CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A
INVERSIONES
Venoklim Holding B.V.
c.
República Bolivariana de Venezuela
(Caso CIADI No. ARB(AF)/17/4)
Miembros del Tribunal
Dr. Eduardo Damião Gonçalves, Presidente del Tribunal
Dr. Gabriel Bottini, Árbitro
Dr. Juan Pablo Cárdenas Mejía, Árbitro
Secretario del Tribunal
Sr. Marco Tulio Montañés-Rumayor
17 de octubre de 2024
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|
En representación de Venoklim Holding B.V. Dr. Gerardo Jiménez Umbarila |
En representación de la República Bolivariana de Venezuela Dr. Reinaldo Enrique Muñoz Pedroza Dr. Alfredo De Jesús S. Edificio Magna Corp, Piso 5, Oficina 507 Dr. Alfredo De Jesús O. Sra. Eloisa Falcón López |
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| Audiencia | Audiencia sobre Jurisdicción llevada a cabo en Madrid el 5 y 6 de mayo de 2022 |
| CIADI | Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones |
| Alegatos Apertura Demandada | Alegatos de Apertura de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 5 de mayo de 2022 |
| Alegatos Réplica Demandada | Alegatos de Réplica y Respuestas de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 6 de mayo de 2022 |
| CNUDMI | Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional |
| Contestación de Garantía sobre Costas | Objeciones de la Demandante sobre la Solicitud de Garantía sobre Costas de fecha 12 de julio de 2019 |
| Contestación sobre Bifurcación | Observaciones de la Demandante sobre la Solicitud de Bifurcación de fecha 16 de junio de 2019 |
| Convenio CIADI o Convenio | Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados |
| Costas de la Demandada | Escrito sobre Costas de la Demandada de fecha 31 de enero de 2024 |
| Costas del Demandante | Escrito sobre Costas de la Demandante de fecha 31 de enero de 2024 |
| CVDT | Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados |
| Decisión sobre Anulación | Venoklim Holding B.V. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/12/22, Decisión sobre Anulación, 2 de febrero de 2018 |
| Demandada o Venezuela | República Bolivariana de Venezuela |
| Demandante o Venoklim | Venoklim Holding B.V. |
| Dúplica sobre Jurisdicción | Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante de fecha 4 de abril de 2022 |
| Dúplica a la Garantía sobre Costas | Dúplica de la Demandante sobre la solicitud de Garantía sobre Costas de fecha 1 de agosto de 2019 |
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| Laudo del Primer Arbitraje | Venoklim Holding B.V. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/12/22, Laudo, 3 de abril de 2015 |
| Ley de Inversiones | Ley de Promoción y Protección de Inversiones, promulgada mediante el Decreto No. 356 del 3 de octubre de 1999 |
| Lytham Group | Lytham Group Inc. |
| Reglamento del Mecanismo Complementario | Reglamento del Mecanismo Complementario para la administración de procedimientos por el Secretariado del CIADI |
| Memorial sobre el Fondo | Memorial sobre el fondo de la Demandante de fecha 19 de abril de 2019 |
| Contestación sobre Jurisdicción | Memorial de Contestación sobre Jurisdicción de la Demandante de fecha 3 de agosto de 2021 |
| Memorial sobre Jurisdicción | Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción de fecha 5 de mayo de 2021 |
| Partes | Conjuntamente, la Demandante y la Demandada |
| Primer Anticipo | Pago inicial de USD 150.000 solicitado a cada parte el 23 de marzo de 2018 |
| Primer Arbitraje | Venoklim Holding B.V. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/12/22 |
| Primera Sesión | Primera Sesión del Tribunal celebrada 8 de mayo de 2018 |
| Reglamento de Arbitraje | Reglamento de Arbitraje (Mecanismo Complementario) |
| Reglamento Financiero | Reglamento Administrativo y Financiero del Convenio del CIADI |
| Réplica sobre Jurisdicción | Réplica sobre Jurisdicción de la Demandada de fecha 23 de febrero de 2022 |
| Réplica a la Garantía sobre Costas | Réplica de la Demandada sobre la solicitud de Garantía sobre Costas de fecha 22 de julio de 2019 |
| RP1 | Resolución Procesal No. 1 de fecha 19 de noviembre de 2018 |
| RP2 | Resolución Procesal No. 2 de fecha 13 de noviembre de 2020 |
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| RP3 | Resolución Procesal No. 3 sobre la solicitud de bifurcación de Venezuela de fecha 3 de febrero de 2021 |
| RP4 | Resolución Procesal No. 4 de fecha 13 de abril de 2022 |
| RP5 | Resolución Procesal No. 5 sobre la solicitud de Garantía sobre Costas de Venezuela de fecha 15 de julio de 2022 |
| RP6 | Resolución Procesal No. 6 de fecha 15 de julio de 2022 |
| Segundo Anticipo | Pago de USD 150.000 solicitado a cada parte el 6 de mayo de 2021 |
| Solicitud de Arbitraje | Solicitud de Arbitraje presentada por Venoklim de fecha 19 de julio de 2017 |
| Solicitud de Bifurcación | Solicitud de bifurcación presentada por la República Bolivariana de Venezuela el 3 de junio de 2019 |
| Solicitud de Documentos | Solicitud de Exhibición de Documentos de la Demandante de fecha 12 de abril de 2022 |
| Solicitud de Garantías sobre Costas | Solicitud de garantía sobre costas presentada por Venezuela el 20 de junio de 2019 |
| ТВІ | Tratado para el Estímulo y Protección Recíproca de las Inversiones entre la República de Venezuela y el Reino de los Países Bajos |
| Tribunal | Tribunal de Arbitraje constituid el 19 de marzo de 2018 |
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1. Venoklim Holding B.V., denominada en lo sucesivo como “Venoklim" o la "Demandante”, es una entidad constituida conforme a las leyes del Reino de los Países Bajos.
2. Venoklim está representada en este procedimiento arbitral por:
Dr. Gerardo Jiménez Umbarila
Sra. Laura Guzmán Hurtado
Jiménez Umbarila Abogados
Calle 93 No. 12-14 Of. 504, Edificio Tempo 93, Código Postal 110221
Bogotá, Colombia
3. La República Bolivariana de Venezuela, en adelante referida como “Venezuela” o "Demandada".
4. Venezuela está representada en este arbitraje por:
Sr. Reinaldo E. Muñoz Pedroza, Procurador General de la República
Sr. Henry Rodríguez Facchinetti, Gerente General de Litigio
Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela
Av. Los Ilustres, cruce con calle Francisco Lazo Martí
Edificio Sede de la Procuraduría General de la República
Urbanización Santa Mónica, Caracas,
VenezuelaSr. Alfredo De Jesús S.
De Jesús & De Jesús, S.A.
Torre Luxor, Piso 3, Oficina 3B,
Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta,
Estado Miranda, 1060 Caracas, Venezuelay
Edificio Magna Corp, Piso 5, Oficina 507
Calle 51 Este y Manuel María Icaza,
Bellavista Ciudad de Panamá, República de
Panamá
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Dr. Alfredo De Jesús O.
Sra. Déborah Alessandrini
Sra. Marie-Thérèse Hervella
Sra. Erika Fernández
Sr. Pablo Parrilla
Sr. Nicolás E. Bianchi
Alfredo De Jesús O. - Transnational Arbitration & Litigation
Rue de la Corraterie 5
1204 Ginebra, SuizaSra. Eloisa Falcón López
Alfredo De Jesús O. - Transnational Arbitration & Litigation
20, rue Quentin Bauchart
75008 París, Francia
5. El 4 de diciembre de 2015, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (“CIADI”) recibió una solicitud de Venoklim para acceder al Mecanismo Complementario del CIADI, la cual fue complementada mediante comunicaciones del 28 de enero, 16 de agosto y 21 de septiembre de 2016.
6. El 26 de septiembre de 2016, la Secretaria General del CIADI aprobó el acceso al Mecanismo Complementario.
7. El 19 de julio de 2017, Venoklim presentó ante el CIADI una solicitud de arbitraje contra Venezuela, acompañada de los anexos 1-14 (“Solicitud de Arbitraje”). La Solicitud de Arbitraje invoca el Tratado para el Estímulo y Protección Recíproca de las Inversiones entre la República de Venezuela y el Reino de los Países Bajos (“TBI”).
8. El 25 de septiembre de 2017, la Secretaria General Interina del CIADI registró la Solicitud de Arbitraje, conforme al Artículo 4 del Reglamento del Mecanismo Complementario, e instó a las Partes a constituir un tribunal arbitral lo antes posible, de acuerdo con el Artículo 5(e) del Reglamento de Arbitraje (Mecanismo Complementario) ("Reglamento de Arbitraje”).
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9. El 22 de diciembre de 2017, el CIADI notificó a las Partes que el tribunal se constituiría según el Artículo 9(1) del Reglamento de Arbitraje, y se compondría por tres árbitros: uno designado por cada Parte y el tercero, el árbitro presidente, por acuerdo mutuo entre las Partes.
10. La Demandante designó como árbitro al Dr. Juan Pablo Cárdenas Mejía, de nacionalidad colombiana, quien aceptó su nombramiento el 11 de enero de 2018.
11. La Demandada nombró como árbitro al Dr. Gabriel Bottini, de nacionalidad argentina, quien aceptó su nombramiento el 16 de enero de 2018.
12. El 16 de enero de 2018, la Demandante solicitó al Presidente del Consejo Administrativo del CIADI la designación del Presidente del Tribunal, conforme al Artículo 6(4) del Reglamento de Arbitraje.
13. El 9 de febrero de 2018, el CIADI inició el proceso de consultas con las Partes para el cargo de árbitro presidente.
14. El 7 de marzo de 2018, tras recibir los formularios de las Partes con los candidatos propuestos para presidir el tribunal, el CIADI informó que no se había alcanzado un acuerdo. Por lo tanto, se les notificó que se procedería a nombrar al árbitro presidente de acuerdo con el Artículo 10 del Reglamento de Arbitraje, proponiendo al Dr. Eduardo Damião Gonçalves, de nacionalidad brasileña, e invitando a las Partes a presentar observaciones sobre esta propuesta.
15. El 15 de marzo de 2018, la Secretaria General comunicó a las Partes que se procedería con la designación del Dr. Gonçalves conforme al Artículo 10 del Reglamento de Arbitraje.
16. El 19 de marzo de 2018, la Secretaria General notificó a las Partes que los tres árbitros habían aceptado sus nombramientos y que el tribunal arbitral se consideraba constituido en esa fecha (“Tribunal”).
17. El Tribunal quedó conformado por el Dr. Eduardo Damião Gonçalves como Presidente, designado por el Presidente del Consejo Administrativo del CIADI; el Dr. Juan Pablo Cárdenas Mejía, designado por la Demandante; y el Dr. Gabriel Bottini, designado por la Demandada. El Sr. Marco Tulio Montañés-Rumayor, Consejero Jurídico del CIADI, fue nombrado Secretario del Tribunal.
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18. El 23 de marzo de 2018, el Centro, tras consultar al Presidente del Tribunal, solicitó a cada Parte un pago inicial de USD 150.000 (“Primer Anticipo”) al CIADI, de acuerdo con la Regla 14(3)(d) del Reglamento Administrativo y Financiero (“Reglamento Financiero").
19. El 3 de abril de 2018, el Tribunal propuso celebrar la primera reunión con las Partes el 17 o 18 de mayo de 2018, de acuerdo con el Artículo 21(1) del Reglamento de Arbitraje (“Primera Sesión”).
20. El 30 de abril de 2018, previa consulta con las Partes, el Tribunal confirmó que, “sujeto a la recepción del anticipo solicitado en la comunicación del 23 de marzo de 2018, la primera sesión se llevaría a cabo el 18 de mayo de 2018 en la sede del Centro en Washington, D.C”.
21. El 3 de mayo de 2018, el Tribunal informó a las Partes que, al no haberse recibido el Primer Anticipo, si este no se recibía antes del 10 de mayo, la Primera Sesión no podría celebrarse en la fecha prevista del 18 de mayo de 2018.
22. El 11 de mayo de 2018, el Tribunal confirmó que, al no haberse recibido el Primer Anticipo, se cancelaría la Primera Sesión.
23. El 16 de mayo de 2018, se invitó a cualquiera de las Partes a depositar la cantidad pendiente de USD 300.000, conforme a la Regla 14(3)(d) del Reglamento Financiero.
24. También el 16 de mayo de 2018, el Tribunal comunicó a las Partes que había celebrado su Primera Sesión de acuerdo con el Artículo 21 del Reglamento de Arbitraje, y que convocaría a otra reunión con las Partes para discutir asuntos procesales una vez recibido el Primer Anticipo.
25. El 6 de junio de 2018, el Tribunal invitó a las Partes a informar, a más tardar el 14 de junio de 2018, sobre las medidas adoptadas para tramitar el Primer Anticipo y la fecha en que se efectuaría dicho pago.
26. El 9 de julio de 2018, al no haber recibido respuesta a la carta del 6 de junio de 2018 ni el Primer Anticipo, la Secretaria General del CIADI propuso que el Tribunal suspendiera el procedimiento de acuerdo con la Regla 14(3)(d) del Reglamento Financiero.
27. El 19 de julio de 2018, el Centro confirmó haber recibido de la Demandante la cantidad de USD 300.000, correspondiente al Primer Anticipo solicitado en las comunicaciones del 23 de marzo y 16 de mayo de 2018.
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28. El 14 de septiembre de 2018, se realizó una reunión del Tribunal con las Partes mediante conferencia telefónica para discutir cuestiones concernientes al borrador de la Resolución Procesal No. 1, distribuido por el Secretario del Tribunal a las Partes el 7 de septiembre de 2018.
29. El 19 de noviembre de 2018, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 1, en la que se registró el acuerdo de las Partes sobre cuestiones procesales (“RP1”). La RP1 estableció, entre otros aspectos, (i) que se aplicaría el Reglamento de Arbitraje de 2006 al procedimiento (ii) que el idioma sería el español y que (iii) la sede del arbitraje sería Madrid, España. También se (iv) fijó un calendario para las presentaciones de las Partes.
30. El 19 de abril de 2019, la Demandante presentó su memorial sobre el fondo, que incluía la declaración testimonial del Sr. Ricardo Barreto; seis informes periciales de Diomar Añez B., Cristóbal Belloso P. y Gladys Sánchez B.; los Anexos Documentales C-001 a C-036; y las Autoridades Legales CL-001 a CL-018 (“Memorial sobre el Fondo”).
31. El 20 de mayo de 2019, la Demandada notificó al Tribunal su intención de bifurcar el procedimiento.
32. El 3 de junio de 2019, la Demandada presentó una solicitud de bifurcación, acompañada de los Anexos Documentales R-1 a R-3 y las Autoridades Legales RL-1 a RL-49 ("Solicitud de Bifurcación").
33. En su Solicitud de Bifurcación, la Demandada pidió al Tribunal la bifurcación del procedimiento en múltiples fases independientes, separadas y sucesivas: (i) una primera fase dedicada a examinar y decidir la excepción ratione voluntatis de la República; (ii) una segunda fase dedicada a examinar y decidir las excepciones ratione materiae y ratione personae de la República; y de ser necesario (iii) una tercera fase dedicada a examinar y decidir las cuestiones de fondo.
34. El 16 de junio de 2019, la Demandante presentó sus observaciones a la Solicitud de Bifurcación, junto con los Anexos Documentales C-037 a C-049 y las Autoridades Legales CL-019 a CL-024 (“Contestación sobre Bifurcación”).
35. El 19 de junio de 2019, la Demandada solicitó al Tribunal, sobre la base de diversos principios transnacionales como la igualdad y el debido proceso, autorización para presentar una réplica sobre las cuestiones de representación de la Demandada y de extemporaneidad de la Solicitud de Bifurcación, apuntadas por Venoklim en su Contestación sobre Bifurcación.
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36. También el 19 de junio de 2019, la Demandante informó que no se opondría a la solicitud del párrafo anterior presentada por Venezuela, siempre que fuera respetada la disposición del numeral 17.3 de la RP1. Dicha solicitud fue otorgada por el Tribunal el 3 de julio de 2019.
37. El 20 de junio de 2019, la Demandada presentó una Solicitud de Garantía sobre Costas (“Solicitud de Garantía sobre Costas”). requiriendo al Tribunal, bajo el Artículo 46 del Reglamento de Arbitraje, lo siguiente
que ordene a Venoklim constituir una garantía bancaria, es decir un depósito o una cuenta escrow, por un monto de US$ 5.000.000 (o como mínimo US$ 3.000.000 en función de la decisión del Tribunal Arbitral sobre la Solicitud de Bifurcación). De esta manera se salvaguardaría la integridad del procedimiento, y el derecho de la República a que, en caso de obtener una condena en costas, la misma sea ejecutable¹.
38. La Demandada acompañó su Solicitud de Garantía sobre Costas con las comunicaciones de las Partes relativas a los anticipos bajo el Reglamento Financiero, el recibo de pago realizado por el tercero Lytham Group Inc. (“Lytham Group”), y los extractos de las autoridades legales citadas en su presentación².
39. El 12 de julio de 2019, la Demandante presentó su objeción a la Solicitud de Garantía sobre Costas (“Contestación de Garantía sobre Costas"). En dicho escrito, la Demandante, a pesar de reconocer la competencia del Tribunal para ordenar la constitución de una garantía, impugnó todos los argumentos de la Demandada. Asimismo, Venoklim presentó aclaraciones sobre Lytham Group, acompañando prueba documental de su constitución y estado financiero³.
40. El 22 de julio de 2019, la Demandada presentó su escrito de réplica (“Réplica a la Garantía sobre Costas”), junto con un documento descriptivo sobre el pasivo total de la Demandante⁴.
41. El 1 de agosto de 2019, Venoklim presentó su escrito de dúplica (“Dúplica a la Garantía sobre Costas”), y acompañó documentos acerca de su propia salud financiera y la de Lytham Group⁵.
¹ Solicitud de Garantía sobre Costas, ¶ 53.
² R-4 a R-11.
³ C-53 a C-59.
⁴ R-19.
⁵ C-66 a C-71.
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42. El 15 de noviembre de 2019, la Demandada informó al Tribunal sobre un laudo recente en el procedimiento de Heemsen c. Venezuela⁶ que podría sería útil para resolver la Solicitud de Garantía sobre Costas.
