CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A
INVERSIONES
Abertis Infraestructuras, S.A.
c.
República Argentina
(Caso CIADI No. ARB/23/39)
RESOLUCIÓN PROCESAL N.º 2
SOBRE LA SOLICITUD DE BIFURCACIÓN
Integrantes del Tribunal
Sra. Deva Villanúa, Presidenta del Tribunal
Sra. Elisabeth Eljuri, Árbitra
Sra. Loretta Malintoppi, Árbitra
Asistente del Tribunal
Sra. Larissa Sad Coelho
Secretaria del Tribunal
Sra. Marisa Planells-Valero
2 de julio de 2024
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1. Este arbitraje ha sido iniciado por Abertis Infraestructuras, S.A. [“Abertis” o “Demandante”] contra la República Argentina [“República Argentina”, “Demandada” o “Estado”, y junto con la Demandante, las “Partes”], de conformidad con el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados [“Convenio CIADI”] y bajo el Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre el Reino de España y la República Argentina, hecho en Buenos Aires el 3 de octubre de 1991 y en vigor desde el 28 de septiembre de 1992 [“APPRI”]. Este procedimiento se rige por las Reglas de Arbitraje del CIADI que entraron en vigor el 1 de julio de 2022 [“Reglamento CIADI”].
2. El 13 de marzo de 2024 el Tribunal Arbitral emitió la Resolución Procesal No. 1.
3. El 9 de abril de 2024 la Demandante presentó su Memorial sobre Jurisdicción y Fondo [“Demanda”].
4. El 24 de mayo de 2024 la Demandada planteó su Solicitud de Bifurcación [“Solicitud Bifurcación”].
5. El 24 de junio de 2024 la Demandante remitió sus Observaciones a la Solicitud [“Contestación”].
6. Tras deliberar, el Tribunal emite esta decisión sobre la Solicitud de Bifurcación dentro del plazo establecido en el calendario procesal adjunto como Anexo B de la Resolución Procesal No. 1 [“Calendario Procesal”].
7. La Demandante en este arbitraje es Abertis, una compañía española. Abertis es titular de participaciones accionariales en dos empresas argentinas: Autopistas del Sol S.A. [“Ausol”] y Grupo Concesionario del Oeste S.A. [“GCO”].
8. Ausol y GCO son las empresas concesionarias de los principales accesos viales a la ciudad de Buenos Aires. Los contratos de concesión preveían un régimen tarifario tal que permitiera cubrir los costos operativos y de inversión y obtener también un retorno¹ – el llamado “principio de equilibrio económico y financiero”.
9. La Demandante asevera que las medidas adoptadas por el Estado argentino en enero de 2002, que redujeron a menos de un tercio el valor de las concesiones, frustraron el principio de equilibrio económico y financiero y constituyeron una violación del APPRI²; esto, a su vez, motivó la incoación de un arbitraje ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
¹ Demanda, para. 3.
² Demanda, para. 6.
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relativas a Inversiones [“CIADI”] – arbitraje del que Abertis desistió tras la firma en junio de 2018 de dos Acuerdos Integrales con el Estado argentino [“Acuerdos Integrales”]³.
10. En estos Acuerdos Integrales, ambas Partes parecerían haber cedido en sus posiciones para llegar a un compromiso⁴. Los Acuerdos Integrales contienen una cláusula arbitral como foro para dirimir las disputas de naturaleza contractual.
11. Abertis considera que, a partir de 2020, tras el cambio de gobierno⁵, el Estado congeló las tarifas con carácter indefinido⁶; se negó a aplicar el mecanismo de compensación directa ante el déficit tarifario⁷; impulsó acción penal contra los funcionarios firmantes de los Acuerdos Integrales⁸ y anunció su intención de nacionalizar las concesiones⁹ – entre otras medidas¹⁰.
