ARBITRAJE ANTE EL CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE
DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES
Caso CIADI No. ARB/23/2
HONDURAS PRÓSPERA INC., ST. JOHN'S BAY DEVELOPMENT COMPANY LLC,
AND PRÓSPERA ARBITRATION CENTER LLC
(Demandantes)
c.
REPÚBLICA DE HONDURAS
(Demandada)
Objeciones preliminares de la República de Honduras de conformidad con el artículo
10.20.5 del DR-CAFTA
30 de agosto de 2024
|
Rodrigo Gil JANA & GIL |
Manuel A. Díaz Galeas |
Kenneth J. Figueroa FOLEY HOAG LLP |
TABLA DE CONTENIDOS
II.1. El Marco Legal aplicable según el Artículo 10.20.5 del DR-CAFTA........................ 12
[Page 1]
1. Este arbitraje de inversión es único y excepcional en el sistema de solución de
controversias inversionista-Estado. Por una parte, la República de Honduras procura
salvaguardar su integridad territorial y derecho a la autodeterminación; y, por la otra,
las Demandantes pretenden obtener una indemnización que alcanzaría —según
ellas— la gigantesca suma de USD 10.8 mil millones de dólares,¹ situando a este
procedimiento en uno de los arbitrajes inversionista-Estado más grandes de la
historia.
2. La alegada inversión realizada por las Demandantes —por la cual reclaman dicho
monto— consiste en la intención de instaurar un “microestado,” compuesto por
capitales privados e insertado dentro del territorio de la República de Honduras. No
hay dobles lecturas posibles. Lo que las Demandantes reclaman es autonomía y
autodeterminación bajo el amparo de un supuesto derecho a operar parte del territorio
hondureño, como si ellas mismas fueran un Estado soberano sin injerencia, control o
supervisión efectiva por parte de la República de Honduras.
3. En la práctica, esto se ha traducido en que Próspera ZEDE actúe en el territorio de la
República de Honduras como si se tratara de un Estado soberano, por ejemplo al:
a. Dictaminar, por sí y ante sí, toda la legislación aplicable en el territorio
hondureño en que opera Próspera ZEDE. Las Demandantes, pretenden que
prácticamente toda la legislación establecida por la institucionalidad
democrática de la República de Honduras no rija en su propio territorio. En
cambio, regiría allí el marco normativo dictado por las mismas corporaciones
controladoras de Próspera ZEDE —las propias Demandantes—; y, lo que a
sus inversionistas y residentes mejor convenga según sus propios modelos de
negocios.²
¹ Solicitud de Arbitraje de las Demandantes (19 de diciembre de 2022) (“Solicitud de Arbitraje"), ¶ 11.
² "A new kind of Government in Prospera," CATO Daily Podcast (9 de marzo de 2022) (R-0030), 00:02:37-
00:02:58 (Joel Bomgar: “You also have the ability to come up with your own regulations and put those forward
for approval. So, if you want to do something really innovative in medical or finance or cryptocurrency or
something like that, you have the ability to put forward a regulatory framework that is an upgrade or
improvement from anything that exists in the world.").
[Page 2]
b. Establecer su propio sistema de justicia, compuesto por magistrados
propuestos por ellas mismas. Las Demandantes pretenden así que los
tribunales de la República de Honduras no ejerzan competencia ni jurisdicción
sobre asuntos contractuales o patrimoniales vinculados a actividades
desarrolladas en el territorio hondureño en que opera Próspera ZEDE. En
cambio, ofrecen exclusivamente un sistema de justicia privado, dirigido por
una de las Demandantes, Próspera Arbitration Center LLC, desprovisto de
control jerárquico por parte del Poder Judicial hondureño.³
c. Ejercer de forma exclusiva el monopolio de la fuerza legítima en el territorio
en que opera Próspera ZEDE. Las Demandantes pretenden que las fuerzas del
orden y la seguridad de la República de Honduras no puedan siquiera ingresar
al territorio de Próspera ZEDE a fin de vigilar el orden social, prevenir la
comisión de delitos o realizar cualquier tipo de actuación. En cambio, las
Demandantes ofrecen un servicio de seguridad privado que opera como una
verdadera milicia paraestatal que controla sus fronteras y resguarda su orden
y seguridad internos.⁴
d. Ejercer de forma exclusiva las potestades regulatorias propias de cualquier
Estado moderno.⁵ Las Demandantes pretenden que ninguna autoridad
administrativa de la República de Honduras –Presidencia, Ministros,
Secretarías de Estado, etc.— de carácter nacional, regional, o municipal, tenga
facultades dentro del territorio en que opera Próspera ZEDE. De esta forma,
las Demandantes no solo desean establecer su propio marco normativo, sino
³ Próspera Arbitration Center, "About Us," disponible en https://pac.hn/about-us-2/ (último acceso: 29 de agosto
de 2024) (R-0045) (“the PAC is authorized to decide all cases of a contractual nature arising in the Próspera
ZEDE unless specifically stipulated otherwise").
⁴ Próspera Arbitration Center, "PZ Law Enforcement," disponible en https://pzgps.hn/pz-law-enforcement
(último acceso: 29 de agosto de 2024) (R-0046) (“The Law Enforcement Committee, a body established by the
Próspera Council, oversees the operations of the Próspera Police Department. It consists of key officials
including the Technical Secretary, Vice Technical Secretary, Council Secretary, and up to two additional
appointees. This committee is responsible for approving the organizational structure of the Police Department,
overseeing its activities, and ensuring adherence to best practices in law enforcement and human rights
standards.").
⁵ Próspera Arbitration Center, "Regulated Industries," disponible en https://pzgps.hn/regulated-industries/
(último acceso: 29 de agosto de 2024) (R-0047).
[Page 3]
que también desean ejercer autocontrol, sin injerencia o supervisión alguna
del Estado. En este escenario, la existencia de un balance de poderes o un
sistema de frenos y contrapesos es simplemente una ficción.⁶
e. Establecer su propia política monetaria e incluso su propia moneda,
excluyendo al Banco Central de Honduras, a la Comisión Nacional de Bancos
y Seguros y cualquiera otra institución del Estado. Las Demandantes
pretenden que la moneda de curso legal en Próspera ZEDE no sea el lempira
—moneda del Estado hondureño—,⁷ sino que la que ellos por sí y ante sí
determinen, tal como el Bitcoin.⁸ Esto aumenta el riesgo de lavado de activos
u otras conductas ilícitas; más aún, considerando la absoluta ausencia de
mecanismos de control ajenos a sí mismos.⁹
f. Establecer sus propias políticas públicas. Las Demandantes pretenden que, en
Próspera ZEDE, las estrategias y programas sociales, económicos, educativos
y ambientales de la República de Honduras no operen.¹⁰ Así, desaparece en la
práctica la potestad del Estado de establecer políticas estatales sobre sus
ciudadanos.
⁶ Esta situación se ve agravada cuando las empresas que realizan actividades en Próspera ZEDE son financiadas
por, o directamente pertenecen a, financistas o controladores de Próspera ZEDE. Este es el caso de Minicircle,
una compañía financiada por Peter Thiel, también financista de Próspera ZEDE. Ver L. Clarke, "This
biohacking company is using a crypto city to test controversial gene therapies," MIT Technology Review (13 de
febrero de 2023) (R-0033).
⁷ Constitución de la República de Honduras (1982) (C-4_SPA), art. 342 (“La emisión monetaria es potestad
exclusiva del Estado, que la ejercerá por medio del Banco Central de Honduras."); Ley Monetaria, 1950
(Decreto No. 51-1950) (R-0001), art. 1 (“La unidad monetaria de Honduras es el Lempira").
⁸ G. González, "¿Cómo afecta la prohibición de bitcoin en Honduras a la ciudadela de Próspera?" Criptonoticias
(22 de febrero de 2024) (R-0040).
⁹ Naciones Unidas, "Blanqueo de dinero mediante criptomonedas" disponible en https://tinyurl.com/bxyrv587
(último acceso: 30 de agosto de 2024) (R-0049). El Fondo Monetario Internacional ha destacado estos
problemas respecto de la regulación emitida por El Salvador, la cual tiene un carácter similar al de Próspera
ZEDE. Ver "El Salvador's Comeback Constrained by Increased Risks” International Monetary Fund (16 de
febrero de 2022) (R-0029); "Bitcoin Could Increase Regulatory, AML Risks for El Salvador Banks," Fitch
Ratings (25 de junio de 2021) (R-0024).