43. El 13 de noviembre de 2020, el Tribunal dictó la Resolución Procesal No. 2 sobre la representación de Venezuela (“RP2”).
44. El 3 de febrero de 2020, el Tribunal resolvió la Solicitud de Bifurcación mediante la Resolución Procesal No. 3 (“RP3”). En la RP3, el Tribunal decidió
(i) Bifurcar el procedimiento en dos fases: una para el análisis previo de las 3 (tres) excepciones preliminares y otra, de ser necesario, para el examen del fondo de la controversia, de acuerdo con el Anexo 1, infra; y
(ii) Reservar la decisión de costas del procedimiento en relación con la Solicitud de Bifurcación para una etapa posterior.
También se estableció un calendario procesal para las presentaciones de jurisdicción de las Partes, incluyendo una audiencia sobre jurisdicción (“Audiencia”).
45. El 5 de mayo de 2021, la Demandada presentó su Memorial sobre Jurisdicción, incluyendo los Anexos Documentales R-0020 a R-0038 y las Autoridades Legales RL-0063 a RL-0097 (“Memorial sobre Jurisdicción”).
46. El 6 de mayo de 2021, se solicitó a cada una de las Partes un segundo pago de USD 150.000, de acuerdo con la Regla 14(3)(d) del Reglamento Financiero (“Segundo Anticipo").
47. El 3 de agosto de 2021, la Demandante presentó su Memorial de Contestación sobre Jurisdicción y las Autoridades Legales CL-040 y CL-041 (“Contestación sobre Jurisdicción").
48. El 11 de agosto de 2021, la Demandada informó al Tribunal sobre un hecho nuevo y una decisión relevante (la decisión en el procedimiento de Eugene Kazmin c. República de Letonia, Caso CIADI No. ARB/17/5) que, según la Demandada, reforzaba su Solicitud de Bifurcación.
49. El 30 de agosto de 2021, el Tribunal resolvió lo siguiente:
En primer lugar, el Tribunal decide otorgar la solicitud de la Demandada de suspender el calendario procesal hasta que se reciba el segundo anticipo solicitado el 6 de mayo de 2021. El Tribunal considera que la fecha de la audiencia (5 y 6 de mayo de 2022) otorga suficiente flexibilidad al Tribunal y a las Partes para
⁶ Enrique y Jorge Heemsen c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CNUDMI, Laudo sobre Jurisdicción, 29 de octubre de 2019, RL-63 (“Heemsen c. Venezuela").
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regularizar las finanzas y reprogramar la Réplica y Dúplica sobre jurisdicción con anterioridad a la audiencia.
En segundo lugar, el Tribunal decide conceder la solicitud de la Demandante en relación con el segundo anticipo. Por lo tanto, la Demandada deberá efectuar una transferencia de US$ 75,000 a más tardar el 27 de septiembre de 2021; seguida de otra transferencia, también de US$ 75,000, a más tardar el 27 de octubre de 2021. Asimismo, el Tribunal invita a la Demandada a confirmar, a más tardar el 10 de septiembre de 2021, si pagará su parte del segundo anticipo. De ser necesario, el Tribunal confirma que la Demandada gozará de las mismas condiciones de pago que las concedidas a la Demandante.
En tercer lugar, en relación con la Solicitud de Garantía para Costas de la Demandada, el Tribunal les informa que ha preparado un proyecto de decisión, mismo que no ha sido posible completar debido a la insuficiencia de fondos de conformidad con la Regla 14(3)(b) del Reglamento Administrativo y Financiero del Centro.
Por último, en lo que concierne a los alegatos esgrimidos por la Demandada en su carta de 11 de agosto de 2021, incluyendo la decisión en el procedimiento de Eugene Kazmin c. República de Letonia (Caso CIADI No. ARB/17/5), el Tribunal confirma que la Demandante tendrá oportunidad de presentar cualquier observación que pudiera tener sobre este asunto a su debido tiempo. Por el momento, el Tribunal no desea recibir comunicaciones adicionales al respecto hasta que no se regularice la situación financiera del caso.
50. El 30 de noviembre de 2021, el Centro recibió el Segundo Anticipo de la Demandante.
51. El 3 de diciembre de 2021, la Demandada solicitó al Tribunal que ordenara a Venoklim “informar y exhibir documentos respecto de (i) la identidad de la persona que realizó la transferencia, (ii) el origen de los fondos, (iii) la constitución y el funcionamiento del "escrow" que alega haber constituido a los fines de realizar el pago, en particular las partes del contrato escrow, las condiciones y modalidades del mismo y la identidad del agente escrow encargado de la custodia de los fondos y (iv) la relación que vincula a Venoklim con el despacho de abogados VAN GIFFEN ATTORNEYS, así como el rol de dicho despacho en el marco del presente procedimiento”.
52. El 14 de enero de 2022, el Tribunal decidió lo siguiente:
[...] el Tribunal invita a la Demandante a presentar, a más tardar el 4 de febrero de 2022, cualquier observación que pudiera tener sobre la carta de 11 de agosto de 2021 de la Demandada, incluyendo la decisión en el procedimiento de Eugene Kazmin c. República de Letonia (Caso CIADI No. ARB/17/5); así como sus observaciones sobre el primer párrafo de la página tres de la carta de la Demandada de 3 de diciembre de 2021. La Demandada, si así lo desea, podrá dar contestación a dichas observaciones de la Demandante en su Réplica sobre Jurisdicción de 23 de febrero de 2022. Una vez recibidos dichos escritos, el Tribunal decidirá sobre los pasos a seguir en relación con este asunto.
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53. El 14 de enero de 2022, ante la falta de pago por parte de la Demandada, se extendió una invitación a ambas Partes para que depositaran la suma adeudada de USD 150.000 (ciento cincuenta mil dólares estadounidenses), en virtud de lo estipulado en la Regla 14(3)(d) del Reglamento Financiero.
54. El 23 de febrero de 2022, la Demandada procedió a la presentación de su Réplica sobre Jurisdicción, acompañada de las Autoridades Legales RL-0099 a RL-0102 (“Réplica sobre Jurisdicción”).
55. El 4 de abril de 2022, la Demandante presentó su Dúplica sobre Jurisdicción (“Dúplica sobre Jurisdicción”), acompañada del Anexo C-072.
56. El 11 de abril de 2022, el Centro confirmó la recepción de una transferencia por valor de USD 150.000 (ciento cincuenta mil dólares estadounidenses) efectuada por la Demandante correspondiente al pago del Segundo Anticipo en nombre de Venezuela.
57. El 11 de abril de 2022, el Tribunal celebró una reunión preparatoria para la Audiencia con las Partes mediante videoconferencia.
58. El 12 de abril de 2022, la Demandante presentó una solicitud de exhibición de Documentos (“Solicitud de Documentos").
59. El 13 de abril de 2022, el Tribunal expidió la Resolución Procesal No. 4 sobre la organización de la Audiencia (“RP4").
60. El 19 de abril de 2022, la Demandada expuso sus observaciones en relación con la Solicitud de Documentos formulada por la Demandante.
61. La Audiencia tuvo lugar en la Corte de Arbitraje de Madrid, durante los días 5 y 6 de mayo de 2022. A continuación, se detalla la lista de participantes de la Audiencia:
| TRIBUNAL | Modalidad de participación | |
|---|---|---|
| Dr. Eduardo Damião Gonçalves | Presidente | Presencial |
| Dr. Juan Pablo Cárdenas Mejía | Arbitro | Presencial |
| Dr. Gabriel Bottini | Arbitro | Presencial |
| SECRETARIADO DEL CIADI | ||
| Sr. Marco Tulio Montañés-Rumayor | Secretario del Tribunal | Presencial |
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| DEMANDANTE | ||
|---|---|---|
| Sr./Sra. Nombre/Apellido | Afiliación | |
| Dr. Gerardo Jiménez Umbarila | Apoderado Venoklim B.V. | Presencial |
| Sra. Laura Guzmán Hurtado | Jiménez Umbarila Abogados. | Presencial |
| DEMANDADA | ||
|---|---|---|
| Sr./Sra. Nombre/Apellido | Afiliación | |
| Sr. Henry Rodríguez Facchinetti | Gerente General de Litigio Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela |
Presencial |
| Sr. Alfredo De Jesús S. | De Jesús & De Jesús, S.A. | Virtual |
| Dr. Alfredo De Jesús O. | Alfredo De Jesús O. – Transnational Arbitration & Litigation |
Virtual |
| Sra. Marie-Thérèse Hervella | Alfredo De Jesús O. – Transnational Arbitration & Litigation |
Presencial |
| Sra. Eloisa Falcón López | Alfredo De Jesús O. – Transnational Arbitration & Litigation |
Virtual |
| Sr. Pablo Parrilla | Alfredo De Jesús O. Transnational Arbitration & Litigation |
Virtual |
| Sr. Nicolas Bianchi | Alfredo De Jesús O. – Transnational Arbitration & Litigation |
Virtual |
| Sra. María Villegas | Alfredo De Jesús O. - Transnational Arbitration & Litigation |
Presencial |
| ESTENÓGRAFO | ||
|---|---|---|
| Sr. Dante Rinaldi | Virtual | |
62. El 15 de julio de 2022, el Tribunal emitió la Resolución Procesal N. 5 (“RP5”), sobre la Solicitud de Garantía sobre Costas. En la RP5, el Tribunal decidió
conceder la solicitud de garantía sobre costas formulada por la Demandada, ordenando a Venoklim la constitución de un instrumento de garantía a su elección, [...], por un monto de USD 3.000.000,00 (tres millones de dólares estadounidenses), dentro del plazo de 30 (treinta) días contados a partir de la fecha de la presente decisión.
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63. Asimismo, el 15 de julio de 2022, el Tribunal emitió la Resolución Procesal N. 6 (“RP6”), referente a la Solicitud de Documentos de la Demandante. En la RP6, el Tribunal rechazó la Solicitud de Documentos y concluyó que
11. [...] el Tribunal considera que la Solicitud ya fue atendida por Venoklim en la Audiencia de Jurisdicción pues ya se reveló (i) la identidad de la persona que realizó la Transferencia; y (ii) el régimen en virtud del cual fue realizada la misma – préstamo.
12. Por lo tanto, el Tribunal decide que, aunque esté facultado para hacerlo bajo las reglas aplicables, no es necesario ordenar en estos momentos la producción y/o divulgación de información adicional acerca de la Transferencia.
64. El 8 de septiembre de 2023, la Demandada solicitó la terminación del procedimiento con motivo del incumplimiento de la Demandante de presentar la garantía sobre costas de conformidad con la RP5.
65. El 18 de septiembre de 2023, la Demandante presentó sus observaciones sobre la solicitud de la Demandada del 8 de septiembre de 2023.
66. El 29 de septiembre de 2023, la Demandada contestó a las observaciones de la Demandante del 18 de septiembre de 2023.
67. El 22 de diciembre de 2023, el Tribunal invitó a las Partes a presentar escritos sobre las costas incurridas durante la fase de jurisdicción. Asimismo, el Tribunal les informó que decidiría sobre la solicitud de Venezuela del 8 de septiembre de 2023 una vez recibidos los escritos sobre costas, y como alternativa, podría también finalizar y emitir su fallo sobre la jurisdicción.
68. El 12 de enero de 2024, las Partes acordaron posponer por 15 días el plazo para la presentación de los escritos sobre costas.
69. El 29 de enero de 2024, las Partes acordaron nuevamente prorrogar el plazo para la presentación de los escritos sobre costas.
70. El 31 de enero de 2024, las Partes presentaron sus escritos sobre costas (“Costas del Demandante” y “Costas de la Demandada").
71. El 14 de febrero de 2024, la Demandante presentó un escrito de réplica sobre costas⁷.
⁷ La Demandada no presentó escrito de réplica sobre costas, reservándose el derecho de solicitar una oportunidad para presentar comentarios adicionales en caso de que resultare necesario.
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72. El 23 de julio de 2012, la Demandante presentó ante el CIADI una solicitud de arbitraje contra Venezuela (“Primer Arbitraje”).
73. La demanda del Primer Arbitraje fue sometida al CIADI con fundamento en el Artículo 22 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones, promulgada mediante el Decreto No. 356 del 3 de octubre de 1999 (“Ley de Inversiones”) y en el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (“Convenio CIADI” o “Convenio”).
74. El 15 de agosto de 2012, la Secretaria General del CIADI registró la solicitud de arbitraje de conformidad con el Artículo 36(3) del Convenio CIADI. El tribunal del Primer Arbitraje se constituyó el 14 de febrero de 2013.
75. El 3 de abril de 2015, el tribunal emitió su laudo (“Laudo del Primer Arbitraje”). El tribunal resolvió, por mayoría, desestimar la demanda de Venoklim al concluir que “ni el CIADI tiene jurisdicción ni el Tribunal competencia para dirimir las reclamaciones presentadas por la Demandante”⁸.
76. En lo que respecta a las costas del Primer Arbitraje, el tribunal decidió lo siguiente
4. Las Partes sufragarán por mitades los costos de este arbitraje, incluyendo los honorarios de los árbitros. Por ello, la Demandada deberá rembolsar a la Demandante la mitad de los costos de este arbitraje.
5. Cada Parte asumirá los honorarios gastos en los que haya incurrido para su defensa en este arbitraje⁹.
77. El 30 de julio de 2015, Venoklim solicitó la anulación del Laudo del Primer Arbitraje con fundamento en el Artículo 52 del Convenio CIADI.
78. El 6 de agosto de 2015, la Secretaria General del CIADI registró la solicitud de anulación.
79. El 23 de septiembre de 2015 se constituyó el comité ad hoc.
⁸ Venoklim Holding B.V. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/12/22, Laudo, 3 de abril de 2015, ¶ 165, RL-1 [“Laudo del Primer Arbitraje"].
⁹ Ibid.
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80. El 2 de febrero de 2018, el comité ad hoc emitió su decisión (“Decisión sobre Anulación"), resolviendo por unanimidad
I. Desestimar en su totalidad la Solicitud de Anulación del Laudo que presentó Venoklim;
II. Que la Solicitante sufrague todos los costos del procedimiento que implican los honorarios y gastos de los Miembros del Comité y los costos surgidos de la utilización de las instalaciones del CIADI; y
III. Que la Solicitante sufrague sus propios costos de representación legal y los de la República Bolivariana de Venezuela por el monto de US$ 738.156,57 indicado en el párrafo 296, más intereses a la tasa de Libor +2% compuesta semestralmente desde la fecha de esta Decisión hasta el pago total del monto adeudado¹⁰.
81. La Demandada cuestiona la competencia del Tribunal en el presente procedimiento, basándose en los argumentos que se detallan a continuación.
82. La Demandada sostiene que el Tribunal carece de competencia ratione voluntatis para resolver el presente litigio. Argumenta que el TBI no incluye una oferta unilateral de arbitraje que esté vigente y que pueda ser aceptada por la Demandante. La Demandada fundamenta su posición en que:
(i) La Demandada sostiene que no ha prestado su consentimiento al arbitraje conforme al Reglamento de Arbitraje, tal como se estipula en el Artículo 9(4) del TBI, argumentando que dicho artículo es de aplicación exclusiva a las controversias sometidas bajo el CIADI. En este sentido, la Demandada alega que, dado que la Demandante ha presentado su Solicitud de Arbitraje bajo el Reglamento de Arbitraje y no bajo el Convenio CIADI, el mencionado artículo del TBI no sería pertinente en el presente caso¹¹;
(ii) Por otro lado, la Demandada argumenta que tampoco existe consentimiento para arbitrar bajo el Mecanismo Complementario del CIADI, ya que la oferta de arbitraje contenida en el Artículo 9(2) del TBI habría tenido efecto únicamente durante el
¹⁰ Venoklim Holding B.V. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/12/22, Decisión sobre Anulación, 2 de febrero de 2018, ¶ 299, RL-2 (“Decisión sobre Anulación").
¹¹ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 46.
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periodo comprendido entre la entrada en vigor del TBI (1 de noviembre de 1993) y la fecha en que la Demandada se adhirió al Convenio CIADI (1 de junio de 1995). La Demandante inició el arbitraje el 19 de julio de 2017, lo cual, según la Demandada, se sitúa fuera del denominado ‘periodo pre-CIADI'. En consecuencia, la Demandada sostiene que el Artículo 9(2) del TBI también resultaría inaplicable, al no contener una oferta de arbitraje que se mantuviera vigente hasta la fecha de inicio del arbitraje en cuestión¹².
83. La Demandada sostiene, además, que el “consentimiento incondicional” del Artículo 9(4) del TBI no es relevante en el contexto de este arbitraje, puesto que dicho artículo solo es aplicable a arbitrajes iniciados conforme al Artículo 9(1) del TBI bajo el Convenio CIADI. Mientras tanto, la Demandante inició este arbitraje conforme al Artículo 9(2) del TBI y, por ende, bajo el Mecanismo Complementario.
84. Según la Demandada, aceptar la interpretación propuesta por Venoklim para extender dicho consentimiento a arbitrajes iniciados bajo el Artículo 9(2) del TBI requeriría desconocer la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (“CVDT”), ignorar el Artículo 9(4) del TBI, privar de efecto a su texto original y reescribirlo indebidamente¹³. La Demandada argumenta que la Demandante estaría adoptando posturas contradictorias en este arbitraje, ya que habría manifestado anteriormente que ni el Artículo 9(4) ni el Artículo 9(1) del TBI eran aplicables al presente arbitraje¹⁴.
85. En relación con la oferta estipulada en el Artículo 9(2) del TBI, la Demandada sostiene que dicha oferta tiene un carácter tanto temporal como condicional¹⁵. Según la interpretación de Venezuela, la naturaleza temporal de la oferta se fundamenta en que esta “sólo existió ‘mientras' la República 'no se hiciere' Parte Contratante del Convenio CIADI”¹⁶. Es decir, la Demandada sostiene que la validez de la oferta se circunscribió al periodo comprendido entre “la fecha de entrada en vigor del TBI (1 de noviembre de 1993) y la fecha en que la República se hizo Parte Contratante del Convenio CIADI (1 de junio de 1995)”¹⁷. Además, se argumenta que la oferta era condicional, ya que “estaba sujeta a la condición incierta, al momento de la suscripción del TBI (22 de octubre de 1991), de que la República 'se hiciere' Parte Contratante del Convenio CIADI”¹⁸. En consecuencia, la Demandada afirma que “esa oferta unilateral al arbitraje temporal y
¹² Memorial sobre Jurisdicción, ¶¶ 43 y 47.