12. Con posterioridad, en octubre de 2022, el Estado incoó procedimientos judiciales en la República Argentina, mediante acciones de lesividad, pretendiendo la invalidez de los Acuerdos Integrales¹¹. Ello porque, en opinión de la República Argentina, los Acuerdos Integrales son contrarios al ordenamiento jurídico y al interés público¹².
13. La Demandante considera que las anteriores actuaciones del Estado contravienen los pactos de los Acuerdos Integrales¹³. Con base en ello, Ausol y GCO iniciaron dos arbitrajes comerciales, al amparo de las cláusulas arbitrales contenidas en los Acuerdos Integrales¹⁴, con el objeto de declarar la validez de los mismos y reclamar su incumplimiento¹⁵ [los “Arbitrajes Comerciales”].
14. En el mismo contexto, Abertis comenzó este arbitraje de inversión, solicitando una declaración de violación del APPRI, concretamente del compromiso al trato justo y equitativo, materializada en las alegadas medidas de desmantelamiento del régimen tarifario¹⁶, en supuestas campañas de ataque y desprestigio a Abertis y a las concesionarias y en el intento de anulación de los Acuerdos Integrales en vía judicial¹⁷, entre otras medidas.
³ Demanda, paras. 7 y 11.
⁴ Demanda, para. 8.
⁵ Demanda, para. 72.
⁶ Demanda, para. 73.
⁷ Demanda, para. 80-81.
⁸ Demanda, para. 83.
⁹ Demanda, para. 75.
¹⁰ Demanda, para. 9; para. 182.
¹¹ Doc. R-014 y Doc. R-015.
¹² Solicitud Bifurcación, para. 20.
¹³ Demanda, para. 9; para. 182.
¹⁴ Demanda, para. 10.
¹⁵ Solicitud Bifurcación, para. 21.
¹⁶ Demanda, sección V.C.1.
¹⁷ Demanda, sección V.C.2.
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15. La República Argentina presenta su Solicitud de Bifurcación al amparo de la Regla 44(2) del Reglamento CIADI, que dice así:
“Regla 44: Excepciones Preliminares con una Solicitud de Bifurcación
(2) Al decidir si corresponde bifurcar, el Tribunal considerará todas las circunstancias relevantes, incluyendo si:
(a) la bifurcación reduciría significativamente el tiempo y costo del procedimiento;
(b) la decisión de la excepción preliminar desestimaría toda o una parte sustancial de la diferencia; y
(c) la excepción preliminar y el fondo están tan ligados que harían que la bifurcación no fuera práctica.” (énfasis propio)
16. Ambas Partes están de acuerdo en que la decisión de bifurcación debe estar motivada por razones de eficiencia procesal: si el Tribunal Arbitral decidiera tramitar simultáneamente las cuestiones jurisdiccionales y de fondo, pero finalmente, decidiera que carece de competencia, toda la instrucción correspondiente al fondo del asunto habría redundado en un derroche de recursos y tiempo; de ahí la petición de bifurcación.
17. Para cerciorarse de que la bifurcación solicitada, efectivamente, redunda en la eficiencia procesal anhelada, el Tribunal Arbitral debe comprobar que estén presentes ciertas premisas.
18. Así, el Tribunal Arbitral considera que la bifurcación de las objeciones jurisdiccionales resultará particularmente adecuada, con base en la Regla 44(2) del Reglamento CIADI, cuando, de forma concurrente, se cumple con lo siguiente:
- La decisión sobre las objeciones jurisdiccionales lleve consigo una confirmación o negación definitiva de la jurisdicción y competencia del CIADI y del Tribunal Arbitral (i);
- Las objeciones jurisdiccionales sean de tal naturaleza que permita su adjudicación sin prejuzgar cuestiones del fondo del asunto (ii); y
- Las objeciones jurisdiccionales tengan prima facie suficiente entidad (iii).
19. Con respecto al (i), en este caso la Demandada ya ha anticipado que se reserva el derecho a presentar en futuros memoriales ulteriores objeciones jurisdiccionales, no anticipadas en su Solicitud de Bifurcación¹⁸.
