CENTRO INTERNACIONAL DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS
Caso Número 01-20-0015-3123
ENTRE:
PERIMETRAL ORIENTAL DE BOGOTA, S.A.S.
Y SHIKUN & BINUI VT AG,
Demandantes
-y-
AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA
Demandada
Tribunal Arbitral:
Elina Mereminskaya (Árbitro)
Cristián Conejero (Árbitro)
Eduardo Palmer (Presidente del Tribunal Arbitral)
18 de diciembre de 2024
Bogotá, Colombia
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Bachstrasse 56, 8200 Schaffhausen
Confederación Suiza
3. Las Demandantes están representadas en el arbitraje por¹:
Rafael Rincón Ordóñez
Miguel Castro Muñoz
Santiago Suárez Chaves
Ana María Rincón
Santiago Vernaza Civetta
RINCÓN CASTRO ABOGADOS, S.A.S.
1 En un principio, los representantes de las Demandantes eran parte de la firma Zuleta Abogados y Asociados S.A.S., siendo parte de los representantes de las Demandantes el Dr. Eduardo Zuleta Jaramillo. Luego, se creó la firma Rincón y Castro abogados, y los Dres. Rafael Rincón y Miguel Castro se mantuvieron como representantes de las Demandantes, mientras que Eduardo Zuleta dejó su rol de abogado de las Demandantes. En este Laudo, se señala el nombre de la firma de abogados y las direcciones de correo actuales de los representantes de las Demandantes. ↩
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Carrera 7 # 75-51, Edificio Terpel, Oficina 502
Bogotá, D.C., Colombia
4. La Demandada en este arbitraje es:
Agencia Nacional de Infraestructura (“ANI” o la “Demandada").
5. La Demandada está representada en este arbitraje por:
Yesenia Paba
Fernando Augusto Ramírez Laguado
Nerly Rocio Pinzon Florez
AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI
Calle 24 A # 59 – 42, Edificio T3 Torre 4 Piso 2
Ciudadela Empresarial Sarmiento Angulo
Bogotá D.C, Colombia
Carlos Ortegón Pulido
María Torres Castro
María Fernanda SánchezORTEGÓN & PULIDO
Calle 73 No. 9 - 42 Oficina 207 Edificio Nepal
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Bogotá D.C, Colombia
6. Para fines de referencia, la Demandante y la Demandada serán referidos conjuntamente como las "Partes".
7. El Contrato de Concesión bajo el Esquema de APP No. 002 que las Partes celebraron el 8 de septiembre de 2014 (el “Contrato”) establece en su Parte General, Sección 15.3, lo siguiente:
15.3 Arbitraje Internacional²
(a) Toda controversia que surja entre las Partes con ocasión del Presente Contrato será resuelta por un Tribunal de Arbitramento Internacional de conformidad con el literal c) del artículo 62 de la ley 1563 de 2012 y las reglas que a continuación se establecen.
(b) También podrán ser sometidas a su conocimiento las decisiones definitivas del amigable componedor, de conformidad con lo establecido para los efectos de la transacción en el [sic] la Ley Aplicable.
(c) El arbitraje internacional será administrado por el Centro Internacional para la Resolución de Disputas (International Centre for Dispute Resolution de la American Arbitration Association), — ICDR— de conformidad con su Reglamento de Arbitraje Internacional, así como por los siguientes términos:
(i) La sede del arbitraje será Bogotá, Colombia.
2 En caso de que la oferta ganadora tenga inversión extranjera directa o indirecta, la cláusula arbitral del contrato será únicamente la que se regula en la sección 15.3. Sin embargo, si los árbitros o cualquier autoridad con competencia para ello, declaran que, para el presente Contrato, no concurren las causas legales para que proceda el arbitraje internacional, se entenderá pactado el arbitraje nacional previsto en la Sección 15.2 anterior. ↩
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(ii) El idioma del arbitraje será el español.
(iii) La ley aplicable al Contrato será la ley colombiana vigente al momento de la celebración del Contrato así como las normas de procedimiento de la ley, aplicables a la controversia.
(iv) El tribunal será designado por las Partes con base en una lista elaborada por el ICDR quien tendrá en cuenta las observaciones de idoneidad y experiencia informadas por las Partes. En el evento en que las Partes no lleguen a un acuerdo el ICDR será el encargado de hacer la designación de todos los árbitros, de conformidad con su reglamento.
(v) Una vez presentada la solicitud de arbitraje por una de las Partes, la Parte convocante procederá a notificar adicionalmente a la Procuraduría General de la nación quien podrá intervenir en el proceso por medio de sus agentes al igual que lo hace en el arbitraje local, así como a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del estado colombiano, quien podrá intervenir en el proceso arbitral por medio de apoderado en representación de la ANI o como mero interviniente gozando en ese caso de las mismas facultades, los mismos derechos y garantías procesales y probatorias de las Partes.
(vi) Los árbitros decidirán en derecho.
(vii) Los honorarios del Tribunal de Arbitraje internacional se limitarán a los mismos montos señalados en la Sección 1.52(f) de esta Parte General, salvo que las Partes acuerden modificar dichos montos.
(viii) A los árbitros del Tribunal de Arbitramento Internacional se les aplicarán las mismas previsiones contenidas en la Sección 15.2(h) y al arbitramento internacional las previsiones contenidas en las Secciones 15.2(i) y 15.2(j) de esta Parte General.
(d) El inicio del procedimiento arbitral no inhibirá el ejercicio de facultades excepcionales al derecho común de que disponga la ANI conforme al Contrato y la Ley Aplicable. Los actos administrativos, fruto del ejercicio de tales facultades no podrán ser sometidos a
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arbitramento por ser competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa.
(e) Las Partes acuerdan que en el evento en que se convoque el Tribunal de Arbitramento, los efectos de la cláusula compromisoria serán extensivo a aquellas empresas, sociedades o personas naturales que hayan presentado conjuntamente la Oferta, en la medida que, dichos sujetos prestaron su consentimiento por referencia al momento de la presentación de la Oferta.
(f) El inicio del trámite arbitral no faculta a las partes para suspender unilateralmente la ejecución de las obligaciones del Contrato.
8. De conformidad con la Sección 15.3 del Contrato, la Ley Aplicable es la ley colombiana.
9. De conformidad con la Sección 15.3 del Contrato, las reglas de procedimiento aplicable son aquellas contenidas en los Procedimientos Internacionales de Resolución de Disputas del CIRD, Reglamentos Modificados y en Vigor desde el 1 de junio de 2014 (el "Reglamento").
10. De conformidad con la Sección 15.3 del Contrato, la sede del arbitraje es Bogotá, Colombia.
11. De conformidad con la Sección 15.3 del Contrato, el idioma del arbitraje es el español.
12. El Tribunal Arbitral está compuesto por los siguientes miembros:
Elina Mereminskaya – co-árbitro
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Árbitro Independiente, Santiago, Chile.
Cristián Conejero – co-árbitro
Av. Nueva Costanera 3300, piso 4 Vitacura, Santiago, Chile.
Eduardo Palmer - Presidente
2601 South Bayshore Drive, Penthouse 1
Miami, Florida 33133
Paula C. Arias – Secretaria Administrativa
1311 Miller Drive, Miami, Fl. 33146
13. El 16 de octubre de 2020 las Demandantes presentaron su Notificación de Arbitraje ante el CIRD, con base en la cláusula de arbitraje contenida en la Sección 15.3 del Contrato (la “Cláusula de Arbitraje").
14. El CIRD asignó el número 01-20-0015-3123 al presente arbitraje (el “Arbitraje”).
15. Con fecha 5 de noviembre de 2020 la ANI solicitó una prórroga de 90 días para presentar su contestación a la Notificación de Arbitraje. Tras revisar los comentarios al respecto
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presentados tanto por la ANI como por las Demandantes, el CIRD determinó conceder una prórroga de 60 días mediante correo electrónico de fecha 9 de noviembre de 2020.
16. El 13 de enero de 2021 las Demandantes presentaron la Solicitud de Medidas Urgentes de Protección consistentes en que se ordenare a la ANI lo siguiente: (a) que se abstenga de tomar cualquier medida que afecte la adecuada conducción del Arbitraje o pueda dejar sin efectos el laudo final; (b) que tome todos los pasos necesarios para que los Procedimientos Sancionatorios no entorpezcan este Arbitraje, agraven la disputa o dejen sin efecto el laudo final; (c) que se abstenga de declarar un incumplimiento y/o imponer una multa a POB en relación con cualquier procedimiento relacionado con el objeto de este Arbitraje, incluyendo los Procedimientos Sancionatorios, hasta tanto no se emita un laudo final; (d) que se abstenga de iniciar nuevos procedimientos administrativos relacionados con el objeto de este Arbitraje, hasta tanto no se emita un laudo final; y (e) que, si al momento de adoptarse las Medidas, se encuentra en firme alguna decisión sancionatoria relacionada con el objeto del Arbitraje, incluyendo en los Procedimientos Sancionatorios, suspenda la ejecución del acto administrativo respectivo (la “Solicitud de Medidas").
17. Con fecha 18 de enero de 2021 la Demandada presentó su Contestación a la Solicitud de Arbitraje y Reconvención.
18. El mismo 15 de enero de 2021 Salvador Fonseca González fue nombrado por el CIRD como Árbitro de Urgencia en este procedimiento y emitió la Orden Procesal Núm. 1. (el "Árbitro de Urgencia”). Ese mismo día el Árbitro de Urgencia sostuvo una conferencia preliminar con las Partes y con el CIRD. Así mismo, y con esa misma fecha, se estableció el Calendario Procesal para la tramitación de la Solicitud de Medidas.
19. Con fecha 27 de enero de 2021 la Demandada presentó Contestación a la Solicitud de Medidas Cautelares, en que sostuvo, en síntesis: (i) que la ANI tiene el deber de buscar el cumplimiento de los fines estatales; (ii) que la administración pública está investida de poderes exorbitantes para proteger el interés colectivo; (iii) que la potestad sancionadora de las autoridades permite asegurar la realización de los fines del Estado; (iv) que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 faculta a la ANI a imponer multas; (v) el artículo 86
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de la Ley 1474 de 2011 erige como un mandato legal el conminar a los contratistas al cumplimiento de lo pactado; (vi) el Contrato establece que la ANI puede multar a POB para conminarlo al cumplimiento de sus obligaciones; (vii) la Sección 15.3(d) del Contrato no inhibe las facultades de la ANI; (viii) no se cumplen los requisitos de la Ley de Arbitraje; del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso ni del Reglamento para conceder las medidas; entre otros. Así mismo, la ANI objetó la jurisdicción y competencia del Árbitro de Urgencia, en los mismos términos en que lo hizo previamente en el Arbitraje.
20. Con fecha 1 de febrero de 2021 tuvo lugar la audiencia con las Partes y el Árbitro de Urgencia, en que las Partes expusieron sus posiciones respecto de la Solicitud de Medidas.
21. Con fecha 9 de febrero de 2021 el Árbitro de Urgencia dictó el Laudo Provisional por medio del cual resolvió que tenía jurisdicción y competencia. Así mismo, concedió las medidas de urgencia, ordenando a la ANI que, hasta que se emita un laudo final por el que se dirima definitivamente la controversia en el Arbitraje, se abstenga de declarar incumplimientos de POB e imponer y/o ejecutar multas a POB en los Procedimientos Sancionatorios o en cualquier procedimiento sancionatorio futuro contra POB relacionado con el objeto del Arbitraje (el “Laudo Provisional").
22. El CIRD determinó, de conformidad con el Artículo 11 del Reglamento, que las disputas de este arbitraje serían resultas por un tribunal compuesto por tres miembros, Elina Mereminskaya, Cristián Conejero y Eduardo Palmer.
23. Con fecha 3 de junio de 2021 el CIRD manifestó que no había recibido objeciones a dichas designaciones, por lo que confirmó la designación de los miembros del Tribunal Arbitral y se determinó que Eduardo Palmer actuaría como Presidente del Tribunal Arbitral.
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24. Con fecha 17 de junio de 2021 el Tribunal Arbitral emitió la Orden Procesal Núm. 2, en que citó a las Partes a una Audiencia Preliminar con el objeto de acordar ciertos asuntos relativos a la conducción del Arbitraje.
25. Con fecha 25 de junio de 2021 el Tribunal Arbitral celebró una Audiencia Preliminar con los representantes de las Partes. Por las Demandantes comparecieron los letrados Miguel Castro, Sebastián Briceño y Rafael Rincón. Por la Demandada compareció la letrada María Torres.
26. En base a lo discutido por las Partes y el Tribunal en dicha Audiencia Preliminar, así como en la comunicación enviada por las Demandantes con fecha 24 de junio de 2021 y confirmada por la Demandada en la misma fecha, el Tribunal Arbitral emitió la Orden Procesal Núm. 3, de fecha 19 de julio de 2021, por medio de la cual se fijaron las reglas de procedimiento del Arbitraje y el Calendario Procesal. Así mismo, en la Audiencia Preliminar, y según quedó consignado en la Orden Procesal Núm. 3, las Partes aceptaron la designación de Paula Arias como Secretaria del Tribunal, para cumplir las funciones establecidas en la Orden Procesal Núm. 2.
27. Con fecha 19 de noviembre de 2021 las Demandantes presentaron su Memorial de Demanda y la Demandada presentó su Memorial de Reconvención.
28. Con fecha 28 de febrero de 2022 las Demandantes presentaron su Memorial de Contestación a la Reconvención y la Demandada presentó su Memorial de Contestación a la Demanda.
29. Con fecha 18 de marzo de 2022 ambas Partes presentaron su Solicitud de Exhibición de Documentos en formato Redfern Schedule. Con fecha 8 de abril de 2022 las Partes presentaron las Objeciones a la Solicitud de Exhibición de Documentos. Con fecha 22 de abril de 2022 las Partes presentaron sus respectivas respuestas a las Objeciones a la Solicitud de Exhibición de Documentos.
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30. Con fecha 11 de mayo de 2022 el Tribunal Arbitral emitió la Orden Procesal Núm. 4, en la que citó a las Partes a una conferencia para revisar temas procedimentales y organizar las fases siguientes, así como realizar preguntas sobre los Redfern Schedules de cada una de las Partes.
31. La referida conferencia tuvo lugar con el Tribunal Arbitral y las Partes el día 18 de mayo de 2022. Por las Demandantes comparecieron el letrado Rafael Rincón y el equipo de Zuleta Abogados Asociados. Por la Demandada comparecieron los letrados Carlos F. Ortegón, María Torres y Rocío Pinzón.
32. Con fecha 2 de junio de 2022 el Tribunal Arbitral emitió la Orden Procesal Núm. 5, en la que se definió la fecha de la Audiencia Final, y se hicieron ciertas modificaciones a la fecha del Calendario Procesal, en lo relativo a la fecha de la decisión del Tribunal Arbitral sobre las Objeciones a la Solicitud de Exhibición de Documentos.
33. Así mismo, por medio de la Orden Procesal Núm. 5, el Tribunal Arbitral resolvió las Solicitudes de Exhibición de Documentos (Redfern Schedules) presentados por cada una de las Partes y la Objeciones individuales, así como las razones aducidas.
34. Con fecha 19 de julio de 2022 se emitió la Orden Procesal Núm. 6, por la cual se concedió la solicitud de las Demandantes de ordenar a la Demandada a producir los documentos requeridos según la Orden Procesal Núm. 5, o certificar que dichos documentos no existen o no están en su poder o custodia. Así mismo, se concedió una extensión para la presentación de los Memoriales de Réplica y Dúplica.
35. Con fecha 29 de julio de 2022 se emitió la Orden Procesal Núm. 7, en la que se decidieron aspectos relativos al cumplimiento de la exhibición de documentos requeridos según la Orden Procesal Núm. 5 y se concedió una extensión para la presentación de los Memoriales de Réplica y Dúplica.
36. Con fecha 5 de agosto de 2022, se emitió la Orden Procesal Núm. 8, en la que se decidieron aspectos relativos al cumplimiento de la producción de documentos requeridos según las Órdenes Procesales Núm. 5 y 6, y se concedió una extensión para
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la presentación del escrito de hechos no controvertidos a ser presentado conjuntamente por las Partes.
37. Con fecha 16 de agosto de 2022 las Demandantes presentaron su Memorial de Réplica y la Demandada presentó su Memorial de Réplica a la Reconvención.
38. Con fecha 15 de septiembre de 2022 se emitió la Orden Procesal Núm. 9, por medio de la cual se resolvió la comunicación de las Demandantes de fecha 19 de agosto del 2022, en la que solicitó descartar ciertas pruebas presentadas por la Demandada junto con su Memorial de Réplica a la Reconvención. Así mismo, en virtud del tiempo vertido en el intercambio de las comunicaciones relativas a la admisibilidad de dicha prueba, se concedió una nueva extensión para la presentación de los Memoriales de Dúplica y se invitó a las Partes a ponerse de acuerdo acerca del tiempo necesario y prudente de extensión.
39. A falta de acuerdo entre las Partes sobre la fecha de presentación de los Memoriales de Dúplica, con fecha 30 de septiembre de 2022, el Tribunal Arbitral emitió la Orden Procesal Núm. 10, en la que fijó la fecha de presentación de los Memoriales de Dúplica para el día 2 de noviembre de 2022, manteniendo la fecha fijada para la Audiencia Final.
40. Con fecha 2 de noviembre de 2022 las Demandantes presentaron su Memorial de Dúplica a la Reconvención y la Demandada presentó su Memorial de Dúplica.
41. Con fecha 20 de noviembre de 2022 se emitió la Orden Procesal Núm. 11, por medio de la cual se resolvió la oposición de pruebas del Memorial de Dúplica de las Demandantes presentado por la Demandada el día 9 de noviembre del 2022, y contestado por las Demandantes con fecha 11 de noviembre de 2022. Por medio de la misma Orden Procesal Núm. 11, el Tribunal Arbitral admitió los tres dictámenes periciales, CER-006, CER-007 y CER-008, aportados por las Demandantes en su Memorial de Dúplica. Así mismo, se concedió a la Demandada un término hasta el 2 de diciembre de 2022 para responder al análisis contenido en el dictamen pericial CER-008.
42. Con fecha 21 de noviembre de 2022 se efectuó una audiencia virtual con las Partes y el Tribunal Arbitral, en la que, entre otras cosas, se instruyó a las Partes a reunirse con el
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fin de acordar los temas pendientes entre ellas de cara a la Audiencia Final. Por medio de correo electrónico de la misma fecha, las Partes informaron al Tribunal Arbitral de los siguientes acuerdos alcanzados: (i) la Audiencia Final tendría lugar en Bogotá, D.C.; (ii) las Partes presentarían al Tribunal Arbitral un escrito con la estipulación de los hechos no controvertidos; y (iii) enviarían el cronograma acordado para el desarrollo de la Audiencia Final, la cual tendría lugar entre los días 12 y 16 de diciembre de 2022.
43. Con fecha 23 de noviembre de 2023 se emitió la Orden Procesal Núm. 12, por medio de la cual se resolvió sobre el inicio de una acción popular iniciada en contra de la Demandada; al igual que sobre la Comunicación sobre desconocimiento del Laudo Provisional, presentada por las Demandantes el día 17 de noviembre del 2022, y contestada con fecha 18 de noviembre de 2022. La Orden Procesal Núm. 12 confirmó el carácter firme, válido y vinculante del Laudo Provisional. Así mismo, fijó las fechas de la Audiencia Final entre los días 12 de diciembre y 16 de diciembre del 2022, según lo previamente acordado por las Partes y decidido por el Tribunal Arbitral.
44. Con fecha 29 de noviembre de 2022 las Partes presentaron al Tribunal Arbitral un Memorial dirigido al proceso con dos pruebas aportadas de común acuerdo entre las Partes.
45. Con fecha 2 de diciembre de 2022 la Demandada presentó el Memorial de Respuesta al Dictamen de Fondeos de la ANI, de conformidad con el término otorgado para ello en la Orden Procesal Núm. 11.
46. Con fecha 6 de diciembre de 2022 el Tribunal Arbitral acusó recibo del Memorial presentado conjuntamente por las Partes y tuvo por acompañadas las pruebas presentadas.
47. Por correo electrónico de fecha 7 de diciembre de 2022 las Partes enviaron al Tribunal Arbitral el Escrito de Hechos No Controvertidos.
48. Por comunicación de fecha 8 de diciembre de 2022 las Partes sometieron al Tribunal Arbitral ciertos aspectos procedimentales de la Audiencia Final para su decisión, tales como la elaboración de un protocolo de audiencia, fechas y plazos de entrega de las
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presentaciones power point, posibilidad de suspender la Audiencia Final por eventuales contagios de COVID-19, entre otros. Dichos asuntos fueron resueltos por medio de la Orden Procesal Núm. 13 de fecha 10 de diciembre de 2022.
49. Con fecha 11 de diciembre de 2022 las Partes enviaron al Tribunal Arbitral el cronograma de la Audiencia Final.
50. La Audiencia Final tuvo lugar entre los días 12 y 16 de diciembre de 2022, entre las 10:00am y las 6:00pm, hora local, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicado en la Calle 76 #11-52 en Bogotá, Colombia.
51. A la Audiencia Final comparecieron las siguientes personas: (a) El Tribunal Arbitral, compuesto por Elina Mereminskaya; Cristián Conejero y Eduardo Palmer, como Presidente del Tribunal Arbitral, así como Paula Arias como Secretaria Administrativa; (b) Rafael Rincón, Miguel Castro, Santiago Vernaza, Ana María Rincon, Santiago Suarez, José David López, Adriana Triana, Tomer Ginesin y el señor Néstor [apellido no quedó registrado], CEO de POB, en representación de las Demandantes; y (c) en representación de la Demandada: Carlos Felipe Ortegón, Jesús Valbuena, María Torres y Rocío Pinzón.
52. La Audiencia comenzó con los Alegatos Iniciales de cada una de las Partes, por un tiempo de 90 minutos.
53. Luego, las Partes presentaron sus testigos de hecho y testigos expertos según el cronograma de la Audiencia Final enviado previamente por las Partes al Tribunal Arbitral.
54. El Tribunal Arbitral presenció: (a) al testigo presentado por las Demandantes: Luis Ernesto Pérez; (b) a los testigos presentados por las Demandadas: Natalia Mayorga, Eduardo Román y Álvaro Durán; (c) el experto legal presentado por las Demandantes: Gonzalo Suárez; (d) los testigos expertos presentados por las Demandantes: Hernando Torres, Edinson Arias, Juliette Fortin, Tatiana Santa Ríos, Gabriel Medina Moncayo,
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Juan Carlos Valenzuela; y (e) el testigo experto presentado por la Demandada: Guillermo Sarmiento.
55. Durante el curso de la Audiencia Final las Partes llegaron a ciertos acuerdos para impulsar el procedimiento con posterioridad a la Audiencia y que fueron plasmados por el Tribunal Arbitral en la Orden Procesal Núm. 14 de fecha 20 de diciembre de 2022. El Tribunal informó a las Partes durante la Audiencia Final y en la Orden Procesal Núm. 14, que el expediente quedaría abierto bajo el Artículo 27 del Reglamento para objeto de adelantar los procedimientos después de la Audiencia Final.
56. Por medio de la Orden Procesal Núm. 14 el Tribunal Arbitral otorgó a la Demandada, según la oportunidad ofrecida por las Demandantes, un término hasta el día 23 de diciembre de 2022 para informar si haría uso de la oportunidad de contradecir el reporte CER-008 y el tiempo que necesitaría para el ejercicio de ese derecho. Así mismo, se fijaron los plazos de los trámites posteriores a la Audiencia Final, consistentes en (1) las preguntas que el Tribunal Arbitral sometería a las Partes; (2) la presentación de los escritos post-audiencia; y (3) la realización de una audiencia de alegatos de conclusión.
57. Con fecha 18 de enero de 2023, de conformidad con lo dispuesto en la Orden Procesal Núm. 14, el Tribunal Arbitral emitió la Orden Procesal Núm. 15, por medio de la cual el Tribunal Arbitral formuló la solicitud de información adicional y las preguntas que consideró necesario hacer a las Partes luego de la Audiencia Final.
58. Hasta la fecha 23 de enero de 2023 la Demandada no informó su interés en hacer uso de la oportunidad de contradecir el reporte CER-008.
59. Con fecha 28 de febrero de 2023 las Partes presentaron sus escritos post-audiencia.
60. Con fecha 18 de mayo de 2023 tuvo lugar la Audiencia de Alegatos de Conclusión, de forma virtual.
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61. Con fecha 19 de junio de 2023, el Tribunal Arbitral emitió la Orden Procesal Núm. 16, donde resolvió rechazar la solicitud de las Demandantes de aportar una nueva prueba, y desestimar al requerimiento de la Demandada de que el Tribunal prescinda de competencia toda vez que el proceso arbitral ha fenecido. El Tribunal indico que bajo el Artículo 27 del Reglamento CIRD, la Audiencia Final se había mantenido abierta y el Tribunal tenía competencia para decidir el caso.
62. En la misma Orden Procesal Núm. 16, el Tribunal Arbitral reafirmó que el Tribunal dictaría dos laudos, uno parcial final sobre jurisdicción responsabilidad y daños, y luego otro parcial final sobre intereses y costas del arbitraje. En razón de lo anterior, la Audiencia Final se mantuvo abierta con el propósito de poder dirimir preguntas o aclaraciones necesarias a las Partes, para la elaboración del presente Laudo Parcial sobre jurisdicción, responsabilidad y daños, y para poder requerir, a posteriori, la posición de las partes sobre la materia de intereses y costas, y poder elaborar el laudo parcial final sobre intereses y costas.
63. Con fecha 1 de diciembre de 2023 el Tribunal Arbitral emitió la Orden Procesal Núm. 17, por medio de la cual solicitó a las Demandantes “presentar un cálculo desagregado por cada una de las 1, 2, 3, 4 y 5 Unidades Funcionales" utilizando la misma metodología usada en sus informes periciales anteriores, pudiendo acompañar un reporte pericial con el objeto de presentar dichos montos. La Demandada, a su vez, podía presentar una respuesta a dicho cálculo, pudiendo igualmente acompañar un reporte pericial analizando y refutando los montos presentados por las Demandantes. La Orden Procesal Núm. 17 también indicó que la Audiencia Final se mantendría abierta, tal y como se dispuso en la Orden Procesal Núm. 16 para los mismos efectos.
64. En virtud de la Orden Procesal Núm. 17, con fecha 15 de enero de 2024, las Demandantes presentaron una comunicación acompañada del Cuarto Dictamen de FTI (prueba CER-009). Con fecha 1 de marzo de 2024 la Demandada presentó su respuesta a la prueba CER-009 acompañada de un informe de contradicción de dicha prueba.
65. Con fecha 18 de marzo de 2024, en conformidad con lo dispuesto en la Orden Procesal Núm. 17, el Tribunal Arbitral emitió la Orden Procesal Núm. 18, por medio de la cual
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concedió traslado a las Demandantes para que presentaran su contestación al memorial de respuesta a los cálculos y el correspondiente dictamen presentado por la Demandada el día 1 de marzo del 2024. La Demandada, a su vez, podía presentar una respuesta. El Tribunal también se reservó el derecho a convocar otra sesión de la Audiencia Final de pruebas para clarificar los temas relacionados con los cálculos de daños y la prueba que los fundamenta.
66. En virtud de la Orden Procesal Núm. 18, con fecha 12 de abril de 2024, las Demandantes presentaron una comunicación acompañada del Quinto Dictamen de FTI (prueba CER-010). Con fecha 7 de mayo de 2024 la Demandada presentó su respuesta a la prueba CER-010 acompañada de un informe de contradicción de dicha prueba.
67. Con fecha 4 de junio de 2024 el Tribunal Arbitral emitió la Orden Procesal Núm. 19, en base de la reserva hecha de mantener la Audiencia Final abierta, por medio de la cual fijó una audiencia virtual con la presencia de los expertos de ambas Partes. En la audiencia cada Parte tendría la oportunidad para presentar sus argumentos de cierre y para aclarar y/o refutar las observaciones y conclusiones elucidadas con los reportes presentados en virtud de las Órdenes Procesales Núm. 17 y 18.
68. Con fecha 26 de junio de 2024 se llevó a cabo la audiencia convocada por la Orden Procesal Núm. 19. A la conclusión de esta audiencia, el Tribunal otra vez confirmó que el expediente permanecería abierto para seguir evaluando las pruebas y argumentos para dictar el laudo parcial sobre responsabilidad y daños, y posteriormente otro sobre costos del arbitraje.
69. Con fecha 5 de julio de 2024, dentro del plazo establecido en la audiencia, las Demandantes señalaron la ubicación específica en el expediente de las pruebas asociadas a la Reclamación Arqueológica de la UF2.
70. Con fecha 12 de julio de 2024 la Demandada presentó su pronunciamiento en consideración al escrito de la Demandante de fecha 5 de julio de 2024.
71. Con fecha 26 de julio de 2024 las Partes enviaron al Tribunal Arbitral la transcripción de la audiencia de 26 de junio de 2024.
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72. En esta Sección se describen los hechos esenciales del Arbitraje, derivados de los Memoriales de cada una de las Partes, así como del Escrito de Hechos No Controvertidos presentado conjuntamente por las Partes.
73. El Estado colombiano es el propietario de la red vial nacional y el primer responsable de su construcción, rehabilitación y conservación. Para cumplir con sus deberes legales en relación con esa infraestructura, tiene la facultad de celebrar contratos de concesión para que sean los particulares quienes se encarguen de esas labores, en los términos y condiciones previstos en la ley y en el contrato. Las entidades deben determinar que los contratos pueden ejecutarse antes de iniciar las licitaciones correspondientes³.
74. Mediante las Resoluciones 1187 de 29 de octubre de 2013 y 1267 de 5 de noviembre de 2013, la ANI ordenó la apertura del proceso de selección de Licitación Pública No. VJ-VE-IP-LP-010-2013, cuyo objeto consistió en satisfacer la necesidad del servicio público de transporte entre el origen y destino, iniciándose en torno al municipio de Sopó y finalizando a la altura del municipio de Cáqueza conectando con la vía Bogotá – Villavicencio⁴.
75. En el año 2013 la ANI publicó el proyecto de asociación público-privada (“APP”) de iniciativa pública para el diseño, construcción, operación, financiación y reversión de la Vía Perimetral del Oriente de Cundinamarca (el “Proyecto”). El Proyecto consistía en la rehabilitación y mejoramiento de un corredor vial existente, más la construcción de una vía adicional, en el oriente de Bogotá D.C. En total, el Proyecto tendría una longitud total aproximada de 153 kilómetros, divididos en cinco Unidades Funcionales (“UFs”)⁵.
3 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶¶ 11-12. ↩
4 Demanda ANI, ¶ 1. ↩
5 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶ 4; Demanda POB y S&B, ¶ 3; ↩
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76. Según ambas Partes, la ANI estructuró el Proyecto, determinó que el Proyecto era viable y, por ende, con fecha 29 de octubre de 2013 abrió la licitación del Proyecto (la “Licitación")⁶.
77. Durante la Licitación, la ANI publicó los siguientes documentos⁷:
(i) El 18 de abril de 2013 la ANI publicó una invitación para preseleccionar a los posibles interesados en el Proyecto y formar una lista de precalificados⁸. En esa oportunidad, la ANI publicó los estudios en etapa de Prefactibilidad elaborados por su estructurador, en los que manifestó cuáles serían las vías intervenidas en las UFs 4 y 5 y cuáles serían las Intervenciones que se ejecutarían en las mismas⁹.
(ii) En julio de 2013 la ANI seleccionó a los Precalificados, que eran los posibles interesados en el Proyecto que cumplían con los requisitos habilitantes de capacidad jurídica, experiencia en inversión y capacidad financiera previstos por la ANI en la invitación de precalificación.
(iii) La ANI elaboró los estudios de Prefactibilidad y Factibilidad antes del inicio de la Licitación, conjuntamente con su equipo de estructuradores, conformado por la Corporación Financiera Internacional (“IFC”) del Banco Mundial, la Unión Temporal Euroestudios – Durán & Osorio – Deloitte y por FONADE (hoy Enterritorio), una entidad pública dedicada exclusivamente a la financiación y estructuración de proyectos de desarrollo. Estos estudios incluyeron, entre otros, análisis detallados en materia ambiental, geotécnica, geológica e hidrológica¹⁰.
(iv) El 16 de septiembre de 2013 la ANI publicó los estudios y diseños en etapa de Factibilidad y los demás documentos de la Licitación¹¹.
6 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶¶ 13, 15; Demanda POB y S&B, ¶ 120. ↩
7 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶¶ 4, 16. ↩
8 Demanda POB y S&B, ¶ 107. ↩
9 Demanda POB y S&B, ¶ 108. ↩
10 Contestación ANI, ¶ 134. ↩
11 Demanda POB y S&B, ¶ 117. ↩
[Page 28]
(v) La ANI expidió la Resolución de Utilidad Pública No. 309 del 7 de febrero de 2014, mediante la cual declaró que el Proyecto es de utilidad pública e interés general y definió el trazado del Proyecto.
78. La estructura plural conformada por S&B, la sociedad C.I. Grodco en C.A., Ingenieros Civiles, y la sociedad Colombiana de Inversiones de Infraestructura S.A.S. (la "Estructura Plural S&B") manifestó su interés en ser preseleccionada. La ANI, por medio de Resolución No. 823 del 29 de julio de 2013 la incluyó dentro de la lista de Precalificados¹².
79. Durante la Licitación la Estructura Plural S&B realizó más de 60 observaciones a su contenido y visitó la zona del Proyecto para verificar sus condiciones generales¹³.
80. Con fecha 30 de mayo de 2014 la Estructura Plural S&B presentó su oferta (la “Oferta”)¹⁴. Mediante la Resolución No. 922 de fecha 23 de julio de 2014, la ANI determinó que la Oferta de la Estructura Plural S&B era la ganadora de la Licitación¹⁵.
81. En cumplimiento de los pliegos de condiciones de la Licitación, las sociedades integrantes de la Estructura Plural S&B, en calidad de accionistas, constituyeron a POB con fecha 20 de agosto de 2014¹⁶.
82. Las Partes suscribieron el contrato de concesión en la modalidad de APP No. 004 de 2014, con fecha 8 de septiembre de 2014 (el “Contrato” o el "Contrato de Concesión")¹⁷.
12 Demanda POB y S&B, ¶ 107. ↩
13 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶ 17. ↩
14 Demanda POB y S&B, ¶ 124. ↩
15 Demanda POB y S&B, ¶ 125. ↩
16 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶ 18; Demanda POB y S&B, ¶¶ 5, 41, 126. ↩
17 Demanda POB y S&B, ¶¶ 41, 127; Demanda ANI, ¶ 4. ↩
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83. Según ambas Partes, la ejecución del Contrato para el desarrollo del Proyecto se divide en tres Etapas¹⁸:
(i) Etapa Preoperativa: Esta etapa está compuesta por la Fase de Preconstrucción y la Fase de Construcción. La Fase de Preconstrucción iniciaría desde la Fecha de Inicio hasta la fecha en que se suscribiera el Acta de Inicio de la Fase de Construcción, a partir de la cual empezaría a correr la Fase de Construcción. Por expresa disposición del Contrato, la Fase de Construcción—y por ende la Etapa Preoperativa—terminaría con la suscripción de la última Acta de Terminación de Unidad Funcional.
(ii) Etapa de Operación y Mantenimiento (“O&M”): Esta etapa iniciaría con la suscrición de la última Acta de Terminación de Unidad Funcional y se extendería hasta la fecha de terminación que se establece en la Sección 2.4 del Contrato referente al plazo de éste.
(iii) Etapa de Reversión: Esta etapa iniciará una vez concluya la Etapa de Operación y Mantenimiento o se haya declarado la Terminación Anticipada del Contrato y concluye con la suscripción del Acta de Reversión.
84. Durante la Fase de Construcción, que se desarrolla en la Etapa Preoperativa, hay diferentes tipos de intervenciones a cargo del Concesionario. De conformidad con la Sección 4.1 del Apéndice Técnico 1, las intervenciones son todas aquellas obras de Construcción, Rehabilitación y/o Mejoramiento, necesarias para el cumplimiento de las obligaciones del Concesionario (“Intervenciones”)¹⁹. Las Intervenciones previstas para cada una de las cinco UFs se encuentran descritas en el Apéndice Técnico 1²⁰.
85. A su vez, según ambas Partes, las actividades de O&M en la Etapa Preoperativa exigibles al Concesionario son aquellas requeridas para mantener el corredor vial en condiciones
18 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶ 5; Demanda POB y S&B, ¶¶ 128-134. ↩
19 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶¶ 6-7; Demanda POB y S&B, ¶ 135. ↩
20 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶¶ 6-7; Demanda POB y S&B, ¶ 137. ↩
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adecuadas durante la Etapa Preoperativa de las UFs correspondientes, en cumplimiento de lo previsto en el Contrato²¹.
86. La remuneración del Concesionario, denominada Retribución en el Contrato de Concesión, tiene tres componentes: los Aportes ANI, el Recaudo de Peaje y los Ingresos por Explotación Comercial (“Retribución”)²².
87. Las UFs 4 y 5 representan aproximadamente un 58% de la Retribución, siendo las UFs más significativas del Proyecto y las que más incidencia tienen en la Retribución al Concesionario. Según el Contrato, POB recibiría un valor mínimo por concepto de Recaudo de Peaje, denominado el Valor Presente por Ingresos de Peaje – VPIP (el “VPIP”)²³.
88. De conformidad con la Sección 2.4 del Contrato, éste tendría una duración de 25 años. Sin embargo, en caso de que el Concesionario no obtuviese el VPIP en ese término, la duración del Contrato podría extenderse hasta un máximo de 29 años. Si el Concesionario no obtuviese el VPIP en el término de 29 años, la ANI debería pagarle la diferencia entre lo efectivamente recaudado y el VPIP y el Contrato se terminaría²⁴.
89. Según las Partes, en los términos del Contrato, el Concesionario se obligó a obtener los permisos y licencias aplicables para poder ejecutar las Intervenciones previstas en el Contrato de Concesión. Sin los permisos requeridos (incluyendo las licencias aplicables), las Intervenciones no pueden ejecutarse²⁵.
21 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶ 31. ↩
22 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶ 8; Demanda POB y S&B, ¶¶ 140-146. ↩
23 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶ 9. ↩
24 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶ 10. ↩
25 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶ 20. ↩
[Page 31]
90. Esos permisos y licencias ambientales pueden ser de dos tipos en proyectos de infraestructura en Colombia: licencias ambientales y Programas de Adaptación a la Guía Ambiental (“PAGA”)²⁶.
91. La necesidad de contar con uno u otro depende del tipo de Intervención que se va a realizar: si la Intervención es de Construcción se requerirá de una licencia ambiental; si la Intervención es de Mejoramiento o Rehabilitación se requerirá un PAGA²⁷.
92. El Concesionario obtuvo los siguientes permisos ambientales²⁸:
(i) Para la UF1: mediante concepto del 25 de junio de 2015, la Interventoría emitió su no objeción al PAGA elaborado por el Concesionario;
(ii) Para la UF2: mediante concepto del 13 de septiembre de 2016, la Interventoría emitió su no objeción al PAGA elaborado por el Concesionario;
(iii) Para la UF3: mediante concepto del 13 de septiembre de 2016, la Interventoría emitió su no objeción al PAGA elaborado por el Concesionario;
(iv) Para la UF4: mediante concepto del 26 de octubre de 2016, la Interventoría emitió su no objeción al PAGA elaborado por el Concesionario;
(v) Para la UF5: mediante concepto del 30 de septiembre de 2016, la Interventoría emitió su no objeción al PAGA elaborado por el Concesionario; y
(vi) Para la Variante de Choachí: la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ("ANLA"), emitió la licencia ambiental mediante la Resolución 248 del 10 de marzo de 2016.
26 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶ 21; Demanda POB y S&B, ¶ 157. ↩
27 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶ 22; Demanda POB y S&B, ¶ 158. ↩
28 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶ 22. ↩
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93. El Concesionario presentó a la Interventoría los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle de las UFs 4 y 5²⁹.
94. La Interventoría presentó la no Objeción a los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico de las UFs 4 y 5 a través de los oficios CP-PER-360-2015 (RAD. ANI No. 2015-409-081869-2) y CP-PER-356-2015 (RAD. ANI No. 2015-409-080604-2) del 10 y 4 de diciembre de 2015 respectivamente, así como la no Objeción a los Estudios de Detalle de las Unidades Funcionales 4 y 5, a través de los oficios CP-PER-370-2015 (RAD. ANI No. 2015-409-082668- 2) y CP-PER-369- 2015 (RAD. ANI No. 2015-409-082674-2) del 14 de diciembre de 2015³⁰.
95. Derivado de lo anterior, el 16 de enero de 2016, las Partes suscribieron el Acta de Inicio de la Fase de Construcción. De conformidad con lo previsto en el Otrosí No. 4, el término de la Fase de Construcción de las UFs 4 y 5 comenzó a contabilizarse el 15 de diciembre de 2015. A partir de entonces, el Concesionario comenzó a ejecutar las actividades previstas en el Contrato y en el Plan de Obras³¹.
96. Durante la Fase de Construcción, el Concesionario identificó que en el trazado de las UFs 4 y 5 del Proyecto existían 66 manantiales³².
97. En efecto, según las Demandantes, con fechas 16 de agosto de 2016, 1 de septiembre de 2016 y 6 de diciembre de 2016, POB recibió preguntas, quejas y reclamos (“PQRs”) de
29 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶ 23; ↩
30 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶ 24. ↩
31 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶ 25; Demanda POB y S&B, ¶¶ 166-167. ↩
32 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶ 26. ↩
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miembros de la comunidad aledaña al Proyecto en las que se advertía la posible existencia de manantiales en las inmediaciones del trazado de las UFs 4 y 5³³.
98. Según las Demandantes, entre octubre de 2016 y abril de 2018, POB elaboró estudios técnicos para verificar las características físicas y químicas de las fuentes de agua respecto de las cuales trataban los PQRs³⁴. Entre estos informes se encuentran el informe realizado por la Pontificia Universidad Javeriana (el “Informe Javeriana")³⁵ y el informe realizado por la Constructora SIAM S.A. (el “Informe SIAM”)³⁶, que, en conjunto, concluyeron la existencia de los 66 manantiales y que fueron dados a conocer a la ANI y a la Interventoría³⁷.
99. Las Demandantes señalan que el 14 de noviembre de 2017, de conformidad con lo concluido por el Informe Javeriana, presentó a la ANI la primera notificación del Evento Eximente de Responsabilidad (“EER”) (la “Primera Notificación de EER"); el 27 de febrero de 2018, y según lo concluido por el Informe SIAM, presentó la segunda notificación de EER (la “Segunda Notificación de EER”), a las cuales la ANI no habría contestado³⁸. Agrega POB que con fecha 28 de abril de 2018, basado en una complementación del Informe SIAM y otros requerimientos³⁹, presentó a la ANI la tercera notificación de EER (la “Tercera Notificación de EER”), complementada por comunicación de fecha 23 de mayo de 2018⁴⁰. Según las Demandantes, solo el 19 de
33 Demanda POB y S&B, ¶ 168. ↩
34 Demanda POB y S&B, ¶¶ 170-180. ↩
35 Demanda POB y S&B, ¶¶ 172-175, 177. ↩
36 Demanda POB y S&B, ¶¶ 176, 178-179. ↩
37 Demanda POB y S&B, ¶¶ 174, 177, 180. ↩
38 Demanda POB y S&B, ¶¶ 186-190. ↩
39 Las Demandantes señalan que, Con fecha 18 de febrero de 2018, la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía, un ente autónomo del Estado central que tiene a su cargo la administración del medio ambiente y los recursos naturales y con jurisdicción en parte del Proyecto ("Corporinoquía") notificó a POB dos actos administrativos por los cuales lo exhortaba a efectuar estudios hidrogeológicos para verificar las condiciones de dos puntos de interés hídrico en las inmediaciones del Proyecto. Memorial de Demanda, ¶ 189. Asimismo, la Demandada manifiesta que la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, un ente autónomo del Estado central que tiene a su cargo la administración del medio ambiente y los recursos naturales, y con jurisdicción en parte del Proyecto ("CAR" y conjuntamente con Corporinoquía, las "Autoridades Ambientales") le habría enviado una comunicación, con fecha 22 de mayo de 2018, en que le manifiesta que no se podían desarrollar actividades en las inmediaciones de los manantiales. Memorial de Demanda, ¶ 192. ↩
40 Demanda POB y S&B, ¶¶ 190-192. ↩
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julio de 2019 la Interventoría le habría comunicado a la ANI que estaba de acuerdo con que los eventos informados en la Tercera Notificación de EER constituían un EER⁴¹.
100. Según ambas Partes, con fecha 1 de agosto de 2018, las Partes suscribieron el Acta de Evento de Eximente de Responsabilidad (“Acta de EER"), por medio de la cual las Partes reconocieron que la existencia de los manantiales en la UFs 4 y 5 del Proyecto era un EER en los términos del Contrato⁴².
