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Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FEDERAL 7

Buenos Aires, fecha de firma electrónica.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I.- A fojas 697/776, se presenta la Dirección Nacional de Vialidad (en adelante, DNV) y promueve acción de lesividad en los términos del artículo 17 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549 (en su redacción vigente al momento de los hechos) y de los artículos 319, 330 y concordantes del Código de rito, a fin de que se declaren nulos de nulidad absoluta el Acuerdo Integral de Renegociación Contractual (en adelante, AIRC) celebrado el 26/06/18 con la demandada GRUPO CONCESIONARIO DEL OESTE S.A. (en adelante, GCO S.A.) y modificatorio del Contrato de Concesión de Acceso Oeste a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, CABA); y por consiguiente, del Decreto N° 608/18, aprobatorio del referido Acuerdo.

En este contexto, solicita el dictado de una medida cautelar inaudita parte a fin de que se suspendan los efectos del AIRC y de su Decreto aprobatorio, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.

En sustento de su postura, se refiere al marco fáctico y jurídico en el que se celebró el AIRC.

Al respecto, relata que por el Decreto N° 2637/92 el Poder Ejecutivo Nacional (en adelante, PEN) decidió otorgar -bajo el régimen de concesión de obra pública- la construcción, mejoras, reparación, conservación, ampliación, remodelación, mantenimiento, administración y explotación de los accesos que integran la Red de Accesos a la CABA.

Manifiesta que, como resultado de dicho procedimiento, GCO suscribió el Contrato de Concesión en su carácter de Concesionaria del Acceso Oeste, que fue oportunamente aprobado mediante el Decreto N° 1167/94 y, posteriormente, objeto de varias Adecuaciones y de un

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Acuerdo de Renegociación Contractual en 2006, celebrado en el marco de la Ley N° 25.561, y aprobado por el Decreto N° 298/06.

Describe luego las cláusulas más relevantes producto de la renegociación referida.

En tal sentido, indica que allí, las Concesionarias renunciaron a exigir un Plan Económico Financiero (PEF) con una Tasa Interna de Retorno (TIR) calculada en dólares estadounidenses, estableciéndose que dicha TIR se mantendría calculada en pesos constantes a esa fecha.

Agrega que, asimismo, se convino instaurar una instancia de revisión contractual, a fin de acordar la actualización del PEF de la concesión que regiría hasta la finalización del contrato y que permitiera recomponer la ecuación económico-financiera del contrato.

Añade que, además, se estableció un nuevo cuadro tarifario para las Concesiones y un mecanismo de readecuación de tarifas por variaciones de precios que eventualmente pudieran producirse en los costos relacionados con la operación, mantenimiento e inversiones de las Concesiones, debiendo considerarse la incidencia dentro del PEF y en la TIR.

Aduce que, igualmente, se previó como condición para la entrada en vigencia del acuerdo, que el concesionario debería comprometerse a suspender y/o a no iniciar, cualquier tipo de presentación, reclamo o demanda fundado en la situación de emergencia establecida por la Ley N° 25.561 sobre el contrato de concesión, tanto en sede administrativa, arbitral o judicial de nuestro país o del exterior.

Postula que, de tal modo, el Acuerdo de 2006 contempló una recomposición parcial de la ecuación económico-financiera del contrato de concesión, difiriendo la recomposición total y final a una futura instancia de revisión. En este punto, aclara que, las sucesivas prórrogas del plazo fijado en el Acuerdo de 2006 para concretar dicha instancia de revisión expiraron el 31/01/2011, sin haberse llevado a cabo.

Con posterioridad, se refiere al AIRC de 2018 y a su Decreto aprobatorio -cuya nulidad pretende-, aseverando que fue celebrado en contravención al ordenamiento jurídico vigente; en especial las bases y condiciones que rigieron en el procedimiento de contratación, y la normativa de orden público de emergencia; a la vez que exhibe otros

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vicios resultantes de la transgresión a varias normas. Tales extremos, a su entender, lo nulifican, y por ende lo privan de presunción de legitimidad.

En esta inteligencia, señala que los actos cuestionados fueron emitidos con incompetencia, pues se invocó para la renegociación del contrato la facultad delegada al PEN por medio de la Ley N° 25.561; mas esa facultad fue conferida por el legislador originariamente hasta el 10/12/2003, y prorrogada hasta el 31/12/2017, mientras que el AIRC y el Decreto N° 608/18 datan de 2018.

Destaca que, a su vez, ambos actos fueron suscriptos con incompetencia en razón de la materia, ya que una vez dispuesta por el legislador la derogación de las cláusulas de ajuste en divisas, el PEN no tenía competencia para “redolarizar” la moneda del contrato.

Puntualiza que el AIRC y su acto aprobatorio también se encuentran viciados en su causa, por sustentarse en antecedentes fácticos y jurídicos falsos o inexistentes, debido a que no existe preexistencia de un quiebre de la ecuación económico-financiera del contrato de concesión de la índole del que allí fue reconocido, tratándose de una afirmación dogmática.

Por otro lado, arguye que los actos cuestionados se encuentran viciados en su objeto, toda vez que fueron suscriptos en violación al derecho aplicable, al transgredir -de manera manifiesta- diversas normas que son parte del orden jurídico público. Especifica que, en particular, el AIRC produjo una desnaturalización del contrato de concesión de obra pública, celebrado conforme a las previsiones de las Leyes Nros. 17.520 y 23.696; a la par que “su objeto inicial, mutó radicalmente al convertir al contrato en un instrumento por el cual se diseñó una ingeniería financiera destinada al pago de una supuesta y no comprobada deuda del Estado en su calidad de concedente".

Reitera que varios de los aspectos que fueron renegociados en el Acuerdo comprometen el orden público, tales como la "redolarización” de la moneda del contrato, la incorporación de mecanismos indexatorios de las tarifas y la cláusula compromisoria pactada.

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Hace luego referencia a los vicios en el procedimiento, aseverando que el AIRC tuvo como resultado el surgimiento de un contrato nuevo, celebrado sin una previa licitación o concurso público.