20. El Tribunal Arbitral no pretende criticar esta decisión de la Demandada. La República Argentina tiene todo el derecho a agotar el plazo hasta el Memorial de Jurisdicción para presentar ahí todas sus objeciones jurisdiccionales¹⁹, pero la fuerza de su Solicitud de Bifurcación se ve mermada por ello: si el Tribunal Arbitral bifurcara las objeciones
¹⁸ Solicitud Bifurcación, nota al pie n.º 1; Propuesta conjunta de calendario procesal adjunta al correo de la Demandante del 7 de febrero de 2024.
¹⁹ Art. 45(b)(i), Reglamento CIADI.
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jurisdiccionales actualmente anunciadas, confirmara después su jurisdicción y continuara la tramitación del fondo del asunto y, durante esa tramitación, aparecieran nuevas objeciones jurisdiccionales que el Tribunal Arbitral ulteriormente aceptara, la bifurcación se habría visto frustrada en su propósito de contribuir a la eficiencia procesal.
21. El Tribunal Arbitral, partiendo de esta base, aplicará un estándar reforzado para apreciar la concurrencia de la premisa (iii): la magnitud de las objeciones jurisdiccionales ha de ser tal que, la Demandante, en el esfuerzo alegatorio y probatorio realizado hasta el momento, no haya logrado debilitarlas – si el Tribunal Arbitral albergara dudas, ello abogará por la no bifurcación.
22. Por su parte, la premisa (ii) persigue la lógica de evitar que el procedimiento bifurcado – ideado para resolver cuestiones jurisdiccionales únicamente – por estar éstas entrelazadas con materias de fondo, requiera de su instrucción y, con ello, de un prejuzgamiento a cargo del Tribunal Arbitral.
23. La República Argentina ha planteado un total de tres grupos de objeciones jurisdiccionales (1. – 3.), que considera de suficiente entidad como para ameritar su tramitación separada al fondo del asunto. Además, considera que el Calendario Procesal pactado, tanto para el supuesto de bifurcación como de no bifurcación, respalda el que aquélla redundaría en una eficiencia procesal (4.).
24. Abertis ha presentado en este arbitraje una reclamación por una supuesta violación del estándar de trato justo y equitativo.
25. Pero la Demandada considera que la esencia del reclamo – más allá de su título – es realmente de naturaleza contractual²⁰. Prueba de ello es que la base de los Arbitrajes Comerciales es idéntica a la de este arbitraje²¹: el incumplimiento del compromiso de compensar el déficit tarifario²².
26. Como corolario de lo anterior, la Demandada estima que la base fundamental del reclamo de la Demandante está ya siendo dirimida en los Arbitrajes Comerciales y en procedimientos judiciales en la Argentina²³ y hasta que los órganos competentes no se pronuncien – entre otras cuestiones – sobre la validez de los Acuerdos Integrales, el actual arbitraje resulta prematuro²⁴. Esto es especialmente cierto en un caso como el presente, en el que la medida
²⁰ Solicitud Bifurcación, para. 28.
²¹ Solicitud Bifurcación, para. 33.
²² Solicitud Bifurcación, para. 31.
²³ Solicitud Bifurcación, para. 43.
²⁴ Solicitud Bifurcación, para. 49.
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que supuestamente ha de causar un perjuicio a la Demandante aún no ha cristalizado²⁵, pues no hay una decisión respecto a la nulidad de los Acuerdos Integrales; y el mero cuestionamiento de la validez de los Acuerdos Integrales no puede constituir un acoso o repudio del que derive una violación del APPRI²⁶.