¹⁰ Consejo Nacional Anticorrupción & Observatorio de Política Criminal Anticorrupción, Los pecados capitales
de las ZEDE (junio de 2021) (R-0020), págs. 48-52. En su Solicitud de Arbitraje, las Demandantes aseguran
cándidamente que las ZEDE están sujetas a la Constitución de Honduras y las regulaciones en materia de
soberanía. Ver Solicitud de Arbitraje, ¶ 5. Sin embargo, un simple análisis del surgimiento del proyecto, su
evolución y las actuaciones de las Demandantes, demuestran que esta es una afirmación sin contenido alguno.
[Page 4]
g. Mantener control pleno y absoluto del territorio en el que actualmente opera
Próspera ZEDE. Las Demandantes pretenden restringir el libre tránsito de los
ciudadanos de la República de Honduras en su propio territorio.
4. Lo anterior no es ficción, sino la realidad de lo que las Demandantes intentan hacer
diariamente en la isla de Roatán. Las Demandantes han pretendido instaurar ahí su
propio Estado soberano y, ante el intento de Honduras de reestablecer su integridad
territorial y autodeterminación, han reclamado una temeraria indemnización con
evidente intención intimidatoria. Sin embargo, el carácter único y excepcional de este
caso no se agota allí.
5. Las Demandantes olvidan mencionar que el régimen legal de las ZEDE es producto
de una de las etapas más tenebrosas y corruptas de la historia de Honduras. Las ZEDE
adolecen de una ilegalidad de origen, vinculada a sus promotores, Porfirio Lobo Sosa
y Juan Orlando Hernández, quienes durante 12 años –en un periodo que muchos
califican como una verdadera “narco-dictadura”— ejercieron los cargos de mayor
autoridad en el país.¹¹ Honduras no hace esta afirmación a la ligera. Los poderes del
Estado fueron cooptados por individuos que los instrumentalizaron para su propio
beneficio y el de sus aliados políticos.¹² Esto ha sido reconocido por la comunidad
internacional, incluyendo el gobierno de los Estados Unidos.¹³ La historia reciente de
Honduras da cuenta de ello:
¹¹ En particular, el Sr. Lobo Sosa, quien fue Presidente de la República entre 2010 y 2014, y el Sr. Juan Orlando
Hernández quién ejerció como presidente del Congreso Nacional durante el mandato de Lobo y luego fue
Presidente de la República entre 2014 y 2022; Ver Departamento de Estado de los Estados Unidos, Comunicado
de Prensa: "Designations of Former Honduran President Porfirio 'Pepe' Lobo Sosa and Former First Lady
Rosa Elena Bonilla Avila for Involvement in Significant Corruption. (20 de julio de 2021) (R-0025).
¹² H. Silva Ávalos, "Cómo el Chapo Guzmán se expandió en Honduras de la mano del ex presidente Juan
Orlando Hernández," Infobae (27 de mayo de 2023) (R-0035) ("Los carteles mexicanos de la droga llevaban
años, desde los últimos de la década de los 80, trabajando con intermediarios hondureños para usar el país
centroamericano como punto nodal de tránsito y reabastecimiento de la cocaína procedente de Colombia. Pero
fue hasta después del golpe de Estado de 2009 que Sinaloa afianzó sus tratos en Honduras, en buena medida
gracias los entendimientos que logró con políticos del Partido Nacional, el que llevó al poder a Juan Orlando
Hernández, y el cual gobernó desde 2010 hasta 2022. (...) El Departamento de Justicia ha confirmado la entrega
de sobornos de Sinaloa al ex presidente Hernández.”).
¹³ Ver, Departamento de Estado de los Estados Unidos, Comunicado de Prensa: "Designations of Former
Honduran President Porfirio 'Pepe' Lobo Sosa and Former First Lady Rosa Elena Bonilla Avila for
Involvement in Significant Corruption. (20 de julio de 2021) (R-0025); United States of America v. Juan
Orlando Hernandez, SDNY, Superseding Indictment (27 de enero de 2022) (R-0028); Departamento de Justicia
[Page 5]
a. En un primer intento de instaurar el régimen legal de las ZEDE, el año 2010,
Porfirio Lobo Sosa y Juan Orlando Hernández, promovieron en Honduras la
creación de las llamadas "ciudades modelo" o Regiones Especiales de
Desarrollo (RED) con el objeto de transformar grandes extensiones de tierra
deshabitadas en zonas autónomas bajo la administración de multinacionales
o gobiernos extranjeros.¹⁴
b. El 17 de octubre de 2012 la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia de Honduras declaró inconstitucional la ley que amparaba las RED,
por ser contraria a los principios fundamentales de la Constitución, tales
como la soberanía nacional, la igualdad ante la ley y la democracia como
sistema de gobierno —principios contenidos en llamadas cláusulas pétreas e
inmodificables de la carta magna hondureña.¹⁵
c. En respuesta, el 12 de diciembre del año 2012 el Congreso Nacional,
encabezado entonces por Juan Orlando Hernández, a altas horas de la
madrugada y rodeado por miembros de las Fuerzas Armadas, destituyó de
manera arbitraria e ilegal a los cuatro magistrados de la Sala Constitucional
de la Corte Suprema que votaron a favor de declarar inconstitucional la ley
que amparaba las RED.¹⁶ En el año 2023, el Estado hondureño fue condenado
de los Estados Unidos, Comunicado de Prensa: Juan Orlando Hernández, Former President of Honduras,
Sentenced to 45 Years in Prison for Conspiring to Distribute More Than 400 Tons of Cocaine and Related
Firearms Offenses (26 de junio de 2024) (R-0042); J. Ernst & D.C. Adams, "Murder, Corruption, and Drugs:
The Ledgers That Could Sink Honduras' Ex-President The Story Behind the Drug Ledgers That Could Sink
Honduras' Ex-President," InSightCrime (9 de febrero de 2024) (R-0039); S. Kinosian, "U.S. prosecutors seek
life for Honduran president's brother on drug trafficking conviction," Reuters (18 de marzo de 2021) (R-0019).
¹⁴ M. Yepe, "Capitalismo de desastre para Honduras," Cubadebate (1 de febrero de 2011) (R-0004); República
de Honduras, Decreto No. 123-2011, Estatuto Constitucional de las Regiones Especiales de Desarrollo (RED)
(11 de agosto de 2011) (R-0005).
¹⁵ Presidencia del Poder Judicial, Oficio PCSJ No. 0203-2025 (18 de abril de 2024) (R-0041).
¹⁶ "Congreso de Honduras asesta golpe técnico a la CSJ," El Heraldo (7 de abril de 2014) (R-0012); Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, José Antonio Gutiérrez y otros vs. Honduras, Amplia Petición Inicial
(5 de febrero de 2013) (R-0010); "Congreso hondureño destituye magistrados por fallo contra Gobierno,"
Deutsche Welle (12 de diciembre de 2012) (R-0007).
[Page 6]
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a raíz de esta destitución
arbitraria de los magistrados de la Sala Constitucional.¹⁷
d. Marginados los magistrados opositores e instaurados nuevos magistrados
leales a los golpistas,¹⁸ la dupla Lobo-Hernández retomó su idea de
desmembrar al Estado de Honduras, reviviendo el proyecto RED con
cambios cosméticos y un nombre más llamativo. El 24 de enero de 2013, el
Congreso Nacional de Honduras aprobó el Decreto Legislativo No. 236-
2012, que reformó los artículos 294, 303 y 329 de la Constitución para
permitir la creación de las Zonas de Empleo y Desarrollo Económico
(ZEDE)¹⁹; posteriormente el 5 de septiembre de 2013, aprobó la Ley
Orgánica de las ZEDE, que detalló el marco legal para su operación.²⁰ Como
se podía esperar, la “nueva” Sala Constitucional, en una decisión criticada
por su ligereza argumentativa, falta de coherencia lógica y razonamiento
simplista, declaró no ha lugar el recurso de inconstitucionalidad contra las
¹⁷ Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gutiérrez Nava y otros vs. Honduras, Sentencia (29 de
noviembre de 2023) (R-0037). La Corte IDH encontró que las actuaciones lideradas por Juan Orlando
Hernández constituyeron la violación de varios artículos de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, incluyendo el derecho a la integridad personal, las garantías judiciales, el principio de legalidad, los
derechos políticos y el derecho a la protección judicial. Específicamente, la corte señalo las siguientes conductas
como violatorias a la Convención Interamericana de los Derechos Humanos: la omisión de investigar amenazas
y hostigamientos a los jueces destituidos (¶ 151); la destitución en ausencia de un procedimiento previamente
establecido es en sí misma contraria al artículo 8.1 de la Convención Americana (¶ 120); la destitución de las
víctimas constituyó un acto de desviación de poder que se llevó a cabo sin respetar las garantías judiciales, con
el propósito de ejercer una presión externa sobre el Poder Judicial en violación a la independencia judicial
(¶ 127); y, la destitución de las víctimas por parte del Congreso Nacional violó los principios de independencia
judicial y legalidad, y asimismo vulneró sus garantías judiciales y sus derechos políticos (¶ 133).