Resalta que el AIRC carece de motivación suficiente en aspectos tales como la asunción de una supuesta deuda -cuya existencia y cuantía no aparecen debidamente justificadas en las actuaciones- el cambio de la moneda del contrato (de pesos a dólares), la inserción de cláusulas que impiden o limitan el control por parte del concedente, la inclusión del sistema de arbitraje para resolver las controversias, entre otros.

Puntualiza que ambos actos se encuentran viciados en su finalidad, por ser palmariamente contrarios al interés público, en tanto fueron concebidos para favorecer los intereses económicos del concesionario y lesionan de manera antijurídica los derechos de los usuarios a que las tarifas de los peajes sean justas y razonables.

Desde otra perspectiva, afirma que en el caso se encuentran acreditados los requisitos para el dictado de la medida cautelar.

En tal sentido, sostiene que su otorgamiento no implica una coincidencia entre la pretensión de fondo y lo requerido cautelarmente, pues el objeto de la acción de lesividad consiste en el restablecimiento pleno de la juridicidad, a través de la eliminación definitiva del mundo jurídico de los actos, mientras que la medida cautelar tiene por finalidad la inmediata defensa del patrimonio público y de los intereses de los usuarios y consumidores.

Enfatiza en que la medida cautelar suspensiva de los efectos del AIRC y el Decreto N° 608/18 apunta a evitar que se prolongue en el tiempo una situación en la que se encuentra quebrantado el orden jurídico; debido a que la empresa sigue percibiendo los importes de los peajes que abonan los usuarios del Acceso Oeste, afectándose sus intereses, y los del erario, ya que el Estado deberá atender el pago de los importes de la deuda reconocida sin fundamentos a favor de GCO S.A., en caso que los peajes no resulten suficientes para su cancelación.

Se explaya con relación al cumplimiento de los recaudos exigidos por el artículo 16 de la Ley N° 26.854.

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Sobre el particular, postula que, en el caso, el peligro en la demora se encuentra indudablemente configurado porque el tiempo que insumirá un proceso de esta naturaleza no es compatible con: i) el deber del Estado de reestablecer de manera inmediata la legalidad en su accionar; ii) la naturaleza de los derechos que comprometen los actos nulos, en tanto tienen potencialidad lesiva sobre los intereses de los usuarios y consumidores (ante eventuales incrementos exponenciales de la tarifa de peaje); y iii) la entidad económica del perjuicio que los actos lesivos proyectan sobre el erario público.

Entiende configurada la verosimilitud pues el Estado Nacional es el titular del derecho reclamado, a la vez que resulta manifiesta la ilegitimidad del AIRC y del Decreto N° 608/18.

Expone que la medida que se requiere resulta “idónea”, por ser adecuada para hacer cesar las consecuencias perjudiciales al interés público; representado, entre otras cosas, por la excesiva e ilegítima onerosidad generada a los usuarios y al Estado por el esquema planteado, ya que unos u otro deberían afrontar la deuda ilegalmente reconocida al concesionario.

Hace hincapié en que con el otorgamiento de la medida cautelar peticionada se reestablecerá el imperio de la juridicidad vulnerada por el acto objeto de la acción de lesividad. Esgrime que, de tal modo, a través de la medida solicitada se evitará que se prolongue en el tiempo una situación de facto -la gestión de GCO a cargo del Acceso Oeste-, que no encuentra sustento en ningún título jurídico válido que habilite su continuidad como concesionaria, ya que la concesión de iure expiró en el año 2018.

Por su parte, manifiesta que la medida requerida también es "necesaria”, habida cuenta que lo pretendido cautelarmente, resulta imprescindible para la protección del interés público; y “razonable”, en tanto lo solicitado encuentra adecuada relación en la ponderación de medios y fines.

Concluye, haciendo saber que la empresa Corredores Viales S.A. (en adelante, CVSA), constituida por el Decreto N° 794/2017 y su modificatorio N° 223/2018, se encuentra en condiciones jurídicas, técnicas y económico – financieras de asumir la continuidad de la gestión del servicio en la Autopista correspondiente al Acceso Oeste a la CABA.

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II.- A fojas 1384/1385, la parte actora solicita que se resuelva la medida cautelar oportunamente solicitada en su escrito inaugural y manifiesta que en el marco del procedimiento arbitral caratulado "Grupo Concesionario del Oeste S.A. (Argentina) c/ Estado Nacional -Republica Argentina”, caso CCI N° 27320/AJP, a partir del 23 hasta el 26 de septiembre del corriente año se celebrará la semana de audiencia de jurisdicción y fondo del caso.

En este contexto, requiere la suspensión de los efectos del artículo décimo sexto ("Arbitraje”) del AIRC (aprobado por el Dec. N° 608/18) y que consecuentemente, se ordene a la demandada que se abstenga de continuar impulsando el trámite del procedimiento arbitral caratulado "Grupo Concesionario del Oeste S.A. (Argentina) c/ Estado Nacional – República Argentina”, Caso CCI N° 27320/AJP, y/o de iniciar o continuar cualquier procedimiento arbitral relacionado con esta controversia.

III.- Así planteada la cuestión, y previo a ingresar a analizar la tutela en estudio corresponde efectuar una breve reseña de las constancias de la causa.

En este orden, al requerir la medida cautelar (v. fs. 1383/1405), la DNV acompañó como prueba, los antecedentes relativos al procedimiento arbitral ICC 27320/AJP (AE) en trámite ante un Tribunal de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio de los que surge que con fecha 29/10/22 el Árbitro de Emergencia admitió la medida cautelar interina solicitada por la demandada, ordenando al PEN y/o la DNV a abstenerse de iniciar, solicitar o impulsar, cualquier acción o demanda de nulidad o lesividad, o medida cautelar accesoria de dicha acción judicial ante los tribunales argentinos, en relación con el Contrato de Concesión, el Acuerdo Integral de 2018, su cláusula arbitral o el decreto aprobatorio del Acuerdo Integral de 2018.

