyecto de Sierra Mojada.
475. En específico, a diferencia del Proyecto, los cuatro proyectos que la Demandante identifica como comparables (i) se encuentran en una fase de explotación y no de exploración, (ii) están bajo obligaciones distintas conforme al marco regulatorio aplicable, (iii) cuentan con una plantilla de trabajadores con acceso a derechos sindicales y seguridad social, y (iv) contaron con la participación activa del personal de la empresa en negociaciones con los directivos de la empresa y los trabajadores inconformes.
476. Dado que el análisis de la Demandante se centra en comparar proyectos mineros que se encuentran en fase de explotación, la Demandante falla al identificar un comparador válido. Para demostrar que el Proyecto no está en circunstancias similares a los cuatro proyectos, se deben precisar algunas características generales de dicho proyecto:
- Tipo de proyecto o negocio: el Proyecto inició su fase de exploración en el año 1997.445 La participación de SVB en el Proyecto inició hasta abril de 2010, cuando Metalline entró en el Acuerdo y Plan de Fusión y Reorganización con Dome para continuar con las actividades de exploración. El Proyecto no ha iniciado ningún tipo de producción comercial. Como ya lo demostró la Demandada, el objetivo de SVB era llevar a cabo exclusivamente actividades de exploración para posteriormente vender el Proyecto.446
444 Memorial de Demanda, ¶¶ 4.21, 4.52. ↩
445 Contrato de 1997. R-0002. ↩
446 Memorial de Demanda, ¶ 2.1. ↩
[Page 145]
- La propia legislación en materia de minería distingue entre las actividades de exploración y explotación.447
- Marco jurídico aplicable: como lo explica el Sr. Carlos del Razo, “la viabilidad y desarrollo de los proyectos de carácter minero están, además, condicionados a la obtención de las autorizaciones, permisos y licencias correspondientes".448 En este caso, SVB y Minera Metalín no contaban con la totalidad de los permisos y autorizaciones que les exige el marco regulatorio a aquellos proyectos que se encuentran en fase inicial y mucho menos aquellos requeridos en una fase operativa o de explotación, incluyendo, inter alia, una MIA, una AIA, una licencia de funcionamiento para fuentes emisoras, un dictamen de impacto urbano y un plan de manejo de residuos de minas.449
- Relaciones laborales: la Demandante señala que “through its Mexican subsidiary Minera Metalín, has, over the years, hired hundreds of people to work at the Sierra Mojada Project site. Sin embargo, sus reportes ante la SEC muestran que, Minera Metalín no tenía ningún trabajador en el período de 2014-2018.450 Esto significa que SVB no mantenía ninguna relación laboral con los Mineros Norteños que estuviera cubierta por la Ley Federal del Trabajo. En consecuencia, los Mineros Norteños que trabajaran en el Proyecto de Sierra Mojada no contaban con acceso a prestaciones de seguridad social ni derechos sindicales.
- Producto o mercancías objeto de la inversión: El Proyecto de SVB en Sierra Mojada tenía como objetivo la exploración de una mina de plata y zinc, para su posterior venta a un tercero que llevaría a cabo la explotación del proyecto.451
447 Ley de Minería, Artículo 3. R-0012. ↩
448 Informe de Experto del Sr. Carlos del Razo, ¶ 54. ↩
449 Informe de Experto del Sr. Carlos del Razo, ¶ 116. ↩
450 Reporte 10K de Silver Bull Resources 2014. R-0067. Reporte 10K de Silver Bull Resources 2015. R-0068. Reporte 10K de Silver Bull Resources 2016. R-0069. Reporte 10K de Silver Bull Resources 2017. R-0070. Reporte 10K de Silver Bull Resources 2018. R-0071. Los reportes señalan que “Minera Metalin, our wholly-owned mineral holding company in Mexico, does not have any employees.” ↩
451 Memorial de Demanda, ¶ 2.1. ↩
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477. Para mayor claridad, a continuación, se precisan las características de los Cuatro Proyectos identificados por la Demandante.
(1) Mina La Herradura
478. La Mina La Herradura está ubicada en Sonora, México y es propiedad de la Minera Penmont. Esta mina comenzó sus actividades de exploración en 1991, posteriormente en 1997 inició sus trabajos de construcción y en 1998 comenzó su producción comercial/explotación. La Herradura es una de las principales productoras de oro de México. Su producción anual de oro es de 355,485 OZ.452
479. Adicionalmente, cuenta con aproximadamente 1929 trabajadores y 839 contratistas.453 Dichos trabajadores cuentan con derechos de seguridad social y colectivos reconocidos ante la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, a través de un contrato colectivo de trabajo con el Sindicato Nacional Minero Metalúrgico Frente.
480. La problemática en la Mina La Herradura se ocasionó por la negativa de la empresa de pagar a sus trabajadores las utilidades correspondientes. Además, los trabajadores buscaban reclamar la titularidad del contrato colectivo de trabajo. Esta controversia fue resuelta a través de un procedimiento ante tribunales laborales federales.454
481. Es importante mencionar que la actuación de la Fiscalía en el levantamiento del bloqueo estuvo relacionada con una orden judicial emitida como resultado de la denuncia presentada por Minera Penmont ante la Fiscalía de Sonora por los delitos de amenazas, obstrucción de las vías de comunicación y despojo.455
(2) Mina Los Filos
482. La Mina Los Filos se encuentra ubicada en Guerrero, México y es propiedad de la empresa Equinox Gold Corporation. Los Filos es un complejo compuesto por tres minas a cielo abierto y
452 Fresinillo plc, Información sobre La Herradura, 2024. R-0072. ↩
453 Fresinillo plc, Información sobre La Herradura, 2024. R-0072. ↩
454 La Jornada, “Trabajadores de la mina La Herradura en Caborca pago utilidades”, 3 de mayo de 2023. R-0073. ↩
455 El Sol de Hermosillo, “Fiscalía desaloja minas La Herradura y Noche buena tras denuncia de empresa”, 12 de mayo de 2023. R-0074. ↩
[Page 147]
dos minas subterráneo que produce y procesa oro desde 2008. En 2023, Los Filos produjo 159.071 OZ de oro.456
483. Para 2023, Los Filos contaba con 1,813 empleados en México, de los cuales más del 60% son trabajadores locales y el 72% forman parte de un sindicato.457
484. El conflicto en la mina Los Filos surgió del supuesto incumplimiento de un contrato social firmado en 2019 con los miembros del Ejido en el que la mina opera.458 El conflicto se solucionó a través de un proceso de negociación entre la empresa y los ejidatarios que mantenían el bloqueo. Dicha negociación llevó a la firma de un convenio modificado.459
(3) Mina San Rafael
485. La Mina San Rafael se encuentra ubicada en Sinaloa, México y forma parte del Proyecto Cosalá de la empresa Americas Gold and Silver. El desarrollo del proyecto se terminó en 2018 y las operaciones mineras comenzaron en 2019. Esta mina produce plata, zinc y plomo.
486. El conflicto en la Mina San Rafael fue de carácter laboral y estuvo relacionado con la disputa de la titularidad del contrato colectivo de trabajo entre diversos sindicatos, así como la mejora de las condiciones de trabajo en la Mina. El conflicto se resolvió a través de la participación de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social a través de mesas de negociación que llevaron a la firma de un convenio entre la empresa y el sindicato de trabajadores.460
(4) Mina La Colorada
487. La Mina La Colorada se encuentra ubicada en Zacatecas, México y es propiedad de la empresa Pan American Silver Corporation. La Colorada es una mina subterránea en producción
456 Equinox Gold, “Our Performance in 2023”, 2024. R-0075. ↩
457 Equinox Gold, Información sobre Los Filos, 2024. R-0076. ↩
458 El Universal, “Ejidatarios mantienen cerrada mina Los Filos, en Guerrero”, 9 de septiembre de 2020. R-0077. ↩
459 Mexico bisness news. Equinox Gold, los filos mine lifted. C-0122. ↩
460 Mexico bisness news, San Rafael mine is no longer blocked. C-0123. ↩
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de plata. Ha producido alrededor de 4.4 MOZ de plata.461 Esta mina se encuentra en operación desde 1998.462
488. En este caso no existió ningún bloqueo de la mina, sino una suspensión temporal de las operaciones en la mina La Colorada que fue una decisión de la empresa Pan American después de que ocurriera un hecho delictivo dentro de sus instalaciones.463 Las actividades se reanudaron una vez que se determinó que era seguro continuar con la operaciones.
c. La Demandante no ha demostrado una violación del
Artículo 1102489. La Demandante admite en su Memorial que “[e]l primer elemento [para probar una violación del Artículo 1102 u 1103] consiste en identificar el ‘trato’ con respecto al establecimiento, adquisición, expansión, gestión, dirección, explotación y venta u otro tipo de disposición de las inversiones.” Sin embargo, omitió este análisis por lo que respecta a su reclamación por violación del Artículo 1102.
490. La reclamación por trato nacional se basa en la alegación de que las autoridades mexicanas concedieron un trato más favorable a los Mineros Norteños comparado con el otorgado a SVB o Metalín. En particular, afirma que “las autoridades mexicanas han otorgado un trato más favorable a Mineros Norteños, [...] al permitir que Mineros Norteños bloquee, ocupe, posea y explote ilegalmente el sitio del Proyecto Sierra Mojada para su propio beneficio financiero.”464 Sin embargo, la Demandante no ha identificado el trato ofrecido en circunstancias similares a SVB o Metalin para así determinar si efectivamente Mineros Norteños recibió un trato más favorable.
491. La Demandante aplica equivocadamente el análisis de circunstancias similares. Como se explicó en la sección anterior no son los inversionistas extranjeros (o su inversión) los que tienen que estar en circunstancias similares a las de un inversionista doméstico (o su inversión) para
461 Pan American Silver Co, Información de La Colorada, 2024. R-0078. ↩
462 Latinus, Zacatecas goverment promeses protection to canaidian mine. C-0136. ↩
463 Aristegy noticias “Anuncian cierre temporal de mina La Colorada en Zacatecas”. R-0079 ↩
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efectos de la comparación, sino el tratamiento otorgado al inversionista extranjero (o su inversión) frente al otorgado a un inversionista doméstico (o su inversión).465
492. Si SVB o Metalin hubiese intentado bloquear, ocupar, poseer o explotar ilegalmente el proyecto de un tercero, y las autoridades mexicanas lo hubiesen impedido, el argumento de la Demandante tendría algo de sentido. Del mismo modo, si Mineros Norteños hubiese sufrido un bloqueo semejante a manos de terceros y las autoridades mexicanas lo hubiesen impedido o resuelto rápidamente, el argumento de la Demandante también tendría algo de sentido. Pero la Demandante no argumenta ni lo uno ni lo otro. De hecho, no realiza ninguna comparación entre el trato que ella o su inversión recibió y el trato otorgado a Mineros Norteños. Como se señaló en párrafos anteriores, la Demandada se limita a afirmar que la violación al Artículo 1102 consiste en haber permitido “que Mineros Norteños bloquee, ocupe, posea y explote ilegalmente el sitio del Proyecto Sierra Mojada para su propio beneficio financiero”. Lo anterior, incluso si fuese cierto, no demostraría discriminación en contra de SVB o Metalin frente a inversionistas o inversiones domésticas.