101. Según las Partes, en el Acta de EER, entre otras obligaciones y compromisos, las Partes se comprometieron a realizar las siguientes actividades⁴³:
(i) La Actividad 1, la cual consistía en la “elaboración y presentación de medidas y obras de mitigación tipo en los puntos hídricos identificados para las Unidades Funcionales 4 y 5 por parte del Concesionario”, (las “Medidas de Mitigación”). Las Medidas de Mitigación serían presentadas por el Concesionario ante la ANI y la Interventoría para que posteriormente fueran “presentadas con la colaboración del Concesionario a las Autoridades competentes para su estudio (aprobación o rechazo)". Las Partes, responsables de esta actividad eran “Concesionario – ANI – Interventoría". Las Partes señalaron que "el tiempo estimado" de esta actividad sería de "tres (3) meses contados a partir de la suscripción de la presente acta".
a. Si las Autoridades Ambientales aceptaban las Medidas de Mitigación tipo, la Actividad 2 consistía en que: “(...) las Partes y la Interventoría deberán reunirse y determinar sobre la posibilidad y/o viabilidad de suscribir un documento contractual en el que las Partes de buena fe revisarán, entre otras cosas, las actividades y condiciones requeridas para reanudar la ejecución de las
41 Demanda POB y S&B, ¶ 193. ↩
42 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶¶ 27-28; Demanda POB y S&B, ¶ 196. ↩
43 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶ 29. ↩
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Intervenciones contractualmente previstas, estudiando los impactos a que haya lugar".
b. Por el contrario, si las Autoridades Ambientales rechazaban las Medidas u obras de Mitigación tipo, la Actividad 2 consistía en que: "(...) las partes y la Interventoría deberán reunirse y determinar sobre la posibilidad y/o viabilidad de suscribir un documento contractual en el que las Partes de buena fe revisarán, entre otras cosas, las actividades y condiciones requeridas para ejecutar intervenciones de las Unidades Funcionales 4 y 5 ante la imposibilidad de ejecutar las intervenciones contractualmente previstas”.
(ii) Las partes responsables de la Actividad 2 eran “Concesionario y ANI (con el soporte de la Interventoría)" y las Partes “estimaron” que la duración de esta Actividad 2 sería de "[d]os meses, prorrogables hasta por dos veces más”. Las Partes señalaron que "[e]n caso de no llegar a un acuerdo en el plazo acá estipulado, se procederá conforme lo indica el Contracto (sic)".
102. Las Actividades 1 y 2 fueron las obligaciones adquiridas por las Partes para superar el EER en los términos establecidos en el Acta de EER, y el Contrato de Concesión⁴⁴.
103. Las Demandantes señalan que, con fecha 21 de agosto de 2018, y en cumplimiento de la Actividad 1 establecida en el Acta de EER, se llevó a cabo una reunión entre la ANI, la Interventoría y POB con las Autoridades Ambientales, con el objeto de proponer medidas, ante lo cual las Autoridades Ambientales se habrían negado⁴⁵.
104. Agrega POB que, a pesar de la negativa de las Autoridades Ambientales, y en cumplimiento del Acta de EER, POB presentó, con fecha 13 de septiembre de 2018, las
44 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶ 30. ↩
45 Demanda POB y S&B, ¶¶ 251-252. ↩
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Medidas de Mitigación para su estudio (aprobación o rechazo), las que habrían sido rechazadas por las Autoridades Ambientales⁴⁶.
105. Las Demandantes señalan que, con fecha 17 de septiembre de 2018, justo después de presentarles a las Autoridades Ambientales las Medidas de Mitigación —anticipando que no serían aprobadas— POB le envió a la ANI una comunicación en la que le manifestó que había cumplido con la Actividad 1 del Acta de EER. Luego, después de que las Medidas de Mitigación no fueran aprobadas, con fecha 21 de noviembre de 2018, 4 de diciembre de 2018, y 1 de enero de 2019, POB envió a la ANI comunicaciones dando por concluida la Actividad 1 y promoviendo que se adelantara la Actividad 2⁴⁷.
106. Según las Demandantes, a mediados del mes de enero de 2019, las Partes comenzaron a negociar un Otrosí del Contrato de Concesión conforme a lo requerido respecto de la Actividad 2. La primera versión del Otrosí que se negoció en virtud de la Actividad 2 fue enviada por POB a la ANI el 21 de enero de 2019. Estas negociaciones habrían durado entre enero y octubre del año 2019 y habrían concluido con el acuerdo de los términos del Otrosí de Estudios y Diseños, cuya versión final fue enviada por POB a la ANI, a solicitud de la ANI, con fecha 11 de octubre de 2019⁴⁸.
107. Según las Demandantes, la ANI no habría manifestado oposición alguna al Otrosí de Estudios y Diseños, pero no lo habría devuelto firmado, pese a las solicitudes de POB de devolverlo firmado, formuladas entre noviembre de 2019 a junio de 2020⁴⁹.
108. Por su parte, la Demandada señala que nunca hubo una aprobación al Otrosí, y que la Actividad 1 seguía en desarrollo⁵⁰.
46 Demanda POB y S&B, ¶¶ 253-254. ↩
47 Demanda POB y S&B, ¶¶ 256-264. ↩
48 Demanda POB y S&B, ¶¶ 265-268, 272-274, 279. ↩
49 Demanda POB y S&B, ¶ 281. ↩
50 Demanda ANI, ¶¶ 97, 137-138, 147-148, 168. ↩
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109. Según las Demandantes, con fecha 23 de junio de 2020, ANI envió comunicaciones al Ministerio de Medio Ambiente y a la Contraloría por medio de las cuales la ANI habría intentado reabrir la Actividad 1, repudiando los términos del Acta de EER⁵¹.
110. Por otro lado, las Demandantes señalan que tanto la CAR como Corporinoquía han iniciado procedimientos sancionatorios ambientales en contra de POB por presuntamente realizar actividades diferentes al aprovechamiento de los frutos secundarios del bosque dentro de los 100 metros alrededor de un manantial, lo que constaría en el auto 0415 del 4 de mayo de 2018 de la CAR, y en el auto 800.6.19.0091 del 12 de marzo de 2019 de Corporinoquía, respectivamente⁵².
111. La Demandada señala que, en virtud de su función de articulación institucional de entidades del Estado colombiano, logró la realización, con fecha 16 de junio de 2021, de una Mesa de Trabajo Interinstitucional desarrollada conjuntamente con las autoridades ambientales, gubernamentales y la Procuraduría General de la Nación, en la cual se dispuso que las Autoridades Ambientales Regionales adelantarán una mesa de trabajo con la ANLA⁵³. Agrega que, con posterioridad, se realizaron más mesas de trabajo entre julio de 2020 y octubre de 2021⁵⁴.
112. Por su parte, la Demandada señala que, a pesar de la suscripción del Acta de EER, las obligaciones de O&M de POB no se encontraban suspendidas, razón por la cual envió múltiples requerimientos, entre los años 2017 y 2020, para que efectuara las actividades de Mantenimiento y/o Intervenciones Prioritarias en los tramos de las Unidades Funcionales 4 y 5⁵⁵.
113. Las Demandantes señalan que el 21 de julio de 2015, el Instituto Colombiano de Antropología e Historia (“ICANH”) expidió la Autorización de Intervención
51 Demanda POB y S&B, ¶¶ 293-302. ↩
52 Demanda POB y S&B, ¶ 317. ↩
53 Demanda ANI, ¶ 124. ↩
54 Demanda ANI, ¶ 126. ↩
55 Demanda ANI, ¶¶ 78-84. ↩
[Page 38]
Arqueológica No. 5048, mediante la cual se autorizó el Programa de Arqueología Preventiva de la UF2 del Corredor Perimetral Oriental de Bogotá (el “Programa Arqueológico”).
114. Según ambas Partes, en el trazado de la UF2 se encontraron 5 yacimientos arqueológicos: (i) El Divino Niño; (ii) el predio de la señora Ana de Forero; (iii) la Hacienda los Alcaparros; (iv) el Cruce el Salitre-Guasca; y (v) la Hacienda Búfalo – Camino al Meta⁵⁶.
115. Las Demandantes señalan que, con fecha 30 de marzo de 2016, el ICANH aprobó el Informe de Prospección Arqueológica y le ordenó a POB que implementara las medidas de manejo pertinentes frente a los yacimientos encontrados. A raíz de ello, según las Demandantes, el 26 de enero de 2017, el Equipo de Arqueólogos de POB presentó la Solicitud de Autorización para Intervención Arqueológica, aprobada por el ICANH el 1 de marzo de 2017⁵⁷.
116. Según ambas Partes, la labor que realizó el Equipo de Arqueólogos en ejercicio del Programa Arqueológico permitió identificar la presencia de dos sitios de impacto arqueológico a lo largo del trazado de la UF2 del Proyecto. El primero, ubicado entre el K5+650 y el K5+800 dentro del yacimiento El Divino Niño. El segundo, ubicado en el K8+890 dentro del yacimiento la Hacienda los Alcaparros⁵⁸.
117. Según ambas Partes, con fecha 18 de febrero de 2022, dos Paneles de Amigables Componedores⁵⁹ reconocieron la existencia de dos EERs notificados por POB (“EERs-UF2", derivados de la existencia de elementos arqueológicos entre el K5+650 y el K5+800 (El Divino Niño) y el K8+890 (Hacienda los Alcaparros) de la UF2⁶⁰.
56 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶ 34; Demanda POB y S&B, ¶ 419. ↩
57 Demanda POB y S&B, ¶¶ 420-426. ↩
58 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶¶ 35; Demanda POB y S&B, ¶¶ 428-429; Demanda ANI, ¶19. ↩
59 Decisión final Amigables Componedores, Controversia 15854 y 15856, ambas de fecha 18 de diciembre de 2018. Demanda POB y S&B, ¶ 412. ↩
60 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶ 36. ↩
[Page 39]
118. Según ambas Partes, en la Amigable Composición Divino Niño y en la Amigable Composición Hacienda los Alcaparros se reconoció que los hallazgos arqueológicos presentados en la UF2 del Proyecto eran un evento imprevisible⁶¹.
119. Las Demandantes señalan que, con fecha 11 de junio de 2020, POB informó a la ANI que los asuntos relacionados con los hallazgos arqueológicos, la intensidad y la cantidad de los hallazgos, así como sus efectos en el Contrato, desbordan la asignación razonable de riesgos del Concesionario y dan lugar a un desequilibrio económico del Contrato⁶².
120. Según ambas Partes, con posterioridad al reconocimiento de estos dos EERs-UF2, POB continuó ejecutando la labor de rescate de la mano de equipo de arqueólogos. POB continuó encontrando restos arqueológicos relevantes que extendieron el Programa Arqueológico. El 31 de agosto de 2021, las Partes firmaron el Acta de Terminación de la UF2⁶³.
121. Según ambas Partes, el valor del fondeo de la Subcuenta de Supervisión e Interventoría es el siguiente⁶⁴:
(i) Durante la Fase de Preconstrucción, el valor del fondeo equivale a $2.923.117.956 Pesos del Mes de Referencia al año;
(ii) Durante la Fase de Construcción, el valor del fondeo equivale a $10.160.367.351 Pesos del Mes de Referencia al año –esto es, entre 3 y 4 veces más que el valor de la Fase de Preconstrucción; y
61 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶ 37. ↩
62 Demanda POB y S&B, ¶¶ 413, 438. ↩
63 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶ 38. ↩
64 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶ 32. ↩
[Page 40]
(iii) Durante la Etapa de O&M, el valor del fondeo equivale a $3.446.637.624 Pesos del Mes de Referencia al año —esto es, aproximadamente 3 veces menos que el valor de la Fase de Construcción.
122. Según ambas Partes, el valor del Contrato de Interventoría equivale a $229.582.850 Pesos del Mes de Referencia mensuales durante la Fase de Preconstrucción, $525.960.917 Pesos del Mes de Referencia mensuales durante la Fase de Construcción, y $308.109.147 Pesos del Mes de Referencia mensuales durante la Etapa de O&M. A partir de agosto de 2020, la ANI modificó el valor del Contrato de Interventoría durante la Fase de Construcción a $455.190.117 Pesos del Mes de Referencia mensuales⁶⁵.
123. Respecto al análisis de cada una de las pretensiones interpuestas por las Partes objeto del presente Laudo, el Tribunal Arbitral declara que ha analizado y tomado en consideración todos los argumentos expuestos por las Partes, así como también toda la prueba producida durante el Arbitraje.
124. En consecuencia, a lo largo de este Laudo Arbitral el Tribunal Arbitral hace referencia sólo a los argumentos y a la prueba que ha sido considerada como relevante y necesaria para la decisión de la controversia. El que se omita la mención a una prueba o a un argumento no significa que el Tribunal no lo haya estudiado y analizado para efectos de la presente decisión.
125. El análisis del Tribunal Arbitral consiste en (A) las excepciones de jurisdicción y competencia propuestas por la ANI; (B) las reclamaciones de POB y S&B en la Demanda; (C) las reclamaciones de la ANI en la Reconvención, (D) los efectos que produce en el Contrato y respecto de las pretensiones de las Partes la decisión sobre los incumplimientos; y (E) compensación de las Demandantes.
65 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶ 33. ↩
[Page 41]
126. La ANI afirma que este Tribunal Arbitral carece de jurisdicción y competencia para conocer de la controversia, argumentando que el presente Arbitraje no tiene el carácter de internacional y planteando ciertas objeciones a la competencia del Tribunal Arbitral en virtud de las materias demandadas por las Demandantes.
127. En cuanto a las excepciones de jurisdicción, plantea las siguientes objeciones: a) la inexistencia del requisito de internacionalidad del literal (c) del artículo 62 de la misma Ley66; b) la improcedencia del requisito del literal (a) del artículo 62 de la Ley 1563 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones” (“Ley 1563 de 2012”), invocado por las Demandantes para demostrar que el arbitraje es internacional67; y c) la improcedencia del requisito del literal (b) del artículo 62 de la misma Ley68.
128. En cuanto a la competencia del Tribunal Arbitral, la ANI deduce: a) la excepción de falta de competencia del Tribunal para conocer sobre las pretensiones relacionadas con las compensaciones, de conformidad con el numeral 14.2 (h) “Compensaciones por Eventos Eximentes de Responsabilidad” del Contrato69; y b) la excepción de falta de competencia para pronunciarse sobre las Reclamaciones EPC70.
129. La ANI sostiene que, sólo en el caso en que el Tribunal Arbitral declarara que el presente Arbitraje es internacional, confirmando que tiene jurisdicción, podría conocer de la controversia planteada en su Reconvención71.
130. Cabe tener presente que la ANI había presentado las mismas excepciones de jurisdicción y competencia en respuesta a la Solicitud de Medidas Urgentes de Protección presentadas por las Demandantes con fecha 13 de enero de 2021. El Árbitro de Urgencia, Salvador
66 Demanda ANI, Sección 5.1.2. ↩
67 Demanda ANI, Sección 5.1.1.1. ↩
68 Contestación ANI, ¶ 494-498. En el mismo sentido, Dúplica ANI, ¶ 286-287. ↩
69 Demanda ANI, Sección 5.1.3.1. ↩
70 Contestación ANI, ¶ 548-561. En el mismo sentido, Dúplica ANI, ¶ 303-305. ↩
71 Demanda ANI, p. 162. ↩
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Fonseca González, emitió un Laudo Provisional con fecha 9 de febrero de 2021 (“Laudo Provisional”), pronunciándose también sobre las objeciones formuladas por la ANI.
131. El Árbitro de Urgencia determinó que el Arbitraje era internacional, porque: i) la Estructura Plural manifestó en el Anexo 15 de la Oferta que ésta contenía inversión extrajera y que el Contrato se celebró bajo este supuesto; ii) se cumplen los requisitos de los incisos a) y c) del artículo 62 de la Ley de Arbitraje para considerar el arbitraje como internacional; y iii) la controversia afecta los intereses del comercio internacional72.
132. El Árbitro de Urgencia, así mismo, rechazó la objeción de la ANI en cuanto a su competencia por tratarse de un conflicto en torno a un EER. En cambio, resolvió que los temas en disputa versaban sobre una serie de diversas declaraciones e indemnizaciones por daños que las Demandantes pretendían obtener de la ANI y que no estaban relacionadas con compensaciones derivadas de un EER73.
133. El Árbitro de Urgencia desestimó el argumento de la ANI que se tratase de materias asignadas al conocimiento del Amigable Componedor, señalando que ninguna de las pretensiones de la Notificación de Arbitraje caía en los supuestos específicos previstos en el Contrato para la intervención del Amigable Componedor74.
134. Las Partes acataron el Laudo Provisional, en particular, la ANI renunció a promover su anulación.
135. A lo largo del presente Arbitraje, la ANI, a grandes rasgos, ha mantenido la misma línea argumental de sus objeciones. A su vez, las Demandantes, continuaron con la presentación de sus respectivos descargos. A continuación, el Tribunal Arbitral llevará a cabo un análisis propio de su jurisdicción y competencia bajo Artículo 19 del Reglamento CIRD.
72 Laudo Provisional, pp. 17-18. ↩
73 Laudo Provisional, pp. 18-19. ↩
74 Laudo Provisional, pp. 19-20. ↩
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136. La ANI plantea que el Arbitraje suscitado entre las Partes no debe ser considerado un arbitraje internacional, por lo que el presente Tribunal Arbitral –constituido de conformidad a la cláusula arbitral establecida para arbitrajes internacionales– no sería el foro competente para pronunciarse sobre la controversia.
137. El Tribunal Arbitral analizará los argumentos de la ANI y los respectivos descargos de las Demandantes, por orden de relevancia que el Tribunal le atribuye, para resolver acerca de la objeción de la ANI.
138. La ANI afirma que el presente Arbitraje no debe ser declarado como internacional, al no configurarse el supuesto establecido en el literal c) de la Ley 1563 de 201275.
139. En primer lugar, la ANI argumenta que las Partes quisieron limitar la resolución de sus controversias mediante arbitraje internacional únicamente a los casos subsumibles en el literal c) del Artículo 62 de la Ley 1563 de 2012, para lo cual redactaron la cláusula con referencia a este literal, excluyendo los literales a) y b) del mismo artículo76.
140. Según la ANI, debido a la primacía de la voluntad de las Partes, el único supuesto de internacionalidad que les permite recurrir al arbitraje internacional es aquel del literal c) del artículo 62. El Tribunal Arbitral no tendría que siquiera estudiar la procedencia o no de los literales a) y b) del mismo artículo, por no estar referidos en el pacto arbitral77.
75 Demanda ANI, p. 175; Aquí en adelante, la Ley 1563 de 2022 se cita según Prueba CL-133. ↩
76 Contestación ANI, ¶ 467. ↩
77 Contestación ANI, ¶ 473, ¶¶ 477-480. ↩
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141. En segundo lugar, la ANI señala que recae en las Demandantes probar que la controversia “afecte los intereses del comercio internacional”78, no existiendo a su juicio “causa, nexo o relación alguna con lo manifestado o pretendido por las Demandantes y la afectación a los intereses del comercio internacional”79.
142. En efecto, la ANI señala que, al no ser S&B parte del pacto arbitral ni del Contrato, inmediatamente las justificaciones que presenta POB para probar la supuesta afectación del comercio internacional carecerían de sentido y serían irrelevantes80.
143. En tercer lugar, la ANI plantea que el criterio del literal c) del artículo 62 es distinto a aquel empleado en la legislación francesa que le sirvió de origen, por lo que no basta que81:
[S]e demuestre sencillamente la afectación a los intereses del comercio internacional como ocurre en Francia sino que, LA CONTROVERSIA sea la que afecte los intereses del comercio internacional para la procedencia del arbitraje internacional siendo así, el criterio más estricto y riguroso que el francés" [mayúsculas originales].
144. La ANI argumenta que no basta con que existan transferencias de divisas para que la controversia en sí afecte el comercio internacional, y que en el presente caso82:
[E]l objeto de la controversia gira en torno a la declaratoria o no de los supuestos incumplimientos de la ANI de las Secciones 14.1 y 14.2 del Contrato de Concesión y no sobre transferencia de divisas a título de equity o deuda sobre el proyecto.
145. La ANI continúa afirmando83:
De acogerse la posición de las Demandantes, se estaría desconociendo el mandato legal colombiano y se entendería que
78 Demanda ANI, p. 163, 177. En el mismo sentido, Réplica ANI, ¶¶ 307-314; Dúplica ANI, ¶ 287. ↩
79 Demanda ANI, p. 179. En el mismo sentido, Contestación ANI, ¶¶ 521-523. ↩
80 Contestación ANI, ¶ 504. ↩
81 Demanda ANI, p. 178-180. En el mismo sentido, Contestación ANI, ¶¶ 514-532. ↩
82 Demanda ANI, p. 179-181. En el mismo sentido, Contestación ANI, ¶¶ 517-520, ¶¶ 524-526. ↩
83 Demanda ANI, p. 182. En el mismo sentido, Contestación ANI, ¶ 518. ↩
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todo arbitraje es internacional por el simple hecho de que el contrato tuviese algún elemento de internacionalidad, aun cuando la controversia no versare sobre dicho elemento y, más aún, cuando no existe ni siquiera un elemento de prueba sumaria de cómo el supuesto incumplimiento afecta los intereses del comercio internacional.
146. En cuarto lugar, la ANI enfatiza que el numeral c) del artículo 6284:
Se refiere inequívocamente a los “intereses del comercio", es decir la actividad, no los intereses de los comerciantes, o a los efectos que se deriven de la controversia afecten los intereses del comercio internacional, que es distinto. Por ende, el hecho de que un comerciante extranjero tenga un “interés" en una disputa no es suficiente para calificar un arbitraje como internacional.
147. Señala la ANI que habría una diferencia entre que “la CONTROVERSIA afecte los intereses del comercio internacional y no que los hipotéticos EFECTOS de la controversia puedan o no afectar en este caso a S&B" [mayúsculas originales]85.
148. En quinto lugar, la ANI analiza los alcances de la Sección 15.3 del Contrato y argumenta que lo señalado en el pie de página 1 de la Sección 15.3 no controvierte su posición86. A su entender, este pie de página remite a la Sección 15.3 del Contrato, la cual, a su vez, contiene la referencia al literal c) del artículo 62. La ANI concluye que87:
[D]e no comprobarse lo establecido en el literal c) del artículo 62 de la ley 1563 al que las partes remiten, entonces lo que procede es el arbitraje nacional o doméstico del que trata la Sección 15.2 de Contrato.
149. La ANI asigna una relevancia particular al documento aportado por las Demandantes que contiene la pregunta N° 70 y respuesta de la ANI sobre los alcances de la Sección 15.3,
84 Demanda ANI, p. 182. En el mismo sentido, Réplica ANI, ¶ 307; Dúplica ANI, ¶¶ 292-294. ↩
85 Contestación ANI, ¶¶ 474, 488, ¶¶ 505-512. En el mismo sentido, Réplica ANI, ¶ 311. ↩
86 "En caso de que la oferta ganadora tenga inversión extranjera directa o indirecta, la cláusula arbitral del Contrato será únicamente la que se regula en la sección 15.3. Sin embargo, si los árbitros o cualquier autoridad con competencia para ello, declaran que, para el presente Contrato, no concurren las causas legales para que proceda el arbitraje internacional, se entenderá pactado el arbitraje nacional previsto en la Sección 15.2 anterior." ↩
87 Contestación ANI, ¶ 469. En el mismo sentido, Dúplica ANI, ¶¶ 288-290. ↩
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correspondientes al período de Licitación88. A su parecer, S&B reconocía que ninguna de las partes tendría más de un domicilio, y que el domicilio del SPV (Special-Purpose Vehicle) estaría en Colombia, no resultando clara la aplicación del supuesto previsto en el literal c) del artículo 62 de la Ley 156389.
150. La pregunta N° 70 reproduce la nota a pie de página de la Sección 15.3 del Contrato y cita el literal c) del artículo 62 de la Ley 1563 de 2012:
Teniendo en cuenta que en ejecución del Contrato de Concesión, ninguna de las partes tendría más de un domicilio, dado que el SPV se constituirá con el propósito específico de ejecutar el Contrato de Concesión y que el domicilio del SPV estará en Colombia, no resultaría clara la aplicación de los supuestos previstos en el literal c) del artículo 62 de la Ley 1563 de 2012 para que se entienda que la ejecución del Contrato de Concesión afecta los intereses del comercio internacional. Entendemos que ha sido intención de la ANI proteger los derechos de las estructura [sic] plurales que cuentan con inversión extranjera, al indicar que las controversias derivadas del Contrato de Concesión se resolverán a través de un Tribunal de Arbitramento Internacional; sin embargo al no ser clara la aplicación del literal c) del artículo 62 de la ley 1563 de 2012, les solicitamos modificar el Contrato de Concesión en el sentido de que no sea obligatorio que en estos casos las controversias sean resueltas por un Tribunal de Arbitramento Internacional.
151. A continuación, la pregunta N° 70 expresa la preocupación de que, en el caso de declararse incompetente el Tribunal de Arbitramento Internacional, el juez competente del Contrato sería la jurisdicción contencioso-administrativa, solicitando sea modificado el Contrato para permitir la elección entre el Tribunal de Arbitramento Nacional o un Tribunal de Arbitramento Internacional90.
88 Contestación ANI, ¶ 471; Prueba C-180. ↩
89 Contestación ANI, ¶ 490. En el mismo sentido, Réplica ANI, ¶¶ 302, 313. ↩
90 Prueba C-180. ↩
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152. La ANI respondió con el ánimo de despejar dicha preocupación y, después de citar el texto del artículo 62 de la Ley 1563, indicó91:
Como es de público conocimiento, la anterior preceptiva está inspirada en lo decidido por la Corte de Apelaciones de París, en Sentencia de Marzo 14 de 1989, alto tribunal que al decidir el asunto: Murgue Seigle v. Coflexip, señaló: ‘La naturaleza internacional de un arbitraje debe ser determinada de acuerdo con la realidad económica del proceso durante el cual surge la misma. A este respecto, todo lo que es requerido es que la transacción económica debe acarrear una transferencia de bienes, servicios o fondos a través de fronteras nacionales, en tanto que la nacionalidad de las partes, la ley aplicable al contrato o al arbitraje, y la sede del arbitraje son irrelevantes.' (Traducción y resaltado propio). Con base en lo anterior, la ANI dispuso que al momento de formularse las ofertas respectivas los proponentes deben manifestar en anexo especial, expresa, clara e inequívocamente si su propuesta contiene los elementos propios de inversión extranjera directa o indirecta, ya que con ello se tiene por cierta la transferencia de bienes, servicios o fondos a través de fronteras nacionales, “entendiendo” con ello que toda “controversia sometida a decisión arbitral afecte (a) los intereses del comercio internacional”. Así las cosas, no habría motivo de duda acerca de la competencia de los árbitros para dirimir la eventual controversia bajo las reglas de la Sección Tercera de la Ley 1563 de 2012 y aquellas reglas especiales señaladas en la cláusula compromisoria. No obstante lo anterior, la ANI modificó la Parte General del Contrato para dar mayor claridad frente a la aplicación del arbitraje nacional ante una eventual imposibilidad de aplicar el arbitraje internacional.
153. Las Demandantes solicitan el rechazo de las objeciones de la ANI. En primer lugar, afirman que la controversia objeto de este Arbitraje afecta los intereses del comercio internacional. En particular, “cuando se refiere a una operación económica que involucra
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la transferencia de fondos, bienes o servicios a través de las fronteras de dos o más Estados”92.
154. Así, la controversia objeto del Arbitraje afecta los intereses del comercio internacional dado que93:
[E]l Contrato de Concesión ha implicado (1) inversión extranjera directa o indirecta por parte de S&B y (2) la celebración de contratos de crédito con entidades financieras transnacionales e internacionales.
155. Adicionalmente a lo anterior, las Demandantes indican que la estructura financiera del Proyecto requería que POB realizase determinadas operaciones financieras, pudiendo recibir los fondos de los accionistas o de instituciones financieras. Ello habría redundado en los aportes de S&B y los demás accionistas en la cuantía de US$117.870.000 y el Contrato de Crédito celebrado con el Banco Interamericano de Desarrollo por un valor total de US$156.000.000, siendo ambas transacciones transfronterizas94.
156. Las Demandantes afirman que la estructura de project finance del Proyecto suponía que POB pudiera acceder a la retribución del mismo para pagar las deudas que adquirió con los prestamistas y sus accionistas, ambos internacionales, junto con repartir utilidades95. De no contar con la Retribución, las Demandantes no podrían efectuar estas operaciones, afectándose su posibilidad de pagar estas acreencias de naturaleza internacional. Ello tiene como consecuencia que la controversia entre las Partes afecta los intereses del comercio internacional96.
157. Las Demandantes argumentan que la letra c) del artículo 62 de la Ley 1563 de 2012 “fue incorporada al ordenamiento jurídico colombiano como un trasplante del Código de Procedimiento Civil francés”97. Por lo tanto, no sería necesario que la controversia
92 Demanda POB y S&B, ¶ 541. En el mismo sentido, Contestación POB y S&B, ¶ 777. ↩
93 Demanda POB y S&B, ¶ 547. ↩
94 Demanda POB y S&B, ¶¶ 559-560. ↩
95 Demanda POB y S&B, ¶¶ 563-565. ↩
96 Demanda POB y S&B, ¶¶ 566-568. ↩
97 Demanda POB y S&B, ¶ 543. ↩
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afectara única y exclusivamente los intereses del comercio internacional tal y como lo afirma la Demandada98.
158. En segundo lugar, las Demandantes argumentan que S&B sí es parte de la cláusula arbitral. Así, S&B “hizo parte de la Estructura Plural S&B y el Contrato establece que, en consecuencia, prestó su consentimiento por referencia para hacer parte del Acuerdo Arbitral'”99.
159. Asimismo, frente a los argumentos de la ANI con respecto a los efectos de la cláusula arbitral – lo que no sería lo mismo que otorgar el estatus de una parte de dicha cláusula– responden las Demandantes que estos100:
[S]e extenderían directamente a una sociedad extranjera y domiciliada por fuera de Colombia, al punto de que los incumplimientos contractuales de la ANI le causan perjuicios directamente.
160. Finalmente, las Demandantes argumentan que la Sección 15.3 del Contrato se refiere a la inversión extranjera directa o indirecta y que, además, durante la licitación (documento C-180), la ANI hizo referencias a la jurisprudencia francesa y subrayó la necesidad de declarar su presencia en la oferta, lo que fue declarado por Estructura Plural101.
161. Las Demandantes enfatizan que102:
[E]l entendimiento común de las Partes al suscribir el Contrato fue que la presencia de inversión extranjera directa en la Oferta sería suficiente para que los arbitrajes derivados del Contrato sean internacionales en los términos del ordinal (c) del artículo 62 del Estatuto Arbitral.
98 Demanda POB y S&B, ¶ 545. ↩
99 Réplica POB y S&B, ¶ 194. ↩
100 Réplica POB y S&B, ¶ 195. ↩
101 Demanda POB y S&B, ¶¶ 550-552. ↩
102 Réplica POB y S&B, ¶ 191. ↩
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162. Este Tribunal Arbitral se ha constituido al alero de la Sección 15.3 del Contrato, cuya letra c) designa como ente administrador al CIRD y hace aplicable su Reglamento de Arbitraje Internacional.
163. La Sección 15.3 del Contrato se titula “Arbitraje Internacional” y lleva una nota a pie de página que señala:
En caso de que la oferta ganadora tenga inversión extranjera directa o indirecta, la cláusula arbitral del contrato será únicamente la que se regula en la Sección 15.3. Sin embargo, si los árbitros o cualquier autoridad con competencia para ello, declaran que, para el presente Contrato, no concurren las causas legales para que proceda el arbitraje internacional, se entenderá pactado el arbitraje nacional previsto en la Sección 15.2 anterior.
164. En virtud del tenor literal de esta nota a pie de página, una vez verificado que la oferta ganadora había incluido inversión extranjera directa o indirecta, este hecho por sí solo lleva a concluir que el arbitraje es de carácter internacional y debe conducirse de conformidad a lo establecido en la Sección 15.3.
165. El 30 de mayo de 2014 la Estructura Plural formada por S&B, C.I. Grodco S. en C.A. Ingenieros Civiles y Colombiana Inversiones de Infraestructura S.A.S., presentaron su Oferta en la Licitación, en cuyo Anexo 15, se señaló afirmativamente que la Oferta contenía “inversión extrajera ya sea de manera directa o indirecta”103.
166. El 23 de julio de 2014, mediante Resolución No. 992, la ANI adjudicó el Proyecto a la Estructura Plural, indicándose expresamente que uno de sus miembros era S&B, sociedad constituida bajo las leyes de la Confederación Suiza104.
103 Prueba C-046. ↩
104 Prueba C-047. ↩
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167. Debido a la presencia de la inversión extranjera en la Oferta y conforme a lo indicado en la nota correspondiente a la Sección 15.3, es forzoso concluir que la única cláusula arbitral del Contrato aplicable a este Arbitraje es aquella contenida en la Sección 15.3.
168. Sin embargo, la ANI argumenta que este solo hecho no es suficiente para corroborar la internacionalidad del Arbitraje. Más bien, el Arbitraje debe satisfacer los criterios establecidos en la letra a) de la Sección 15.3, la que a su vez remite al literal c) del artículo 62 de la Ley 1563 de 2012.
169. La letra a) de la Sección 15.3 establece:
Toda controversia que surja entre las Partes con ocasión del presente Contrato será resuelta por un Tribunal de Arbitramiento Internacional de conformidad con el literal c) del artículo 62 de la ley 1563 de 2012 y las reglas que a continuación se establecen.
170. A su vez, el literal c) del artículo 62 de la Ley 1563 de 2012 establece que el arbitraje es internacional cuando: "la controversia sometida a decisión arbitral afecte los intereses del comercio internacional."
171. A juicio del Tribunal Arbitral, la letra a) de la Sección 15.3 del Contrato establece que el recurso al arbitraje internacional –en el caso de la presencia de la inversión extranjera– se justifica de conformidad a lo establecido en el literal c) del artículo 62. En otras palabras, esta cláusula consagra que, cuando el arbitraje bajo este Contrato sea de carácter internacional, lo será porque se cumple el requisito recogido en el literal c) del artículo 62 de la Ley 1563 de 2012. Por lo tanto, la referencia al literal c) del artículo 62 no exige que las Partes prueban que la controversia afecta los intereses del comercio internacional. Por el contrario, la letra a) de la Sección 15.3 establece que –en el caso de la presencia de la inversión extranjera– la internacionalidad del arbitraje se fundamenta en el literal c) del artículo 62 de la Ley 1563 de 2012.
172. Esta manera de regular la internacionalidad del arbitraje parece coherente si se considera la exigencia del Contrato de constituir un SPV para llevar a cabo la concesión, esto es, una sociedad distinta a aquella que resulte adjudicada. Así, la entidad que aporta la inversión extranjera no será la que lleve a cabo la concesión; más bien lo será una
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empresa constituida en Colombia. Sin embargo, lo anterior no debería anular el aporte de la inversión extranjera a la APP para los efectos de la internacionalidad del arbitraje.
173. El concepto de “Concesionario” se encuentra definido en la definición 1.32 del Contrato como:
La sociedad de objeto único identificada plenamente en la Parte Especial, conformada por quien(es) resultó(aron) adjudicatario(s) en el marco del Proceso de Selección.
174. En la misma línea, la definición 1.109 define la “Oferta del Concesionario":
[L]a oferta entregada por el oferente que resultó adjudicatario en el Proceso de Selección y le otorgó el derecho de constituir la sociedad -vehículo de propósito especial- que suscribe el presente Contrato como Concesionario.
175. En otras palabras, el diseño de la Licitación no permite que los oferentes mismos celebren el contrato de concesión, debiendo constituir un SPV bajo la ley colombiana.
176. Al momento de la Licitación el entendimiento de la ANI fue justamente que la presencia de la inversión extranjera directa o indirecta en la oferta ganadora bastaba para corroborar el carácter internacional del arbitraje. Ello se encuentra reflejado en el literal c) del artículo 62 de la Ley 1563, esto es, en la referencia a los intereses del comercio internacional.
177. Este mismo entendimiento de la ANI se manifiesta durante el período de la negociación del Contrato, en particular, en el documento que recoge la serie de preguntas que los participantes de la Licitación formulan para comprender de mejor manera los términos de la contratación y solicitar algunos ajustes, y respuestas que les otorga la ANI. La prueba documental C-180 incluye un extracto del documento de fecha 26 de mayo de 2014, el que reproduce la pregunta N° 70 sobre la correcta interpretación de la Sección 15.3 y la respectiva respuesta de la ANI, arriba citadas105.
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178. La pregunta N° 70 planteó algunas dudas sobre la interpretación de la Sección 15.3, junto con la preocupación de que el Adjudicatario pudiera verse privado del acceso al arbitraje –nacional o internacional– siendo en ese caso competente la jurisdicción permanente contencioso-administrativa.
179. Al responder esta pregunta N° 70, la ANI trató de entregarle la tranquilidad a la Estructura Plural. De esta respuesta de la ANI se desprende que, a su entender:
180. Por las razones señaladas, en virtud del tenor literal de la Sección 15.3 del Contrato, el Tribunal Arbitral concluye que el presente arbitraje es de índole internacional. Por lo anterior, no le asiste la razón a la ANI cuando formula su objeción a la jurisdicción del Tribunal Arbitral por una supuesta inobservancia de lo señalado en el literal c) del artículo 62 de la Ley 1536 de 2012.
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181. En primer lugar, la ANI afirma que las Partes “libre y voluntariamente consensuaron en limitar" la procedencia del arbitraje internacional únicamente a la concurrencia del literal c) del artículo 62 de la Ley 1563 de 2012, no siendo procedente aplicar la causal del literal a) del mismo artículo106.
182. La ANI niega que su postura estuviera “derogando” mandatos del legislador plasmados en el artículo 62 de la Ley 1536 de 2012, en cuanto a la definición de la internacionalidad. Aclara que, más bien, se trata de un acuerdo voluntario de las Partes de107:
[R]emitir sus controversias al mecanismo alternativo del arbitraje internacional solo en relación a que se compruebe uno de los supuestos establecidos en la ley para que se entienda que es un arbitraje internacional, esto es, a solo el literal c) del artículo 62 de la Ley 1563 de 2012.
183. En segundo lugar, sostiene que, a su parecer108:
[L]a ley colombiana no prohíbe que las partes puedan de manera expresa, libre y voluntaria pactar limitar la posibilidad de dirimir las controversias por medio del arbitraje internacional a solo la procedencia a solo uno [sic] de los 3 supuestos de habilitación debiendo aplicarse "el principio fundamental del arbitraje como lo es la consensualidad".
184. La ANI afirma que es diferente entender "que los criterios de internacionalidad son objetivos o que son imperativos. La objetividad es distinta de la obligatoriedad”109. Argumenta que el problema jurídico que subyace a la cuestión de jurisdicción es la
106 Demanda ANI, p. 164-166, 168. En el mismo sentido, Contestación ANI, par. 453; Réplica ANI, ¶ 284. ↩
107 Contestación ANI, ¶¶ 450-451, 460. En el mismo sentido, Réplica ANI, ¶ 283. ↩
108 Demanda ANI, p. 169. En el mismo sentido, Contestación ANI, ¶¶ 447-449, ¶¶ 456-459; Réplica ANI, ¶ 281; Dúplica ANI, ¶ 283. ↩
109 Réplica ANI, ¶ 285. En el mismo sentido, Dúplica ANI, ¶ 283. ↩
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determinación sobre si el artículo 62 de la Ley 1563 de 2012 es una norma imperativa. A su juicio, esta pregunta se debe responder negativamente110.
185. Finalmente, la ANI considera que el supuesto del literal a) del artículo 62 no se cumple porque los domicilios de las partes del Arbitraje (POB y la ANI) se encuentran en la República de Colombia. A su vez, la ANI argumenta que S&B no es parte ni del Contrato ni del pacto arbitral, por lo que el lugar de su establecimiento no tiene incidencia111.
186. En esta línea, la ANI esgrime que112:
[N]inguna sociedad, empresa o persona natural que haya presentado conjuntamente oferta para ser adjudicatario del hoy Contrato 002 de 2014 es parte de la cláusula arbitral.
187. Así, la ANI insiste en el argumento de que el pacto arbitral solo incluye a POB y a la ANI y que, son los efectos de las resultas del presente proceso, los que de conformidad con el literal e) del pacto arbitral serían extensivos a S&B113. En su concepto114:
Los efectos tanto de la cláusula compromisoria como de la controversia misma solo se sabrán al momento de conocer las resultas del presente trámite arbitral en relación a S&B.
188. Asimismo, la Demandada argumenta que dicha afectación ha de ser cierta más no hipotética115.
189. La ANI indica que las Demandantes se contradicen al afirmar que116:
S&B es parte del pacto arbitral y se encuentra domiciliada en la confederación de Suiza, pero, al mismo tiempo manifiestan que la ANI no tiene una "causa de acción contra S&B".
110 Réplica ANI, ¶¶ 288-290. ↩
111 Contestación ANI, ¶¶ 481, 487. En el mismo sentido, Dúplica ANI, ¶ 285. ↩
112 Contestación ANI, ¶ 474. ↩
113 Contestación ANI, ¶¶ 476, 486-488. ↩
114 Contestación ANI, ¶ 489. ↩
115 Dúplica ANI, ¶ 294. En el mismo sentido, Contestación ANI, ¶ 510 ↩
116 Demanda ANI, p. 171. En el mismo sentido, Contestación ANI, ¶¶ 491-493. ↩
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190. Sin embargo, la ANI señala que el argumento de POB de que la ANI no tendría causa de acción contra S&B solo reforzaría la postura de que S&B no es parte del pacto arbitral117.
191. Frente a esta presunta contradicción, la ANI apunta a que S&B es una de las Demandantes y que, con su participación en el Arbitraje y sus manifestaciones en los escritos habrían afirmado que S&B se habría adherido al pacto arbitral, y que habría adquirido derechos y obligaciones bajo el Contrato de Concesión118.
192. En primer lugar, las Demandantes sostienen que los criterios establecidos en la ley para determinar la internacionalidad de un arbitraje son objetivos y no pueden ser modificados contractualmente, no existiendo contradicción entre el Contrato y los criterios de internacionalidad previstos en la ley119.
193. A su parecer, la Sección 15.3 del Contrato en la que se menciona el literal c) del artículo 62 de la Ley 1536 de 2012, no tiene el efecto pretendido por la ANI. En particular, la expresión “de conformidad” no tendría “la función gramatical de limitar la aplicación del artículo 62 a esta causal, ni excluir las demás del artículo 62”120.
194. Así, la nota a pie de página que acompaña dicho artículo permitiría121:
[V]er que la intención de las Partes era determinar que el arbitraje sería internacional en todos los casos en los que hubiera inversión extranjera directa o indirecta en la Oferta, como en efecto ocurre con el Contrato.
195. En segundo lugar, las Demandantes afirman que se cumple el supuesto de hecho previsto en la letra a) del artículo 62, a saber, que el arbitraje es internacional cuando las partes
117 Contestación ANI, ¶¶ 491-493. ↩
118 Demanda ANI, pp. 173-174. ↩
119 Demanda POB y S&B, ¶¶ 506-514. En el mismo sentido, Contestación POB y S&B, ¶¶ 761-768. ↩
120 Demanda POB y S&B, ¶ 520. ↩
121 Demanda POB y S&B, ¶ 522. ↩
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tengan sus domicilios en Estados diferentes. Lo anterior se debe a que la cláusula arbitral cobija a la ANI y a POB como partes del Contrato, y a S&B que presentó la oferta122.
196. Dado que "S&B hizo parte de la Estructura Plural S&B, que presentó la Oferta ganadora en el marco de la Licitación”, entonces se encontraría cubierta por la cláusula arbitral123.
197. Las Demandantes también afirman que su posición es consistente y que la pretendida contradicción señalada por la ANI (que, por un lado, S&B es parte del acuerdo arbitral, pero, que la ANI no tiene acusa de acción contra S&B) no es tal124 e indican que125:
[L]a posición procesal que tiene S&B en este Arbitraje en virtud de los actos de la ANI, que confirman el carácter internacional de este Arbitraje, no tiene nada que ver con el mérito de las pretensiones de la ANI.
198. Las Demandantes insisten que la ANI no tiene una causa de acción en contra de S&B, y que, al haberla incluido como parte pasiva de su reconvención, confirma el carácter internacional del presente Arbitraje126.
199. Conforme al análisis anterior del Tribunal Arbitral, la Sección 15.3 del Contrato tiene por objeto confirmar que la presencia de la inversión extranjera en la oferta, directa o indirecta, hace que el arbitraje se torna en internacional, de conformidad al mandato legal del literal c) del artículo 62 de la Ley 1563 de 2012.
200. Al mismo tiempo, nada del tenor literal de esta norma indica que el arbitraje internacional no procedería en ningún otro supuesto previsto en el artículo 62 de la Ley 1563. Así, no se sujeta la procedencia del arbitraje internacional a la situación única del literal c) del
122 Demanda POB y S&B, ¶ 526. ↩
123 Demanda POB y S&B, ¶ 529. ↩
124 Contestación POB y S&B, ¶ 779. ↩
125 Contestación POB y S&B, ¶ 781. ↩
126 Contestación POB y S&B, ¶¶ 779-783. ↩
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artículo 62. En particular, no se usan expresiones “única y exclusivamente”, “solo procederá", etc.
201. El Tribunal Arbitral no comparte la visión de la ANI de que las partes podrían limitar las causales de internacionalidad a solo algunas de ellas. Siguiendo su lógica, ¿podrían las partes eliminar todas las causales de internacionalidad, dejando sin efecto el arbitraje internacional en Colombia? Pero más allá de esta interrogante teórica, nada en el tenor literal de la Sección 15.3 del Contrato indica que la intención de los contratantes fuera la de excluir las otras causales legales de la internacionalidad del arbitraje.