Asimismo, ordenó que “[e]n caso de que a esta fecha (...) ya hubieran iniciado, solicitado o impulsado alguna acción demanda de nulidad o lesividad, o medida cautelar accesoria de dicha acción judicial ante los tribunales argentinos o hubieran obtenido de ellos una medida en respuesta a dichas actuaciones (...) el inmediato desistimiento de tal acción” (v. fs. 1365/1382 del expediente principal).

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Luego, el 25/10/22 la parte demandada presentó una solicitud de arbitraje entre AUSOL SA y el Poder Ejecutivo Estado Nacional de la República Argentina (v. fs. 1352/1364).

A continuación, el 16/12/22 la parte actora remitió una nota a la Corte Internacional de Arbitraje, desconociendo su jurisdicción y competencia al efecto y haciendo saber la acción promovida en los autos principales y la medida cautelar peticionada y, en consecuencia, solicitó que se adoptaran los recaudos conducentes para el cese de las actuaciones arbitrales (fs. 1346/1349; v. en el mismo sentido, nota del 10/04/23, fs. 1343/1345).

Posteriormente, el 02/05/23, el Estado Nacional remitió una nueva nota al Tribunal Arbitral a fin de que declinara su jurisdicción en el caso y se abstuviera de adoptar cualquier decisión que implicara la continuidad de dicho trámite (v. fs. 1329/1342).

A raíz de ello, el 12/05/23 se cursó comunicación relativa a la provisión para gastos del proceso arbitral y la solicitud de pago al Estado Nacional por la suma de USD 340.000 prevista para cubrir los honorarios y gastos del tribunal arbitral. Asimismo, del documento aludido surge que "Las provisiones para gastos están sujetas a reajustes en cualquier momento durante el arbitraje" (v. fs. 1321/1322).

Inmediatamente, el 18/05/23 el Tribunal Arbitral dictó la Orden de Procedimiento N° 3 mediante la cual dispuso no suspender y no bifurcar el procedimiento arbitral (v. fs. 1326/1328).

Finalmente, el 1°/06/23, el Tribunal Arbitral dictó la Orden de Procedimiento N° 4, mediante la cual fijó el calendario procesal a partir del 31/08/23 y las audiencias para la semana del 23/09/24 (v. fs. 1323/1325).

IV.- Transcriptas sucintamente las constancias de autos, corresponde en este estado, dejar establecido cuáles serán los parámetros respecto de los que se analizará la procedencia de la medida cautelar solicitada.

IV.1.- En este sentido, cabe señalar que en toda medida cautelar, la investigación sobre el derecho que se postula se limita a un juicio de probabilidades y verosimilitud.

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Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho parezca verosímil. El resultado, de esta sumaria cognición sobre la existencia del derecho tiene, en todos los casos, valor no de una declaración de certeza si no de hipótesis y solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá verificar si la hipótesis corresponde a la realidad (P.Calamandrei, “Introducción Sistemática al Estudio de Providencias Cautelares", Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pág. 77).

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que "la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento efectivo exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda relación jurídica" (conf. CSJN, in re: "Barbeito, Juan Cristobal y otros v. San Luis, Provincia de s/ Acción Declarativa", sentencia del 10/04/2003; Fallos 326:1248).

IV.2.- Por otro lado, y en lo que resulta de especial aplicación al sub lite, cabe recordar que el artículo 16 de la ley 26.854 establece que "[e]l Estado nacional y sus entes descentralizados podrán solicitar la protección cautelar en cualquier clase de proceso, siempre que concurran las siguientes circunstancias: 1. Riesgo cierto e inminente de sufrir perjuicios sobre el interés público, el patrimonio estatal u otros derechos de su titularidad; 2. Verosimilitud del derecho invocado y, en su caso, de la ilegitimidad alegada; 3. Idoneidad y necesidad en relación con el objeto de la pretensión principal”.

V.- A la luz de los lineamientos destacados en el considerando que antecede, es dable dejar establecido algunas cuestiones que hacen al análisis y consideraciones que debe realizarse para la resolución de la cuestión traída a conocimiento del suscripto. Esto es, corresponde efectuar una síntesis de las actuaciones que sucedieron

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en el marco del expediente principal hasta la presentación de esta incidencia.

V.1.- Al respecto, es menester recordar que, la parte actora promovió la presente acción de lesividad en los términos del artículo 17 de la Ley N°19.549 y de los artículos 319, 330 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contra la firma GCO S.A. a fin de que se declare la nulidad absoluta del AIRC y del Decreto N° 608/18, mediante el cual se aprobó el aludido Acuerdo (v. fs. 697/777, del expediente principal).

En este contexto, requirió el dictado de una medida cautelar mediante la cual se disponga la suspensión de los efectos de los actos citados hasta el momento en que se dicte la pertinente sentencia definitiva (v. fs. 697/777, del expediente principal).

A continuación, con fecha 17/11/22, la magistrada titular del Juzgado N° 8, del fuero resolvió “declara[r] la competencia en razón de la materia. Asimismo y de conformidad con lo dictaminado, se declara la competencia del Tribunal, para analizar la validez de la cláusula N° 16, apartado 16.1 a) del Acuerdo que establece la resolución de diferendos a través del mecanismo arbitral” (sic) (v. fs. 1005, del expediente principal).

Luego, con fecha 06/12/22, la Jueza titular del Juzgado N° 8 del Fuero, resolvió que “-por el momento el tratamiento de la medida cautelar requerida por el Estado Nacional pues resultaría inaceptable que, en un estadio procesal preliminar y en el marco cognoscitivo limitado propio de toda medida cautelar, se dicte una medida que pudiera interferir con el procedimiento en marcha ante el Tribunal Arbitral, máxime que dicha solicitud de arbitraje ha sido ampliada a fin de reclamar el cumplimiento del contrato de Concesión por parte del Estado Nacional y aún no se ha expedido al respecto" (v. fs. 1236, del expte. ppal.).

Disconforme con dicha resolución la parte actora interpone recurso de apelación (v. fs. 1237, del expte. ppal.).

Desinsaculado, la Excelentísima Sala V del fuero ordeno la formación del incidente N° 1 (v. fs. 1254 y 1256, del expte. ppal.).