493. Además, la Demandante ha omitido hechos básicos de su reclamación, como la fecha de la supuesta violación del Artículo 1102, lo que no solo debilita su argumento sino que impide analizar cuestiones como, por ejemplo: (i) si la reclamación se presentó dentro del periodo de 3 años que marcan los Artículos 1116(2) y 1117(2) o (ii) si la obligación existía al momento de la presunta violación (i.e., si el Tribunal tiene jurisdicción ratione temporis y ratione voluntatis sobre la reclamación).
494. Por todo lo anterior, la Demandada sostiene que la reclamación por violación del Artículo 1102 carece de la especificidad requerida y, por tanto, la Demandante no ha demostrado la existencia de una violación de trato nacional, ni siquiera sobre una base prima facie. La Demandada se reserva el derecho a profundizar sobre sus argumentos en caso de que la Demandante ofrezca los detalles y justificaciones pertinentes con su Réplica.
465 Mercer International Inc. c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI No. ARB(AF)/12/3, Laudo, 10 de diciembre de 2018, ¶¶ 7.19 - 7.21. RL-0087. Mercer International Inc. c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI NO. ARB(AF)/12/3, Presentación conforme al Artículo 1128 de México, 8 de mayo de 2015, ¶12. RL-0094. Merrill and Ring Forestry L.P. c. Gobierno de Canadá, Caso CIADI UNCT/07/1, Laudo, 31 de marzo de 2010, ¶ 88. RL-0060. ↩
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d. La Demandante no ha demostrado una violación del
Artículo 1103495. La Demandante afirma además que “[l]as autoridades mexicanas también han otorgado un trato más favorable a las empresas mineras extranjeras Fresnillo plc (Reino Unido) y Americas Gold and Silver Corporation (Estados Unidos), al poner fin a los bloqueos impuestos a sus operaciones mineras, mientras que permiten que el Bloqueo Continuo en Sierra Mojada continúe sin disminuir y sin sanción".466 La Demandante considera que esto es una “clara prueba de discriminación”, lo cual es inadmisible en virtud del Artículo 1103 del TLCAN.467
496. Para apoyar esta afirmación, la Demandante proporciona cuatro ejemplos de supuestos bloqueos similares de proyectos mineros propiedad de otras empresas extranjeras que, a diferencia del Segundo Bloqueo, sí fueron resueltos por las autoridades mexicanas en un periodo razonable. Estos son los bloqueos a: a) Minera Penmont en Sonora en 2023; b) Equinox Gold en Guerrero en 2021; c) Americas Gold and Silver en Sinaloa en 2021; y d) Pan American Silver en Zacatecas en 2023.468 Sin embargo, no ofrece ningún detalle sobre estos bloqueos que permita determinar si el tratamiento otorgado por las autoridades mexicanas fue otorgado en circunstancias similares al otorgado a estas otras mineras propiedad de empresas extranjeras.
497. En efecto, en el Memorial no se discuten las razones de los bloqueos ni su legalidad; no se explica la relación entre las empresas bloqueadas y los individuos que realizaron el bloqueo; no se discute cómo se resolvió –e.g., si se llegó algún acuerdo entre la empresa y los individuos que realizaron dichos bloqueos–, ni el largo etcétera de aspectos que habría que analizar para llevar a cabo un análisis adecuado de circunstancias similares. Esto no sorprende, porque incluso una revisión somera de las características de estos otros bloqueos revela circunstancias completamente distintas.
498. Por ejemplo, según el informe citado por la Demandante en el Memorial, la mina de plata La Colorada (propiedad de Pan America Silver) no enfrentó un “bloqueo". Por el contrario, suspendió sus operaciones en 2023 para proteger a sus trabajadores ante las preocupaciones de
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seguridad “luego de que un comando armado interceptó las unidades de Pan American Silver en una carretera de Zacatecas".469 El informe que cita la Demandante señala además que “[l]a Secretaría Seguridad Pública estatal dijo que próximamente se darán a conocer las acciones conjuntas para garantizar la operatividad de la mina [...]”.470 Es evidente que las circunstancias del supuesto “bloqueo” a Pan American Silver y la respuesta de las autoridades no son comparables con las del Segundo Bloqueo ni con las del trato otorgado a la Demandante y su inversión en relación con el Segundo Bloqueo.
499. Algo similar se puede decir en relación con el caso de Americas Gold y la mina de San Rafael en el estado de Sinaloa. El informe que cita la Demandante señala que, en 2021, se bloquearon los puntos de acceso a las instalaciones de la mina por preocupaciones sobre condiciones de trabajo inseguras.471 El bloqueo finalizó después de que la empresa llegara a un acuerdo con Triturados Mineros del Noroeste, la Unión e inspectores de la Secretaría de Trabajo. Poco después, representantes de las partes visitaron la mina y analizaron “the company's restart plans in order to guarantee safe conditions for workers”.472
500. Pero el defecto más importante del análisis de la Demandante es que ninguno de los ejemplos que ofreció ocurrió mientras el TLCAN estaba en vigor. Todos los bloqueos a los que se refiere el Memorial ocurrieron entre 2021 y 2023 y, como se explicó en párrafos anteriores, el TLCAN fue sustituido por el T-MEC a partir del 1 de julio de 2020, y sus obligaciones dejaron de ser aplicables entre las Partes. La Demandante no puede utilizar el tratamiento otorgado a un inversionista de un tercer país en una fecha posterior a la terminación del TLCAN para demostrar una violación del TLCAN. Por consiguiente, ninguno de los ejemplos ofrecidos por la Demandante constituye evidencia de una violación del Artículo 1103.
501. Pero incluso si lo anterior no fuese un obstáculo para considerar los ejemplos ofrecidos por la Demandante (quod non), México sostiene que el argumento de la Demandante fracasaría de
469 LatinUs, “Gobierno de Zacatecas promete protección a minera canadiense que suspendió operaciones tras robos del crimen organizado”, (7 de octubre de 2023), latinus.us, C-0136, disponible aquí. ↩
470 LatinUs, “Gobierno de Zacatecas promete protección a minera canadiense que suspendió operaciones tras robos del crimen organizado”, (7 de octubre de 2023), latinus.us, C-0136, disponible aquí. ↩
471 Mexico Business News, “La mina San Rafael ya no está bloqueada”, (15 de septiembre de 2021), mexicobusiness.news, C-0123, disponible aquí. ↩
472 Mexico Business News, “La mina San Rafael ya no está bloqueada”, (15 de septiembre de 2021), mexicobusiness.news, C-0123, disponible aquí. ↩
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cualquier modo. Esto se debe a que la Demandante no realizó ningún análisis de circunstancias similares. La Demandante no explica las casusas o el origen de esos bloqueos, ni ofrece detalles sobre su presunta resolución por parte de las autoridades. Sin esta información sería imposible determinar si el tratamiento otorgado por las autoridades mexicanas se otorgó en circunstancias similares y, por lo tanto, si el tratamiento otorgado a SBV y Metalin fue menos favorable, en violación de lo dispuesto en el Artículo 1103.
502. La Demandante tampoco aclara si la violación al Artículo 1103 se relaciona con el trato otorgado a SVB o Metalín (o ambos). En otras palabras, no especifica si la reclamación se presentó al amparo del Artículo 1116 u 1107 (o ambos). Este es también un dato fundamental para efectos de la prueba de circunstancias similares. Si el trato en cuestión fue el otorgado a SVB, el análisis tendría que centrarse en inversionistas extranjeros que hayan recibido un trato distinto en circunstancias similares. Por el contrario, si el trato a evaluar es el otorgado a Metalín, los comparables tendrían que ser empresas mineras nacionales que hayan recibido un tratamiento desigual en circunstancias similares. Estas dos comparaciones no son equivalentes.
503. No obstante, la Demandante ofrece los mismos comparables para efectos de su reclamación por violación al Artículo 1103 independientemente de si la presentó a nombre propio al amparo del Artículo 1116, o a nombre de Metalin bajo el Artículo 1117. (Y lo mismo puede decirse de la reclamación por violación del Artículo 1102). Como se explicará más adelante en la sección de daños, esta distinción no es trivial, ya que tiene implicaciones sobre el tipo de daños que pueden reclamarse, y quién debe ser resarcidos por los daños causados por la violación.
504. En virtud de lo anterior, la Demandada sostiene que la Demandante no solo no ha logrado probar una violación del Artículo 1103, ni siquiera a demostrado tener una causa legal sobre una base prima facie.
IV. DAÑOS
505. La Demandante en este caso reclama daños por un monto de US $362.7 millones por la expropiación indirecta de su inversión en México. La Demandante también reclama la presunta violación de los Artículos 1105, 1102 y 1103, pero no ha presentado una valoración de los daños causados por esas presuntas violaciones. Su posición parece ser que estas presuntas violaciones tuvieron efectos expropiatorios. La Demandante, además, solicita el pago de intereses previos y posteriores al laudo determinados con base en el costo de fondeo de la Demandada en dólares.
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506. La Demandada considera que la reclamación está mal especificada, pues no se identifica con precisión cuál fue la inversión que presuntamente se expropió indirectamente; no se especifica quién presenta cada una de las reclamaciones –i.e., si se presentan a nombre propio o a nombre de Metalin- y, como se mencionó en el párrafo anterior, no se calculan los daños asociados a cada una de las violaciones. Los detalles y las consecuencias de esta estrategia se exponen en la Sección A.
507. La Demandante afirma que el estándar aplicable es el de reparación plena, pero argumenta además que, bajo ese estándar, lo que procede en este caso es determinar el valor justo de mercado de la inversión en la Fecha de Valuación, la cual define como el 31 de agosto de 2022, que es la fecha en que South32 se retiró del Proyecto. Para la Demandada es claro que el estándar de reparación plena no exige la aplicación de una medida específica de daños como el valor justo de mercado (VJM) ni se pronuncia sobre la metodología que debe emplearse para determinar el monto de la compensación. La selección de la medida de compensación aplicable depende de las circunstancias específicas del caso. La Sección B aborda este tema.
508. La delimitación del daño jurídicamente relevante se discute en la Sección C, en particular, los temas de causalidad, certeza razonable y su aplicación a los hechos de este caso. La Demandada sostiene que la Demandante no ha demostrado que los daños que reclama fueron causados por la presunta omisión que se le atribuye a la Demandada frente al Segundo Bloqueo. Para México, es claro que el Segundo Bloqueo o Platón de 2019 fue producto de una disputa de larga data entre Mineros Norteños y Metalín por un incumplimiento contractual de la segunda. La Demandante, en esencia, busca culpar al Gobierno de México de un problema que ella misma generó con su incumplimiento y su renuencia a negociar una salida al conflicto con Mineros Norteños.