¹³ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 56.
¹⁴ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 60.
¹⁵ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 72.
¹⁶ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 73.
¹⁷ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 73.
¹⁸ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 73.
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condicionada cesó de surtir efectos cuando la República se hizo Parte Contratante del Convenio CIADI, el 1 de junio de 1995”¹⁹.
86. La posición de la Demandada habría sido adoptada expresamente por tribunales arbitrales en el caso Heemsen c. Venezuela, basada en el Tratado entre Venezuela y la República Federal de Alemania, y en el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI. En el mencionado caso, la Demandada sostiene que el tribunal declaró procedente su objeción ratione voluntatis y rechazó la posibilidad de que “el Período Pre-CIADI pudiese volver a configurarse tras la denuncia del Convenio CIADI por parte de la República”²⁰.
87. Además, la Demandada argumenta que (i) Venoklim ya habría manifestado en el Primer Arbitraje que la oferta de arbitraje del Artículo 9(2) del TBI dejó de ser aplicable cuando la Demandada adquirió la calidad de Estado Contratante del Convenio CIADI²¹; (ii) el argumento de la Demandante de que habría conflicto entre las versiones del TBI no sería procedente, puesto que no existiría diferencia alguna entre los textos auténticos del TBI²² y, si hubiese dicha diferencia de lenguaje, el Numeral 3 del Protocolo del TBI exigiría referirse a la versión auténtica en idioma inglés del TBI²³.
88. La versión en inglés del TBI dispone que “[a]s long as the Republic of Venezuela has not become a Contracting State”, mientras que la versión en español del mismo TBI establece que "[m]ientras la República de Venezuela no se hiciere Estado Contratante”. Así, la Demandada alega que, incluso si se aceptase que existe una diferencia entre las versiones del TBI, adoptar la versión en inglés del TBI llevaría a la misma conclusión que defiende en este arbitraje: que la oferta del Artículo 9(2) del TBI sólo surtió efectos durante el Periodo Pre-CIADI²⁴.
89. La Demandada también afirma que el Tribunal no tiene competencia ratione personae puesto que la Demandante no es un inversor extranjero protegido por el TBI o por el Mecanismo Complementario²⁵. Según la Demandada, el Mecanismo Complementario no protege a nacionales que demanden a su propio Estado y el TBI tampoco protege a un inversor que no sea realmente extranjero²⁶.
¹⁹ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 74.
²⁰ Memorial sobre Jurisdicción, ¶¶ 78-81.
²¹ Memorial sobre Jurisdicción, ¶¶ 85-86
²² Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 89.
²³ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 90.
²⁴ Memorial sobre Jurisdicción, ¶¶ 95-96.
²⁵ Memorial sobre Jurisdicción, Sección IV.
²⁶ Memorial sobre Jurisdicción, Sección IV.A.
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90. Según la Demandada, Venoklim (i) es una sociedad de cascarón vacío, controlada por dos ciudadanos venezolanos –el Sr. Franklin Durán y el Sr. Carlos E. Kauffman- los cuales serían los controlantes finales de Venoklim, un hecho admitido por la propia Demandada²⁷; (ii) no tiene empleados, oficinas propias ni paga impuestos en el Reino de los Países Bajos, lo que demuestra que la Demandante no tiene conexión genuina con dicho país²⁸; (iii) fue constituida el 25 de julio de 2006, bajo el objeto social de “Financial holdings" y de albergar acciones de empresas venezolanas con el único propósito de “internacionalizar” dicha inversión²⁹.
91. De acuerdo con Venezuela, el tribunal del Primer Arbitraje ya se habría pronunciado sobre si el CIADI tiene jurisdicción sobre Venoklim, reconociendo que no se debería considerar como una “inversión extranjera la efectuada por Venoklim por el solo hecho de ser esta una compañía incorporada en los Países Bajos, aunque la inversión objeto de la disputa sea en definitiva propiedad de personas jurídica[s] venezolanas, sería permitir que prevalezca el formalismo sobre la realidad y traicionar el objeto y el fin del Convenio CIADI”³⁰.
92. Tal decisión acarrea efectos de cosa juzgada, considerando que: (i) existe identidad de partes entre el presente arbitraje y el inicial; (ii) ambos procedimientos se centran en el mismo asunto: la expropiación de activos de las empresas bajo el control de Venoklim por parte del Estado venezolano; y (iii) los casos comparten una matriz fáctica común y una causa de acción idéntica³¹.
93. Incluso si esa circunstancia no concurriera, la Demandada sostiene que, para someter una disputa a arbitraje bajo el Mecanismo Complementario, es preciso, de acuerdo con el Artículo 2(a) del Reglamento de tal mecanismo, que el litigio se presente “entre un Estado (o una subdivisión política de este, o una entidad estatal) y un nacional de otro Estado". La condición de “Nacional de otro Estado" se define en el Artículo 1 del Reglamento de Arbitraje como “una persona que no es nacional del Estado parte en ese procedimiento, o a la cual las partes en el procedimiento pertinente han convenido en no tratar como tal nacional”³².
94. Según la Demandada, dicha definición excluye la posibilidad de que “nacionales del Estado receptor de la ‘inversión' se hagan pasar por inversores extranjeros para tener
²⁷ Memorial sobre Jurisdicción, ¶¶ 146-148.
²⁸ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 149.
²⁹ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 148.
³⁰ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 143.
³¹ Memorial sobre Jurisdicción, ¶¶ 107-108.
³² Memorial sobre Jurisdicción, ¶¶ 113-114, Artículo 1 del Reglamento del Mecanismo Complementario.
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acceso a la jurisdicción del Centro”³³. Por lo tanto, Venoklim estaría excluida de dicha definición, pues, según la Demandada, el “componente extranjero de Venoklim es una ficción jurídica”, de manera que “admitir las pretensiones de Venoklim por el simple hecho que está constituida en Países Bajos sería [...] permitir que prevalezca el formalismo sobre la realidad’³⁴.
95. Asimismo, la Demandada destaca que el Artículo 9(1) del TBI exige que, para iniciar un arbitraje contra una Parte Contratante, el “nacional” demandante debe tener la nacionalidad de la otra Parte Contratante³⁵. Además, para los fines del TBI, según su Artículo 1(b), el término “nacional”, al referirse a una persona jurídica, alude a aquellas cuya constitución se dio bajo las leyes de dicha Parte Contratante³⁶.
96. Sin embargo, de acuerdo con Venezuela, dicha disposición debe ser interpretada a la luz de la buena fe, de las disposiciones de la CVDT y del preámbulo del TBI, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a sus términos en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto³⁷, permitiendo solamente a aquella parte que ha acreditado una nacionalidad distinta a la del Estado donde se realizó la inversión recurrir a sus disposiciones³⁸.
97. La Demandada argumenta que una interpretación del TBI conforme a la CVDT permitiría concluir que Venezuela “no consintió someterse al arbitraje internacional con personas que son nacionales venezolanos y en relación a bienes que no constituyen inversiones extranjeras"³⁹. Según la Demandada, el hecho de que "tales nacionales se escuden en una compañía de cascarón vacío no modifica el análisis”⁴⁰.
98. Además, Venezuela alega que una simple revisión del preámbulo del Convenio CIADI revela que no fue concebido para amparar inversiones nacionales ni para proteger supuestas inversiones de inversores nacionales, dado que el CIADI tiene como finalidad facilitar la resolución de disputas entre Estados e inversores extranjeros⁴¹. Por tanto, se requeriría una “conexión real entre una sociedad y el Estado cuya nacionalidad se invoca", un criterio ya establecido en el caso Phoenix Action c. República Checa⁴².
³³ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 115.
³⁴ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 119.
³⁵ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 120.
³⁶ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 121.
³⁷ Memorial sobre Jurisdicción, ¶¶ 122-123.
³⁸ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 122.
³⁹ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 126.
⁴⁰ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 126.
⁴¹ Memorial sobre Jurisdicción, ¶¶ 132-133.
⁴² Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 138.
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99. Para afirmar que Venoklim no califica como inversor extranjero, la Demandada argumenta que no es preciso efectuar un nuevo descorrimiento del velo corporativo, puesto que está confirmado y fuera de toda revisión que los auténticos propietarios de la inversión en cuestión son y siempre han sido venezolanos⁴³. Según Venezuela, está demostrado que la Demandante no mantiene ningún vínculo sustancial con los Países Bajos; su capital es íntegramente venezolano, al igual que el de sus sociedades filiales y su entidad controlante final, otra sociedad venezolana propiedad de dos ciudadanos venezolanos⁴⁴.
100. La Demandada también argumenta que el Tribunal no tiene competencia ratione materiae porque la Demandante no ha realizado una inversión. Según la Demandada, el término “‘inversión' posee un significado objetivo e inherente que requiere – como condición sine qua non – la realización de una contribución”⁴⁵. Venezuela argumenta que, de acuerdo con esa definición, Venoklim no ha hecho una inversión porque “no hizo contribución alguna para adquirir las acciones de las empresas venezolanas cuyos bienes supuestamente fueron expropiados por la República”⁴⁶.
101. De acuerdo con la Demandada, el listado de activos del Artículo 1(a) del TBI sería no exhaustivo y dicho Artículo no define el término “inversión”, ni tampoco establece una metodología para determinar qué activos son inversiones⁴⁷. Por esa razón, la Demandada defiende que “la ausencia de definición del término ‘inversiones' en el TBI hace necesario que dicho término se interprete bajo la regla general de interpretación de la CVDT”⁴⁸.
102. La Demandada afirma que diversos tribunales arbitrales constituidos bajo el Reglamento del Mecanismo Complementario han rechazado referirse a listas genéricas de tratados para establecer la existencia o no de una inversión, y han reconocido que “el término ‘inversión' posee una definición objetiva e inherente”⁴⁹.
103. Incluso en el caso de que se reconociera que Venoklim cumple con el requisito del TBI al poseer un activo listado en el Artículo 1(a) del TBI, la Demandada argumenta que la Demandante tendría que demostrar que cumple con los requisitos ratione materiae del
⁴³ Véase Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 142.
⁴⁴ Véase Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 155.
⁴⁵ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 158.
⁴⁶ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 158.
⁴⁷ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 165.
⁴⁸ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 165.
⁴⁹ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 166.
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Reglamento del Mecanismo Complementario, que también exige que las diferencias surjan directamente de una inversión⁵⁰.
104. La Demandada cita a tribunales constituidos bajo el Mecanismo Complementario que han resaltado la importancia de cumplir con los requisitos del Artículo 2(a) del Reglamento del Mecanismo Complementario y han “adoptado un análisis dual (test de la prueba combinada o ‘double keyhole test') en virtud del cual se analiza objetivamente la existencia de una inversión bajo el Reglamento del Mecanismo Complementario y bajo el tratado subyacente”⁵¹.
105. Dichos tribunales han decidido que realizar una contribución es una condición sine qua non de una “inversión”. Sin embargo, Venoklim jamás ha realizado contribución alguna para adquirir su supuesta inversión⁵².
106. Según la Demandada, no serían hechos controvertidos que (i) Venoklim fue constituida el 25 de julio de 2006, para una actividad de “‘Financial holdings', sin empleados en nómina y con un capital pagado de solo 18.000 euros”⁵³; y (ii) el 17 de agosto de 2006, Venoklim suscribió un acuerdo de préstamo con Industrias Venoco con el objetivo de adquirir “supuestamente las acciones de las empresas cuyos bienes fueron expropiados por la República”, el cual sería pagado total o parcialmente a la solicitud de Industrias Venoco⁵⁴.
107. La Demandada alega que Venoklim habría revelado en este arbitraje la existencia de (i) la subrogación de la matriz de Venoklim –Petrokemiklim– en la posición de acreedora de Industrias Venoco el 14 de noviembre de 2007, convirtiéndose Petrokemiklim en accionista único de Venoklim y en acreedor de Venoklim por la deuda derivada del acuerdo de préstamo y (ii) una resolución de 27 de marzo de 2008, en la que Petrokemiklim supuestamente ordenó convertir la acreencia que le fuera cedida por acciones premium de Venoklim⁵⁵.
108. Sin embargo, la Demandada argumenta que es falso que la supuesta conversión de la deuda en acciones premium de Venoklim constituiría la contribución que realizó en favor de Petrokemiklim para adquirir su inversión⁵⁶. Eso porque, según la Demandada, no habría documento, que comprobase la subrogación de Industrias Venoco en favor de
⁵⁰ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 173.
⁵¹ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 174.
⁵² Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 189.
⁵³ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 193.
⁵⁴ Memorial sobre Jurisdicción, ¶¶ 194-195.
⁵⁵ Memorial sobre Jurisdicción, ¶¶ 198-200.
⁵⁶ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 204.
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Petrokemiklim, de naturaleza corporativa, fiscal o contable⁵⁷. La aprobación de dicha subrogación, emitida unilateralmente por la Junta Directiva de Industrias Venoco, no sería equivalente y no reemplazaría “a un documento suscrito bilateralmente entre Industrias Venoco y Petrokemiklim en el que esta última acepte subrogarse en los derechos de Industrias Venoco”⁵⁸.
109. La Demandada argumenta que la ausencia de pruebas de esta operación pone en duda si efectivamente existió una subrogación y no otro negocio jurídico. En ausencia de dicha documentación, resulta imposible verificar si la presunta operación de subrogación efectivamente ocurrió, sus términos y condiciones o los efectos jurídicos que generó⁵⁹.
110. Venezuela prosigue afirmando que, asumiendo que Venoco subrogó su acreencia a Petrokemiklim, tampoco habría pruebas de que Venoklim realizó una contribución a su “inversión” cuando “emitió acciones premium a favor de ‘Petrokemiklim' [c]omo pago de la acreencia y del préstamo” contraídos bajo el Acuerdo de Préstamo. De acuerdo con la Demandada, Venoklim no ha emitido ningún tipo de acción en favor de Petrokemiklim desde su constitución. Según sus Estatutos, Venoklim fue constituida con un capital autorizado dividido en 900 acciones y un capital suscrito y pagado dividido en 180 acciones, todas detentadas por Petrokemiklim. Los Estados Financieros de Venoklim de 2008 mostrarían que, entre 2007 y 2008, Venoklim contaba con las mismas acciones autorizadas, pagas y suscritas en favor de Petrokemiklim. Así, la Demandada argumenta que no habría ninguna emisión de acciones en favor de Petrokemiklim durante el período de 2007-2008⁶⁰.
111. Según Venezuela, Venoklim fabricó la “emisión de las acciones” para crear la ilusión de que Venoklim “contribuyó” activamente para adquirir su “inversión”. La Demandada alega que la "emisión de acciones” sería, en realidad, la creación de una reserva share premium por Petrokemiklim, la matriz de Venoklim, en favor de la propia Venoklim – la cual, a su vez, tuvo un rol completamente pasivo en la creación de la reserva share premium⁶¹.
112. La Demandada entiende que, a través de dicha operación financiera, Petrokemiklim habría decidido no cobrar la deuda en su favor y optado por transformar esa deuda en una reserva share premium directamente en Venoklim. En otras palabras, el valor acumulado
⁵⁷ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 210.
⁵⁸ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 212.
⁵⁹ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 215.
⁶⁰ Memorial sobre Jurisdicción, ¶¶ 217-220.
⁶¹ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 221.
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de la deuda de Venoklim habría sido “contribuido” por Petrokemiklim en Venoklim como una reserva share premium⁶².
113. Así, la deuda de Venoklim con Petrokemiklim habría sido eliminada del pasivo de Venoklim y trasladada al patrimonio de Venoklim como una reserva titulada share premium account por un valor acumulado de €12.065.240. Dicho incremento fue decidido por Petrokemiklim y habría saneado completamente el pasivo de Venoklim, inflando su patrimonio sin que hubiera hecho ningún pago por las acciones de Industrias Venoco⁶³.
114. Por todo eso, Venezuela argumenta que la conversión en share premium no sería una emisión de acciones en favor de Petrokemiklim, ni una capitalización de su pasivo y ni siquiera fue decidida por Venoklim, razón por la cual no puede ser interpretada como una contribución de Venoklim⁶⁴.
115. Como resultado, Venezuela alega que Venoklim no ha realizado una “inversión” y, por ello, el Tribunal Arbitral no tiene competencia ratione materiae en el presente arbitraje. Según la Demandada, Venoklim no ha realizado contribución alguna y recibió gratuitamente sus acciones. La Demandada presentó decisiones de tribunales arbitrales en casos similares en el sentido de que solo puede existir una inversión en la medida que el inversor haga una contribución, y argumenta que dicha interpretación sería totalmente compatible con el lenguaje del TBI⁶⁵.
116. Con base en estos argumentos, la Demandada solicitó al Tribunal que
(i) Declarara que la Demandada no consintió a este arbitraje y que, por lo tanto, dicha disputa no se circunscribe a la competencia ratione voluntatis del Tribunal.
(ii) Declarara que la Demandante no puede ser considerada un inversor extranjero y que, por lo tanto, este arbitraje no se circunscribe a la competencia ratione personae del Tribunal.
(iii) Declarara que la Demandante no realizó una inversión y que, por lo tanto, este arbitraje no entra dentro de la competencia ratione materiae del Tribunal.
⁶² Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 229.
⁶³ Memorial sobre Jurisdicción, ¶¶ 233-234.
⁶⁴ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 235.
⁶⁵ Memorial sobre Jurisdicción, ¶¶ 237-248.
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(iv) Declarara que la Demandante cometió un abuso procesal.
(v) Condenara y ordenara a la Demandante a pagar todos los costos de la Demandada incurridos en el presente arbitraje, incluyendo los honorarios y gastos del Tribunal y todos los honorarios legales y gastos incurridos.
(vi) Condenara y ordenara a la Demandante al pago de los intereses que considere adecuados sobre los montos debidos a la Demandada, que se generen entre el momento de la condenatoria a título de gastos y costos y el momento del pago efectivo.
117. Estas objeciones y los petitorios de la Demandada serán analizados más adelante en este Laudo por el Tribunal.
118. La Demandante contestó las objeciones a la jurisdicción planteadas por la Demandada, con base en los siguientes argumentos.
119. Respecto al consentimiento de la Demandada al presente arbitraje, la Demandante afirmó que Venezuela lo otorgó en el Artículo 9 del TBI⁶⁶. Según Venoklim, el TBI contiene una oferta unilateral de arbitraje formulada por la Demandada, la cual se perfeccionaría simplemente con el consentimiento del inversionista mediante la presentación de una solicitud de arbitraje⁶⁷.