202. Así, el literal a) del artículo 62 de la Ley 1563 de 2012 establece que el arbitraje es internacional cuando "las partes en un acuerdo de arbitraje tengan, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus domicilios en Estados diferentes”.
203. Adicionalmente a lo anterior, la letra e) de la Sección 15.3 del Contrato indica:
Las Partes acuerdan que en el evento en que se convoque el Tribunal de Arbitramento, los efectos de la cláusula compromisoria serán extensivos a aquellas empresas, sociedades o personas naturales que hayan presentado conjuntamente la Oferta, en la medida que, dichos sujetos prestaron su consentimiento por referencia al momento de la presentación de la Oferta.
204. De esta cláusula se desprende que las "Partes" del Contrato, esto es, la ANI y el Concesionario, acuerdan aceptar la participación en el arbitraje de las entidades que participan en la Oferta siempre y cuando estas hayan manifestado su consentimiento correspondiente.
205. En el momento en que la Estructura Plural, y S&B como parte de esta, presentaron su Oferta, necesariamente aceptaron los términos de la Licitación. En efecto, cuando se realiza la pregunta N° 70 de la serie de preguntas y respuestas de fecha 26 de mayo de 2014 acerca de los alcances de la Sección 15.3 del Contrato, la preocupación que manifiesta la Estructura Plural es frente al riesgo de no poder acceder a la justicia arbitral,
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sea nacional o internacional127. En ningún caso objeta la cláusula arbitral propiamente tal, con lo cual, el Tribunal Arbitral entiende, que presta su consentimiento por referencia.
206. De esta manera, S&B, una entidad suiza, prestó su consentimiento al acuerdo de arbitraje al momento de presentar la Oferta, haciéndose parte de dicho acuerdo. Por lo anterior es forzoso concluir que las partes del acuerdo de arbitraje tienen sus establecimientos en estados diferentes, con lo cual se cumple el requisito de la del literal a) del artículo 62 de la Ley 1563.
207. Finalmente, no es factible entender, tal como lo pretende la ANI, que, de conformidad con el literal e) de la cláusula 15.3, los efectos de la cláusula arbitral se refieran únicamente a los resultados del Arbitraje, es decir, al laudo arbitral.
208. La letra e) de la Sección 15.3 del Contrato se refiere a “los efectos de la cláusula compromisoria” sin hacer mención alguna a los efectos del laudo arbitral. Un efecto comúnmente conocido de la cláusula arbitral consiste en crear la competencia negativa de los tribunales ordinarios y la competencia positiva del tribunal arbitral. Un laudo arbitral no podría generar efectos directos sobre S&B sin que ésta fuera previamente parte del acuerdo arbitral.
209. A su vez, cualquier efecto que S&B pudiera sufrir de manera indirecta por intermedio del patrimonio de POB no requiere ser regulado o "aceptado" por las Partes, dado que se producirá de manera automática, como consecuencia de la dictación de un laudo, sin requerir el consentimiento de las Partes.
210. Por las razones señaladas, el Tribunal Arbitral concluye que S&B forma parte del acuerdo de arbitraje, lo que tiene por efecto que se cumple el requisito de la internacionalidad del literal a) de artículo 62. Por lo anterior, no le asiste la razón a la ANI cuando formula su objeción a la jurisdicción del Tribunal Arbitral por una supuesta inobservancia de lo señalado en el literal a) del artículo 62 de la Ley 1536 de 2012
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211. La ANI indica que tampoco se cumple el supuesto establecido en el literal b) del artículo 62 de la Ley 1563 de 2012. Afirma que ninguno de sus supuestos se aplica, dado que el lugar del cumplimiento de las obligaciones es en la República de Colombia. Concluye que, además de no haber sido pactada por las Partes la procedencia del literal b), sus supuestos no se cumplen128.
212. Las Demandantes señalan que también este requisito de internacionalidad se cumple, dado que el domicilio de una de las partes (S&B) se encuentra en un lugar diferente al lugar que tenga una relación más estrecha con el Arbitraje, esto es, Colombia129.
213. El literal b) del artículo 62 de la Ley 1536 de 2012 cubre una situación de hecho en la cual todas las partes del acuerdo de arbitraje se sitúan en un país, pero determinados elementos de la controversia, el objeto o la sede del arbitraje se sitúan en un país distinto, a saber:
El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, está situado fuera del Estado en el cual las partes tienen sus domicilios.
214. A juicio del Tribunal Arbitral esta causal de internacionalidad no se cumple dado que una de las partes que consintió al arbitraje bajo la Sección 15.3 es una entidad establecida en el extranjero (S&B). En efecto, la Estructura Plural manifestó en el Anexo 15 de la Oferta que ésta contenía inversión extrajera, aceptando los efectos de la cláusula arbitral.
128 Contestación ANI, ¶ 494-498. En el mismo sentido, Dúplica ANI, ¶ 286-287. ↩
129 Demanda POB y S&B, ¶¶ 534-538. ↩
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215. De no haberse manifestado el consentimiento de S&B, todas las partes del acuerdo arbitral habrían tenido sus establecimientos en un solo país. Pero ello no ocurrió, dado que una de las partes del acuerdo arbitral tiene su establecimiento en un país distinto. Por lo anterior, la internacionalidad del presente Arbitraje no obedece a las circunstancias descritas en el literal b) del artículo 62 de la Ley 1536 de 2012, y se desprende más bien de los literales a) y c) del mismo precepto legal. Por lo anterior, corresponde aceptar la oposición de la ANI, pero solo en cuanto al supuesto del literal b) del artículo 62.
216. Finalmente, el Tribunal Arbitral concluye que corresponde rechazar las objeciones de la ANI a su jurisdicción, dado que este Tribunal Arbitral de carácter internacional se constituyó correctamente al amparo de la Sección 15.3 del Contrato.
217. En el caso de tener jurisdicción, a juicio de la ANI, el Tribunal Arbitral debe declarar su falta de competencia para conocer sobre las pretensiones relacionadas con las compensaciones e indemnizaciones en relación con EER, por recaer dicha competencia en el Panel de Amigables Componedores de acuerdo a lo pactado en la Sección14.2(h) del Contrato130.
218. La ANI opina que de la posición de las Demandantes –de que ni S&B ni la ANI habrían prestado su consentimiento para someterse ante al Amigable Componedor– se sigue que tampoco lo hicieron en relación con el arbitraje, dado que la Sección 15.3.e del Contrato únicamente hace referencia a los "efectos” de la cláusula compromisoria131.
130 Demanda ANI, pp. 185-188. En el mismo sentido, Contestación ANI, ¶ 533, Dúplica ANI, ¶¶ 310-312. ↩
131 Contestación ANI, ¶¶ 537-540. ↩
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219. Frente a la posición de las Demandantes –que la sumisión al Amigable Componedor no podría transformarse en un impedimento para acceder al Tribunal Arbitral– la ANI opina que el mecanismo del Amigable Componedor es un mecanismo alternativo reconocido en el ordenamiento jurídico colombiano y que toda controversia que las Partes sometieron a dicho mecanismo debe ser resuelta a través de éste132.
220. Finalmente, la ANI concluye que el foro para resolver las reclamaciones por compensaciones, costos ociosos u otro efecto derivado de un EER es el panel de Amigables Componedores. A su vez, S&B y el Contratista EPC, ante la ausencia de pacto arbitral, deben dirigir toda controversia que pretendan iniciar en contra de la ANI, a la jurisdicción ordinaria133.
221. Las Demandantes solicitan rechazar el argumento de la ANI, dado que su reclamación no se refiere a los costos ociosos por EER regulada en la Sección 14.2(h) del Contrato, en particular, no se refiere a su reconocimiento o a su tasación134. Muy por el contrario, las reclamaciones de las Demandantes aluden a los presuntos incumplimientos de la ANI en torno a las UFs 4 y 5; incluyen solicitud de declaraciones de parte del Tribunal sobre el cumplimiento de las obligaciones de la Fase de Construcción al suscribirse las Actas de Terminación de las UFs 1, 2 y 3; solicitud de daños y perjuicios, petición subsidiaria de restablecimiento del equilibrio económico del contrato; y el pago de los costos del Arbitraje135.
222. A su vez, las Demandantes citan la Sección 15.1 del Contrato de Concesión136 que establecería una competencia específica y limitada del Amigable Componedor,
132 Contestación ANI, ¶¶ 541-546. ↩
133 Escrito Post Audiencia ANI, ¶¶ 24-25. ↩
134 Demanda POB y S&B, ¶ 573-574. En el mismo sentido, Contestación POB y S&B, ¶¶ 784-785; Replica POB y S&B, ¶¶ 198-203. ↩
135 Demanda POB y S&B, ¶ 575. ↩
136 Sección 15.1: "las Partes acuerdan acudir a un Amigable Componedor para definir todas aquellas controversias que expresamente se han señalado en el presente Contrato para conocimiento del Amigable Componedor". ↩
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concluyendo que no sería competente en razón de la materia del Arbitraje137. Enfatizan que138:
[L]as reclamaciones de las Demandantes no son competencia del Panel de Amigable Componedor porque no se refieren a los costos ociosos por mayor permanencia en obra causados por un EER sino a la indemnización plena de los perjuicios a la que las Demandantes tienen derecho bajo la Ley Aplicable. Es más, como se demostró, ninguna de las pretensiones de las Demandantes cabe dentro de las expresas y limitadas facultades de Panel de Amigable Componedor bajo el Contrato. En todo caso, la eventual competencia del Panel de Amigable Componedor no excluye la jurisdicción y competencia del Tribunal Arbitral sobre todas las controversias que se deriven del Contrato, como lo establece el Acuerdo Arbitral y lo demostraron las Demandantes en el Arbitraje.
223. Plantean, además, que el Amigable Componedor no tiene competencia ratione personae sobre reclamos planteados por S&B en contra de la ANI por falta de consentimiento de ambas139. Las Demandantes afirman que “aceptar la posición de la ANI supondría desproveer a las Demandantes del foro con el que cuentan para tramitar sus controversias con la ANI"140.
224. A diferencia de las limitaciones señaladas, a juicio de las Demandantes, el Contrato de Concesión le concede al Tribunal Arbitral una facultad amplia de pronunciarse sobre "toda controversia que surja entre las Partes con ocasión del presente Contrato”, lo que, a su vez, incluiría las pretensiones de S&B en virtud de lo señalado en la Sección 15.3(e) del Contrato de Concesión141.
225. Las Demandantes argumentan que, incluso si el Amigable Componedor tuviera competencia, eso no excluye la competencia del presente Tribunal Arbitral, dado que142:
137 Demanda POB y S&B, ¶¶ 579-580. En el mismo sentido, Replica POB y S&B, ¶ 198. ↩
138 Escrito Post Audiencia, ¶ 437. ↩
139 Demanda POB y S&B, ¶ 581. ↩
140 Contestación POB y S&B, ¶ 785.iii. ↩
141 Demanda POB y S&B, ¶ 582. ↩
142 Demanda POB y S&B, ¶ 586. ↩
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[L]as consecuencias derivadas de los eventuales incumplimientos del acuerdo de someter ciertas controversias al Amigable Componedor son exclusivamente contractuales, no procesales.
226. En otras palabras, argumentan que, si ciertas materias de la competencia del Amigable Componedor fueran llevadas ante este Tribunal Arbitral, se configuraría eventualmente un incumplimiento contractual, pero no la falta de competencia de este Tribunal Arbitral143.
227. Finalmente, las Demandantes citan el artículo 13 del Código General del Proceso según el cual las cláusulas que limitan el acceso a operadores de justicia son ineficaces en el ordenamiento jurídico colombiano144.
228. De conformidad a lo establecido en la Sección 15.1.a del Contrato:
Las Partes acuerdan acudir a un Amigable Componedor para definir todas aquellas controversias que expresamente se han señalado en el presente Contrato para conocimiento del Amigable Componedor.
229. La Sección 14.2.h del Contrato regula las compensaciones por Eventos Eximentes de Responsabilidad. Su numeral ii) contempla una posible compensación al Concesionario con respecto a:
[C]ostos ociosos de la mayor permanencia en la obra que se llegaren a causar por estos hechos, mediante el reconocimiento de una suma diaria que definirán las Partes de común acuerdo.
230. Acorde al numeral v) de la misma norma, “en caso de controversia sobre la aplicación de este reconocimiento o su tasación, la discrepancia será sometida al Amigable Componedor".
143 Demanda POB y S&B, ¶ 587. ↩
144 Demanda POB y S&B, ¶ 588. ↩
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231. Para el Tribunal Arbitral resulta suficiente revisar el petitorio de la demanda de las Demandantes para determinar que no se discute la existencia de un EER o la tasación de los costos ociosos de mayor permanencia en la obra.
232. En efecto, las Partes reconocieron la concurrencia de varios EERs, los que afectaron las UFs 2, 4 y 5, a través de la firma de las respectivas Actas de Declaratoria de Evento Eximente de Responsabilidad145. La controversia presentada ante este Tribunal Arbitral en parte se encuentra relacionada, en cuanto a los hechos, con los EERs ocurridos en las UFs 2, 4 y 5. Sin embargo, dicha controversia posee dimensiones muy distintas con respecto a aquellas que las Partes habían reservado para la competencia del Amigable Componedor. Así, ante este Tribunal Arbitral no se discute la concurrencia de un EER y, así mismo, las pretensiones de las Demandantes no se refieren a la tasación de los costos ociosos, materias que deben ser sometidas al Amigable Componedor.
233. De la misma manera, la Reconvención de la ANI, aunque se haya presentado bajo la condición de que este Tribunal confirmara su jurisdicción y/o competencia, da cuenta de una serie de controversias que exceden los límites de la competencia asignada al Amigable Componedor, incluyendo dentro de ellas solicitud de la terminación anticipada del Contrato.146
234. Por las razones señaladas, el Tribunal Arbitral concluye que la objeción de la ANI sobre la supuesta falta de su competencia para conocer sobre las pretensiones relacionadas con las compensaciones e indemnizaciones en relación con EERs, debe ser rechazada.
235. La ANI afirma que el Tribunal Arbitral no debe pronunciarse sobre las indemnizaciones y/o compensaciones de o en relación a terceros ajenos al pacto arbitral y al Contrato147.
145 Prueba C-002. ↩
146 Demanda ANI, p. 361-367. ↩
147 Contestación ANI, ¶¶ 548-561. En el mismo sentido, Dúplica ANI, ¶¶ 303-305. ↩
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Con ello alude específicamente al contratista EPC con el cual POB celebró un Contrato EPC (las "Reclamaciones EPC”). Así, las Secciones 5.1.a y 5.1.b, establecen las obligaciones de suscribir, respectivamente el Contrato de Diseño y el Contrato de Construcción, en los plazos que allí se indican.
236. En la práctica, POB celebró un contrato de Ingeniería, Suministro y Construcción, conocido como contrato EPC, con el Consorcio Constructor POB (JV-POB)148. El objeto del Contrato EPC, según su Cláusula 3.01, consistía en lo siguiente:
On the terms and subject to the conditions of this Contract, the EPC Contractor shall perform on a lump sum turnkey basis and in accordance with the Back to Back Principle, the Design and the EPC Works to satisfy the Concession Agreement Tests and achieve completion of each Functional Unit in accordance with Section 8.07 within the EPC Contract Time for Completion, all in compliance with the Compliance Standards.
237. La ANI objeta la competencia del Tribunal Arbitral para que se pronuncie sobre alguna pretensión del Contratista EPC, considerando que la reclamación de las Demandantes es por los costos ociosos por mayor permanencia en obra derivados de un EER149.
238. La ANI cita la Sección 16.3 del Contrato donde se indica que el Contrato no crea relación alguna de asociación, sociedad o agencia entre las Partes, no pudiendo ninguna de ellas comprometer a otra150. Indica que151:
[E]l contratista EPC no es parte del Contrato de Concesión 002 de 2014 ni del pacto arbitral. Las únicas partes del contrato y el pacto son la ANI y POB. Por lo anterior, el tribunal deberá declarar su falta de competencia en relación a cualquier pretensión relacionada al contratista EPC.
148 Prueba C-086. ↩
149 Demanda ANI, p.364. ↩
150 Contestación ANI, ¶ 558. ↩
151 Escrito Post Audiencia ANI, ¶ 13. ↩
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239. Asimismo, la ANI invoca la Sección 14.3 del Contrato que establece la obligación de mantener a la ANI indemne de cualquier reclamación proveniente de sus actuaciones o de sus subcontratistas o dependientes152.
240. La ANI argumenta que, al reclamar POB los supuestos perjuicios del contratista EPC, "se configura la ausencia de legitimación en la causa por activa con las pretensiones de POB"153. Estima que POB no se encuentra legitimada en la causa por activa para solicitar el reconocimiento de los perjuicios en favor del Contratista EPC, siendo que solo este último tendría dicha aptitud de acuerdo con la relación sustancial. Asimismo, señala que no se tiene conocimiento de una sentencia que haya condenado a la ANI al pago de perjuicios en favor del Contratista EPC154.
241. La ANI complementa lo anterior indicando que el Tribunal Arbitral no podría pronunciarse respecto de los supuestos perjuicios del Contratista EPC sin que este concurriera al proceso para hacer valer sus derechos155. También indica que156:
[E]l contratista EPC no es ni ha sido parte en el presente trámite arbitral por lo que, se desconoce cualquier tipo de posición del EPC en relación a la presente controversia. Por lo anterior, el tribunal debe desestimar cualquier pretensión que tenga relación con el EPC de РОВ.
242. Finalmente, indica que existiría un riesgo de doble cobro157:
Lo que pretende POB no es solo obtener una indemnización absolutamente improcedente, pues la ANI no ha incumplido contrato alguno, sino que, pretende incluso el reconocimiento de una doble indemnización ya que la composición accionaria del contratista EPC es similar a la de POB.
152 Contestación ANI, ¶ 560. En el mismo sentido, Dúplica ANI, ¶ 307. ↩
153 Contestación ANI, ¶ 562. ↩
154 Contestación ANI, ¶ 565. ↩
155 Contestación ANI, ¶ 567. ↩
156 Escrito Post Audiencia ANI, ¶ 16. ↩
157 Escrito Post Audiencia ANI, ¶ 17. ↩
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243. Las Demandantes indican que el Contrato establece la obligación del Concesionario de celebrar un contrato de construcción para la ejecución de las Intervenciones y que así se procedió, habiendo la ANI conocido y aprobado el Contrato EPC158.
244. Las Demandantes explican que la Cláusula 4.04 “Back-to-Back Principle” del Contrato EPC consagra el derecho del Contratista EPC a reclamarle al Concesionario el cobro de los perjuicios que sufra a causa de los incumplimientos contractuales de la ANI. En estos casos, el Concesionario debe presentar la reclamación correspondiente ante la ANI y trasladarle al Contratista EPC todos los réditos de dicha reclamación159. De acuerdo con lo anterior, las Demandantes concluyen que160:
[E]ste es el procedimiento que debe seguirse frente a reclamaciones del Contratista EPC por incumplimientos de la ANI. El Concesionario no tenía la obligación de pagar de manera previa las reclamaciones del Contratista EPC para poder reclamar ante la ANI, sino una vez la ANI las pague, voluntariamente o por orden del Tribunal Arbitral.
245. Al no existir una obligación previa de pago al Contratista EPC por parte del Concesionario, las Demandantes buscan entregar certeza de que los valores que sean reconocidos por el Tribunal Arbitral le serán trasladados al Contratista EPC161.
Asimismo, el Tribunal puede tener plena certeza de que el Concesionario cumplirá el Contrato EPC y, en consecuencia, trasladará al Contratista EPC los valores que sean reconocidos por el Tribunal Arbitral y pagados por la ANI como consecuencia de las reclamaciones derivadas del Contratista EPC. Para esto, el Tribunal puede ordenarle al Concesionario acreditar a la ANI el pago de esos perjuicios al Contratista EPC una vez la ANI haya indemnizado integralmente al Concesionario. Incluso, el Tribunal podría establecer un modo de pago que le permita a la ANI verificar que el
158 Escrito Post Audiencia, ¶¶ 325-327. ↩
159 Escrito Post Audiencia, ¶ 327. ↩
160 Escrito Post Audiencia, ¶ 327.iii. ↩
161 Escrito Post Audiencia, ¶ 327.v. ↩
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Concesionario pagó la indemnización correspondiente al Contratista EPC.
246. Finalmente, las Demandantes concluyen162:
Por ende, las reclamaciones del Contratista EPC las realiza el Concesionario en contra de la ANI, de acuerdo con la estructura de reclamos prevista en el Contrato de Concesión, para obtener la indemnización de los perjuicios que el Contratista EPC sufrió como consecuencia de los incumplimientos de la ANI. Son reclamaciones que responden a la naturaleza del Contrato EPC como contrato coligado del Contrato de Concesión. En este sentido, son costos ciertos y futuros para el Concesionario. En consecuencia, la jurisdicción del Tribunal para dirimir esta controversia es incuestionable, pues se trata de reclamaciones dentro del ámbito objetivo y subjetivo del Contrato de Concesión y que son expresamente previstas para que sean formuladas por el Concesionario en contra de la ANI.
247. El Tribunal Arbitral observa que el Contratista EPC no figura como uno de los Demandantes en este Arbitraje. En otras palabras, el Contratista EPC no intenta ni siquiera ejercer un rol activo en este Arbitraje, por lo cual no parece idóneo formular una objeción por falta de legitimación por activa, dado que el Contratista EPC no pretende asumir el rol del demandante o cualquier otro rol activo. Más aún, este Tribunal Arbitral no pretende “aplicar” el Contrato EPC o alguno de sus conceptos a esta controversia.
248. Sin embargo, para que este Tribunal Arbitral tenga competencia para pronunciarse sobre los daños y perjuicios reclamados por POB, dichos daños y perjuicios deben estar radicados en el patrimonio de POB. De no ser así, de no haberse demostrado que las Demandantes reclaman daños y perjuicios propios, este Tribunal Arbitral efectivamente carecería de competencia, dado que no se había constituido para pronunciarse sobre las pretensiones de una tercera parte hacía POB bajo el Contrato EPC.
162 Escrito Post Audiencia, ¶ 327.vi. ↩
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249. En la presentación de fecha 15 de enero de 2024, ingresada en virtud de lo ordenado en la Orden Procesal Núm. 17, las Demandantes señalan que “la pérdida reclamada por las Demandantes es cierta, directa y personal”163.
250. Sin embargo, el Tribunal Arbitral observa que dentro de los costos por incurrir de las Demandantes se incluye el concepto “Reclamaciones EPC”, cuyos valores corresponden a 5,8 miles de millones de COP para la UF 2164; 67,3 miles de millones de COP para la UF 4; y 49,0 miles de millones de COP para la UF 5165.
251. En la Orden Procesal Núm. 18, el Tribunal les solicitó a las Demandantes que se aclare166:
[S]i se incluyeron dentro del cálculo de daños, costos y gastos del EPC, y especifique el valor global de estos costos y gastos del EPC en cada una de las UFs (“Valor Global"). Adicionalmente, dentro del Valor Global de cada UF, especifique si estos costos han sido facturados por EPC a POB, y, separadamente, si han sido pagados por POB a EPC.
252. En respuesta a este requerimiento, las Demandantes aclararon167:
[Q]ue las Reclamaciones EPC son un perjuicio futuro y cierto del Concesionario y así están presentadas, de manera individualizada y discriminada, en los dictámenes de daños elaborados por FTI en este Arbitraje.
253. Según el Glosario de los términos de la demanda de las Demandantes, las Reclamaciones de EPC incluyen “Reclamación EPC UF 2” y “Reclamación EPC UF 4 y 5”. La primera se refiere a la “"reclamación económica con respecto a los hallazgos arqueológicos en la UF 2, remitida por el Contratista EPC a POB con fecha 11 de junio de 2020 y presentada por POB a la ANI', de conformidad con la definición asignada en la Prueba CER-001”. La segunda se refiere a la “"reclamación de perjuicios relacionados con la no ejecución de las
163 Presentación POB y S&B de fecha 15 de enero de 2024, ¶ 15. ↩
164 Actualizado en la presentación de fecha 12 de abril de 2024 de las Demandantes, Tablas 2-1, 2-2 y 4-10, ¶ 4. ↩
165 Presentación POB y S&B de fecha 15 de enero de 2024, Tablas 2-1 y 2-2, ¶ 8. ↩
166 Orden Procesal N° 18. ↩
167 Presentación de fecha 12 de abril de 2024 de las Demandantes, Tablas 2-1, 2-2 y 4-10, ¶ 4. ↩
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UFs 4 y 5, remitida por el Contratista EPC a POB con fecha 21 de abril de 2021', de conformidad con la definición asignada en la Prueba CER-001”168.
254. Las Demandantes en todo momento han reconocido que las Reclamaciones EPC son “los daños sufridos al nivel del Contratista EPC con ocasión de los incumplimientos de la ANI"169. Asimismo, señalan que las Reclamaciones EPC170:
[No] han sido facturadas por el Contratista EPC a POB ni pagadas por éste, en la medida en la que habrá lugar al pago de dichas Reclamaciones EPC una vez la ANI pague al Concesionario los valores correspondientes, en virtud del principio de transparencia.
255. En otras palabras, las Reclamaciones EPC se encuentran radicadas en el patrimonio del Contratista EPC y no han sido traspasadas al patrimonio de POB. El patrimonio de POB no ha sido afectado de ninguna manera por las Reclamaciones EPC. Dado que los montos de dichas Reclamaciones no fueron ni siquiera facturados, no se generó ningún perjuicio, aunque fuera simplemente a través de una previsión contable en el balance de POB. POB tampoco ha presentado a este Tribunal Arbitral ningún reconocimiento de la deuda a favor del Contratista EPC o un acuerdo de transacción con este último.
256. Por las razones señaladas, si bien las Demandantes califican las Reclamaciones EPC como un daño "cierto”, la certeza del daño no se encuentra demostrada ante este Tribunal Arbitral. Las Reclamaciones EPC constituyen el daño sufrido por un tercero, un daño ajeno al patrimonio de POB, razón por la cual el Tribunal Arbitral carece de competencia para pronunciarse sobre las Reclamaciones EPC.
257. Por otro lado, el Tribunal tiene conocimiento de que el Contrato EPC autorizaría a POB a reclamar los daños sufridos por el Contratista EPC. En efecto, la Cláusula 4.02 del Contrato EPC requiere (i) que la ANI haya accedido por escrito a hacerse cargo de dichos reclamos o (ii) así lo haya decidido. Más allá de que en este caso no se ha evidenciado por POB el cumplimiento de ninguno de estos supuestos, lo cierto es que para que la ANI pueda ser
168 CER-001, ¶ 1.2.16; 2.6.1-2.6.19. ↩
169 Demanda POB y S&B, ¶ 470. ↩
170 Presentación de fecha 12 de abril de 2024 de las Demandantes, ¶ 6. ↩
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demandada en el marco de este Arbitraje, conforme a la cláusula arbitral contenida en el Contrato de Concesión, por daños sufridos por el Contratista EPC, es indispensable que se demuestre que la ANI haya consentido en ello.
258. En este sentido, el Contrato de Concesión no establece dicho consentimiento por parte de la ANI. Tampoco señala que la ANI deba hacerse cargo de las reclamaciones EPC sufridas por el Contratista EPC que sean promovidas por POB.
259. En primer lugar, en relación con el Contrato de Concesión suscrito entre POB y la ANI, en la Sección 15 “Solución de Controversias” se determinó la composición de un tribunal de arbitramento, nacional o internacional, para resolver las controversias que surgiesen entre las Partes y con ocasión del Contrato. A su vez, de acuerdo con el Contrato de Concesión, se define como “Parte o Partes" exclusivamente a Perimetral Oriental de Oriente S.A.S. y a la ANI: "Son, individual o conjuntamente, el Concesionario y la ANI, tal y como se identifican en el encabezado de esta Parte General."
260. En segundo lugar, si bien el Contrato de Concesión establece la obligación del Concesionario de suscribir un contrato para la elaboración de diseños y la construcción de las obras objeto del contrato, la ANI no es parte ni celebró ese contrato, ni tiene relación jurídica alguna con el Contratista EPC. Al respecto, es particularmente ilustrativa la Sección 16.3, frase final del Contrato: “Las Partes no pretenden crear ningún derecho ni otorgar ninguna acción a ningún tercer beneficiario del Contrato”. Lo anterior significa que el Contrato de Concesión no solo no reconoce explícitamente los derechos derivados del EPC a favor del Contratista EPC, sino que además cualquier interpretación implícita en ese sentido estaría proscrita en virtud del principio consagrado en la referida Sección 16.3.
261. En tercer lugar, la Sección 15.3 (“Arbitraje Internacional”), letra (e) señala:
Las Partes acuerdan que en el evento en que se convoque al Tribunal de Arbitramento, los efectos de la cláusula compromisoria serán extensivos a aquellas empresas, sociedades o personas naturales que hayan presentado conjuntamente la Oferta, en la medida que, dichos sujetos prestaron su consentimiento por referencia al momento de presentación de la Oferta.
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262. Esta hipótesis claramente permite intervención de no signatarios, pero los limita solo a los miembros del Concesionario. En este sentido el Tribunal Arbitral resolvió en la Sección IV.A.1 que S&B había prestado su consentimiento por referencia.
263. En cuarto lugar, en la Sección 14.3 del Contrato de Concesión, las Partes acordaron de forma expresa que:
El Concesionario se obliga a mantener indemne a la ANI de cualquier reclamación proveniente de terceros y que se deriven de sus actuaciones o de las de sus subcontratistas o dependientes.
264. Este principio es consistente con la Sección 5.2. “Contratistas” letra (e) del mismo Contrato:
En todos los casos, el Concesionario seguirá siendo responsable frente a la ANI por la ejecución de la totalidad de las obligaciones contenidas en el presente Contrato, incluyendo, pero sin limitarse a aquellas que ejecuten los Contratistas y sus respectivos subcontratistas, y deberá mantener indemne a la ANI por incumplimientos, y demandas de los Contratistas y subcontratistas.
265. Es decir, en opinión del Tribunal, por la operación del Contrato de Concesión, es POB como Concesionario quien debe responder frente a reclamaciones y demandas de los contratistas. Cuestión distinta es si, como consecuencia de responder frente a tales reclamaciones, POB sufre un daño propio que, bajo el Contrato de Concesión, pueda ser atribuible a la ANI.
266. En consecuencia, este Tribunal Arbitral considera que la ANI no está vinculada, bajo el Contrato de Concesión, a pagar los reclamos hechos por el Contratista EPC a POB.
267. De esta manera, el Tribunal Arbitral carece de competencia para pronunciarse sobre la adjudicación de los daños supuestamente producidos por los hallazgos arqueológicos de la
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UF 2 que, según las Demandantes, generaron un desequilibrio económico del Contrato y un perjuicio equivalente a 5,8 miles de millones de COP171.
268. En la misma situación se encuentran las Reclamaciones EPC por las UFs 4 y 5172. Dado que no se trata de un perjuicio sufrido por POB, sino por el Contratista EPC, el Tribunal Arbitral carece de competencia para pronunciarse sobre Reclamaciones EPC UFs 4 y 5, por lo que no podrá considerar estos valores dentro del esquema de cálculo de Loss of Profit, debiendo ser excluidos de los daños que puede adjudicar el Tribunal Arbitral173.
269. Asimismo, las Demandantes resaltan174:
[Q]ue los valores asociados al Capex en los dictámenes de daños de FTI no hacen parte de las Reclamaciones EPC. Por el contrario, se trata de costos en los que ya incurrió el Concesionario, y corresponden a valores (i) facturados por el Contratista EPC a POB que (ii) fueron pagados por POB al Contratista EPC como contraprestación por la ejecución de las Intervenciones del Proyecto.
270. Valores del Capex EPC175:
[S]on independientes y no tienen relación alguna con los valores objeto de las Reclamaciones EPC, que son sobre las que versan las objeciones jurisdiccionales a las que el Tribunal hizo referencia en la OP 18.
271. Siguiendo la lógica anterior, y tratándose de un costo o perjuicio supuestamente incurrido por POB mismo176, el Tribunal Arbitral reafirma su competencia sobre las pretensiones de POB descritas como Capex EPC, con lo cual no hay obstáculo para que ese concepto se mantenga dentro del cálculo de Loss of Profit de POB correspondiente a las UFs 4 y 5.
171 Demanda POB y S&B, ¶ 445 (monto original 5,4). ↩
172 Prueba CER-001, ¶ 2.6.2-2.6.11. ↩
173 Ver Sección IV.E.1 del Laudo. ↩
174 POB comunicación de 12 de abril del 2024, “Orden Procesal No. 18 (la OP18) - respuesta a la solicitud del Tribunal Arbitral y respuesta al escrito de la ANI del 1 de marzo de 2024, ¶ 7. ↩
175 POB comunicación de 12 de abril del 2024, "Orden Procesal No. 18 (la OP18) - respuesta a la solicitud del Tribunal Arbitral y respuesta al escrito de la ANI del 1 de marzo de 2024, ¶ 7. ↩
176 CER-001, ¶ 3.4.10: "En este informe, uso el término financiero "Capex" (originado del inglés capital expenditure) para referirme a costos asociados a la realización de inversiones”. ↩
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272. Por las razones señaladas, el Tribunal Arbitral acoge la excepción de la ANI a la competencia del Tribunal Arbitral únicamente con respecto a las Reclamaciones del Contratista EPC por las UFs 2, 4 y 5, por considerar que efectivamente carece de competencia para resolver acerca de dichas Reclamaciones al recaer sobre daños y perjuicios sufridos por un tercero.
273. Al mismo tiempo, el Tribunal Arbitral confirma que sí posee competencia sobre todas las demás pretensiones de POB, en la medida que se concluya que se trata de daños propios de esa Parte.
274. En particular, el Tribunal Arbitral confirma que sí posee competencia para pronunciarse sobre la compensación de POB procedente en el caso de prosperar la pretensión subsidiaria de la ANI de la terminación del Contrato177.
275. Al respecto, las Demandantes señalaron178:
[E]n el hipotético e improbable evento en que el Tribunal llegare a considerar que resulta procedente la terminación del Contrato con fundamento en los argumentos de la ANI, debe ordenar una indemnización plena de los perjuicios sufridos por las Demandantes con ocasión de dicha terminación.
Desde la perspectiva de la competencia del Tribunal Arbitral, no hay impedimentos para que el cálculo de la indemnización pueda incorporar referencias y montos correspondientes a las UFs 2, 4 y 5, siempre y cuando se trate de Loss of Profit de POB misma y no de los costos incurridos por el Contratista EPC. Sin perjuicio de confirmar aquí el Tribunal Arbitral su competencia para otorgar la indemnización en el caso de prosperar la pretensión subsidiaria de la ANI, la procedencia específica de la indemnización de los perjuicios supuestamente sufridos por POB será tratada en la Sección VI.E.1 del Laudo.
177 Demanda ANI, p. 367. ↩
178 Contestación POB y S&B, ¶ 549. ↩
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276. Las Demandantes afirman que la ANI incumplió sus obligaciones legales y contractuales en el marco de la ejecución de la UF 2 del Proyecto por no acceder a la solicitud de restablecer el equilibro económico del Contrato de Concesión.179 Alegan que las obligaciones y riesgos en materia arqueológica de POB no son ilimitados180 y que no asumió el riesgo en materia arqueológica en la extensión y en la forma en la que la ANI lo afirma181.
277. Las Demandantes argumentan que los hallazgos arqueológicos de la UF 2 generaron un desequilibrio económico del Contrato de Concesión, el cual la ANI tiene el deber de restablecer182.
278. Los hallazgos arqueológicos tuvieron “una intensidad de tal magnitud que desequilibraron la ecuación económica del Contrato de Concesión”183, y dado que se configuran los requisitos contemplados por el ordenamiento jurídico colombiano, la ANI tiene la obligación de compensar a POB184 por dicho desequilibrio185.
279. POB clarifica que la pretensión principal sobre el restablecimiento del equilibrio económico de la UF 2 acá discutida, se centra únicamente en la Reclamación de Arqueología del EPC186.
179 Demanda POB y S&B, ¶ 410. ↩
180 Réplica POB y S&B, p. 82. ↩
181 Réplica POB y S&B, p. 83. ↩
182 Demanda POB y S&B, ¶¶ 434-435. ↩
183 Demanda POB y S&B, ¶ 440. ↩
184 Esta petición de compensación por la UF2 es la pretensión original contenida en la Demanda. Sin embargo, la Demandante, subsecuentemente y alternativamente solicitó indemnización por el total de los daños aducidos, incluyendo compensación por la UF2, en relación a la pretensión de terminación anticipada aducida por la Demandada. El Tribunal discutirá esta pretensión subsecuente y alternativa en la Sección IV.E.1 de este Laudo. ↩
185 Demanda POB y S&B, ¶ 441. ↩
186 POB comunicación de 5 de julio del 2024, "Sesión de la audiencia del 26 de junio de 2024 – Ubicación en el expediente de las pruebas asociadas a la Reclamación Arqueológica de la UF2", ¶ 2(a). ↩
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280. POB afirma que el desequilibrio económico objeto de esta reclamación es estrictamente por los valores que se causaron como consecuencia de los hallazgos arqueológicos187; y que es de $5,8 mil millones de pesos colombianos188. Además, advierte POB en todo caso que los valores asociados al Capex en los dictámenes de daños de FTI no hacen parte de las Reclamaciones EPC, pues son costos en los que ya incurrió POB, valores facturados por el Contratista EPC a POB y pagados por POB a Contratista EPC189. A su vez, las Reclamaciones EPC “no hacen parte del Valor Global de cada UF, no han sido facturadas por el Contratista EPC a POB ni pagadas por este"190.
281. En primer lugar, para sustentar esta pretensión, POB afirma que encontró cinco yacimientos arqueológicos en la UF 2 del Proyecto, en los cuales "los hallazgos comprenden: i) el descubrimiento de lajas o estructuras funerarias, pieza de cerámica y otros restos arqueológicos entre el K5+650 y el K5+800 y (ii) el descubrimiento de restos óseos humanos y utensilios de caza en el K8+890"191. Además, que dichos hallazgos arqueológicos dieron lugar a reconocer dos EERs en los términos del Contrato de Concesión, tal y como se materializaron en las declaraciones del Amigable Componedor192.
282. En segundo lugar, para sustentar la pretensión, POB afirma que193:
[L]os hallazgos arqueológicos entre el K5+650, el K5+800 y el K8+890 de la UF2 son: (i) sobrevinientes al Contrato de Concesión, toda vez que surgieron después de la celebración del Contrato; (ii) no son atribuibles a POB, toda vez que son una característica propia de la zona; (iii) eran imprevisibles, toda vez que, por su magnitud y complejidad, sus consecuencias nocivas no fueron previstas por las
187 POB comunicación de 5 de julio del 2024, "Sesión de la audiencia del 26 de junio de 2024 – Ubicación en el expediente de las pruebas asociadas a la Reclamación Arqueológica de la UF2", ¶ 2(a). ↩
188 POB comunicación de 5 de julio del 2024, "Sesión de la audiencia del 26 de junio de 2024 – Ubicación en el expediente de las pruebas asociadas a la Reclamación Arqueológica de la UF2", ¶ 2(a). Prueba CER-009. ↩
189 POB comunicación de 12 de abril del 2024, “Orden Procesal No. 18 (la OP18) - respuesta a la solicitud del Tribunal Arbitral y respuesta al escrito de la ANI del 1 de marzo de 2024", ¶ 7. ↩
190 POB comunicación de 12 de abril del 2024, "Orden Procesal No. 18 (la OP18) - respuesta a la solicitud del Tribunal Arbitral y respuesta al escrito de la ANI del 1 de marzo de 2024", ¶ 6. ↩
191 Demanda POB y S&B, ¶ 411. ↩
192 Demanda POB y S&B, ¶¶ 427-429. ↩
193 Demanda POB y S&B, ¶ 442. ↩
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Partes; y (iv) tuvieron graves consecuencias para POB, toda vez que se tuvo que ampliar significativamente el plazo fijado para el rescate de los hallazgos, lo que derivó en sobrecostos asumidos por el Concesionario que no se tuvieron en cuenta al momento de definir la ecuación contractual.
283. En tercer lugar, para sustentar la pretensión, POB argumenta que la magnitud y complejidad de los hallazgos llevaron a que194:
[L]as Intervenciones debieron extenderse hasta agosto de 2021, en la medida que durante más de cuatro años tuvo que perfilar todos sus recursos a superar los dos EERs derivados de los hallazgos arqueológicos.
284. Lo anterior llevó a que en195:
[R]eiteradas oportunidades durante la operación fuera requerido (i) incluir personal adicional al equipo de arqueólogos, (ii) adquirir equipos, materiales, consumibles y laboratorios especializados en la materia, (iii) adecuar los sitios e instalaciones donde se debía realizar el rescate, (iv) contratar sistemas de seguridad, (v) instalar unidades sanitarias y puntos de hidratación, (vi) asumir gastos de transporte, (vii) asumir costos derivados de las intervenciones relacionadas con el alcance del Contrato, (viii) suscribir pólizas de seguro de maquinaria y (ix) otros.
285. En cuarto lugar, POB concede que “asumió el riesgo derivado de la Gestión Social y Ambiental, incluyendo los asuntos relacionados con los hallazgos arqueológicos”196. Sin embargo, según la "ley aplicable POB únicamente asumió los riesgos previsibles y limitados"197, alegando así que la intensidad y la cantidad de los hallazgos hacen de ellos un riesgo imprevisible y exorbitante, que rompió el equilibro económico del Contrato de Concesión198.
194 Demanda POB y S&B, ¶ 442. ↩
195 Demanda POB y S&B, ¶ 442. ↩
196 Demanda POB y S&B, ¶ 413. ↩
197 Réplica POB y S&B, p. 82. ↩
198 Réplica POB y S&B, p. 83. ↩
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286. En quinto lugar, POB afirma que solicitó a la ANI el restablecimiento del equilibrio contractual en el comunicado enviado el día 11 de junio del 2020199. Además, señala POB que no existe por ley requisito alguno de oportunidad, que limite el poder a solicitar el restablecimiento del equilibrio económico de un contrato estatal, particularmente no es imperante hacer salvedades en otrosíes, para posteriormente pretender dicho restablecimiento200. Así mismo, POB aduce que las renuncias a presentar reclamaciones deben plantearse expresamente en documentos contractuales para que tengan efectos, en conformidad con el artículo 5 de la Ley 80 de 1993. Por lo tanto, POB concluye que no renunció a su derecho de reclamar el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato.
287. La ANI afirma que el Tribunal Arbitral no debe pronunciarse sobre las indemnizaciones y/o compensaciones de o con relación a terceros quienes son ajenos al pacto arbitral y al Contrato201.
288. También, la ANI argumenta que POB no tiene derecho al restablecimiento del equilibrio económico del Contrato por los hallazgos en materia arqueológica encontrados en la UF 2, toda vez que el impacto de los EERs, declarados por el Amigable Componedor, es de carácter liberatorio de responsabilidad y obligaciones respecto de todas las Partes, en consonancia con la Sección 14.2(c) del Contrato de Concesión202.
289. Además, la ANI afirma que los hallazgos arqueológicos fueron riesgos asignados en el Contrato de Concesión a POB203. Así mismo, argumenta que son una consecuencia desfavorable derivada de la gestión contractual negligente y el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de POB, respecto de la UF 2204. Adicionalmente, la
199 Demanda POB y S&B, ¶ 440. Prueba C-128. ↩
200 Réplica POB y S&B, ¶¶ 183, 184. ↩
201 Contestación ANI, ¶¶ 548-561. En el mismo sentido, Dúplica ANI, ¶ 303-305. ↩
202 Contestación de la Demanda, ¶¶ 757-768. ANI comunicación del 12 de julio del 2024, “Pronunciamiento Respecto del Memorial de la parte demandante del 5 de julio de 2024", ¶ 2.1. ↩
203 Contestación ANI, ¶ 777. ↩
204 Contestación ANI, ¶ 786. ↩
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ANI argumenta que el eventual desequilibrio económico del contrato no puede generar perjuicios ni el reconocimiento de utilidad, sino que debe llevarse a un estado de no perdida205. A su vez, la ANI sostiene que POB no solicitó oportunamente el restablecimiento del equilibro económico206.
290. En primer lugar, la ANI objeta la competencia del Tribunal Arbitral sobre el restablecimiento económico de las Reclamaciones EPC incurridas en el contexto de los hallazgos arqueológicos de la UF 2. La ANI argumenta que el Tribunal Arbitral no debe pronunciarse sobre las indemnizaciones y/o compensaciones de o con relación a terceros quienes son ajenos al pacto arbitral y al Contrato207. Toda vez que la pretensión principal de restablecimiento del equilibrio económico de la UF 2, acá discutida, se funda en daños de terceros, ajenos al pacto arbitral y al Contrato, no puede proceder pronunciamiento y decisión alguna del Tribunal Arbitral en cuanto la compensación por estos valores.
291. En segundo lugar, la ANI concede y concuerda con POB que los hallazgos arqueológicos en la UF 2, constituyen EERs, tal y como lo determinó el Amigable Componedor, y que, en virtud de ello, están regidos por la Sección 14.2 del Contrato de Concesión, que es el régimen especial. Argumenta que existe un efecto liberatorio no solo para la Parte que sufre el EER, POB, sino también eximiendo a la otra Parte, la ANI, del reconocimiento de pérdidas, daños, gastos, cargos o expensas incurridos por el afectado durante el periodo especial208. Además, la ANI argumenta que, en virtud del literal h) de la Sección 14.2 del Contrato de Concesión, POB solo tiene derecho al reconocimiento de los costos ociosos por la mayor permanencia en obra209.