509. Independientemente de lo anterior, existe evidencia de que, como resultado del litigio con los Valdez, 17 concesiones de Metalín, que incluyen las dos concesiones adquiridas a Mineros Norteños fueron embargadas para garantizar un adeudo de, aproximadamente US $6 millones que Metalin se había rehusado a pagar. Para la Demandada es claro que el Proyecto no habría podido continuar como consecuencia de este litigio que nada tiene que ver con la Demandada o con los Mineros Norteños. Por lo tanto, la verdadera causa del fracaso y la pérdida de valor del Proyecto (si es que alguna vez tuvo alguno) es el incumplimiento de la Demandante con la obligación que Metalin asumió frente a los Valdez.
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510. La Demandada sostiene además que, en cualquier caso, la Demandante contribuyó negligente y materialmente a su daño, no solo al incumplir con sus compromisos contractuales frente a Mineros Norteños por espacio de dos décadas y al rehusarse a aceptar una solución negociada al conflicto; también contribuyó materialmente a su pérdida al no tratar de mitigar sus pérdidas a través de la venta de las concesiones y otros activos del Proyecto. El tema de mitigación y culpa concurrente se discute a detalle en la Sección D.
511. Las distintas valoraciones del experto en daños de la Demandante (BRG) y las principales críticas del experto en daños de la Demandada (CRA) se abordan en la Sección E. La Demandada sostiene que la valoración principal de BRG y sus alternativas son sumamente exageradas e importantemente no reflejan el VJM del Proyecto ni sus costos hundidos.
512. Por último, el tema de los intereses se discute en la Sección F, aunque en ese tema no parece haber mayor desacuerdo entre las partes.
513. Nada de lo dicho en esta sección se deberá interpretar como una admisión de la responsabilidad internacional de la Demandada ni como una renuncia a las defensas expuestas en la sección de argumentos legales. Además, la Demandada se reserva el derecho de elaborar con mayor profundidad algunos aspectos relacionados con el quantum, a la luz de lo ocurrido en los litigios relacionados con la familia Valdez y con base en la información que la Demandada obtenga en la fase de producción de documentos.
B. La reclamación de daños de la Demandante no está debidamente especificada
514. La Demandante reclama la violación de cuatro disposiciones del TLCAN –los Artículos 1102, 1103, 1105 y 1110. No obstante, ha presentado una única estimación de daños que no separa los daños causados por cada una de estas violaciones ni explica, en la alternativa, por qué cada una de estas violaciones causaría los mismos daños. Al agrupar de esta manera sus reclamaciones, la Demandante implícitamente adopta la posición de que las supuestas violaciones de los Artículos 1102, 1103 y 1105 tuvieron, tanto en lo individual como colectivamente, efectos expropiatorios. Esta decisión de la Demandante tiene ciertas implicaciones que, en la respetuosa opinión de la Demandada, deben ser consideradas por este Tribunal.
515. En primer lugar, si este Tribunal concluyera que hubo una violación de los Artículos 1102, 1103 y/o 1105, pero no una expropiación indirecta de la inversión de la Demandante, no habría
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ninguna estimación del daño y, por lo tanto, ninguna base sobre la cual este Tribunal podría otorgar indemnización alguna en relación con esas violaciones. En términos simples, la Demandante no ha demostrado ni cuantificado los daños presuntamente sufridos por una violación de los Artículos 1105, 1102 y/o 1103 que no tenga efectos expropiatorios.
516. En segundo lugar, la posición de la Demandante sobre la expropiación indirecta hace que las reclamaciones por violación de los Artículos 1102, 1103 y 1105 sean redundantes e innecesarias, ya que es imposible que una violación del Artículo 1105 tenga efectos expropiatorios indirectos sin violar también el Artículo 1110 (y lo mismo puede decirse de las supuestas violaciones de los Artículos 1102 y 1103). Por lo tanto, con independencia de que la supuesta expropiación indirecta haya sido producto de la discriminación frente a inversionistas o inversiones nacionales o de un tercer país, o de no haber otorgado a la inversión de la Demandante un Nivel Mínimo de Trato, al final del día la reclamación es por la expropiación indirecta de su inversión, es decir, una violación del Artículo 1110. Se reitera que la Demandante sólo estimó daños sobre la base de que se produjo una expropiación indirecta de su inversión.
517. En tercer lugar, aunque la Demandante identifica varias inversiones en el Memorial, no ha identificado con precisión cuál es la inversión que supuestamente fue expropiada, y esto es fundamental para la cuantificación de los daños. No es necesariamente lo mismo valorar a la empresa Metalín, que valorar las concesiones de las que es titular, o valorar el “Proyecto Sierra Mojada" como tal. La Demandante debía especificar exactamente cuál es la inversión cuyo valor estima en US $362.7 millones y no lo ha hecho. Por lo tanto, la Demandada procederá temporalmente bajo el supuesto de que la inversión presuntamente expropiada indirectamente fue Metalín, pero se reserva el derecho de cambiar su posición ante cualquier aclaración que ofrezca la Demandante sobre este punto.
518. En cuarto lugar, la Demandante afirma en su Memorial que presenta estas reclamaciones en nombre propio conforme al Artículo 1116 y a nombre de una empresa de su propiedad o bajo su control conforme al Artículo 1117 (i.e., Metalín). Sin embargo, no ha identificado cuáles de las reclamaciones fueron presentadas en nombre propio y cuáles a nombre de la inversión. En este contexto, es importante señalar que, de conformidad con el Artículo 1135(2)(b), “cuando la reclamación se haga con base en el Artículo 1117(1): [...] (b) el laudo que conceda daños pecuniarios e intereses correspondientes, dispondrá que la suma de dinero se pague a la
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empresa". Esto implica que es necesario tener claridad sobre las reclamaciones presentadas a nombre de Metalín pues, de tener éxito, los daños asociados a dichas reclamaciones tendrían que pagarse a Minera Metalín y no a SVB.
519. Determinar cuáles de las reclamaciones se presentaron al amparo del Artículo 1117 y cuáles bajo el Artículo 1116 es importante por una segunda razón: ciertas disposiciones, como el Artículo 1105(1), sólo aplican a "inversiones de inversores de otra Parte", por lo que SVB no tendría legitimación procesal para presentar una reclamación por la supuesta violación del Artículo 1105 a nombre propio. Esto se explicó anteriormente en el Argumento Legal de este Memorial de Contestación.
520. Los problemas de especificidad de las reclamaciones también afectan a las reclamaciones por violación de los Artículos 1102 y 1103. En ambos casos la obligación se asume frente al inversionista y frente a sus inversiones, sin embargo, es necesario distinguir el trato otorgado al inversionista del otorgado a una empresa propiedad del inversionista para analizar adecuadamente este tipo de reclamaciones. Por poner un ejemplo, el conjunto de comparables requeridos para el análisis de "circunstancias similares” que exigen los Artículos 1102 y 1103 diferirá dependiendo de quién presenta la reclamación. En el caso de una reclamación presentada a nombre propio, los comparables apropiados serían inversionistas que recibieron un trato diferenciado en circunstancias similares a las de SVB, mientras que en el caso de una reclamación presentada a nombre de la empresa, los comparables apropiados serían empresas mineras mexicanas que recibieron un trato diferenciado en circunstancias similares a las de Minera Metalin.
521. En suma, la cuestión de quién presenta cada reclamación también es fundamental para ciertas cuestiones jurídicas y de daños que la Demandante ha planteado ante este Tribunal. Sin reclamaciones debidamente especificadas ni la Demandada ni el Tribunal pueden evaluar adecuadamente sus méritos.
C. Estándar de compensación
522. Según la Demandante, el TLCAN sólo define la medida de los daños en casos de expropiación lícita y, por lo tanto, “[c]omo han determinado múltiples tribunales del TLCAN, los principios del derecho internacional consuetudinario establecen, en consecuencia, la norma de
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indemnización pertinente" para cualquier otra violación.473 Sobre esta base, la Demandante adopta la postura de que el “Estado tiene la obligación de reparar íntegramente los daños causados por sus hechos internacionalmente ilícitos.”474
523. Citando el caso AAPL c. Sri Lanka, la Demandante alega, además, que el monto de la compensación debe calcularse de manera tal que refleje adecuadamente el valor total de la inversión perdida, así como los daños incurridos como resultado de dicha pérdida.475 Inmediatamente después, la Demandante concluye que “[e]l principio de reparación íntegra exige, por tanto, que México coloque a SVB en la situación financiera en la que habría estado de no haberse producido los hechos ilícitos.”476
524. Asimismo, apoyándose en el caso Crystallex c. Venezuela, la Demandante explica que "[a]unque el Artículo 1110(2) del TLCAN se aplica específicamente en el contexto de una expropiación legal, la medida del valor justo de mercado de una inversión también puede tomarse en consideración para determinar el valor perdido como resultado de una expropiación ilegal.”477 Sin embargo, la Demandante no explica por qué se debería utilizar el VJM como medida de compensación en este caso concreto, en contraposición a los costos hundidos (u otro método del enfoque de costos), que, como se explicará más adelante, es la medida de compensación más socorrida por tribunales internacionales cuando la reclamación se relaciona con proyectos mineros en etapa preoperativa.478
525. La Demandada está de acuerdo en que el TLCAN sólo define la medida de compensación en el caso de una expropiación lícita. Para cualquier otra violación, incluyendo trato nacional (Artículo 1102), nación más favorecida (Artículo 1103), nivel mínimo de trato (Artículo 1105) y expropiación ilícita, el estándar de compensación es el de reparación plena. La Demandada
473 Memorial, ¶ 5.3 ↩
474 Memorial, ¶ 5.4 ↩
475 Memorial, ¶ 5.5 ↩
476 Memorial, ¶ 5.5 ↩
477 Memorial, ¶ 5.6 ↩
478 También cabe señalar que la Demandante no aplica el Artículo 1110(2) del TLCAN, que establece que "[l]a indemnización será equivalente al valor justo de mercado de la inversión expropiada inmediatamente antes de que se produjera la expropiación...". La Demandante, por el contrario, alega que los daños deben determinarse sobre la base del VJM que tenía la empresa en el escenario contrafáctico, lo cual es completamente diferente. Ver Memorial, ¶ 5.10 ↩[Page 158]
también está de acuerdo en que la medida de indemnización establecida en el Artículo 1110(2) – es decir, el valor justo de mercado (VJM) determinado inmediatamente antes de la expropiación– es compatible con el principio de reparación íntegra en algunos casos. Queda por ver si éste es uno de esos casos, y la carga de probarlo recae sobre la Demandante, ya que es la parte que aboga por el uso del VJM bajo el estándar de reparación íntegra.
526. La Demandada sostiene que el estándar de reparación plena no especifica ni la medida de los daños, ni el enfoque, ni la metodología para determinar la indemnización. Como correctamente lo señala la Demandante, el principio de reparación plena se satisface cuando la indemnización coloca al inversionista en la situación que, con toda probabilidad, habría encontrado de no haber sido por la supuesta conducta ilegal. El hecho de que esto pueda lograrse mediante la determinación del VJM de la inversión o algún otro método, como el de costos hundidos, depende de los hechos y circunstancias de cada caso.