¹⁸ Ver República de Honduras, Decreto No. 191-2012, Decreta la sustitución de Magistrados de la Corte
Suprema de Justicia (18 de diciembre de 2012) (R-0009); Congreso Nacional, Oficio No. 482-2012, informando
separación de magistrados de la Corte Suprema de Justicia (12 de diciembre de 2012) (R-0008).
¹⁹ República de Honduras, Decreto 236-2012, Decreto que Reforma la Constitución de la República (25 de
enero de 2013) (C-2_SPA).
²⁰ República de Honduras, Decreto No. 120-2011, Ley Orgánica de las Zonas de Empleo y Desarrollo
Económico (ZEDE) (5 de septiembre de 2013) (C-6_SPA).
[Page 7]
ZEDE.²¹ Solo meses después, Juan Orlando Hernández asumiría la
presidencia de Honduras.²²
e. Tras 4 años de gobierno marcados por acusaciones de corrupción, Juan
Orlando Hernández buscó la reelección en 2017, aun cuando la Constitución
lo prohibía de forma expresa.²³ En diciembre de ese año, Juan Orlando
Hernández —asistido por los magistrados que el mismo instauró— se
proclamó ganador de las elecciones.²⁴ El proceso electoral estuvo plagado de
irregularidades, tal como fuera denunciado por el pueblo de Honduras²⁵ y por
la Organización de Estados Americanos, organismo que pidió la repetición
de las elecciones.²⁶
f. El régimen corrupto de Juan Orlando Hernández llegó a su fin con las
elecciones generales del 28 de noviembre de 2021, cuyo nivel de
participación fue el más alto en más de una década, en el cual Iris Xiomara
Castro Sarmiento, del Partido Libertad y Refundación (“LIBRE”), logró la
presidencia de la República de Honduras.²⁷
²¹ Corte Suprema de Justicia, Recurso de Inconstitucionalidad SCO-0030-2014, Sentencia (26 de mayo de
2014) (R-0013).
²² J. García, "Juan Orlando toma posesión como presidente de la mitad de Honduras," El País (27 de enero de
2018) (R-0018).
²³ Constitución de la República de Honduras (1982) (C-4_SPA), art. 239.
²⁴ "Quién es Juan Orlando Hernández, el primer presidente reelecto en Honduras desde el regreso de la
democracia (y en las elecciones más controvertidas de la historia reciente)," BBC News Mundo (18 de diciembre
de 2017) (R-0016).
²⁵ J. García, "Honduras protesta contra el fraude" El País (16 de diciembre de 2017) (R-0014).
²⁶ J. García, "La OEA pide nuevas elecciones en Honduras mientras el órgano electoral hace presidente a Juan
Orlando," El País (18 de diciembre de 2017) (R-0017); Secretaría General de la OEA, Comunicado de Prensa:
Comunicado de la Secretaría General de la OEA sobre las elecciones en Honduras (17 de diciembre de 2017)
(R-0015).
²⁷ Ver Consejo Nacional Electoral de Honduras, "Elecciones Generales 2021 - Escrutinio General" disponible
en https://resultadosgenerales2021.cne.hn:8080/#resultados/PRE/HN (última actualización: 30 de diciembre
de 2021) (R-0027). En febrero de 2022, a solo días de haber dejado el poder, JOH fue detenido en Tegucigalpa
para ser extraditado a Estados Unidos y responder a los cargos de tráfico de drogas y armas efectuados por un
tribunal del Distrito de Nueva York. Como ya se ha indicado, el 8 de marzo de 2024, JOH fue condenado a 45
años de prisión y al pago de una multa de ocho millones de dólares por varios delitos. Incluyendo conspirar con
narcotraficantes para importar cocaína a Estados Unidos, y utilizar armas y violencia para facilitar dicha
conspiración. Ver United States of America v. Juan Orlando Hernandez, SDNY, Superseding Indictment (27
de enero de 2022) (R-0028); M. Santana & J. Guy, "Una corte de Nueva York condena a 45 años de cárcel a
Juan Orlando Hernández, expresidente de Honduras," CNN (26 de junio de 2024) (R-0043).
[Page 8]
g. En febrero de 2022, a solo días de haber dejado el poder, Juan Orlando
Hernández fue detenido en Tegucigalpa para ser extraditado a los Estados
Unidos por cargos de narcotráfico y otros delitos.²⁸ Posteriormente, el 8 de
marzo de 2024, Juan Orlando Hernández fue condenado a 45 años de prisión
por los tribunales estadounidenses. Se le imputaron múltiples delitos,
incluyendo conspirar con narcotraficantes para importar cocaína a Estados
Unidos, y utilizar armas y violencia para facilitar dicha conspiración.²⁹
6. Las ZEDE nacen en este contexto corrupto. Luego, persistiendo en la ilegalidad, al
constituirse con arreglo a la Ley Orgánica de las ZEDE, Próspera incumplió con los
requisitos que el propio régimen de las ZEDE establecía para su creación. Es un hecho
incontrovertido que Próspera nunca obtuvo aprobación del Congreso Nacional para
constituirse, sino que fue autorizada por el Comité para la Adopción de Mejores
Prácticas (“CAMP”).³⁰ Este órgano incompetente, que consiste de un comité de
miembros del sector privado e inversionistas extranjeros seleccionados a mano por
Lobo y Hernández, no poseía la facultad para aprobar la constitución de Próspera
ZEDE, por lo que este acto fue nulo por violación manifiesta del artículo 321 de la
Constitución hondureña.³¹
7. A pesar de sus vicios insubsanables, Próspera ZEDE ha decidido continuar con su
proyecto. En un acto realizado por sí y ante sí ha pretendido autoproclamarse como
una especie de Estado autónomo mediante la llamada “Carta Constitutiva y los
Estatutos de Próspera ZEDE” —erróneamente calificada por las Demandantes como
una autorización de inversión—;³² y, además, ha intentado asegurarse estabilidad
jurídica por un plazo de 50 años mediante un supuesto Acuerdo de Estabilidad
²⁸ United States of America v. Juan Orlando Hernandez, SDNY, Superseding Indictment (27 de enero de 2022)
(R-0028).
²⁹ M. Santana & J. Guy, "Una corte de Nueva York condena a 45 años de cárcel a Juan Orlando Hernández,
expresidente de Honduras," CNN (26 de junio de 2024) (R-0043).
³⁰ Solicitud de Arbitraje, ¶ 39. Ver República de Honduras, Decreto 368-2013, Decreto que Nombra el CAMP
(24 de enero de 2014) (R-0011), art. 1.
³¹ Constitución de la República de Honduras (1982) (C-4_SPA), art. 321 (“Los servidores del Estado no tienen
más facultades que las que expresamente les confiere la ley. Todo acto que ejecuten fuera de la ley es nulo e
implica responsabilidad.").
³² Solicitud de Arbitraje, ¶ 47.
[Page 9]
Jurídica —erróneamente calificado por las Demandantes como un acuerdo de
inversión—,³³ suscrito por un individuo que funge como representante legal de
Próspera ZEDE, no una autoridad del Estado, y cuya voluntad han pretendido
imponer al Estado.³⁴
8. Ante este escenario, recientemente la República de Honduras ha iniciado el camino
de reivindicación de su integridad territorial y autodeterminación. La unanimidad en
cuanto a la derogación del marco normativo de las ZEDE es absoluta. Prueba de ello
es la sesión parlamentaria del 20 de abril de 2022, en la que todos y cada uno de los
128 diputados que conforman el Congreso Nacional —con independencia de su
asociación política— aprobaron los Decretos No. 32-2022³⁵ y 33-2022³⁶ que
buscaban derogar las disposiciones constitucionales de las ZEDE y derogaron la Ley
Orgánica de las ZEDE, respectivamente.³⁷
9. De la misma forma, la sociedad civil hondureña –también de forma unánime— se
ha pronunciado en contra del régimen de las ZEDE. Diversas asociaciones gremiales,
vinculadas al mundo privado y empresarial, tales como el Consejo Hondureño de la
Empresa Privada³⁸ y el Colegio de Abogados de Honduras³⁹; y asociadas al mundo
público, tales como la Asociación de Alcaldes de Honduras,⁴⁰ y el Consejo Nacional
³³ Íd.
³⁴ República de Honduras, Decreto No. 120-2011, Ley Orgánica de las Zonas de Empleo y Desarrollo
Económico (ZEDE) (5 de septiembre de 2013) (C-6_SPA), art. 12.
³⁵ República de Honduras, Decreto No. 32-2022, que decreta la derogación de Decretos de Reforma
Constitucional (21 de abril de 2024) (C-57_SPA).