292. En tercer lugar, la ANI sustenta que no existe desequilibro económico en virtud de la Sección 13.1 y 13.2 (ix) del Contrato de Concesión, toda vez que el manejo de los
205 Contestación ANI, ¶¶ 789, 793. ↩
206 Contestación ANI, ¶ 754. ↩
207 Contestación ANI, ¶¶ 548-561. En el mismo sentido, Dúplica ANI, ¶ 303-305. ↩
208 Contestación ANI, ¶¶ 760-761, 768. ↩
209 Contestación ANI, ¶¶ 762-764. ↩
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hallazgos arqueológicos en la UF 2 es un riesgo asumido por POB y los sobrecostos son riesgos propios de la ejecución del Contrato de Concesión210.
293. La ANI ahonda en que no puede modificarse el régimen de riesgos acordado en el Contrato. Afirma que POB asumió “el costo que implica el cumplimiento cabal, oportuno y conforme de la totalidad de las obligaciones y de la asunción de los riesgos previstos en el Contrato y sus Apéndices y Anexos”211. La ANI profundiza que esta asunción de riesgo es clara y consta en la Sección 2.6(v)(a) del Contrato de Concesión, en las “Declaraciones y Garantías de las Partes”.
294. En cuarto lugar, la ANI argumenta que los incumplimientos de POB de sus obligaciones en materia arqueológica y su negligencia en la superación de los EER212, niegan el derecho al restablecimiento del equilibrio del Contrato. La ANI afirma que las obligaciones en materia arqueológica y social no han sido cumplidas de forma diligente por POB213.
295. Aduce la ANI que “existe evidencia de la indebida gestión del Concesionario pues hoy, no se cuenta con la ejecución de la totalidad de Intervenciones requeridas en el corredor vial para lo cual fue contratado POB”214. Por lo anterior, la ANI sustenta que215:
[E]n gracia de discusión, para que proceda el restablecimiento del equilibrio económico resulta esencial que la parte que lo solicita no haya contribuido a que este se produzca, lo cual, no se evidencia en el presente caso.
296. En quinto lugar, la ANI argumenta que en caso de un rompimiento al desequilibrio económico no se procede al reconocimiento de ganancias, sino al reconocimiento de un perjuicio, y que debe llevarse es al estado de no perdida216. Por lo que, la ANI afirma,
210 Contestación ANI, ¶¶ 755, 779, 782. ↩
211 Contestación ANI, ¶ 778. ↩
212 Contestación ANI, ¶¶ 33, 794. ↩
213 Contestación ANI, ¶ 40. ↩
214 Contestación ANI, ¶ 55 ↩
215 Contestación ANI, ¶ 793. ↩
216 Contestación ANI, ¶¶ 789-794. ↩
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que no se configuró el rompimiento del equilibrio contractual pues no se materializaron los elementos, toda vez que no se configuró ningún tipo de perjuicio o pérdida de utilidad que deba reconocerse en favor de POB217.
297. La ANI fundamenta que el Consejo de Estado ha concluido que “solo se reconocerán los gastos o costos extras en que haya incurrido el contratista en virtud del exceso o sobrecosto producido por la circunstancia imprevisible e irresistible”218. POB no tiene derecho al restablecimiento del equilibrio del contrato, pues POB pretende que se le reconozcan las ganancias, que supuestamente dejo de percibir, y esta posibilidad no se admite en el derecho colombiano219.
298. En sexto lugar, la ANI argumenta que, en caso de que se hubiese presentado un desequilibrio en la ecuación contractual, POB no alegó oportunamente esta situación. La ANI fundamenta esta posición señalando que, en virtud del principio de buena fe, “la oportunidad se materializa en el momento en que se suscriben documentos que concretan suspensiones, adiciones, prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc.”220, por lo que la oportunidad adecuada para ello era al momento de solicitar la declaración EER. Alega así la ANI que POB no elevó ni dejó salvedad alguna relacionada con el restablecimiento del equilibrio contractual en la solicitud ni en la declaratoria de los EERs. Adicionalmente, la ANI argumenta que también hubiese sido oportuno dejar sentada la reclamación de restablecimiento del equilibrio contractual al momento de la negociación y/o firma de los Otrosíes número 8 y 9221.
299. El Tribunal Arbitral entiende que la esencia de la pretensión de POB sobre restablecimiento económico de la UF2 es lo denominado Reclamaciones EPC por un valor de $5,8 mil millones de pesos colombianos. La ANI ha objetado a esta pretensión argumentado que el
217 Contestación ANI, ¶ 796. ↩
218 Contestación ANI, ¶ 791. ↩
219 Contestación ANI, ¶ 795 ↩
220 Contestación ANI, ¶ 798. ↩
221 Dúplica ANI, ¶¶ 276-279. ↩
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Tribunal Arbitral no tiene competencia porque el Contratista EPC es una tercera parte ajena a este Arbitraje. Tal y como fue discutido en este mismo Laudo en la Sección de Jurisdicción y Competencia (Sección IV.A.2), el Tribunal Arbitral está de acuerdo con la objeción de la ANI. En consideración, el Tribunal Arbitral declara que no tiene competencia para decidir la pretensión de POB sobre el restablecimiento económico de la UF 2 dado que, esa pretensión está basada en Reclamaciones EPC, la cual está constituida por daños sufridos por un tercero, ajeno a este Arbitraje, sobre el cual este Tribunal Arbitral no tiene competencia222.
300. La pretensión más relevante de las Demandantes, en cuanto a la cuantía de la indemnización solicitada, es en relación con los supuestos incumplimientos de la ANI que “impiden que el Proyecto originalmente concebido por la Demandada pueda ser ejecutado”223. Lo anterior, se manifestaría en que la ANI224:
[N]o identificó la existencia de más de sesenta (60) manantiales de agua a menos de cien (100) metros del corredor vial de las UFs 4 y 5. Esta omisión tiene unos efectos materiales en el Proyecto, pues el ordenamiento jurídico colombiano prohíbe la ejecución de cualquier actividad distinta a la recolección de frutos secundarios del bosque dentro de los 100 metros alrededor de los manantiales. Por ende, las protecciones ambientales vigentes en el derecho colombiano no permiten que POB realice las Intervenciones en los términos requeridos por la ANI en el corredor vial de las UFs 4 y 5.
301. Las Demandantes argumentan que, frente a tal incumplimiento, el Concesionario desplegó una conducta diligente con el fin de encontrar soluciones, ejerciendo los remedios contractuales disponibles y solicitando a la ANI el reconocimiento de un EER. Definen un EER como una causal de exoneración de la responsabilidad por el
222 La pretensión subsecuente y alternativa de POB de indemnización por el total de los daños aducidos, incluyendo compensación por la UF2, en relación a la pretensión de terminación anticipada formulada por la Demandada, será discutida en la Sección IV.E.1 de este mismo Laudo. ↩
223 Demanda POB y S&B, ¶ 6. ↩
224 Demanda POB y S&B, ¶ 8. ↩
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cumplimiento de las obligaciones afectadas por parte de POB. Afirman que la existencia del EER no exonera a la ANI de responsabilidad por sus incumplimientos225.
302. Indican que, en el Acta de EER, las Partes asumieron determinadas obligaciones destinadas a superar el EER. Sin embargo, la ANI incumplió sus obligaciones, llevando a que el Concesionario no pudiera ejecutar las Intervenciones previstas en las UFs 4 y 5226.
303. Las Demandantes señalan que lo anterior se traduce en que el Concesionario no habría podido obtener las Retribuciones asociadas a las UFs 4 y 5, las cuales ascenderían aproximadamente al 58% del total de la Retribución prevista bajo el Contrato de Concesión, así como haber incurrido en perjuicios financieros adicionales227.
304. Las Demandantes destacan que debieron recurrir al Árbitro de Urgencia para que le ordenara a la ANI a abstenerse de seguir con los procedimientos sancionatorios, de declarar incumplimientos e imponer sanciones a POB, producto de su inhabilidad para ejecutar las Intervenciones en las UFs 4 y 5228.
305. Las Demandantes le imputan a la ANI el incumplimiento de las obligaciones bajo el Acta de EER, pactadas para superar el EER229.
306. Las Demandantes le reprochan a la Demandada de querer beneficiarse de su propia culpa, dado que pretende la Terminación Anticipada del Contrato por haber transcurrido 730 días desde el cumplimiento del plazo originalmente previsto para la terminación de las UFs 4 y 5, sin que se haya podido superar el EER, y estando prohibido el cambio en el trazado del Proyecto, dado que equivaldría a un cambio del objeto del Contrato230.
225 Demanda POB y S&B, ¶ 10. ↩
226 Demanda POB y S&B, ¶¶ 11-16. ↩
227 Demanda POB y S&B, ¶¶ 17-18. ↩
228 Demanda POB y S&B, ¶¶ 21-23. ↩
229 Demanda POB y S&B, ¶ 14. ↩
230 Demanda POB y S&B, ¶¶ 27-29. ↩
[Page 85]
307. A su vez, la Demandada, argumenta que231:
i) la ANI no tenía la obligación de identificar los manantiales de las UFs 4 y 5 en la etapa de estructuración del proyecto; ii) no son ineficaces los apartes de los pliegos de condiciones ni las cláusulas del Contrato 002 de 2014 relacionadas con la limitación de responsabilidad del contratante; iii) la declaración de un EER en las UFs 4 y 5 releva del cumplimiento a las partes del Contrato, no solo a POB.
308. Consistentemente con esto, la ANI presentó una Reconvención, argumentando que POB habría incumplido sus obligaciones con respecto a las UFs 4 y 5, argumentos reiterados en su escrito de Contestación a la Demanda.
309. La ANI afirma que POB debió haber identificado los manantiales en la Fase de Preconstrucción, toda vez que tenía a su cargo la preparación de los diseños definitivos. Asimismo, habría asumido el riesgo para solicitar a las autoridades ambientales los permisos necesarios232.
310. La ANI indica que el Acta de EER de fecha 1 de agosto de 2018, estableció que se había presentado una situación extraordinaria, que impedía que cumplieran las obligaciones relacionadas con las UFs 4 y 5 y que no se presentarían reclamaciones económicas recíprocas por esa causa233.
311. Afirma que POB no había cumplido de forma idónea con la Actividad 1 del Acta de EER, lo que habría obligado a la ANI iniciar mesas de trabajo con diferentes entidades, para lograr la ejecución del Contrato. Por su parte234:
[L]a Actividad No. 2 es decir, la suscripción de un Contrato en el que se modifique el trazado original no es posible, ya que cambiaría el objeto del Contrato, cambio que no está permitido de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
231 Contestación ANI, ¶ 19. ↩
232 Contestación ANI, ¶ 20.i. Ver también, Reconvención, pp. 212-215. ↩
233 Contestación ANI, ¶ 20.iii. Ver también, Reconvención, pp. 290-291. ↩
234 Contestación ANI, ¶ 20.iii. Ver también, Reconvención, pp. 291-296. ↩
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312. La ANI alega que el Concesionario no ejecutó las obras de las UFs 4 y 5, con lo cual, a juicio de la ANI, no puede pretender recibir una Retribución235.
313. Señala que, en el evento que el Tribunal Arbitral considere que el Concesionario cumplió con la Actividad 1 del Acta de EER, dicha actividad no ha terminado, dado que las autoridades ambientales no han rechazado aún la posibilidad de continuar el Proyecto con el trazado original. Indica que correspondería aplicar lo dispuesto en la Sección 14.1(e) del Contrato, a saber, declarar su Terminación Anticipada, dado que transcurrieron 730 días desde el cumplimiento del plazo originalmente previsto para la terminación de las UFs 4 y 5, sin que se haya podido superar el EER y estando prohibido el cambio en el trazado del Proyecto, por equivaler a un cambio del objeto del Contrato236.
314. Las Demandantes le atribuyen a la ANI la obligación de haber identificado los manantiales en las UFs 4 y 5 durante la estructuración del Contrato, en cuanto la ANI tiene la obligación de realizar los estudios ambientales que sean necesarios para garantizar la viabilidad de los contratos que se estructuran237.
315. Entre otras normas constitucionales y legales, las Demandantes destacan el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 sobre el Estatuto General de la Contratación Pública en Colombia, que establece el “principio de la transparencia" que declara ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados238. Resaltan que lo señalado en el numeral 1.9 de los Pliegos
235 Contestación ANI, ¶ 20.vii. ↩
236 Contestación ANI, ¶ 20.xi. ↩
237 Demanda POB y S&B, ¶ 67. ↩
238 Demanda POB y S&B, ¶ 80; Prueba CL-062; Prueba CL-066. ↩
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de Condiciones de la Licitación, en cuanto al carácter referencial de la información,239 sería ineficaz de pleno derecho y no tiene valor ni efecto, conforme se desprende del artículo 24 de la Ley 80 de 1993240.
316. Las Demandantes argumentan que la ANI “estructuró el Proyecto, determinó que era viable y desarrolló la Licitación”241. Señalan que la ANI contaba con un equipo de asesores de gran reconocimiento nacional e internacional para la estructuración del Proyecto, tales como el FONADE, la IFC, y la Unión Temporal de Euroestudios – Durán & Osorio – Deloitte242.
317. Las Demandantes agregan que “la ANI y su Estructurador no incluyeron ningún manantial o nacimiento de agua en la lista de cuerpos de agua que se verían afectados en las UFs 4 y 5”, junto con indicar que había unos manantiales en la zona, pero en lugares de acceso remoto y de bosque primario243.
318. Las Demandantes afirman que los incumplimientos de la ANI244:
[E]n relación con sus deberes legales y contractuales de estructurar adecuadamente el Contrato de Concesión llevaron a la imposibilidad de ejecutar las Intervenciones en las UFs 4 y 5. Dicha imposibilidad fue reconocida por las Partes en el Acta de EER.
319. En particular, señalan que, si la ANI hubiera identificado oportunamente los manantiales, hubiera modificado el trazado de las UFs 4 y 5245.
239 Demanda POB y S&B, ¶ 362. 1.9.2: "La disponibilidad de estudios y conceptos en el Cuarto de Información de Referencia, sólo pretende facilitar el acceso a la información que reposa en los archivos de la ANI y/o INVIAS. Por lo tanto, los estudios y conceptos estarán disponibles a título meramente informativo, entendiéndose por tanto que no es información entregada por la ANI para efectos de la presentación de las Ofertas, ni generan obligación o responsabilidad alguna a carga de la ANI, y, por lo tanto, no hacen parte del Pliego de Condiciones ni del Contrato". ↩
240 Demanda POB y S&B, ¶¶ 363-365, con referencias al caso de la Concesión Transversal del Sisga S.A.S. c ANI, CL-065. ↩
241 Demanda POB y S&B, ¶¶ 106-108. Prueba CL-070: artículo 12 de la Ley 1682 de 2013 ↩
242 Demanda POB y S&B, ¶ 115.i. ↩
243 Demanda POB y S&B, ¶ 118.iii.a, b y c; C-085(g). ↩
244 Demanda POB y S&B, ¶ 336. ↩
245 Demanda POB y S&B, ¶ 337. ↩
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320. Las Demandantes argumentan que el Decreto Ley 2811 de 1974, Código de Recursos Naturales en Colombia, consagra la categorización de “áreas forestales protectoras”, con un régimen estricto de conservación ambiental246. A su vez, el artículo 3 del Decreto 1449 de 1977 (compilado en el artículo 2.2.1.1.18.2 del Decreto 1076 de 2015) establece la definición de las áreas forestales protectoras que se extienden a 100 metros a la redonda desde la periferia del manantial247.
321. La aplicación conjunta de ambas disposiciones lleva a las Demandantes a concluir que248:
(a) [L]as áreas dentro de los 100 metros alrededor de los manantiales deben estar cubiertas de bosques, naturales o artificiales, y (b) la única actividad permitida dentro de dichos bosques es el aprovechamiento de sus frutos secundarios.
322. En esta línea, Corporinoquía le impuso a POB la siguiente obligación249:
De encontrarse en el área del proyecto la presencia de nacimientos, se deberá guardar una distancia de protección de los mismos como mínimo 100 mts.
323. Las Demandantes aseguran haber recibido los PAGA correspondientes para las UF 1 a 5 y la Licencia Ambiental para la Variante de Choachí, de conformidad con los requerimientos de ANLA, sin necesidad de realizar los estudios técnicos especializados que pudieran permitir la identificados de los manantiales250.
324. Las Demandantes relatan que, con fecha 16 de enero de 2016, las Partes suscribieron el Acta de Inicio de la Fase de Construcción251. En agosto de 2016 “el Concesionario comenzó a recibir PQRs de miembros de la comunidad aledaña al
246 Demanda POB y S&B, ¶ 111. ↩
247 Prueba CL-005. ↩
248 Demanda POB y S&B, ¶ 113. ↩
249 Demanda POB y S&B, ¶ 162; C-105, “Obligaciones”, numeral 2, p. 29. ↩
250 Demanda POB y S&B, ¶¶ 158-161; ¶ 369. ↩
251 Demanda POB y S&B, ¶ 167, C-106. ↩
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Proyecto en las que se advertía de la posible existencia de manantiales en las inmediaciones del trazado de las UFs 4 y 5”252.
325. Sobre la base de esta información, el Concesionario señala que contrató estudios con la Pontificia Universidad Javeriana entre el mes de octubre de 2016 y octubre de 2017253. Adicionalmente, contrató a la consultora SIAM S.A., que trabajó entre septiembre de 2017 y abril de 2018254.
326. Las Demandantes indican que255:
SIAM concluyó que existían 55 nacimientos de agua dentro de los 100 metros alrededor de cada lado del eje del Proyecto en las UFs 4 y 5. En junio de 2018, luego de una serie de ajustes metodológicos solicitados por la Interventoría, SIAM reclasificó algunas fuentes de agua y determinó que 61 de ellas eran manantiales. Esos 61 manantiales, sumados a los 5 encontrados por la Javeriana en su informe, sumaron un total de 66 manantiales dentro de los 100 metros a la redonda del trazado de las UFs 4 y 5.
327. Las Demandantes enfatizan que el proceso tomó alrededor de 1,5 años de estudios y desembocó en la identificación de 66 manantiales dentro de los 100 metros alrededor de cada lado del eje de la vía en las UFs 4 y 5256. Este tiempo excede ampliamente el plazo previsto en el Pliego de Condiciones para presentar las ofertas, que fue de 7 meses257.
328. Destacan que la ANI no inició ningún procedimiento sancionatorio en contra de POB con ocasión de la existencia de los manantiales, lo que es indicativo de que la ANI no consideró que habría un incumplimiento contractual por parte del Concesionario258.
252 Demanda POB y S&B, ¶ 168; C-002. ↩
253 Demanda POB y S&B, ¶¶ 172-174. ↩
254 Demanda POB y S&B, ¶¶ 177-179; ¶ 370. ↩
255 Demanda POB y S&B, ¶ 179. ↩
256 Demanda POB y S&B, ¶ 180. ↩
257 Demanda POB y S&B, ¶ 361.iii. ↩
258 Demanda POB y S&B, ¶ 372. ↩
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329. Con fecha 14 de noviembre de 2017, con los primeros resultados de la Universidad Javeriana, POB envío la Primera Notificación de EER, indicando que dicho evento se había configurado a partir del 31 de octubre de 2017, cuando éste tuvo conocimiento de dichos resultados259. POB reitero dichas notificaciones con fecha el 27 de febrero de 2018260 y 28 de abril de 2018261.
330. Con fecha 1 de agosto de 2018, se firmó el Acta de EER262.
331. Las Demandantes argumentan que, en el Acta de EER, las Partes acordaron que se suspendía el plazo para la ejecución de todas las obras y actividades asociadas a las UFs 4 y 5, lo que quiere decir que POB está exento de responsabilidad por las demoras en la ejecución de dichas UFs263. Además, se establecieron algunas obligaciones específicas “siempre que no se encuentren afectadas con la presente declaratoria de EER”.264
332. La ANI argumenta haber cumplido a cabalidad el deber de planeación del Proyecto, dado que no tenía a su cargo la obligación de realizar los diseños definitivos y los estudios de detalle de la Fase de Preconstrucción con base en los cuales se llevaría a cabo la construcción de las obras265.
333. Afirma que, en acatamiento del deber de planeación, la estructuración del Proyecto cumplió con los requerimientos ambientales, conforme a la consulta realizada a la ANLA, procediendo a realizar el Diagnóstico Ambiental de Alternativas para la variante Choachí solicitada por la ANLA y establecer los lineamientos del estudio de impacto ambiental para el sector Calera-Cáqueza266. Con respecto a la variante de Choachí, el Estructurador habría realizado el trámite de diagnóstico ambiental de alternativas,
259 Demanda POB y S&B, ¶ 186. ↩
260 Demanda POB y S&B, ¶ 188. ↩
261 Demanda POB y S&B, ¶ 191, C-109. ↩
262 Prueba C-002. ↩
263 Demanda POB y S&B, ¶ 211. ↩
264 Demanda POB y S&B, ¶ 221. ↩
265 Contestación ANI, ¶ 20.i; ¶ 134, Prueba 8.1.34.46; ¶ 144, Prueba 8.1.34.43. ↩
266 Contestación ANI, ¶¶ 135-137. ↩
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eligiendo la alternativa 3 sobre una evaluación multicriterio, que fue aprobada por ANLA267, debiendo el Concesionario realizar el Estudio de Impacto Ambiental conforme al Apéndice Técnico 6268. La ANI es enfática en señalar que ni la Entidad ni su Estructurador tenían la obligación de identificar los manantiales de las UFs 4 y 5, y que fue el Concesionario quien debió haberlos identificado para ajustar sus diseños definitivos de tal forma que se pudiera dar continuidad al Proyecto269.
334. La ANI niega que se aplique el literal d) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, dado que el apartado 1.9.2. del Pliego de Condiciones no es una cláusula de exoneración de responsabilidad, más bien, establece que la disponibilidad de los estudios y conceptos hechos por la ANI no constituye la entrega de información para la presentación de ofertas, por lo tanto, no se podrán derivar reclamaciones durante la ejecución del Contrato con base en esta información270.
335. La ANI afirma que, tal como el Concesionario detectó los nacimientos hídricos durante la ejecución del Proyecto, “también habría podido advertirlas en la fase del proceso de selección de la licitación pública al conocer y verificar los estudios realizados por estructurador”.271 Le reprocha a POB falta de diligencia en la identificación de los puntos hídricos y niega que ésta había actuado diligentemente, dado que no fue hasta la Fase de Construcción del Proyecto, y ante las quejas de la comunidad, que se percató de los manantiales de agua en cercanía a las UFs 4 y 5272.
336. También, reprocha a POB no haber advertido la presencia de nacederos o manantiales al momento de obtener la Licencia Ambiental, al igual que durante la
267 Contestación ANI, ¶ 139, Prueba 8.1.34.43. ↩
268 Contestación ANI, ¶ 140, Prueba 8.1.3.6. ↩
269 Contestación ANI, ¶ 580 ↩
270 Contestación ANI, ¶ 20.ii; ¶ 583-593; ¶ 704-707; Pliego de Condiciones del Proyecto No. VJ-VEIP-LP-010-2013, cl. 1.9.2 ↩
271 Contestación ANI, ¶ 147. ↩
272 Contestación ANI, ¶¶ 179-186. ↩
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elaboración de los documentos que componen a los PAGA, en los cuales algunos de los manantiales fueron descritos como escorrentías273.
337. Junto con todo lo anterior, la ANI reconoce en múltiples pasajes de sus escritos que la presencia de los manantiales hace inviable la ejecución de las UFs 4 y 5, discrepando, sin embargo, sobre la responsabilidad por el impacto que ello genere. Así, por ejemplo, señala que274:
[P]or razones atribuibles a POB se tiene que actualmente las UFs 4 y 5 del Contrato están en estado de inejecutabilidad de las actividades de mejoramiento por la presencia de nacimientos de agua que fueron objeto del reconocimiento del EER en las UFs 4 y 5, según consta en el Acta de 1 de agosto de 2018.
338. Al mismo tiempo, la ANI también afirma que la presencia de manantiales no hace que el Proyecto fuera inviable275:
No es cierto que debido a que se evidenció la presencia de manantiales en las UFs 4 y 5 el proyecto sea inviable, se reitera que, la mera existencia de manantiales en el corredor si bien genera la necesidad de analizar alternativas desde el punto de vista ambiental para su manejo, bajo ningún escenario determina la inviabilidad del proyecto.
339. Conforme a lo señalado en la Sección 14.2 letra b) del Contrato:
Se entenderá por Evento Eximente de Responsabilidad cualquier evento, circunstancia o combinación de eventos o circunstancias fuera del control razonable de la Parte que lo invoca, que afecte en forma sustancial y adversa el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato, respecto de las cuales se invoca; después de haber efectuado todos los actos razonablemente posibles para evitarlo. Se entiende incluido dentro del concepto de Evento
273 Contestación ANI, ¶¶ 167-171. ↩
274 Contestación ANI, ¶ 160; ¶ 219. ↩
275 Contestación ANI, ¶ 233; ¶ 273 ↩
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Eximente de Responsabilidad, cualquier evento de Fuerza Mayor, incluyendo la Fuerza Mayor Predial, la Fuerza Mayor Ambiental y la Fuerza Mayor por Redes.
340. Los efectos de un EER, según la Sección 14.2 letra a) del Contrato, son las siguientes:
Las Partes quedarán exentas de toda responsabilidad por cualquier demora en la ejecución de las obligaciones emanadas del Contrato, cuando con la debida comprobación se concluya por acuerdo de las Partes o, a falta de ello, por el Amigable Componedor, que la demora es el resultado de hechos que puedan ser definidos como Evento Eximente de Responsabilidad, en los términos de la presente Sección 14.2. La demora en el cumplimiento de cualquier subcontratista no se considerará por si sola Evento Eximente de Responsabilidad, a menos que la existencia de dicha circunstancia sea el resultado a su vez de un Evento Eximente de Responsabilidad.
341. La ANI igualmente asegura que la presencia de los manantiales obedece a un incumplimiento de las obligaciones de POB, quien había asumido el riesgo de la gestión ambiental. Existe una serie de disposiciones contractuales que regulan la asignación de los riesgos entre las Partes.
342. La Sección 2.6(a)v del Contrato contiene la declaración de la Aceptación del Contrato, en la que se afirma que el Concesionario estudió los términos de los documentos que forman parte del Contrato, hizo sus comentarios y, así mismo, “en los términos del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y en general de las normas y principios aplicables a la contratación pública”, informó a la ANI los apartados que no le eran claros, los que fueron aclarados. Se indica, además, que, el Concesionario:
[A]cepta los términos y condiciones del Contrato en la medida en que los ha estudiado, ha valorado con cuidado el costo que implica el cumplimiento cabal, oportuno y conforme a los términos del Contrato de la totalidad de las obligaciones y de la asunción de los riesgos previstas en el Contrato, sus Apéndices y Anexos. Particularmente, declara que ha efectuado una valoración de los riesgos a su cargo conforme a los términos del presente Contrato y
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acepta dicha asunción de sus efectos favorables y desfavorables sin limitación alguna.
343. En la misma línea, la Sección 2.6(a)xi del Contrato indica que el Concesionario declara que conoce “todos los asuntos e informaciones relacionados con la celebración y ejecución del Contrato”, “la posibilidad real de ejecutar todas las prestaciones del Contrato con cargo a los recursos disponibles, así como los lugares donde se ejecutará el Contrato”, “condiciones del suelo, condiciones climáticas, de pluviosidad y topográficas”, y “en general, todos los demás aspectos que puedan afectar el cumplimiento del Contrato, todo lo cual fue tomado en cuenta en la preparación de la Oferta del Concesionario”.
344. A continuación, se declara:
Asimismo, el Concesionario declara y garantiza que ha realizado el examen completo de los sitios de la obra y que ha investigado plenamente los riesgos asociados con el Proyecto, y en general, todos los factores determinantes de los costos de ejecución de los trabajos, los cuales se incluyeron en los componentes económicos de su Oferta, teniendo en cuenta estrictamente la estructura de aportes estipulada en el Contrato, sin perjuicio del cubrimiento de los efectos derivados de algunos riesgos en los estrictos términos del Contrato. El hecho que el Concesionario no haya obtenido toda la información que pueda influir en la determinación de los costos, no lo eximirá de responsabilidad por la ejecución completa del Proyecto de conformidad con el Contrato, ni le dará derecho a reconocimiento adicional alguno por parte de la ANI ya que el Concesionario asumió la carga de diligencia de efectuar las investigaciones y verificaciones necesarias para preparar su Oferta.
345. Con respecto a los riesgos asumidos por la ANI, la Sección 2.6(b)iv del Contrato declara que ésta:
Ha puesto a disposición del Concesionario la información que tiene a su disposición en relación con el Proyecto. No obstante lo anterior, la ANI manifiesta que no garantiza que tal información sea completa, adecuada o suficiente, siendo responsabilidad del
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Concesionario la realización de la debida diligencia sobre cada uno de estos aspectos.
346. Finalmente, el Decreto Ley 2811 de 1974, Código de Recursos Naturales en Colombia, consagra la categorización “áreas forestales protectoras”, con un régimen estricto de conservación ambiental276. El artículo 204 del Código citado establece lo siguiente277:
Se entiende por área forestal protectora la zona que debe ser conservada permanentemente con bosques naturales o artificiales, para proteger estos mismos recursos u otros naturales renovables.
En el área forestal protectora debe prevalecer el efecto protector y solo se permitirá la obtención de frutos secundarios del bosque.
347. A su vez, el artículo 3 del Decreto 1449 de 1977 (compilado en el artículo 2.2.1.1.18.2 del Decreto 1076 de 2015) establece lo siguiente278:
Se entiende por Áreas Forestales Protectoras:
a. Los nacimientos de fuentes de agua en una extensión por lo menos de 100 metros a la redonda, medidos desde su periferia.
348. Primero, de la lectura conjunta del artículo 2.2.1.1.18.2 del Decreto 1076 de 2015 y del artículo 204 del Decreto 2811 de 1974, arriba citados, se desprende que, las áreas de por lo menos de 100 metros a la redonda de los nacimientos de fuentes de agua constituyen áreas forestales protectoras, donde solamente se permite la obtención de frutos secundarios del bosque. Una actividad como la construcción u otro tipo de intervención semejante no están permitidas alrededor de 100 metros a la redonda de los nacimientos de fuentes de agua.
276 Demanda POB y S&B, ¶ 111. ↩
277 Prueba CL-004. ↩
278 Prueba CL-005. ↩
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349. De lo anterior se desprende una evidente dificultad para la ejecución del Contrato, dado que el trazado objeto del Contrato atraviesa áreas forestales protectoras. Así, la realización de la mayor parte de las Intervenciones en las UFs 4 y 5 se torna legalmente imposible debido a la presencia de los manantiales.
350. Surge la pregunta en cuál de las Partes recae la responsabilidad derivada de la existencia de los manantiales o de la omisión de detectarlos oportunamente.
351. Sin perjuicio de las cláusulas contractuales que asignan una amplia gama de riesgos y responsabilidades al Concesionario, las Partes firmaron el Acta de EER, esto es, el “Acta de Declaratoria de EER y la Consecuente Suspensión de la Ejecución de las Obras y Actividades de Intervenciones de las Unidades Funcionales 4 y 5, con Ocasión de la Declaratoria Referida”279. En dicho documento, ambas Partes reconocen que el Evento Eximente de Responsabilidad fue ocasionado como resultado de la presencia de los manantiales:
[R]econocen, acuerdan y aceptan que la existencia de nacimientos de fuentes de aguas (manantiales) en las Unidades Funcionales 4 y 5, incluyendo la variante de Choachí, constituye un Evento Eximente de Responsabilidad desde el 31 de octubre de 2017.
Como consecuencia de la ocurrencia y declaratoria del presente Evento Eximente de Responsabilidad, las Partes acuerdan SUSPENDER desde el 31 de octubre de 2017 el plazo para la ejecución de todas las obras y actividades asociadas a las Intervenciones correspondientes a las Unidades Funcionales 4 y 5 del Proyecto (incluyendo la variante de Choachí).
352. A través de la firma del Acta de EER, la ANI reconoció que la presencia de los manantiales era la causa de la suspensión de las obras y actividades propias de las Intervenciones en las UFs 4 y 5, liberando a POB de su obligación de ejecutar dichas obras y actividades, no siendo POB responsable de tal suspensión. La sola firma del Acta de EER por las Partes constituye un indicio de que, debido a la presencia de los
279 Prueba CL-002. Escrito de hechos no controvertidos, ¶ 27-30. ↩
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manantiales, la ejecución de las UFs 4 y 5 se torna legalmente inviable, esto debido a la prohibición de ejecutar actividades de construcción y semejantes en las áreas forestales protectoras.
353. Asimismo, el dictamen del perito Juan Carlos Valenzuela Miranda acompañado por las Demandantes280, que no fue controvertido por ninguna prueba pericial de la ANI, concluye que la presencia de los manantiales o nacimientos de agua de origen subterráneo que emerge desde una roca o el suelo produce la clasificación del área como área forestal protectora. En ésta, además de existir la obligación de mantener la cobertura boscosa, solo está permitida la actividad relativa a la obtención de frutos secundarios del bosque281.
354. Conforme a lo señalado, se confirma que la presencia de los manantiales conduce a la imposibilidad legal de ejecutar todas las Intervenciones de las UFs 4 y 5.
355. Segundo, el Tribunal Arbitral indaga si le correspondía a la ANI detectar la presencia de los manantiales previo a abrir la Licitación del Proyecto.
356. El artículo 11 de la Ley 1508 de 2012, que regula el régimen jurídico de las Asociaciones Público-Privadas, establece los requisitos para abrir procesos de selección de concesionario. El inciso 1 del artículo 11 establece la obligación de contar para ello con estudios “vigentes de carácter técnico, socioeconómico, ambiental, predial, financiero y jurídico acordes con el proyecto”282. Asimismo, el inciso 5 del artículo 11 de la misma Ley requiere, como requisito para expedir la invitación, contar con “[l]a adecuada tipificación, estimación y asignación de los riesgos, posibles contingencias” y “la respectiva matriz de riesgos asociados al proyecto”283.
357. A su vez, el artículo 7 de la Ley 1682 de 2013, establece que284:
280 Prueba CER-003. ↩
281 Prueba CER-003, p. 11. ↩
282 Prueba CL-056. ↩
283 Prueba CL-056. ↩
284 Prueba CL-069, letra c). ↩
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Las entidades públicas y las personas responsables de la planeación de los proyectos de infraestructura de transporte deberán identificar y analizar integralmente durante la etapa de estructuración, la existencia en el área de influencia directa e indirecta del proyecto [incluyendo] exclusión o áreas protegidas.
358. Para efectos de contar con esta información, “deberán solicitar a las autoridades [...] que tengan a su cargo estas actividades o servicios dicha información”285.
359. No es de suponer que las obligaciones de información puedan ser cumplidas de manera únicamente formal, esto es, entregando estudios que no corresponden con la realidad o proporcionando una tipificación y asignación de los riesgos sin haber detectado los riesgos correctamente. Más bien, lo que se desprende de la normativa citada es la necesidad que la entidad estatal correspondiente entregue una información fidedigna que permita llevar a cabo la licitación con certeza y transparencia.
360. El Tribunal Arbitral tiene en consideración lo señalado en el informe legal del perito Gonzalo Suárez Beltrán, quien demuestra la existencia, en el ordenamiento jurídico colombiano, del principio de planeación y viabilidad de los proyectos, que permea el proceso de la estructuración de los proyectos y de la selección de los contratistas286.
361. El Tribunal Arbitral también tiene en consideración lo señalado en el informe del perito Juan Carlos Valenzuela, quien, actuando dentro de su ámbito de la expertise relativa a la estructuración de los proyectos, afirma que287:
Es deber de las entidades estatales, en virtud del principio de planeación, trasparencia y economía, disponer de los estudios previos que les permitan definir en el pliego de condiciones reglas claras, precisas y específicas que, en tanto se constituyen en las premisas que gobernarán el contrato, garanticen la ejecución de su objeto.
285 Prueba CL-069. ↩
286 Prueba CER-007, ¶¶ 16-29. ↩
287 Prueba CER-003, p. 12. ↩
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La ANI fue la entidad estatal responsable de estructurar el Proyecto y así, asegurar su viabilidad; por lo que, estaba obligada a realizar estudios previos con el fin de efectuar el análisis de su conveniencia y garantizar que el Proyecto pudiera ejecutarse en los términos previstos en el proceso de licitación dentro de la Etapa de Prefactibilidad y Factibilidad (estudios que comprenden el componente ambiental).
362. El Tribunal Arbitral, así mismo, destaca lo señalado en el Informe de la Contraloría “Informe de Auditoría de Desempeño al Ministerio de Transporte, a la Agencia Nacional de Infraestructura [y otros] en la estructuración, implementación y ejecución del programa de concesiones viales 4G [...]” emitido en noviembre de 2019, que dictamina que288:
En la estructuración de la Concesión Perimetral del Oriente de Cundinamarca no se tuvieron en cuenta todas las condiciones ambientales de las áreas que el proyecto de la concesión pretendía intervenir y, en consecuencia, no fue posible establecer la afectación y la mitigación de los impactos que se pudieran generar en los recursos ambientales, específicamente en los tramos de las unidades funcionales 4 y 5 del proyecto, toda vez que no se tuvo en cuenta los “Términos de Referencia Factibilidad Anexo 02 Grupo 03 OCC 016-2012” [...].
363. En particular, se habría incumplido la obligación del Estructurador de identificar áreas de reserva forestal y zonas de recarga hídrica, a lo largo del corredor previsto. En lo que se refiere al origen de este problema –esto es, la estructuración del Proyecto– el Informe agrega:
Esta situación afecta el desempeño de la ANI respecto a su responsabilidad para la evaluación de estas estructuraciones debido a que no se evidencia que se haya pronunciado sobre las inconsistencias encontradas en la estructuración del proyecto, entre ellas la identificación de algunas contradicciones dentro del mismo informe del estructurador, por ejemplo, la necesidad de Estudios de Impacto Ambiental y la no identificación de las condiciones reales
288 Prueba C-039; Prueba C-082. ↩
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de la zona del proyecto. Además, el efecto que esto tiene en la configuración de los posibles eventos eximentes de responsabilidad.
364. La Contraloría reiteró estas conclusiones en el Informe de Auditoría de Desempeño de junio de 2020, imputándole a la ANI el no haber tomado las medidas necesarias para poder reflejar la realidad ambiental de la zona afectada por el Proyecto289:
[L]a ANI reconoce y da validez a la observación presentada por la CGR, confirmando lo observado, teniendo en cuenta que desde la estructuración del proyecto no tomó todas las medidas necesarias, ni adelantó todas las gestiones adecuadas y pertinentes, que reflejaran la realidad ambiental de la zona afectada por el proyecto, [...], con las consecuencias negativas que a la fecha se presentan y están relacionadas con la suspensión de la ejecución de las obras de las Unidades Funcionales 4 y 5.
365. Del análisis de la normativa citada y de los hechos, se concluye que le correspondía a la ANI detectar la presencia de los manantiales oportunamente, previo a abrir la Licitación del Contrato. En efecto, detectar oportunamente los manantiales habría permitido estructurar el Proyecto de manera que fuera viable, evitando que se tuviera que producir su paralización producto del EER.
366. Tercero, el Tribunal Arbitral analiza si la información entregada por la ANI debió haberse considerada como final o vinculante. La ANI es enfática en señalar que la información proporcionada por ella para realizar la Licitación era información referencial y no vinculante. Lo desprende de lo señalado en el numeral 1.9.2 de los Pliegos de Condiciones.
367. Así mismo, en la Sección 2.6 del Contrato arriba citada, se señala que la ANI entregó toda la información existente en su disposición, pero ésta no debería ser considerada “completa, adecuada o suficiente”.
368. Si bien la información entregada por la ANI puede no ser completa, ésta no puede ser, ni la ANI tampoco lo sostiene, equivocada o falsa. De esta manera, cuando en dicha
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información se señala que no se encuentran manantiales, no hay razón alguna para que el Concesionario tuviera que dudar de aquello.
369. Así ocurre con lo señalado en el documento “Caracterización del área de influencia del proyecto”, proporcionado por la ANI en la licitación que indica con respecto a la “Hidrogeología” lo siguiente290:
En la zona de estudio de las alternativas de paso por el centro poblado del municipio de Choachí, no se registran pozos, aljibes, manantiales o nacederos, teniendo en cuenta la consulta realizada a la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía - CORPORINOQUIA.
370. Se tiene presente que esta especialidad es la que permite detectar la presencia de los manantiales. Así lo aclaró el perito de las Demandantes, el señor Juan Carlos Valenzuela. Frente a la pregunta del Tribunal Arbitral sobre la especialidad de los estudios que deben desarrollarse para detectar los manantiales, a saber, hidráulicos, hidrológicos o hidrogeológicos, el perito Valenzuela respondió291:
Son los estudios de hidrogeología, que es el recurso subsuperficial del suelo y el subsuelo y establecen cuándo las aguas subterráneas. Los otros dos trabajan sobre aguas superficiales.
371. En la misma línea, el Tribunal Arbitral considera que el numeral 1.9.2 de los Pliegos de Condiciones292 no puede tener el efecto que la Demandada le pretende asignar.
372. En la interpretación del Contrato, el Tribunal Arbitral deberá tener presente “los fines y principios” de la Ley 80 de 1993, al igual que “los mandatos de la buena fe”293, el mismo mandato establecido en el artículo 1603 del Código Civil294 y en el artículo 871
290 Prueba C-085(b). ↩
291 Declaración testimonial del señor Juan Carlos Valenzuela, 00:49:45. ↩
292 R-11: “1.9.2. La disponibilidad de estudios y conceptos en el Cuarto de Información de Referencia, sólo pretende facilitar el acceso a la información que reposa en los archivos de la ANI y/o INVIAS. Por lo tanto, los estudios y conceptos estarán disponibles a título meramente informativo, entendiéndose por tanto que no es información entregada por la ANI para efectos de la presentación de las Ofertas, ni generan obligación o responsabilidad alguna a carga de la ANI, y, por lo tanto, no hacen parte del Pliego de Condiciones ni del Contrato.” ↩
293 Prueba CL-008. ↩
294 Prueba CL-009. ↩
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del Código de Comercio295, a la luz de lo señalado en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993296.
373. Según señala el informe legal del perito doctor Gonzalo Suárez Beltrán, acompañado por las Demandantes y no controvertido por la ANI297:
Uno de los principios fundamentales en materia de contratación estatal en Colombia es el principio general de buena fe o bona fides, tanto subjetiva como objetiva, que debe ser observado en la etapa precontractual como en la contractual, en el marco de todas la modalidades y formas de selección de contratistas. Este principio está consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política de Colombia, razón por la cual tiene aplicación en todas las actuaciones de las autoridades públicas, así como de los particulares, e irradia todo lo relativo a la celebración y ejecución de los contratos estatales, inclusive aquellos de concesión celebrados bajo el esquema de APP de la Ley 1508 de 2012.
374. Sería contrario a la buena fe asumir que un concesionario deba ignorar la información que le fuera entregada por la entidad estatal, considerando que no sería fidedigna. Lo anterior alteraría la esencia misma de un proceso de licitación, durante el cual los oferentes deben hacer sus mejores ofertas en la igualdad de las condiciones. Lo anterior se aplica también al supuesto en el cual, para poder presentar una oferta, cada oferente tendría que ejecutar estudios previos, muchas veces duraderos y costosos.
375. El informe pericial presentado por las Demandantes señala en esta línea298:
Tanto POB como los demás proponentes, no debían hacer estudios de hidrogeología (mucho menos de caracterización de manantiales, de interpretación Hidrogeoquímica o de isotopía), de área protegidas o de tantos otros temas; sencillamente porque el estructurador del proyecto ya las había estudiado y había establecido que no existían manantiales en el área. Además, si hubieran querido hacerlas, no
295 Prueba CL-010. ↩
296 Prueba CL-019. ↩
297 Prueba CER-007, ¶ 12, citación en original omitida. ↩
298 Prueba CER-003. ↩
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hubieran alcanzado en el tiempo que tuvieron para preparar la propuesta porque hubiera sido imposible.
376. Las Demandantes persiguen la declaración de que la Sección 2.6 del Contrato es nula de pleno derecho, en virtud de lo señalado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993.
377. El artículo 24 de la Ley 80 de 1993 contiene una serie de mandamientos claves al momento de interpretar los Pliegos de las Condiciones y sus efectos299:
5. En los pliegos de condiciones:
[...] b) Se definirán reglas objetivas, justas y claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación;
[...] d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.
e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimiento de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.
[...] Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.
378. Conforme lo señala el artículo 1602 del Código Civil300:
Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
299 Prueba CL-066. ↩
300 Prueba CL-097. ↩
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379. A su vez, el artículo 897 del Código de Comercio establece la definición de “ineficacia de pleno de derecho” en el sentido “sin necesidad de declaración judicial”301.
380. En vista de lo señalado, cualquier estipulación del Pliego de las Condiciones o del Contrato, que conlleva una renuncia del Concesionario a la invocación de sus derechos derivados de la información de la Licitación, se tendrá por no escrita. Así, la exclusión de responsabilidad de la Demandada contenida en la cláusula 2.6 del Contrato constituye una condición ilegal según lo señalado en la letra d) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.