A continuación, el Superior resolvió hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Estado Nacional, dejar sin efecto la resolución apelada y disponer que, por medio de la Oficina de Asignación

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de Causas, se asigne un nuevo juzgado, sin imposición de costas (v. fs. 1331).

Para así resolver, afirmó que “asiste razón al recurrente en cuanto señaló que la jueza de grado se encontraba en condiciones resolver la solicitud de medida cautelar en tanto aceptó la competencia para entender en la presente acción de lesividad (...) Es decir, la jueza de grado no había declarado su incompetencia para entender en autos, motivo por el cual no existía óbice alguno para que procediera al análisis de lo requerido por la accionante" (v. fs. 1331).

En esta orden de ideas, la Excelentísima Sala V precisó que "en el Expediente N° 56892/2022 ‘EN-DNV c/ Autopistas del Sol SA', en el cual se persigue la nulidad y suspensión del contrato de concesión, pero respecto de AUSOL, el juez a quo aceptó su competencia para decidir sobre la medida cautelar y aclaró que resolver lo contrario implicaba sustraer de los jueces naturales un asunto que exhibía una indudable trascendencia institucional con grave lesión al sistema republicando de división de poderes. /// En síntesis, siendo que, al igual que en aquel caso análogo al presente, el eje central de la pretensión articulada por el Estado Nacional se basa en la nulidad absoluta del AIRC en su conjunto y, en particular, de la cláusula que desplaza la jurisdicción en árbitros, corresponde revocar lo decidido por la jueza a quo" (sic) (el destacado no resulta del original).

De esta manera, la Excelentísima Cámara del fuero concluyó que “[e]n virtud de que la magistrada interviniente ha sentado, de forma prematura, posición favorable respecto a la competencia del tribunal arbitral (incluso señalando que sus decisiones no pueden 'interferir con el procedimiento en marcha ante el Tribunal Arbitral') y, asimismo, se ha opuesto a ordenar el traslado de demanda en las actuaciones principales (v. fs. 1259 de esas actuaciones), corresponde devolver las actuaciones a la instancia de grado, por intermedio de la Oficina de Asignación de causas, a fin de que se asigne un nuevo juzgado" (v. fs. 1331).

Inmediatamente, resulto desinsaculado el Juzgado N° 7 del fuero (v. fs. 1317, del expte. ppal.).

Ulteriormente, con fecha 10/09/24, la parte actora solicita que se resuelva la medida cautelar oportunamente solicitada en su escrito

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inaugural y manifiesta que en el marco del procedimiento arbitral caratulado "Grupo Concesionario del Oeste S.A. (Argentina) c/ Estado Nacional -Republica Argentina”, caso CCI N° 27320/AJP, a partir del 23 hasta el 26 de septiembre del corriente año se celebrará la semana de audiencia de jurisdicción y fondo del caso (v. fs. 1384/1385), a tal efecto corresponde remitirse a lo reseñado en el considerando II.- a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

V.2.- Las circunstancias reseñadas imponen al Tribunal que para este estudio preliminar de lo requerido, se debe aplicar la doctrina del "leal acatamiento”, jurisprudencia inveterada del Máximo Tribunal, la cual dispone que los tribunales inferiores no deben apartarse de las sentencias dictadas por las instancias superiores (Fallos: 308:215; 321:2114; 330:1236; 337:62; entre muchísimos otros).

En tales condiciones, el Tribunal no puede apartarse de lo afirmado por la Excelentísima Sala V del fuero, en cuanto a que las presentes actuaciones resultan análogas a las caratulas “EN-DNV c/ Autopistas del Sol SA s/ Proceso de Conocimiento", Expediente N° 56.892/2022, en trámite por ante el Juzgado N° 6 del fuero; en tales términos es que recibirá tratamiento el planteo cautelar efectuado.

VI.- En este escenario, y atento a la inminencia de la celebración de las audiencias de jurisdicción y fondo de caso a realizarse a partir del 23 y hasta el 26 del corriente mes y año, en el marco del laudo arbitral "Grupo Concesionario del Oeste S.A. (Argentina) c/ Estado Nacional -Republica Argentina”, caso CCI N° 27320/AJP, corresponde adentrarse en el examen de la tutela cautelar que se circunscribe al planteo suspensión de los efectos del artículo décimo sexto ("Arbitraje”) del AIRC (aprobado por el Dec. N° 608/18) (v. fs. 1323/1325 y 1384/1405, del expediente principal).

A tal fin, corresponde evaluar los recaudos necesarios para la procedencia del pronunciamiento cautelar, estos son la verosimilitud en el derecho –fumus bonis iuris–, riesgo cierto e inminente de sufrir perjuicios sobre el interés público y la idoneidad y necesidad de la medida cautelar en relación con el objeto de la pretensión principal, los que es menester recordar se encuentran justificados en la existencia de cuestionamientos sobre bases prima facie verosímiles, a su vez, evitar

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que el pronunciamiento judicial que reconozca el derecho del peticionario llegue demasiado tarde.

VI.1.- Para evaluar los requisitos señalados, es dable señalar que su estudio preliminar no puede realizarse sin considerar los precedentes dictados por del Juzgado N° 6 y la Excelentísima Sala IV, ambos Tribunales de este fuero, sobre una cuestión sustancialmente análoga -tal como fuera reseñado en el considerando V.-.

VI.2.- Ello es así, toda vez que “ante casos cuyos hechos relevantes son sustancialmente análogos, los jueces no pueden cambiar sus criterios de decisión sin ofrecer una adecuada justificación (...) [dado que], el mantenimiento del precedente (...) brind[a] una guía clara para la conducta de los individuos (...) [y] prom[ueve] una solución equitativa y rápida, eliminando la necesidad de volver a discutir todos los aspectos relevantes en todos los casos” (conf. Schvartzman, Sebastián, “Tobar': ¿El fin de las emergencias o sólo una excepción a la regla?", en Jurisprudencia Argentina, Vol. 2002-IV, Buenos Aires, 2002, pág. 1227).