³⁶ República de Honduras, Decreto No. 33-2022, que decreta la derogación de Ley Orgánica de las ZEDE (22
de abril de 2022) (C-60_SPA).
³⁷ "El Parlamento de Honduras deroga las polémicas Zede al considerar que violan la soberanía del país," BBC
(21 de abril de 2022) (R-0031).
³⁸ Consejo Hondureño de la Empresa Privada. Análisis Jurídico de las ZEDE en Honduras (2 de junio de 2021)
(R-0021).
³⁹ J. Burgos, "Colegio de Abogados y Asociación de Alcaldes de Honduras exigen derogación de las ZEDE,"
Criterio (18 de junio de 2021) (R-0023).
⁴⁰ J. Burgos, "Colegio de Abogados y Asociación de Alcaldes de Honduras exigen derogación de las ZEDE,"
Criterio (18 de junio de 2021) (R-0023).
[Page 10]
Anticorrupción,⁴¹ entre varias otras, se han opuesto a las ZEDE en defensa de la
soberanía y el Estado de Derecho de la República de Honduras.
10. En paralelo, una renovada Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
se encuentra revisando sendos recursos de inconstitucionalidad contra los Decretos
Legislativos 236-2012 y 09-2013⁴² y la Ley Orgánica de las ZEDE por infracción de
las disposiciones pétreas de la Constitución y otras garantías.⁴³ El pleno de la Corte
Suprema de Honduras se pronunciará prontamente de forma definitiva sobre el fallo
emitido el 7 de febrero de 2024, pasado por la Sala Constitucional que declaró la
inconstitucionalidad de origen del régimen de las ZEDE.⁴⁴
11. Mientras las instituciones democráticas de la República de Honduras continúan
recorriendo el camino hacia la reivindicación de la integridad territorial del Estado,
el desafiante ejercicio de potestades soberanas por parte de Próspera ZEDE continúa
produciendo riesgos de alcance internacional. Las Demandantes pretenden que la
República de Honduras no tenga facultades de fiscalizar actividades tales como el
tráfico de drogas –en una zona comúnmente utilizada para su transporte a Estados
Unidos—,⁴⁵ actos de corrupción, violaciones de derechos humanos, experimentación
genética, y afectaciones al medio ambiente, entre otros peligros. A pesar de ello, por
operar dentro de territorio formalmente hondureño, la República de Honduras
continúa siendo responsable a nivel internacional por lo que ocurra en Próspera
ZEDE, exponiéndose a sanciones derivadas de incumplimientos de tratados
internacionales ratificados por el Estado.
⁴¹ Consejo Nacional Anticorrupción & Observatorio de Política Criminal Anticorrupción, Los pecados capitales
de las ZEDE (junio de 2021) (R-0020).
⁴² M. Amador, "Comisionado presenta recurso de inconstitucionalidad contra la ZEDE," Tiempo (22 de
noviembre de 2023) (R-0036).
⁴³E. Rodríguez, "CSJ resuelve a favor recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la UNAH contra las
ZEDE" Blogs UNAH (9 de agosto de 2024) (R-0044).
⁴⁴ Corte Suprema de Justicia, Recurso de Inconstitucionalidad 0738-2021, Decisión (7 de febrero de 2024) (R-
0038).
⁴⁵ Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, "Cocaína desde Suramérica a los Estados Unidos"
(n.d.) (R-0006) ("Cruzar desde Colombia hasta Honduras por medio de un bote rápido supone un trayecto de
seis horas y la brevedad de esta ruta permite el uso de submarinos. Al menos cuatro submarinos fueron
detectados cerca de Honduras el año pasado, y las incautaciones de sólo dos de ellos alcanzaron alrededor de
14 toneladas de cocaína.").
[Page 11]
12. La comunidad internacional ha compartido la preocupación de la República de
Honduras, declarando pública y espontáneamente su rechazo a lo que Próspera ZEDE
ha intentado desarrollar en el país. En concreto, la Oficina del Alto Comisionado de
Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Honduras manifestó que “hace un
llamado respetuoso al Estado de Honduras a que revise la compatibilidad del marco
constitucional y legal de las ZEDE con sus obligaciones internacionales de respetar y
garantizar el ejercicio de los derechos humanos, incluyendo el derecho a la consulta
libre, previa e informada de los pueblos indígenas y afrodescendientes y el derecho al
desarrollo equitativo y sostenible.”⁴⁶
13. Muy desgraciadamente, los riesgos asociados a Próspera ZEDE ya se han comenzado
a materializar. A modo de ejemplo, la prensa ha denunciado la realización de
controversiales experimentos genéticos en humanos ampliamente criticados por la
comunidad científica;⁴⁷ se ha empezado a construir un edificio bajo el amparo de
permisos y licencias de construcción que contradicen las ordenanzas aplicables;⁴⁸ se
ha impactado adversamente el medioambiente local;⁴⁹ y se han denunciado múltiples
vejaciones a los pueblos tribales afrodescendientes de Crawfish Rock.⁵⁰
14. Aunque la supuesta inversión es incipiente y sus promesas de valor son enteramente
especulativas, todo lo mencionado deja en evidencia que el proyecto de Próspera
ZEDE atenta contra el concepto mismo del estado democrático moderno y las
consideraciones más elementales de la moral, el sentido común y el derecho en el
mundo civilizado. Este modelo, que cercena al Estado y permite que privados instalen
⁴⁶ Naciones Unidas en Honduras, Comunicado de Prensa: Las ZEDE podrían suponer serios riesgos para la
garantía de los derechos humanos por parte del Estado de Honduras (8 de junio de 2021) (R-0022).
⁴⁷ L. Clarke, "This biohacking company is using a crypto city to test controversial gene therapies," MIT
Technology Review (13 de febrero de 2023) (R-0033).
⁴⁸ Próspera Global, "Construction of Duna Residences begins in Roatan Próspera" disponible en
https://tinyurl.com/bdzjae78 (19 de octubre de 2021) (R-0026); Duna Residences, "About " disponible en
https://www.dunaresidences.com/why-choose-us (último acceso: 30 de agosto 2024) (R-0048) (“with a
targeted completion date in mid-2023").
⁴⁹ Id.
⁵⁰ J. Ernst, "'Go home': Honduran islanders fight against crypto colonialists," The Guardian (5 de julio de 2022)
(R-0032).
[Page 12]
un microestado en su territorio, amenaza la existencia misma de la República de
Honduras y pone en riesgo a la comunidad internacional.
15. En este escenario, la Solicitud de Arbitraje presentada por las Demandantes se
muestra a sí misma por lo que es: un intento desesperado de precaver una acción del
Estado que estiman perjudicial a sus intereses, mediante una reclamación absurda⁵¹
—equivalente a un tercio del PIB de Honduras—, que busca decididamente coartar
la voluntad democrática de las instituciones de la República de Honduras.
Afortunadamente, la comunidad internacional ha expresado su solidaridad ante tan
temeraria medida. Es prueba de ello la carta enviada el 2 de mayo de 2023 por un
grupo de parlamentarios demócratas del Congreso de los Estados Unidos
denunciando expresamente que este caso constituye una instrumentalización del
sistema de arbitraje inversionista-Estado.⁵²
16. Sin perjuicio de lo anterior y según se detalla a continuación, no es necesario que este
Tribunal entre a conocer el fondo de este asunto, ya que el consentimiento de la
República de Honduras a someterse a un arbitraje CIADI nunca se perfeccionó.
Aclarado el contexto fáctico que entraña este singular caso –y que las Demandantes
desdibujan— la República de Honduras procede a exponer su objeción jurisdiccional.
17. El DR-CAFTA contempla un mecanismo que permite al tribunal arbitral resolver, de
manera pronta y expedita, ciertas objeciones del demandado con el objeto de poner
fin a un arbitraje o reclamo que no tenga posibilidades de éxito.
18. De conformidad con el Articulo 10.20.5 del DR-CAFTA, el demandado puede
solicitar al tribunal que decida “de una manera expedita” dos tipos de objeciones
preliminares: (i) que “como cuestión de derecho, la reclamación sometida no es una
⁵¹ Solicitud de Arbitraje, ¶ 11 ("the total losses to the Próspera Group's investment over the course of the
remaining period of the guaranteed legal stability will be at least several billion US dollars").
⁵² Carta de Miembros del Congreso de los Estados Unidos a Emb. K. Tai (Rep. de Comercio de los Estados
Unidos) y Sec. A. Blinken (Sec. de Estado de los Estados Unidos) (2 de mayo de 2023) (R-0034).