381. Lo anterior, consolida la opinión del Tribunal Arbitral de que POB no había renunciado a reclamar o ejercer cualquier otro derecho en relación con el eventual incumplimiento de la ANI de su obligación de detectar la presencia de los manantiales y de informarla oportunamente, esto es, en el proceso de la Licitación. Por lo anterior, la información compartida por la ANI durante la Licitación debió haber sido considerada por las Demandantes como información certera y vinculante. Al haberse señalado que los estudios de Hidrología no indicaban la presencia de los manantiales, no existían las razones para que las Demandantes desconfiaran de dicha información.
382. Cuarto, el Tribunal Arbitral analizará si la presencia de los manantiales es un riesgo que le fue expresamente trasladado a POB en el Contrato.
383. La Sección 2.6.a.v del Contrato, que contiene la declaración de la Aceptación del Contrato, afirma también que el Concesionario había:
[E]fectuado una valoración de los riesgos a su cargo conforme a los términos del presente Contrato y acepta dicha asunción de sus efectos favorables y desfavorables sin limitación alguna.
384. En la opinión del Tribunal Arbitral, y siguiendo estrictamente el principio de la buena fe contractual arriba mencionado, esta disposición únicamente podría haber surtido efecto si la ANI hubiera entregado la información correcta y completa con respecto a la presencia de los manantiales en el ámbito de la concesión. Al no haberlo hecho, no puede
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entender este Tribunal Arbitral que la intención del Concesionario era aceptar los riesgos que, según la información que le fue proporcionada, eran desconocidos, imprevistos, e inesperados.
385. A su vez, la Sección 2.6.a.xi del Contrato arriba citada302, únicamente puede entenderse como una aseveración de haber efectuado la investigación de los riesgos que estuviesen dentro del ámbito de control del Concesionario, no de aquellos que debieron haber sido detectados e informados por la Demandada.
386. En cuanto a los riesgos específicos asumidos por POB, dentro de las Principales Obligaciones del Concesionario durante la Fase de Preconstrucción, se encuentra la de establecer bajo su propia responsabilidad la necesidad de obtener las Licencias Ambientales necesarias (Sección 4.2.j) y la de tramitar y obtener “todos los permisos, licencias, autorizaciones y concesiones para adelantar el Proyecto” (Sección 4.2.k). Lo mismo se aplica a la Fase de Construcción (Sección 4.5.f y g).
387. No está en discusión que POB obtuvo los respectivos permisos303.
388. Sin embargo, incluso si POB hubiera tramitado la Licencia Ambiental y el PAGA de forma distinta, dando cuenta de la existencia de los manantiales, ello no habría cambiado el hecho de que las UFs 4 y 5 se vieron afectadas por la existencia de los manantiales, no estando permitida la actividad constructiva alrededor de 100 metros a la redonda de éstos.
302 Asimismo, el Concesionario declara y garantiza que ha realizado el examen completo de los sitios de la obra y que ha investigado plenamente los riesgos asociados con el Proyecto, y en general, todos los factores determinantes de los costos de ejecución de los trabajos, los cuales se incluyeron en los componentes económicos de su Oferta, teniendo en cuenta estrictamente la estructura de aportes estipulada en el Contrato, sin perjuicio del cubrimiento de los efectos derivados de algunos riesgos en los estrictos términos del Contrato. El hecho que el Concesionario no haya obtenido toda la información que pueda influir en la determinación de los costos, no lo eximirá de responsabilidad por la ejecución completa del Proyecto de conformidad con el Contrato, ni le dará derecho a reconocimiento adicional alguno por parte de la ANI ya que el Concesionario asumió la carga de diligencia de efectuar las investigaciones y verificaciones necesarias para preparar su Oferta. ↩
303 Prueba C-015. ↩
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389. Ello también se desprende de lo señalado por el informe pericial del perito Juan Carlos Valenzuela, no controvertido por la ANI por otra prueba pericial, en el sentido que304:
En la UF4 la interferencia del área forestal protectora conformada por los 100 m a la redonda de nacimientos y/o manantiales con el trazado de la vía para el 87,5% de ellos, es decir, para 14 de los 16 manantiales identificados y caracterizados por el Concesionario durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 002 de 2014, estaba dada desde el momento en el que fue estructurado el proyecto por parte de la ANI.
En la UF5 (incluida la Variante Choachí) la interferencia del área forestal protectora conformada por los 100 m a la redonda de nacimientos y/o manantiales para el 100% de ellos, es decir, para todos los 56 manantiales identificados y caracterizados por el Concesionario durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 002 de 2014, estaba dada desde el momento en el que fue estructurado el proyecto por parte de la ANI.
Por lo que, producto de los anteriores estudios, fueron identificados, 16 manantiales en la UF4 y 56 manantiales en la UF5 (incluida la Variante Choachí), para un total de 72, de los cuales, el 97,2 % presentan interferencia con el corredor con el que se estructuró el proyecto y que fue declarado como de utilidad pública por parte de la ANI.
390. A su vez, el Concesionario debía cumplir con la Sección 8.1 sobre la “Gestión Social y Ambiental” y los Apéndices Técnicos 6 y 8 del Contrato (Sección 8.1.a). La primera obligación que se le asigna al Concesionario en este contexto es, nuevamente, para iniciar las Intervenciones en una UF, contar con la Licencia Ambiental o PAGA y los demás permisos, licencias y concesiones de carácter ambiental (Sección 8.1.b).
391. Sin embargo, no es evidente que, si POB hubiera desarrollado la Gestión Ambiental de manera diferente, podría haber superado la prohibición de efectuar las actividades
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constructivas en las áreas de reserva forestal. En otras palabras, el problema generado por la presencia de los manantiales en el trazado de las UFs 4 y 5, no pudo haber sido solucionado a través de una mayor o mejor Gestión Ambiental por parte de POB.
392. Un documento referente en esta materia, que orientó la elaboración del Contrato, es CONPES 3760 para “Proyectos Viales bajo el Esquema de Asociaciones Público-Privadas: Cuarta Generación de Concesiones Viales”305, documento que guía la estructuración de los proyectos y asignación de los riegos, según fue declarado por el testigo de la ANI señor Álvaro Mauricio Duran306.
393. Mientras que la ANI considera que la presencia de los manantiales cae dentro del ámbito de la Gestión Ambiental, en CONPES los riesgos por obligaciones ambientales se agrupan en tres categorías: i) la gestión de permisos normativos, que debe estar a cargo del concesionario; ii) los costos de las compensaciones socioambientales, que deben ser compartidos bajo el mismo mecanismo de cobertura de sobrecostos en adquisición predial); y iii) las obras no previstas requeridas por autoridades ambientales, posteriormente a la expedición de la licencia y por razones no imputables al concesionario que son de cargo de la ANI307.
394. Así, dentro de los riegos ambientales del Concesionario, según el CONPES y según el Contrato, no se contempla el riesgo de un eventual descubrimiento de los manantiales.
395. Los riesgos que POB asumió en virtud de la Sección 13.2 del Contrato, incluyen, bajo el numeral ix):
Salvo por las coberturas a cargo de la ANI expresamente previstas en el presente Contrato, los efectos favorables o desfavorables derivados de la Gestión Social y Ambiental, toda vez que es obligación de resultado del Concesionario efectuar la Gestión Social
305 Prueba CL-078(a), p. 43 ↩
306 Declaración del señor Álvaro Mauricio Duran Leal, 01:27:38: “Los estructurales no tenemos libertad para decir los riesgos dónde deben estar. Eso es el documento CONPES el que lo dice, para el caso de cuarta generación hubo incluso dos versiones de documento CONPES, atendiendo todas las discusiones que hubo con el mercado, una primera versión y después una corrección para decir cómo es que se debían asignar los riesgos”. ↩
307 Prueba CL-078(a), p. 51. ↩
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y Ambiental y cumplir con las normas vigentes que regulan la materia.
396. De conformidad a esta cláusula, los efectos desfavorables derivados de la Gestión Ambiental deben ser asumidos por POB en la medida que se produzcan a partir de los riesgos que había asumido. En el sentido contrario, el Concesionario no debería asumir los efectos desfavorables de los riesgos de la Gestión Ambiental que sean ajenos a sus obligaciones.
397. Cuando la ANI firma el Acta de EER, reconoce que la presencia de los manantiales no es un evento derivado de los riesgos asumidos por POB. De hecho, del relato empleado por la misma ANI se desprende que ésta percibe la situación como ajena a la responsabilidad de POB308.
398. Finalmente, el Tribunal Arbitral no se encuentra convencido por la posición adelantada por el testigo de la ANI, señor Álvaro Mauricio Durán. El señor Durán ha aseverado que la problemática del caso dice relación con el diseño o con el costo de construcción de las UFs 4 y 5, de responsabilidad de POB309. La pregunta sobre los costos asociados al diseño o la construcción podría haberse planteado en el evento que la ANI hubiera aceptado modificar el trazado de las UFs 4 y 5 trasladándolo al otro lado de la montaña, tal como lo sugería POB310. Sin embargo, esta problemática no surgió en los hechos, quedando la discusión relacionada con la pregunta acerca de la viabilidad o no de realizar el Proyecto en sus condiciones originales. Esto es, el riesgo del aumento del
308 Prueba C-003: “En efecto, del reporte inicial de puntos hídricos advertidos por la comunidad, se listaron un total de 23 que debían ser analizados. No obstante, tras un proceso arduo de revisión y verificación, el consultor contratado por el Concesionario SIAM S.A.S. confirmó mediante estudio presentado en abril de 2018 ante la ANI la existencia de 60 nacederos a los que se incluyeron los seis manantiales que habían sido previamente identificados por la Pontificia Universidad Javeriana, para un total de 66 manantiales a lo largo de las Unidades Funcionales 4 y 5 del Proyecto. Lo anterior, generó por parte de la Entidad el reconocimiento de un Evento Eximente de Responsabilidad a partir del 1 de agosto de 2018 que suspendió para el Concesionario la obligación de ejecutar las Intervenciones establecidas en el Contrato de Concesión y sus Apéndices, en relación con las denominadas Unidades Funcionales 4 y 5, hasta tanto se surtieran una serie de actividades”. ↩
309 Declaración testimonial del señor Álvaro Mauricio Duran Leal, 00:41:42-00:49:05; 01:14:49. ↩
310 Prueba C-049. ↩
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costo del Proyecto por modificaciones de diseño y constructivas -el riesgo propio del Concesionario- no se verificó.
399. Por las razones señaladas, se concluye que el riesgo y la responsabilidad por la presencia de los manantiales no fueron asignados por la ANI a POB en virtud del Contrato.
400. Quinto, se analiza si la ocurrencia del EER en las UFs 4 y 5 transforma el Proyecto en inviable.
401. Si bien CONPES 3760311 para “Proyectos Viales bajo el Esquema de Asociaciones Público-Privadas: Cuarta Generación de Concesiones Viales” no forma parte de los documentos del Contrato, resulta de utilidad para analizar la noción del EER, dado que sus lineamientos fueron plasmados en el Contrato y entregan un mayor detalle acerca de cómo se concibe un EER.
402. En CONPES se señala primero que312:
[E]ventos de fuerza mayor o caso fortuito son riesgos que se pueden materializar en el desarrollo de los proyectos, por lo que los contratos deberán prever fórmulas o mecanismos para su manejo ante la ocurrencia de factores exógenos al proyecto.
403. Inmediatamente después, se estable que313:
[C]on el objetivo de mantener el ritmo de ejecución de los contratos, se hace necesario contemplar herramientas contractuales de declaratoria de eventos eximentes de responsabilidad por situaciones de fuerza mayor o caso fortuito derivados de eventos en temas ambientales, sociales, prediales y de traslado de redes, entre otros, los cuales serán asumidos por la ANI, después de realizar un proceso de verificación y certificada la debida diligencia del privado por parte de la interventoría o quien haga sus veces.
311 Prueba CL-078(a), p. 43. ↩
312 Prueba CL-078(a), p. 43. ↩
313 Prueba CL-078(a), p. 43. ↩
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404. De lo anterior se desprende que los eventos extraordinarios “serán asumidos por la ANI”, esto es, el concesionario no es responsable de su ocurrencia y efectos.
405. En este contexto interesa si la eventual inviabilidad del Proyecto, consecuencia de la presencia de los manantiales, puede ser un EER que será asumido por la ANI.
406. El testigo de la ANI señor Álvaro Duran, quien estuvo directamente involucrado en la redacción de los contratos de cuarta generación como es el Contrato de Concesión del presente caso testificó314:
El concepto de inviabilidad no es propiamente un riesgo. He dicho, y en eso repito, que hay muchísimas confusiones, que el riesgo es exclusivamente la variación de ingresos o la variación de costos para obtener un determinado resultado. Eso es lo único que es riesgo.
La inviabilidad suena a un Evento Eximente, el Evento Eximente fue un concepto que se puso en el Contrato, que es idéntico al de fuerza mayor pero un poquito más ampliado, porque la definición de fuerza mayor de la Ley colombiana, que es una vieja definición de la Ley 153 de 1887, es una definición, en mi opinión, imprecisa, es una definición antitécnica e incluso con lo venerable que pueda ser por tantos siglos que ha pasado sin que la hayan cambiado. Y por eso, en mi opinión, es necesario que el Contrato tenga una definición más técnica, que fue la de Evento Eximente de Responsabilidad.
Pero la lógica detrás de eso es la misma que la fuerza mayor, es la tradicional del derecho de las obligaciones, de acuerdo con la cual, si aparece una imposibilidad para el deudor de cumplir, no puede ser responsable de eso. Eso no tiene nada que ver con riesgos hasta ahí, simplemente lo libera del cumplimiento de la obligación, porque no ha habido más costos necesariamente. No hay más costos.
Lo que el Contrato tiene son unas soluciones concretas a una situación como esas. Pero debo reiterar, yo no recuerdo ningún caso en donde ese concepto de inviabilidad se pueda aplicar. Teóricamente puede haberlo, pero no recuerdo ningún caso, porque casi siempre en el 99.9% de las situaciones hay soluciones: solo son
314 Declaración testimonial del señor Álvaro Mauricio Duran Leal, 01:27:41. ↩
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cuestión de dinero, valen más o valen menos. No es que no se puedan hacer. Las carreteras se han hecho por siempre y se seguirán haciendo; y problemas ambientales encuentra uno por todas partes. La solución de ingeniería es normalmente la respuesta, pero puede costar más, ahí es donde aplica el riesgo, el concepto de riesgo.
407. Parafraseando al testigo, el riesgo de la inviabilidad no existe, dado que siempre pueden encontrarse soluciones de ingeniería o incrementarse los costos de la ejecución del proyecto. No obstante, en este caso preciso, no era posible desarrollar soluciones de ingeniería para resolver el problema de la presencia de los manantiales, sin alterar el objeto del Contrato. Al ser ello así, la ejecución de las UFs 4 y 5 permaneció inviable, pero no únicamente debido a un EER.
408. Más bien, la ejecución de las UFs 4 y 5 fue inviable debido al incumplimiento de la ANI de su obligación contractual y/o legal de estructurar y garantizar un Proyecto viable.
409. Por las razones expresadas en esta Sección, el Tribunal Arbitral concluye que (i) la ANI tenía la obligación contractual y legal de estructurar y garantizar la viabilidad del Proyecto, lo que incluía, en este caso, la obligación de detectar la existencia de manantiales que afectan la zona del Proyecto; y (ii) que la ANI incumplió dicha obligación de estructuración y planeación del Proyecto, al no detectar oportunamente la existencia de los manantiales.
410. La Sección 14.2(d)(vi) del Contrato obliga a las Partes a buscar “soluciones tendientes a reanudar el cumplimiento de la Parte Afectada, a la mayor brevedad posible”. En esta línea, en el Acta de EER, las Partes acordaron elaborar y presentar a las
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Autoridades, medidas y obras de mitigación tipo en los puntos hídricos identificados para las UFs 4 y 5 (“Medidas de Mitigación”)315.
411. Como parte de la Actividad 1, el Concesionario estaba obligado a elaborar y presentar dichas Medidas de Mitigación en un plazo de 45 días siguientes a la suscripción del Acta de EER. La duración total de la Actividad 1 era de 3 meses. Las partes responsables de esta actividad eran “Concesionario – ANI – Interventoría”316.
412. Conforme al Acta de EER, si las Autoridades Ambientales aceptaban las Medidas de Mitigación, las Partes tenían que analizar317:
[L]a posibilidad y/o viabilidad de suscribir un documento contractual en el que las Partes de buena fe revisarán, entre otras cosas, las actividades y condiciones requeridas para reanudar la ejecución de las Intervenciones contractualmente previstas, estudiando los impactos a que haya lugar.
413. Para el evento que las Autoridades Ambientales rechazaran las medidas propuestas, las Partes acordaron realizar la Actividad 2, a saber318:
[L]as partes y la Interventoría deberán reunirse y determinar sobre la posibilidad y/o viabilidad de suscribir un documento contractual en el que las Partes de buena fe revisarán, entre otras cosas, las actividades y condiciones requeridas para ejecutar intervenciones de las Unidades Funcionales 4 y 5 ante la imposibilidad de ejecutar las intervenciones contractualmente previstas.
414. Las Partes responsables de esta actividad eran el Concesionario y la ANI, con el soporte de la Interventoría, debiendo durar dicha actividad 2 meses, prorrogables hasta por 2 veces más, esto es, hasta un máximo de 6 meses. En el caso “de no llegar a un acuerdo en el plazo acá estipulado, se procederá conforme lo indica el Contrato”319.
315 Demanda POB y S&B, ¶ 227.i. ↩
316 Demanda POB y S&B, ¶ 227.i. ↩
317 Demanda POB y S&B, ¶ 227.ii.a. ↩
318 Demanda POB y S&B, ¶ 227.ii.b. ↩
319 Demanda POB y S&B, ¶ 227.iii, Prueba C-002. ↩
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415. Las Demandantes señalan que, con fecha 21 de agosto de 2018, se llevó a cabo la reunión entre POB, la ANI, la Interventoría y las Autoridades Ambientales, donde estas últimas señalaron que no autorizarían la realización de ninguna actividad en la ronda hídrica de los manantiales320.
416. De igual manera, POB presentó las Medidas de Mitigación ante las Autoridades Ambientales el 13 de septiembre de 2018, en los términos del Acta de EER321.
417. Corporinoquía respondió con fecha 21 de septiembre de 2018, reiterando que no permitiría actividades dentro de los 100 metros de los 12 manantiales que se encontraban dentro de su ámbito de competencia y sobre los cuales se propusieron Medidas de Mitigación322.
418. Con fecha 13 de noviembre de 2018 la CAR, competente con respecto a otros 12 manantiales sobre los cuales se propusieron Medidas de Mitigación, respondió que éstas no se encontraban asociadas a “ninguno de los 91 trámites que se adelantarán en la Corporación”, no pudiendo emitir un pronunciamiento323.
419. A juicio de las Demandantes, la Actividad 1 había culminado en las fechas en las cuales Corporinoquía y la CAR, respectivamente, manifestaron que no aprobaban las Medidas de Mitigación propuestas324.
420. Las Demandantes afirman que el 21 de noviembre de 2018, después de la respuesta negativa de la CAR frente a las Medidas de Mitigación, POB solicitó a la ANI empezar con la Actividad 2325, reiterando la solicitud en varias oportunidades326.
320 Demanda POB y S&B, ¶ 252. ↩
321 Demanda POB y S&B, ¶ 253, Prueba C-110 y Prueba C-111. ↩
322 Demanda POB y S&B, ¶ 254.i; Prueba C-025 (documento fechado con 09 de abril de 2018); Prueba C-024 (documento fechado de 08 de octubre de 2018 y 31 de octubre de 2018). ↩
323 Demanda POB y S&B, ¶ 254.ii; Prueba C-112. ↩
324 Demanda POB y S&B, ¶ 255. ↩
325 Demanda POB y S&B, ¶ 259; Prueba C-029. ↩
326 Demanda POB y S&B, ¶ 261; Prueba C-030; ¶ 263, Prueba C-031 ↩
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421. Las Demandantes argumentan que a partir de mediados de enero de 2019 se iniciaron las negociaciones que duraron hasta octubre del mismo año, abordando las posibles soluciones desde un punto de vista técnico, jurídico y presupuestario327.
422. El Otrosí de Estudios y Diseños en discusión, tenía por objeto los estudios y diseños de ingeniería de un nuevo trazado para las UFs 4 y 5, incluyendo los estudios complementarios y un EIA328.
423. Con fecha 10 de octubre de 2019 la ANI le habría pedido a POB que le enviara el texto acordado329, lo que fue hecho por POB con fecha 11 de octubre de 2019330.
424. Sin embargo, a juicio de las Demandantes, la ANI “repudió” los términos del Acta de EER y el Contrato dado que331:
(i) se abstuvo de ejecutar a cabalidad las gestiones previstas en la Actividad 2 del Acta de EER y manifestó que no las cumplirá; y (ii) realizó conductas que contravienen directamente el Acta de EER y el Contrato.
425. Las Demandantes señalan que la ANI le había informado que el borrador del Otrosí iba a ser sometido a las “Gerencias internas de la Entidad y finalmente, el Comité de Contratación recomendará o no su suscripción”. Asimismo, indicó que el documento “podría ser modificado u objetado”332.
426. Las Demandantes reprochan que, en la Contestación a la Notificación de Arbitraje y la Notificación de Reconvención, en enero de 2021, la Demandada manifestó que continuaba los estudios para concluir la viabilidad o no del Otrosí, que el Otrosí por sí solo no garantizaba superar el EER ni la ejecución del Proyecto, dado que aún “no
327 Demanda POB y S&B, ¶¶ 265-267. ↩
328 Demanda POB y S&B, ¶ 268; Prueba C-119. ↩
329 Demanda POB y S&B, ¶ 272; Prueba C-050. ↩
330 Demanda POB y S&B, ¶ 274; Prueba C-118. ↩
331 Demanda POB y S&B, ¶ 276. ↩
332 Demanda POB y S&B, ¶ 280; Prueba C-050. ↩
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garantiza que, efectivamente, en el trazado sugerido, no existan manantiales o nacederos de agua”333.
427. Las Demandantes aluden a la información de la Contraloría, según la cual, en el marco de “Compromiso Colombia” sólo se habían realizado dos reuniones informativas sobre el tema, sin contemplar ningún acuerdo entre los actores involucrados334. Deducen de lo anterior, que la ANI habría dejado de actuar conforme a la Actividad 2 y de esta manera repudió los términos del Acta de EER y del Contrato335. A su vez, las Demandantes critican la falta de esfuerzos por parte de la ANI para obtener un cambio de la opinión de las autoridades ambientales de diversa naturaleza, señalando que la ANI no tiene sustento contractual alguno para intentar crear instancias paralelas a las pactadas por las Partes para superar el EER336.
428. La ANI reconoce que existen pronunciamientos negativos de las Autoridades Ambientales debido a la protección especial a los nacimientos de agua, pero argumenta que no se hace un pronunciamiento expreso de rechazo a las Medidas de Mitigación presentadas y, mucho menos, se hace referencia a una prohibición legal de ejecución del Proyecto en las UFs 4 y 5. Así, para la ANI, “aún no se agotan de buena fe TODAS las posibilidades de mitigación de impacto ambiental y la eventual ejecución del trazado original de la vía” [mayúsculas en original]337.
429. Afirma que, frente a los pronunciamientos de las autoridades ambientales “medidas de mitigación idóneas” [subrayado en original] no han sido presentadas por POB, siendo que fueron nuevamente requeridas por la mesa de trabajo interinstitucional de fecha 16
333 Demanda POB y S&B, ¶¶ 282, 299. ↩
334 Demanda POB y S&B, ¶ 288. ↩
335 Demanda POB y S&B, ¶ 289. ↩
336 Demanda POB y S&B, ¶¶ 294-325. ↩
337 Contestación ANI, ¶ 88. También ¶ 69, Pruebas 8.1.1.1 y 8.1.1.2 ↩
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de junio de 2021, realizada entre la Procuraduría General de la Nación, Autoridades Ambientales y gubernamentales338.
430. La ANI indica que, con fecha 25 de agosto de 2021, se realizó una mesa técnica con el Concesionario y Corporinoquía sede Yopal en la que se expuso un análisis de los estudios técnicos solicitados por la Corporación de los 58 nacederos en jurisdicción de esta Corporación339. Señala que tampoco se evidencia un pronunciamiento final por parte de la CAR en cuanto a rechazo de todas las medidas de mitigación propuestas por el Concesionario, dado que no son completas y precisas340.
431. La ANI niega que la Actividad 1 se encuentre agotada, dado que es el Concesionario quien debe341:
[P]lantear medidas suficientes y necesarias de mitigación para los nacimientos ubicados en las Unidades Funcionales 4 y 5, que además cumplan los parámetros de aprobación de las autoridades ambientales, la Interventoría y la ANI.
432. Señala además que POB se ha negado a participar activamente en presentar medidas tendientes a obtener los permisos de las Autoridad Ambientales. Sin embargo, la ANI ha continuado en mesas de trabajo interinstitucionales y con las Autoridades Ambientales a efecto de lograr que el Proyecto se pueda desarrollar por el trazado original342.
433. A juicio de la ANI, POB “abandonó la Actividad 1 y se centró en solicitar la suscripción del Otrosí que modifique el alcance del proyecto”343.
434. La Demandada argumenta que la modificación del alcance del Proyecto a través de la suscripción de un Otrosí es improcedente, debido a que344:
338 Contestación ANI, ¶ 89, Prueba 8.1.23. ↩
339 Contestación ANI, ¶ 91. ↩
340 Contestación ANI, ¶ 92. ↩
341 Contestación, ¶ 163; ¶ 347. ↩
342 Contestación ANI, ¶ 165. También ¶¶ 95; 195-198; 340-349; 674-679. ↩
343 Contestación ANI, ¶ 219; ¶ 339; ¶ 675-676. ↩
344 Contestación ANI, ¶ 95; ¶ 340-349. ↩
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i) la modificación del diseño y alcance del proyecto no es la vía idónea para superar el EER; ii) la suscripción del Otrosí modificatorio debe ser el resultado del acuerdo de voluntades de las partes y no la imposición de POB; iii) la suscripción del Otrosí que pretende POB no garantiza que no se presente de nuevo la problemática de los nacimientos de agua y prueba de ello es que el borrador propuesto por POB contiene la necesidad de realizar estudios hídricos especiales, que implican la existencia de una alta incertidumbre de la viabilidad del cambio de trazado; iv) y la suscripción de un Otrosí que modifique o afecte gravemente el alcance de las UF 4 y 5 afectaría el alcance inicialmente pactado por las partes en cuanto a su origen – destino y las especificaciones del proyecto que justificaron su celebración, lo cual no sería viable desde el punto de vista legal toda vez que desconocería la causa del negocio jurídico y alteraría el objeto del Contrato al desnaturalizar el proyecto.
435. La ANI enfatiza que la propuesta de Otrosí de POB a la ANI, emitida en octubre de 2019345:
[N]o garantiza de ninguna manera la viabilidad de ejecución del Proyecto, pues, es necesario hacer un análisis previo y profundo en materia ambiental, técnico, financiero, predial, entre otros, pero además, teniendo en cuenta la existencia del riesgo de que se vuelvan a encontrar manantiales en las propuestas alternas presentadas por POB, púes como sucedió con el trazado actual del proyecto.
436. La ANI señala que la modificación de los Contratos estatales debe seguir estrictas reglas que deben ser observadas de forma imperativa. Destaca que la propuesta de Otrosí formulada por el Concesionario contiene el análisis de tres corredores diferentes, debiendo aún ser evaluados en virtud de los componentes técnicos, ambientales, financieros entre otros, para definir el corredor viable346.
345 Contestación ANI, ¶ 208-210. ↩
346 Contestación ANI, ¶ 682. ↩
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437. Afirma que, incluso si la ANI dio inicio al estudio de esta propuesta, ello no implica o implicaba347:
[L]a obligación de esta entidad de suscribir la propuesta de Otrosí, pues, entre otras cosas, dichas alternativas no establecen una solución definitiva [...] toda vez que no se garantiza que en los trazados sugeridos no existan manantiales o nacederos de agua que lleven nuevamente a la situación en la que se encuentra actualmente el Proyecto.
438. La ANI ha reiterado estos argumentos en su Reconvención348.
439. En el Acta de EER, las Partes señalan que, “considerando las particularidades” de dicho evento, acuerdan establecer el “Período Especial” en los términos de la Sección 14.2.d.i del Contrato. De lo anterior se desprende, conforme a lo señalado en la Sección 14.2.d.v, que POB, como “Parte Afectada” quedaba excusada del cumplimiento de las obligaciones afectadas durante el Período Especial.
440. En el numeral segundo del Acta de EER, las Partes establecieron que, con mínimas excepciones349,
Como consecuencia de la ocurrencia y declaratoria del presente Evento Eximente de Responsabilidad, las Partes acuerdan SUSPENDER desde el 31 de octubre de 2017 el plazo para la ejecución de todas las obras y actividades asociadas a las Intervenciones correspondientes a las Unidades Funcionales 4 y 5 del Proyecto (incluyendo la variante de Choachí).
441. En línea con lo señalado en la Sección 14.2.d.vi del Contrato, las Partes contemplaron dos Actividades:
347 Contestación ANI, ¶ 684. ↩
348 Reconvención, ¶¶ 91-148; pp. 291-296. ↩
349 Prueba C-002. ↩
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[A] solicitud de cualquiera de las Partes, éstas se reunirán para buscar, de buena fe, soluciones tendientes a reanudar el cumplimiento de la Parte Afectada, a la mayor brevedad posible.
442. El Tribunal Arbitral presta especial atención al contenido de las obligaciones, los plazos y procedimientos que se habían dado las Partes en el Acta de EER para llevar a cabo dichas Actividades. Para la Actividad 1 se contempló como fecha estimada para completarla, un período de 3 meses. Para la Actividad 2, se contempló un período de 2 meses, prorrogables hasta por 2 veces más, es decir, por un total de 6 meses.
443. En la introducción a estas Actividades, las Partes señalaron que el Período Especial iba a finalizar “una vez se adelanten” dichas Actividades. A su vez, al definir el plazo de la Actividad 2, se establece que: “En caso de no llegar a un acuerdo en el plazo acá estipulado, se procederá conforme lo indica el Contrato”.
444. Las Demandantes formulan sus pretensiones relativas al supuesto incumplimiento del Acta de EER por parte de la Demandada, dentro de los incumplimientos y razones que le impiden finalizar la Fase de Construcción de las UFs 4 y 5.
445. Por su parte, la ANI alega que la Actividad 1 aún se encuentra en desarrollo, lo cual busca demostrar con la existencia de las mesas de trabajo realizadas con la participación de las diversas entidades públicas.
446. A través del Acta de EER, las Partes regularon los efectos de los hallazgos de los manantiales, y los procedimientos y plazos establecidos para las Actividades 1 y 2, esto es que (i) el Concesionario debía elaborar y presentar Medidas de Mitigación para la aprobación o rechazo de las autoridades correspondientes; (ii) en un plazo de duración total de 3 meses para su presentación y aprobación o rechazo.
447. De la descripción de los hechos efectuada por ambas Partes, y de la prueba allegada, se encuentra acreditado que las Partes hicieron un genuino intento de acatar la Actividad 1, en que se idearon y presentaron, ante las Autoridades Ambientales competentes, las Medidas de Mitigación. Dicho intento no condujo a ningún resultado favorable para la
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superación del EER, dado que las Medidas de Mitigación propuestas por POB fueron rechazadas por las Autoridades Ambientales. Más aún, todas las respuestas recibidas de CAR y Corporanquía fueron tajantes en negar la posibilidad de otorgar los permisos, reiterando la obligación de respetar las áreas reservadas350. Asimismo, la ANLA se mostró indispuesta a entregar un permiso para ejecutar los trabajos en el área reservada351.
448. A mayor abundamiento, el Tribunal Arbitral tiene en consideración que en el Acta de EER, las Partes estimaron que el plazo para realizar la Actividad 1 era de 3 meses aproximadamente, contados desde la fecha de la firma del Acta. En otras palabras, las Partes estimaron que dicha actividad tenía que terminar a fines de octubre del año 2018.
449. Frente a esa decisión de las Partes, considerar que la Actividad 1 continúa en desarrollo, (i) a pesar de haber sido rechazadas las Medidas de Mitigación por las autoridades ambientales competentes a través de las mesas de trabajo de diversas entidades públicas, y (ii) a lo menos 3 años después, no es acorde a lo pactado por las Partes. En vista de lo señalado en el Acta de EER, la Actividad 1 no puede tener una duración incierta o infinita.
450. Así, el Tribunal Arbitral concluye que la Actividad 1 quedó agotada con fecha 13 de noviembre de 2018, con el rechazo de ambas Corporaciones y habiendo transcurrido los 3 meses considerados para dicha actividad.
451. Una vez agotada la Actividad 1, cabe concluir que las Partes estaban avanzando hacía la Actividad 2. Tal como señala el testigo de las Demandantes el señor Luis Ernesto Pérez, las Partes se sentaron a negociar y esa negociación llevó 10 meses352.
452. Según la descripción que proporciona el testigo Pérez, la Actividad 2 consistió en la evaluación de la posibilidad de un cambio radical del trazado, trasladándolo al otro
350 Prueba CER-003, pp. 11-12. ↩
351 Declaración testimonial del señor Luis Ernesto Pérez, 00:26:35-00:27:47. ↩
352 Declaración testimonial del señor Luis Ernesto Pérez, 00:30:09. ↩
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lado de la montaña, donde la composición de la montaña era mucho más rocosa, para lo cual se contrató la firma Ingetec que determinó que ello era factible353.
453. Con todo, con fecha 8 de octubre de 2019, el señor Doron Sportas de S&B, envió un correo electrónico a la ANI, indicando: “aun quedamos atentos para recibir una versión final de parte de la ANI para poder seguir con las firmas de este otrosí importante”354. Con fecha 10 de octubre de 2019, la ANI respondió a este correo indicado que:
[E]l Concesionario debe presentar a la Entidad, la solicitud formal del documento borrador que supere el EER de las UF 4 y 5; dichos documentos han sido discutidos en diferentes mesas de trabajo siendo la última el pasado 18 de septiembre (ver adjuntos). Es de anotar, que posterior a dicha solicitud, se requerirá el concepto del Consorcio Intervías 4G, de las Gerencias internas de la Entidad y finalmente, el Comité de Contratación recomendará o no su suscripción, por lo cual en dicho procedimiento, este borrador remitido podría ser modificado u objetado.
454. Para el Tribunal Arbitral surgen las siguientes conclusiones: Primero, según lo desarrollado arriba, en el mes de enero de 2019, las Partes avanzaron hacia la ejecución de la Actividad 2. Segundo, para iniciar dicha Actividad 2, la Actividad 1 debió haberse agotado. Tercero, el correo citado lista diversas condiciones para que la firma del Otrosí propuesto pudiera hacerse realidad, esto es, la opinión favorable la Interventoría, las revisiones de varias Gerencias internas y la recomendación favorable del Comité de Contratación, dejando también en claro que éste podría no recomendar su suscripción.
455. A su vez, conforme al Acta de EER, la Actividad 2 comprende tener que:
[D]eterminar sobre la posibilidad y/o viabilidad de suscribir un documento contractual en el que las Partes de buena fe revisarán, entre otras cosas, las actividades y condiciones para ejecutar intervenciones de las Unidades Funcionales 4 y 5 ante la
353 Declaración testimonial del señor Luis Ernesto Pérez, 00:10:11; Prueba C-049. ↩
354 Prueba C-050. ↩
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imposibilidad de ejecutar las intervenciones contractualmente previstas.
456. Como se desprende del tenor literal de la estipulación citada, la primera determinación que deberán efectuar las Partes es sobre la posibilidad y/o viabilidad de suscribir un acuerdo. En este contexto, la posibilidad o viabilidad de suscribirlo, comprende también la alternativa de considerarlo imposible o inviable. En otras palabras, no hay una garantía para POB de que dicho convenio u Otrosí vaya a ser suscrito por las Partes. De la misma forma, no existe la obligación objetiva de la ANI de suscribir dicho convenio u Otrosí, sino que su obligación es negociar y analizar de buena fe la posibilidad y/o viabilidad de suscribir dicho documento contractual.
457. De confirmarse la posibilidad o viabilidad de suscribir dicho acuerdo, en él las Partes deberán revisar -de buena fe- los términos contractuales, con el fin de ejecutar las UFs 4 y 5.
458. En otras palabras, al momento de firmar el Acta de EER, las Partes aún no tenían la conciencia plena de que la ejecución de las UFs 4 y 5, en su formato original no iba a ser posible. A su vez, la misma ANI asevera que la ejecución de las UFs 4 y 5, al día de hoy, no es posible e incluso afirma que los cambios de trazado no garantizan que se hiciera posible, dado que el trazado nuevo puede verse afectado también por la presencia de otros manantiales.
459. Finalmente, la Actividad 2 también tiene un límite temporal, a saber, de hasta 6 meses, aunque las Partes la extendieron de hasta 10 meses, llegando a octubre de 2019. Más aún, si el Tribunal Arbitral fuera a asumir que recién el envío del borrador del Otrosí con fecha 11 de octubre de 2019 diera inicio a la Actividad 2, esta debió haber concluido a más tardar el 11 de abril de 2020.
460. En este sentido, el Tribunal Arbitral considera que, de todo lo dicho, POB cumplió con diligencia sus obligaciones de superación del EER respecto de las UFs 4 y 5, en la medida de que (i) presentó las Medidas de Mitigación requeridas a las Autoridades Ambientales correspondientes; y (ii) realizó negociaciones de buena fe con la ANI para efectos de determinar la viabilidad o posibilidad de llevar a cabo dicha suscripción de
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modificación del Contrato y propuso modificaciones del Contrato en este sentido. Por lo tanto, el Tribunal Arbitral rechaza las alegaciones de la ANI, de que POB no habría cumplido de forma idónea sus obligaciones para superar el EER en relación con las UFs 4 y 5.
461. Por otro lado, si bien las Demandantes le reprochan a la ANI un cambio de posición que ocurrió después de enviado formalmente la propuesta del Otrosí355, el Tribunal Arbitral considera que ni el Contrato ni el Acta de EER establecen una obligación para la ANI de firmar un Otrosí, siendo este desenlace posible, pero no obligatorio.
462. Así, del tenor literal de la descripción del Acta de EER, se desprende que la obligación de la ANI era “determinar y revisar”, pero no así “suscribir” el Otrosí, lo que finalmente no ocurrió.
463. Sin embargo, este Tribunal considera que la ANI sí tenía una obligación de:
[D]eterminar sobre la posibilidad y/o viabilidad de suscribir un documento contractual en el que las Partes de buena fe revisarán, entre otras cosas, las actividades y condiciones para ejecutar intervenciones de las Unidades Funcionales 4 y 5 ante la imposibilidad de ejecutar las intervenciones contractualmente previstas.
464. En este sentido, este Tribunal Arbitral considera que la ANI debía actuar de buena fe, tanto en determinar la posibilidad o viabilidad de suscribir un documento contractual como en revisar las actividades y condiciones para ejecutar Intervenciones en las UFs 4 y 5.
355 Declaración testimonial del señor Luis Ernesto Pérez, 00:30:09: "Lo presentamos de manera formal, acompañado de una carta y de esa radicación viene un silencio de alrededor entre seis y ocho meses donde la ANI, prácticamente, no sé si se debió a un cambio de gobierno o a un cambio de algo, no sé qué habrá pasado dentro de la ANI, pero sé guardó un silencio de ocho meses y después de ocho meses, lo que recibió como respuesta la compañía, la Concesión, a una serie de comunicaciones que se enviaron preguntando ¿qué pasaba con el otrosí? ¿qué pasó el con otrosí?, fue un requerimiento de la Procuraduría solicitando acompañamiento a una serie de reuniones, que querían tener respecto de este tema. Entonces, sí hubo un cambio de posición, pero este cambio de posición no fue inmediato, fue casi año y medio después, año y medio donde tanto nosotros como los financiadores del Proyecto, acudiendo al principio de buena fe, siempre creímos que el otrosí se iba a firmar". ↩
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465. El Tribunal Arbitral estima que la ANI no cumplió con dicha obligación de actuar de buena fe. Este incumplimiento se explicará en detalle en la Sección IV.D.2 de este Laudo Arbitral, en que se analiza la pretensión subsidiaria de la Demandada de Terminación Anticipada del Contrato de Concesión en virtud de la cláusula 14.1(e) del Contrato.
466. POB reclama la pérdida derivada de mayores fondeos a la Subcuenta de Supervisión e Interventoría. Este reclamo se basa en que las Demandantes señalan que la ANI habría incumplido el Contrato por no tomar las acciones procedentes para reducir el valor de los fondeos correspondientes a la Subcuenta de Supervisión e Interventoría 356.
467. Las Demandantes argumentan, basadas en la Prueba CER-001, y en el Dictamen Pericial de Daños elaborado por FTI, que el Contrato prevé que el fondeo para esta subcuenta es casi 3 veces mayor durante la Fase de Construcción que durante la Etapa de O&M. Ello se explicaría por cuanto las labores de Supervisión e Interventoría son mayores cuando se están ejecutando las actividades relacionadas con las obras del Proyecto357.
468. POB señala que, debido a la ocurrencia del EER no se están ejecutando labores de Supervisión e Interventoría en dos de las UFs más significativas del Proyecto (UFs 4 y 5) en términos de Capex y Opex. Las Demandantes alegan que, a pesar de ello, la ANI se ha negado a suscribir un acuerdo contractual que reduzca el fondeo para esta subcuenta, a pesar de que POB se lo habría solicitado en múltiples ocasiones358.
469. POB agrega que la ANI habría reconocido que carece de razonabilidad económica que POB esté obligado a realizar fondeos a la Subcuenta de Supervisión e Interventoría
356 Demanda POB y S&B, ¶ 469. ↩
357 Demanda POB y S&B, ¶ 469(i). ↩
358 Demanda POB y S&B, ¶ 469(i) y (ii). ↩
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conforme a los valores previstos para la Fase de Construcción dado el estado del Proyecto. Ello, por cuanto esta modificación contractual hacía parte del Otrosí de Estudios y Diseños que las Partes habrían negociado, pero que la ANI se habría negado a firmar359.
470. Las Demandantes argumentan que esta negativa a reducir los fondeos de esta cuenta implicaría el incumplimiento de la obligación de la ANI de tomar las medidas razonables para evitar la extensión de los efectos del EER360.
471. POB señala que, de los documentos exhibidos por la ANI en el Arbitraje se confirmaría que POB habría cumplido sus obligaciones de fondeo de la Subcuenta de Supervisión e Interventoría.
472. En efecto, las Demandantes afirman que las labores ejecutadas por la Interventoría desde agosto de 2018 son proporcionalmente inferiores a las que se habrían ejecutado si el EER no hubiera suspendido la ejecución de las Intervenciones en las UFs 4 y 5. Según las Demandantes, ello implicaría la obligación de la ANI de reducir tanto el monto de la remuneración de la Interventoría como el monto de fondeo de la Subcuenta de Supervisión e Interventoría, desde esa fecha361.
473. Ahora bien, POB señala que, los Otrosíes 1 a 5 del Contrato de Interventoría incorporaron una reducción sustancial de la retribución de la Interventoría, como consecuencia de las circunstancias constructivas del Proyecto, y, expresamente, respecto del hecho de que la etapa de Operación e Intervenciones se encontraban suspendidas en las UFs 4 y 5. Sin embargo, dicha reducción no se vio reflejada en el fondeo de la Subcuenta de Supervisión e Interventoría362.
474. Agregan las Demandantes que incluso para la suscripción de estos Otrosíes y la decisión de reducción del valor del Contrato de Interventoría, la ANI habría expresado que la
359 Demanda POB y S&B, ¶ 469(ii). ↩
360 Demanda POB y S&B, ¶ 469(iii). ↩
361 Réplica POB y S&B, ¶¶ 127-128. ↩
362 Réplica POB y S&B, ¶¶ 129-130. ↩
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ejecución del Contrato de Interventoría dejaría un superávit en la Subcuenta de Supervisión e Interventoría. Ello implicaría que la ANI habría obtenido beneficios injustificados, forzando a POB a realizar pagos que no se destinarían al pago de Interventoría363.
475. La Demandada rechaza las afirmaciones de que la ANI habría incumplido sus obligaciones de recudir los montos de los fondeos, toda vez que la ANI no tenía la obligación de reducir los montos de la Subcuenta de Supervisión e Interventoría364.
476. La ANI explica que, en un Contrato como el objeto del presente Arbitraje, de naturaleza de contrato de Asociación Público-Privada, el fundamento lo constituye la capacidad financiera del Concesionario. Agrega que, en relación con los fondeos, éstos están determinados desde la estructuración del modelo financiero del Proyecto, por lo que no se puede ajustar posteriormente365.
477. La Demandada explica que, de conformidad con el Contrato, se pactó la obligación de POB de constituir un patrimonio autónomo que estaría a cargo de POB, por medio de la celebración de un contrato de fiducia mercantil. Así, de conformidad con las Secciones 3.13 y 3.14 del Contrato, se estableció esta obligación de POB y las cuentas que conformaban en patrimonio autónomo, dentro de las cuales se encuentra la Subcuenta de Supervisión e Interventoría. Asimismo, se pactó la obligación de cargo de POB de realizar el fondeo a las distintas cuentas de conformidad con los plazos establecidos en la Sección 4.5(e) de dicho Contrato. Así, la Demandada concluye que las Demandantes incumplieron con sus obligaciones de fondeo de esta subcuenta, y reclaman los intereses moratorios por su falta de pago366.