27. La Demandante no lo ve así: las reclamaciones en los Arbitrajes Comerciales son contractuales y aquí, sin embargo, hay una reclamación internacional bajo el APPRI que toca cuestiones contractuales, pero no por eso se convierte en una reclamación doméstica²⁷. El que ambas reclamaciones puedan tener similitudes es de todo punto irrelevante, pues los mismos hechos pueden dar lugar a reclamaciones de diversa naturaleza²⁸.
28. La Demandante considera también que el hecho de que la justicia local aún no haya resuelto las acciones de lesividad carece también de significatividad a efectos de este arbitraje, toda vez que la mera incoación del procedimiento judicial sí constituye, en los ojos de Abertis, una violación del APPRI²⁹; y ello, aun si las acciones de lesividad terminaran no teniendo éxito³⁰.
29. En todo caso, la objeción jurisdiccional presentada por la República Argentina requiere analizar los pormenores del proceso judicial, al igual que será necesario en la etapa dedicada al fondo del asunto³¹ – no es, por tanto, posible separar las cuestiones jurisdiccionales de las del fondo.
30. El Tribunal Arbitral percibe la separación teórica que existe entre disputas de naturaleza contractual y de naturaleza internacional. Los mismos actos perpetrados por el Estado pueden constituir simultáneamente un incumplimiento contractual y una violación de estándares internacionales. La Demandante asevera que eso es lo que ha ocurrido, precisamente, en este caso – de ahí que existan procedimientos paralelos ante diferentes foros.
31. La misma lógica resulta aplicable a la objeción basada en la prematuridad de la reclamación: en un plano dialéctico, las acciones del Estado, con independencia de que pudieran constituir un incumplimiento contractual, han de ser medidas contra los estándares establecidos en el APPRI, y una consecuencia no lleva, necesariamente, a la otra. La decisión sobre el cumplimiento de los estándares internacionales es una decisión de fondo que le corresponde a este Tribunal y no parece que haya algún otro foro que esté dirimiendo esta cuestión.
32. Por lo tanto, la mera existencia de estos procedimientos paralelos no es, en opinión preliminar del Tribunal Arbitral, razón en sí misma para rechazar su jurisdicción. Además, la cuestión de si la reclamación es únicamente de naturaleza contractual requiere un análisis
²⁵ Solicitud Bifurcación, para. 50.
²⁶ Solicitud Bifurcación, para. 51.
²⁷ Contestación, para. 45.
²⁸ Contestación, para. 47.
²⁹ Contestación, para. 36.
³⁰ Contestación, para. 49.
³¹ Contestación, para. 62.
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de los argumentos de fondo – las dos están entrelazadas y no es posible separar una cuestión de la otra.
33. El APPRI establece que “[c]ada Parte protegerá en su territorio las inversiones efectuadas conforme a su legislación”³². La República Argentina entiende que la anterior disposición impide que las inversiones ilegales obtengan protección al amparo del APPRI³³.
34. A su entender, los Acuerdos Integrales son instrumentos celebrados en violación del ordenamiento jurídico argentino, por lo cual el Tribunal Arbitral debe considerar que la inversión está teñida de ilegalidad³⁴.
35. Para Abertis, esta objeción jurisdiccional parte de la premisa errónea de que los Acuerdos Integrales son la única inversión de Abertis, cuando en realidad, la inversión la constituye la participación accionarial en Ausol y en GCO y los derechos que emanan de las concesiones – así, la inversión precede y excede a los Acuerdos Integrales³⁵.
36. En todo caso, la decisión sobre la ilegalidad de la inversión en la forma planteada por la Demandada requiere un análisis pormenorizado de los procesos judiciales y, con ello, entrar de lleno, en cuestiones de fondo³⁶.
37. El Tribunal Arbitral toma nota de que Abertis no circunscribe su inversión a los Acuerdos Integrales, pues la inversión original se habría plasmado en la participación accionarial en Ausol y en GCO y en los derechos que emanan de las concesiones – y la legalidad de esta supuesta inversión no parece haber sido cuestionada por la Demandada. Por lo tanto, la posible ilegalidad de los Acuerdos Integrales no parecería conllevar, por sí misma, la ilegalidad de la inversión de Abertis.