120. La Demandante defiende que el Artículo 9 del TBI debe ser analizado en su integridad, teniendo en cuenta que la parte final de dicho artículo indicaría que las controversias relativas al TBI deberían ser sometidas a un arbitraje internacional de acuerdo con sus disposiciones⁶⁸. La interpretación de Venoklim es que las controversias a que se refiere el numeral 1 del Artículo 9 del TBI no serían diferentes a las que se refiere el numeral 2, debido a que todas deberían ser resueltas en arbitraje⁶⁹.
121. La Demandante añade que el consentimiento otorgado por Venezuela en el Artículo 9(4) del TBI debe producir efectos jurídicos al cumplirse las condiciones establecidas en los
⁶⁶ Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 31.
⁶⁷ Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 42.
⁶⁸ Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 46.
⁶⁹ Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 48.
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párrafos 1 y 2 del mismo artículo⁷⁰. Es decir, Venoklim entiende que el consentimiento del Artículo 9(4) del TBI se aplica a los Artículos 9(1) y 9(2) del TBI. Como la oferta del Artículo 9(1) del TBI no estaría disponible -ya que la Demandada denunció el Convenio CIADI el 25 de julio de 2012– las controversias relativas al TBI deberían ser tramitadas conforme al párrafo 2 del Artículo 9⁷¹.
122. Según Venoklim, la interpretación de Venezuela en cuanto al Artículo 9(2) del TВІ estaría equivocada. Esto porque, del estudio integral del TBI es posible afirmar que dicho dispositivo, aunque mantenido sin producir efectos durante el período en que Venezuela fue Parte Contratante del Convenio CIADI, volvió a producir efectos mediante la denuncia del Convenio –sobre todo ante el hecho de que no existe, en todo el TBI, ninguna provisión en cuanto a la jurisdicción específica aplicable en casos de denuncia del Convenio⁷².
123. Venoklim sostiene que la interpretación del Artículo 9(2) del TBI debe basarse exclusivamente en la versión en inglés del tratado, utilizándola como referencia primordial. La razón de esta preferencia radica en la posibilidad de que el texto adquiera significados sustancialmente distintos al ser traducido del inglés al español y del holandés al español⁷³. La Demandante alega que, de seguir la interpretación propuesta por Venezuela, se despojaría al inversor neerlandés de cualquier instancia jurisdiccional competente a la que pudiera recurrir en caso de infracciones al TBI⁷⁴.
124. La Demandante aboga por una lectura del artículo que se traduzca como “[m]ientras la República de Venezuela no sea un estado contratante...”, lo cual se alinea con la versión del TBI traducida del holandés al español⁷⁵. Esta interpretación permitiría que, en la eventualidad de que Venezuela se retire del Convenio CIADI, las disputas entre un nacional del Reino de los Países Bajos y Venezuela respecto a inversiones en territorio venezolano se diriman conforme al Mecanismo Complementario⁷⁶. De esta manera, Venoklim considera que el Artículo 9(2) del TBI sería aplicable tanto en la fase previa como posterior a la participación de Venezuela en el CIADI⁷⁷.
⁷⁰ Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 50.
⁷¹ Contestación sobre Jurisdicción, ¶¶ 51-52.
⁷² Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 60.
⁷³ Contestación sobre Jurisdicción, ¶¶ 58-59.
⁷⁴ Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 60.
⁷⁵ Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 61.
⁷⁶ Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 65.
⁷⁷ Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 67.
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125. En relación con la objeción jurisdiccional ratione personae planteada por la Demandada, Venoklim sostiene que tanto el Mecanismo Complementario como el TBI confieren competencia al Tribunal para conocer del presente arbitraje, habida cuenta de que la demanda fue interpuesta por una entidad jurídica constituida en el Reino de los Países Bajos⁷⁸. Venoklim se remite a la opinión concurrente y disidente emitida en el Laudo del Primer Arbitraje, en la cual el Dr. Enrique Gómez Pinzón subrayó que no cabía duda de que la Demandante es una sociedad legalmente constituida en los Países Bajos, y que tal constitución es anterior a la fecha en que se presentó la solicitud de arbitraje⁷⁹.
126. Venoklim argumenta que el Laudo del Primer Arbitraje no tendría efectos de cosa juzgada en lo que respecta a la falta de jurisdicción ratione personae, ya que, a pesar de la coincidencia en las partes y los hechos fundamentales, no se cumpliría con el requisito de identidad de los fundamentos de derecho. Esto se debe a que el tribunal del Primer Arbitraje centró su análisis en la Ley de Inversiones mientras que, en el presente caso, el fundamento jurídico invocado es el propio TBI⁸⁰. La Demandante continúa argumentando que el tribunal del Primer Arbitraje únicamente determinó que Venoklim no podía ser considerada como inversor internacional según la Ley de Inversiones de Venezuela⁸¹.
127. Por consiguiente, Venoklim defiende que, dado que la Ley de Inversiones venezolana no sería aplicable en el presente caso y considerando que las pretensiones de este arbitraje se fundamentan expresamente en la aplicación del TBI, el término “nacional” debe interpretarse conforme a lo estipulado expresamente por las partes en el Artículo 1(b) del TBI⁸².
128. En relación con la objeción jurisdiccional ratione materiae, Venoklim sostiene que ha realizado una inversión conforme a lo estipulado en el TBI⁸³. Venoklim destaca que el principio pacta sunt servanda obliga a las partes a cumplir con los términos de los tratados que han ratificado, los cuales deben ser considerados como ley para los
⁷⁸ Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 73.
⁷⁹ Contestación sobre Jurisdicción, ¶¶ 76-77.
⁸⁰ Contestación sobre Jurisdicción, ¶¶ 86-87.
⁸¹ Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 81.
⁸² Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 96.
⁸³ Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 97.
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suscriptores. En este contexto, Venoklim argumenta que la definición de “inversión” establecida en el Artículo 1(a) del TBI debe ser respetada⁸⁴.
129. Según la postura de la Demandante, la jurisprudencia internacional ha determinado que los tribunales arbitrales solo deben profundizar en la definición de “inversión” en la medida en que esta no sea suficientemente clara o precisa en los tratados bilaterales correspondientes. Por consiguiente, Venoklim alega que el Tribunal no debería aceptar ninguna de las acusaciones de Venezuela que buscan invalidar la inversión efectuada por Venoklim en el caso específico⁸⁵.
130. Sobre los argumentos de Venezuela, Venoklim afirma que realizó una inversión en Venezuela bajo los términos del TBI, toda vez que Venoklim era la propietaria de paquetes accionarios en las sociedades (i) Lubricantes Venoco Internacional C.A.; (ii) Servicios Técnico Administrativos Venoco, C.A.; (iii) C.A. Nacional de Grasas Lubricantes (CANGL); (iv) Química Venoco, C.A.; (v) Aditivos Orinoco de Venezuela Adinoven, C.A.⁸⁶.
131. Venoklim señala que la Demandada no ha cuestionado la prueba de titularidad sobre las acciones⁸⁷, por lo que no hay dudas de que Venoklim es “efectiva y legalmente accionista en Las Sociedades en los términos y condiciones indicadas previamente en el presente escrito, todo lo cual lo hace igualmente inversionista en los términos del TBI”⁸⁸.
132. Venoklim sostiene que la Demandada intenta desviar la atención del Tribunal hacia una definición de “inversión” que no existe en el Artículo 2(a) del Reglamento del Mecanismo Complementario. El reglamento no define el término “inversión” y, por tanto, se refiere a las inversiones tal como están acordadas por las partes contratantes en el TBI, específicamente en el Artículo 1(a)(ii)⁸⁹. Venoklim argumenta que el concepto de contribución no es una condición indispensable para la existencia de una inversión, y que esta idea ya fue rechazada durante las negociaciones del Convenio⁹⁰.
133. La Demandante pide al Tribunal que, al definir la existencia de una inversión, considere la jurisprudencia arbitral que establece ciertas condiciones en materia de inversión para verificar si el inversionista incurre en un posible abuso. Esto incluye comprobar la fecha de transferencia de la propiedad (que ocurrió “mucho tiempo antes de las medidas
⁸⁴ Contestación sobre Jurisdicción, ¶¶ 98-100.
⁸⁵ Contestación sobre Jurisdicción, ¶¶ 101-102.
⁸⁶ Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 105.
⁸⁷ Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 106.
⁸⁸ Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 107.
⁸⁹ Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 110.
⁹⁰ Contestación sobre Jurisdicción, ¶¶ 113-114.
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adoptadas por La República”) y la intención de continuar con los negocios independientemente de dicha transferencia (las sociedades “nunca dejaron de llevar adelante el desarrollo de su objeto mercantil y solo pudieron dejar de hacerlo como consecuencia de la expropiación materia del litigio”)⁹¹.
134. La Demandante sostiene que existen operaciones que demuestran la realidad de la inversión: (i) la ejecución completa del contrato de compraventa de acciones y de préstamo con Venoco; (ii) la emisión de acciones premium a favor de Petrokemiklim como pago de la acreencia y del préstamo, lo que sería prueba de una contribución para la adquisición de las acciones; (iii) el registro financiero y contable como prueba irrefutable de la realidad de la operación; (iv) la no necesidad de un desembolso inmediato de dinero para perfeccionar una operación, ni que el pago se realice en efectivo; y (v) el pago efectuado por Venoklim mediante la capitalización del pasivo, lo que constituiría una contribución real y efectiva a la inversión⁹².
135. Con base en estos argumentos, la Demandante solicitó al Tribunal que desestimara todas y cada una de las objeciones presentadas por la Demandada y que condenara a esta última al reembolso de todos los costos incurridos durante esta fase del procedimiento.
136. El Tribunal también analizará cada una de las respuestas y petitorios presentados por la Demandante más adelante en este Laudo.
137. Tomando en cuenta las respectivas posiciones de ambas Partes, el Tribunal pasa ahora a determinar si tiene competencia para decidir la presente controversia.
138. El Artículo 45(1) del Reglamento de Arbitraje dispone que el Tribunal “tendrá la facultad de decidir sobre su propia competencia”, y el numeral 7 de ese mismo artículo establece que “[s]i el Tribunal decide que la diferencia no es de su competencia ..., dictará un laudo a tal efecto".
139. Dicha disposición consolida el principio del Kompetenz-Kompetenz —principio clave en el arbitraje— según el cual el tribunal arbitral es el único que tiene la capacidad o competencia para determinar su propia jurisdicción o autoridad sobre un caso.
⁹¹ Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 122.
⁹² Contestación sobre Jurisdicción, ¶124, Sección IX.
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140. Como se decidió en la RP3, es este Tribunal “quien dispone de la competencia para juzgar cualquier cuestión preliminar y de jurisdicción, debiendo las partes en un procedimiento presentarlas cuando el Tribunal ya estuviera constituido, y no ante la Secretaria General”. Así, cualquier argumento de que la presentación de las objeciones jurisdiccionales fue extemporánea o que la cuestión ya había sido resuelta por la Secretaria General del CIADI queda, desde luego, rechazado.
141. Las Partes coinciden en afirmar que el consentimiento al arbitraje bajo el Mecanismo Complementario constituye el requisito primordial para someterse a la jurisdicción del CIADI⁹³. Si bien el consentimiento puede manifestarse de diversas maneras, los tribunales arbitrales han determinado que debe ser inequívoco como condición sine qua non para su validez⁹⁴.
142. Por consiguiente, el Tribunal debe determinar si la Demandada ha otorgado su consentimiento de manera clara e inequívoca al presente arbitraje, es decir, si en el momento de interponer la Solicitud de Arbitraje por la Demandante, existía una oferta unilateral de arbitraje por parte de la Demandada que se mantenía vigente.
143. La Demandada sostiene que la Demandante no ha cumplido con la obligación procesal de demostrar el consentimiento de la Demandada al presente arbitraje, ni la existencia de una oferta unilateral de arbitraje aún en vigor⁹⁵. Por su parte, la Demandante alega que la Demandada dio su consentimiento al presente arbitraje a través del Artículo 9 del TBI y que el Tribunal debería emitir su decisión tomando en cuenta cualquier estipulación contenida en dicho tratado⁹⁶.
144. Por lo tanto, el punto de partida para abordar la objeción ratione voluntatis presentada por la Demandada debe ser el análisis del mecanismo de resolución de disputas estipulado en el Artículo 9 del TBI, que establece:
1) Las controversias entre una Parte Contratante y un nacional de la otra Parte Contratante respecto a una obligación de la primera bajo el presente Convenio en
⁹³ Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 23; Solicitud de Bifurcación, ¶ 23; Contestación sobre Bifurcación, ¶ 28.
⁹⁴ El arbitraje en materia de inversión, como prácticamente todo tipo de arbitraje, requiere la existencia de un acuerdo por escrito o consentimiento previo. El consentimiento de ambas partes, esto es, del Estado receptor de la inversión y del inversionista, es un requisito indispensable para que exista jurisdicción por parte de un tribunal internacional (Galindo Cardona, Álvaro. El consentimiento en el arbitraje internacional en materia de inversiones. Iuris Dictio, año 7, n. 11, 2007, pp. 42-47).
⁹⁵ Memorial sobre Jurisdicción, ¶¶ 27-28.
⁹⁶ Contestación sobre Bifurcación, ¶ 84.
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relación a una inversión de la última, serán sometidas, a solicitud del nacional interesado, al Centro Internacional para el Arreglo de Controversias de Inversión, a fin de ser resueltas mediante el arbitraje o la conciliación bajo la Convención para el Arreglo de Controversias de Inversión entre Estados y Nacionales de otros Estados abierta para la suscripción en Washington el 18 de marzo de 1965.
2) Mientras la República de Venezuela no se hiciere Estado Contratante de la Convención mencionada en el párrafo 1 de este Artículo, las controversias referidas en dicho párrafo serán sometidas al Centro Internacional para el Arreglo de Controversias de Inversión bajo las Reglas que Rigen [sic] la Facilidad Adicional para la Administración de Procedimientos por el Secretario del Centro (Reglas de Facilidad Adicional).
3) El laudo arbitral se limitará a determinar si existe un incumplimiento por la Parte Contratante de sus obligaciones bajo el presente Convenio si tal incumplimiento de obligaciones ha causado daños al nacional interesado y, en tal caso, el monto de la compensación.
4) Cada Parte Contratante por medio de la presente otorga su consentimiento incondicional para que las controversias sean sometidas en la forma prevista en el párrafo 1 de este Artículo al arbitraje internacional de acuerdo con las disposiciones de este Artículo.
145. El Artículo 9(4) establece que las partes contratantes otorgan su consentimiento incondicional para que las controversias relativas a obligaciones del TBI sean sometidas a un arbitraje en el CIADI, según lo previsto en el párrafo 1 del Artículo 9 del TBI. Sin embargo, la Demandada afirma⁹⁷ –y la Demandante parece estar de acuerdo⁹⁸– que el Artículo 9(4), en conjunción con el párrafo 1, dejó de ser aplicable en el momento en que la Demandada denunció el Convenio CIADI⁹⁹.
146. Por otro lado, la Demandante sostiene que el Artículo 9 debe ser analizado en su totalidad, de tal manera que, en caso de que “lo establecido en el párrafo 1 resultare fallido, como ocurre en el presente, dichas controversias serán tramitadas conforme al párrafo 2 del artículo 9, es decir, a las reglas de la facilidad adicional”¹⁰⁰. Venoklim, por lo tanto, argumenta que el Artículo 9(4) del TBI, en combinación con el Artículo 9(2), establece que el Mecanismo Complementario está disponible, en la medida en que Venezuela ya no es parte del Convenio CIADI.
147. El Tribunal no concuerda con la interpretación propuesta por Venoklim de que el Artículo 9(4) del TBI sea aplicable también al párrafo 2 de dicho artículo. Este Tribunal entiende que el consentimiento incondicional otorgado por Venezuela en el Artículo 9(4) del TBI
⁹⁷ Memorial sobre Jurisdicción, ¶¶ 48-49.
⁹⁸ La carta de la Demandante de 28 de enero de 2016 evidencia que “no resultan aplicables ni el Artículo 9(1) y ni el Artículo 9(4) del [TBI]”, C-008.
⁹⁹ Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 51.
¹⁰⁰ Contestación sobre Bifurcación, ¶¶ 48-49.
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no tiene efectos con relación al mecanismo previsto en el Artículo 9(2), sino únicamente al mecanismo establecido en el numeral 1 de dicho artículo.
148. El Artículo 9(4) del TBI establece claramente que las partes otorgan su consentimiento incondicional para someter las controversias a la forma prevista en el “párrafo 1” de dicho artículo. No se hace mención alguna al párrafo 2 ni se refiere a un consentimiento incondicional para someter las disputas al Mecanismo Complementario. Esta omisión es significativa y debe ser considerada en cualquier interpretación del tratado.
149. Conforme al Artículo 31 de la CVDT¹⁰¹, la interpretación de un tratado debe realizarse de buena fe y basarse en el significado ordinario de los términos del tratado en su contexto, a la luz del objeto y fin del tratado. Esto implica que no se pueden ignorar las cláusulas expresas de un tratado basándose en suposiciones sobre la intención de los redactores, especialmente si el significado de los términos es claro en el texto del tratado.
150. El Tribunal no puede desatender la importancia de las cláusulas expresas de un tratado basándose en la suposición de que sus redactores no consideraron una situación particular. Siempre que el significado de los términos pueda deducirse claramente del texto, este deberá prevalecer.
151. En el caso del TBI, la redacción del Artículo 9(4) es clara en el sentido de que el consentimiento incondicional otorgado por la Demandada no se aplica al numeral 2, sino únicamente al numeral 1 de dicho artículo. La interpretación literal del Artículo 9 del TBI permite concluir que las partes acordaron que las controversias relativas al TBI serían sometidas al CIADI, bajo el Convenio CIADI y, mientras la Demandada no se hiciera parte de dicho Convenio, las partes podrían acudir a un arbitraje bajo el Mecanismo Complementario.
152. Rechazada la interpretación de que el Artículo 9(2) deba ser interpretado bajo el concepto del consentimiento inequívoco establecido en el Artículo 9(4) del TBI, el Tribunal debe analizar si el Artículo 9(2) del TBI es aplicable (y contiene una oferta válida y vinculante de arbitraje por parte de Venezuela), o si dejó de serlo en el momento en que Venezuela se hizo parte del Convenio CIADI.