Entonces, la importancia del precedente radica -entre otras razones- en las normas de derecho positivo que pueden ser encontradas en esencia en todos los Estados constitucionales, como principios de la seguridad jurídica -de donde resultan la exigencia de la "unidad de jurisprudencia”-, la búsqueda de “estabilidad" y certeza del sistema jurídico, de la igualdad en la interpretación de la ley o en la aplicación del derecho y de la coherencia (conf. Thomas Da Rosa de Bustamante, “Teoría del precedente judicial”, Perú, Ediciones Legales, 2016, págs. 329/330 y sus citas).

En la misma línea argumental, y siempre dentro del limitado marco de conocimiento que es propia de toda medida cautelar, no puede soslayarse que el “stare decisis” que tiene su origen en "una decisión deliberada y solemne de un tribunal o un juez dictada luego de discusión, sobre un punto de Derecho planteado correctamente en un caso, y necesaria para su decisión, es una autoridad (is an authority) o precedente obligatorio en el mismo tribunal, o en otros tribunales de igual o inferior rango, en casos subsiguientes, cuando 'el mismo punto' se vuelve a litigar; (...) [su aplicación] depende necesariamente de su acuerdo con el espíritu de los tiempos, y del juicio de tribunales subsiguientes, respecto de su corrección como una manifestación del

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Derecho real o vigente, y la compulsión o exigencia de la doctrina es, en último análisis, de orden moral o intelectual, más que arbitraria e inflexible" (conf. Cueto Rua, Julio, “El ‘Common Law' su estructura normativa – su enseñanza", Buenos Aires, La Ley, 1957, págs. 123/124).

VI.3.- Atento a ello, cabe recordar que en la citada causa, la parte actora (DNV) requirió el dictado de una medida cautelar, en el marco de Acuerdo Integral de Renegociación Contractual (entre el Estado Nacional - DNV) "a fin de que se suspendan provisionalmente los efectos del artículo décimo sexto (titulado “Arbitraje") del Acuerdo Integral de Renegociación Contractual, celebrado el 26/06/2018 entre el Estado Nacional y la firma Autopistas del Sol SA; y, en consecuencia, se ordene a la demandada que se abstenga de continuar impulsando el trámite del procedimiento arbitral caratulado "Autopistas del Sol SA c. Estado Nacional República Argentina” caso CCI N° 27318/AJP y/o de iniciar, instar o continuar cualquier procedimiento arbitral relacionado con dicha controversia".

VI.3.1.- Así las cosas, el Sr. Juez Titular del Juzgado N° 6 del fuero resolvió "[h]acer lugar a la medida cautelar solicitada por el Estado Nacional Dirección Nacional de Vialidad y, en consecuencia, disponer la suspensión provisoria de los efectos del artículo décimo sexto ("ARBITRAJE") del Acuerdo Integral de Renegociación Contractual del Contrato de Concesión del Acceso Norte y ordenar a la parte demandada AUSOL SA que deberá abstenerse de continuar impulsando el procedimiento arbitral identificado como CASO CCI N° 27318/AJP "AUTOPISTAS DEL SOL S.A. (Argentina) c/ ESTADO NACIONAL- REPÚBLICA ARGENTINA (Argentina)” hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos” (v. fs. 3634).

Para resolver de tal modo, destacó que, en oportunidad de requerir la medida cautelar en estudio, “la parte actora acompañó como prueba los antecedentes documentales relativos al procedimiento arbitral en trámite ante un Tribunal de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional". De dichas constancias, “se desprende que el 24/10/2022 el Árbitro de Emergencia admitió la medida cautelar interina solicitada por la demandada el 19/10/2022 tendiente a ordenar al PEN y/o a la DNV la suspensión de la presente acción y de la medida cautelar oportunamente solicitada".

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Asimismo, valoró que “la parte actora remitió una nota a la Corte Internacional de Arbitraje haciendo saber la declaración de competencia dispuesta y la medida cautelar dictada en autos y, en consecuencia, solicitó que se adoptaran los recaudos conducentes para el cese de las actuaciones arbitrales. /// El 05/05/2023 el Estado Nacional remitió una nueva nota al Tribunal Arbitral a fin de que declinara su jurisdicción en el caso y se abstuviera de adoptar cualquier decisión que implicara la continuidad de dicho trámite... El 15/05/2023 el Tribunal Arbitral dictó la Orden Procesal N° 2 mediante la cual dispuso no suspender y no bifurcar el procedimiento arbitral".

Enfatizó además que para gastos del proceso arbitral y la solicitud de pago del 12/05/2023 cursada al Estado Nacional por la suma de U$S350.000 prevista para “cubrir los honorarios y gastos del tribunal arbitral".

Por lo expuesto, concluyó que "[s]obre la base de las consideraciones expuestas, y teniendo en cuenta la índole de los derechos involucrados en esta causa y las manifestaciones y consideraciones vertidas por la parte actora respecto a la continuación del proceso arbitral vinculado a las presentes actuaciones, los elementos aportados a la causa, y la conducta procesal asumida por la propia demandada en el proceso arbitral aún luego de notificada la medida cautelar dispuesta en autos, considero que se encuentran configurados los presupuestos previstos en la normativa aplicable para conceder la tutela cautelar tendiente a disponer la suspensión provisoria del artículo décimo sexto (' ARBITRAJE') del AIRC y, en consecuencia, ordenar a la accionada AUSOL SA que deberá abstenerse de continuar impulsando el procedimiento arbitral identificado como 'CASO CCI N° 27318/AJP AUTOPISTAS DEL SOL S.A. (Argentina) c/ ESTADO NACIONAL- REPÚBLICA ARGENTINA (Argentina)”, en la medida que su continuación -tal como ha sido demostrado en este estado embrionario del proceso- produciría los serios y graves perjuicios invocados por la accionante no sólo en el erario público sino también aquellos que pudieren generarse de la tramitación en paralelo de dos causas con un sustrato fáctico y jurídico común y cuyo tratamiento compete, como ha sido resuelto, a la Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal".