[Page 13]
reclamación respecto de la cual se pueda dictar un laudo favorable para el
demandante" conforme lo dispuesto en el Artículo 10.20.4 del DR-CAFTA; y, (ii) “la
controversia no se encuentra dentro de la competencia del tribunal,” conforme lo
dispuesto en el Artículo 10.20.5 del DR-CAFTA.
19. El Artículo 10.20.5 del DR-CAFTA dispone:
En el caso de que el demandado así lo solicite, dentro de los 45 días
siguientes a la constitución del tribunal, el tribunal decidirá, de una
manera expedita, acerca de una objeción de conformidad con el
párrafo 4 y cualquier otra objeción en el sentido de que la controversia
no se encuentra dentro de la competencia del tribunal. El tribunal
suspenderá cualquier actuación sobre el fondo del litigio y emitirá, a
más tardar 150 días después de la fecha de la solicitud, una decisión o
laudo sobre dicha objeción, exponiendo el fundamento de éstos. Sin
embargo, si una parte contendiente solicita una audiencia, el tribunal
podrá tomar 30 días adicionales para emitir la decisión o laudo.
Independientemente de si se ha solicitado una audiencia, el tribunal
podrá, demostrando un motivo extraordinario, retardar la emisión de
su decisión o laudo por un breve período adicional, el cual no podrá
exceder de 30 días.⁵³
20. Bajo el DR-CAFTA, la aplicación del Artículo 10.20.5 está sujeta a una sola
condición: que la Demandada presente su objeción de que la disputa no se encuentra
dentro de la jurisdicción del Tribunal “dentro de los 45 días siguientes a la
constitución del tribunal.”⁵⁴
21. Es indiscutible que el Tribunal fue constituido el 29 de enero de 2024. El 19 de febrero
de 2024, la Demandada presentó una propuesta de recusación del árbitro nombrado
por las Demandantes, por lo que el procedimiento fue suspendido de conformidad con
la Regla 22(2) de Arbitraje del CIADI. Luego, el 7 de agosto de 2024, el Presidente
del Consejo Administrativo del CIADI decidió sobre la propuesta de recusación y la
suspensión fue levantada. Por lo tanto, esta objeción bajo el Artículo 10.20.5 es
presentada en fecha 30 de agosto de 2024; es decir, dentro de los 45 días siguientes a
la constitución del Tribunal.
⁵³ Tratado de Libre Comercio entre la República Dominicana-Centroamérica y los Estados Unidos de América
("DR-CAFTA") (5 de agosto de 2004) (CL-2_SPA), art. 10.20.5.
⁵⁴ DR-CAFTA (CL-2_SPA), art. 10.20.5.
[Page 14]
22. En ese sentido, Honduras tiene derecho a invocar el Artículo 10.20.5 y solicita: (1)
una decisión expedita sobre su objeción a la jurisdicción del Tribunal; (2) la
suspensión de cualquier procedimiento sobre el fondo; y, (3) la emisión de un laudo
a más tardar 150 días después de la fecha de esta solicitud, con la opción de un plazo
de 30 días adicionales por motivo de una solicitud de una de las partes contendientes
a una audiencia, o por decisión del Tribunal en ocasión de un motivo extraordinario.
23. A pesar de que las objeciones presentadas bajo el Artículo 10.20.4 del DR-CAFTA
requiere que el tribunal “assume to be true claimant's factual allegations in support
of any claim in the notice of arbitration,” este requisito no aplica a las objeciones
jurisdiccionales o de admisibilidad de los reclamos conforme el Artículo 10.20.5 del
DR-CAFTA.⁵⁵
24. El Tribunal Arbitral carece de jurisdicción para conocer del presente caso porque la
República de Honduras condicionó su consentimiento al arbitraje CIADI al
agotamiento previo de los recursos locales y las Demandantes no cumplieron con
dicha condición jurisdiccional.
25. Las Demandantes eligieron presentar su reclamación ante el CIADI al amparo del
Artículo 10.16.3 del DR-CAFTA.⁵⁶ Esta decisión de las Demandantes implica que
Honduras habría consentido al sometimiento de la presente disputa bajo el Convenio
CIADI. Los antecedentes que a continuación se exponen muestran con total claridad
que Honduras no prestó su consentimiento para que esta disputa sea sometida al
CIADI, veamos:
⁵⁵ The Renco Group, Inc. v. Republic of Peru, UNCT/13/1, Decision as to the Scope of the Respondent's
Preliminary Objections Under Article 10.20.4 (18 de diciembre de 2014) (RLA-0017), ¶ 167(c).
⁵⁶ Solicitud de Arbitraje, ¶¶ 99-100.
[Page 15]
26. De acuerdo con el artículo 26 del Convenio, los Estados Contratantes pueden exigir
a los inversionistas agotar los recursos internos como condición previa a iniciar un
arbitraje en contra de ellos. De acuerdo con esta disposición:
Un Estado Contratante podrá exigir el agotamiento previo de
sus vías administrativas o judiciales, como condición a su
consentimiento al arbitraje conforme a este Convenio.
27. Esta es una facultad incontrovertida que tiene todo Estado parte del Convenio para
preservar la regla tradicional del agotamiento de los recursos del derecho
internacional consuetudinario y evitar ser arrastrado ante un tribunal internacional
antes de que sus propios tribunales tengan oportunidad de pronunciarse con respecto
a los presuntos reclamos.⁵⁷ Como sostuvo la Corte Internacional de Justicia en el caso
Interhandel, “la regla según la cual deben agotarse los recursos internos antes de que
pueda iniciarse un procedimiento internacional es una norma consolidada del derecho
internacional consuetudinario."⁵⁸
28. Fue precisamente en ejercicio de esta prerrogativa que la República de Honduras
condicionó su consentimiento al arbitraje CIADI al momento de aprobar y promulgar
el Convenio CIADI, a través del Decreto Legislativo No. 41-88 de fecha 4 de agosto
de 1988 (el “Decreto Legislativo 41-88”). El referido decreto aprobatorio establece
con toda claridad, como condición sine qua non del consentimiento de la República
de Honduras, que:
DECLARACIÓN DE LA REPÚBLICA DE HONDURAS. El
Estado de Honduras se someterá a los procedimientos de
arbitraje y conciliación previstos en el Convenio, únicamente
cuando haya expresado previamente su consentimiento por
⁵⁷ I. Shihata, "Towards A Greater Depoliticization of Investment Disputes: Public Disclosure Authorized The
Roles of ICSID and MIGA" (1992) (RLA-0005), pág. 58 ("the rule results mainly from recognition of the
respondent state's sovereignty in what is basically an international dispute"); M.C. Porterfield, "Exhaustion of
Local Remedies in Investor-State Dispute Settlement: an idea whose time has come?" 41 The Yale Journal of
International Law Online (Fall 2015) (RLA-0018), pág. 5 (“The central function of the local remedies rule is
to protect the sphere of sovereignty that States are entitled to under international law”).
⁵⁸ Interhandel Case (Switzerland v. United States of America), Judgement, I.C.J. Rep. 1959, p. 6 (21 de marzo
de 1959) (RLA-0001), pág. 27 ("[t]he rule that local remedies must be exhausted before international
proceedings may be instituted is a well-established rule of customary international law.”). La misma Corte
reiteró esta idea en el caso ELSI. Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI), Judgment, I.C.J. Rep. 1989, p. 15 (20 de julio
de 1989) (RLA-0004).
[Page 16]
escrito. El inversionista deberá agotar las vías
administrativas y judiciales de la República de Honduras,
como condición previa a la puesta en marcha de los
mecanismos de solución de diferencias previstos en este
Convenio. En cualquier caso, sometido al Tribunal en que el
Estado de Honduras sea Parte, las leyes aplicables serán las de
la República de Honduras y, únicamente podrán hacer uso de
los procedimientos previstos en el convenio las partes
naturales y jurídicas de los Estados Parte del mismo.⁵⁹
29. Mediante este Decreto Legislativo, que las Demandantes no revelaron a este Tribunal
y que omitieron en su Solicitud de Arbitraje, la República de Honduras optó
expresamente por preservar la regla tradicional en el derecho internacional
consuetudinario y condicionar su consentimiento al arbitraje CIADI al agotamiento
previo de los recursos locales.⁶⁰ Así, excluyó el acceso directo —sin el previo
agotamiento de los referidos recursos— a dicho mecanismo de resolución de
controversias. Tal como han hecho presente otros tribunales, “es un principio general
del derecho internacional que las cortes y los tribunales internacionales pueden
ejercer su jurisdicción respecto de un Estado tan sólo con el consentimiento de éste
[...] Un consentimiento presunto no es considerado como suficiente, porque los
tribunales no pueden presumir una restricción cualquiera a la independencia de un
Estado —que no haya sido consentida.”⁶¹
⁵⁹ República de Honduras, Decreto 41-88, Decreto relativo al Convenio CIADI (25 de marzo de 1988) (R-
0003), art. 75 (énfasis agregado).