153. La Demandada afirma que dicha oferta unilateral fue temporal y condicionada y dejó de surtir efectos el 1 de junio de 1995, cuando la Demandada se hizo Estado Contratante del Convenio CIADI. Su interpretación está basada en las versiones en español y en inglés del TBI, que disponen que el Mecanismo Complementario sería aplicable “mientras [la
¹⁰¹ "Un tratado debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin".
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Demandada] no se hiciere” o “as long as [Venezuela] has not become" una parte contratante del Convenio CIADI.
154. La Demandante, por su parte, afirma que hay una divergencia entre las versiones en inglés/español y en holandés del TBI, ya que la versión en holandés establece que “[m]ientras [la Demandada] no sea" parte del Convenio CIADI, el Mecanismo Complementario sería aplicable¹⁰². Según la Demandante, esto implicaría que, en el caso de que Venezuela dejara de ser parte del Convenio CIADI, las controversias entre un nacional del Reino de los Países Bajos y la Demandada deberían presentarse conforme al Mecanismo Complementario porque la Demandada ya no sería parte del Convenio CIADI¹⁰³.
155. El Tribunal entiende que la interpretación propuesta por Venezuela es la que debe prevalecer en este caso. Esto se debe a, al menos, cuatro razones.
156. Primero, porque aunque existiese una divergencia entre las tres versiones del TBI –como sugieren las traducciones no oficiales presentadas por Venoklim¹⁰⁴– el propio TВІ establece el método para resolverla. De hecho, en caso de discrepancia interpretativa entre las versiones en español, inglés y holandés del TBI, se debe aplicar el numeral 3 del Protocolo del TBI, que establece que:
En inglés: "In case of difference of interpretation between the three equally authentic texts of the present Agreement, reference shall be made to the English text".
En español: “En el caso de alguna diferencia de interpretación entre los tres textos igualmente auténticos del presente Convenio, se tomará el texto en idioma inglés como referencia”.
157. En tratados redactados en varios idiomas, pueden surgir discrepancias entre las distintas versiones. Por ello, la CVDT contiene en su Artículo 33 reglas para la interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas. Asimismo, las partes de un tratado pueden acordar cuál de las versiones deberá prevalecer en caso de conflicto o divergencia. En el caso del TBI, el análisis del numeral 3 del Protocolo permite concluir que las partes acordaron que, en caso de diferencia de interpretación, la versión en inglés debería prevalecer.
¹⁰² Contestación sobre Jurisdicción, ¶¶ 61-63.
¹⁰³ Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 65.
¹⁰⁴ Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 64.
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158. El Tribunal no está de acuerdo con el argumento de la Demandante que niega que el TBІ establezca que, en caso de discrepancia, prevalece la versión en inglés y que esa versión debe ser tomada solo como referencia¹⁰⁵.
159. En primer lugar, porque parece razonable que, en un tratado redactado en tres idiomas distintos, las partes deberían acordar una redacción vinculante para el caso de divergencias. Si el Numeral 3 del Protocolo del TBI fuese solamente una “mera 'referencia”¹⁰⁶, eventuales divergencias de interpretación quedarían sin una norma contractual que permitiera su resolución, lo que no es habitual. En segundo lugar, tal y como fue expuesto por Venezuela¹⁰⁷, el uso del término “shall” deja claro que aplicar el texto en inglés es imperativo y vinculante, y no facultativo como argumenta Venoklim. Por lo demás, la expresión “referencia” en español no tiene un carácter meramente facultativo como lo indica la Demandante, pues de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española de la RAE, “referencia” significa “5. En un escrito, indicación del lugar de él mismo o de otro al que se remite al lector”¹⁰⁸. En tercer lugar, también es razonable suponer que el inglés es el idioma neutral entre las partes y sus negociadores y que, por lo tanto, las partes establecieron que la versión en inglés debería prevalecer. En cuarto lugar, la versión en inglés es más consistente con la voluntad de las partes al firmar el TBI, como se pasa a exponer.
160. Segundo, al analizar el contenido del Artículo 9(2) del TBI, se puede concluir que la intención de las partes al celebrarlo era que dicha oferta estuviera vigente únicamente durante el periodo anterior a la adhesión de Venezuela al CIADI. De hecho, en el momento en que el TBI fue suscrito por Venezuela y el Reino de los Países Bajos, Venezuela no era parte contratante del Convenio CIADI, situación que cambió aproximadamente dos años más tarde.
161. Al interpretar el TBI “conforme al sentido común que deba atribuirse a los términos del tratado", tal como lo establece el Artículo 31 de la CVDT, el Tribunal debe examinar las expresiones utilizadas por las partes en el Artículo 9(2) del TВІ.
162. El Diccionario de Cambridge de la Lengua Inglesa¹⁰⁹ define la expresión “as long as”, utilizada en la versión en inglés del TBI, como un sinónimo de “mientras”. Por su parte, el Diccionario de la Real Academia Española define “mientras”¹¹⁰ como “durante el tiempo que transcurre hasta la realización de lo que se expresa”.
¹⁰⁵ Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 58.
¹⁰⁶ Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 61.
¹⁰⁷ Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 33.
¹⁰⁸ https://dle.rae.es/referencia?m=form
¹⁰⁹ https://dictionary.cambridge.org/es/diccionario/ingles-espanol/as-long-as-so-long-as?q=as+long+as
¹¹⁰ https://dle.rae.es/mientras
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163. La segunda parte del Artículo 9(2) del TBI, es decir, “has not become” o “no se ha convertido”, se emplean, respectivamente, en el presente perfecto en inglés y en el futuro perfecto de subjuntivo en español. El presente perfecto en inglés se utiliza para indicar algo que no ha sucedido hasta el momento actual. Por su parte, “become” en castellano, se traduce como “convertirse”¹¹¹. De esta manera, el TBI hace referencia a un proceso de transición entre el status quo en el momento de su firma (Venezuela no era parte del Convenio CIADI) hasta una potencial y futura adhesión de la Demandada al Convenio. Ambas expresiones transmiten la idea de un movimiento de un punto a otro.
164. La interpretación mencionada es coherente con el texto en idioma español. En la versión en español del TBI se emplea el futuro simple del subjuntivo, una conjugación que comúnmente se utiliza para aludir a una acción o situación futura e hipotética. En ambos contextos, por ende, los adverbios (“mientras” y “as long as”) junto con los verbos (“has not become” y “no se hiciere”) señalan acciones y aluden a una posible y futura adhesión de Venezuela al Convenio CIADI. Considerar que las partes pretendieron referirse a cualquier periodo durante el cual Venezuela no fuese parte del Convenio CIADI, resultaría contradictorio con el empleo de dichas expresiones.
165. Además, es digno de mención por parte de este Tribunal el hecho de que el Artículo 9(2) del TBI únicamente permite a las partes recurrir al Mecanismo Complementario mientras Venezuela no se haya adherido al Convenio CIADI. Por lo tanto, el TBI contempla el arbitraje del Mecanismo Complementario de manera unilateral: exclusivamente si Venezuela no es parte del Convenio CIADI.
166. Si la intención de las partes hubiera sido que el mencionado artículo se aplicase al período posterior a la adhesión al CIADI (período post-CIADI), no tendría sentido una estipulación unilateral, dado que el Reino de los Países Bajos podría renunciar al Convenio CIADI en cualquier momento y cesar de ser parte contratante. La propia Demandada reconoce que, si fuera ese el caso, lo mismo sucedería: es decir, no habría un mecanismo internacional de resolución de controversias disponible en el TBI¹¹².
167. No obstante, en el TBI no se hace ninguna alusión al mecanismo de solución de controversias para el caso de que alguna de las partes renunciara al Convenio CIADI. Además, según lo expuesto por Venezuela, las Partes tampoco se reunieron para reformar el TBI o celebrar un nuevo tratado, ante la denuncia del Convenio CIADI por la Demandada¹¹³.
¹¹¹ https://dictionary.cambridge.org/es/diccionario/ingles-espanol/become
¹¹² Transcripción de la Audiencia, día 2, p. 329.
¹¹³ Transcripción de la Audiencia, día 2, p. 328.
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168. A ese respecto, la propia Demandante confirma que no hay ninguna previsión en ese sentido al afirmar que “de haber tenido intención de que en el período POST CIADI, hubiera otra jurisdicción u otro foro, así lo hubieran pactado”¹¹⁴.
169. Es decir, el análisis del TBI permite concluir que las partes no buscaban regular esa hipótesis y no establecieron ninguna regla para un eventual período post-CIADI, y por ello la disposición del Artículo 9(2) del TBI es meridiana al disponer que solo se aplica al período Pre-CIADI, tal y como sostiene la Demandada en este arbitraje.
170. Sobre el tema, el Tribunal les preguntó a las Partes en el primer día de la Audiencia en qué situación quedaría el modo de resolución de conflictos después de la denuncia del Convenio CIADI por Venezuela¹¹⁵. La respuesta de los apoderados de la Demandada fue coherente con la interpretación del TBI propuesta en este arbitraje, con la cual el Tribunal está de acuerdo: el TBI se quedaría sin un foro internacional de resolución de conflictos¹¹⁶. Sin embargo, eso no significa que no existan otros mecanismos disponibles a Venoklim para intentar arreglar sus disputas con Venezuela¹¹⁷, externos y alternativos a la jurisdicción de este Tribunal y que ya fueron utilizados en otras ocasiones mencionadas por la Demandada¹¹⁸, incluso por la propia Demandante¹¹⁹.
171. Tercero, porque conforme lo expuesto por la Demandada, la propia Demandante argumentó, en el Primer Arbitraje, que el Artículo 9(2) del TBI dejó de ser aplicable cuando Venezuela se adhirió al Convenio CIADI. Como destacó la Demandada, la Demandante reconoció que “[u]na vez adquiriera la calidad de miembro del CIADI la República de Venezuela, se dejaba de lado la facilidad”¹²⁰.
172. En una presentación de PowerPoint en el Primer Arbitraje, la Demandante expuso que el consentimiento de la Demandada fue dado “a través de una oferta unilateral general determinada”, añadiendo que la oferta del Tratado holandés – Facilidad [Mecanismo Complementario] CIADI estuvo vigente entre el 6 de agosto de 1993 (fecha en que el TBI fue firmado por las partes) y 1995 (fecha en que Venezuela se hizo parte del Convenio CIADI)¹²¹. En la misma presentación, la Demandante también señaló que la jurisdicción del CIADI estuvo vigente entre 1995 y el 24 de julio de 2012 (cuando
¹¹⁴ Memorial de Contestación, ¶ 60.
¹¹⁵ Transcripción de la Audiencia, día 1, p. 278.
¹¹⁶ Transcripción de la Audiencia, día 2, p. 318 y 322.
¹¹⁷ Transcripción de la Audiencia, día 2, pp. 321 y siguientes.
¹¹⁸ Alegatos de réplica y respuestas de la Demandada en la Audiencia (“Réplica Audiencia Demandada"), pp. 11-13.
¹¹⁹ Transcripción de la Audiencia, día 2, pp. 341-344; Réplica Audiencia Demandada, pp. 25-26; 418-421.
¹²⁰ Memorial sobre Jurisdicción, pies de página 30, 60, 105; R-3, 116:4-117:2.
¹²¹ Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 48.
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Venezuela denunció el Convenio CIADI) y añadió que la oferta vigente, en aquel momento, era la de la Ley de Inversiones venezolana.
173. La Demandante no puede, ahora, invocar el mismo Artículo 9(2) del TBI y pretender que sea aplicable a este caso, señalando que dicho dispositivo no está condicionado al período pre-CIADI.
174. Cuarto, aunque este Tribunal no esté vinculado por las decisiones de otros tribunales arbitrales en otros casos de inversión, comprende que tiene el deber de adoptar soluciones coherentes con otros casos para contribuir al desarrollo armónico del sistema jurídico de inversión¹²². Por lo tanto, las decisiones de otros tribunales en casos análogos al presente deben servir de orientación en la toma de decisiones por parte del Tribunal respecto a la interpretación del ámbito de aplicación del Artículo 9(2) del TBI.
175. Con estas consideraciones, el Tribunal debe analizar las decisiones mencionadas por las Partes en casos similares al presente arbitraje. La Demandada presentó al menos tres casos en sus memoriales en los cuales los respectivos tribunales han reconocido su falta de jurisdicción ratione voluntatis en arbitrajes basados en tratados bilaterales que fueron iniciados después de que Venezuela denunciara el Convenio CIADI.
176. En el caso Jorge Heemsen c. Venezuela, también mencionado por la Demandada¹²³, el tribunal arbitral acogió la objeción jurisdiccional ratione voluntatis planteada por Venezuela. En aquel caso, las partes debatieron la interpretación de un artículo de un tratado entre Alemania y Venezuela que disponía que “mientras la República de Venezuela no se haya hecho Parte del Convenio sobre el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados de 18 de marzo de 1965”¹²⁴.
177. La simple lectura de dicho artículo permite concluir que su redacción es muy similar a la del Artículo 9(2) del TBI, que, en su versión en español, establece que “[m]ientras la República de Venezuela no se hiciere Estado Contratante de la Convención”.
178. El tribunal arbitral de ese caso concluyó que el uso del término “mientras" en el tratado indicaba que las partes solo habían contemplado un mecanismo alternativo al arbitraje CIADI para un período interino, anterior a la adhesión de Venezuela al Convenio CIADI¹²⁵, al redactar el tratado Alemania-Venezuela.
¹²² Alegatos de apertura de la Demandada durante la Audiencia (“Alegatos Apertura Demandada”), p. 15.
¹²³ Alegatos Apertura Demandada, p. 31.
¹²⁴ Enrique Heemsen y Jorge Heemsen c. La República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2017-18, Laudo de Jurisdicción, 29 de octubre de 2019, RL-63, ¶ 376 [en adelante: Heemsen c. Venezuela].
¹²⁵ Alegatos Apertura Demandada, p. 31.
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179. En efecto, aquel tribunal expuso que “considerar que las partes quisieron referirse a cualquier periodo durante el cual Venezuela no sea parte del Convenio CIADI sería contradictorio con el uso tanto del término ‘[m]ientras’ como de la fórmula ‘no se haya hecho Parte’ que indica que la solución contemplada deja de ser aplicable cuando la República se convierta en Parte del Convenio CIADI”126.
180. Según ese tribunal, el hecho de que dicho artículo mencionase únicamente a Venezuela (y no a Alemania, que ya era parte contratante del Convenio CIADI en aquel momento) corroboraba esa interpretación. El tribunal continuó exponiendo que, si las partes hubiesen contemplado igualmente la denuncia del Convenio CIADI como hipótesis de aplicación del Artículo 8(2), deberían haber mencionado también a Alemania, ya que ambos Estados podían denunciar el Convenio CIADI127.
181. A la misma conclusión llegó el tribunal en el caso Venezuela U.S, S.R.L. c. Venezuela. Dicho tribunal examinó las disposiciones de un tratado entre Barbados y Venezuela, firmado el 15 de julio de 1994 (es decir, antes de la ratificación del Convenio CIADI por parte de Venezuela)128, cuyo Artículo 8(2) contenía la siguiente disposición:
As long as the Republic of Venezuela has not become a Contracting State of the Convention as mentioned in paragraph 1 of this Article, disputes as referred to in that paragraph shall be submitted to the International Centre for Settlement of Investment disputes under the Rules Governing the Additional Facility for the Administration of Proceedings by the Secretariat of the Centre (Additional Facility Rules). If for any reason the Additional Facility is not available the investor shall have the right to submit the dispute to arbitration under the rules of the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL).
182. El Artículo 8(2) del tratado Barbados-Venezuela también es idéntico al Artículo 9(2) de la versión en inglés del TBI, que establece que “[a]s long as the Republic of Venezuela has not become a Contracting State of the Convention”.
183. El tribunal, al analizar el mencionado artículo, concluyó que la intención de las partes del tratado entre Barbados y Venezuela fue establecer un mecanismo de resolución de conflictos inmediatamente disponible para las partes, tras la firma del tratado y durante el periodo en el cual Venezuela no estuviera vinculada al Convenio CIADI129. Dicho tribunal también resaltó que el hecho de que únicamente Venezuela –y no Barbados–
126 Heemsen c. Venezuela, ¶ 378. ↩
127 Heemsen c. Venezuela, ¶ 379. ↩
128 Venezuela US, S.R.L. c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA No. 2013-34, Laudo Interino sobre Jurisdicción, 26 de julio de 2016, CL-019, ¶ 78 [en adelante: Venezuela US c. Venezuela]. ↩
129 Venezuela US c. Venezuela, ¶ 79. ↩
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fuese mencionada expresamente en ese artículo dejaba en claro que este solo se aplica al período previo a la adhesión al CIADI130.
184. Por último, en el caso Kimberly-Clark Dutch Holdings, B.V. y otras c. Venezuela el tribunal acogió igualmente los argumentos de la Demandada131. Dicho caso, al igual que este arbitraje, se presentó con fundamento en el mismo TBI. Los inversores, personas jurídicas de nacionalidad holandesa, introdujeron la demanda conforme al Mecanismo Complementario y la Demandada planteó la misma objeción ratione voluntatis.
185. El tribunal de ese caso concluyó que la oferta de la Demandada de someter las controversias a arbitraje bajo el Mecanismo Complementario se encontraba limitada al período hasta que Venezuela se adhirió por primera vez al Convenio CIADI y, por lo tanto, dejó de ser efectiva en ese momento132. Además, ese tribunal también reconoció que Venezuela y los Países Bajos pretendían que sus inversores tuviesen acceso al Mecanismo Complementario como una solución temporal, dado que, en el momento de la celebración del TBI, la Demandada aún no era parte del Convenio CIADI133.
186. Este Tribunal entiende que las decisiones de esos tres tribunales en casos muy semejantes al presente arbitraje confirman que la interpretación expuesta en los párrafos supra es la más adecuada y que debe llevar al reconocimiento de que este Tribunal no tiene competencia sobre el presente caso. Por lo tanto, el Tribunal decide acoger la objeción jurisdiccional planteada por la Demandada y declararse incompetente ratione voluntatis.
187. Aunque el hecho de acoger la primera objeción a la jurisdicción planteada por la Demandada sea suficiente para que este Tribunal reconozca que no tiene competencia para entender y decidir sobre este arbitraje, el Tribunal también analizará en este Laudo la segunda objeción jurisdiccional de la Demandada.