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A lo hasta allí dicho, agregó que no resultaba impedimento alguno para la adopción de la medida allí dispuesta la cláusula nº 16, apartado 16. 1 a) y siguientes, del Acuerdo Integral de Renegociación Contractual (AIRC) que sometía todas las controversias suscitadas entre las partes a un mecanismo arbitral con aplicación del derecho argentino, “en tanto era la validez de dicho acuerdo y, en particular, de la cláusula aludida la que la actora cuestiona en esta causa; máxime, teniendo en cuenta que, en su caso, ello implicaría sustraer de los jueces naturales un asunto que exhibe una indudable trascendencia, lo que afectaría el interés público 'al sacar la contienda de la jurisdicción del Poder Judicial de la Nación, con grave lesión al sistema republicano de división de poderes reconocido en el art. 1º de la Constitución Nacional' (cfr. resol. del 09/11/2022)".

Por último, el magistrado remitió a la resolución dictada por la Excelentísima Sala V del Fuero en esta causa: "al sostener que el acto nulo (en el caso, el AIRC) sólo podía ser revocado a través de la intervención del Poder Judicial mediante la sentencia dictada en la correspondiente acción de lesividad, no admitiéndose la posibilidad de que las partes puedan optar entre un procedimiento arbitral u otro judicial para juzgar acerca de la validez o nulidad de actos administrativos, siendo la única prevista por el legislador la vía jurisdiccional”.

VI.3.2.- Dicha medida cautelar, de fecha 04/07/23, fue confirmada por la Excelentísima Sala IV mediante la resolución de fecha 19/10/23.

VI.3.2.1.- Sobre el punto en análisis, la Excelentísima Sala IV del fuero afirmó, en cuanto a la competencia del fuero Contencioso Administrativo Federal que "es dable precisar que las consideraciones a formular en los párrafos siguientes no pueden configurar un prejuzgamento sobre el fondo de la controversia —como insinúa la recurrente-, sino tan sólo el control de uno de los presupuestos esenciales —competencia— para el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los magistrados (art. 2º de la ley 26.854). Por otro lado, tampoco puede soslayarse que, como derivación lógica del principio de la autonomía de la cláusula arbitral—que la accionada invoca en forma expresa—, nada impide dilucidar lo atinente a la interpretación y validez de la mencionada cláusula compromisoria sin incurrir en un

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anticipo sobre la validez del contrato, en razón de su plena separabilidad" (y sus citas).

Bajo esta óptica, la Excelentísima Sala IV del fuero recordó que el “criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los diversos precedentes que ha dictado sobre la materia, no existe obstáculo constitucional alguno para que el Estado Nacional someta a jurisdicción arbitral sus controversias con los particulares siempre y cuando exista una expresa habilitación por ley y no versen sobre cuestiones que afecten el orden público o social, o los poderes públicos del Estado (Fallos: 133:61; 152:347; 178:293; 235:940, 330:2215; y 341:1485, consid. 10)" (el destacado resulta del original).

De esta forma, la Cámara del fuero remarcó que “[c]on relación a este último aspecto en particular -que va a resultar determinante para esclarecer la cuestión bajo examen—, el Alto Tribunal tiene dicho que “la sumisión de una decisión jurídica a la decisión arbitral por convenio de las partes es, sin duda, una expresión de la autonomía de la voluntad y una prueba del respeto que ella impone, pero la libertad para contratar la solución arbitral en caso de diferencias tiene, sin embargo, un límite, y es el de que no pueden serle sometidas las cuestiones que 'afectan al orden público o social' y que 'tampoco pueden ser sometidas al fallo de árbitros, con prescindencia de los jueces, las cuestiones que lo afecten como poder público o las atribuciones de la soberanía', criterios cuya virtualidad y entidad no se ve alterada por el modo en que resolvió en aquella oportunidad (Fallos: 178:293; el resaltado corresponde a este Tribunal)" (el destacado resulta del original).

En este mismo orden de ideas, la Excelentísima Sala IV del fuero, "explicaba que constituye un presupuesto para que las autoridades gubernamentales pudiesen someter sus diferendos con los particulares al arbitraje que aquellos versaren sobre cuestiones de ‘orden puramente patrimonial y no vinculadas a derechos irrenunciables o leyes de orden público' y advertía que la crítica que daba lugar a tal aclaración se fundaba en 'que generalmente los que contratan con el Estado quieren someter a decisión arbitral derechos que son privativos del Estado e irrenunciables, y, claro está, eso el Estado no puede consentirlo' (conf. Bielsa, Rafael. "Estudios de Derecho Público". Ed.

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Depalma, Bs. As., 1950, p. 297 y ss.). En consonancia con esa opinión, también se ha señalado que, en el ámbito de los contratos administrativos, la facultad de someter las disputas a una eventual jurisdicción arbitral 'tiene como necesario límite, según ya quedó expresado, el de que ellas no afecten al orden público, ni al orden o sistema constitucional, no impliquen un agravio o rozamiento a la autoridad del Estado, ni a su soberanía' y que, por tal motivo, ‘la formula genérica -que no contiene limitación alguna- utilizada en ciertas leyes y contratos diciendo que 'todas las cuestiones que puedan surgir entre el Estado y cocontratante' quedarán libradas a la decisión arbitral, es de relativa trascendencia y validez' (Marienhoff, Miguel S. "Tratado de Derecho Administrativo", ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2011, t. III-A, p. 460/461; y en sentido análogo, Caivano, Roque J. op. cit., p. 133 infine. Énfasis agregado) (el destacado resulta del original).

De esta forma, la Excelentísima Sala IV concluyó que "como se aprecia con facilidad de las consideraciones formuladas, más allá de que en la actualidad se advierta ampliamente reconocida la facultad del Estado Nacional de someter sus conflictos con los particulares a la jurisdicción arbitral -por sobre todo en el ámbito de los contratos administrativos, también resulta inobjetable que el ejercicio de tal atribución se encuentra supeditado al cumplimiento de, al menos, dos recaudos: i) existencia de una previa y expresa autorización legal, y ii) que la controversia no verse sobre cuestiones que afecten el orden o poderes públicos, o derechos indisponibles (arbitrabilidad de la materia o arbitrabilidad objetiva)" (y sus citas).