363 Réplica POB y S&B, ¶¶ 131-133. ↩
364 Contestación ANI, ¶ 421. ↩
365 Contestación ANI, ¶¶ 422-424. ↩
366 Contestación ANI, ¶¶ 807-816. Para más detalle sobre la postura de la Demandada, ver Sección sobre reclamación reconvencional de fondeos Sección IV.C.3 del Laudo. ↩
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478. La Demandada rechaza las interpretaciones que POB hace de los documentos exhibidos por la ANI, relativa a las consecuencias de la reducción de los montos de remuneración del Contrato de Interventoría367. La Demandada señala que la reducción de la remuneración del Contrato de Interventoría no traería aparejada la obligación de la ANI de reducir el monto del fondeo de la Subcuenta de Supervisión e Interventoría368.
479. Asimismo, la Demandada rechaza que habría determinado que el Contrato de Interventoría dejaría un superávit en la Subcuenta de Supervisión e Interventoría. Por el contrario, señala que con el estudio de conveniencia realizado para suscribir los Otrosíes 3, 4 y 5 del Contrato de Interventoría, lo que se emitió fue un concepto favorable para la adición propuesta hecha por la Interventoría, en la cual, se consideró que la misma estaba dentro del cupo de adicción permitido por ley y que contaba con los recursos suficientes para llevar a cabo dicha adición369.
480. Asimismo, la ANI rechaza que habría obtenido o buscado obtener un beneficio injustificado, ni que esos montos se destinarían a otros objetos distintos del pago a Interventoría370.
481. Como cuestión preliminar, el Tribunal Arbitral nota que la reclamación específica de los fondeos de la Subcuenta de Supervisión e Interventoría tiene directa relación con la reclamación reconvencional de la ANI relativa a la indemnización de perjuicios correspondientes a los intereses por la mora de POB por el no pago de las obligaciones de fondeo 5, 6, 7 y 8 de la Subcuenta de Interventoría y Supervisión371. En este sentido, lo dicho en esta Sección sobre los montos de los fondeos de la Subcuenta de Interventoría y Supervisión, vale también para el análisis de la reclamación reconvencional correspondiente, y es decidida en la Sección IV.C.3 de este Laudo.
367 Dúplica ANI, ¶ 85. ↩
368 Dúplica ANI, ¶¶ 91-93. ↩
369 Dúplica ANI, ¶ 94. ↩
370 Dúplica ANI, ¶¶ 95-96. ↩
371 Demanda ANI, p. 26; Réplica ANI, ¶¶ 171-175. ↩
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482. POB reclama que la ANI habría incumplido el Contrato por no tomar las acciones procedentes para reducir el valor de los fondeos correspondientes a la Subcuenta de Supervisión e Interventoría, y en definitiva, para evitar la extensión de los efectos del EER372. POB reclama la pérdida derivada de mayores fondeos a la Subcuenta de Supervisión e Interventoría por un monto de COP $119.500.000.000373.
483. Por su parte, la Demandada rechaza las afirmaciones de que la ANI habría incumplido sus obligaciones de reducir los montos de los fondeos, toda vez que la ANI no tenía la obligación de reducir los montos de la Subcuenta de Supervisión e Interventoría374.
484. Sobre este reclamo, por un lado, el Tribunal Arbitral coincide con la Demandada de que el Contrato de Concesión no contiene una obligación de la ANI que específicamente prevea la obligación de reducir el monto de fondeos de cada una de las Subcuentas del Patrimonio Autónomo, en un caso determinado.
485. Sin embargo, el Tribunal también coincide con las Demandantes de que la Subcuenta de Supervisión e Interventoría debe ser fondeada por el Concesionario en los términos establecidos en la Sección 4.5 (e) de la Parte Especial del Contrato de Concesión, de acuerdo con el inicio de cada etapa contractual: (i) Preconstrucción; (ii) Construcción y; (iii) Operación y Mantenimiento.
486. La división de montos de fondeos en etapas reconoce la realidad económica del Contrato de que la Fase de Construcción requiere una mayor carga de actividades por parte del Concesionario, lo que, a su vez, requiere mayores labores de Supervisión e Interventoría.
487. En este sentido, y según ambas Partes, el valor del fondeo de la Subcuenta de Supervisión e Interventoría es el siguiente375:
372 Demanda POB y S&B, ¶ 469. ↩
373 Escrito Post Audiencia de las Demandantes, ¶ 348(iii). ↩
374 Contestación ANI, ¶ 421. ↩
375 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶ 32. ↩
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(i) Durante la Fase de Preconstrucción, el valor del fondeo equivale a COP $2.923.117.956 Pesos del Mes de Referencia al año;
(ii) Durante la Fase de Construcción, el valor del fondeo equivale a COP $10.160.367.351 Pesos del Mes de Referencia al año —esto es, entre 3 y 4 veces más que el valor de la Fase de Preconstrucción; y
(iii) Durante la Etapa de O&M, el valor del fondeo equivale a COP $3.446.637.624 Pesos del Mes de Referencia al año, esto es, aproximadamente 3 veces menos que el valor de la Fase de Construcción.
488. Por su parte, el Contrato de Interventoría, celebrado entre la ANI y la Interventoría, tiene directa relación con, y se suscribió en función del, Contrato de Concesión. En efecto, en cuanto a su ámbito de aplicación, se señala que el Contrato de Interventoría y, en general "el ejercicio de las actividades de control y seguimiento deberán ceñirse en un todo al correspondiente Contrato de Concesión”376.
489. Se agrega así mismo que377:
En el evento en que llegare a existir alguna diferencia o contradicción frente a la aplicación de las previsiones contenidas en el Contrato de Concesión, el contrato de Interventoría y sus anexos y la presente metodología, deberán aplicarse de manera prevalente las estipulaciones del Contrato de Concesión y de todos los documentos que lo adicionen, modifiquen, complementen o interpreten, si persisten las diferencias 0 contradicciones prevalecerán las estipulaciones contenidas en el Contrato de Interventoría y sus anexos.
490. En este sentido, el Contrato de Interventoría y su objeto, están indisolublemente ligados al Contrato de Concesión y al Proyecto. Por un lado, por cuanto el monto de los fondeos de cada etapa tiene directa relación con las labores de Interventoría ejecutadas. Por otro
376 Prueba C-212: Contrato de Interventoría, Anexo 4, p. 2, párrafo tercero. ↩
377 Prueba C-212: Contrato de Interventoría, Anexo 4, p. 2, párrafo cuarto. ↩
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lado, por cuanto cualquier modificación del Contrato de Concesión afectaba al Contrato de Interventoría, prevaleciendo, en caso de diferencias, el primero.
491. En línea con lo anterior, y también según ambas Partes, el valor del Contrato de Interventoría, celebrado entre la ANI y la Interventoría, equivale a COP $229.582.850 mensuales durante la Fase de Preconstrucción, COP $525.960.917 mensuales durante la Fase de Construcción, y COP $308.109.147 mensuales durante la Fase de O&M378.
492. Sin embargo, y según ambas Partes, a partir de agosto de 2020, la ANI modificó el valor del Contrato de Interventoría durante la Fase de Construcción a COP $455.190.117 mensuales379.
493. En efecto, en los estudios de conveniencia y oportunidad para la suscripción de los otrosíes al Contrato de Interventoría, en que la ANI se fundó para disminuir los montos mensuales de la Fase de Construcción del Contrato de Interventoría, se establece expresamente que se debió a “las necesidades actuales del seguimiento y verificación que se requiere para las actividades pendientes de la Etapa Preoperativa" y como una situación de carácter temporal, hasta que se reanuden "la ejecución de las actividades e intervenciones constructivas en las Unidades Funcionales 4 y 5”380.
494. En este sentido, el Tribunal Arbitral estima que resulta de toda lógica, y de buena fe que, si las Intervenciones se vieron paralizadas y no se inició la Fase de Construcción en las UFs 4 y 5, al rebajarse los montos mensuales de Interventoría por ese concepto, se hayan rebajado en igual término y proporción los montos de los fondeos de la Subcuenta de Supervisión e Interventoría.
378 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶ 33. ↩
379 Escrito de Hechos No Controvertidos, ¶ 33. Ver también, Prueba CER-008, ¶¶ 47-49. ↩
380 Prueba C-263: Estudio de conveniencia de la ANI para suscribir el Otrosí No. 1 del Contrato de Interventoría, p. 22. Ver también Prueba C-264: Estudio de conveniencia de la ANI para suscribir el Otrosí No. 3 del Contrato de Interventoría, p. 20; Prueba C-265: Estudio de conveniencia de la ANI para suscribir el Otrosí No. 4 del Contrato de Interventoría, p. 18; Prueba C-266: Estudio de conveniencia de la ANI para suscribir el Otrosí No. 5 del Contrato de Interventoría, p. 20. ↩
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495. Ello se ve reforzado, además, por el hecho de que la suspensión de las actividades e Intervenciones en las UFs 4 y 5 sucedieron por hechos no imputables a POB sino que a la ANI, como se ha decidido en la Sección IV.B.2 de este Laudo Arbitral.
496. Ahora bien, en cuanto a los montos a ser deducidos, según las pruebas periciales rendidas por las Demandantes, se concluye que el fondeo de la Subcuenta de Supervisión e Interventoría debió haberse reducido en un 63.59%, dando como resultado un fondeo anual a la Subcuenta de Interventoría y Supervisión del Contrato de Concesión en Fase de Construcción de COP $3.699.578.723381.
497. Así, y como ya se ha dicho, POB ha señalado que, como consecuencia de la no reducción proporcional de la Subcuenta de Interventoría y Supervisión del Contrato, entre los daños que ha sufrido POB respecto de los costos incurridos en las UFs 4 y 5, se encuentran los fondeos pagados demás que ascienden a COP $119.500.000.000382 y que deben ser restituidas por la ANI a POB.
498. La ANI afirma que POB incumplió las obligaciones contractuales en materia arqueológica respecto de la UF 2, contenidas en el Numeral 5.2.2.7 del Apéndice Técnico 8 y en la Sección 14.2(e) y (f) de la Parte General del Contrato de Concesión, y la decisión del Amigable Componedor del 18 de diciembre de 2018 No. 15856 “Estación de Peaje/Alcaparros". La ANI argumenta que POB no ha mitigado ni ha realizado las gestiones idóneas para superar el EER, y no ha manejado de buena forma los hallazgos arqueológicos en conformidad con la gestión social ambiental requerida para la UF 2383.
381 Prueba CER-008, ¶ 94. ↩
382 Escrito Post Audiencia de las Demandantes, ¶ 348(iii). ↩
383 Demanda ANI, pp. 83, 362. ↩
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499. La ANI aduce que POB incumplió sus obligaciones contractuales con respecto de la UF 2, toda vez que no ha actuado razonable ni diligentemente, bajo las circunstancias extraordinarias en que se encuentra, para mitigar y reducir los efectos del EER que afecta la UF 2, impidiendo superar el EER en el menor tiempo posible384.
500. En primer lugar, la ANI argumenta que después de declarado el EER, POB ha incumplido sus obligaciones toda vez que no realizó las actividades tendientes a la superación de los Eventos Eximentes de Responsabilidad385.
501. Particularmente, supuestamente POB no ha incorporado el personal necesario y suficiente en los sitios de intervención arqueológica386; POB no ha atendido los sitios de intervención arqueológica, a tal punto que se han deteriorado las cubiertas de los sitios de rescate387; y, además, los elementos rescatados se han advertido en mala disposición en el laboratorio388.
502. En segundo lugar, la ANI argumenta que POB no ha desarrollado un adecuado Programa de Arqueología Preventiva del Plan de Gestión Social Contractual389, toda vez que no ha obtenido ni tramitado de forma diligente las autorizaciones de intervención arqueológica requeridas para continuar las obras. En específico, POB supuestamente no ha renovado la Autorización de Intervención Arqueológica No. 8559, incumpliendo así sus obligaciones contractuales390, y demorando así de forma injustificada las medidas necesarias para superar el EER391.
503. En tercer lugar, la ANI argumenta que, en concordancia con estas autorizaciones, POB debe realizar las actividades relacionadas con el laboratorio según la Autorización de
384 Demanda ANI, p. 11. ↩
385 Demanda ANI, p. 361. ↩
386 Demanda ANI, p. 286. ↩
387 Demanda ANI, p. 286. ↩
388 Demanda ANI, p. 286. ↩
389 Demanda ANI, p. 361. ↩
390 Demanda ANI, p. 82. ↩
391 Demanda ANI, p. 286-288. ↩
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Intervención Arqueológica No. 6429, sin las cuales, no es posible elaborar el informe final del programa de arqueología preventiva, ni terminar las obras según el Contrato de Concesión392. La ANI afirma que la obligación contractual, no suspendida por el EER, de elaborar y presentar el informe final del programa de arqueología preventiva, no ha sido cumplida393.
504. La Demandada enfatiza que la suscripción del Acta de Terminación de la UF 2 no implica, per se, el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la mitigación y superación del EER, toda vez, que no se han superado las circunstancias que dieron lugar a la declaratoria del EER, y POB no ha culminado el levantamiento o recuperación del material arqueológico394.
505. POB argumenta que ha ejecutado de manera diligente todas las actividades establecidas en el Contrato de Concesión, en sus Apéndices Técnicos 6 y 8, y en la ley395. POB sostiene que ha cumplido cabal y oportunamente con sus obligaciones en materia arqueológica en los hallazgos ubicados en el tramo de la UF 2396. Así mismo, POB afirma que ha dado estricto cumplimiento a los lineamientos legales y los señalados por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH), la máxima autoridad en materia arqueológica, garantizando la protección del patrimonio cultural y arqueológico de Colombia397.
506. Además, POB afirma que la no culminación del levantamiento o recuperación del material arqueológico se debe solo a la magnitud de los hallazgos, no solo por el significado arqueológico, sino por la cantidad de hallazgos398. También, POB arguye que el Acta de Terminación de la UF 2 reconoce que POB tomó todas las medidas
392 Demanda ANI, p. 288. ↩
393 Demanda ANI, p. 288. ↩
394 Réplica ANI, ¶¶ 238, 243-244, 246. ↩
395 Contestación POB y S&B, ¶ 562. ↩
396 Contestación POB y S&B, ¶ 568. ↩
397 Contestación POB y S&B, ¶ 568. ↩
398 Contestación POB y S&B, ¶ 566. ↩
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conducentes para mitigar los efectos del EER, ya que el diseño del tramo de la obra afectada se logró hacer, con tal certeza que las Intervenciones en la UF 2 fueron ejecutadas sin afectar los yacimientos arqueológicos y se terminaron las obras de construcción399.
507. En primer lugar, POB argumenta que dirigió todos los esfuerzos y recursos razonablemente posibles y aconsejables en cuanto a las actividades en los sitios arqueológicos, El Divino Niño y Los Alcaparros. POB dio respuesta y atendió a los requerimientos de la Interventoría en cuanto al número de personal en los hallazgos, ya que contaba con arqueólogos y especialistas, incluso en números superiores a los exigidos por la ICANH, y con personal especializado en conservación y restauración para que adelanten la labor requerida en el laboratorio400. E incluso, POB informó de manera oportuna la restructuración del personal para garantizar el cumplimiento de las obligaciones en materia arqueológica a consecuencia de las medidas restrictivas relativas a la propagación del COVID-19401. También, POB atendió al requerimiento del deterioro de los cerramientos de los yacimientos, los cuales fueron causados por la imposibilidad de acudir a estos a consecuencia de las medidas restrictivas del COVID-19, iniciando las labores de recuperación correspondientes, una vez que fue posible402, estando así en cumplimiento de todas sus obligaciones.
508. En segundo lugar, POB argumenta que cumplió con sus obligaciones en relación con el manejo de los hallazgos, toda vez que obtuvo todos los permisos necesarios403. POB afirma que tramitó ante la ICANH hasta diez permisos, obteniendo así la Autorización de Intervención Arqueológica No. 5048, No. 6429 y la No. 8559404. Así mismo, afirma que la Autorización de Intervención Arqueológica No. 8559 fue renovada mediante
399 Contestación POB y S&B, ¶ 683. ↩
400 Contestación POB y S&B, ¶ 625. ↩
401 Contestación POB y S&B, ¶ 637. ↩
402 Contestación POB y S&B, ¶ 638. ↩
403 Contestación POB y S&B, ¶ 576. ↩
404 Contestación POB y S&B, ¶¶ 587-607. ↩
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petición de ampliación el día 8 noviembre de 2021405, demostrando así el cumplimento constante y diligente de POB.
509. En tercer lugar, POB argumenta que las actividades en cumplimiento de las obligaciones en materia arqueológica están definidas por los lineamientos dispuestos por la ICANH y la ley, los cuales cumplió a cabalidad406. La ICANH no ha reclamado un incumplimiento de las obligaciones en materia arqueológica a cargo de POB, ni ha abierto procesos sancionatorios en su contra407, lo cual ilustra que POB cumplió tantos sus obligaciones contractuales y legales en relación con los hallazgos en los sitios arqueológicos El Divino Niño y Los Alcaparros408.
510. POB enfatiza que conforme a la Sección 14.2 del Contrato de Concesión, la obligación era de hacer todo lo razonablemente aconsejable y posible, para superar el EER409. Sin embargo, POB aclara que la no culminación del rescate en Los Alcaparros a la fecha no prueba un incumplimiento, toda vez que la obligación no tiene un marco temporal y está supeditada a las circunstancias extraordinarias. Además, POB aduce que ha adelantado todas las actividades necesarias para superar el EER410.
511. POB aduce que el Acta de Terminación de la Unidad Funcional 2, evidencia el reconocimiento por parte de la ANI sobre el cumplimiento de las obligaciones por parte de POB, y que los trabajos pendientes de ejecutar en cuanto a las excavaciones arqueológicas no son incumplimiento alguno411.
512. POB argumenta que las afirmaciones de la ANI están fundadas en hechos anteriores a la declaratoria del EER, para ambos sitios arqueológicos, El Divino Niño y Los Alcaparros, y que por ende, los argumentos presentados por la ANI se encuentren afectados de cosa
405 Contestación POB y S&B, ¶ 609. ↩
406 Contestación POB y S&B, ¶¶ 640-641. ↩
407 Contestación POB y S&B, ¶ 678. ↩
408 Contestación POB y S&B, ¶ 673. ↩
409 Contestación POB y S&B, ¶ 578. ↩
410 Contestación a la Reconvención, par. 579. ↩
411 Contestación a la Reconvención, par. 567. ↩
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juzgada412. POB ahonda que el Amigable Componedor valoró la conducta de POB y consideró que había cumplido sus obligaciones de Gestión Social del Contrato, adelantó el rescate de los hallazgos arqueológicos en cumplimiento de las instrucciones impartidas por el ICANH, y llevó a cabo la presentación de los informes de manera oportuna. La ANI lo habría corroborado en la Demanda de Reconvención en el párrafo 43, al declarar que el Panel de Amigable Componedor valoró la conducta de POB y consideró que había cumplido sus obligaciones contractuales en materia arqueológica.
513. El Tribunal Arbitral precisara primero el marco obligacional para efectos de poder posteriormente presentar su análisis que conllevara a la resolución de la controversia en cuanto a la obligación en materia arqueológica de la UF 2.
514. En primer lugar, el Contrato de Concesión establece de forma general el marco de las obligaciones de las Partes. Particularmente, en la Sección 4.2 establece las principales obligaciones durante la Fase de Preconstrucción413, a su vez estableciendo en el inciso primero de dicha cláusula, que los Apéndices Técnicos prescriben otras obligaciones particulares.
515. Adicionalmente, la Sección 8.1(a) establece que:
La Gestión Social y Ambiental de cada una de las Intervenciones está a cargo del Concesionario, atendiendo a las obligaciones y responsabilidades establecidas en el Apéndice Técnico 6 y 8, y la Ley Aplicable.
516. El Apéndice Técnico 6 en el Capítulo I, literal (a) establece que:
De conformidad con la Sección 8.1 de la Parte General del Contrato, las obligaciones del Concesionario en lo relacionado con el componente ambiental de la Gestión Social y Ambiental están
412 Contestación a la Reconvención, par. 623, 643, 660, 664, 666-669. ↩
413 Réplica a la Contestación en la Reconvención, par. 124. ↩
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definidas en este mismo Apéndice; y que lo no previsto en el, está previsto en el Apéndice Técnico 8.
517. Además, se establece que las obligaciones prescritas en estos Apéndices Técnicos no excusan de cumplir con la Ley Aplicable. Adicionalmente, el Apéndice Técnico 6 en el capítulo I, literal (d), inciso (iii), establece que “el Concesionario debe cumplir con los lineamientos del [...] ICANH— y la ley aplicable en relación con el Patrimonio Cultural y Arqueológico de la Nación". Por lo que las obligaciones relativas a la materia arqueológica están definidas de forma precisa y especial en los Apéndices Técnico 6 y 8.
518. En segundo lugar, el Apéndice Técnico 8, en el numeral 5.2.2.7, establece de forma particular las obligaciones relativas al Programa de Arqueología Preventiva. Concretamente, el numeral 5.2.2.7.4.1 prescribe que:
[E]l Concesionario debe proteger el Patrimonio Arqueológico de la Nación, que el Concesionario tiene sus responsabilidades definidas por la Ley, que el Concesionario debe solicitar a la ICANH certificados y permisos, que debe contar con un Plan de Manejo Arqueológico antes de iniciar las obras, y que el Concesionario en caso de encontrar excavaciones donde se encuentren elementos arqueológicos, debe suspender las obras e informar tanto a la ICANH como a la ANI y la Interventoría.
519. Así mismo, el numeral 5.2.2.7.4.4 establece las obligaciones del:
Concesionario en cuanto a los hallazgos arqueológicos; disponiendo que (1) debe reportar dichos hallazgos a la ICANH, (2) debe establecer medidas de seguridad y control pertinentes, (3) gestionar la recepción del material arqueológico con el laboratorio autorizado para el albergue y preservación del material recuperado, (4) debe seguir las disposiciones del ICANH para efectos del cuidado del material arqueológico recuperado, y (5) hacer entrega ante el ICANH del informe correspondiente, cartografía y base de datos.
520. En adición, el numeral 5.2.2.7.6 dispone que:
[L]a realización de las actividades descritas en el programa, y en particular la efectiva ejecución de las medidas de mitigación cumpliendo con las normas técnicas y especificaciones aplicables a
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la infraestructura correspondiente, es obligatoria y su incumplimiento dará lugar a la imposición de las multas contenidas en el numeral 6.1(f) de la Parte Especial.
521. Por lo tanto, las obligaciones de POB en materia arqueológica están definidas de forma general en el Contrato de Concesión, en los Apéndices y en la ley, pero están delimitadas por los lineamientos y directrices de la entidad pública, ICANH.
522. En tercer lugar, en virtud de la declaratoria de los Eventos Eximentes de Responsabilidad en la UF 2 (EERs-UF 2)414, el Contrato de Concesión en la Sección 14.2 (e) y (f) establece la obligatoriedad de la parte afectada con la declaración EER de adelantar todas las gestiones que sean necesarias para mitigar los efectos y superar el EER. Singularmente, el literal (f) prescribe que:
[L]a Parte Afectada por un Evento Eximente de Responsabilidad queda obligada a adelantar todo lo que sea razonablemente aconsejable y posible, bajo las circunstancias extraordinarias, para mitigar y reducir los efectos del Evento Eximente de Responsabilidad, así como para superarlo en el menor tiempo posible.
523. En cuarto lugar, la Ley 1185 de marzo 12 de 2008, en su artículo 7, prescribe que:
[En] los proyectos de construcción de infraestructura vial deberán elaborar un programa de arqueología preventiva y un plan de manejo arqueológico, que debe presentarse a el ICANH y sin el cual no puede adelantarse la obra.
524. En concordancia, el Decreto 763 de marzo 10 de 2009 en su artículo 55 establece primero, que "el [...] ICANH– es la única entidad facultada por las disposiciones legales para aplicar el régimen de manejo del patrimonio arqueológico”; y segundo que:
El Programa de Arqueología Preventiva es la investigación científica dirigida a identificar y caracterizar los bienes y contextos arqueológicos existentes en el área de aquellos proyectos, obras o
414 Decisión del Amigable Componedor No. 15854 de 18 de diciembre de 2018 (Prueba ANI 8.1.7.1) y Decisión del Amigable Componedor No. 15856 de 18 de diciembre de 2018 (Prueba ANI 8.1.7.2). ↩
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actividades que requieren licencia ambiental, registros 0 autorizaciones equivalentes ante la autoridad ambiental o que, ocupando áreas mayores a una hectárea, requieren licencia de urbanización, parcelación o construcción.
El propósito de este programa es evaluar los niveles de afectación esperados sobre el patrimonio arqueológico por la construcción y operación de las obras, proyectos y actividades anteriormente mencionados, así como formular y aplicar las medidas de manejo a que haya lugar para el Plan de Manejo Arqueológico correspondiente.
525. Mientras que en el artículo 57 del mismo Decreto 763 de 2009, se establece que:
Intervenciones en proyectos de construcción de redes de transporte de hidrocarburos, minería, embalses, infraestructura vial, así como en los demás proyectos, obras o actividades que requieran licencia ambiental registros o autorizaciones equivalentes ante la autoridad ambiental, o que ocupando áreas mayores a una hectárea requieran licencia de urbanización, parcelación o construcción.
Previo al inicio de las obras o actividades, el interesado deberá poner en marcha un Programa de Arqueología Preventiva que le permita en una primera fase formular el Plan de Manejo Arqueológico correspondiente. Como condición para iniciar las obras, dicho Plan deberá ser aprobado por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia. Sin prejuicio de lo anterior, para cada una de las fases del Programa de Arqueología Preventiva que impliquen actividades de prospección o excavaciones arqueológicas, el interesado deberá solicitar ante el ICANH la respectiva autorización de intervención.
526. A su vez, el Decreto 1080 de mayo 26 del 2015 en su artículo 2.6.5.7 prescribe que415:
El Plan de Manejo Arqueológico deberá ser ejecutado conforme fue aprobado por el ICANH y podrá implicar una o las siguientes
415 El decreto 138 de 2019 modificó la Parte VI del decreto 1080 de 2015. Sin embargo, el artículo 2.6.5.7 del decreto 1080 de 2015 no fue modificado en su texto. Además, el régimen transitorio del mismo en el artículo 4, dice que: "De manera general, los trámites que se encuentran en curso les será aplicable el nuevo procedimiento. Sin embargo, el interesado podrá elegir si actualiza su trámite a los nuevos lineamientos, o lo finaliza bajo la normativa bajo la cual lo inició." Por lo que, tal y como lo expuso el experto INERCO en su reporte pericial en el acápite 3.2 (CER-005), los permisos tramitados para la UF 2 no fueron afectados por el cambio de normativa. ↩
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actividades: a) actividades de verificación y monitoreo; b) actividades de excavación y rescate; c) actividades de laboratorio y análisis especializados. El ICANH precisará en los términos de referencia que expedirá el contenido y periodicidad de los informes de avance, así como los términos del informe final.
527. En quinto lugar, el Decreto 833 de abril 26 de 2002 define lo que es un plan de manejo arqueológico en su artículo 1 numeral 10, lo cual se entiende complementado por el Régimen legal y lineamientos técnicos de los Programas de Arqueología Preventiva en Colombia de 15 de julio de 2010. En éste, el ICANH presentó los lineamientos legales para implementar Programas de Arqueología Preventiva en el contexto de diseño, construcción y puesta en marcha de proyectos de construcción de infraestructura vial, y definió las etapas para el desarrollo de los Programas de Arqueología Preventiva en los mismos.
528. En sexto lugar, la Sección 15 del Contrato de Concesión, en el inciso primero, establece que a los mecanismos de solución de controversias pactados por las Partes se le aplicara lo previsto en la Ley 1563 de 2012. Así mismo, la Sección15.1(a) establece el acuerdo de las Partes de que la decisión del Amigable Componedor sobre cualesquiera controversias expresamente pactadas en el Contrato de Concesión es de carácter definitivo y vinculante para las Partes. Además, la Sección 15.1(f)(iv) del Contrato de Concesión le otorga el poder al Amigable Componedor para que, al resolver la controversia, pueda interpretar el contenido del Contrato de Concesión. Adicionalmente, la Sección 15.1(k)(vii) del Contrato establece la fuerza vinculante de las decisiones del Amigable Componedor, y dice que la decisión tendrá fuerza vinculante para las Partes y tendrá efectos transaccionales de acuerdo con la Ley Aplicable. En concordancia, el artículo 60 de la Ley 1563 regula los efectos del Amigable Componedor, y dispone que:
El amigable componedor obrará como mandatario de las partes y, en su decisión, podrá precisar el alcance o forma de cumplimiento de las obligaciones derivadas de un negocio jurídico, determinar la existencia o no de un incumplimiento contractual y decidir sobre conflictos de responsabilidad suscitados entre las partes, entre otras determinaciones.
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La decisión del amigable componedor producirá los efectos legales propios de la transacción.
Salvo convención en contrario, la decisión del amigable componedor estará fundamentada en la equidad, sin perjuicio de que el amigable componedor haga uso de reglas de derecho, si así lo estima conveniente.
529. A su vez, el Código Civil Colombiano, en el artículo 2483, regula efectos de la transacción, a saber:
La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes.
530. En conformidad con el marco obligacional, contenido tanto en el Contrato de Concesión, en los Apéndices Técnicos 6 y 8, en el EERs-UF 2, en los decretos y la ley respectiva, el Tribunal Arbitral considera que, la demandante en reconvención, ANI, no tiene la razón en su pretensión reconvencional de incumplimiento de las obligaciones en materia arqueológica relativas a la UF 2.
531. Primeramente, la pretensión reconvencional relativa a la UF 2 solo fue presentada en gran parte con alegaciones generales y conclusivas, sin especificidad. Además, de que la pretensión no fue sustentada con prueba especifica y pormenorizada, solo se acompañaron como prueba varios reportes de la Interventoría, declaraciones del ICANH y, comunicaciones entre las Partes y la Interventoría. Por lo que, la falta de precisión y definición en la formulación y fundamentación de la pretensión lleva a este Tribunal concluir que POB no satisfizo la carga de la prueba de indicar los supuestos incumplimientos específicos de POB.
532. Es preciso especificar para la resolución de la pretensión examinada en esta Sección, que la ANI trae a colación algunos hechos que ocurrieron con anterioridad a las EERs-UF 2,
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particularmente al sitio arqueológico llamado Los Alcaparros416; tanto en la sección de cuestiones preliminares respecto de los incumplimientos en materia arqueológica 417, como en la sección de los hechos que sirven de fundamento a la Reconvención.418
533. En cuanto a estos hechos en particular invocados por la ANI, POB afirma que fueron fundamento de la posición de la ANI previamente a los EERs-UF 2419. Además, POB afirma que éstos fundan la pretensión y los argumentos de la ANI en frente del Panel del Amigable Componedor420, y que son los mismos formulados en la Reconvención.421
534. En consecuencia, POB argumenta que cualquier controversia relacionada con una pretensión fundada en los hechos ocurridos antes de los EERs-UF 2, ya ha sido dirimida por el Panel del Amigable Componedor422 y, por ende, la pretensión reconvencional está afectada de cosa juzgada. 423 Por lo que, el ámbito de las decisiones tomadas en diciembre 2018 por el Panel del Amigable Componedor, en conformidad con el Contrato de Concesión en la Sección 15(a), instruye a este Tribunal. Así, si la resolución sobre los hechos, pretensiones y argumentos presentados durante la declaratoria del Evento Eximente de Responsabilidad deriva de los mismos elevados en la Reconvención, permite a este Tribunal determinar si hay una afectación de cosa juzgada.
535. El Panel del Amigable Componedor, en su decisión No. 15854 de diciembre del 2018, en cuanto al sitio arqueológico El Divino Niño dijo, a saber424:
Resta por efectuar unas breves consideraciones en relación con el argumento expuesto por la ANI consistente en que el Concesionario
416 Demanda ANI, pp. 66-75. ↩
417 Demanda ANI, pp. 10-19. ↩
418 Demanda ANI, pp. 60-83. ↩
419 Contestación POB y S&B, ¶ 664. ↩
420 Las reclamaciones de EER sobre los hallazgos arqueológicos tanto de EL Divino Niño como de Los Alcaparros en cuanto a la UF2, fueron adelantadas de forma conjunta por el mismo Panel del Amigable Componedor, sin embargo, dicto dos decisiones separadas. ↩
421 Contestación POB y S&B, ¶¶ 665-666. ↩
422 Contestación POB y S&B, ¶¶ 660, 663, 667-669. ↩
423 Contestación POB y S&B, ¶ 664. ↩
424 Prueba 8.1.7.1, p. 39. ↩
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incumplió sus obligaciones en lo que respecta al manejo arqueológico.
536. La ANI presentó a dicho Panel de Amigable Componedores pruebas tales como la CP-PER-3314-2018425, identificada en este proceso como Prueba ANI 8.1.11.2, CP-PER3468-2018426, identificada en este proceso arbitral como Prueba ANI 8.1.11.3, y СР-PER-3659-2018, identificada en este proceso arbitral como Prueba ANI 8.1.11.18427, entre otras.
537. Así mismo, el Panel del Amigable Componedor en su decisión No. 15856 de diciembre del 2018, en cuanto al sitio arqueológico Los Alcaparros dijo, a saber:
Resta por efectuar unas breves consideraciones en relación con el argumento expuesto por la ANI consistente en que el Concesionario incumplió sus obligaciones en lo que respecta al manejo arqueológico.
538. La ANI presentó a dicho Panel de Amigable Componedor pruebas tales como la CP-PER-3314-2018428, identificada en este proceso como Prueba ANI 8.1.11.2, CP-PER3468-2018429, identificada en este proceso arbitral como Prueba ANI 8.1.11.3, СР-PER-3659-2018, identificada en este proceso arbitral como Prueba ANI 8.1.11.18430, y el Acta de la ICANH de la visita del 29 de junio de 2018431, identificada en este proceso arbitral como Prueba ANI 8.1.18; entre otras pruebas.
539. Entiende, entonces, este Tribunal Arbitral que las controversias sobre el manejo arqueológico fundadas en hechos anteriores a la declaratoria de los EERs-UF 2 fueron evaluadas y decididas por el Panel del Amigable Componedor. Por lo tanto, estas están afectadas por la cosa juzgada, en consonancia con la Ley 1553 del 2012 en su artículo
425 Demanda ANI, p. 66. También, Prueba 8.1.7.1, p. 24. ↩
426 Demanda ANI, p. 69. También, Prueba 8.1.7.1, p. 24. ↩
427 Demanda ANI, p. 72. También, Prueba 8.1.7.1, p. 24. ↩
428 Demanda ANI, p. 66. También, Prueba 8.1.7.1, p. 24. ↩
429 Demanda ANI, p. 69. También, Prueba 8.1.7.1, p. 24. ↩
430 Demanda ANI, p. 72. También, Prueba 8.1.7.1, p. 24. ↩
431 Demanda ANI, p. 72. También, Prueba 8.1.7.2, p. 25. ↩
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60, el Código Civil Colombiano artículo 2483 y el Contrato de Concesión en su Sección 15.
540. A lo anterior, le acompaña la propia declaración de la ANI donde reconoce que el Panel del Amigable Componedor "valoró la conducta del Concesionario y la consideró acorde con los requisitos de diligencia que establece el contrato".432
541. La ANI no ha objetado las decisiones del Panel del Amigable Componedor por ser inapropiadas o fuera o en desconocimiento del poder otorgado por las Partes en el Contrato de Concesión.433 Por lo tanto, dichas decisiones son definitivas y vinculantes para las Partes en conformidad con la Sección 15(a) del Contrato de Concesión. Además, en el presente proceso arbitral, la ANI no ha indicado que dichas decisiones del Panel del Amigable Componedor excedieron su autoridad. Por lo tanto, la pretensión de incumplimiento de las obligaciones en materia arqueológica fundada en hechos previos a los EERs-UF 2, gozan del efecto cosa juzgada entre las Partes.
542. Empero, si bien es cierto que en sus escritos la ANI funda su pretensión reconvencional en hechos posteriores, e incluso de forma expresa clarifica que solo hace alusión a temas posteriores al EERs-UF 2, se evidencia en varias instancias de sus escritos que, ANI sí hace alusión a hechos anteriores a EERs-UF 2. De manera que, tendiendo de presente las decisiones del Panel del Amigable Componedor y su carácter de cosa juzgada, se entiende que dichas afirmaciones deben ser desestimadas.
543. En cuanto a los hechos que ocurrieron con posterioridad a los EERs-UF2, que son fundamento de la pretensión reconvencional relativa a la UF 2 presentados por ANI434, no existe efecto de cosa juzgada y este Tribunal Arbitral tiene poder para dirimirla. Por lo que se procederá a dirimir la controversia solo con estos hechos posteriores.
544. La alegación de falta de personal arqueológico suficiente en los sitios de rescate, e incluso en el laboratorio, no supone una indebida Gestión Social y Arqueológica del Proyecto, y
432 Demanda ANI, p. 76. ↩
433 Réplica ANI, ¶ 236. ↩
434 Demanda ANI, p. 83. ↩
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mucho menos un hecho determinante a la no superación del EER. La ANI presentó diferentes requerimientos que se le hizo a POB entre los años 2019 y 2021435, como, por ejemplo, las pruebas ANI 8.1.28.5, 8.1.28.6, 8.1.28.6, 8.1.28.7, 8.1.28.8, entre otras.
545. Estos requerimientos, de forma genérica, por parte de la Interventoría pedían o se recordaba de la necesidad de disponer de los recursos necesarios para superar los EERs, y que se explicara la razón de la disminución del personal encargado de las excavaciones. Además, la ANI aduce que dichos requerimientos “no recibieron respuesta ni pronunciamiento que permitiera determinar el cabal cumplimiento de las obligaciones"436. A lo cual, POB afirma haber respondido y atendido las recomendaciones del ICANH437, aportando diferentes comunicaciones mediante la prueba POB C-233, evidenciando que POB actuó de forma diligente.
546. Aunando a lo anterior, la prueba pericial de INERCO (Prueba POB CER-005), en el acápite 5.2.4, explica que438:
No hay criterios objetivos para afirmar que había insuficiencia de profesionales y auxiliares en las actividades arqueológicas; que la ANI no refiere en ninguno de sus comunicados cual es la cantidad favorable y suficiente de personal para la atención de los EER.
547. La Prueba POB CER-005 también explica que las labores arqueológicas se hicieron de "manera continua y con personal aprobado por la ICANH, de acuerdo con las necesidades del proyecto 439.
548. En el mismo sentido, durante la Audiencia Final de Prueba, la perito arqueóloga Tatiana Santa testifico440.
También es importante aquí mencionar que el personal lo está definiendo el arqueólogo. El arqueólogo es el que define qué
435 Demanda ANI, p. 81. ↩
436 Demanda ANI, p. 68. ↩
437 Contestación POB y S&B, ¶ 625. ↩
438 Prueba CER-005, pp. 44-45. ↩
439 Prueba CER-005, p. 45. ↩
440 Transcripción Audiencia Final de Prueba 2022.12.15 P2, p. 15. ↩
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cantidad de personas necesita para atender su hallazgo, cuantas personas puede tener dentro de su excavación.
549. Así, POB logró demostrar, que es el arqueólogo responsable del hallazgo quien define los recursos a utilizar en las labores de rescate; sin que la ANI presentara experto alguno sobre la materia que refutara si dentro de la ciencia esto corresponde o no. Por ello, POB actuó de forma razonable y aconsejable en cuanto su deber de Gestión Social y Arqueológica.
550. La alegación de la falta de cuidado de los cerramientos a los yacimientos arqueológicos, de la misma manera, no supone una indebida Gestión Social y Arqueológica del Proyecto, y mucho menos un hecho determinante a la no superación del EER. La ANI fundamenta fácticamente el incumplimiento a las obligaciones con la presentación de varios requerimientos hechos por la Interventoría a POB desde 2019 hasta 2021.
551. Por ejemplo, las pruebas ANI 8.1.28.1, 8.1.28.7, 8.1.28.8 y 8.1.28.9, entre otras, demuestran la solicitud de dedicar los recursos razonables para la protección adecuada para los hallazgos arqueológicos. Sin embargo, de la misma manera, POB respondió a dichos requerimientos441 y atendió a las sugerencias del ICANH, según se evidencia en los documentos aportados en la prueba POB С-233.
552. Además, POB demostró que, en virtud del COVID-19 y las medidas restrictivas impuestas por el Gobierno de Colombia, durante un periodo no pudo atender adecuadamente los cerramientos, sin embargo, tomó las medidas razonables y aconsejables acorde a las circunstancias442, evidenciando así que POB cumplió a cabalidad con sus obligaciones.
553. De la misma manera, la prueba POB CER-005 explica y demuestra que443:
[L]os cubrimientos en las áreas arqueológicas se realizan con el fin de que las tareas de rescate sean más fáciles de realizar, evitando
441 Contestación a la Reconvención, par. 633-637. ↩
442 Contestación a la Reconvención, par. 638-640. ↩
443 Prueba CER-005, p. 46. ↩
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retrasos por condiciones climáticas, ya sean de lluvia o sol. [...] no quiere decir que las construcciones de cerramientos tipo invernadero sean requeridas desde un punto de vista técnico".
554. En el mismo sentido, testifico la arqueóloga Tatiana Santa durante la Audiencia Final de Pruebas, a saber: “los cerramientos se hacen en algunos sitios arqueológicos para que la labor sea más fácil, pero no necesariamente es para la protección del patrimonio". 444 Por ello, POB actuó de forma razonable y aconsejable en cuanto su deber de Gestión Social y Arqueológica.
555. La ANI no controvirtió el testimonio de la arqueóloga Tatiana Santa, ni presentó pericia alguna en respuesta al reporte de INERCO. La argumentación de que la testigo Santa no cuenta con la "experticia para realizar este tipo de dictámenes (es su primer dictamen) y por demás sus juicios de valor los realizó con base en una información muy parcializada"445, no resulta convincente para este Tribunal Arbitral. Toda vez que, según explicó la testigo Santa durante la Audiencia Final de Prueba, los juicios de valor emitidos en la Prueba POB CER-005, se hicieron basados en las autorizaciones de intervención otorgadas por el ICANH, y en el Plan de Manejo Arqueológico aprobado por el ICANH.446
556. Además, la testigo de la ANI, la señora Natalia Mayorga, la representante de la Interventoría, que declaró sobre los requerimientos a POB por su Gestión Social y Arqueológica, no testificó sobre las cualificaciones de la arqueóloga Santa. Por lo tanto, POB no incumplió sus obligaciones en materia arqueológica.
557. En relación con las autorizaciones y el Plan de Manejo Arqueológico, y al alegado incumplimiento que aduce la ANI, de que sin dichas autorizaciones POB no podía proceder con las obras para superar el EER, el Tribunal no encuentra incumplimiento
444 Transcripción Audiencia Final de Prueba 2022.12.15 P2, p. 15. ↩
445 Escrito Post-Audiencia ANI, par. 145. ↩
446 Transcripción Audiencia Final de Prueba 2022.12.15 P2, pp. 8-9. ↩
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alguno, ni al Contrato de Concesión, ni a la ley, ni a las obligaciones definidas por el Panel de Amigable Componedor.
558. Quedó demostrado que POB tramitó todas las autorizaciones, el Plan de Manejo Arqueológico447 y desarrolló un adecuado Programa de Arqueología Preventiva del Plan de Gestión Social Contractual. También se demostró que la Autorización de Intervención de Arqueológica No. 8559, contrario a lo alegado por la ANI448, fue renovada y el ICANH amplió el plazo como se evidencia en la prueba POВ С-227.
559. Además, quedó sentado en el expediente, sin contradicción, que el ICANH nunca sancionó a POB449 por incumplimiento en el marco de las distintas Autorizaciones de Intervención Arqueológica tramitadas durante la vida de la obra, ni del Plan de Manejo Arqueológico, o la ley aplicable. Por lo tanto, POB no solo cumplió con adquirir los permisos requeridos, también ejecutó estos en respeto a los lineamientos del ICANH y el mandato de la ley colombiana.
560. Por otro lado, en cuanto a la obligación de elaboración y presentación el informe final del programa de arqueología preventiva, el Tribunal Arbitral encuentra que hay una falta a los deberes contractuales y legales. Si bien, la Autorización de Intervención Arqueológica No. 6429 venció450, y el mismo objeto fue asignado a una nueva autorización de intervención arqueológica451; el informe final de la Autorización de Intervención Arqueológica No. 6429 no se ha presentado.452
561. La prueba POB CER-005 no explica ni demuestra, en cuanto a este particular informe, que se ha presentado a la entidad pública y POB no ha presentado prueba fehaciente, clara y directa que demuestre que dicho informe final ha sido presentado.
447 Contestación POB y S&B, ¶¶ 588-606. ↩
448 Demanda ANI, p. 82. ↩
449 Réplica POB y S&B, ¶ 253. ↩
450 Contestación POB y S&B, ¶¶ 600-603. ↩
451 Prueba 8.1.33 (CE-1061-2020), p. 1. También Prueba C-224. ↩
452 Prueba 8.1.33 (CE-1061-2020), p. 2. También Prueba C-222. ↩
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562. Sin embargo, el no llevar a cabo este trámite administrativo no es relevante ni determinante a la Gestión Social y Arqueológica, ni a las actividades razonables y aconsejables para la superación del EER. Dicha relevancia se constata, contrario a lo que aduce la ANI453, como fue demostrado454, por el hecho de que los rescates de los hallazgos de la UF 2, se cumplieron en conformidad con los lineamientos del ICANH y la ley aplicable.455
563. Además, “las intervenciones asociadas a las obras y actividades previamente afectadas por los mencionados Eventos Eximentes de Responsabilidad de la Unidad Funcional 2, cumplen con las Especificaciones Técnicas que se identifican para este evento en el Apéndice Técnico No. 1”456, por lo que, las Partes firmaron el Acta de Terminación en relación a la UF 2. Por lo tanto, POB no ha incumplido ninguna de sus obligaciones en materia arqueológica.