D. Daños jurídicamente relevantes
527. Como se explica en una publicación frecuentemente citada, los daños relevantes se definen a partir de dos principios jurídicos ampliamente aceptados: el principio de causalidad y el principio de certeza razonable.479 En las siguientes subsecciones se analizan estos principios en general y su aplicación a la matriz fáctica de este caso.
1. Causalidad
II. Principio legal
528. En virtud del principio de causalidad “[e]l Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está obligado a indemnizar el daño causado por ese hecho en la medida en que dicho daño no sea reparado mediante restitución".480 Es un principio que está implícito en el famoso pasaje del caso Chorzow Factory, que describe la finalidad de la reparación como “wipe- out all the consequences of the illegal act and re-establish the situation which would, in. all
479 Ripinsky, Sergey, Williams, Kevin; Damages in International Investment Law, BIICL (2008), pp. 114-115. RL-0037. ↩
480 Comisión de Derecho Internacional, Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente inlícitos, Suplemento n° 10 (A/56/10) cap. IV.E.1, noviembre de 2001, Artículo 36. RL-0017. ↩[Page 159]
probability, have existed if that act had not been committed".481 Por lo tanto, un aspecto crítico de cualquier reclamación de daños y perjuicios es demostrar que existe un vínculo casual suficiente entre la supuesta violación y los daños solicitados. Esta carga recae directamente sobre la Demandante, como se ha documentado en varios casos inversionista-Estado.482
529. La causalidad tiene dos vertientes: la causalidad de hecho y la causalidad de derecho. La causalidad de hecho se refiere a si la conducta ilícita desempeñó un papel en la producción del daño, y normalmente se identifica mediante lo que comúnmente se conoce como la prueba “but- for": ¿se habría producido el daño de no haber existido la conducta ilícita?
530. La causalidad de derecho responde a la pregunta de si la conducta ilícita es una causa suficiente, próxima, previsible o directa del daño o perjuicio. Este elemento de la prueba se deriva de la necesidad de limitar la responsabilidad de la parte demandada para garantizar un resultado que sea tanto equitativo como aceptable. Sin esta limitación, la cadena de causalidad puede seguir desarrollándose ad infinitum. En palabras del tribunal de Methanex:
In a legal instrument such as NAFTA, Methanex's interpretation would produce a surprising, if not an absurd, result. The possible consequences of human conduct are infinite, especially when comprising acts of governmental agencies; but common sense does not require that line to run unbroken towards an endless horizon. In a traditional legal context, somewhere the line is broken; and whether as a matter of logic, social policy or other value judgment, a limit is necessarily imposed restricting the consequences for which that conduct is to be held accountable. For example, in the law of tort, there must be a reasonable connection between the defendant, the complainant, the defendant's conduct and the harm suffered by the complainant; and limits are imposed by legal rules on duty, causation and remoteness of damage well-known in the laws of both the United States and Canada. Likewise, in the law of contract, the contract-breaker is not generally liable for all the consequences of its breach even towards the innocent party, still less to persons not privy to that contract. It is of course possible, by contract or statute, to enlarge towards infinity the legal consequences of human conduct; but against this traditional legal background, it would require clear and explicit language to achieve this result.483
481 The Factory At Chorzów (Claim for Indemnity) (The Merits), PCIJ, Ser. A., No. 17, 1928., “Judgement”, 13 September 1928, p. 40. Énfasis añadido. RL-0098. ↩
482 Ripinsky & Williams, Damages in International Investment Law, BIICL (2008), p. 135. RL-0037. ↩
483 Methanex v. United States, CNUDMI, Laudo final sobre jurisdicción y fondo, 3 de agosto de 2005, ¶ 138. RL-0099. ↩[Page 160]
531. Tanto la causalidad fáctica como la causalidad de derecho son relevantes para determinar la existencia de la relación causal requerida; la causalidad fáctica por sí sola es insuficiente. En ambos casos, la carga de demostrar la causalidad recae en la parte demandante.
III. Aplicación a los hechos
532. La Demandante en su Memorial se refiere a dos tipos de daños: (i) el daño físico a sus instalaciones y otros activos, y (ii) la interferencia con su Proyecto que, a su decir, equivale a una expropiación indirecta.
533. Con respecto a la primera categoría, la Demandante afirma en su Memorial que el Proyecto de Sierra Mojada ha sufrido grandes daños físicos tras el Segundo Bloqueo. Específicamente, afirma que se ha abierto un agujero en una cerca, y que ha sufrido el robo de varios artículos, incluyendo “miles de litros de diesel”, muebles y otros “artículos domésticos” de los edificios, así como neumáticos y equipos de sonido de los vehículos que se encontraban dentro de las instalaciones de la Demandante en México.484 La Demandante también alega que Mineros Norteños ha estado vendiendo el diesel robado en botellas de agua, ha estado extrayendo y vendiendo aproximadamente 40 toneladas de minerales del emplazamiento del Proyecto, y extorsionó 30,000 pesos de un tercero que era propietario de dos camiones cisterna estacionados en el emplazamiento del Proyecto para permitir su recuperación.485 Sin embargo, éstos daños no han sido cuantificados, por lo que la Demandada no tiene claro si forman parte de la reclamación. La Demandada definirá su posición sobre estos daños cuando la Demandante presente la aclaración correspondiente.
534. En cualquier caso, la Demandante no ha ofrecido pruebas fehacientes que respalden estas alegaciones. Las pruebas aportadas por el Sr. López Ramírez se basan en gran medida en información que “conoció” de otros –i.e., rumores-486, e incluso admite que "no tiene certeza" pero "presume” que Mineros Norteños fueron los responsables.487 Este tipo de pruebas es insuficiente para demostrar el nexo causal necesario entre los daños y la supuesta conducta ilícita
484 Memorial, ¶¶ 2.168, 2.169, 2.189, 2.197. ↩
485 Declaración testimonial del Sr. López Ramírez, ¶¶ 12.4, 14.7, 15.5; Memorial, ¶ 2.199. ↩
486 Declaración testimonial del Sr. López Ramírez, ¶¶ 12.4, 15.5. ↩
487 Declaración testimonial del Sr. López Ramírez, ¶ 12.4. ↩[Page 161]
de la Demandada. No hay nada que sugiera que estos hechos sean imputables a la Demandada (no lo son) o que los daños podrían haberse evitado de no haber sido por las supuestas violaciones.
535. En cuanto a los daños derivados de la supuesta expropiación indirecta, la posición de la Demandada es que la Demandante: (i) no ha demostrado que se haya producido una expropiación indirecta, lo cual se expuso en la sección del argumento legal y se retomará brevemente en esta sección; (ii) mucho menos ha demostrado que la pérdida total de su inversión fue causada por la inacción de la Demandada frente al Segundo Bloqueo y, en cualquier caso, hay un elemento de culpa concurrente que no puede ignorarse; y (iii) no hay evidencia de que la asociación con South32 haya terminado a causa del Segundo Bloqueo.
536. Con respecto al primer punto, se reitera primeramente que la Demandante no ha demostrado que el Proyecto fuese económicamente viable o, dicho de otro modo, que de no haber sido por la supuesta violación habría generado rendimientos futuros para sus propietarios y, por lo tanto, que tenía el valor que afirma haber perdido como consecuencia de las acciones de la Demandada. Se debe recordar que muchos proyectos mineros no llegan a la fase de producción y tienen que ser abandonados con pérdidas. No hay nada en el expediente que sugiera que el Proyecto era o llegaría a ser económicamente viable y, por lo tanto, que probablemente habría pasado a la fase de producción de no ser por las supuestas violaciones.
537. La viabilidad económica de un proyecto minero se establece mediante estudios de factibilidad (FS) y prefactibilidad (PFS). Un estudio de factibilidad se define en el Código CIMVAL488 como un:
[...] comprehensive technical and economic study of the selected development option for a mineral project that includes appropriately detailed assessments of applicable Modifying Factors together with any other relevant operational factors and detailed financial analysis that are necessary to demonstrate, at the time of reporting, that extraction is reasonably justified (economically mineable). The results of the study may reasonably serve as the basis for a final decision by a proponent or financial institution to proceed with, or finance, the development of the project. The confidence level of the study will be higher than that of a Pre-Feasibility Study (CIM Definition Standards).489 [Énfasis añadido]
488 The CIMVAL Code for the Valuation of Mineral Properties, 29 de noviembre de 2019. R-0080. ↩
489 The CIMVAL Code for the Valuation of Mineral Properties, 29 de noviembre de 2019, p. 36. R- 0080. ↩[Page 162]
538. También es necesario un estudio de factibilidad o prefactibilidad para declarar “reservas minerales", que en el Código CIMVAL se definen como:
[T]he economically mineable part of a Measured and/or Indicated Mineral Resource. It includes diluting materials and allowances for losses, which may occur when the material is mined or extracted and is defined by studies at a Pre-Feasibility or Feasibility level as appropriate that include application of Modifying Factors. Such studies demonstrate that, at the time of reporting, extraction could reasonably be justified 490 [Énfasis añadido].539. La Demandante no tenía un estudio de factibilidad o uno de prefactibilidad en la fecha de valuación. En otras palabras, no sabía qué proporción de los recursos minerales descubiertos en los terrenos comprendidos en sus concesiones podía ser extraído económicamente. Una posibilidad real era que los recursos encontrados dentro de las concesiones del Proyecto (o parte de ellas) tuvieran un valor reducido dados los costos de extracción o bien que no fueran económicamente explotables. En ese caso, el Proyecto tendría un valor marginal si es que alguno.
540. El hecho de que la Demandante haya pasado décadas “explorando” las concesiones sin siquiera tomar los primeros pasos para desarrollar una mina y ponerla en operación tampoco de mucha confianza sobre la perspectiva a futuro de la operación. SVB o bien no consideraba rentable explotar las concesiones o nunca tuvo realmente la intención de hacerlo. Paradójicamente, ahora busca que el gobierno mexicano la compense por esa oportunidad que no supo aprovechar en todo este tiempo.
541. Pero el problema no radica exclusivamente en el hecho de que no se ha demostrado que el Proyecto haya tenido alguna vez el valor que la Demandante ahora le atribuye, también radica en que no se ha demostrado que lo haya perdido. Como se recordará la Demandante alega que la inversión no tiene “ningún valor residual en el escenario real”, lo cual carece de sentido porque el conflicto con Mineros Norteños no es irresoluble.
542. Hablar de causalidad en estas condiciones es difícil, pues implica analizar las causas de algo que no sucedió (i.e., la expropiación indirecta de la inversión de la Demandante). Pero independientemente de ello, la Demandada considera que conviene tener en cuenta el origen del
490 The CIMVAL Code for the Valuation of Mineral Properties, 29 de noviembre de 2019, p. 38. R- 0080. ↩
[Page 163]
Segundo Bloqueo a efectos de establecer causalidad. Las razones reales por las que el Proyecto se frustró.