38. Un asunto distinto es el impacto que la decisión sobre la ilegalidad de los Acuerdos Integrales pudiera tener sobre el éxito de las reclamaciones de la Demandante – pero eso es, de nuevo, una cuestión vinculada al fondo del asunto y que no puede ser tratada de forma separada en una fase jurisdiccional.
39. El art. X del APPRI establece, de forma resumida, que toda controversia debe ser dirimida amigablemente, en la medida de lo posible, y si, en un plazo de seis meses no logra ser
³² Arts. I.2 y III.1.
³³ Solicitud Bifurcación, para. 57.
³⁴ Solicitud Bifurcación, para. 59.
³⁵ Contestación, para. 38.
³⁶ Contestación, para. 51.
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resuelta, “será sometida” a los tribunales nacionales y si, 18 meses después de ello los tribunales no han resuelto la cuestión, la controversia puede ser sometida a arbitraje³⁷.
40. La Demandada considera que el segundo requisito no ha sido cumplido: Abertis no inició procedimientos judiciales ante los tribunales argentinos antes de comenzar este arbitraje.
41. A partir de este punto, la discusión entre las Partes vira hacia si, por conducto de la cláusula de nación más favorecida del art. IV del APPRI, Abertis podría verse eximida de cumplir con el requisito de litigar previamente ante los tribunales argentinos.
42. Al respecto, la Demandada se apoya en las decisiones alcanzadas en los casos Berschader c. Rusia y Renta 4 c. Rusia para sostener que las disposiciones sobre solución de controversias no son importables a través de la cláusula de nación más favorecida³⁸. La Demandante considera que el debate hace tiempo que fue zanjado jurisprudencialmente a favor de permitir tal importación³⁹ y, respecto a los casos citados por la Demandada, a entender de Abertis, no resultan oponibles⁴⁰. La Demandante argumenta, entre otras razones, que la redacción de la cláusula de nación más favorecida del tratado bilateral de inversión entre Rusia y España difiere significativamente de la del APPRI: la primera estaría restringida al estándar de tratamiento justo y equitativo, mientras que la cláusula del APPRI sería más amplia⁴¹.
43. En todo caso, aun si la cláusula de nación más favorecida no resultara aplicable, la Demandante sostiene que estaría dispensada de cumplir el requisito de litigar ante los tribunales nacionales por, al menos, 18 meses, toda vez que el esfuerzo habría sido fútil: el sistema judicial argentino no prevé ningún procedimiento específico para resolver controversias derivadas del incumplimiento de un tratado internacional y, además, los tiempos de resolución de litigios locales oscilan entre seis y 20 años⁴².
44. La Demandada responde que el requisito contenido en el APPRI se refiere a litigar durante al menos 18 meses, no que en esos 18 meses se alcance la resolución del litigio⁴³.
45. El Tribunal Arbitral es consciente de que el tribunal en el primer arbitraje comenzado por Abertis ordenó la bifurcación del procedimiento para atender, precisamente, esta misma objeción jurisdiccional⁴⁴; este hecho tiene cierto peso en la ponderación que debe realizar este Tribunal Arbitral, pero no es determinante de su resultado.
46. El Tribunal Arbitral considera que el debate planteado por las Partes demuestra que la cuestión no es evidente. Aplicando el estándar reforzado señalado en el para. 21 supra, el
³⁷ Solicitud Bifurcación, para. 79.
³⁸ Solicitud Bifurcación, paras. 83 y 86.
³⁹ Contestación, para. 71.
⁴⁰ Contestación, para. 74.
⁴¹ Contestación, paras. 83-84.
⁴² Contestación, para. 92.
⁴³ Solicitud Bifurcación, para. 87.
⁴⁴ Solicitud Bifurcación, para. 90; Contestación, para. 97.