564. En lo que se refiere a la falta de diligencia en la Gestión Social y Arqueológica, que habría retrasado la superación del Evento Eximente de Responsabilidad457, y en consecuencia causando un incumplimiento de los plazos definidos en los EERs-UF 2458, el Tribunal considera que las acciones de POB estuvieron dentro de lo razonablemente posible y aconsejable según lo manda el Contrato de Concesión en la Sección 14.2(f).
565. El sitio arqueológico Los Alcaparros ubicado en la UF 2, según la evidencia presentada459, supone una gran magnitud y complejidad arqueológica en su manejo. Magnitud y complejidad evidenciada en el hecho de que el proyecto adelantado por POB ha revelado aproximadamente el 41% de todos los hallazgos de todos los proyectos de cuarta generación (4G) desarrollados en Colombia460.
453 Demanda ANI, p. 289. ↩
454 Prueba CER-005, pp. 7-8, 33, 35, 39. ↩
455 Contestación POB y S&B, ¶ 627. ↩
456 Prueba C-240; Prueba 8.1.28.2. ↩
457 Demanda ANI, p. 83. También en Replica ANI, ¶¶ 237, 244. ↩
458 Escrito Post-Audiencia ANI, ¶¶ 147-150. ↩
459 Prueba CER-005, p. 39. ↩
460 Prueba CER-005, p. 39. ↩
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566. Por ejemplo, en el sitio Los Alcaparros se han encontrado “al menos 200 contextos funerarios"461; mientras, en el sitio El Divino Niño se han encontrado “26 tumbas, referentes para el estudio de las sociedades muiscas del pasado”462 ; entre otros hallazgos de fragmentos cerámicos, artefactos líticos y restos de fauna de gran densidad (Ver Tabla 4-5)463, condiciones que, en concordancia con las acciones tomadas por POB, prueban el cumplimiento.
567. En consideración, POB probó que requirió la ampliación de las Autorizaciones de Intervención Arqueológica No. 6429 and No. 8559464 con el propósito de terminar las extensas labores arqueológicas y así poder superar el EER. El testimonio de la arqueóloga Tatiana Santa aclaro que “la magnitud de los hallazgos de Los Alcaparros y sus características especiales pueden explicar por qué este lugar aún no se ha culminado”465.
568. En cuanto al sitio arqueológico El Divino Niño, “la complejidad y particularidad de las evidencias arqueológicas identificas, tiene que ver con la densidad y el tipo de tumbas encontradas”466.
569. Aún más, la ANI no niega la magnitud y complejidad en los hallazgos arqueológicos en la UF 2, y tampoco presentó prueba directa y concreta contradiciendo que dicha magnitud y complejidad no fueron los factores determinantes para el retraso. Por lo tanto, ANI no ha probado que POB incumplió sus obligaciones en materia arqueológica, mientras que POB logró probar que cumplió dichas obligaciones.
570. Finalmente, con relación al argumento que el Acta de Terminación de la Unidad Funcional 2 no incide en el actuar poco diligente en materia arqueológica de POB467, el Tribunal considera todo lo contrario, que sí incide. Las Actas de Terminación de la Unidad Funcional 2, tanto la parcial como la total, demuestran que POB actuó dentro de
461 Prueba CER-005, p. 41. ↩
462 Prueba CER-005, p. 42. ↩
463 Prueba CER-005, p. 41. ↩
464 Contestación POB y S&B, ¶¶ 596-609. ↩
465 Transcripción Audiencia Final de Prueba 2022.12.15 P2, p. 5. ↩
466 Prueba CER-005, p. 39, 42. ↩
467 Réplica ANI, ¶ 254. ↩
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lo razonablemente posible y aconsejable, ya que el Acta de Terminación es un reconocimiento del cumplimiento de "los valores mínimos de aceptación para los Indicadores y las Especificaciones Técnicas468", criterio acordado por las Partes en el Contrato de Concesión en la Sección 4.17.
571. En las mismas Actas de Terminación se reconoció que “la vigencia del EER en el sitio Los Alcaparros y la no construcción del puente peatonal en el sitio El Divino Niño no afecta el cumplimiento del contrato”469. Además, la prueba acompañada y los argumentos presentados en el Arbitraje, como se viene evaluando en esta Sección, fundamentan la inexistencia de incumplimientos por parte de POB en cuanto a cada una de sus obligaciones. Por lo que, la firma del Acta de Terminación incide, y no se encuentra que subsiste incumplimiento alguno por parte de POB.
572. En conclusión, el Tribunal no encuentra incumplimiento por parte de POB en cuanto a la obligación en materia arqueológica en la UF 2. Primero, POB actuó de forma razonablemente posible y aconsejable, dentro de las circunstancias, ya que puso a disposición todos los recursos de personal y técnicos necesarios para el cuidado de los sitios arqueológicos; instaló los cerramientos y mantuvo estos de forma apropiada para proteger los hallazgos; y tramitó y adquirió todos los permisos y autorizaciones necesarias para ejecutar el Programa de Arqueología Preventiva del Plan de Gestión Social Contractual.
573. Segundo, POB actuó de forma diligente en su Gestión Social y Arqueológica, cumpliendo con los lineamientos de la ICANH, y cumpliendo así las obligaciones contractuales y el mandato de la ley.
574. Tercero, POB ejecutó las actividades necesarias para superar los eventos eximentes de responsabilidad, si bien es cierto, como alega ANI a la fecha no se ha superado el EER en el sitio Los Alcaparros.
468 Prueba C-240, ¶ 16. También, Prueba 8.1.28.1, ¶ 47. ↩
469 Prueba C-240, ¶ 16. ↩
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575. Cuarto, ANI no satisfizo su carga de la prueba, no logrando demostrar incumplimiento por parte de POB. A su vez, POB probó que cumplió sus obligaciones en materia arqueológica.
576. Por tanto, el Tribunal Arbitral desestima la pretensión contravencional de la ANI referente a las obligaciones de POB en materia arqueológica en relación a la UF 2.
577. La ANI afirma que POB incumplió la obligación de operar y mantener el corredor vial respecto de las UFs 4 y 5, dado que no ejecutó de forma debida las actividades requeridas para velar por la continuidad del servicio, la transitabilidad y la seguridad del corredor vial para los usuarios470.
578. La ANI aduce que POB incumplió la obligación de resultado de O&M del corredor vial en las UFs 4 y 5. La ANI también argumenta que POB incumplió la obligación de garantizar los estándares mínimos de calidad, servicio y transitabilidad del corredor vial, en conformidad con lo establecido en el Contrato de Concesión471. Así mismo, alega que POB paralizó en su totalidad las actividades en las UFs 4 y 5472, y no dio atención a los distintos requerimientos de la Interventoría en cuanto a O&M indebidos o malos473.
579. También, la ANI aduce que POB incumplió sus obligaciones en cuanto a las actividades de Mantenimiento y las Intervenciones Prioritarias en los tramos del corredor vial de las UFs 4 y 5, como lo ha señalado la Interventoría desde el año 2017. El mencionado incumplimiento habría ocasionado la perdida de banca en varios sectores y la conversión de algunos de éstos en Puntos Críticos474.
470 Demanda ANI, p. 19. ↩
471 Demanda ANI, p. 296. ↩
472 Demanda ANI, p. 304. ↩
473 Demanda ANI, p. 313. En el mismo sentido, Réplica ANI, ¶ 137. ↩
474 Demanda ANI, p. 314. En el mismo sentido, Réplica ANI, ¶ 137. ↩
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580. En primer lugar, la ANI argumenta que la obligación de Operación del Proyecto comprende la continuidad del servicio, según lo previsto en el numeral 3.1.1. del Apéndice Técnico 2; la integridad del corredor del Proyecto, según los previsto en el numeral 3.1.6 del Apéndice Técnico 2; y la seguridad vial, según lo previsto en el numeral 3.3.7 del Apéndice Técnico 2475. Así mismo, la ANI argumenta que la obligación de Mantenimiento incluye tener que corregir los deterioros o deficiencias que puedan afectar la transitabilidad de la vía, detectados por la Interventoría o por el Concesionario mismo, según lo previsto en el numeral 6.1 del Apéndice Técnico 2476.
581. En segundo lugar, la ANI argumenta que la obligación de Mantenimiento es también de carácter legal, y supone que el Concesionario debe respetar los estándares de calidad y la garantía de continuidad del servicio, según lo previsto en la Ley 1508 de 2012477.
582. En tercer lugar, la ANI argumenta que la obligación de O&M es de carácter permanente, desde la suscripción del Acta de Entrega de Infraestructura hasta el Acta de Reversión478, y no fue suspendida por la emisión del Acta de EER de fecha 1 de agosto de 2018479.
583. En cuarto lugar, la ANI argumenta que las obligaciones de O&M de la vía tampoco fueron suspendidas por el EER, toda vez que, en el Acta de EER se determinó que las Intervenciones Prioritarias de que trata la Sección 4.3 del Apéndice Técnico 1, no fueron suspendidas por el EER y el Concesionario debía continuar con la ejecución para garantizar las condiciones de transitabilidad y seguridad vial480.
584. La ANI enfatiza que la obligación de O&M, “no se satisface con los buenos oficios del Concesionario, sino con el cumplimiento íntegro y pleno de la prestación”481. Esta
475 Demanda ANI, pp. 296-298. ↩
476 Demanda ANI, pp. 298-300. ↩
477 Demanda ANI, p. 301. ↩
478 Demanda ANI, p. 297. En el mismo sentido, Réplica ANI, ¶ 126. ↩
479 Demanda ANI, p. 308. En el mismo sentido, Réplica ANI, ¶¶ 134-136. ↩
480 Demanda ANI, pp. 306-309. ↩
481 Réplica ANI, ¶ 129. ↩
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obligación supone “adelantar las labores que sean necesarias para garantizar la óptima prestación de los servicios de transporte, conectividad y transitabilidad”482, lo que incluye "el servicio integral, sin limitarse a la Sección transversal (corona, carriles, bermas, cunetas, hombros terraplén, taludes) desde las zanjas de coronación y los descoles, entre otros 483.
585. La ANI alega que el corredor vial ha desmejorado críticamente sus condiciones, a consecuencia de la no ejecución de las actividades de O&M y/o Prioritarias por parte de POB, las cuales son obligaciones permanentes esenciales, vigentes y exigibles al Concesionario por no haber sido suspendidas con el EER. Por lo anterior, la seguridad y transitabilidad de la vía no se habrían garantizado, incumpliendo así las obligaciones contraídas durante la Etapa Preoperativa por POB484.
586. POB argumenta que ha ejecutado de manera diligente todas las actividades establecidas en el Contrato de Concesión y en sus Apéndices Técnicos 1 y 2, incluyendo, las obligaciones de O&M en la Etapa Preoperativa de las UFs 4 y 5485. Además, POB señala que ha informado de forma diligente a la ANI de la ocurrencia de unos Puntos Críticos en la vía en las UFs 4 y 5, cuya atención estaría por fuera de las obligaciones adquiridas por POB en el Contrato de Concesión. Así mismo, POB sustenta que las actividades requeridas por la Interventoría y la ANI son consecuencia de los incumplimientos contractuales de la ANI486.
587. En primer lugar, POB argumenta que las obligaciones en materia de O&M en la Etapa Preoperativa están expresa y precisamente señaladas en el Contrato de Concesión, tal y como lo dispone la Ley 1508 de 2012487. Así mismo, argumenta que el estándar de calidad y los niveles de servicios exigidos por la ley son los definidos en el Contrato,
482 Réplica ANI, ¶ 127. ↩
483 Réplica ANI, ¶ 130. ↩
484 Réplica ANI, ¶ 138. ↩
485 Contestación POB y S&B, ¶ 257. ↩
486 Contestación POB y S&B, ¶ 262. ↩
487 Contestación POB y S&B, ¶¶ 269-271, 300. ↩
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según las características del Proyecto, y no tienen alcance más allá de lo acordado por las Partes 488.
588. En segundo lugar, POB argumenta que los únicos Niveles de Servicio aplicables en relación a la Operación del Proyecto y el Mantenimiento de las UFs 4 y 5 en la Etapa Preoperativa son los indicadores de operación denominados O4 y O5, que se refieren al tiempo de atención de incidentes, accidentes y emergencias según lo dispuesto en el Contrato de Concesión y el Apéndice Técnico 2, Tabla 2489.
589. En tercer lugar, POB argumenta que la obligación de Mantenimiento establecida en el numeral 6.1 del Apéndice Técnico 2 no es aplicable durante la Etapa Preoperativa490. El Apéndice Técnico 4 expresamente establece que no es aplicable en la Sección 1 del mismo491.
590. En cuarto lugar, POB argumenta que la obligación en cuanto a las Intervenciones Prioritarias consiste en la ejecución de todas las actividades requeridas para cumplir los Niveles de Servicio mínimo de la Etapa Preoperativa, que no son Intervenciones492. Además, argumenta que, como los Niveles de Servicio mínimo en la Etapa Preoperativa de las UFs 4 y 5 están definidos en el Apéndice Técnico 2, en la Tabla 1, POB solo tenía como obligación la atención de incidentes, accidentes y emergencias493.
591. En quinto lugar, POB argumenta que la atención de los Puntos Críticos requiere la ejecución de actividades que tienen naturaleza de Intervenciones. Dichas Intervenciones están suspendidas por el EER494 y están por fuera del marco de la obligación de O&M establecido en el Apéndice Técnico 2.
488 Contestación POB y S&B, ¶¶ 271-275. ↩
489 Contestación POB y S&B, ¶¶ 276-277, 280-283. ↩
490 Contestación POB y S&B, ¶¶ 284, 364. ↩
491 Contestación POB y S&B, ¶ 302. ↩
492 Contestación POB y S&B, ¶¶ 284, 316, 318. ↩
493 Contestación POB y S&B, ¶ 282. ↩
494 Contestación POB y S&B, ¶ 314. ↩
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592. POB afirma que ha ejecutado todas las actividades que le corresponden dentro del marco del Contrato de Concesión y no ha incumplido obligación alguna. Sustenta esta afirmación con el análisis hecho por FTI, quien, luego de evaluar las comunicaciones entre POB, ANI y la Interventoría, pudo concluir en su informe CER-004 que la totalidad de las actividades fueron ejecutadas, que POB cumplió con los Niveles de Servicio mínimo para la Etapa Preoperativa, específicamente los relacionados con los indicadores 04 y 05495. Además, POB enfatiza dicho cumplimiento con el hecho de que la Interventoría y ANI jamás han reprobado los Niveles de Servicio de la Etapa Preoperativa de las UFs 4 y 5496.
593. POB afirma que las actividades para atender los Puntos Críticos que han surgido a consecuencia de la suspensión de la construcción de la UFs 4 y 5, consisten en reforzamiento de taludes, movimientos de tierra y la creación de nuevos drenajes, entre otros. POB, apoyándose en la evaluación de FTI en su informe CER-004, aduce que dichas tareas a ejecutar en los Puntos Críticos existentes en el trazado de las UFs 4 y 5 se encuentran en áreas afectadas por EER, y, al tener naturaleza de Intervenciones, no pueden ejecutarse497.
594. POB afirma que las actividades requeridas por la Interventoría y la ANI son referentes a los Puntos Críticos ocurridos después del 2018, y que estas son Intervenciones suspendidas por el EER498. Además, sostiene que no son obligación de POB, toda vez que dichas actividades son consecuencia del incumplimiento de la ANI499. POB concluye que ha cumplido con sus obligaciones. La continuidad del servicio, la seguridad y transitabilidad de la vía serían de responsabilidad de la ANI, según los términos pactados en el Contrato y en virtud de las actuaciones de la ANI.
495 Contestación POB y S&B, ¶¶ 305-307. ↩
496 Contestación POB y S&B, ¶ 308. ↩
497 Contestación POB y S&B, ¶¶ 319-325. ↩
498 Contestación POB y S&B, ¶¶ 333-334, 338-340. ↩
499 Contestación POB y S&B, ¶ 345. ↩
[Page 157]
595. El Tribunal Arbitral precisará primero el marco que regula las obligaciones, para efectos de poder posteriormente presentar su análisis que conllevará a la resolución de la controversia en cuanto a la obligación de O&M de las UFs 4 y 5.
596. En primer lugar, el Contrato de Concesión establece de forma general el marco de las obligaciones de las Partes. Particularmente, la Sección 4.2 establece las principales obligaciones durante la Fase de Preconstrucción500. El literal (p) establece que el Concesionario, al recibir la infraestructura, asume las obligaciones de resultado que se prevén en el Contrato de Concesión y sus Apéndices. Además, el literal (v) establece que el Concesionario debe efectuar la O&M del Proyecto, conforme a los requisitos previstos en el Apéndice Técnico 2 y cumplir con el nivel de Servicio Mínimo de la infraestructura prevista para esta Fase de Preconstrucción. Así, las obligaciones de O&M están definidas de forma precisa y especial en el Apéndice Técnico 2.
597. En segundo lugar, la Sección 13.1(a)(i) del Contrato de Concesión, en cuanto a los riesgos asignados al Concesionario, establece que la obligación de O&M de la infraestructura -aun en la Etapa Preoperativa- es de resultado, y que los efectos favorables o desfavorables derivados de las condiciones de la infraestructura, no reducirán esta obligación.
598. En tercer lugar, el Apéndice Técnico 1, en su numeral 4.3, define lo que es una Intervención Prioritaria, y establece, en el literal (c), que las Intervenciones Prioritarias no serán consideradas intervenciones tal y como se establecen en la Parte General y el Apéndice Técnico. Así mismo, enumera en qué consisten dichas Intervenciones Prioritarias, a saber:
500 Réplica a la Contestación en la Reconvención, par. 124. ↩
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(a) Para el cumplimiento de los niveles de servicio mínimos para la Etapa Preoperativa establecidos en el Apéndice Técnico 2, el Concesionario deberá adelantar todas las actividades que de acuerdo con el estado de la técnica sean necesarias para tal efecto. Dichas actividades se denominarán Intervenciones Prioritarias, las cuales podrán incluir, entre otras, las siguientes:
(b) Para el cumplimiento de los niveles de servicio mínimos en la infraestructura del Proyecto que no estén pavimentadas, las Intervenciones Prioritarias podrán incluir, entre otras, las siguientes:
599. En cuarto lugar, de forma concreta, el Apéndice Técnico 2 contiene las obligaciones del Concesionario en materia de O&M. La parte 3 establece la obligación de Operación. Especialmente, regula en el numeral 3.1 los principios generales de la Operación del Proyecto, a saber: la continuidad del servicio (numeral 3.1.1); la regularidad (numeral 3.1.2); y la seguridad vial (numeral 3.1.5). Así mismo, de forma relevante a la pretensión reconvencional sobre el incumplimiento de la obligación de O&M501, el numeral 3.3 regula las obligaciones particulares de Operación. A saber: la Operación de la vía durante la Etapa Preoperativa (numeral 3.3.1); la atención de incidentes, accidentes y emergencias (numeral 3.3.3.1); y la seguridad vial (numeral 3.3.7).
600. En quinto lugar, el Apéndice Técnico 2, en el numeral 3.3.1, establece: “será obligación del Concesionario cumplir con los niveles de servicio mínimo para la etapa preoperativa que se establecen en la siguiente tabla":
501 Réplica a la Contestación en Reconvención, par. 125,126, 136. ↩
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Para los siguientes subsectores no aplicará la medición de los siguientes Niveles de Servicio de la Tabla 1:
| UF | Origen) | Destino | Longitud aproximada origen destino | Nivel de Servicio que no se mide |
|---|---|---|---|---|
| 4 | La Calera | Choachí | 31 Km | Estado de márgenes, separador central. Área de servicio y Corredor del Proyecto Drenajes Superficiales, longitudinal y trasversal Señalización Vertical |
| 5 | Choachí | Cáqueza | 21,27 Km | Baches Estado de márgenes, separador central. Área de servicio y Corredor del Proyecto Drenajes Superficiales, longitudinal y trasversal Señalización Vertical Baches |
601. De la tabla se evidencia que la medición en cuanto a los Niveles de Servicio Mínimo en las UFs 4 y 5 no requiere la ejecución de Intervenciones Prioritarias.
602. En sexto lugar, el Acta de EER establece de forma expresa502:
[C]omo consecuencia de la ocurrencia y declaratoria del presente Evento Eximente de Responsabilidad, las Partes acuerdan SUSPENDER desde el 31 de octubre de 2017 el plazo para la ejecución de todas las obras y actividades asociadas a las Intervenciones correspondientes a las Unidades Funcionales 4 y 5 del Proyecto.
603. También, establece de forma expresa503:
[P]ermaneciendo exigibles y vigentes únicamente: [...] obligaciones relacionadas con las Intervenciones Prioritarias según se define en la Sección 4.3 del Apéndice Técnico 1, así como las obligaciones de operación y mantenimiento correspondiente a la etapa preoperativa de acuerdo con la Sección 3.3.1 del Apéndice Técnico 2 del Contrato
502 Acta Evento Eximente de Responsabilidad del 1ro de agosto de 2018 (EER-UF 4&5), pág. 29, par. Segundo. ↩
503 Ibidem. ↩
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de Concesión, siempre que no se encuentren afectadas con la presente declaratoria de EER”.
604. Finalmente, establece que504:
[N]o obstante lo anterior, el Concesionario deberá cumplir con las obligaciones contractuales que sean aplicables durante el denominado 'Periodo Especial', siempre y cuando dichas obligaciones no se encuentren afectadas con el EER aquí reconocido.
605. En conformidad con el marco obligacional contenido en el Contrato de Concesión, en los Apéndices Técnicos 1 y 2 y en el Acta de EER, el Tribunal Arbitral considera que, a la ANI no le concurre la razón en cuanto a la pretensión de incumplimiento por parte de POB de la obligación de O&M en las UFs 4 y 5.
606. Es indispensable dejar sentado que la Ley 1508 de 2012 y su decreto reglamentario, invocados por ANI en su Reconvención505 y aceptados por POB en la respectiva Contestación 506, disponen que507:
El estándar de calidad se refiere a las características mínimas inherentes al bien o servicio objeto del contrato, y que el nivel de servicio es la condición o exigencia que se establece para un indicador de gestión para definir el alcance y las características de los servicios que serán provistos.
607. Así, los niveles de servicio y el estándar de calidad que deben cumplirse para tener derecho a la Retribución son aquellos acordados por las Partes de forma específica en el contrato, ya que “deben responder a las características de cada proyecto”508. Por lo tanto, el marco obligacional que rige a POB en cuanto a la O&M es el previsto en el Contrato
504 Acta Evento Eximente de Responsabilidad del 1ro de agosto de 2018 (EER), p. 30, ¶ 2 ↩
505 Demanda ANI, pp. 301-302. ↩
506 Contestación POB y S&B, ¶ 270. ↩
507 Demanda ANI, p. 302. También, Contestación POB y S&B, ¶ 271. ↩
508 Artículo 6 del Decreto 1467 de 2012 citado en la Demanda ANI, p. 302. ↩
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de Concesión como se detalló anteriormente, y no aquel establecido en la ley, de forma genérica.
608. Atendiendo a lo anterior, primero, el marco obligacional no le impone a POB ejecutar obras o actividades más allá de las establecidas en los indicadores de Nivel de Servicio para las UFs 4 y 5.
609. La tabla 1 - Niveles de Servicio para la Etapa Preoperativa, contenida en el Apéndice Técnico 2, excluye de forma expresa, en cuanto a las UFs 4 y 5, obras o actividades de parcheo/bacheo, señalización vertical; drenajes superficiales, longitudinal y trasversal; y estado de márgenes; separados central; área de servicio y corredor del proyecto509, dejando entonces como exigibles solo los Niveles de Servicio O4 y O5, según lo prescrito en el numeral 3.3.3.1, atinente al tiempo de atención de incidentes, accidentes y emergencias.
610. Así mismo, el Apéndice Técnico 2, en el numeral 3.3.1, aclara que510:
Las obligaciones de resultado en materia de operación y nivel de servicio que le son exigibles al Concesionario antes de la suscripción del Acta de Terminación de Unidad Funcional, serán las indicadas en la Tabla 1 - Niveles de Servicio para Etapa Preoperativa.
611. Por lo anterior, la exclusión de dichas obras y actividades en conformidad con la Tabla 1 - Niveles de Servicio en las UFs 4 y 5, delimita las obligaciones del Concesionario durante la Etapa Preoperativa. Es de estricto entendimiento que, al no ser medido por la ejecución de estas obras o actividades, el Concesionario no ostenta obligación en cuanto a estas.
612. Es cierto que POB aceptó las obligaciones, de resultado y de carácter permanente, de garantizar la continuidad del servicio vial, la seguridad vial y la transitabilidad del corredor del Proyecto. Empero, estas obligaciones son de carácter general y están condicionadas a las obligaciones particulares de la Etapa Preoperativa. En virtud del
509 Apéndice Técnico 2, pág. 16. ↩
510 Apéndice Técnico 2, pág. 17 par. 5. ↩
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principio en derecho de que lo especial prima sobre lo general, se construye el marco obligacional, y se concluye que POB no ostenta obligación más allá de la atención a incidentes, accidentes y emergencias según los Niveles de Servicio en las UFs 4 y 5.
613. Las obligaciones de garantizar la continuidad, regularidad, calidad del servicio técnico, seguridad vial e integridad de la vía concesionado son vinculantes, pero son eludibles, contrario a lo que sostiene la ANI, toda vez que el Contrato de Concesión dispone en su texto excepciones, tal y como se evidencia en el Apéndice Técnico 2, en el numeral 3.3.1.
614. Adicionalmente, las Intervenciones Prioritarias establecidas en el Apéndice Técnico 1, numeral 4.3, constituyen las obras o actividades necesarias para el cumplimiento de los Servicios Mínimos en la Etapa Preoperativa, que, como se entiende, son definidos en el Apéndice Técnico 2 en el numeral 3.3.1, y particularmente en la Tabla 1 – Niveles de Servicio en la Etapa Preoperativa. Por lo tanto, el argumento de que POB no ha cumplido la obligación de Mantenimiento en las UFs 4 y 5, por no haber ejecutado Intervenciones Prioritarias según lo descrito en el Apéndice Técnico 1, numeral 4.3, no tiene sustento en el marco obligacional del Contrato, ya que no son obras o actividades que debía ejecutar POB.
615. Por otro lado, el Acta de EER de forma expresa y clara decreta que las Intervenciones Prioritarias, según se define en el Apéndice Técnico 1, numeral 4.3, así como las obligaciones de O&M correspondientes a la Etapa Preoperativa de acuerdo con el Apéndice Técnico 2, numeral 3.3.1, no se entienden suspendidas por el EER, siempre que no se encuentren afectadas con la declaratoria del EER. Por ello, POB no tiene obligación de ejecutar obras, sea como Intervenciones Prioritarias o como O&M, si estas están afectadas por el EER.
616. Al respecto, la ocurrencia de Puntos Críticos en la vía, los cuales afectan la transitabilidad, la seguridad vial, la continuidad y regularidad del servicio, está relacionada con la falta de ejecución de obras de O&M en las UFs 4 y 5 desde el 2017. Empero, dicha falta es consecuencia de la imposibilidad de ejecutar obras por cuenta de
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la presencia de los manantiales, es decir, por el acaecimiento del EER, y no es en sí un incumplimiento de obligación alguna por parte de POB.
617. Además, el perito FTI de POB, en su informe CER-004, sustenta que511:
Las actividades necesarias para dar solución a los denominados Puntos Críticos son consideradas como Intervenciones, es decir obras o actividades que requieren la utilización de herramientas en sectores que coinciden con la ronda de protección de los manantiales, que como consecuencia están suspendidas.
618. El perito FTI de POB opina que la atención a los Puntos Críticos requiere512:
Obras de construcción de muros mecánicamente estabilizados, la recuperación de la subrasante mediante la reconstrucción del terraplén, la construcción de drenajes canales y cuentas actividades de estabilización de taludes y obras de protección.
619. Estas obras van más allá de las actividades en cumplimiento de las obligaciones de O&M establecidas en el Apéndice Técnico 2. Por tanto, POB no ha incumplido sus obligaciones.
620. Es más, POB cumplió con las obligaciones de O&M, y ejecutó las Intervenciones Prioritarias, tal y como están previstas en el marco obligacional, según lo asevera el perito FTI513. POB ha atendido los incidentes, accidentes y emergencias en conformidad con los Niveles de Servicio. A lo cual la ANI no ha argumentado falta o defecto en su prestación, por lo que el Tribunal Arbitral no reconoce incumplimiento alguno.
621. Finalmente, la ANI no reunió ni presentó pruebas que demuestren el incumplimiento en las diferentes áreas donde se requería realizar obras de O&M, ni prueba que contradijera la prueba pericial de POB, referente a que las actividades requeridas eran de naturaleza tal que se encontraban suspendidas por el EER.
511 Prueba CER-004, ¶ 7.3.3.-7.3.7. ↩
512 Prueba CER-004, ¶ 7.3.10. ↩
513 Prueba CER-004, ¶ 7.3.11. ↩
[Page 164]
622. La carga de la prueba requería que la pretensión se formulara con precisión. La ANI no presentó con precisión la pretensión en cuanto a los incidentes que requerían atención por parte de POB. Tampoco presentó con precisión la pretensión en cuanto a las obras o actividades de O&M esperable de parte de POB. Mucho menos indicó con precisión en qué tramos de la vía de las UFs 4 y 5 POB debía realizar obras de O&M.
623. Por el contrario, la ANI en su pretensión solo menciona de forma genérica “el deterioro del corredor concesionado”514, sobre que “la Interventoría del proyecto le ha requerido a POB la implementación de acciones y medidas conducentes a garantizar la seguridad vial”; y que habría “sectores que cuentan con deficiencias en su mantenimiento, así como ejemplo presentamos las comunicaciones CP-PER-9630C- 2021, CP-PER-9631C- 2021, CP-PER-9440C-202 y CP-PER-9438C-2021”515.
624. Además, la pretensión solo se fundamentó en acompañar como prueba varios reportes de la Interventoría y comunicaciones enviadas a POB por parte de la ANI y de la Interventoría. Pero ni esa prueba demuestra, ni la ANI explica al Tribunal Arbitral de forma detallada, itemizada y concreta, el ámbito del supuesto incumplimiento de POB. Por tanto, la falta de especificidad y de precisión en la formulación de la pretensión se traducen en el no poder satisfacer la carga de la prueba que recae en la ANI.
625. La ausencia de prueba detallada y segregada de las obras o actividades necesarias para cumplir las Intervenciones Prioritarias, y de atención a los Puntos Críticos, lleva al Tribunal Arbitral a concluir que POB cumplió con sus obligaciones. Los reportes de la Interventoría, que datan de distintos momentos desde el 2018, no son prueba suficiente toda vez que estos no contravienen la afirmación de POB de que incluso había ejecutado obras que van más allá del marco obligacional516, y no responden a los requerimientos de ejecutar dichas obras a la luz del Acta de EER.
514 Demanda ANI, ¶ 76. ↩
515 Demanda ANI, ¶ 77. ↩
516 Contestación POB y S&N, ¶¶ 310-314. ↩
[Page 165]
626. A su vez, tal y como se ha denotado anteriormente, POB presentó una prueba pericial, CER-004, en donde explicó que las obras y actividades requeridas por la ANI y la Interventoría no podían llevarse a cabo por la presencia de los manantiales517. Además, en la misma prueba CER-004, POB de forma concreta y detallada presentó actividades u obras que no podían realizarse como consecuencia de la declaración del EER518.
627. Esta prueba pericial no fue controvertida por ningún medio probatorio por parte de la ANI. Entonces, la ANI no satisfizo su carga de la prueba al no contravenir si las obras o actividades, que POB supuestamente debía ejecutar, no estaban suspendidas o no podían llevarse a cabo por afectar las zonas de protección de manantiales. Por lo tanto, en ausencia de prueba en contrario, el Tribunal Arbitral entiende que las obligaciones de O&M, en cuanto a lo que fuera necesario para garantizar de forma permanente la continuidad, la seguridad vial y la transitabilidad, y más allá de la atención a incidentes, accidentes y emergencias, se encontraban suspendidas.
628. El Tribunal Arbitral no encuentra incumplimiento por parte de POB en cuanto a la obligación de O&M en relación con las UFs 4 y 5. Primero, la obligación de O&M en la Etapa Preoperativa está definida por los Niveles de Servicio según consta en la Tabla 1 del Apéndice Técnico 2.
629. Segundo, la obligación de O&M solo consiste en atención a incidentes, accidentes y emergencias según consta en el numeral 3.3.3.1 del Apéndice Técnico 2.
630. Tercero, la obligación de resultado y permanente de O&M se encuentra afectada por el EER, que suspendió toda Intervención, Intervención Prioritaria, actividad u obra de O&M que impacten las zonas protegidas por la presencia de manantiales.
631. Cuarto, POB ha ejecutado las obras necesarias y requeridas en cumplimiento de los indicadores de niveles de servicio O4 y O5.
517 Prueba CER-004, ¶ 7.3.3 ↩
518 Prueba CER-004, ¶¶ 7.3.9-7.3.10. ↩
[Page 166]
632. Quinto, la atención a Puntos Críticos requiere ejecución de Intervenciones, es decir, obras o actividades que impactan las zonas protegidas por la presencia de manantiales, las cuales están suspendidas en virtud del Acta de EER.
633. Sexto, la ANI no satisfizo su carga de la prueba en cuanto a indicar de manera exacta y detallada los actos de incumplimiento por POB del marco obligacional, y en cuanto a la contravención de la prueba de POB de que las obras requeridas se encuentran suspendidas por el Acta de EER.
634. Por tanto, el Tribunal Arbitral desestima la pretensión reconvencional de la ANI referente a la obligación de O&M de POB en las UFs 4 y 5.
635. La Demandada reclama, a título de indemnización de perjuicios los intereses por la mora de POB por el no pago de las obligaciones de fondeo 5, 6, 7 y 8 de la Subcuenta de Interventoría y Supervisión519.
636. La Demandada señala que, con la suscripción del Contrato de Concesión, POB asumió la obligación de constituir un Patrimonio Autónomo de conformidad con la Sección 1.114 de la Parte General del Contrato de Concesión por medio de un contrato de fiducia mercantil. Por su parte, la Sección 3.14 de la Parte General del Contrato, establece que el referido Patrimonio Autónomo debe estar conformado por las siguientes cuentas: (i) Cuenta Proyecto y (ii) Cuenta ANI. En la Cuenta ANI, por su parte, debe existir, entre otras, la Subcuenta de Supervisión e Interventoría que debe ser fondeada por el Concesionario, en los términos establecidos en la Sección 4.5 (e) de la Parte Especial del Contrato de Concesión, de acuerdo con el inicio de cada etapa contractual: (i) Preconstrucción; (ii) Construcción y; (iii) O&M. Agrega la ANI que la Sección 4.5(e) de
519 Demanda de Reconvención, p. 26; Réplica a Reconvención, ¶¶ 171-175. ↩
[Page 167]
la Parte Especial del Contrato establece los plazos de fondeo de la Subcuenta de Interventoría y Supervisión en las distintas Fases y Etapas del Contrato520.
637. Así, respecto de la Fase de Construcción, debe fondearse “[d]entro de los cinco (5) Días siguientes al inicio de cada periodo de trescientos sesenta y cinco (365) Días contados desde la Fecha de Inicio de la Fase de Construcción”521.
638. Por otro lado, la ANI señala que, de conformidad con la Sección 3.6 de la Parte General del Contrato, que regula los respectivos intereses remuneratorios y de mora, establece que “[l]a tasa de mora aplicable a los pagos debidos por las Partes bajo el presente Contrato será la equivalente a DTF más diez puntos porcentuales (10%), pero en ningún caso una tasa mayor que la máxima permitida por la Ley Aplicable”522.
639. Así, la ANI señala que, en la medida en que la Fase de Construcción inició el día 15 de diciembre de 2015, los fondeos correspondientes a esta etapa se debían realizar cada vigencia con plazo máximo hasta el 20 de diciembre523.
640. La Demandada reclama que POB no cumplió la obligación de realizar integralmente los fondeos 5, 6 y el 7, en su totalidad, de la Subcuenta de Interventoría y Supervisión, que corresponden a las vigencias 2018, 2019 y 2020, por lo que se causaron intereses de mora desde la fecha límite contractualmente establecida para su cumplimiento, 20 de diciembre de cada vigencia, hasta el 19 de noviembre de 2021524, y luego actualizado al 22 de julio de 2022525.
641. La Demandada calcula el interés moratorio de cada una de esas cuentas de la siguiente manera:
520 Demanda de Reconvención, pp. 55-56; ¶ 150; Demanda de Reconvención, pp. 330-335. ↩
521 Demanda de Reconvención, ¶ 152. ↩
522 Demanda ANI, p. 58; Demanda ANI, p. 337 ↩
523 Demanda ANI, ¶ 153; Demanda ANI, pp. 335-336. ↩
524 Demanda ANI, ¶ 154. ↩
525 Réplica ANI, ¶ 171. ↩
[Page 168]
642. El fondeo 5 por la suma de COP $12.978.956.112 correspondiente a la Fase de Construcción debía ser pagado el 20 de diciembre de 2018, sin embargo, POB realizó 2 abonos parciales: (i) el 13 de abril de 2019 por el valor de COP $4.402.734.901 y (ii) el 7 de diciembre de 2020 por la suma de COP $8.576.118.353. En ese sentido, la ANI argumenta que POB debe, en virtud de la obligación de realizar el fondeo 5, la suma de COP $3.180.932.398 que corresponden a capital más intereses de mora526.
643. El fondeo 6 por la suma de COP $13.478.596.227 correspondiente a la Fase de Construcción debía ser pagado el 20 de diciembre de 2019, sin embargo, POB realizó 1 abono parcial por el valor de COP $4.572.309.472. Teniendo en cuenta el abono realizado por POB, el cálculo de intereses moratorios al 19 de noviembre de 2021 corresponde a la suma de COP $2.960.022.269, para un total de capital más intereses de COP $11.866.309.024527.
644. El fondeo 7 por la suma de COP $13.679.069.843 correspondiente a la Fase de Construcción debía ser pagado el 20 de diciembre de 2020, sin embargo, POB no ha realizado ningún pago por este concepto, por lo que se han causado unos intereses moratorios de COP $1.507.505.276528.
645. En total, y por este concepto, la Demandada considera que POB adeuda un total de COP $15.186.575.119529.
526 Demanda ANI, ¶ 155; Escrito Post Audiencia de la Demandada, ¶ 160. ↩
527 Demanda ANI, ¶ 156; Escrito Post Audiencia de la Demandada, ¶ 161. ↩
528 Demanda ANI, ¶ 157; Escrito Post Audiencia de la Demandada, ¶ 162. ↩
529 Demanda ANI, ¶ 157; Escrito Post Audiencia de la Demandada, ¶ 162. ↩
[Page 169]
646. La Demandada argumenta que estos montos son debidos por POB a la ANI de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1602530, 1605531, 1608532, 1615533, 1617534 y 1625535 del Código Civil, así como en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado sobre la constitución de la mora536.
647. Así, considerando que POB tenía la obligación de fondear estas cuentas, que se trata de una obligación de entregar una suma de dinero en favor de la ANI, la Demandada concluye que el incumplimiento de esta obligación implica el deber de indemnizar los intereses moratorios537.
648. La Demandada rechaza los argumentos de POB en respuesta a esta reclamación.
649. En primer lugar, la ANI afirma que sí tiene legitimación activa en relación con los fondeos de la Subcuenta de Supervisión e Interventoría. La Demandada argumenta, en base a jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, que está legitimado en la causa por activa quien tiene la vocación para reclamar la titularidad de
530 Código Civil, artículo 1602: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. ↩
531 Código Civil, artículo 1605: “La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene, además, la de conservarla hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir”. ↩
532 Código Civil, artículo 1608: “El deudor está en mora: 1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla 3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”. ↩
533 Código Civil, artículo 1615: “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención”. ↩
534 Código Civil, artículo 1617: “Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 1a.) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. El interés legal se fija en seis por ciento anual. 2a.) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo. 3a.) Los intereses atrasados no producen interés. 4a.) La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas”. ↩
535 Código Civil, artículo 1625: “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte: 1o.) Por la solución o pago efectivo”. ↩
536 Demanda ANI, pp. 324-329. ↩
537 Demanda ANI, pp. 336-337. ↩
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un derecho otorgado por la ley o quien tiene la titularidad para reclamar el interés jurídico que se debate en el proceso538.
650. Para el caso concreto, la Demandada argumenta que, de conformidad con la Sección 2.6(A)(8) de las declaraciones y garantías de las Partes, específicamente el Concesionario declara y garantiza que es consciente de que el único beneficiario de la Cuenta ANI es la misma ANI. En concordancia, también la Sección 3.14 de la Parte General del Contrato establece que el beneficiario único de la Cuenta ANI es la misma ANI. Reitera la Demandada que POB tenía la obligación de efectuar los fondeos de conformidad con los términos establecidos en la Sección 4.5(e) de la Parte Especial del Contrato, y que en la Sección 3.6 de la Parte General del Contrato las Partes acordaron los intereses moratorios y la tasa aplicable539.
651. Así, la ANI concluye que, en cuanto único beneficiario de las Cuentas ANI—que incluye la Subcuenta de Supervisión e Interventoría—se encuentra legitimada para proceder con el cobro de los intereses moratorios pactados en el Contrato, como consecuencia de los incumplimientos de fondeo de POB540.
652. En segundo lugar, la Demandada reitera que POB incumplió sus obligaciones contractuales en materia de fondeo de la Subcuenta de Supervisión e Interventoría541, por lo que POB adeuda los intereses moratorios, cuyo monto actualiza a la fecha de 7 de julio de 2022, fecha de la presentación de su Réplica542.
653. Las Demandantes rechazan las reclamaciones de las sumas e intereses moratorios de los fondeos de la Subcuenta de Supervisión e Interventoría.
538 Réplica ANI, ¶¶ 146-151. ↩
539 Réplica ANI, ¶¶ 152-155. ↩
540 Réplica ANI, ¶¶ 156-160. ↩
541 Réplica ANI, ¶¶ 162-170. ↩
542 Réplica ANI, ¶¶ 171-176. ↩
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654. En primer lugar, por cuanto POB señala que habría cumplido con sus obligaciones contractuales de fondeo de la Subcuenta de Supervisión e Interventoría, por lo que no se cumpliría el primero de los requisitos de la responsabilidad contractual que reclama la ANI543.
655. En segundo lugar, por cuanto la ANI no habría sufrido un daño indemnizable, por lo que este requisito de la responsabilidad civil tampoco se cumpliría.
656. Las Demandantes argumentan que, con esta reclamación, la ANI busca reclamar para sí unos recursos que le corresponderían al Patrimonio Autónomo. Argumenta POB que, de conformidad con la ley aplicable, en particular el artículo 1233 del Código de Comercio, los patrimonios autónomos son una institución jurídica en virtud de la cual, por medio de un contrato de fiducia celebrado con una entidad fiduciaria, se crea un centro de derechos con un patrimonio independiente del de las partes involucradas en el contrato de fiducia544.
657. POB argumenta que su obligación consistía en constituir dicho patrimonio y en relación con la Subcuenta de Supervisión e Interventoría, que hace parte de la Cuenta ANI del Patrimonio Autónomo, el Contrato dispone que (i) el origen de los recursos son los fondeos que le corresponden al Concesionario; y (ii) la destinación de dichos recursos es “la atención de los pagos al Interventor y a la Supervisión del Contrato” mas no el patrimonio de la ANI. La obligación específica de POB era realizar aportes a la Subcuenta de Supervisión e Interventoría del Patrimonio Autónomo, en los términos de las Secciones 3.14.(i)(iv)(1) de la Parte General y 4.5(e) de la Parte Especial545.
658. En este sentido, y considerando que la obligación de pago del POB era al Patrimonio Autónomo y no al patrimonio de la ANI, las Demandantes concluyen que la Demandada no tiene legitimación activa para el reclamo de estos valores546.
543 Contestación POB y S&B, ¶¶ 412-414. ↩
544 Contestación POB y S&B, ¶¶ 420-421. ↩
545 Contestación POB y S&B, ¶¶ 423-425. ↩
546 Contestación POB y S&B, ¶¶ 427-429. ↩
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659. En tercer lugar, POB alega que la ANI pretende beneficiarse de su propia culpa o dolo, por cuanto el reclamo estaría basado en sus propios incumplimientos contractuales en relación con la estructuración del Proyecto y la superación del EER. Estos incumplimientos habrían tenido como consecuencia que el valor de los fondeos previsto en el Contrato resulte desproporcionado y perjudicial para POB. Las labores de POB que los incumplimientos de la ANI permiten ejecutar a partir de septiembre de 2018 conducen a que las labores de la Interventoría sean tan reducidas que de ninguna forma se justifica mantener un fondeo como el previsto para dicha subcuenta en la Fase de Construcción547.