543. La Demandante, después de explorar el yacimiento por 22 años (i.e., de 1997 a 2019), no había pagado ninguna regalía a Mineros Norteños argumentando que la mina aún no estaba en producción. Si bien esto es cierto, no es razonable que la Demandante suponga que habría podido continuar explorando la propiedad indefinidamente sin pagar regalías a Mineros Norteños y sin enfrentar ningún problema por la falta de pago. Sobre todo, si se considera que la Demandante se había comprometido en el Contrato de 1997 a hacer sus mejores esfuerzos por comenzar producción en un periodo de 4 años. Los Mineros Norteños tenían la expectativa de que la empresa cumpliera con el compromiso, sin embargo, en septiembre de 2019, a 22 años de la firma del Contrato de 1997, el Proyecto no estaba ni siquiera cerca de comenzar operaciones.
544. La Demandada postula que de no haber sido por el incumplimiento de Metalin con los compromisos que adquirió frente a Mineros Norteños el Proyecto habría podido continuar, pero para la Demandante es más fácil culpar a la Demandada de no resolver el problema que ella misma generó con sus acciones.
545. Así las cosas, la Demandada sostiene que las causas primordiales del supuesto “fracaso" del Proyecto, y la razón de cualquier pérdida en que haya incurrido la Demandante fueron: (i) el incumplimiento de Metalin con el pago de las regalías a las que se había comprometido y (ii) la intransigencia de la Demandante que impidió alcanzar un acuerdo con Mineros Norteños.
546. El primer punto ha sido abordado a detalle en la sección de hechos. La Demandada ha probado que Metalin tenía la obligación de pagar las regalías e incumplió con su compromiso. Como se dijo en su momento, esto constituye un hecho jurídico sobre los que los tribunales competentes ya se han pronunciado.
547. Sobre la intransigencia de la Demandante, vale la pena hacer algunos comentarios adicionales dada la evidencia (de la propia Demandante) de que Mineros Norteños estaba dispuesta a llegar a un acuerdo que involucraba un adelanto de las regalías pendientes porque, evidentemente, el abandono del Proyecto tampoco le convenía a la cooperativa.
548. En efecto, en el párrafo 2.171 del Memorial se señala que el 11 de agosto de 2020, el Sr. López Ramírez recibió una carta de Mineros Norteños solicitando una reunión. De acuerdo con la
[Page 164]
Demandante, el Sr. Barry específicamente le instruyó al Sr. López a comunicar a Mineros Norteños que "estamos muy abiertos a encontrar una manera de resolver esto y queremos encontrar una manera de avanzar, pero hasta ahora sus demandas han sido totalmente irrazonables y nos han dejado sin ningún lugar a donde ir".491 El siguiente párrafo narra cómo, al día siguiente (aproximadamente dos años antes de que South32 decidiera retirarse del proyecto), el Sr. López se reunió con Mineros Norteños, quienes le presentaron una carta en la que se establecían cinco puntos de negociación que incluían: (i) el pago de un anticipo de 2 millones de dólares contra las regalías pendientes; y (ii) el pago de 50,000 USD como pago a los "graduados”.492 A cambio, Mineros Norteños ofreció retirar las reclamaciones contra Minera Metalin ante los tribunales nacionales y ayudar en la exploración del Proyecto. Mineros Norteños también inquirió en dicha comunicación sobre cualquier contrapropuesta que Minera Metalin pudiera tener. No hay evidencia de ninguna contrapropuesta.
549. La Demandante rechazó la propuesta porque “el pago de US$ 2 millones propuesto era el doble del pago que Mineros Norteños había solicitado en las negociaciones celebradas en marzo de 2016 después del Bloqueo Inicial.”493 En efecto, como se puede apreciar, la propuesta de 2020 no fue la única. La Demandante tuvo múltiples oportunidades para resolver el conflicto que ella misma provocó, mismas que no supo aprovechar.
550. Para la Demandante, las propuestas de Mineros Norteños no fueron más que intentos de “extorsión”, “demandas [que] han sido totalmente irrazonables y nos han dejado sin ningún lugar a donde ir."494 Con el debido respeto, lo único irrazonable aquí es la falta de introspección y la intransigencia de la Demandante. Los que no tienen “a dónde ir” son los Mineros Norteños, no SVB.
551. La Demandada sostiene que la causa próxima del fracaso del Proyecto no es la falta de voluntad de la Demandada de resolver el conflicto con Mineros Norteños por la fuerza sino, más bien, la falta de voluntad de la Demandante para negociar una solución con Mineros Norteños. La Demandada sostiene además que el uso de la fuerza en este caso habría exacerbado, en lugar de
491 Memorial, ¶ 2.172. ↩
492 La Demandada entiende que este término se refiere a los Miembros de Mineros Norteños que trabajaron en el proyecto, pero ya no estaban en condiciones de continuar. ↩
493 Memorial, ¶ 2.173. Véase también C-0119. ↩
494 Memorial, ¶ 2.172. ↩[Page 165]
resolver, el conflicto entre Metalin y los Mineros Norteños. Aprovecharse de miembros empobrecidos de una cooperativa minera local haciéndoles esperar casi dos décadas por las regalías acordadas no es una estrategia sensata para un proyecto que dependía en gran medida de la cooperación de la comunidad local.
552. Pero antes de dejar el tema de causalidad, la Demandada desea hacer un punto adicional. No es del todo claro para la Demandada que South32 se haya retirado del Proyecto a causa del Segundo Bloqueo. Esto es relevante porque la Demandante atribuye la pérdida valor del Proyecto y la incapacidad de continuarlo a la salida de South32. Sugiere además que fue “el hecho ilegal de que México no tomara ninguna medida razonable para poner fin al bloqueo continuado [lo que] provocó que South32 rescindiera el Contrato de Opción, marcando el final del Proyecto y la pérdida de toda la inversión".495 Sin embargo, no ha demostrado que esa efectivamente haya sido la razón de la salida de South32, es decir, no ha demostrado el nexo causal necesario entre la supuesta inacción de la Demandada frente al Segundo Bloqueo y la salida de South32 que, a su vez y a su decir, causó la pérdida de la inversión.
553. Se duda de este planteamiento no solo porque la Demandante no ha ofrecido ninguna prueba de ello más allá del testimonio del Sr. Barry, sino por ciertos hechos relevantes que la Demandante deliberadamente dejó fuera de su Memorial, a pesar de que alude a ellos en su SdA. Estos hechos se relacionan con un litigio entre Metalín y los Valdez en relación con un contrato de opción de compra de 3 concesiones mineras suscrito en abril de 2010 por el Sr. Valdez y Metalin.496
554. La Demandada describió este litigio en la sección de hechos de este escrito. Sin embargo, vale la pena contrastar esta descripción con lo que la Demandante alegó en su SdA. En la parte relevante, la SdA señala:
3.57 In parallel to the Initial and Continuing Blockades, Mr Jaime Valdez, another former concession-holder with whom Minera Metalín had entered into an option agreement in April 2010 (the “Valdez Option Agreement”) brought vexatious claims against Minera Metalín in the local Mexican courts. The Valdez Option Agreement provided for biannual payments to Mr Valdez as long as SVB wished to continue exploration works in the relevant property.
495 Memorial, título del apartado "(H)” que comienza en el ¶ 2.202. ↩
496 Véase la sección II.Lde este escrito. ↩[Page 166]
3.58 Ultimately, SVB decided not to continue with the exploration works and issued a termination notice, which was served via an officer of the court who signed off on delivering the notice to the address provided in the Valdez Option Agreement. Notwithstanding SVB following the appropriate procedures, Mr. Valdez claimed spuriously that the notice was never served on him. [Énfasis añadido]555. La Demandante afirma en su SdA que, a pesar de que Metalín prevaleció en primera instancia, el Sr. Valdez logró anular la sentencia de primera instancia en un proceso de apelación -al que tilda de “sospechoso” e “irregular”– en el que se resolvió que Metalín debía pagar US $5 millones al Sr. Valdez por la ocupación de las concesiones.497 Metalin impugnó esta sentencia a través de un juicio de amparo, sin embargo, éste fue desechado.498
556. La Demandante incluyó esta narrativa como “yet another example of the Mexican authorities' failure to accord SVB's investment with the protections under the NAFTA”, sin embargo, como se señaló anteriormente, esto no se aborda en el Memorial y, por consiguiente, no forma parte de la reclamación presentada bajo el Artículo 1105.
557. De acuerdo con la información disponible, el 3 de marzo de 2022, los Valdez solicitaron al Juzgado Primero Civil de Coahuila un procedimiento de ejecución de sentencia, y el 15 de marzo de 2022, ante el incumplimiento de pago de Metalin en el plazo concedido, se declaró precluido el derecho de Metalín a realizar el pago voluntario, lo cual abrió la puerta a la ejecución forzosa de la sentencia conforme al Código Procesal Civil. Así, el 24 de junio de 2022, a escasos dos meses de que South32 se retirara del Proyecto, los Valdez solicitaron autorización para embargar 14 de las concesiones (incluidas las 3 que habían adquirido de Mineros Norteños sin pagar las regalías).
558. Sin las concesiones que han sido embargadas para garantizar el adeudo de Metalin, el Proyecto no habría podido continuar con independencia de lo que ocurriera en relación con la disputa con Mineros Norteños y el Segundo Bloqueo. La Demandada sostiene que hay elementos para pensar que ésta fue realmente la causa de la salida de South32 en agosto de 2022 y, por consiguiente, de la presunta pérdida de la inversión de la Demandante. La Demandante simplemente busca pasar la factura de sus malas decisiones al gobierno mexicano.
559. La Demandada no ha podido recabar toda la información pertinente porque estima que mucha de ella está en poder de la Demandante y aún no se ha tenido la oportunidad de solicitar
497 SdA, ¶¶ 3.60-3.63. ↩
498 SdA, ¶ 3.62. ↩[Page 167]
documentos a la contraparte. La Demandada se reserva el derecho a expandir o a modificar su posición en la medida en que el procedimiento de producción de documentos revele información adicional.
560. En virtud de todo lo anterior, la Demandada sostiene que la Demandante ha fracasado en establecer el vínculo causal necesario entre la presunta violación y el daño. Las causas reales del fracaso del Proyecto y cualquier pérdida de la Demandante y Metalin fueron: (i) los incumplimientos de Metalin en el pago de las regalías, (ii) la intransigencia de la Demandante al resistirse a un acuerdo con Mineros Norteños y (iii) el desenlace del litigio con los Valdez.