VI.3.2.2.- En este orden de ideas, la Excelentísima Sala IV del fuero, abordó “la validez y alcance de la cláusula compromisoria del AIRC (art. 16, que dispone que 'Todas la controversias entre las PARTES derivadas del CONTRATO DE CONCESIÓN o que guarden relación con éste, incluyendo la revisión de las sanciones que se impongan al CONCESIONARIO y de cualquier otro acto o medida que dicte el concedente, la AUTORIDAD DE APLICACIÓN o el ORGANO DE CONTROL, serán resueltas definitivamente mediante arbitraje...') y, en consecuencia, determinar si la presente contienda puede ser sometida a ese mecanismo alternativo de solución de conflictos".

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Así pues, determina “la improcedencia de la jurisdicción arbitral en el caso deriva por sobre todo de la falta de arbitrabilidad objetiva, es decir, la imposibilidad de encomendar la presente controversia al conocimiento de un tribunal arbitral, en razón de su objeto" (el destacado resulta del original.

De esta manera, la Cámara del fuero señala que “ en el caso, se discute la validez del acuerdo de renegociación de un contrato de concesión de obra pública celebrado en los términos de la ley 17.520, que no sólo tuvo —y tiene- por objeto la construcción de diversas obras indispensables para el adecuado funcionamiento del “Acceso Norte" de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sino también la prestación de un servicio esencial de mantenimiento, explotación y administración del mencionado corredor vial, que resultan imprescindibles y de suma trascendencia para el interés público, por cuanto inciden en forma sustancial en “la actividad productiva y el bienestar de la población” (decreto 2637/92; art. 75, incs. 13, 14 y 18 de la CN; y Fallos: 283:251; 302:1352; 314:595; 321: 658 y 327:2764, y causa A. 4. XLIX. ORI, sent. del 19/03/2019, consid. 5°; y en sentido análogo; y Bidart Campos, Germán J. "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", ed. Ediar, Bs. As., 2001, t. I-B, p. 198 infine/199)” (el destacado resulta del original).

En ese contexto, la Excelentísima Sala IV del fuero, exterioriza que “el conflicto a dilucidar en estos autos (...) involucra la discusión de diversos asuntos que hacen a la prestación de un servicio esencial y de significativa relevancia para el bien común, y que ponen en juego el ejercicio de los poderes estatales en torno a cuestiones de orden público, como las derivadas del art. 42 de nuestra Ley Fundamental, que impone a las autoridades gubernamentales el deber de velar por los derechos de los usuarios y consumidores de esa clase de servicios" v

De tal forma, asevera que “no puede circunscribirse a una mera disputa contractual sobre pretensiones de carácter patrimonial disponibles por las partes. Por el contrario, nótese que una eventual decisión no sólo versará sobre los reclamos de carácter contractual formulados entre las partes, sino también sobre la legitimidad o no del modo en que la Administración ejerció—y va a continuar

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ejerciendo los ‘poderes' que le asisten como consecuencia de la vigencia del referido precepto constitucional, sobre los que no puede disponer, incidiendo en forma directa sobre la prestación del servicio y el efectivo goce de los derechos de los usuarios (...) no resulta viable convalidar que la Administración encomiende a árbitros particulares la resolución definitiva de la controversia suscitada en autos, sobre la base de una interpretación incondicionada de las disposiciones del art. 16 del AIRC" (el destacado no resulta del original).

Así pues, concluye que “teniendo en cuenta el objeto y alcance de la problemática discutida en autos, ella no puede ser sometida a arbitraje, indistintamente de cual sea la solución final que se adopte — sobre la que nada puede afirmarse en forma concluyente en esta oportunidad- (...) [y], teniendo en cuenta que el sometimiento a la jurisdicción arbitral es de interpretación restrictiva —en razón de que su competencia es excepcional por tratarse de una alteración del reparto de atribuciones establecido en el art. 116 de la Constitución Nacional (Fallos: 330:2215, entre otros)— y que no se verifican los recaudos que justifican su especial admisión atento a la falta de arbitrabilidad objetiva-, cabe concluir que la presente causa no puede verse alcanzada por las previsiones del art. 16 del AIRC" (el destacado no resulta del original).

VI.3.2.3.- En este contexto, la Excelentísima Sala IV del fuero confirmó la medida cautelar dictada por el Juzgado N° 6, ya que "los argumentos vertidos en el considerando anterior y la decisión adoptada en consecuencia alcanzan para rechazar el recurso interpuesto por la demandada contra la resolución del 4/7/2023, que dispuso suspender los efectos de las previsiones del art. 16 del AIRC y ordenar a Autopistas del Sol S.A. abstenerse de instar la prosecución del procedimiento arbitral iniciado ante el Tribunal de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. En efecto, en tanto este Tribunal confirmó la improcedencia de someter la presente controversia a un procedimiento arbitral, en la medida que no puede verse alcanzada por las disposiciones del cláusula compromisoria del AIRC, resulta evidente la pertinencia de la tutela ordenada. Ello, toda vez que la verificación de la verosimilitud del derecho invocado, de la idoneidad de la medida y del riesgo serio e inminente de sufrir perjuicios en sus derechos (art. 16 de la

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ley 26.854) se aprecian como derivaciones lógicas e ineludibles- de tal decisión. En este sentido, sólo cabe añadir que la existencia de recursos para cuestionar un eventual laudo no desacreditan tal solución, toda vez que la mera convalidación de la prosecución del procedimiento arbitral se advierte manifiestamente contraria a la solución adoptada por esta Sala, como consecuencia de la inseguridad jurídica que tal circunstancia trae aparejada”.