⁶⁰ B. Sabahi, et al. "Exhaustion of Local Remedies" en Investor-State Arbitration (2019) (RLA-0021), págs.
432-433 ("The requirement of exhaustion of local remedies (or local remedies rule) is a longstanding rule of
customary international law that was developed in the context of diplomatic protection. Under this rule, where
a state commits an act that injures a foreign person, the victim traditionally must exhaust all the effective
domestic legal remedies before its home government can espouse its claim in the exercise of diplomatic
protection. Exhaustion of local remedies in this sense is a precondition of the admissibility of international
claims. The exhaustion of certain local remedies may also be required as a substantive element of some
international wrongs, such as denial of justice”).
⁶¹ Wintershall Aktiengesellschaft c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/04/14, Laudo (8 de diciembre
de 2008) (RLA-0010), ¶ 160(3). En este mismo sentido: Lighthouse Corporation Pty Ltd and Lighthouse
Corporation Ltd, IBC v. Democratic Republic of Timor-Leste, ICSID Case No. ARB/15/2, Award (22 de
diciembre de 2017) (RLA-0020), ¶ 148 (“consent cannot be presumed; it must be established by an express
manifestation of intent or implicitly by conduct that demonstrates consent. Further, the burden of proving the
existence of consent is on the Claimants, as they are the ones asserting jurisdiction.").
[Page 17]
30. Como es sabido, esta exigencia es un reflejo del respeto a la soberanía de los Estados
para permitirles, precisamente, abordar a través de sus propios tribunales cualquier
supuesta ilegalidad en el actuar de sus órganos.⁶² Sería, por lo tanto, del todo
inaceptable que la República de Honduras, habiendo limitado y subordinado
explícitamente su consentimiento a esta condición jurisdiccional, según lo autoriza el
artículo 26 del Convenio CIADI, sea arrastrada a este arbitraje sin que esa condición
se haya cumplido. En ese sentido, el Tribunal no puede ampararse el Convenio CIADI
para asumir jurisdicción e ignorar al mismo tiempo la condición que estableció la
República de Honduras para acceder a dicho mecanismo de resolución de
controversias.
31. Los trabajos preparatorios del Convenio CIADI confirman, asimismo, que la
intención de los redactores nunca fue impedir a los Estados hacer valer la regla del
agotamiento de los recursos internos dentro del sistema CIADI. Por el contrario, deja
claro que los Estados mantendrían el poder soberano de exigir el agotamiento de los
recursos internos.⁶³ La segunda parte del artículo 26, no deja duda alguna al respecto.
Tal como quedó constancia durante las discusiones que precedieron a la adopción del
Convenio:
In order to make clear that it was not intended thereby to modify the
rules of international law regarding the exhaustion of local
remedies, the second sentence [of Article 26] explicitly recognizes
the right of a State to require the prior exhaustion of local
remedies.⁶⁴
⁶² I. Shihata, "Towards A Greater Depoliticization of Investment Disputes: Public Disclosure Authorized The
Roles of ICSID and MIGA" (1992) (RLA-0005), pág. 58 ("the rule results mainly from recognition of the
respondent state's sovereignty in what is basically an international dispute."); M.C. Porterfield, "Exhaustion of
Local Remedies in Investor-State Dispute Settlement: an idea whose time has come?" 41 The Yale Journal of
International Law Online (Fall 2015) (RLA-0018), pág. 5 (“The central function of the local remedies rule is
to protect the sphere of sovereignty that States are entitled to under international law.").
⁶³ International Bank for Reconstruction and Development, "Report of the Executive Directors on the
Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States" (18 de
marzo de 1965) (RLA-0002), pág. 38. History of the ICSID Convention, Vol. II-1 (1968) (RLA-0003), pág.
162: ("Similarly, Section 16 leaves it open to a State to stipulate that its undertaking to have recourse to
arbitration is subject to the condition that the foreign investor first exhaust his remedies in the State's national
courts or administrative agencies.").
⁶⁴ History of the ICSID Convention, Vol. II-1 (1968) (RLA-0003), pág. 441 (Asimismo, los redactores dejaron
constancia de que "The second sentence of Article 26(1) has been added by the Legal Committee merely to
[Page 18]
32. Los trabajos preparatorios también dan cuenta de que los redactores dieron por hecho
que los Estados contratantes podrían manifestar su voluntad en orden a dar primacía
al agotamiento de los recursos locales de diversas formas.⁶⁵ En virtud del artículo 26,
y tal como sostuvo el tribunal de Lanco International Inc. c. República Argentina,
"[a] State may require the exhaustion of domestic remedies as a prior condition for
its consent to ICSID arbitration. This demand may be made (i) in a bilateral
investment treaty that offers submission to ICSID arbitration, (ii) in domestic
legislation, or (iii) in a direct investment agreement that contains an ICSID clause.”⁶⁶
33. Es crucial entender el contexto histórico que llevó a Honduras a la inclusión del
requisito de agotamiento de recursos internos al momento de ratificar el Convenio
CIADI. En 1964, todos los países latinoamericanos votaron en contra del CIADI,
debido a la fuerte influencia de la Doctrina Calvo, que promovía la resolución de
disputas con inversionistas extranjeros bajo la ley del Estado anfitrión y a través de
recursos internos, rechazando la intervención diplomática extranjera en estos
conflictos.⁶⁷ Esta postura, profundamente arraigada en la soberanía y el derecho
interno, hizo que la región inicialmente rechazara la idea de arbitrajes internacionales
administrados por una entidad como el CIADI.
34. No obstante, en 1984, el entonces Secretario General del CIADI, señor Ibrahim F.I.
Shihata, escribió un editorial donde planteaba que el mecanismo de resolución de
controversias dispuesto en el Convenio CIADI era compatible con la doctrina
make clear that the first sentence was not intended to cast any doubt on the right of States to require exhaustion
of local remedies.").
⁶⁵ History of the ICSID Convention, Vol. II-1 (1968) (RLA-0003), pág. 241: (“When parties consented to
arbitration, they would be free to stipulate either that local remedies might be pursued in lieu of arbitration, or
that local remedies must first be exhausted before the dispute could be submitted for arbitration under the
Convention.")
⁶⁶ Lanco International Inc. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/97/6, Preliminary Decision:
Jurisdiction of the Arbitral Tribunal (8 de diciembre de 1998) (RLA-0007), ¶ 39.
⁶⁷ I. Shihata, "Towards A Greater Depoliticization of Investment Disputes: Public Disclosure Authorized The
Roles of ICSID and MIGA" (1992) (RLA-0005), pág. 15.
[Page 19]
Calvo.⁶⁸ Hizo mención del artículo 26 del Convenio CIADI⁶⁹ y que la Secretaría del
CIADI había preparado cláusulas modelo que contemplaban el agotamiento de
recursos domésticos antes de proceder al arbitraje internacional.⁷⁰ El Secretario
General hizo referencia específica de que una de las maneras para establecer el
requisito de agotar mecanismos locales es a través de una declaración hecha por el
Estado al momento de la firma o ratificación del Convenio CIADI.⁷¹ Exactamente lo
hecho por Honduras.
35. La República de Honduras incluyó esta condición jurisdiccional —como
adelantábamos— en su legislación aprobatoria del Convenio CIADI. El agotamiento
de los recursos locales es —por lo tanto— aplicable a todos los acuerdos de arbitraje
que refieran al CIADI y que involucran a la República de Honduras, sea cual sea el
instrumento de consentimiento, incluyendo —desde luego— el DR-CAFTA.
36. Nótese que el incumplimiento de esta clase de condiciones previas como una cuestión
que afecta el consentimiento del Estado receptor y, por lo tanto, a la jurisdicción del
Tribunal Arbitral, ha sido destacada por numerosos tribunales.⁷² Así, a modo
⁶⁸ I. Shihata, "Editorial, ICSID and Latin America," 1 News from ICSID 2 (Summer 1994) (RLA-0006), pág. 2.
⁶⁹ Convenio CIADI, Reglamento y Reglas (abril de 2006) (RLA-0009), Convenio, art. 26. (“Un Estado
Contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su
consentimiento al arbitraje conforme a este Convenio.").
⁷⁰ I. Shihata, "Editorial, ICSID and Latin America," 1 News from ICSID 2 (Summer 1994) (RLA-0006), pág. 2.
⁷¹ I. Shihata, "Editorial, ICSID and Latin America," 1 News from ICSID 2 (Summer 1994) (RLA-0006), pág. 2.