188. De inicio, el Tribunal toma nota de que la Demandada alega que la objeción jurisdiccional ratione personae presentada en este arbitraje ya fue decidida por el tribunal arbitral del Primer Arbitraje y que, por lo tanto, dicho tema tendría efectos de cosa juzgada que se
130 Venezuela US c. Venezuela, ¶ 83. ↩
131 Alegatos Apertura Demandada, pp. 32-33. ↩
132 Kimberly-Clark Dutch Holdings, B.V., Kimberly-Clark S.L.U., and Kimberly-Clark BVBA c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/18/3, Laudo, 5 de noviembre de 2021, RL-99, ¶¶ 151 y 173. ↩
133 Alegatos Réplica Demandada, p. 42. ↩
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impondrían a este Tribunal. Así, es necesario analizar si tiene razón la Demandada o si este Tribunal puede pronunciarse sobre la excepción jurisdiccional ratione personae.
189. La Demandante contestó al argumento de la Demandada y argumentó que Venezuela dejó de lado “que la base jurisdiccional con base en la cual dicho panel tomó la decisión que adoptó, fue la ley de inversiones, en concordancia con el artículo 25 del Convenio CIADI, normas estas que, de ninguna manera, son aplicables al presente tramite arbitral”134. Así, Venoklim sostiene que el Laudo del Primer Arbitraje no produce efectos de cosa juzgada, ya que el motivo para rechazar la jurisdicción en el Primer Arbitraje es específico de aquel tribunal (la Ley de Inversiones) y no es aplicable en este caso (basado en el TBI)135.
190. En su Réplica, la Demandada no objetó a los argumentos de Venoklim sobre el tema de la cosa juzgada.
191. Sobre este tema, ambas Partes parecen estar de acuerdo en cuanto a los requisitos para que una decisión adquiera efectos de cosa juzgada. Tanto la Demandada como la Demandante sostienen que son los siguientes: (i) que exista identidad de partes que disputen la misma controversia; (ii) que las disputas versen sobre el mismo objeto (o los mismos hechos fundamentales); y (iii) que se basen en los mismos fundamentos jurídicos o identidad de causa de acción136.
192. La Demandante tampoco parece disputar que los dos primeros requisitos están cumplidos en este caso. De hecho, la Demandante argumenta que “a pesar de la identidad de partes y de fundamentos de hechos, no se cumple el tercero de los requisitos, como es la identidad de fundamentos de derecho”137. Así, este Tribunal debe analizar si se está ante los mismos fundamentos de derecho para decidir si el Laudo del Primer Arbitraje produce o no efectos de cosa juzgada respecto a la objeción ratione personae.
193. En el Laudo del Primer Arbitraje, el tribunal arbitral decidió:
152. El arbitraje CIADI está a disposición de los inversionistas de un Estado Contratante cuya nacionalidad sea diferente a la del Estado que acoge su inversión y que sería, en consecuencia, parte del arbitraje. En efecto, las partes relevantes del Artículo 25 del Convenio CIADI que se refieren a la nacionalidad del inversionista establecen que:
“Artículo 25(1): La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias [...] entre un Estado Contratante [...] y el nacional de otro Estado Contratante.
134 Memorial de Contestación, ¶ 76. ↩
135 Memorial de Contestación, ¶¶ 88-89. ↩
136 Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 107 y Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 86. ↩
137 Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 87. ↩
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(2): Se entenderá como “nacional de otro Estado Contratante”:
(a) Toda persona jurídica que [...] tenga la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas al control extranjero.”
153. Es cierto que el Convenio CIADI no contiene ninguna definición de la nacionalidad de las personas jurídicas. Sin embargo, como lo subrayó el Profesor Schreuer:
"The basic idea of the Convention, as expressed in its title, is to provide for dispute settlement between States and foreign investors... Disputes between a State and its own nationals are settled by that State's domestic courts... The Convention is designed to facilitate the settlement of investment disputes between States and nationals of other States. It is not meant for disputes between States and their own nationals. The latter type of dispute is to be settled by domestic procedures, notably before domestic courts"
154. Para el Tribunal es evidente que el principio rector de la jurisdicción ratione personae del CIADI, en lo que concierne al inversionista, busca evitar que nacionales actúen contra sus propios Estados y busca permitir que personas jurídicas nacionales controladas por extranjeros tengan la oportunidad de arbitrar sus controversias ante esa jurisdicción. Esos dos objetivos cumplen la esencia del sistema del CIADI que fue creado exclusivamente para dirimir conflictos entre un Estado y un inversionista extranjero.
155. Lo anterior quedó consagrado en el Informe de los Directores Ejecutivos acerca del Convenio, el cual expresa que el CIADI es una “institución destinada a facilitar el arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados e inversionistas extranjeros" la cual sirve para favorecer el objetivo general del Convenio que consiste en “estimular las inversiones privadas internacionales".
156. Pretender que se considere como una inversión extranjera la efectuada por Venoklim por el solo hecho de ser esta una compañía incorporada en los Países Bajos, aunque la inversión objeto de la disputa sea en definitiva propiedad de personas jurídicas venezolanas, sería permitir que prevalezca el formalismo sobre la realidad y traicionar el objeto y el fin del Convenio CIADI. Además de por las razones expuestas, el Tribunal no puede llegar a una conclusión distinta de la dicha considerando el Artículo 31 de la Convención de Viena el cual establece: "Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin".
194. El Primer Arbitraje, como bien apunta la Demandante, fue presentado contra Venezuela “con fundamento en el Artículo 22 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones, promulgada mediante el Decreto No. 356 del 3 de octubre de 1999 y en el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados”,138 mientras que este arbitraje fue iniciado con fundamento en el TBI y en el Mecanismo Complementario.
138 Laudo del Primer Arbitraje, ¶ 8. ↩
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195. El tribunal arbitral del Primer Arbitraje analizó si Venoklim podía ser considerada una inversionista extranjera de acuerdo con los requisitos del Artículo 25(1) del Convenio CIADI y del Artículo 22 de la Ley de Inversiones. Por otro lado, en este caso, el Tribunal debe examinar si Venoklim está protegida por los Artículos 1 y 2(a) del Reglamento del Mecanismo Complementario, así como por los Artículos 1(b) y 9(1) del TBI, mencionados por Venezuela en su Memorial sobre Jurisdicción. Por lo tanto, los fundamentos jurídicos de la pretensión de Venoklim son distintos en ambos arbitrajes. A ese respecto, el Tribunal les preguntó a las Partes sobre la aplicabilidad del Artículo 25 del Convenio CIADI a este caso139 y la propia Demandada reconoció que dicho dispositivo “no es directamente aplicable” a este arbitraje140.
196. Efectivamente, el tribunal del Primer Arbitraje decidió que, “en vista de que el Tratado holandés no puede ser aplicado en este caso, el Tribunal encuentra inútil abundar en los criterios establecidos en dicho Tratado para determinar la nacionalidad del inversionista que pretenda beneficiarse de la protección que él confiere”141 y consignó solamente la ausencia de un “inversionista internacional” para “el propósito de la Ley de Inversiones”142.
197. En consecuencia, el Tribunal entiende que la Demandante Venoklim tiene razón al argumentar que la decisión sobre la objeción ratione personae de la Demandada en el Primer Arbitraje no produce efectos de cosa juzgada susceptibles de vincular la decisión de este Tribunal. A diferencia del Primer Arbitraje, corresponde a este Tribunal analizar si Venoklim puede ser considerada inversora extranjera bajo el TBI y el Mecanismo Complementario, cuestión que el tribunal del Primer Arbitraje expresamente dejó de lado.
198. Por lo tanto, los argumentos presentados en la Sección IV.A.1 del Memorial sobre Jurisdicción de la Demandada quedan expresamente rechazados por este Tribunal.
199. Una vez resuelto este punto, el Tribunal toma nota de que la posición de la Demandada es que Venoklim sería una compañía de fachada controlada por nacionales venezolanos (sus beneficiarios finales) que demandarían a su propio Estado, de modo que Venoklim no calificaría como inversor extranjero según el Mecanismo Complementario y el TBI. La Demandante, por su parte, sostiene que no hay dudas de que Venoklim es nacional de los Países Bajos y, por ende, estaría amparada tanto por el TBI como por el Mecanismo Complementario, al ser considerada inversora extranjera.
139 Transcripción de la Audiencia, día 1, p. 280. ↩
140 Alegatos Réplica Demandada, p. 36. ↩
141 Laudo del Primer Arbitraje, ¶ 149. ↩
142 Laudo del Primer Arbitraje, ¶ 150. ↩
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200. El Tribunal toma nota de que no es un hecho controvertido entre las Partes que Industrias Venoco, C.A. es la controladora al 100 % de Petrokemiklim, que, a su vez, es la única accionista de Venoklim. Los gráficos presentados por ambas Partes143 también confirman que Venoklim es la propietaria de las filiales Aditivos Orinoco de Venezuela, Adinoven, C.A., Servicios Técnico Administrativos Venoco, C.A. y C.A. Nacional de Grasas Lubricantes.
201. Venoklim tampoco disputa el hecho de que los controladores de Industrias Venoco –y, en último término, sus propios controladores– son los señores Carlos E. Kauffman y Franklin Durán, ambos ciudadanos venezolanos144. De hecho, fue la propia Demandante que, en el anterior arbitraje, presentó una “certificación firmada por el director de Inversora Petroklim, C.A., el Sr. Franklin Durán Guerrero” de donde el anterior tribunal concluyó que “Inversora Petroklim, C.A. es una sociedad mercantil venezolana cuyas acciones pertenecen en su totalidad a los Sres. Franklin Durán Guerrero (propietario del 99% de las acciones) y Carlos Eduardo Kauffman Ramírez (dueño del 1% de las acciones), ambos nacionales venezolanos”145. En la Audiencia, la Demandante también reconoció que Venoklim es controlada por ciudadanos venezolanos146.
202. El Artículo 2(a) del Reglamento del Mecanismo Complementario dispone:
Autorizase al Secretariado del Centro para administrar, con sujeción a este Reglamento y de conformidad con él, procedimientos entre un Estado (o una subdivisión constitutiva de un Estado o una entidad del mismo) y un nacional de otro Estado, comprendidos dentro de las siguientes categorías:
(a) procedimientos de conciliación y arbitraje para el arreglo de diferencias de carácter jurídico que surjan directamente de una inversión, que no sean de la competencia del Centro en razón de que el Estado parte en la diferencia o el Estado cuyo nacional es parte en la diferencia no sea un Estado Contratante;
203. El término “Nacional de otro Estado” utilizado en este Artículo está definido en el Artículo 1 del Reglamento del Mecanismo Complementario como “una persona que no es nacional del Estado parte en ese procedimiento, o a la cual las partes en el procedimiento pertinente han convenido en no tratar como tal nacional”.
204. El Artículo 9(1) del TBI, por su parte, dispone que “Las controversias entre una Parte Contratante y un nacional de la otra Parte Contratante respecto a una obligación de la primera bajo el presente Convenio en relación a una inversión de la última, serán
143 Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 15 y Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 17. ↩
144 Carta de Venoklim al tribunal arbitral del Primer Arbitraje y Anexos del 28 de julio de 2014, R-21 y Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 20. ↩
145 Laudo del Primer Arbitraje, ¶ 145. ↩
146 Transcripción de la Audiencia, día 1, pp. 228-229; día 2, pp. 402-403. ↩
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sometidas...”, y a su vez, “nacionales” está definido en el Artículo 1(b)(ii) del TBI como “personas jurídicas constituidas bajo las leyes de dicha Parte Contratante”.
205. Un análisis meramente formal de dichas disposiciones permitiría al Tribunal concluir, tal como lo propone la Demandante, que Venoklim satisface los requisitos del TBI y del Mecanismo Complementario para ser considerada un inversor extranjero. De hecho, al ser una empresa constituida bajo las leyes del Reino de los Países Bajos, Venoklim estaría amparada por ambos instrumentos.
206. Sin embargo, la Demandada argumenta –y el Tribunal está de acuerdo– que dichas disposiciones deben ser interpretadas “de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin”, conforme dispone el Artículo 31(1) de la CVDT.
207. Aplicando dicha regla interpretativa, el Tribunal debe interpretar las disposiciones del TBI y del Mecanismo Complementario, para verificar si la posición de Venoklim es correcta o si, por el contrario, el Tribunal no tiene competencia ratione personae para juzgar este arbitraje.
208. En el preámbulo del TBI, los gobiernos de la Demandada y del Reino de los Países Bajos manifestaron que su objetivo era “fortalecer los tradicionales lazos de amistad entre sus países; ampliar e intensificar las relaciones económicas entre ellos, especialmente en lo que respecta a las inversiones realizadas por los nacionales de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte”. Por lo tanto, queda claro que el TBI se celebró con el propósito de estimular las inversiones entre ambos países y, de esta manera, permitir el desarrollo económico mutuo.
209. Además, se debe tener en cuenta que el objetivo de la creación de todo el sistema del CIADI por parte del Banco Mundial –del cual forma parte el Mecanismo Complementario– es promover las inversiones internacionales por medio de un foro internacional neutral para la resolución de disputas entre Estados e inversores extranjeros.
210. El propio preámbulo del Convenio CIADI dispone que el sistema fue creado “[c]onsiderando la necesidad de la cooperación internacional para el desarrollo económico y la función que en ese campo desempeñan las inversiones internacionales de carácter privado”, y teniendo en cuenta “la posibilidad de que a veces surjan diferencias entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes en relación con tales inversiones” (énfasis agregado).
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211. Así, queda claro que el arbitraje CIADI –y, también, el arbitraje del Mecanismo Complementario– están a disposición de los inversionistas de un Estado Contratante (i) cuya nacionalidad sea diferente a la del Estado anfitrión de la inversión y que es parte demandada en el arbitraje, y (ii) que cumplan con el objetivo de la creación de este sistema, es decir, impulsar el desarrollo económico mediante inversiones internacionales.
212. En el presente caso, no existen pruebas de que la “inversión” realizada por Venoklim haya trascendido la mera adquisición de acciones de Industrias Venoco a través de un contrato de préstamo. La Demandante fue constituida aproximadamente 20 días antes de la transacción mediante la cual adquirió dichas acciones. En aquel momento, Venoklim no contaba con empleados y su capital social pagado era de tan solo € 18.000147.
213. Venoklim no ha presentado pruebas de que, tras la adquisición de las acciones, mantuviera una relación activa con su presunta inversión en Venezuela. No existe ningún plan de negocios, evidencia de inversiones adicionales de la Demandante en sus empresas controladas, ni nada que sugiera que se trató efectivamente de un inversor que asumió los riesgos inherentes a realizar una inversión en un país extranjero y que, por ende, le resultaría aplicable la protección del sistema del CIADI.
214. Cuando fueron preguntados sobre la reestructuración que culminó con la transferencia de las acciones a Venoklim, los apoderados de la Demandante aclararon que su propósito fue “acogerse a un mecanismo que le permitiera bajo una estructura legal ir a mercados internacionales, conseguir financiación, conseguir créditos”148. Aún cuando, según la Demandante, eso no se cumplió porque “tan solo unos años después, el Estado venezolano se apropió de las empresas truncando, abortando, cualquier propósito”149, de manera que no sería posible presentar dichas pruebas “porque esas empresas, hoy, no son explotadas, no desarrollan su objeto social, su actividad social. Y si lo hacen, lo hacen en manos de un tercero, que no son sus propietarios, que no son sus interesados, que no son los beneficiarios finales”150.
215. A pesar de ello, el Tribunal entiende que eso no es suficiente para no tomar en consideración que la Demandante no haya presentado ninguna prueba de que los supuestos inversores internacionales asumieron el riesgo de realizar una inversión en Venezuela: Venoklim fue constituida en 2006, siendo que la expropiación de sus bienes ocurrió cerca de cuatro años después, en 2010. Así, no hay razones para que no haya
147 Certificado de incorporación de la Solicitante del 5 de noviembre de 2015, C-003. ↩
148 Transcripción de la Audiencia, día 2, p. 416. ↩
149 Transcripción de la Audiencia, día 2, p. 416. ↩
150 Transcripción de la Audiencia, día 2, p. 417. ↩
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ningún plan de negocios o evidencias de que Venoklim efectivamente aportó recursos financieros en las actividades expropiadas en dicho período, a fin de que pudiese ser comprendida como un inversor internacional protegido por el TBI.
216. En el caso Standard Chartered Bank c. Tanzania, citado por Venezuela, el tribunal interpretó el tratado entre el Reino Unido y Tanzania y determinó que se requería una relación activa entre el inversor y su inversión –requisito que la Demandante no logró demostrar que se cumple en el presente caso:
Having considered the ordinary meaning of the BIT's provision for ICSID arbitration when a dispute arises between a Contracting State to the BIT and a national of the other Contracting State concerning an investment “of” the latter set out in Article 8(1) of the UK-Tanzania BIT, the context of that provision and the object and purpose of the BIT, the Tribunal interprets the BIT to require an active relationship between the investor and the investment. To benefit from Article 8(1)'s arbitration provision, a claimant must demonstrate that the investment was made at the claimant's direction, that the claimant funded the investment or that the claimant controlled the investment in an active and direct manner151.
217. Además, la Demandada alegó que “no existen constancias de que VENOKLIM haya tenido empleados, que tenga oficinas propias, ni que haya pagado impuestos en el Reino de los Países Bajos”, lo que demostraría que la Demandante no tiene ninguna “conexión genuina con los Países Bajos”. Sobre ese punto, Venoklim guardó silencio y no aportó ninguna prueba de que, de hecho, mantenga actividades económicas en el Reino de los Países Bajos que podrían confirmar que estamos ante un nacional de dicho país y no ante una empresa de fachada vacía, como afirma Venezuela.
218. De esta manera, todo indica que Venoklim fue constituida en vísperas de la adquisición de las acciones con el objetivo de “internacionalizar” la inversión de sus controladores en las empresas venezolanas que fueron expropiadas por el gobierno de Venezuela, buscando la protección del sistema CIADI para resolver disputas entre inversores extranjeros y Estados.
219. Al estar controlada por dos ciudadanos venezolanos, que fueron quienes constituyeron Venoklim y, al mismo tiempo, también eran los beneficiarios finales de las empresas venezolanas expropiadas, está claro que fueron ellos –los controladores venezolanos– quienes sufrieron, en última instancia, las consecuencias de dicha expropiación. No pueden ellos, bajo la condición de ciudadanos venezolanos, buscar una reparación de
151 Standard Chartered Bank c. República Unida de Tanzania, Caso CIADI No. ARB/10/12, Laudo, 2 de noviembre de 2012, RL-71, ¶ 230. ↩
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Venezuela en un arbitraje internacional bajo el Mecanismo Complementario, utilizando una de sus empresas constituidas en los Países Bajos.