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Tribunal Arbitral no considera, prima facie, tras haber leído las posiciones de ambas Partes, que la objeción de la Demandada tenga suficiente entidad como para ameritar su bifurcación.
47. Esta decisión se alcanza teniendo en cuenta también las consideraciones de eficiencia procesal desarrolladas en los siguientes párrafos.
48. La Demandada resalta que, comparando los diversos Calendarios Procesales acordados para el supuesto de bifurcación y de no bifurcación, la bifurcación redundará en un ahorro de tiempo y costo⁴⁵: en caso de bifurcar, existe una probabilidad de desestimación total (o parcial) del caso, sin necesidad de analizar cuestiones de fondo⁴⁶. Y, aun si el Tribunal decidiera bifurcar y, posteriormente, rechazara las objeciones jurisdiccionales, la tramitación del caso llevaría a diciembre de 2026 y, si no hubiera bifurcación, a enero de 2026 – unos meros 11 meses de diferencia⁴⁷.
49. La Demandante, por su parte, utiliza el mismo argumento, pero le da la vuelta: la bifurcación ahorraría bien poco y, sin embargo, añadiría costos sustanciales en términos de rondas de escritos y audiencias – costos que está sufragando Abertis enteramente, pues la República Argentina ha decidido no desembolsar los anticipos de fondos que le correspondían⁴⁸.
50. El Tribunal Arbitral tiene que tomar el Calendario Procesal y realizar, a partir de él, una ponderación de ganancias procesales en los escenarios más extremos:
- Si el Tribunal Arbitral decide no bifurcar y, finalmente, rechaza su propia jurisdicción, habrá empleado nueve meses más que si hubiera ordenado la bifurcación;
- Si el Tribunal Arbitral bifurca, después decide que tiene jurisdicción, y continúa tramitando el proceso hasta el final, habrá empleado 11 meses más en la instrucción del caso.
51. El primer escenario resulta, procesalmente, más eficiente (nueve meses, frente a 11). Y, en todo caso, como parece señalar la Demandante, al insistir ésta en la no bifurcación, a pesar de la existencia de objeciones jurisdiccionales, el riesgo asociado a la ineficiencia procesal lo corre fundamentalmente ella misma, que es quien está sufragando los costos procesales. Si, finalmente, la Demandada resultara vencedora, podrá reclamar ante la Demandante sus gastos de defensa.
⁴⁵ Solicitud Bifurcación, para. 100.
⁴⁶ Solicitud Bifurcación, para. 101.
⁴⁷ Solicitud Bifurcación, para. 103.
⁴⁸ Contestación, para. 105.
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52. La República Argentina ha solicitado⁴⁹:
“En virtud de lo expuesto, [que] [e]l Tribunal ... haga lugar a la Solicitud de Bifurcación de la República Argentina para abordar las excepciones preliminares en una fase separada del procedimiento de conformidad con la Regla 44(3) de las Reglas de Arbitraje”.
53. Abertis pide lo siguiente⁵⁰:
“... [Q]ue el Tribunal:
(a) RECHACE las solicitudes de bifurcación de Argentina y disponga la adopción del calendario procesal de la Resolución Procesal No. 1 – Anexo B: “Escenario de Rechazo de Bifurcación”; y
(b) ORDENE a Argentina pagar todos los costos asociados a este incidente procesal, incluidos los honorarios de abogados, honorarios y gastos del Tribunal y costos correspondientes al CIADI, más los intereses correspondientes”.
54. El Tribunal Arbitral, por las razones esgrimidas supra, decide no bifurcar el procedimiento y reservar su decisión sobre las costas generadas durante la tramitación del presente incidente procesal hasta un momento futuro.
En representación del Tribunal,
Signature
Sra. Deva Villanúa
Presidenta del Tribunal
Fecha: 2 de julio de 2024
⁴⁹ Solicitud Bifurcación, para. 105.
⁵⁰ Contestación, para. 114.