("Another way to accomplish the same objective might result from a declaration made by a Contracting State
at the time of signature or ratification of the Convention that it intends to avail itself of the provision of Article
26 and will require, as a condition of its consent to ICSID arbitration, the exhaustion of local remedies.").
⁷² Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. y Abal Hermanos S.A c. República Oriental del
Uruguay, Caso CIADI No. ARB/10/7, Decisión sobre Jurisdicción (2 de julio de 2013) (RLA-0016), ¶ 34 (“Los
antecedentes de las negociaciones y ratificaciones del TBI demuestran que Uruguay consideraba el requisito de
procesos legales ante tribunales nacionales un elemento crítico del TBI y una limitación importante al
consentimiento al arbitraje internacional [...]."); Wintershall Aktiengesellschaft c. República Argentina, Caso
CIADI No. ARB/04/14, Laudo (8 de diciembre de 2008) (RLA-0010), ¶145: ("En el presente caso, el hecho de
que en algunas decisiones se determine que los “períodos de espera” no constituyen un requisito jurisdiccional,
sino procesal," no obsta a que el requisito de litigar ante los tribunales locales durante 18 meses sea considerado
como un requisito de carácter jurisdiccional"); P.M. Dupuy, “Preconditions to Arbitration and Consent of States
to ICSID Jurisdiction," en Building International Investment Law: The 50 years of ICSID (2016) (RLA-0008),
pág. 227 ("The Wintershall v. Argentina Award appears as a warning addressed to the community of investor-
State arbitrators to remind them of the limits of their powers in the face of consent to arbitration by sovereign
States."); Murphy Exploration and Production Company International c. República Del Ecuador, Caso CIADI
ARB/08/4, Laudo sobre Jurisdicción (15 de diciembre de 2010) (RLA-0014), ¶ 149 ("A juicio de este Tribunal,
la exigencia de que las partes deban procurar intentar resolver su controversia, mediante consultas y
[Page 20]
ejemplar, el Tribunal en ICS c. Argentina, en el contexto de un caso bajo un tratado
de protecciones de inversiones, expresó que:
Por consiguiente, el no respetar la precondición del
consentimiento de la Demandada al arbitraje no puede sino
llevar a la conclusión de que el Tribunal no tiene jurisdicción
sobre la presente controversia. No sólo ha condicionado la
Demandada específicamente su consentimiento al arbitraje a
un requisito que aún no se ha cumplido, sino que las Partes
Contratantes del Tratado han solicitado expresamente la
remisión previa de la controversia al entendimiento de los
Tribunales argentinos durante al menos 18 meses antes de que
se inicie el sometimiento a un arbitraje internacional.⁷³
37. Si bien en dos casos CIADI anteriores los tribunales optaron por posponer su decisión
sobre esta cuestión, rechazando las excepciones de manifiesta falta de fundamento
jurídico deducidas por la República de Honduras con base en el Decreto 41-88,⁷⁴ tales
decisiones se dictaron en el marco de procedimientos tramitados al amparo de
instrumentos distintos al DR-CAFTA y de conformidad con la Reglas 41(5) y 41 de
las Reglas de Arbitraje CIADI de 2006 y 2022, respectivamente. Como es sabido,
esta clase de procedimientos están sujetos al elevado estándar “manifiesta”; falta de
fundamento jurídico. La presente objeción no se interpone bajo la referida Regla 41
negociaciones, durante un periodo de seis meses, no es, como pretende la Demandante y han sostenido algunos
tribunales arbitrales 'una regla procesal' o una etapa 'de naturaleza no obligatoria y procesal' que el interesado
puede satisfacer o no. Por el contrario, se trata de un requisito fundamental que debe cumplir, obligatoriamente,
la parte Demandante, antes de presentar un arbitraje conforme a las normas del CIADI."); Burlington Resources
Inc. c. República del Ecuador, Caso CIADI No. ARB/08/5, Decisión sobre Jurisdicción (2 de junio de 2010)
(RLA-0013), ¶ 315: ("...al imponer a los inversores una obligación de expresar sus desacuerdos al menos con
una antelación de seis meses a la sumisión a arbitraje de una controversia relativa a una inversión, el Tratado
efectivamente le acuerda a los Estados receptores el derecho a ser informados de la controversia al menos seis
meses antes de que sea sometida a arbitraje. El propósito de este derecho es conceder al Estado la oportunidad
de solucionar la controversia antes de que el inversor someta la controversia a arbitraje. En este caso, la
Demandante privó al Estado receptor de esta oportunidad. Ello es suficiente para negar jurisdicción.”).
⁷³ ICS Inspection and Control Services Limites c. República Argentina, Caso CPA No. 2010-9, Laudo sobre
Jurisdicción (10 de febrero de 2012) (RLA-0015), ¶ 262.
⁷⁴ JLL Capital S.A.P.I. de C.V. c. República de Honduras, Caso CIADI No. ARB/23/3, Decisión de Excepción
Preliminar (21 de diciembre de 2023) (RLA-0022); Autopistas del Atlántico, S.A. de C.V. y otros c. República
de Honduras, Caso CIADI No. ARB/23/10, Decisión sobre la excepción preliminar presentada por la
Demandada en virtud de la regla 41(5) de las Reglas de Arbitraje del CIADI (3 de abril de 2024) (RLA-0023).
[Page 21]
de las Reglas de Arbitraje del CIADI, sino conforme al procedimiento expedito
previsto por el Artículo 10.20.5 del DR-CAFTA, que no está sujeto a este requisito.⁷⁵
38. En este caso, la falta de agotamiento de los recursos locales es —además— evidente
e indesmentible. Las Demandantes han omitido realizar cualquier gestión ante las vías
administrativas y judiciales locales, previo a someter su disputa a arbitraje
internacional. No es que lo hayan hecho sin éxito, sino que ni siquiera lo han
intentado.
39. Así, si las Demandantes consideraban que la República de Honduras vulneró sus
derechos con tan solo promulgar los Decretos No. 32-2022 y 33-2022, debieron haber
recurrido —y pueden todavía hacerlo— a los tribunales de justicia de Honduras. En
el mismo sentido, si las Demandantes consideran que sus derechos han sido
vulnerados, toda vez que: (i) la Agencia de Administración Aduanera de Honduras
habría adoptado posiciones inconsistentes y se haría negado “intermitentemente” a
reconocer la supuesta autoridad aduanera independiente de Próspera ZEDE⁷⁶; (ii) la
Comisión Nacional de Bancos y Seguros de Honduras habría interferido con la
capacidad de los Demandantes de transferir y recibir fondos⁷⁷; (iii) la Secretaría de
Estado en los Despachos de Gobernación, Justicia y Descentralización habría emitido
una opinión sujetando a las personas que busquen realizar un evento público en una
ZEDE a los mismos requisitos de permisos que aplican en el resto de Honduras⁷⁸; o,
por último, que (iv) la Superintendencia de Administración de Rentas de Honduras
no estaría atendiendo las solicitudes de números de identificación fiscal de las
entidades incorporadas a Próspera ZEDE,⁷⁹ podrían —y debían— haber recurrido o
⁷⁵ DR-CAFTA (CL-2_SPA), art. 10.16.5: “Las reglas de arbitraje aplicables de conformidad con el párrafo 3,
y que estén vigentes en la fecha del reclamo o reclamos que hayan sido sometidos a arbitraje conforme a esta
Sección, regirán el arbitraje salvo en la medida en que sean modificadas por este Tratado"; The Renco Group,
Inc. v. Republic of Peru, UNCT/13/1, Decision as to the Scope of the Respondent's Preliminary Objections
Under Article 10.20.4 (18 de diciembre de 2014) (RLA-0017), ¶ 237 (“Según el criterio del Tribunal, la Regla
41.5 de las Reglas de Arbitraje CIADI contiene un lenguaje muy diferente del que se encuentra en los Artículos
10.20.4 y 10.20.5 del Tratado. Además, la Regla 41.5 de las Reglas de Arbitraje CIADI tampoco comparte
exactamente el mismo objeto y fin que los Artículos 10.20.4 y 10.20.5 del Tratado.").
⁷⁶ Solicitud de Arbitraje, ¶ 64.
⁷⁷ Solicitud de Arbitraje, ¶ 64.
⁷⁸ Solicitud de Arbitraje, ¶ 64.
⁷⁹ Solicitud de Arbitraje, ¶ 64.
[Page 22]
presentado un reclamo administrativo ante las respectivas instituciones públicas,
siguiendo los procedimientos establecidos en la Ley de Procedimiento
Administrativo.⁸⁰ Estas son, por cierto, las únicas medidas que identifican en su
Solicitud de Arbitraje.