220. Aunque el laudo del Primer Arbitraje no tenga efectos de cosa juzgada ni carácter vinculante en este procedimiento, este Tribunal hace suyas las palabras del Laudo del Primer Arbitraje al afirmar que “[pretender que] se considere como una inversión extranjera la efectuada por Venoklim por el solo hecho de ser esta una compañía incorporada en los Países Bajos, aunque la inversión objeto de la disputa sea en definitiva propiedad de personas jurídicas venezolanas, sería permitir que prevalezca el formalismo sobre la realidad”152.
221. Ese mismo razonamiento también estuvo presente en múltiples decisiones presentadas por la Demandada y que no fueron contestadas individualmente por la Demandante en sus escritos en este arbitraje. De hecho, Venezuela presentó decisiones de tribunales arbitrales en casos de inversión en que se ha decidido que el mecanismo CIADI no fue diseñado para proteger inversiones domésticas disfrazadas de inversiones internacionales.
222. En el caso Phoenix Action, Ltd. c. República Checa, el tribunal señaló que el supuesto inversor extranjero
made an "investment” not for the purpose of engaging in economic activity, but for the sole purpose of bringing international litigation against the Czech Republic. This alleged investment was not made in order to engage in national economic activity, it was made solely for the purpose of getting involved with international legal activity. The unique goal of the “investment” was to transform a pre-existing domestic dispute into an international dispute subject to ICSID arbitration under a bilateral investment treaty. This kind of transaction is not a bona fide transaction and cannot be a protected investment under the ICSID system153.
223. Así, considerando que no existían pruebas de que Phoenix Action, Ltd. se hubiera involucrado efectivamente en actividades económicas en la República Checa, el tribunal concluyó que la mencionada “inversión” tenía como finalidad transformar una disputa doméstica en un arbitraje internacional admisible bajo el Convenio CIADI. De esta manera, no podría ser protegida como inversión en el marco del sistema CIADI, debido al riesgo de permitir un abuso del mecanismo CIADI en el futuro:
The conclusion of the Tribunal is therefore that the Claimant's initiation and pursuit of this arbitration is an abuse of the system of international ICSID investment arbitration. If it were accepted that the Tribunal has jurisdiction to
152 Laudo del Primer Arbitraje, ¶ 156. ↩
153 Phoenix Action, Ltd. c. República Checa, Caso CIADI No. ARB/06/5, Laudo, 15 de abril de 2009, RL-77, ¶ 142 (énfasis añadido) [en adelante: Phoenix c. República Checa]. ↩
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decide Phoenix's claim, then any pre-existing national dispute could be brought to an ICSID tribunal by a transfer of the national economic interests to a foreign company in an attempt to seek protections under a BIT. Such transfer from the domestic arena to the international scene would ipso facto constitute a “protected investment” - and the jurisdiction of BIT and ICSID tribunals would be virtually unlimited. It is the duty of the Tribunal not to protect such an abusive manipulation of the system of international investment protection under the ICSID Convention and the BITs. It is indeed the Tribunal's view that to accept jurisdiction in this case would go against the basic objectives underlying the ICSID Convention as well as those of bilateral investment treaties154.
224. En el mismo sentido, véase la opinión disidente de Prosper Weil en el caso Tokios Tokelès c. Ucrania:
The ICSID Mechanism and remedy are not meant for, and are not to be construed as, allowing - and even less encouraging – nationals of a State party to the ICSID Convention to use a foreign corporation, whether preexistent or created for that purpose, as a means of evading the jurisdiction of their domestic courts and the application of the national law. It is meant to protect – and thus encourage – international investment155.
225. En consecuencia, ante la ausencia de un “inversionista extranjero” para los propósitos del Mecanismo Complementario y del TBI, el Tribunal acogerá, en la parte resolutiva de este Laudo, la segunda objeción a la jurisdicción planteada por la Demandada, relativa al criterio ratione personae.
226. Por último, el Tribunal también analizará en este Laudo la tercera objeción jurisdiccional de la Demandada, aunque el acogimiento de las dos primeras objeciones jurisdiccionales planteadas por Venezuela sea suficiente para reconocer que no tiene competencia para procesar y decidir este litigio.
227. La Demandada argumenta en este arbitraje que Venoklim no realizó una inversión de acuerdo con el significado “objetivo e inherente” del término “inversión”, que, en su visión, tendría como condición sine qua non “la realización de una contribución”156. Según la Demandada, Venoklim “no hizo contribución alguna para adquirir las acciones de las empresas venezolanas cuyos bienes supuestamente fueron expropiados por la República”157.
154 Phoenix c. República Checa, ¶ 144 (énfasis añadido). ↩
155 Tokios Tokelès c. Ucrania, Caso CIADI No. ARB/02/18, Opinión Disidente de Prosper Weil, 29 de abril de 2004, RL-76, ¶ 30. ↩
156 Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 158. ↩
157 Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 158. ↩
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228. La Demandante rechaza la pretensión de Venezuela y sostiene que, efectivamente, realizó una inversión conforme a los términos del TBI en el territorio de la Demandada. Esto se debe a que existiría una inversión en el presente caso, dado que la Demandante sería “la propietaria de paquetes accionarios” en las sociedades Lubricantes Venoco Internacional C.A., Servicios Técnico Administrativos Venoco C.A., C.A. Nacional de Grasas Lubricantes (CANGL), Química Venoco, C.A. y Aditivos Orinoco de Venezuela Adinoven, C.A.
229. El Artículo 1(a) del TBI define el término “inversiones” de la siguiente manera:
a) El término “inversiones” comprenderá todos los tipos de activos y, de manera más particular pero no exclusiva:
i) bienes muebles e inmuebles, así como cualesquiera otros derechos in rem sobre toda tipo de activo;
ii) derechos derivados de acciones, bonos y demás formas de interés en empresas y sociedades conjuntas;
iii) títulos a dinero, a otros activos o cualesquiera prestaciones con valor económico;
iv) derechos en los campos de propiedad intelectual, procesos técnicos, valor extrínseco ("good will") y conocimientos técnicos (“know how");
v) derechos otorgados bajo el derecho público, incluyendo derechos para la prospección, exploración, extracción y explotación de recursos naturales.
230. El Artículo 2(a) del Reglamento del Mecanismo Complementario establece la competencia del CIADI para administrar procedimientos “de conciliación y arbitraje para el arreglo de diferencias de carácter jurídico que surjan directamente de una inversión, excepto cuando no sean de la competencia del Centro debido a que el Estado parte en la diferencia o el Estado cuyo nacional es parte en la diferencia no sea un Estado Contratante” (énfasis agregado). Sin embargo, ni el Mecanismo Complementario ni el Convenio CIADI definen el término “inversión”.
231. De inicio, un análisis literal y meramente formal del Artículo 1(a) del TBI permitiría al Tribunal concluir, tal y como propone la Demandante, que Venoklim cumple con los requisitos del TBI y podría ser considerada como detentora de una “inversión” en Venezuela. De hecho, hay prueba de la titularidad de acciones de empresas venezolanas por Venoklim, y eso no ha sido disputado ni cuestionado de ninguna forma por Venezuela a lo largo de este procedimiento. Así, Venoklim es detentora de activos listados en el Artículo 1(a), 'i', del TBI como “inversiones”, lo que no constituye un hecho controvertido en este expediente.
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232. Sin embargo, tal y como fue expuesto en el párrafo 206 supra, las disposiciones del TBI deben ser interpretadas “de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin”, conforme dispone el Artículo 31(1) de la CVDT. Además, el Tribunal también debe analizar si la supuesta “inversión” objeto de este arbitraje puede ser caracterizada como tal bajo el Mecanismo Complementario.
233. En este marco, para analizar una objeción jurisdiccional de esta naturaleza, el Tribunal entiende que es relevante tener en cuenta los objetivos (i) de la celebración de tratados bilaterales de estímulo y protección recíproca de inversiones extranjeras, y (ii) del sistema CIADI, ya que este arbitraje fue iniciado por la Demandante bajo el Mecanismo Complementario.
234. Como también ya se ha expuesto, en los párrafos 208-210 supra, dichos objetivos son de intensificar las actividades económicas entre países y permitir su desarrollo económico a partir de la protección de inversiones privadas, realizadas por nacionales de un Estado en países extranjeros.
235. Sobre el tema, Gary Born explica que múltiples tribunales arbitrales CIADI han reconocido que una “inversión” exige la contribución en dinero u otros bienes por un periodo de tiempo, de modo que el inversor incurra en riesgos y ayude al Estado receptor de la inversión en su desarrollo económico
ICSID tribunals have reached a variety of interpretations of what constitutes an “investment” under the Convention, developing different criteria to define the term. A number of ICSID awards have suggested that an investment involves the contribution of money or other assets for a duration of time in a manner that incurs some element of risk and assists the host state's development; all of these elements, and particularly the final one, have been the source of debate. Under this standard, the construction of a mine, factory or pipeline would constitute classic investments, while an isolated sale of goods contract or merely preparatory work towards an investment would arguably not qualify as "investments” under the Convention158.
236. En ese sentido, el tribunal del caso Nova Scotia Power Incorporated (Canada) c. Venezuela concluyó que una lista de activos contenida en un tratado no constituye una definición del término “inversión”, y que correspondería a los tribunales arbitrales realizar un análisis más allá de un simple listado para determinar su competencia ratione materiae. Dicho tribunal decidió lo siguiente:
158 "Chapter 18: Investor-State and State-to-State Arbitration", en Gary B. Born, International Arbitration: Law and Practice (3era edición), Kluwer Law International; Kluwer Law International 2021, p. 503 (énfasis añadido). ↩
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The Tribunal is of the view that in examining whether or not an investment is present, the definition of “investment” in the BIT cannot be considered self-sufficient. Indeed, one might query if the language attached to “investment” in the BIT can even be properly described as a definition (i.e. a term which offers an exact description of the item in question); this also indicates its limitations. In ascertaining the ordinary meaning of “investment”, the Tribunal must do more than simply look to the list of examples offered in Article I(f) of the BIT159.
237. El estándar adoptado por el tribunal del caso Nova Scotia para caracterizar una “inversión” fue que dicho término tendría algunos elementos inherentes: la existencia de una contribución, con duración suficiente y que suponga un riesgo para el inversor
The Tribunal considers that an investment can be said to be present when a contribution has been made for a sufficient duration with the hope of receiving a benefit (including the inherent risk that one will not result)160.
238. El tribunal del caso Romak S.A. c. República de Uzbekistán concluyó que una interpretación basada únicamente en los términos empleados en el tratado aplicable resultaría inconsistente con el contexto dado y con el propósito del tratado. Por lo tanto, la aplicación mecánica del texto del tratado conduciría a un resultado “manifiestamente absurdo o irrazonable” y contrario a lo que estipula la CVDT
El Tribunal Arbitral considera, por lo tanto, que una interpretación basada únicamente en el "significado ordinario" de los términos de la lista contenida en el Artículo 1(2) del TBI, como lo propugna Romak, es inconsistente con el contexto dado e ignora el objeto y propósito del TBI. Además, por varias razones, el Tribunal Arbitral encuentra que una aplicación mecánica de las categorías enumeradas en el Artículo 1(2) del TBI produciría “un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable." Un resultado así es contrario al Artículo 32(b) de la Convención de Viena161.
239. Así, aquel tribunal interpretó también el término “inversión” del TBI Suiza-Uzbekistán como una contribución “que se extiende durante un cierto período de tiempo y que conlleva cierto riesgo”. El tribunal añadió que es necesario que el activo corresponda a la definición inherente de inversión para que sea considerado como tal
Por su naturaleza, los tipos de activos enumerados en la lista no exhaustiva del TBI pueden exhibir estas características. Pero si un activo no corresponde a la definición inherente de “inversión,” el hecho de que caiga dentro de una de las categorías enumeradas en el Artículo 1 no lo convierte en una “inversión”162.
159 Nova Scotia Power Incorporated c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/11/1, Laudo, 30 de abril de 2014, RL-19, ¶ 77 (énfasis añadido) [en adelante: Nova Scotia c. Venezuela]. ↩
160 Nova Scotia c. Venezuela, ¶ 81. ↩
161 Romak S.A. c. La República de Uzbekistán, Caso CPA No. 2007-07/AA280, Laudo, 26 de noviembre de 2009, RL-17, ¶¶ 183-184 – traducción del Tribunal (nota al pie omitida) [en adelante: Romak c. Uzbekistán]. ↩
162 Romak c. Uzbekistán, ¶ 207 – traducción del Tribunal. ↩
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240. Así, este Tribunal entiende que es correcto el argumento de la Demandada de que el listado del Artículo 1(a) del TBI no es suficiente para analizar si se está ante una “inversión” que permita acceso al Mecanismo Complementario.
241. Dicho artículo debe ser leído e interpretado en conjunto con el Artículo 2(a) del Reglamento del Mecanismo Complementario, y tomando como referencia el estándar adoptado por otros tribunales arbitrales CIADI para analizar si el hecho de que Venoklim sea la propietaria de acciones de empresas venezolanas es suficiente para caracterizar la existencia de una “inversión” y, por lo tanto, justificar la competencia ratione materiae de este Tribunal para decidir este arbitraje.
242. Esta posición es consistente con las decisiones de diversos tribunales CIADI – mencionados por la Demandada y cuyas decisiones no fueron específicamente contestadas por Venoklim– en el sentido de que el término “inversión” sí posee un significado inherente y objetivo que debe ser aplicado en la interpretación de tratados de inversión y de las normas del sistema del CIADI.
243. En el presente caso, el Tribunal entiende que Venoklim no ha comprobado que realizó una contribución para la adquisición de su “inversión” en Venezuela, de manera que uno de los requisitos inherentes de una inversión no está cumplido.
244. De hecho, no es controvertido en este arbitraje que (i) Venoklim adquirió las acciones de las empresas venezolanas el 17 de agosto de 2006, con recursos obtenidos con la celebración de un acuerdo de préstamo con Industrias Venoco C.A., por el que la Demandada se obligó a pagar la suma de € 11.423.000,00 por dichas acciones a solicitud de Industrias Venoco C.A.163; (ii) el 14 de noviembre de 2007, una junta directiva de Industrias Venoco C.A. aprobó que Petrokemiklim –controladora al 100 % de Venoklim y filial integral de Industria Venoco C.A.– se subrogara en la posición de acreedora de Venoklim; y (iii) el 27 de marzo de 2008, Petrokemiklim emitió una resolución para, en su calidad de acreedor de Venoklim, ordenar “convertir la acreencia que le fuera cedida por Industrias Venoco en acciones premium de Venoklim Holding B.V.”164; y (iv) en esa misma fecha, se produjo la conversión de la deuda de Venoklim en acciones premium a favor de Petrokemiklim.
245. Así, para Venoklim, la emisión de acciones premium sería la contribución para adquirir las acciones en las empresas receptoras de la inversión165. La Demandada, sin embargo,
163 Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 188 y Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 124. ↩
164 Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 124, VI. ↩
165 Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 124, IX, b. ↩
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sostiene que esto es falso y que Venoklim nunca cumplió con su obligación de pagar el acuerdo de préstamo ni de realizar contribuciones para su “inversión” venezolana.
246. El análisis de las operaciones realizadas entre empresas del mismo grupo económico al que pertenece Venoklim indica que, de hecho, la Demandante no efectuó ninguna inversión en el territorio venezolano. La Demandante participó en diversas operaciones económicas con entidades del mismo grupo empresarial, mediante las cuales terminó por adquirir las acciones de las sociedades venezolanas, pero sin efectuar ningún desembolso o contribución financiera para ello –o, al menos, no lo ha demostrado en este arbitraje.
247. La ejecución de dichas operaciones sugiere que Venoklim fue empleada por sus controladores finales –ciudadanos venezolanos– para “internacionalizar” la inversión en el territorio de la Demandada y, de esta manera, quedar bajo la protección del Convenio CIADI o del Mecanismo Complementario. Por lo tanto, el propósito de estas operaciones no parece haber sido permitir a Venoklim realizar inversiones en territorio venezolano, sino transferir las inversiones ya existentes hechas por filiales de Industrias Venoco C.A. a una empresa constituida en el Reino de los Países Bajos, sin que Venoklim tuviera que abonar un céntimo por las acciones de dichas empresas. La propia Demandante reconoció en la Audiencia que el propósito de dicha reestructuración fue “acogerse a un mecanismo que le permitiera bajo una estructura legal ir a mercados internacionales, conseguir financiación, conseguir créditos”166, pero que eso nunca sucedió en el período de cuatro años antes de la expropiación de sus bienes en Venezuela.
248. Así, no se cumplen ninguno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia arbitral para caracterizar una “inversión” en el contexto del CIADI: no hubo contribución y, por ende, Venoklim no estuvo expuesta a ningún riesgo, ya que adquirió las acciones a través de diversas operaciones entre compañías del mismo grupo y lo que parecen ser una serie de artificios contables.
249. Existen, al menos, seis aspectos que captan la atención de este Tribunal y que permiten arribar a esa conclusión.
250. Primero, el hecho de que haya sido el propio vendedor de las acciones –Industrias Venoco C.A.– quien financió, mediante la celebración del Acuerdo de Préstamo, la adquisición de las acciones por Venoklim no tiene un sentido evidente. En una reestructuración del grupo económico (como alegó Venoklim en la Audiencia), no es lógico que sea el propio vendedor quien financie la compra de sus acciones. Ninguno de
166 Transcripción de la Audiencia, día 2, p. 416. ↩
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los documentos o escritos de Venoklim pudo explicar por qué se estructuró la operación de esta manera.
251. Asimismo, es importante destacar que, en el momento de la celebración del Acuerdo de Préstamo, Venoklim era una de las filiales indirectas de Industrias Venoco, recién constituida (aproximadamente 20 días antes). Su capital pagado, en ese momento, era de apenas € 18.000,00, cantidad significativamente inferior a la deuda de más de € 11 millones y, por ende, no sería capaz de satisfacerla en caso de incumplimiento del Acuerdo de Préstamo por parte de Venoklim.