1. Certeza razonable
561. El segundo elemento que define la pérdida o el daño jurídicamente relevante es el principio de certeza razonable, que se aplica tanto al hecho como a la cuantía de la pérdida. La Demandante tiene razón cuando afirma que no es necesario probar los daños con absoluta certeza, sin embargo, los tribunales internacionales han sostenido sistemáticamente que las reclamaciones demasiado inciertas, especulativas o no probadas deben rechazarse, incluso si se establece la responsabilidad del Estado. Existen numerosos ejemplos de la aplicación de este principio:
- En Amoco c. Irán, el tribunal observó que “[o]ne of the best settled rules of the law of international responsibility of States is that no reparation for speculative or uncertain damage can be awarded. This holds true for the existence of the damage and of its effect as well'""499
- En el caso Gemplus/Talsud c. México, el tribunal concluyó que "[e]n virtud del derecho internacional y los TBI, las Demandantes soportan la carga general de probar las pérdidas que fundamentan sus reclamaciones de indemnización. Si se determina que dichas pérdidas son demasiado inciertas o especulativas o no se verifica su existencia, el Tribunal debe rechazarlas, incluso si se resuelve que la Demandada es responsable.”500 [Énfasis añadido]
499 Amoco Int'l Finance Corp. v. Iran, Iran-US Claims Tribunal, Partial Award, 14 de julio de 1987, ¶ 238. RL-0100. ↩
500 Gemplus, S.A., SLP, S.A. y Gemplus Industrial, S.A. de C.V. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso ICSID No. ARB(AF)/04/3 y ARB(AF)/04/4, Laudo, 16 de junio de 2010, Parte XII, ¶¶ 12-56. RL-0101. ↩[Page 168]
- En el caso BG Group c. Argentina, el tribunal sostuvo que “damages that are ‘too indirect, remote, and uncertain to be appraised' are to be excluded”, y señaló además que “an award for damages which are speculative would equally run afoul of ‘full reparation' under the ILC Draft Articles”.501 [Énfasis añadido]
- En el caso Asian Agricultural Products c. Sri Lanka, el tribunal observó que "according to a well established rule of international law, the assessment of prospective profits requires proof that: 'they were reasonably anticipated; and that the profits anticipated were probable and not merely possible'"".502 [Énfasis añadido]
- En el caso S.D. Myers c. Canadá, el tribunal señaló: “[t]he quantification of loss of future profits claims can present special challenges. On the one hand, a claimant who has succeeded on liability must establish the quantum of his claims to the relevant standard of proof; and, to be awarded, the sums in question must be neither speculative nor too remote. [...]”.503 [Énfasis añadido]
562. Tampoco hay que olvidar que el principio de certeza razonable no aplica únicamente al hecho del daño, sino también al quantum. Así lo confirma el gran número de casos en los que tribunales internacionales han rechazado valoraciones con elementos inherentemente especulativos.504 Aunque este debate se plantea normalmente en el contexto de una valoración DCF, las metodologías comprendidas en el enfoque de mercado que utiliza BRG no son inmunes a la especulación excesiva y manipulación, como se demostrará un poco más adelante en la sección dedicada al análisis de la valuación de BRG, el perito de daños de la Demandante.
501 BG Group Plc. v. Republic of Argentina, UNCITRAL, “Award", 24 de diciembre de 2007, ¶ 428. RL-0102. ↩
502 Asian Agricultural Products LTD (AAPL) v. Republic of Sri Lanka, Caso CIADI. ARB/87/3, “Final Award", 27 de junio de 1990, ¶ 104. RL-0103. ↩
503 S.D. Myers Inc. v. Government of Canada, UNCITRAL, “Second Partial Award", 21 de octubre de 2002, ¶ 173. RL-0104. ↩
504 Véase, por ejemplo: Metalclad Corporation c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/97/1, Laudo, 30 de agosto de 2000, ¶ 120. RL-0105; Merrill & Ring Forestry L. P. v. Government of Canada, Caso UNCT/07/1, administrado por el CIADI, “Award”, 31 de marzo de 2010, ¶ 264, nota a pie de página 179. RL-0060; Cengiz Insaat Sanayi ve Ticaret A.S. v. Libya, Caso ICC No. 21537/ZF/AYZ, “Award,” 7 de noviembre de 2018, ¶¶ 602-603 y 616. RL-0106. ↩[Page 169]
B. Mitigación y culpa concurrente
563. Como se señaló en la sección anterior, la Demandante tenía varias opciones para evitar total o parcialmente de los daños que reclama en este procedimiento, y está bien establecido que la parte demandante está obligada a tomar medidas razonables para mitigar el daño. Los comentarios al Artículo 31 de los Artículos de la CDI dan fe de la existencia de esta obligación y de sus consecuencias:
A further element affecting the scope of reparation is the question of mitigation of damage. Even the wholly innocent victim of wrongful conduct is expected to act reasonably when confronted by the injury. Although often expressed in terms of a “duty to mitigate”, this is not a legal obligation which itself gives rise to responsibility. It is rather that a failure to mitigate by the injured party my preclude recovery to that extent. The point was clearly made in this sense by the International Court in the Gabcíkovo- Nagymaros Project case:
"Slovakia also maintained that it was acting under a duty to mitigate damages when it carried out Variant C. I stated that 'It is a general principle of international law that a party injured by the non-performance of another contract party must seek to mitigate the damage it has sustained.' It would follow from such a principle that an injured State which has failed to take the necessary measures to limit the damage sustained would not be entitled to claim compensation for that damage which could have been avoided. While this principle might thus provide a basis for the calculation of damages, it could, on the other hand, justify an otherwise wrongful act".505564. Un poco más adelante, se aclara que se debe tomar en cuenta la culpa concurrente de la parte demandante para determinar el monto de los daños:
Often two separate factors combine to cause damage. [...] Although, in such cases, the injury in question was effectively caused by a combination of factors, only one of which is to be ascribed to the responsible State, international practice and the decisions of international tribunals do not support the reduction or attenuation of reparation for concurrent causes, except in cases of contributory fault. [...]506565. Esta obligación de tratar de evitar los daños también ha sido reconocida por tribunales arbitrales. En el caso Lion Mexico Consolidated c. México, por ejemplo, el tribunal se pronunció
505 Crawford, James, The International Law Commission's Articles on State Responsibility, Introduction, Text and Commentaries, Cambridge University Press (2002), pp. 205 paragraph 11. RL-0041. ↩
506 Crawford, James, The International Law Commission's Articles on State Responsibility, Introduction, Text and Commentaries, Cambridge University Press (2002), pp. 205-206. RL-0041. ↩[Page 170]
sobre el deber de LMC de mitigar las pérdidas asociadas a una reclamación ante tribunales domésticos mediante la cual se le buscaba hacer responsable por los gastos legales de un tercero:
839. Lion, in turn, has a duty to mitigate its losses, and consequently must continue defending the claim for Legal Fees filed by the Debtor, with the same diligence as it would be defending its own interest, exhausting non obviously futile local remedies. (There is no suggestion by Mexico that Lion up to now has breached its duty to mitigate).507566. Para la Demandada no es claro por qué a SVB le pareció “irrazonable” incluso dar un adelanto de USD $1 millón a la cooperativa a cuenta de los 14 años que habían transcurrido entre la suscripción del Acuerdo de 2000 y la presentación de la propuesta de Mineros Norteños de agosto de 2014. Tampoco es clara para la Demandada la presunta “irrazonabilidad” de la propuesta de 2020 que, 6 años después de la de 2014, proponía un adelanto de $2 millones. Pero incluso si el rechazo de las ofertas no fue producto de la intransigencia de SVB sino de su falta de recursos económicos o fuentes de financiamiento, podría haber vendido la inversión a otra empresa minera para mitigar sus daños a la salida de South32. Evidentemente habría tenido que compensar a ese tercero por los montos que éste habría tenido que pagar a Mineros Norteños para resolver el conflicto, pero SVB habría recuperado una parte muy significativa del valor que ahora le reclama al gobierno mexicano.
567. No hay ninguna evidencia de que SVB haya hecho esfuerzo alguno por mitigar sus daños, lo cual tal vez se explica por el litigio con los Valdez que resultó en el embargo de 17 de las concesiones en poder de Metalin. Esto, sin ebmargo, no es responsabilidad de la Demandada.
568. La Demandada sostiene que sería incorrecto atribuir la totalidad de las pérdidas a una medida gubernamental si las pérdidas se deben, en parte, a decisiones negligentes, imprudentes o a la inacción por parte del inversionista. En tales circunstancias, se tiene que realizar una deducción del monto de los daños para tener en cuenta la contribución de la demandante a la materialización de esos daños. Este principio está codificado en el Artículo 39 de los Artículos de la CDI:
Artículo 39
Contribución al perjuicio
507 Lion Mexico Consolidated L.P. v. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/15/2, Laudo, 20 de septiembre de 2021, ¶ 839. RL-0076. ↩
[Page 171]
Para determinar la reparación se tendrá en cuenta la contribución al perjuicio resultante de la acción o la omisión, intencional o negligente, del Estado lesionado o de toda persona o entidad en relación con la cual se exija la reparación.508
569. El comentario al Artículo 39 aclara que dicho artículo se refiere a una situación en la que el daño causado por un acto internacionalmente ilícito es atribuible a un Estado, pero la parte demandante, que ha sido la víctima individual del incumplimiento, ha contribuido materialmente al daño por algún acto u omisión intencional o negligente. Se centra en situaciones que los sistemas legales domésticos denominan “contributory negligence”, “comparative fault”, “faute de la victime", etc.509
570. Existen varios precedentes de la aplicación de este principio en casos inversionista-Estado. En el caso MTD c. Chile, el tribunal concluyó que el inversionista había contribuido a su propio perjuicio al no investigar si era posible obtener las diversas licencias y aprobaciones necesarias para su proyecto antes de adquirir los predios en el que se desarrollaría. En consecuencia, el tribunal redujo los daños en un 50%:
242. [...] As already noted, the Claimants, at the time of their contract with Mr. Fontaine, had made decisions that increased their risks in the transaction and for which they bear responsibility, regardless of the treatment given by Chile to the Claimants. They accepted to pay a price for the land with the Project without appropriate legal protection. A wise investor would not have paid full price up-front for land valued on the assumption of the realization of the Project; he would at least have staged future payments to project progress, including the issuance of the required development permits.
243. The Tribunal considers therefore that the Claimants should bear part of the damages suffered and the Tribunal estimates that share to be 50% after deduction of the residual value of their investment calculated on the basis of the following considerations.510571. La Demandada sostiene que SVB contribuyó activa y negligentemente a su pérdida, no solo a través del incumplimiento de la obligación de iniciar operaciones en un periodo de 4 años
508 Comisión de Derecho Internacional, Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, Suplemento n° 10 (A/56/10), cap. IV.E.1, noviembre de 2001, Artículo 19. RL-0017. RL-0017. ↩
509 Crawford, James, The International Law Commission's Articles on State Responsibility, Introduction, Text and Commentaries, Cambridge University Press (2002), p. 240, ¶ 1. RL-0041. ↩
510 MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. v. Republic of Chile, Caso CIADI No. ARB/01/7, Award, 25 de mayo de 2004, ¶¶ 242-243. RL-0090. Véase también, Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company c. Ecuador, Caso CIADI No. ARB/06/11, Laudo, 5 de octubre de 2012, ¶¶ 670, 686-687. RL-0107. ↩[Page 172]
y la intransigencia mostrada frente a las propuestas de Mineros Norteños. Lo hizo también al no intentar mitigar sus pérdidas mediante la venta de la inversión a un tercero. Por lo tanto, la Demandada respetuosamente sostiene que SVB asumir una parte muy significativa de los daños, en el remoto caso de que el Tribunal encuentre a la Demandada responsable de una violación del TLCAN.
