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Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FEDERAL 8
59107/2022
EN-DNV c/ GRUPO CONCESIONARIO DEL OESTE SA-DTO 608/18 s/PROCESO DE CONOCIMIENTO
Buenos Aires, de diciembre de 2022.- GEG
AUTOS;VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. Con fecha 24 de octubre de 2022 el Estado Nacional- DNV inicia acción de lesividad en los términos del artículo 17 de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo N° 19.549 y de los artículos 319, 330 y ccdtes. del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, a fin de que se declaren nulos de nulidad absoluta:
i) el Acuerdo Integral de Renegociación Contractual, modificatorio del Contrato de Concesión del Acceso Oeste a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, celebrado el 26 de junio de 2018 por el Estado Nacional –en calidad de concedente- y el GRUPO CONCESIONARIO DEL OESTE S.A. (GCO S.A.) -como concesionaria-, que fue registrado como CONVE-2018-31340848- APN-MTR; y ii) el decreto N° 608/2018 (Β.Ο. 3/7/2018), por el cual se dio aprobación a dicho Acuerdo. Ello con fundamento en la existencia de los vicios graves y manifiestos que padecen tales actos – según expresa-.
Asimismo, en forma previa al traslado de demanda, se solicita con carácter urgente el dictado de una medida cautelar inaudita parte (conf. art. 16 de la Ley N° 26.854) a fin de que se suspendan los efectos de los actos antes referidos, hasta la sentencia definitiva. (vide. especialmente apartado IV).
En función de la petición de esa medida cautelar, es que solicita que se confiera a estas actuaciones carácter reservado.
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Destaca que por el art. 2º del Decreto N° 633/2022 (Β.Ο. 15-09-2022), la Dirección Nacional de Vialidad fue instruida a promover esta acción de lesividad por el Estado Nacional y que el citado Decreto también declaró lesivo al interés general al Decreto N° 607/2018 que aprobó el Acuerdo Integral de Renegociación Contractual, modificatorio del Contrato de Concesión del Acceso Norte a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires celebrado con Autopistas del Sol S.A. (AUSOL) y se instruyó de igual forma a interponer la respectiva acción de lesividad; en otra demanda incoada por separado.
En cuanto a su petición, en síntesis explica que mediante el decreto 2637/92 el Poder Ejecutivo Nacional dispuso otorgar bajo el régimen de concesión de obra pública la construcción, mejoras, reparación, conservación, ampliación, remodelación, mantenimiento, administración y explotación de los accesos que integran la Red de Accesos a la CABA, de conformidad con lo previsto en la Ley N° 17.520, modificada por la Ley N° 23.696.
Añade que como resultado del Concurso Público Nacional e Internacional para la adjudicación de las Concesiones de Obra relativas a los accesos de la Ciudad el GRUPO CONCESIONARIO DEL OESTE SOCIEDAD ANÓNIMA (GCO) suscribió el Contrato de Concesión en su carácter de Concesionaria del Acceso Oeste que fue aprobado por el PEN mediante el Decreto N° 1167/94 y, posteriormente, fue objeto de varias Adecuaciones y de un Acuerdo de Renegociación Contractual celebrado en 2006, por el cual las condiciones del contrato fueron ajustadas a la emergencia declarada por la Ley N° 25.561; y que en ese marco el plazo de la concesión debía expirar el 31 de diciembre de 2018.
Refiere que mediante el Decreto N° 367/16, se derogó el Decreto N° 311/03, por el que se había creado la entonces Unidad de Renegociación y Análisis de Contratos de Servicios Públicos y, en
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consecuencia, se instruyó a los ministerios a proseguir los procedimientos de renegociación de los contratos, en trámite de sustanciación en el ámbito de la citada ex-Unidad y que estos procesos culminaron con la suscripción, el 26 de junio de 2018, del Acuerdo Integral de Renegociación Contractual (AIRC) del Contrato de Concesión del Acceso Oeste.
Señala que dicho instrumento fue refrendado por el entonces titular del Ministerio de Transporte y el representante legal de la concesionaria -GCO S.A.-, a pesar de que a la fecha de su firma había fenecido la delegación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo Nacional (Ley N° 25.561, art. 9°) para la celebración de acuerdos de renegociación de los contratos de obras y servicios públicos de esta índole.
Advierte que el Acuerdo, aprobado por el Poder Ejecutivo Nacional a través del Decreto N° 608/18, fue celebrado entonces en contravención al ordenamiento jurídico vigente, en especial las bases y condiciones que rigieron en el procedimiento de contratación, y la normativa de orden público aplicable en virtud de la emergencia que hizo eclosión en el año 2001 (Ley N° 25.561); y que a la vez, exhibe otros vicios resultantes de la transgresión a varias normas, también de orden público.
Considera que, en el caso, se encuentran reunidos los requisitos que hacen a la procedencia de la medida requerida en los términos del art.16 de la ley 26.854.
Ello, por cuanto argumenta que los actos cuestionados adolecen de vicios en su causa, objeto, procedimiento y finalidad, y carecen de motivación suficiente los cuales describe.