252. Segundo, el Acuerdo de Préstamo establecía que el pago de la deuda se realizaría a solicitud de Industrias Venoco C.A. y, si esto no sucedía, la deuda debería ser pagada a los seis meses de la suscripción del Acuerdo de Préstamo (es decir, el 17 de febrero de 2007),167 salvo acuerdo en contrario. Sin embargo, Venoklim no presentó ningún acuerdo entre las partes para prorrogar dicho plazo, ni ningún comunicado de Industrias Venoco C.A. solicitando el pago de la mencionada cantidad.
253. Tercero, fue solamente el 14 de noviembre de 2007 –es decir, cerca de nueve meses después de vencido el plazo para el pago del Acuerdo de Préstamo– que Industrias Venoco C.A. aprobó la subrogación de la deuda a Petrokemiklim (una empresa controlada al 100 % por Industrias Venoco C.A.), la cual fue supuestamente confirmada en marzo de 2008 (y, por lo tanto, más de un año después del fin del plazo del Acuerdo de Préstamo).
254. En esa misma fecha, Petrokemiklim, en su capacidad de controladora al 100 % de Venoklim, habría aprobado la conversión del valor principal del préstamo más los intereses correspondientes en acciones premium de Venoklim. Tampoco hay pruebas de que la subrogación se haya efectuado en la realidad.
255. Cuarto, Venoklim tuvo diversas oportunidades de presentar documentos y comprobantes de que, de hecho, habría invertido recursos en el desarrollo de las actividades de las empresas adquiridas en Venezuela. Sin embargo, Venoklim no presentó ninguna prueba en ese sentido y reconoció en la Audiencia que estas pruebas no existen168. No hay en este expediente ningún plan de negocios, comprobante de transferencias de fondos ni nada que indique que la Demandante haya (i) asumido un riesgo al invertir en actividades
167 Contrato de préstamo y venta de acciones (Loan Agreement), C-18, p. 1: “Drawings are repayable on the demand of the Lender, and the Lender may demand the repayment of such Drawings in whole or in part. Otherwise, the Drawings are repayable 6 months after the execution of this agreement or any longer period as agreed to by the parties with such agreement being made before the 6 months period expires”. ↩
168 Transcripción de la Audiencia, día 2, p. 417. ↩
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económicas en el territorio de la Demandada, aparte de la supuesta compra de las acciones; o (ii) participado considerablemente en el desarrollo de los proyectos de sus entidades controladas en Venezuela.
256. Quinto, de todos los documentos presentados por Venoklim como comprobantes de las operaciones realizadas para supuestamente “pagar” dicha “inversión”, la Demandante no presentó en el arbitraje justamente dos de los más importantes: el contrato de compraventa de acciones y el acuerdo de subrogación. Estos contratos deberían contener las condiciones para que Venoklim adquiriera las acciones de empresas venezolanas y el modo de pago de dicha inversión. En ausencia de esta documentación, no es posible confirmar que esas operaciones hayan existido. Así, y teniendo en cuenta las circunstancias de la supuesta reestructuración del grupo, hay incluso dudas de que puedan haber existido negocios jurídicos simulados.
257. Esto se debe a (i) la supuesta firma de un contrato de compraventa de acciones cuyo precio sería pagado con recursos de un acuerdo de préstamo firmado con el vendedor y su controlador; (ii) el hecho de que el vendedor/controlador de Venoklim se subrogaría en los derechos de otra de sus controladas, también controladora de la Demandante; y (iii) el pago de la deuda se realizaría a través de la emisión de acciones de Venoklim, bajo órdenes de su acreedora/controladora. Todo esto parece consistir en una declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de común acuerdo entre las partes, para producir la apariencia de un negocio jurídico que no existe.
258. Sexto, en su presentación en la Audiencia para tratar las cuestiones jurisdiccionales, Venoklim expuso que las razones para la supuesta estructuración del grupo serían: (i) establecer una mejor estructura corporativa para acceder a mercados crediticios internacionales; (ii) crear mayor flexibilidad para atraer potenciales socios; (iii) facilitar y atraer el ingreso de capitales extranjeros; y (iv) facilitar el ingreso del grupo a mercados europeos169. No hay en esta presentación, ni en ningún documento presentado en este arbitraje, referencias a un objetivo de proporcionar mejores condiciones económico-financieras para sus inversiones en territorio venezolano, lo que permite concluir que ese nunca fue el propósito de las acciones del grupo al que Venoklim pertenece.
259. Finalmente, el Tribunal también toma nota de la decisión en el caso ConocoPhillips c. República Bolivariana de Venezuela, mencionada por la Demandante en Contestación sobre Jurisdicción al afirmar que Venoklim cumpliría con las “condiciones establecidas por la jurisprudencia arbitral [...] en materia de inversión para descartar que el
169 Eso fue reiterado por la Demandante en el segundo día de Audiencia: Transcripción de la Audiencia, día 2, p. 415. ↩
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inversionista está inmerso en el abuso de los tratados en esta materia”170. Según Venoklim, dichas condiciones serían: (i) que la fecha de transferencia de la propiedad sea anterior a las medidas adoptadas por Venezuela; y (ii) tener la intención de continuar con sus negocios independientemente de la transferencia de la propiedad.
260. Sin embargo, el Tribunal entiende que dicha decisión no es aplicable al presente caso. En el arbitraje ConocoPhillips c. Venezuela, el tribunal concluyó que ConocoPhillips “tenía la intención de continuar llevando adelante los proyectos” porque existían pruebas – no cuestionadas – de que ConocoPhillips “invirtió aproximadamente USD 434 millones en los tres proyectos una vez adoptada la decisión de reestructuración a mediados de 2005. La inversión total de ConocoPhillips, luego de la promulgación de la Ley de Inversiones ascendía a USD 53.000 millones”171.
261. Así, el tribunal de aquel caso decidió que la participación “considerable y continua en el desarrollo y en el funcionamiento de los proyectos es prueba concluyente en contra de cualquier conclusión en favor de la existencia de abuso de tratado”172.
262. En el presente arbitraje, como ya decidió el Tribunal, la Demandante no presentó ninguna prueba en ese sentido. Sus argumentos de defensa frente a las objeciones jurisdiccionales de Venezuela se limitan a afirmar que Venoklim sería la propietaria de acciones de empresas venezolanas y que eso sería suficiente para cumplir con el requisito de “inversión” del TBI.
263. Por lo tanto, en línea con el estándar de la decisión mencionada por la Demandante, el Tribunal no puede concluir que Venoklim tuviera la intención de continuar con sus negocios después de la transferencia de propiedad, ni que la Demandante tuviera un papel importante en el desarrollo de las actividades de sus filiales en Venezuela.
264. En consecuencia, el Tribunal acogerá, en la parte resolutiva de este Laudo, la tercera objeción a la jurisdicción planteada por la Demandada, relativa al criterio ratione materiae.
170 Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 122. ↩
171 ConocoPhillips Petrozuata B.V., ConocoPhillips Hamaca B.V. y ConocoPhillips Gulf of Paria B.V. c. República Bolivariana de Venezuela. Caso CIADI No. ARB/07/30, Decisión sobre Jurisdicción y Fondo, 3 de septiembre de 2013, CL-021, ¶ 280 [en adelante: ConocoPhillips c. Venezuela]. ↩
172 ConocoPhillips c. Venezuela, ¶ 280. ↩
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265. Por último, Venezuela formula una petición subsidiaria para que, “en el hipotético e improbable caso que el Tribunal Arbitral considere que tiene competencia sobre la presente disputa, declare que no tiene competencia sobre el reclamo presentado por Venoklim porque constituye un abuso del proceso”173.
266. Según la Demandada, la reestructuración de la presunta inversión realizada por los controladores de Venoklim –el Sr. Franklin Durán y el Sr. Carlos E. Kauffman- mediante la interposición artificial de Venoklim en la cadena de titularidad accionaria constituiría un abuso del proceso, ya que, al efectuar dicha modificación, la existencia de una disputa contra Venezuela sería razonablemente previsible174.
267. La Demandante, en respuesta, sostiene que Venoklim es una sociedad legalmente constituida, existente e incorporada bajo las leyes del Reino de los Países Bajos, y que fue constituida muchos años antes de la ejecución de las medidas que son objeto de discusión entre las Partes en el presente procedimiento175. La afirmación de que Venoklim cambió su estructura societaria para obtener la protección del tratado carece no solo de veracidad, sino también de prueba y resulta totalmente improcedente176.
268. Venoklim argumenta que, en 2006, año de su constitución, no era posible prever ninguna de las medidas adoptadas por la Demandada: ni la promulgación del plan de 2005, ni sus objetivos, cualesquiera que fueran, permitían a las empresas del Complejo Industrial Venoco y a sus accionistas anticipar las medidas que serían adoptadas por Venezuela en 2010177.
269. De esta manera, la Demandante resalta y solicita al Tribunal tener en cuenta que el Memorial sobre Jurisdicción constituye una confesión de parte de Venezuela en relación con las conductas violatorias del TBI, sus propósitos y efectos, de forma dolosa, lo cual deberá ser considerado por el Tribunal al final del presente procedimiento178.
270. El Tribunal toma nota de la petición de la Demandada y de los argumentos expuestos y desarrollados por ambas Partes a lo largo de este procedimiento. No obstante, considerando que (i) la petición fue formulada en carácter subsidiario –es decir, solo en el caso de que el Tribunal “considere que tiene competencia sobre la presente
173 Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 282. ↩
174 Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 252. ↩
175 Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 128. ↩
176 Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 130. ↩
177 Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 140. ↩
178 Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 145. ↩
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disputa”179– y (ii) el Tribunal ya ha aceptado las excepciones jurisdiccionales planteadas por la Demandada en secciones anteriores, el Tribunal entiende que no es procedente analizar esta petición.
271. El 31 de enero de 2024, la Demandante presentó su escrito de costas, en el que solicitó al Tribunal que condenara a la Demandada a asumir el pago de las costas y honorarios de sus apoderados. La Demandante argumentó que no debería tener que soportar ningún coste del presente arbitraje, porque solo había activado un mecanismo de solución de controversias de carácter internacional para proteger su supuesta inversión en el territorio venezolano y que, por lo tanto, su reclamación sería fundamentada180.
272. En dicho escrito, la Demandante presentó costos de USD 2.072.688,00, que incluirían: (i) los honorarios contractuales de sus apoderados (USD 1.450.000,00); (ii) los gastos de sus apoderados (USD 22.688,00); y (iii) el anticipo de los costes de este arbitraje al CIADI (USD 600.000,00)181.
273. En la misma fecha El 31 de enero de 2024, la Demandada presentó su escrito sobre costas en el que solicitó al Tribunal que: (i) condenara a la Demandante a pagar todas las costas del procedimiento, incluyendo los honorarios y gastos del Tribunal, los gastos y cargos del CIADI, los honorarios y gastos de sus apoderados; y (ii) condenara a la Demandante a pagar los intereses que el Tribunal considere adecuados sobre los costos incurridos por la Demandada. La Demandada también solicitó al Tribunal la descontinuación de este procedimiento con perjuicio por la no constitución de la garantía sobre costas por parte de la Demandante.
274. Según la Demandada, la Demandante debería ser condenada a soportar los costos de este arbitraje porque: (i) las normas del Reglamento de Arbitraje lo permiten en el caso de que la demanda sea desestimada por el Tribunal; (ii) existe una tendencia a adjudicar costas teniendo en cuenta la conducta de las partes durante un arbitraje, es decir, la actuación de buena fe a lo largo del procedimiento; (iii) la Demandante ha adoptado una conducta procesal abusiva y obstructiva a lo largo de este arbitraje, la cual ha generado una serie
179 Memorial sobre Jurisdicción, ¶ 282. ↩
180 Escrito de Costas de la Demandante, Sección II. ↩
181 Escrito de Costas de la Demandante, Sección III. ↩
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de costos supuestamente innecesarios; (iv) la Demandante le adeuda a la Demandada la suma de USD 738.156,57, más intereses, monto correspondiente al Primer Arbitraje.
275. En dicho escrito, la Demandada presentó costas del orden de USD 5.035.125,00, relativas a honorarios legales de sus apoderados en este arbitraje, y gastos de EUR 10.163,40, incurridos en su defensa en este procedimiento.
276. Las costas del procedimiento, incluidos los honorarios y gastos del Tribunal, los cargos administrativos del CIADI y los gastos directos son los siguientes:
| Honorarios y gastos de los Árbitros | |
| Eduardo Damião Gonçalves | USD 161.041,91 |
| Gabriel Bottini | USD 75.618,55 |
| Juan Pablo Cárdenas Mejía | USD 55.221,66 |
| Cargos administrativos del CIADI | USD 304.549,90 |
| Gastos directos (estimados) | USD 27.439,23 |
| Total | USD 623.871,25 |
277. Dichas costas se han pagado con los dos anticipos realizados por la Demandante.
278. Sobre el tema de las costas, el Artículo 58 del Reglamento de Arbitraje dispone lo siguiente respecto de la determinación y distribución de las costas de un arbitraje bajo el Mecanismo Complementario:
(1) Salvo acuerdo contrario de las partes, el Tribunal decidirá cómo y a quién corresponde sufragar los honorarios y gastos de los miembros del Tribunal, los gastos y cargos del Secretariado y los gastos hechos por las partes en relación con el procedimiento. A tal efecto, el Tribunal podrá pedir al Secretariado y a las partes que le proporcionen la información que necesite a fin de formular la división de las costas del procedimiento entre las partes.
(2) La decisión del Tribunal en virtud del párrafo (1) de este Artículo formará parte del laudo.
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279. El artículo mencionado establece, por lo tanto, que (i) el Tribunal posee amplia discrecionalidad respecto a la asignación de las costas del arbitraje entre las partes; y (ii) los gastos susceptibles de evaluación son de tres tipos: (ii.1) honorarios y gastos de los miembros del Tribunal; (ii.2) los gastos y cargos del Secretariado del CIADI; y (ii.3) los gastos de cada parte en relación con el procedimiento.
280. Todos los elementos que componen las costas reclamadas por cada una de las Partes se encuadran en alguna de estas tres categorías y, por ende, dentro de la discrecionalidad del Tribunal para distribuirlas entre las Partes.
281. En este caso, ambas Partes han solicitado el reembolso de costas basándose en el rechazo de las pretensiones de la contraparte. Ambas Partes invocan la aplicación de un principio ampliamente reconocido en el arbitraje: el que estipula que la parte perdedora debe sufragar los costos del procedimiento.
282. La realidad de este caso es que la parte Demandada prevaleció en todas sus objeciones de jurisdicción. La Demandada ha logrado establecer que el Tribunal carece de competencia rationae voluntatis, rationae personae y rationae materiae para juzgar este conflicto y, por tanto, el Tribunal se ha declarado incompetente.
283. Por lo tanto, y al no observar ningún motivo que justifique un enfoque diferente, el Tribunal decide aplicar el principio de que la parte perdedora paga, y considera que es la Demandante la que debe asumir las costas incurridas por la Demandada en el presente caso y todos los costos de este procedimiento.
284. Aunque los gastos de la Demandada (EUR 10.163,40) parecen razonables, el Tribunal nota una desproporción evidente en los honorarios legales incurridos por ambas Partes en este procedimiento. Mientras la Demandante asumió honorarios por un total de USD 1.450.000,00 para la presentación de su caso, la Demandada reportó honorarios legales de USD 5.035.125,00, lo que representa más del triple de lo desembolsado por la Demandante.
285. Aunque las Partes son libres de organizar su representación como lo consideren adecuado, el Tribunal estima que no hay justificación para que la parte vencida en este arbitraje deba asumir plenamente las consecuencias de las decisiones de la parte vencedora respecto de los honorarios contractuales, y se le imponga el reembolso de un monto más de tres veces mayor que el incurrido para su propia defensa.
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286. Así, el Tribunal decide que los gastos de representación legal de la Demandada reembolsables por la Demandante serán limitados al doble de los gastos incurridos por la Demandante en su propia representación en este procedimiento, es decir, USD 2.900.000,00.
287. En consecuencia, las costas de la Demandada que deberán ser reembolsados por la Demandante son fijados por el Tribunal en USD 2.900.000,00, de costos de representación legal, más los gastos de EUR 10.163,40.
288. El Tribunal considera que ese monto es adecuado dada la magnitud del presente arbitraje y teniendo en cuenta (i) los escritos presentados por las Partes sobre cuestiones de hecho y de derecho, así como su complejidad, y (ii) el hecho de que fue la propia Demandante la que contribuyó, desde el inicio del procedimiento, a aumentar la carga financiera de este arbitraje para la Demandada: la Demandante, por ejemplo, (i) se opuso a la solicitud de la Demandada de bifurcar el presente procedimiento,182 y (ii) no cumplió con la orden del Tribunal de presentar una garantía sobre costas.
289. La Demandada también ha solicitado que el Tribunal condene a la Demandante “a pagar los intereses que el Tribunal Arbitral considere apropiados sobre los montos adeudados a [la Demandada] que se generen entre el momento de la condenatoria a título de costas del procedimiento y el momento del pago efectivo de las mismas”. La Demandante no se opuso a tal solicitud.
290. Así, el Tribunal acepta la petición de la Demandada y decide que el tipo de interés adecuado es la tasa Secured Overnight Financing Rate (SOFR) a seis meses vigente a los 30 días a partir de la fecha de este Laudo. Los intereses comenzarán a acumularse desde dicha fecha hasta el efectivo pago de la condena por parte de la Demandante, en caso de que el pago no se realice en el plazo establecido a continuación.
291. Por consiguiente, el Tribunal ordena a la Demandante pagar a la Demandada USD 2.900.000,00, relativos a honorarios legales de sus representantes en este arbitraje, y EUR 10.163,40, correspondientes a los gastos incurridos en este procedimiento, en un plazo de 30 (treinta) días. En caso de que el pago no se efectúe en dicho plazo, la Demandante deberá realizarlo sumando los intereses correspondientes, calculados según lo establecido en el párrafo anterior.
182 La Solicitud de Bifurcación de la Demandada fue acogida por el Tribunal en la RP3. ↩
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292. Por las mismas razones expuestas arriba, el Tribunal decide que es la Demandante quien debe asumir definitivamente todas las costas del presente procedimiento, los cuales están detallados en el párrafo 276 arriba.
293. Por las razones expuestas en el cuerpo del presente Laudo, el Tribunal declara, ordena y resuelve lo siguiente:
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Hecho en Madrid, España
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Dr. Gabriel Bottini Fecha: 17 de octubre de 2024 |
Dr. Juan Pablo Cárdenas Mejía Fecha: |
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Fecha: 17 de octubre de 2024