572. La supuesta inacción de las autoridades secundarias no causó el conflicto entre los Mineros Norteños y Metalin. La supuesta inacción de las autoridades no causó el litigio mercantil que Mineros Norteños instauró en contra de Metalin por incumplimiento de contrato en 2014. La supuesta inacción de las autoridades tampoco causó el Primer Bloqueo o el Segundo Bloqueo, al que la Demandante atribuye el fracaso de su Proyecto. Tampoco es la causa de que Metalin y Mineros Norteños no hayan podido alcanzar un acuerdo o SVB no haya podido vender el Proyecto a un tercero. Todo esto fue el resultado de acciones y omisiones de la Demandante. Por si no fuera poco, la supuesta inacción de las autoridades tampoco causó que la familia Valdez ejerciera sus derechos para reclamar un incumplimiento de pago por parte de Minera Metalín.
573. La Demandante simplemente pretende que sea el Estado quien cargue con el costo de un problema que se gestó más de 20 años antes del Segundo Bloqueo y de las violaciones que la Demandante atribuye a la Demandada a partir del Segundo Bloqueo. Esto, en la respetuosa opinión de la Demandada, sería una terrible injusticia.
C. Valoración
574. En esta sección se abordará la valoración del daño de la Demandante (elaborada por el Sr. Dellepiane de la firma BRG). Para efectos de analizar la razonabilidad de esta estimación, la Demandada contrató al Sr. Tiago Duarte-Silva de la firma Charles River Associates (CRA). La Demandada también le solicitó al Sr. Duarte-Silva una valoración alternativa del daño en caso de considerar que la estimación de BRG era inapropiada.
575. En esta sección se explican las distintas valoraciones efectuadas por el BRG y las principales críticas del CRA y la Demandada a este análisis. Sin embargo, por razones de espacio, la Demandanda solo abordará las críticas principales. Para mayores (y mejores) explicaciones, la Demandada refiere al lector al informe pericial del CRA.
[Page 173]
1. Metodologías
576. El perito de la Demandante utiliza tres métodos para calcular el valor justo de mercado (VJM) del Proyecto, dos bajo el enfoque de mercado y uno más bajo el enfoque de costos:
- Transacciones Comparables.- Esta estimación se basa en una muestra de nueve transacciones que involucran propiedades mineras que BRG considera que tienen características similares al Proyecto.511 Con base en este método BRG llega a una valuación de US $362.7.
- Public Guideline Companies.- Esta estimación se basa en una muestra de 41 empresas mineras que cotizan en bolsa y que controlan proyectos/propiedades que, a decir de BRG, tienen características similares al Proyecto.512 Con base en este método BRG llega a una valuación de US $528.3.
- Multiple of Past Exploration Expenditure (MEE). Esta estimación se basa en el monto de los gastos irrecuperables destinados a la exploración del Proyecto. BRG ajusta este monto por inflación y posteriormente aplica un Multiplicador de Mejora de la Prospectividad (PEM) de 3x -es decir, multiplica por 3 el monto total de los costos irrecuperables ajustados por inflación.513 Con base en este método BRG llega a una valuación de US $488.5 millones.
577. A pesar de que BRG afirma haber seguido lineamientos internacionales para la valoración de propiedades minerales (i.e., CIMVAL) su análisis presenta una serie de deficiencias importantes. BRG propone además de estas tres estimaciones, una valuación adicional conforme a la metodología de costos hundidos. A continuación, se sintetizan las principales críticas de la Demandada y su perito a estos ejercicios de valoración.
IV. Críticas a las valoraciones por los métodos de “Transacciones Comparables” y “Public Guideline Companies"
578. Los métodos de Transacciones Comparables y Public Guideline Companies siguen el mismo principio de valuación; buscan derivar el valor de una empresa o activo a partir de un
511 Primer informe de BRG, ¶ 13. ↩
512 Primer informe de BRG, ¶ 14. ↩
513 Primer inofrme de BRG, ¶ 15. ↩[Page 174]
conjunto de "comparables”: transacciones comparables en el primer caso y empresas públicas comparables en el segundo.
579. El procedimiento se puede describir grosso modo como sigue: (i) obtener una muestra de comprables mediante el uso de criterios de selección adecuados para asegurar la comparabilidad; (ii) seleccionar y calcular un indicador o múltiplo para cada comparable en la muestra, (iii) realizar los ajustes necesarios para compensar cualquier diferencia relevante entre el comparable y la empresa objetivo, y (iii) aplicar el múltiplo de la muestra de comparables (normalmente la mediana de la muestra) a la empresa objetivo para derivar su valor. El múltiplo que utiliza BRG en este caso es EV/Recursos, en donde EV significa “enterprise value” y el denominador es el volumen de recursos ajustado (que se abordará un poco más adelante).
580. Los criterios de selección de comparables se detallan en el Primer informe pericial de BRG.514 A manera de ejemplo, se reproducen a continuación los criterios que BRG utilizó para seleccionar transacciones comparables.
First, I exclude transactions which do not have available data on implied enterprise value or resources in the three years prior to the transaction date. This reduced the sample to 50 transactions.
Second, since SVB had not yet commissioned a feasibility study to quantify reserves as of the Date of Valuation, I exclude transactions of assets with reported reserves up to two years before the transaction date. This reduced the sample to 36 transactions.
Third, since different minerals have different market drivers and expected supply and demand trends, I exclude transactions with total silver and zinc below 50% of total weighted resources. This reduced the sample to nine transactions.”515581. CRA considera, en primer lugar, que BRG no aplicó correctamente los criterios que afirma haber utilizado para seleccionar la muestra de comparables. De acuerdo con CRA, una aplicación estricta de dichos criterios resultaría en muestras más reducidas de transacciones y empresas comparables. Específicamente, la muestra de transacciones comparables pasaría de 9 a 7 y la de empresas públicas de 41 a 13 empresas.516
514 Primer informe de BRG, ¶¶ 80(a) al (c) y 88(a) al (c). ↩
515 Primer informe de BRG, ¶¶ 80(a) al (c) ↩
516 Primer Informe de CRA, ¶¶ 28, 53-55, ↩[Page 175]
582. Asimismo, CRA considera que algunas de las transacciones y empresas resultantes no son comparables apropiados en virtud de que involucran diversas propiedades, algunas de las cuales aún no tienen declaraciones de recursos minerales.517 Incluir estas empresas y transacciones a la muestra conduce a una sobreestimación del múltiplo que se utiliza para derivar el valor de la empresa objetivo, ya que el numerador (EV) incluiría el valor de las propiedades que aún no tienen declaración de recursos y por lo tanto ese volumen aún no se refleja en el denominador.518 Del mismo modo, CRA considera que algunas de las empresas en la muestra depurada tampoco son comparables en términos de su tamaño. Por esa razón CRA excluyó cualquier empresa con menos de 20 millones de onzas de plata o su equivalente (AgEq oz).519
583. Al excluir estas otras empresas/transacciones por razones de comparabilidad, las muestras se reducen a 2, para el caso de transacciones comparables, y a 4 para caso de empresas comprables.520 Este recorte en el tamaño de la muestra tiene efectos significativos sobre el valor final.
584. En el caso de las transacciones comparables la mediana se reduce de US $0.90 a $0.18 y el valor resultante se reduciría a US $81.4 millones.521 Sin embargo CRA considera que, dado el reducido tamaño de la muestra, el método de transacciones comparables no es apropiado en este caso.522 En el caso de las empresas públicas comparables, la mediana se reduce de US $1.17 a US $0.11 y el valor resultante se reduciría a US $48 millones.523
585. El segundo problema con las estimaciones de mercado de BRG es el uso de ponderadores mediante los cuales se pretende expresar los diferentes tipos de recursos en términos de “reservas”. CRA concluye que estos ponderadores no solo carecen de soporte documental adecuado, sino que constituyen umbrales mínimos relacionados con la certidumbre relativa de cada tipo de recursos. Ni el código JORC de 2012 ni los lineamientos del CIMVAL respaldan el uso de estos
517 Primer Informe de CRA, ¶¶ 29, 56, 71. ↩
518 Primer Informe de CRA, ¶¶ 56-57 ↩
519 Primer Infrome de CRA, ¶ 73. ↩
520 Primer Informe de CRA, ¶¶ 29, 61-67, 84-85. ↩
521 Primer Informe de CRA, Tabla 3, y ¶¶ 66-67. ↩
522 Primer Informe de CRA, ¶ 67. ↩
523 Primer Informe de CRA, ¶¶ 84-85. ↩[Page 176]
ponderadores genéricos que no toman en cuenta las características particulares de los recursos minerales (e.g., su grado o calidad).524
586. Como se explicó hace un momento, las reservas minerales se definen como: “the economically mineable part of a Measured and/or Indicated Mineral Resource.” Y se definen a través de estudios a nivel de factibilidad o pre factibilidad que incluyen la aplicación de Factores Modifcadores (“Modfying Factors”) que el CIMVAL define como: “considerations used to convert Mineral Resources Estos Factores Mofidicadores son particulares a cada proyecto ya que incluyen, más no se limitan:“mining, processing, metallurgical, infrastructure, economic, marketing, legal, environmental, social and governmental factors (CIM Definition Standards)”.525 Como se puede ver, se trata de un proceso complejo y costoso que involucra la consideración de una multitud de factores específicos al proyecto, lo cual descarta la idea de que se puedan utilizar factores genéricos para estimar o derivar reservas.
587. BRG ni siquiera recurre a la opinión de un experto en minería para justificar la idoneidad de sus ponderadores y, por lo tanto, no hay ninguna base para suponer que estos factores son aplicables al Proyecto de la Demandante. Son valores completamente arbitrarios y especulativos que introducen un nivel inaceptable de incertidumbre en cualquier análisis que los utilice.
588. Un tercer problema con los resultados de ambos métodos discutidos en esta sección es que BRG artificialmente incrementa la valuación al aplicar una prima de control de 33% a las empresas y transacciones que utiliza como comparables a la hora de calcular los múltiplos y, además, utiliza un promedio de 30 días de la capitalización de mercado para calcular los EVs de las empresas comparables.526 Ambas decisiones sesgan la estimación hacia arriba, son inapropiadas y no están respaldadas por la literatura.527
V. Críticas a la valoración de BRG conforme al método “Multiple of Past Exploration Expenditure” (MEE)
524 Primer Informe de CRA, ¶¶ 30, 112-115. ↩
525 The CIMVAL Code for the Valuation of Mineral Properties, 29 de noviembre de 2019, pp. 38-39. R-0080. ↩
526 Primer Informe de CRA, ¶ 31, 107-111. ↩
527 Primer Informe de CRA, ¶ 31, 107-111. ↩[Page 177]
589. El método MEE consiste en asignar una prima o descuento (según sea el caso) a la base de gastos relevantes y efectivos. Esta prima o descuento se denomina “Multiplicador de Mejora de la Prospectividad” (PEM) el cual está directamente relacionado con el éxito o fracaso de la exploración realizada hasta la fecha y con una evaluación de las perspectivas futuras del Proyecto.528
590. BRG cita un documento elaborado por el Sr. M. J. Lawrence intitulado “An Overview of Valuation Methods for Exploration Properties” para explicar que el método MEE captura las inversiones históricas que se han realizado a la fecha de valuación para justificar el uso de este método.529 Sin embargo, esto no es del todo preciso. De acuerdo con el documento:
Valuations by this method should use as components of the Expenditure Base only the current owner's/joint venturer's relevant and effective past exploration expenditure together with any firmly committed future exploration expenditures (for no more than one budget year in advance, unless there are contractually firmly committed funds for a longer period).”530591. Contrario a lo que afirma BRG, la base de gastos no debe incluir todas las inversiones históricas que se han realizado a la fecha de valuación, sino solo aquellas realizadas por el “actual” dueño o empresa conjunta, que sean “relevantes” y “efectivas”. Sin embargo, ni BRG ni la Demandante ofrece un desglose de los gastos incluidos en la base y, por lo tanto, no se puede saber si se aplicaron estas restricciones. Todo parece indicar que no lo hizo.