40. Sólo una vez agotados los procedimientos locales antes descritos, y en el evento en
que las Demandantes no hubieran obtenido la tutela que esperaban de sus presuntos
derechos, podrían haber acudido al CIADI para iniciar el presente arbitraje
internacional. Sin embargo, las Demandantes nada de esto hicieron, sino que —por
el contrario— se apresuraron a ir al CIADI para interponer una multimillonaria y
oportunista demanda.
41. Por último, la decisión sobre jurisdicción en Nova Scotia c. Venezuela (I) es ilustrativa
frente a la potestad del Tribunal de declararse sin competencia para conocer una
reclamación cuando la Demandante no ha cumplido con los requisitos necesarios para
acceder al consentimiento ofrecido por la Demandada.⁸¹
42. Al igual que en Nova Scotia (I), Honduras no está negando al supuesto inversionista
un foro para resolver las controversias bajo el DR-CAFTA. Simplemente, el
inversionista debe cumplir con las condiciones impuestas por el Estado para presentar
un reclamo bajo el Tratado y el Convenio CIADI. El mismo DR-CAFTA brinda
opciones diferentes al CIADI, en caso de que el inversionista no cumpla con los
requisitos previstos en el Convenio y decida someter su reclamación a arbitraje, por
ejemplo, bajo las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI.⁸²
43. En virtud de lo anterior, el reclamo de las Demandantes debe ser rechazado in limine
en tanto es evidente la falta de cumplimiento del requisito de agotamiento de los
recursos internos como condición para habilitar la jurisdicción del CIADI.
⁸⁰ Ley de Procedimiento Administrativo, 1987 (Decreto No. 152-87) (R-0002), art. 139.
⁸¹ DR-CAFTA (CL-2_SPA), art. 10.16.3; Nova Scotia Power Incorporated c. República Bolivariana de
Venezuela (I), UNCITRAL, Laudo sobre Jurisdicción (22 de abril de 2010) (RLA-0012), ¶ 88 (“Un inversor
protegido bajo el Tratado disfruta del derecho a iniciar un procedimiento de arbitraje internacional. La cuestión
es: ¿qué procedimiento?").
⁸² DR-CAFTA (CL-2_SPA), art. 10.16.3.
[Page 23]
44. Debido a la válida invocación, por parte de Honduras, del artículo 10.20.5 del DR-
CAFTA, y a diferencia de una solicitud de bifurcación que generalmente queda a
discreción de los tribunales arbitrales; en este caso el Tribunal tiene la obligación de
proceder conforme a lo dispuesto en dicho artículo.⁸³ Por lo tanto, una vez que se
presente una solicitud, conforme al Artículo 10.20.5, dentro de los 45 días siguientes
a la constitución del tribunal:
a. El Tribunal está obligado a “decidi[r], de una manera expedita, ... cualquier
otra objeción en el sentido de que la controversia no se encuentra dentro de la
competencia del tribunal."
b. El Tribunal está obligado a “suspende[r] cualquier actuación sobre el fondo
del litigio."
c. El Tribunal está obligado a “emiti[r] a más tardar 150 días después de la fecha
de la solicitud, una decisión o laudo sobre dicha objeción, exponiendo el
fundamento de éstos." En cualquier caso, el Tribunal puede tomar 30 días
adicionales, en caso de que cualquier parte solicite una audiencia o el Tribunal
lo decida, en ocasión de un motivo extraordinario.
45. El proceso histórico de redacción del TBI Modelo de los Estados Unidos, y
particularmente su Artículo 28.5, la cual es una cláusula idéntica al Artículo 10.20.5
del DR-CAFTA, confirma lo anterior. Según los comentarios de una autoridad en los
Modelos de acuerdos de inversión de los Estados Unidos:
Article 28(5) provides for expedited treatment of a preliminary
objection raised under Article 28(4) or any objection to the
tribunal's jurisdiction. If the respondent so requests within 45
⁸³ DR-CAFTA (CL-2_SPA), art. 10.22.1, Derecho Aplicable ("[...] cuando una reclamación se presenta de
conformidad con el Artículo 10.16.1(a)(i)(A) o con el Artículo 10.16.1(b)(i)(A), el tribunal decidirá las
cuestiones en controversia de conformidad con este Tratado y con las normas aplicables del derecho
internacional."); ver también Corona Materials, LLC c. República Dominicana, Caso CIADI No.
ARB(AF)/14/3, Laudo sobre objeciones preliminares expeditas de la demandada de conformidad con el artículo
10.20.5 del DR-CAFTA (31 de mayo de 2016) (RLA-0019), ¶ 185.
[Page 24]
days after the tribunal is constituted, the tribunal shall decide
the objection on an expedited basis. Specifically, the tribunal
shall suspend any proceedings on the merits and issue a
decision or award on the objection no later than 150 days after
the date of the request. The decision or award shall state the
grounds upon which it is based. If a disputing party requests a
hearing, the tribunal may take an additional 30 days to issue
the decision or award. Further, regardless of whether a hearing
is re quested, on a showing of extraordinary cause, a tribunal
may delay its decision or award by an additional brief period
of time not to exceed 30 days.⁸⁴
46. De conformidad con lo anterior, la República de Honduras solicita respetuosamente
a este Tribunal lo siguiente:
i) Ordenar la suspensión de cualquier procedimiento sobre el fondo del litigio.
ii) Abrir una fase jurisdiccional conforme el Articulo 10.20.5 del DR-CAFTA.
iii) Establecer un calendario procesal que les permita decidir sobre estas objeciones
jurisdiccionales de manera expedita.
47. Nada de lo aquí expuesto tiene por objeto la renuncia de cualquier derecho u objeción,
la República hace reserva expresa de todos y cualquier derecho de presentar
objeciones en defensa de los reclamos, en cualquier fase futura de este arbitraje;
incluyendo, pero no limitado a objeciones a la jurisdicción del Tribunal o a la
admisibilidad de los reclamos, y objeciones preliminares bajo el Artículo 10.20.4 del
DR-CAFTA y bajo la Regla 41 de las Reglas de Arbitraje del CIADI.
48. Con el fin de agilizar el procedimiento, la República de Honduras somete a
consideración del Tribunal la siguiente propuesta de calendario procesal para la
presentación de escritos para el procedimiento expedito de la objeción preliminar que
se interpone mediante la presente:
⁸⁴ K.J. Vandevelde, U.S. International Investment Agreements (2009) (RLA-0011), págs. 608-609.
[Page 25]
| Respuesta de las Demandantes | 20 de septiembre de 2024 |
| Réplica de la República de Honduras | 4 de octubre de 2024 |
| Dúplica de las Demandantes | 18 de octubre de 2024 |
| Audiencia por videoconferencia | Fecha por determinar |
49. Por las razones anteriormente expuestas, la República de Honduras respetuosamente
solicita al Tribunal Arbitral:
a) Que, tenga por presentadas en tiempo y forma la presente objeción
preliminares; suspenda el procedimiento sobre el fondo del asunto; y resuelva
la objeción de manera expedida, todo ello de conformidad con el artículo
10.20.5 del DR-CAFTA.
b) Que, en virtud del artículo 10.20.5 del DR-CAFTA, acoja en todas sus partes
la excepción preliminar de falta de agotamiento de los recursos locales al cual
la República de Honduras condicionó su consentimiento al arbitraje CIADI,
declarando en consecuencia que carece de jurisdicción.
c) Que se condene a las Demandantes a pagar todas las costas de este arbitraje,
incluyendo los gastos y honorarios profesionales incurridos por la República
de Honduras, el Tribunal, y el CIADI, con los intereses correspondientes.⁸⁵
* * *
50. La República de Honduras se reserva expresamente sus derechos a complementar o
modificar lo señalado según sea necesario, a solicitar las medidas procesales que
⁸⁵ DR-CAFTA (CL-2_SPA), art. 10.20.6 (“Cuando el tribunal decida acerca de la objeción de un demandado
de conformidad con los párrafos 4 ó 5, podrá, si se justifica, conceder a la parte contendiente vencedora costas
y honorarios de abogado razonables en que se haya incurrido al presentar la objeción u oponerse a ésta. Al
determinar si dicho laudo se justifica, el tribunal considerará si la reclamación del demandante o la objeción del
demandado eran frívolas, y concederá a las partes contendientes oportunidad razonable para presentar sus
comentarios.").
[Page 26]
juzgue apropiadas a la protección de sus derechos, y, de conformidad con el Artículo
10.20.5 del DR-CAFTA, remite al Tribunal el presente memorial para que determine
la necesidad de una audiencia.
Respetuosamente presentado con fecha 30 de agosto de 2024,
Signature
Procuraduría General de la República
Manuel Antonio Díaz Galeas
|
Signature Jana & Gil Dispute Resolution Rodrigo Gil Ljubetic |
Signature Foley Hoag LLP |