VI.4.- Mientras que, en lo que respecta a la idoneidad y necesidad de la medida en relación con el objeto de la pretensión principal (conf. art. 16, inc. 3º, de la ley 26.854), el Superior ha dicho que "a fin de atender a los agravios expuestos por la recurrente sobre ese punto en particular, adviértase que los controles realizados por los diversos organismos intervinientes previo a la suscripción del AIRC y los que eventualmente pueda efectuar la DNV en su carácter de autoridad de aplicación no obstan a la idoneidad y razonabilidad de la medida. En efecto, la intervención dispuesta garantiza supervisión inmediata y continua de la actividad desplegada por la empresa en lo que hace la prestación del servicio y al cumplimiento del contrato —que resultan de gran relevancia para el interés público y el de los usuarios en puntual-, al mismo tiempo que permite al juzgado tener un nexo directo para poder contar con la información necesaria -sin depender de la diligencia de las partes para adoptar las decisiones que resulten más convenientes con miras a resguardar los bienes jurídicos involucrados durante el desarrollo del proceso" (y sus citas).

VI.5.- En lo concerniente a la verificación de un riesgo cierto e inminente de sufrir perjuicios sobre el interés público, el patrimonio estatal y otros derechos de su titularidad “no puede soslayarse -tal como lo reitero la Excelentísima Sala IV del fuero— que en el caso se encuentra en discusión un asunto de gran relevancia para el interés público. En efecto, no sólo se debaten cuestiones que pueden afectar la regularidad y continuidad de la prestación de un servicio esencial y de suma relevancia para el bien común, y a los derechos de los usuarios y consumidores involucrados, sino también al patrimonio estatal, por encontrase comprometida la preservación de bienes de dominio público y el reconocimiento de una deuda de un importe cuya significancia para el erario es evidente (u$s 247.000.000). Al respecto, la importancia de

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considerar adecuadamente el interés público comprometido a efectos de examinar la viabilidad de dictar una medida precautoria en las causas en las que es parte el Estado Nacional dista de ser una novedad y constituye una exigencia que ha sido reconocida por la jurisprudencia y la doctrina especializada en la materia desde larga data, y receptada en forma en forma expresa en ley 26.854 (cfr. Fallos: 307:2267; 320:2697; 327:2330 y 5111, y 328:3638; esta Sala en causas n° 36.998/10 “Raies, Jorge Mario c/ E. N. SENASA (acta 12-X-10) s/ medida cautelar (autónoma)", resol. del 5/07/11, y 24.933/2011 “CEABI -Distrito Sanitario II- c/ EN -AFIP DGI Resol 18/11- s/ medida cautelar (autónoma)”, resol. del 9/02/12, entre otros; y Cassagne, Juan Carlos. "Medidas Cautelares en el Contencioso Administrativo”, en La Ley, 2009-E, p. 921; Comadira, Julio R. “Las Medidas Cautelares en el Proceso Administrativo (con especial referencia a la suspensión de los efectos del acto)", en La Ley, 1994-C, p. 699; y Sagués, Néstor P. “El papel del interés público en la ley 26.854 sobre medidas cautelares" en Revista Jurisprudencia Argentina, 2013, v. III, p. 1249/1252, entre otros).

VII.- En mérito de todo lo expuesto, se advierte en el sub lite, en principio, idénticas cuestiones de derecho y sin que, prima facie, pueda observarse una diferente cuestión de hecho o de prueba respecto del precedente citado.

Por lo tanto, atento el estrecho marco de conocimiento que es propio de toda medida cautelar, el cual excluye el juicio de certeza teniendo en cuenta teniendo en cuenta la índole de los derechos involucrados en esta causa - la posible afectación de los derechos e intereses de los usuarios y consumidores y la prestación de un servicio esencial y de significativa relevancia para el bien común, y que ponen en juego el ejercicio de los poderes estatales en torno a cuestiones de orden público, tal como lo afirma la Excelentísima Sala IV- y las manifestaciones y consideraciones vertidas por la parte actora respecto a la continuación del proceso arbitral vinculado a las presentes actuaciones y los elementos aportados a la causa tal como fuera reseñado en el considerando III.— se verifican los requisitos para la procedencia de la medida cautelar en cuanto a la prosecución del procedimiento arbitral

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iniciado ante el Tribunal de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.

VIII.- Por último, no corresponde la fijación de contracautela toda vez que la parte actora se encuentra incluida dentro de la exención establecida por el art. 11, inc. 1°, de la ley 26.854.

IX.- En función de todo lo expuesto, corresponde hacer lugar a la tutela cautelar requerida por la parte actora y, en consecuencia, suspender los efectos de la previsión del artículo décimo sexto del AIRC (v. fs. 918/961) y ordenar a la accionada GCO S.A. que deberá abstenerse de continuar impulsando el procedimiento arbitral identificado como CASO CCI N° 27320/AJP “Grupo Concesionario del Oeste S.A. (Argentina) c/ Estado Nacional - República Argentina”, en la medida que su continuación produciría los serios y graves perjuicios invocados por la accionante no sólo en el erario público sino también aquellos que pudieren generarse de la tramitación en paralelo de dos causas con un sustrato fáctico y jurídico común y cuyo tratamiento compete, como ha sido resuelto, a la Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal (mutatis mutandi, Jz. N° 6 del fuero y Sala IV, in re: “EN – DNV c/ Autopistas del Sol SA s/ Proceso de Conocimiento", Expte. N° 56.892/2022).

X.- En relación con la requerido a fojas 696/776 (v. especialmente acápite IV.-), atento el tiempo transcurrido desde su petición, y lo aquí ordenado, manifieste si mantiene interés en dicho planteo.

Por todo lo expuesto, RESUELVO: 1) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el Estado Nacional - Dirección Nacional de Vialidad y, en consecuencia, disponer la suspensión provisoria de los efectos del artículo décimo sexto ("ARBITRAJE") del Acuerdo Integral de Renegociación Contractual del Contrato de Concesión del Acceso Oeste y ordenar a la parte demandada Grupo Concesionario Oeste S.A. que deberá abstenerse de continuar impulsando el procedimiento arbitral identificado como CASO CCI N° 27320/AJP caratulado "Grupo

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Concesionario del Oeste S.A. (Argentina) c/ Estado Nacional -Republica" hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos; 2) Habilitar horas inhábiles, al único efecto de la notificación de la presente resolución (art. 153 del CPCCN).

Regístrese y notifíquese.

Walter LARA CORREA
Juez Federal (PRS)

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WALTER LARA CORREA
Date: 2024.09.20 17:37:24 ART