592. Como lo señala CRA en su primer informe, BRG incluye gastos que no han sido auditados o revisados por BRG en forma alguna. Incluye también gastos que no están relacionados con la exploración, y otros más que no parecen haber expandido la base de conocimientos que se tiene sobre el proyecto -i.e., no son gastos relevantes y efectivos.531 Ésta sería la primera crítica al ejercicio de BRG.
593. La segunda crítica de CRA es que BRG ajustó la base de gastos por inflación, y solo después de haber hecho eso, le aplica un PEM de 3x. Esto tiene el efecto de duplicar la base de
528 SD-15, p. 208, segunda columna, bajo el epígrafe "Método de valoración múltiple de los gastos de exploración". ↩
529 Primer informe de BRG, ¶ 15. ↩
530 SD-15, p. 208. ↩
531 Primer Informe de CRA, ¶ 36. ↩[Page 178]
gastos antes de multiplicarla por 3.532 No hay ningún soporte para ello, además de que no se ha demostrado que el PEM sea un factor que se pueda aplicar a una base expresada en términos reales -i.e., ajustada por inflación.
594. La tercera crítica de CRA es que el PEM o multiplicador de 3x que utiliza BRG carece de soporte y artificialmente incrementa la valuación.533 BRG también afirma en este context que “industry literature indicates that PEMs values range between 0.5x y 5.0x, being 3.0x for mineral resource properties".534 Sin embargo, no cita ninguna fuente.
595. El documento de Mr. Lawrence (citado anteriormente) señala: “the selected PEM would usually range from 0.5 to 3.0” and that it could be “as low as zero and as high as 5, depending on the circumstances (which should be clearly outlined)."535 Sin embargo, en ninguna parte dice que sea 3.0x para propiedades con recursos minerales, como lo sugiere BRG. De hecho, el documento señala un poco más adelante que PEM “is related only to the inherent prospectivity of the ground" y es algo que tiene que ser determinado por un “independent, appropriately qualified and experienced resources industry technical professional, who is also considered reputable and competent to assess the situation appropriately”, precisamente porque las características particulares del proyecto juegan un papel importante en la determinación del PEM.536 En palabras del autor “A geologist is required because what is being assessed is the current and likely exploration potential of the tenement in question" 537 El Sr. Dellepiane, autor del informe de BRG, no es un geólogo y no se remite a la opinión de un técnico para apoyar su uso de un PEM de 3.0x.
596. Dos observaciones adicionales caben a este respecto. La primera es que todo parece indicar que el PEM también es un factor que debe considerar un experto independiente con base en las características específicas de un proyecto. Nada indica que se pueda utilizar un factor PEM genérico para evaluar cualquier propiedad mineral. La segunda es que BRG no consultó un experto en minería independiente para determinar el PEM aplicable al Proyecto. De hecho, no hay
532 Primer Informe de CRA, ¶ 36. ↩
533 Primer Informe de CRA, ¶ 36. ↩
534 Primer informe de BRG, ¶ 15. ↩
535 SD-015, p. 210 primera columna. ↩
536 SD-015, p. 209, segunda columna, último párrafo. ↩
537 SD-015, pp. 209-210. ↩[Page 179]
evidencia de que haya contado con el apoyo de un experto en minería para apoyar ningún aspecto de su informe.
597. Para CRA, no hay información suficiente en este momento para seguir una metodología de costos como esta.
VI. Críticas a la estimación por costos hundidos
598. Como lo señala CRA en su primer informe BRG presenta una valuación adicional conforme a la metodología de costos hundidos como alternativa al VJM. Esta estimación buscaría poner al inversionista en la misma posición en la que habría estado de no haber hecho la inversión en Sierra Mojada. Sin embargo, CRA observa que si este fure el objetivo, la valuación tendría que excluir cualquier inversión hecha por un tercero, como South32, Peñoles o North Limited, quienes en distintos puntos de la historia del Proyecto de Sierra Mojada, tuvieron empresas conjuntas con Metalin y/o SVB.538 De lo contrario, se le estaría compensando por las inversiones hechas por terceros. Desgraciadamente, por el momento no hay información disponible para separar estos gastos.
599. El segundo problema con esta estimación es que BRG actualiza los costos hundidos utilizando el costo del capital de la industria o un índice de mercado como proxy de los retornos obtenidos por la industria minera.539 CRA opina que esto es incorrecto porque se estaría compensando a la Demandante por riesgos que nunca enfrentó. Asimismo, observa que, incluso si existieran oportunidades de inversión con un retorno esperado equivalente, dichas inversiones no garantizarían un retorno positivo por el riesgo implícito.
600. En estas circunstancias, esta estimación tampoco es apropiada en las circunstancias de este caso.
1. Métodos incorrectamente descartados por BRG
601. BRG afirma haber considerado indicadores adicionales del VJM del Proyecto. Estos son: la capitalización de mercado de SVB y transacciones anteriores como la colocación privada de valores en 2018 y la opción que adquirió South32. Sin embargo, BRG los descartó como indicadores relevantes argumentando que (i) no capturan el valor de exploraciones adicionales
538 Primer informe de CRA, ¶ 37 ↩
539 Primer informe de CRA, ¶¶ 37-38. ↩[Page 180]
efectuadas después de la transacción, como el descubrimiento de lo que la Demandante denomina un “massive sulphide mineralization”; (ii) no capturan el incremento en el precio internacional de la plata entre la fecha de la transacción y la fecha de valuación; (iii) por el presunto impacto negativo de la demanda mercantil interpuesta por Mineros Norteños en contra de Metalin que habría impactado el valor; y, (iii) específicamente en el caso de la capitalización de mercado, porque, según BRG, las acciones de SVB no se comercializan de manera eficiente.540
602. CRA no está de acuerdo en que las razones ofrecidas por BRG justifiquen descartar esos referentes. CRA opina, por ejemplo, que no es un hecho que se habría producido un incremento en el valor de las transacciones con la exploración adicional que se llevó a cabo después de las transacciones. Como ejemplo, señala que el informe NI 43-101 que se llevó a cabo en 2023 no asignó ningún valor al descubrimiento del “massive sulphide mineralization”.541
603. CRA tampoco considera que la demanda mercantil necesariamente impacte transacciones como la de Sout32, ya que, entre otras cosas, la demanda ya existía cuando se suscribió ese contrato y, por lo tanto, se debe asumir que esa información fue incorporada en el precio.542 El argumento sobre el incremento en los precios de la plata post transacción tampoco resulta convincente ya que el índice MSCI ACWI Select Silver Investable Market Index, que el propio BRG utiliza, muestra un decrecimiento durante el periodo en el que BRG afirma que el precio de la plata se incrementó y habría tenido un efecto positivo sobre el valor del Proyecto.543
604. Pero la crítica más importante es aquella con la que se busca descartar la capitalización de mercado. CRA opina que no hay evidencia para concluir que las acciones de SVB no se comercian de manera eficiente. El Dr. Duarte-Silva de CRA, explica en su informe que no hay evidencia de que el precio de la acción de SVB no reaccione a eventos y noticias relevantes del conocimiento público y, por lo tanto, no se puede concluir que se comercie de manera ineficiente.
605. Por esa razón, CRA considera que la capitalización de mercado inmediatamente antes del Segundo Bloqueo, actualizada a la Fecha de Valuación (agosto de 2022) proporciona la mejor
540 Primer informe de CRA, ¶¶ 33-34. ↩
541 Primer informe de CRA, ¶¶ 93-94. ↩
542 Primer informe de CRA, ¶¶ 90-92. ↩
543 Primer informe de CRA, ¶¶ 34, 95-96. ↩[Page 181]
aproximación del VJM del Proyecto en el escenario contrafáctico. Ese valor de capitalización ajustado asciende a US $16 millones.544
B. Intereses
606. Como se explica en el Primer informe de CRA, la Demandante propone que los intereses pre y post laudo se calculen a una tasa equivalente al costo del capital del Proyecto o el costo al que la Demandada puede pedir prestado en dólares. CRA observa correctamente que utilizar el costo del capital de la Demandante o el Proyecto compensaría a la Demandante por riesgos que no asumió ni enfrentará en el futuro y, por lo tanto, no es apropiado.545 La Demandada añade que es común que la parte demandante plantee este argumento, sin embargo, hasta donde sabe, ningún tribunal internacional lo ha concedido. Normalmente, el argumento se rechaza por la razón expuesta anteriormente.
607. Independientemente de ello, es claro que la Demandante no tiene mucha confianza en su argumento, pues su perito solo calcula intereses con base en el costo de fondeo en dólares de la Demandada. Si este tribunal concede daños a la Demandante, la Demandada está de acuerdo con determinar los intereses utilizando el costo de fondeo de México en dólares.
V. PETITORIOS
608. En vista de lo anterior, la Demandada solicita que el Tribunal:
- Determine que no tiene jurisdicción ratione temporis para conocer las reclamaciones de relacionadas con el Artículo 1105 planteadas por la Demandante porque las medidas están prescritas. En cualquier caso, no tiene jurisdicción ratione temporis, ni ratione voluntatis, debido a que la supuesta expropiación se llevó a cabo después de la terminación del TLCAN. Adicionalmente, no tiene jurisdicción debido a que algunos activos no constituyen una inversión conforme el TLCAN y el Convenio CIADI.
- En caso de que el Tribunal determine que tiene jurisdicción, la Demandada solicita que el Tribunal reconozca que las reclamaciones de la Demandante carecen de méritos, adicional a que no han sido probadas;
- En caso de que el Tribunal considerara declarar la responsabilidad de la Demandada, se solicita que el Tribunal tome en cuenta el valor de capitalización ajustado que calcula CRA para determinar los daños y que el monto sea reducido significativamente debido a la contribución de la Demandante a la materialización de esos daños.
544 Primer informe de CRA, ¶¶ 34-35, 97-106. ↩
545 Primer informe de CRA, ¶¶ 39-40. ↩[Page 182]
- En caso de que el Tribunal determine que hubo una expropiación, que ordene a la Demandante a transferir la propiedad de todos los activos del Proyecto, incluidas las concesiones (libres de embargo) a la Demandada contra el pago del laudo.
609. Condene a la Demandante al pago de las costas y gastos legales relacionados con este arbitraje.
Presentado respetuosamente,
El Director General de Consultoría Jurídica de Comercio Internacional
Signature
Alan Bonfiglio Ríos