Afirma que la medida cautelar tiene por finalidad la inmediata defensa del patrimonio público y de los intereses de los usuarios y consumidores, habida cuenta que la concesionaria, una vez vencido el plazo de la concesión originaria, percibe a diario el peaje
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que abonan los usuarios, sin tener un título jurídico válido para ese cobro que aduce ilegítimo y, en caso de que los peajes percibidos no resulten suficientes para atender el pago de la deuda reconocida a favor de GCO SA, la misma deberá ser atendida por el Estado Nacional.
Indica que, de no suspenderse los efectos del AIRC y de su decreto aprobatorio, para atender la deuda ilegítimamente reconocida en ese instrumento deberían incrementarse las tarifas a los usuarios en más de diez (10) veces respecto de su valor actual. En su caso, si aun así no llegara a compensarse a la concesionaria el monto en juego (US$ 247.000.000), sería el Estado quien debería asumir el hipotético saldo.
Considera sobradamente acreditado el peligro en la demora habida cuenta: por un lado, el deber del Estado de restablecer de manera inmediata la legalidad en su accionar, ya que una situación contraria implicaría una violación al Estado de Derecho; por el otro, la naturaleza de los derechos en juego, en tanto los actos cuestionados tienen potencialidad lesiva sobre los intereses de los usuarios y consumidores ante eventuales incrementos exponenciales en la tarifa de peaje; y, por último, la entidad económica del perjuicio que dichos actos proyectan sobre el erario público.
Entiende que con el otorgamiento de la medida cautelar peticionada se restablecerá el imperio de la juridicidad vulnerada por el acto viciado, objeto de la acción de lesividad (pues se ha transgredido el ordenamiento jurídico, en abierta colisión a normas de orden público).
Señala que de tal modo, a través de la medida solicitada se evitará que se prolongue en el tiempo una situación de facto -la gestión de GCO a cargo del Acceso Oeste-, que no encuentra sustento
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en ningún título jurídico válido que habilite su continuidad como concesionaria, ya que la concesión de iure expiró en el año 2018.
Finalmente expresa que de concederse la medida cautelar solicitada, se hallaría garantizada la continuidad de la prestación del servicio, ya que la empresa CORREDORES VIALES S.A. (CVSA), constituida por el Decreto N° 794/2017 y su modificatorio N° 223/2018 (cuyos accionistas son el Estado Nacional, a través del Ministerio de Obras Públicas en un 51%, y la Dirección Nacional de Vialidad, en un 49%), se encuentra en condiciones jurídicas, técnicas y económico – financieras de asumir la continuidad de la gestión del servicio en la Autopista correspondiente al Acceso Oeste a la Ciudad de Buenos Aires.
II.- Cabe precisar que con fecha 23 de noviembre del corriente año, el Grupo Concesionario del Oeste en cumplimiento con lo requerido por este Tribunal mediante providencia de fecha 17 de noviembre de 2022, acompañó la petición de medidas de emergencia requerida por el GCO con la correspondiente orden dictada por el árbitro de Emergencia.
III. En primer término he de señalar que la presenta acción de lesividad fue asignada a este Tribunal con fecha 27 de octubre de 2022 conforme se desprende de la carátula de las misma.
Con anterioridad a la promoción de la acción, en fecha 19 de octubre de 2022, el GCO presentó por ante la Corte Internacional de Arbitraje Cámara de Comercio Internacional, una petición de medidas de Emergencia contra el Estado Nacional con el fin de asegurar la efectividad de una cláusula arbitral pactada contractualmente con el Estado argentino, y aprobada por sus máximas autoridades según se desprende de dicha presentación.
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Dicho pedido, como ya se dijo, fue presentado con anterioridad a que se iniciara la presente acción de lesividad y fue posteriormente ampliado con fecha 29 de octubre de 2022.
Vale señalar que en dicho procedimiento de emergencia, se reconoció la jurisdicción del Arbitro de emergencia para disponer las medidas de emergencia solicitadas (v. punto V); con fecha 29 de octubre de 2022 dispuso entre otras cosas:
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demanda o medida cautelar accesoria de una acción judicial, o, en forma subsidiaria, (ii) implementar las medidas necesarias para obtener la inmediata suspensión de tal acción, demanda o medida cautelar accesoria de una acción judicial y, en su caso, la suspensión y retrogradación de su ejecución.
IV. Cabe precisar que esta orden emitida por el Arbitro de Emergencia, de conformidad al art. 6 del Apéndice V del Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, ya ha sido notificada a ambas partes partes (más allá que el Estado Nacional no presentó contestación alguna a la Petición de Medidas de Emergencia), conforme surge del pto. II, 4; y el procedimiento se encuentra en pleno trámite.
Ello obsta –por el momento- el tratamiento de la medida cautelar requerida por el Estado Nacional pues resultaría inaceptable que, en un estadio procesal preliminar y en el marco cognoscitivo limitado propio de toda medida cautelar, se dicte una medida que pudiera interferir con el procedimiento en marcha ante el Tribunal Arbitral, máxime que dicha solicitud de arbitraje ha sido ampliada a fin de reclamar el cumplimiento del contrato de Concesión por parte del Estado Nacional y aún no se ha expedido al respecto.
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ASI SE DECIDE.
Regístrese y notifíquese a la parte actora.
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Digitally signed by CECILIA G. M
DE NEGRE
Date: 2022.12.06 11:48:32 ART