660. En la Dúplica a la Reconvención, las Demandantes argumentan que, a partir de los documentos exhibidos por la misma ANI en el Arbitraje, no había justificación técnica para no reducir el monto del fondeo de la Subcuenta de Supervisión e Interventoría. Por el contrario, y basadas en la Prueba CER-008: Dictamen Pericial de Fondeos de JS Held, argumentan que la ANI debió realizar una reducción de entre 64 y 69% del valor de dicho fondeo. Ello coincidiría con el argumento de POB de que el valor del fondeo debe ser el de la Etapa de O&M (aproximadamente 66% de reducción frente al valor de dicho fondeo en la Fase de Construcción)548.
661. En cuarto lugar, las Demandantes alegan que los daños pretendidos por la ANI están incorrectamente liquidados, por dos razones.
662. Primero, por cuanto la ANI estaría usando la tasa indebida para calcular los intereses moratorios. POB señala que la ANI se basa en la Sección 3.6(a) de la Parte General del Contrato para sostener que los intereses moratorios aplicables en este caso deben calcularse con una tasa de DTF + 10 puntos porcentuales. Según POB, esta tasa no sería aplicable, por cuanto se refiere a los pagos debidos por las Partes, mas no a la obligación de efectuar los aportes a la Subcuenta de Supervisión e Interventoría, los que deben regirse por las normas de la fiducia mercantil549. Agrega POB que, en la medida en la que los intereses moratorios constituyen una sanción frente a un incumplimiento, no
547 Contestación a la Reconvención, ¶¶ 430-432. ↩
548 Dúplica POB y S&B, ¶¶ 111-113. ↩
549 Contestación POB y S&B, ¶¶ 436-440. ↩
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puede admitirse una interpretación amplia o extensiva de las normas que prevean intereses moratorios550. POB destaca que la ANI no tiene un derecho a recibir rendimientos sobre los valores que se destinan a la Subcuenta de Supervisión e Interventoría. En efecto, de conformidad con el Contrato, los rendimientos de dicha subcuenta tienen como destinación la Subcuenta de Obras Menores del Patrimonio Autónomo551.
663. Segundo, por cuanto la ANI calcula intereses sobre intereses, lo que sería contrario a la ley aplicable y lo dispuesto en el artículo 886 del Código de Comercio552.
664. El Tribunal Arbitral nota que esta reclamación reconvencional de la ANI es la contracara la reclamación de POB relativa a las pérdidas derivadas por la no reducción de los montos de fondeos de la Subcuenta de Supervisión e Interventoría.
665. En este sentido, y como ya se analizó y resolvió en la Sección IV.B.3 de este Laudo, el Tribunal considera que era lógico y razonable que los montos de los fondeos de esta subcuenta se redujeran, de acuerdo a las necesidades del Proyecto, la imposibilidad de efectuar Intervenciones en las UFs 4 y 5; la reducción de los montos mensuales del Contrato de Interventoría en la Fase de Construcción, y sumado a todo ello, que dichos hechos son imputables a la ANI y no a POB.
666. En consecuencia, el Tribunal Arbitral estima que corresponde rechazar esta reclamación reconvencional de la Demandada, declarando que POB no tiene la obligación contractual de realizar los mayores fondeos a la Subcuenta de Interventoría y Supervisión que los ya realizados.
550 Contestación POB y S&B, ¶ 441. ↩
551 Contestación POB y S&B, ¶ 442. ↩
552 Contestación POB y S&B, ¶¶ 444-447. ↩
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667. En las secciones anteriores se ha concluido que mientras la ANI incumplió sus obligaciones contractuales, POB, en cambio, cumplió con las suyas.
668. Sin embargo, tal como señala POB, los incumplimientos de la ANI llevaron a la imposibilidad de ejecutar las Intervenciones en las UFs 4 y 5 y solicita que se declare que no está obligada a ejecutarlas, mientras subsiste el resto del Contrato. Por otro lado, la ANI solicita al Tribunal Arbitral que declare la Terminación Anticipada del Contrato de conformidad con lo dispuesto en la Sección 14.1(e) del mismo.
669. La decisión sobre los incumplimientos de las Partes genera impactos respecto de las pretensiones de las Partes, por cuanto el Tribunal Arbitral estima que el Contrato no puede continuar de forma escindida, por lo que da lugar a la pretensión de Terminación Anticipada de la ANI, pero por incumplimientos de la misma ANI, según se analiza a continuación.
670. Las Demandantes señalan que los incumplimientos contractuales y legales de la ANI relativas a su deber de planeación y estructuración del Proyecto, así como el repudio de las actividades del Acta de EER de las UF 4 y 5 llevaron a la imposibilidad de ejecutar las Intervenciones en dichas UF. Señalan que dicha imposibilidad de ejecutar las Intervenciones en las UFs 4 y 5 le dan derecho a las Demandantes a la indemnización de perjuicios solicitada en el presente Arbitraje553.
671. En este sentido, las Demandantes solicitan en su demanda que el Tribunal Arbitral declare que (i) POB no está obligado a ejecutar las Intervenciones en las UFs 4 y 5
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relativas a la Fase de Construcción (lo que implicaría señalar que POB solo está obligada a ejecutar las otras actividades que no sean de construcción, como por ejemplo las actividades de O&M) y (ii) las obligaciones del Concesionario durante la Fase de Construcción del Contrato de Concesión se agotan y entienden culminadas con la suscripción de las Actas de Terminación de Unidad Funcional de las Unidades Funcionales 1, 2 y 3554.
672. Las Demandantes argumentan estas pretensiones, invocando los motivos por los cuales no procede la Terminación Anticipada del Contrato en los términos solicitados por la ANI, por lo que el Tribunal Arbitral se referirá a ambas pretensiones en conjunto.
673. En cualquier caso, POB ha aclarado que, contrariamente a la caracterización hecha por la Demandada, POB no busca “desafectar” las UFs 4 y 5, sino que, busca que se declare que no se encuentra obligada a ejecutar las Intervenciones en dichas UFs, como consecuencia de los incumplimientos de la ANI, según se solicitó en la Demanda.
674. La ANI se opone al pedido de las Demandantes a “desafectar” las UFs 4 y 5, declarando que POB no está obligada a ejecutarlas. Señala que esa desafectación “es inviable en el ordenamiento jurídico colombiano y contraviene los principios de la contratación estatal”555. Resalta la importancia de las UFs 4 y 5 para la naturaleza del objeto del Contrato, dado que tienen una mayor envergadura e influencia en relación con el alcance físico del Proyecto y el esquema de Retribución pactado556.
675. La entidad señala que desafectar las UFs 4 y 5 del Proyecto supondría vulnerar principios de la contratación estatal contenidos en la Constitución Política, Ley 80 de 1993 y, específicamente iría en detrimento de la igualdad y selección objetiva de los oferentes557.
554 Demanda POB, ¶¶ 575 (ii) y 575(iii). ↩
555 Contestación ANI, ¶ 85. ↩
556 Contestación ANI, ¶ 86. ↩
557 Contestación ANI, ¶ 96. ↩
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676. La Demandada insiste que las obligaciones de la Fase de Construcción son de resultado, con lo cual las obligaciones del Concesionario no pueden agotarse con la sola terminación de las UFs 1, 2 y 3, dado que el Proyecto se devendría en otro completamente distinto, quebrantando así los “principios de igualdad y selección objetiva, inherentes a la contratación estatal”558.
677. Como ya se ha explicado en detalle, la ANI niega que la Actividad 1 relativa al Acta de EER se encuentre agotada.
678. Sin embargo, la ANI señala de que, en subsidio, y en caso de que el Tribunal Arbitral considere que la Actividad 1 se encuentra efectivamente agotada, y para el caso que se rechacen las pretensiones de incumplimientos de POB relativas a sus obligaciones de superación del EER en las UFs 4 y 5, solicita al Tribunal Arbitral que declare la Terminación Anticipada del Contrato de conformidad con lo dispuesto en la Sección 14.1(e) del mismo559.
679. La ANI señala que la posibilidad de terminar anticipadamente el Contrato se encuentra prevista en la Sección 14.1(e) del Contrato560. Indica que, dado que han transcurrido 730 días desde el plazo original de terminación de las Unidades Funcionales afectadas, sin que se haya superado el EER -no siendo, así mismo, viable ejecutar la Actividad 2, debido a que cambiar el trazado original modificaría el propósito del Contrato, lo cual es prohibido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado- correspondería dar lugar a la Terminación Anticipada del Contrato de Concesión por esta causa561.
558 Contestación ANI, ¶ 99. ↩
559 Reconvención, pp. 27-31. ↩
560 Contestación ANI, ¶ 331. ↩
561 Contestación ANI, ¶ 20 (ix) - Prueba 8.1.1.1. ↩
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680. De este modo, la solicitud de terminación de la ANI se plantea como alternativa en caso de que no se resuelvan a su favor sus pretensiones relativas a incumplimientos de POB en la gestión del EER de las Unidades Funcionales 4 y 5, y se basaría en la imposibilidad de realizar ajustes en el alcance del Contrato que alteren su objeto original, citando al efecto la Sección 14.1(e) del Contrato de Concesión 002 de 2014562.
681. Según la ANI, la Actividad 1 del Acta EER, que involucra la elaboración y presentación de medidas y obras de mitigación ante las autoridades ambientales, no ha concluido, ya que dichas autoridades no han rechazado la posibilidad de continuar el Proyecto según el trazado original, por lo que en su criterio aún existiría la opción de mantener el Proyecto en su trazado original si se encuentran Medidas de Mitigación aceptables, en colaboración con las autoridades ambientales, gubernamentales y de control, tal como ha ocurrido en otros proyectos similares563.
682. La ANI informa que el 16 de junio de 2021, se decidió que las Autoridades Ambientales Regionales sostendrían una mesa de trabajo con la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), en la cual la ANLA presentó el sustento jurídico y técnico para autorizar intervenciones similares. Como resultado, se determinó la necesidad de presentar medidas de manejo ambiental para permitir la viabilidad de las intervenciones en las rondas hídricas de los manantiales en las UFs 4 y 5.
683. En este contexto, la ANI le solicitó a POB que elaborara y presentara dichas medidas de manejo a las Corporaciones competentes para viabilizar el trazado original. Sin embargo, según la ANI, POB no ha respondido de manera definitiva a esta solicitud, lo que ha impedido obtener los permisos ambientales necesarios para ejecutar las intervenciones en las UFs 4 y 5 de acuerdo con el alcance acordado en el Contrato. En resumen, la ANI sostiene que la Actividad 1 del Acta EER aún no se ha completado debido a la falta de presentación de las alternativas ambientales requeridas por POB564.
562 Contestación ANI, ¶ 330-331. ↩
563 Contestación ANI, ¶ 332-333. ↩
564 Contestación ANI, ¶ 334-336. ↩
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684. La ANI presenta comunicaciones de las Autoridades Ambientales competentes, CAR y Corporinoquía, que han sido recibidas por la Entidad. Estas comunicaciones contendrían pronunciamientos relevantes sobre el proceso ambiental relacionado con las intervenciones en las UFs 4 y 5, y no indicarían un rechazo explícito de las medidas de mitigación presentadas por el Concesionario565.
685. Por parte de Corporinoquía, se presentaron observaciones, pero no se tiene conocimiento sobre si el Concesionario las atendió o solventó. En cuanto a la CAR, no se evidencia un pronunciamiento final que confirme el rechazo de las Medidas de Mitigación como afirmado por el Concesionario.
686. A pesar de esto, la ANI niega la postura de POB en cuanto habría realizado todas las gestiones necesarias para mitigar los impactos ambientales en el trazado original del Proyecto y que se debería proceder con la Actividad 2 descrita en el Acta de EER para las UFs 4 y 5, lo que implicaría modificar el trazado de la vía y el alcance del Contrato566.
687. Para la ANI, la posición de POB es inadmisible, ya que aún si se considerara que la Actividad 1 del Acta de EER para las UFs 4 y 5 se agotó, la Actividad 2, relativa a la suscripción de un Otrosí modificatorio del Contrato, no ha sido evaluada ni considerada por la Entidad como procedente. Es más, considera que la suscripción del Otrosí no es obligatoria para ellos y no es viable ni desde el punto de vista fáctico ni jurídico, ya que podría desnaturalizar el Contrato y no garantizaría que la situación que llevó a la declaratoria del EER no se repita.
688. Para la ANI, su única obligación es cumplir con el objeto contractual dentro del marco regulado por la ley y el Contrato, por ende, ante la imposibilidad de superar el EER en las UFs 4 y 5 en los 730 días establecidos en el Contrato, procede aplicar la
565 Contestación ANI, ¶ 337. - Prueba 8.1.34.15, Prueba 8.1.34.16, Prueba 8.1.34.17, Prueba 8.1.34.18, Prueba 8.1.34.19, Prueba 8.1.34.20, Prueba 8.1.34.21. ↩
566 Contestación ANI, ¶ 338-339. ↩
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Terminación Anticipada del Contrato según lo establecido en la Sección (e) del artículo 14.1 del Contrato567.
689. La ANI afirma que sus actuaciones siempre han sido guiadas por la buena fe contractual y el interés de ejecutar el Contrato con su alcance y finalidad original568.
690. Una muestra de la buena fe es que las Partes comenzaron a explorar alternativas para la ejecución del Proyecto, incluyendo la posibilidad de un trazado alternativo al original propuesto por POB. Cita para ello las negociaciones ocurridas en el marco de comunicaciones alrededor del 10 de octubre de 2019, con el objetivo de elaborar estudios y diseños para encontrar un nuevo trazado para las UFs 4 y 5.
691. La ANI, al recibir la propuesta de Otrosí, solicitó un concepto a la Interventoría del Proyecto. El concepto, emitido en una comunicación del 18 de noviembre de 2019, concluyó que la propuesta de POB no se ajustaba a los requisitos legales y contractuales establecidos para el Proyecto569.
692. De este modo, la afirmación de las Demandantes sobre la supuesta negativa de la ANI a tramitar la firma del Otrosí de estudios y diseños no es precisa, ya que es necesario aclarar lo siguiente570:
567 Contestación ANI, ¶ 340-342 ↩
568 Contestación ANI, ¶ 343. ↩
569 Contestación ANI, ¶ 344-346. ↩
570 Contestación ANI, ¶ 347. ↩
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iv) La modificación de un Contrato Estatal debe respetar límites legales y jurisprudenciales establecidos.
693. Finalmente, subraya que, aunque se llevaron a cabo discusiones sobre la propuesta de Otrosí presentada por las Demandantes, no se han cumplido todos los requisitos legales, contractuales y procedimientos necesarios para llevar a cabo una modificación contractual de esa envergadura. Por lo tanto, no es exacto afirmar que la única cuestión pendiente respecto a la propuesta de Otrosí era su firma571.
694. Las Demandantes afirman que el Derecho Colombiano no permite que la ANI solicite la Terminación Anticipada del Contrato en este caso, por cuanto: (i) no se cumplen los requisitos objetivos y temporales establecidos en el mismo; (ii) la ANI no puede finalizar el Contrato sin compensar los perjuicios causados, (iii) la ANI ha actuado de mala fe, y (iv) la Terminación Anticipada tendría por efecto limitar ilegalmente su responsabilidad.572
695. La ANI anunció su intención de buscar la Terminación Anticipada del Contrato basándose en la Sección 14.1(e) del Contrato de Concesión. Esta pretensión se plantea como alternativa en caso de que no se considere completada la Actividad 1, o si se asume que la Actividad 2 está culminada, y si se establece que las gestiones de la ANI en el marco de “Compromiso Colombia” no se ajustan a la Sección 14.2(vi).573
696. Las Demandantes argumentan que esta pretensión debe ser rechazada por dos razones principales: primero, porque no se cumplen las condiciones establecidas por la ANI para su propia pretensión, específicamente por no haberse completado la Actividad 2 según lo establecido en el Acta de EER574; segundo, porque la Sección 14.1(e)575 del Contrato tiene condiciones acumulativas que en este caso no se cumplen, esto es, el
571 Contestación ANI, ¶ 348-349. ↩
572 Demanda POB y S&B, ¶ 27-28. ↩
573 Demanda POB y S&B, ¶ 381. ↩
574 Demanda POB y S&B, ¶ 383. ↩
575 Demanda POB y S&B, ¶ 384; Prueba C-001: Contrato, Parte General, artículo 14.1(e). ↩
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tiempo transcurrido desde el vencimiento del plazo original, la necesidad de una revisión de buena fe entre las Partes sobre la modificación de las Intervenciones, y que posterior a dicha revisión de buena fe, las Partes determinen que no es viable modificar las Intervenciones576.
697. En cuanto a la primera condición acumulativa establecida en el Contrato, las Demandantes sostienen que la posición de la ANI debe ser rechazada por cuanto las negociaciones en cuestión no estaban amparadas por la Sección 14.1(e) del Contrato de Concesión ni por la Actividad 2 del Acta de EER, sino por la Sección 14.2(d)(vi) del Contrato y la Actividad 2. Asimismo, resaltan que estas negociaciones tuvieron lugar antes de que se cumplieran los 730 días estipulados por la Sección 14.1(e)577.
698. En particular, las Demandantes son enfáticas al señalar que578:
Se debe destacar que estas negociaciones se adelantaron mucho antes de que se cumplieran los 730 días referidos en la Sección 14.1(e). En efecto, las negociaciones adelantadas por las Partes tuvieron lugar entre enero y octubre de 2019, mucho antes de que transcurrieran los 730 días regulados en la Sección 14.1(e) —que, como se vio, finalizaron el 16 de enero de 2021 o cuando menos el 15 de diciembre de 2020.
699. Para las Demandantes, aceptar lo contrario constituiría una interpretación incorrecta del orden de los factores pactados por las Partes en el Contrato, e iría en contra del Ordenamiento Jurídico Colombiano, al otorgar a la ANI un poder excesivo para solicitar la Terminación Anticipada sin cumplir con sus obligaciones contractuales y asumir que las Partes pueden negociar una revisión del Contrato antes de que se cumpla el plazo de 730 días579.
576 Demanda POB y S&B, ¶ 383-386. ↩
577 Demanda POB y S&B, ¶ 387-391. ↩
578 Demanda POB y S&B, ¶ 388. ↩
579 Demanda POB y S&B, ¶ 390 y Prueba CL-101: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de agosto de 2011. ↩
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700. Tampoco se cumple la segunda condición acumulativa del Contrato para que proceda la Terminación Anticipada, pues las Partes no determinaron que sea inviable revisar el alcance de las Intervenciones, incluyendo la posibilidad de desafectar las UFs 4 y 5.
701. Las Demandantes argumentan que la ANI incurre en una caracterización imprecisa de la realidad al sostener que la Actividad 2 se completó sin llegar a un acuerdo que permita superar el EER de las UFs 4 y 5, lo cual la habilitaría para solicitar la Terminación Anticipada bajo la Sección 14.1(e) del Contrato.
702. Señalan que la interpretación de la ANI es incorrecta por cuanto desconoce el alcance objetivo de las negociaciones y determinaciones reguladas en la Sección 14.1(e) del Contrato, en cuanto dispone que la Terminación Anticipada solo puede ser solicitada cuando, después de revisar de buena fe el alcance del Contrato, no sea posible modificar el alcance de las Intervenciones.580
703. Agregan que, durante la Licitación, S&B planteó una observación en la que se sostenía que el Concesionario podría solicitar la Terminación Anticipada cuando considerara que no era viable modificar el alcance de las Intervenciones. La ANI respondió que esto no era correcto y que las Partes debían llegar a un acuerdo sobre la imposibilidad de modificar el alcance de las obras luego de una revisión acabada y de buena fe.
704. Pues bien, las Demandantes afirman que estas negociaciones no se llevaron a cabo en el caso presente, ya que la ANI repudió los términos del Acta de EER y no permitió que las Partes llevaran a cabo las medidas necesarias para evaluar la posibilidad de modificar el alcance de las Intervenciones en las UFs 4 y 5. También afirman que las negociaciones de la Actividad 2 del Acta de EER no estaban dirigidas a determinar si era
580 Demanda POB y S&B, ¶ 392-395. ↩
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posible modificar el alcance de las Intervenciones en el sentido de la Sección 14.1(e) del Contrato, por ende, no se cumplió con dicha norma.581
705. Para fundamentar lo anterior, relatan que durante las negociaciones entre enero y octubre de 2019, las Partes discutieron activamente el mecanismo para manejar una situación en la que, después de completar los estudios y diseños estipulados en el Otrosí de Estudios y Diseños, no fuera posible llevar a cabo las Intervenciones en las UFs 4 y 5 debido a circunstancias como un pronunciamiento adverso de las Autoridades Ambientales, problemas financieros o la falta de acuerdo entre las Partes para modificar las UFs 4 y 5 en un plazo predeterminado.582
706. En ese contexto:
581 Demanda POB y S&B, ¶¶ 396-399. ↩
582 Demanda POB y S&B, ¶ 401. ↩
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relacionadas con la determinación de un nuevo posible trazado para las UFs 4 y 5. Este trazado sería sometido a la aprobación de la ANLA (condición i), y sobre la base de este trazado, las Partes analizarían los aspectos financieros (condición ii) y luego negociarían las modificaciones contractuales necesarias para retomar el cumplimiento de las UFs 4 y 5 (condición iii).
707. Finalmente, las Demandantes resaltan que la ANI misma admite que existe un escenario en el que podría ser viable firmar el Otrosí de Estudios y Diseños: si en el marco de “Compromiso Colombia” se determina que la presencia de manantiales impide la ejecución de las Intervenciones en las UFs 4 y 5583.
708. En cuanto a la última condición acumulativa, esta tampoco se cumple en la opinión de las Demandantes, ya que la ANI no habría actuado con buena fe.584
709. La referencia a la buena fe en la Sección 14.1(e) del Contrato establece cómo deben ser las negociaciones entre las Partes como un paso previo para tener el derecho de solicitar la Terminación Anticipada del Contrato. Si las negociaciones no se realizan de buena fe, no se cumple con la condición establecida en esta Sección y, por lo tanto, no se puede aplicar la consecuencia legal prevista en ella.
710. Al respecto, las Demandantes afirman que el actuar alejado de la buena fe de la ANI queda en evidencia especialmente por lo siguiente:
(i) Se abstuvo siquiera de analizar la viabilidad del proyecto de Otrosí de Estudios y Diseños que fue objeto de negociación entre las Partes durante aproximadamente
583 Demanda POB y S&B, ¶ 402. ↩
584 Demanda POB y S&B, ¶¶ 404-408. ↩
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10 meses. Esto, a pesar de haber comunicado a POB que llevaría dicho proyecto de Otrosí a la revisión de sus instancias directivas internas.
(ii) Tomó decisiones unilaterales que iban en contra de lo pactado entre las Partes, sin consultar ni informar a POB.
(iii) Al mismo tiempo, emprendió una serie de acciones para amenazar los derechos contractuales de POB poco después de recibir la Notificación de Arbitraje.
(iv) Tras dos años y supuestamente sin evaluar la viabilidad del Otrosí de Estudios y Diseños, ha sugerido que la solución viable para superar el EER es cambiar la normativa ambiental, algo que nunca fue discutido con POB, o esperar los pronunciamientos de un foro en el que POB no participa (“Compromiso Colombia”). Este cambio de postura de la ANI en relación con las negociaciones con POB constituye una violación de la buena fe que debe regir las relaciones contractuales entre particulares y entidades estatales.
(v) Por último, se aprovecha de los esfuerzos de POB para negociar, basados en la premisa de actuar de buena fe para superar el EER de las UFs 4 y 5, como argumentos para fundar la solicitud de Terminación Anticipada del Contrato.
711. En resumen, las Demandantes concluyen que la ANI no ha cumplido con las condiciones temporales y objetivas para plantear la Terminación Anticipada del Contrato, a la vez que aparentemente pretende evitar su responsabilidad contractual por incumplimientos, buscando finalizar el Contrato bajo la Sección 14.1(e) para limitar los pagos que debe realizar según la Sección 18.3 del Contrato de Concesión.
712. Además, las Demandantes puntualizan que en virtud de los resultados adicionales derivados de la ejecución del Otrosí de Estudios y Diseños, las Partes acordaron que llevarían a cabo un análisis de la posibilidad de suscribir una modificación contractual al Contrato de Concesión para alterar el trazado de las UFs 4 y 5, regulando las consiguientes modificaciones contractuales, o bien, tomar la decisión de excluir las UFs 4 y 5 del Proyecto en virtud de lo establecido en la Sección 14.1(e) del Contrato, lo cual simplemente no se cumplió.
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713. Al efecto, el propósito del Otrosí de Estudios y Diseños no consistía en evaluar la viabilidad de modificar las Intervenciones, ni mucho menos excluir las UFs 4 y 5. En cambio, se buscaba llevar a cabo acciones adicionales que permitieran a las Partes tomar decisiones informadas respecto a las UFs 4 y 5. En consecuencia, no es exacto afirmar que las Partes buscaban aplicar la Sección 14.1(e). Más bien, el objetivo era proporcionar a las Partes información objetiva para tomar decisiones adecuadas y bien informadas de acuerdo con la Sección 14.2(d)(vi) y el Acta de EER. Esto tenía como propósito resolver los efectos derivados de los incumplimientos de la ANI en sus obligaciones de planificación585.
714. Como se señaló anteriormente, la Sección 14.1(e) establece que antes de solicitar la terminación anticipada, las Partes deben determinar de manera mutua e informada que no es posible modificar las Intervenciones planeadas, incluyendo la desafectación de las UFs 4 y 5. Esta decisión debe basarse en un proceso de negociación en el que las Partes lleguen a un acuerdo, lo cual, según las Demandantes, no ocurrió.
715. La discusión entre las Partes se enfoca en lo establecido en la Sección 14.1.e del Contrato de Concesión que regula el término de este en el caso de un EER. Dicho precepto señala:
Si se vence el nuevo Plan de Obras modificado al que se refiere la Sección 14.1(d) anterior, o si transcurren setecientos treinta (730) Días contados desde el vencimiento del plazo originalmente previsto para la terminación de la Unidad Funcional afectada -lo que primero ocurra- sin que se logren culminar las Intervenciones correspondientes, se suspenderá el pago de la Compensación Especial correspondiente a dicha Unidad, hasta tanto se haya suscrito el Acta de Terminación de Unidad Funcional. Si la razón de no terminación es un Evento Eximente de Responsabilidad o imputable a la ANI, las Partes de buena fe revisarán el alcance del Contrato para determinar si resulta viable modificar el alcance de las
585 Demanda POB y S&B, ¶ 323. ↩
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Intervenciones, incluyendo la posibilidad de modificar o desafectar la Unidad Funcional respectiva -previo recálculo de la Retribución que refleje las modificaciones realizadas, recálculo que se hará por el mutuo acuerdo de las Partes o por el Amigable Componedor. Si no es viable modificar el alcance de las Intervenciones, cualquiera de las Partes podrá solicitar la Terminación Anticipada del Contrato.
716. Los principales argumentos de las Demandantes para oponerse a la Terminación Anticipada solicitada por la ANI son los siguientes586:
(i) No transcurrieron 730 días después del vencimiento del plazo para la entrega de las UFs 4 y 5 antes de que las Partes adelantaran negociaciones conforme a la Actividad 2;
(ii) Las Partes no determinaron que sea inviable modificar las Intervenciones o desafectar las UFs 4 y 5 del Contrato de Concesión; y
(iii) La ANI no ha actuado de buena fe.
717. El Tribunal Arbitral analizará cada una de ellas de forma separada.
718. Primero, las Demandantes señalan que las negociaciones entre las Partes estuvieron amparadas por la Sección 14.2(d)vi del Contrato y por la Actividad 2 del Acta de EER, y no por la Sección 14.1(e) del Contrato. En línea con ello, las negociaciones se habrían desarrollado mucho antes de cumplirse 730 días establecidos en la Sección 14.1(e) del Contrato587.
719. Al respecto, la ANI afirma que las UFs 4 y 5 tenían como fecha de término el 15 de diciembre de 2018, o, en subsidio, el 16 de enero de 2019. Los 730 días a partir de esas fechas, transcurrirían el 15 de diciembre de 2020 o el 16 de enero de 2021. A su vez, las
586 Demanda POB y S&B, ¶ 385. ↩
587 Demanda POB y S&B, ¶ 388. ↩
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Demandantes estiman que las negociaciones entre las Partes tuvieron lugar entre enero y octubre 2019, mucho antes de transcurrir estas fechas588.
720. Según lo señalado arriba, el período de la Actividad 2 tenía una duración de 2 meses prorrogables por 2 veces, esto es, un total de 6 meses. Las Partes extendieron la Actividad 2, a lo menos, desde enero hasta octubre de 2019. Incluso si se tomara como fecha de inicio formal de la Actividad 2 el día 11 de octubre de 2019, día del envío del Otrosí por POB, los 6 meses a partir de esa fecha terminaban el 11 de abril de 2020. Esta fecha es anterior a la fecha en la que se cumplían 730 días desde que las UFs 4 y 5 debieron haber sido terminadas.
721. Sin embargo, la Sección 14.1(e) del Contrato no establece una relación de tipo término-inicio entre el término del plazo de 730 días y el inicio de las negociaciones de buna fe. La Sección citada también admite la interpretación de que, en el caso de no terminar las Intervenciones en el plazo de 730 días contados desde el vencimiento del plazo originalmente previsto para la terminación de la Unidad Funcional afectada, debido a un EER, las Partes -sin permanecer en la inactividad a la espera de que transcurran dichos días- deben de buena fe revisar el alcance del Contrato para determinar si resulta viable modificar el alcance de las Intervenciones.
722. Esta interpretación de la Sección 14.1(e) del Contrato es más acorde al principio de la buena fe contractual. Así, habría sido contrario a la buena fe si una de las Partes se rehusara a iniciar las negociaciones con anticipación a la expiración del plazo de 730 días, invocando que debe transcurrir primero, antes de poder abrirse la negociación.
723. Las circunstancias particulares del EER estaban perfectamente conocidas por ambas Partes. En particular, es el entendimiento de las Demandantes que la Actividad 1 se encontraba terminada, esto es, que no se contaba con las autorizaciones de las autoridades competentes, con lo cual no se iba a poder ejecutar el Contrato en las condiciones pactadas, siendo necesario revisar su alcance o el alcance de las
588 Demanda POB y S&B, ¶ 388. ↩
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Intervenciones. De esta manera, iniciar dichas negociaciones sin esperar el transcurso de 730 días desde el término original de las UFs 4 y 5 habría sido consistente con su entendimiento y el principio contractual de la buena fe.
724. En efecto, las Demandantes afirman que habían transcurrido 10 meses de negociaciones hasta que, en octubre del año 2019, ellas estuvieron en condiciones de enviar una propuesta formal del Otrosí, momento que le trasladó la oportunidad para pronunciarse a la ANI. Así, en el propio entendimiento de las Demandantes, el proceso de la revisión del alcance del Contrato era un proceso largo que, en este caso en particular, requirió de estudios técnicos de un tercero. La duración y complejidad de ese proceso únicamente confirman que no era necesariamente razonable esperar el transcurso de los 730 días para dar inicio a las negociaciones entre las Partes.
725. A su vez, en opinión del Tribunal Arbitral, no parece fructífero esperar que, una vez culminada la ronda de las negociaciones contempladas en cumplimiento de la Sección 14.2(d)vi del Contrato, establecidas como Actividad 2 del Acta de EER, las Partes tuvieran que iniciar otra ronda de las negociaciones bajo la Sección 14.1(e) del Contrato, con el mismo objeto y propósito.
726. A mayor abundamiento, conforme al tenor literal explícito de la Sección 14.1(e) del Contrato, el transcurso de 730 días, sin que se hayan terminado las UFs afectadas, incide directamente en la suspensión del pago de la Compensación Especial, no así, en el inicio de las negociaciones. Con respecto al inicio de la revisión del alcance del Contrato, el tenor literal de la Sección 14.1(e) es más amplio y no condiciona el inicio de la revisión al transcurso previo de los 730 días.
727. Por las razones señaladas, el Tribunal Arbitral no se encuentra persuadido por la primera oposición de las Demandantes.
728. Segundo, las Demandantes argumentan que las Partes no habrían determinado que sea inviable modificar las Intervenciones o desafectar las UFs 4 y 5. Al respecto, el Tribunal Arbitral considera que la Sección en análisis no exige un pronunciamiento expreso de las Partes en tal sentido. Así, no se requiere que las Partes, al terminar la
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revisión y las negociaciones, emitan una declaración conjunta en la que señalen que no fue posible lograr un acuerdo modificatorio.
729. Adicionalmente, la Sección 14.1(e) no establece la duración que deben tener las negociaciones. Es decir, las Partes no previeron un plazo específico para desarrollar dichas negociaciones, lo que está acorde a la naturaleza misma de las negociaciones de esta índole.
730. A su vez, la Sección 14.2(d)vi tampoco establece la duración de las negociaciones. En el Acta de EER, las Partes asignaron a la negociación en el contexto de la Actividad 2 un período máximo de 6 meses. Siendo conservador, es factible empezar el cómputo de ese período a partir del envío de la propuesta del Otrosí por POB, con fecha 11 de octubre de 2019. La ANI no se manifestó favorablemente con respecto a la propuesta del Otrosí, durante ese período, que se extendió hasta el 10 de abril de 2020. El período de 6 meses es un período razonable y acordado por las Partes. Pero el silencio de la ANI que, efectivamente se trata de un comportamiento de mala fe, como se explicará más adelante, también cumple con ser entendido como un rechazo de la propuesta del Otrosí, o el rechazo de la oferta de la modificación del Contrato.
731. En efecto, las Demandantes le imputan a la ANI el haber repudiado la Actividad 2, esto es, también entienden que la celebración de un Otrosí que negociaron en este contexto no prosperó. Si bien las Demandantes aluden a la existencia de los compromisos informales de la ANI de firmar dicho acuerdo, dichos compromisos siempre permanecerán compromisos informales, especialmente en el caso de una entidad pública, cuyo actuar está sujeto a formalidades adicionales.
732. El hecho que la oferta formulada por POB no fue aceptada por la ANI, es una indicación de la falta de consentimiento de esta última para poder modificar el alcance de las Intervenciones, el alcance del Contrato o para desafectar las UFs 4 y 5. En otras palabras, no fue viable lograr un acuerdo en esta materia. Así, la modificación del alcance de las Intervenciones o del alcance del Contrato no fue viable.
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733. Para concluir lo anterior, el Tribunal Arbitral también tiene presente la magnitud de las modificaciones que estaban siendo consideradas. En efecto, no se trataba de la posibilidad de trasladar el corredor de las UFs 4 y 5 unos metros. Más bien, la propuesta del Otrosí contemplaba un rediseño significativo del Proyecto y contemplaba la propuesta de trasladar el corredor “al otro lado de la montaña”. Justamente la magnitud de las modificaciones es lo que sugiere que, al no haber aceptado la propuesta del Otrosí en un plazo razonable -o en algún momento del pasado- la ANI estimó dicha modificación inviable a la luz del alcance de las Intervenciones y del Contrato.
734. Por las razones señaladas, el Tribunal Arbitral tampoco se encuentra persuadido por la segunda oposición de las Demandantes.
735. Tercero, las Demandantes le reprochan a la Demandada el no haber actuado de buena fe a lo largo de las negociaciones, lo que se manifestó en no analizar la viabilidad del proyecto de Otrosí que fue objeto de negociación entre las Partes, tomar acciones para amenazar los derechos de POB; buscar soluciones en el marco de “Compromiso Colombia” del cual POB no participa; y usar los esfuerzos previos de POB para negociar, para fundar la solicitud de Terminación Anticipada del Contrato.
736. El Tribunal Arbitral encuentra que la falta de una respuesta expresa frente a la propuesta del Otrosí se trata, efectivamente de un comportamiento muy poco colaborativo, que no cumple los mínimos estándares de buena fe en las negociaciones que debieron haber tenido las Partes.
737. Sin perjuicio de que la ANI actuó de mala fe, en opinión de este Tribunal Arbitral, ello no implica que no pueda darse lugar a la Terminación Anticipada en los términos de la cláusula 14.1(e) del Contrato de Concesión. En efecto, el ejercicio del derecho a solicitar la Terminación Anticipada del Contrato no constituye en sí una infracción a la buena fe, en la medida que se trata de una facultad establecida en el Contrato de Concesión, y en la medida que se encuentren cumplidos los requisitos es posible proceder a la declaración de Terminación Anticipada conforme a esta causal, lo que será corroborado por el Tribunal Arbitral a continuación.
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738. Así, el Tribunal Arbitral tampoco se encuentra persuadido por la tercera oposición de las Demandantes, por cuanto, si bien la ANI no actuó de buena fe, este Tribunal igualmente estima que se cumplen los elementos para dar lugar a la Terminación Anticipada según la cláusula 14.1(e) del Contrato de Concesión, la falta de buena fe de la ANI no es óbice para dicha declaración, según veremos.
739. Cuarto, habiéndose descartado las objeciones de las Demandantes, el Tribunal Arbitral realizará un análisis adicional de las causales de la Sección 14.1(e).
740. Para poder solicitar la Terminación Anticipada del Contrato bajo la Sección 14.1(e) de éste, se deben cumplir los siguientes requisitos: i) Debe haber transcurrido el plazo de 730 días desde el vencimiento del plazo previsto para el término de las UFs 4 y 5; ii) ello debe haberse producido en razón de un EER o por “una causa imputable a la ANI”; iii) Habiéndose efectuado de buena fe la revisión del alcance del Contrato, las Partes deben determinar si es posible modificar el alcance de las Intervenciones (incluyendo la posibilidad de modificar o desafectar la UF respectiva); iv) Si no es viable modificar el alcance de las Intervenciones, cualquiera de las Partes puede solicitar la Terminación Anticipada del Contrato.
741. El cumplimiento del requisito i) resulta evidente y autoexplicativo, dado que no está siendo discutido por las Partes que las UFs 4 y 5 se encuentran sin terminar hasta el día de hoy, a fines del año 2024, siendo que sus fechas de término estaban previstas para los fines de 2018 – inicios de 2019.
742. Con respecto al requisito ii), es importante destacar que la Terminación Anticipada del Contrato procede tanto en el caso que la imposibilidad se haya generado producto de un EER o por causas imputables a la ANI. Este Tribunal Arbitral resolvió que la ANI había incumplido sus obligaciones al momento de la estructuración del Proyecto y de la Licitación de este. Al mismo tiempo, las Partes calificaron la presencia de los manantiales como un EER. En otras palabras, la presencia de los manantiales, por un lado, constituye un incumplimiento de la ANI y, al mismo tiempo, es un EER, según la calificación de las propias Partes. En vista de esta doble calificación del fenómeno, cumple con ambos supuestos para la Terminación Anticipada del Contrato, a saber, si la no terminación
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hubiera sido causada por la presencia de los manantiales en tanto un EER, o en tanto un incumplimiento de la ANI.
743. Con respecto al requisito iii), el Tribunal Arbitral nota que, si bien la ANI incumplió su obligación de actuar de buena fe en la negociación, igualmente se cumplen los presupuestos fácticos para dar lugar a la Terminación Anticipada. De hecho, la propia causal de la Sección 14.1 se coloca en la situación de imposibilidad de continuar con la ejecución del Contrato de Concesión se deba a una causa imputable a la propia ANI, como sería precisamente la mala fe y ausencia de cooperación en evacuar una respuesta al Otrosí presentado por las Demandantes, o participar de cualquier otro modo en una negociación a partir de dicha presentación.
744. En todo caso, el Tribunal considera que la ANI no tenía una obligación de consentir en o autorizar los términos del Otrosí presentado por las Demandantes. El incumplimiento no se produce, a juicio del Tribunal Arbitral, por no haber llegado a un acuerdo sobre este punto, sino por no haber demostrado ninguna actuación que realmente correspondería a la obligación de la ANI de negociar de buena fe con las Demandantes una solución en el contexto de la Actividad 2.
745. El Tribunal Arbitral aprecia que la propuesta de las Demandantes en su Otrosí contenía propuestas de Intervenciones que no podrían haber sido aceptadas por la ANI pura y simplemente con el fin de modificar el trazado, como veremos a continuación.
746. En efecto, la Sección 14.1(e) del Contrato se refiere a “alcance” con minúscula. Es decir, no es un término definido en el Contrato. Sin embargo, el Apéndice Técnico 1 del Contrato tiene como título “Alcance del Proyecto”. A su vez, “Intervención” es un término definido en el Contrato en la Sección 1.87, señalando: “Tendrá el alcance establecido en el Apéndice Técnico 1”.
747. En otras palabras, cualquier modificación a lo señalado en el Apéndice Técnico 1 significaría también una modificación de las Intervenciones o del alcance del Contrato. El numeral 2.1 del Apéndice Técnico 1 contempla la descripción del recorrido y su
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localización, al igual que el detalle de las características técnicas para las UFs 4 y 5589. Con ello, al proponer su modificación a través del Otrosí, se proponía la modificación de las Intervenciones.
748. En este contexto es relevante tener presente que el Otrosí propuesto por POB no permitía, a través de su simple aceptación, generar un nuevo trazado para las UFs 4 y 5. Muy por el contrario, la propuesta del Otrosí establecía590, en lo principal, que el Concesionario iba a contar con un plazo máximo de 14 meses para presentarle a la ANI los siguientes estudios (cláusula primera):
a. Estudios y Diseños de Ingeniería sobre el trazado alternativo que se propone para conectar el municipio de la Calera con la vía Bogotá-Villavicencio y la conexión de éste con la Unidad Funcional 3, Subsector 2. Los anteriores estudios contendrán como mínimo lo dispuesto en el Anexo A de este Otrosí (los “Estudios y Diseños de Ingeniería”). Tal y como se identifica en el Anexo A, la elaboración de los Estudios y Diseños de Ingeniería estará divida en dos etapas, a saber: (i) determinación por parte del Concesionario de la mejor alternativa posible de corredor (la “Etapa 1”) y (ii) profundización de estudios sobre el corredor escogido (la “Etapa 2”).
b. Estudios complementarios (estudio de tráfico, presupuestos financieros y la propuesta de las nuevas condiciones contractuales) en relación con el trazado alternativo para las Unidades Funcionales 4 y 5, estudios que contendrán como mínimo lo señalado en el Anexo B de este Otrosí (los “Estudios Complementarios”).
749. Tal como correctamente lo ha sostenido la ANI a lo largo de este proceso, la sola firma del Otrosí, por sí sola, no hacía viable las Intervenciones.
750. Sin perjuicio de lo anterior, la obligación de negociar de buena fe en el contexto de la Actividad 2 exigía a la ANI haber dado una respuesta tempestiva a las Demandantes sobre su propuesta contenida en el Otrosí, o bien proponer también tempestivamente otras posibles vías de avance o solución, y la ANI no hizo nada al respecto y durante más
589 Prueba C-008. ↩
590 Prueba C-119. ↩
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de 8 meses guardó silencio, lo cual constituye una conducta reprochable que, sumada al incumplimiento de su obligación de detección de los manantiales, es lo que termina inviabilizando el Proyecto relativo a las UFs 4 y 5.
751. Por otro lado, el Tribunal Arbitral, y por las razones ya señaladas por las que se acogerá la Terminación Anticipada, considera que es inviable jurídicamente declarar que POB no está obligado a ejecutar las Intervenciones en las UFs 4 y 5, y al mismo tiempo ordenar que se mantenga ejecutando otras operaciones (como las de mantenimiento) ad eternum. El Tribunal estima que ello no sería una solución que permitiría a las Partes seguir con la adecuada ejecución del Contrato. En efecto, en la medida que las Intervenciones no son susceptibles de realizarse sin iniciar una licitación, la concesión relativa a las UFs 4 y 5 se ha tornado inviable.
752. Ello, además, se ve corroborado por el hecho de que ambas Partes confirman que el Tribunal Arbitral no podría declarar la terminación parcial del Contrato, ni es lo que ninguna de ellas ha pedido591.
753. Por las razones señaladas, el Tribunal Arbitral acogerá la solicitud de la Terminación Anticipada formulada por la ANI, rechazando a su vez las pretensiones de las Demandantes, consistentes en que el Tribunal Arbitral declare que (i) POB no está obligado a ejecutar las Intervenciones en las UFs 4 y 5 relativas a la Etapa de Construcción (lo que implicaría señalar que POB solo está obligada a ejecutar las otras actividades que no sean de construcción, como por ejemplo las actividades de O&M) y (ii) las obligaciones del Concesionario durante la Fase de Construcción del Contrato de Concesión se agotan y entienden culminadas con la suscripción de las Actas de Terminación de Unidad Funcional de las UFs 1, 2 y 3592.
754. Ahora bien, es importante destacar que el Tribunal Arbitral acogerá la pretensión de Terminación Anticipada del Contrato de Concesión en virtud de lo dispuesto en la cláusula 14.1(e) del Contrato de Concesión, pero sobre la base de una causa imputable a
591 Escrito post- Audiencia de las Demandantes, ¶ 446; Escrito post-Audiencia de la Demanda, ¶¶ 382-387. ↩
592 Demanda POB, ¶¶ 575 (ii) y 575(iii). ↩
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la ANI. Y es que la razón por la que las Partes no pudieron avanzar en las negociaciones a desarrollarse durante la Actividad 2, se deben a la propia mala fe de la ANI en este punto.
755. Así las cosas, si bien se acoge la pretensión subsidiaria de Terminación Anticipada interpuesta por la ANI, y se declara la terminación del Contrato, la causal se cumple por cuanto fue la conducta de la ANI la que implicó que transcurrieran los 730 días sin llegar a acuerdos para la superación del EER.
756. Así, por causa de los incumplimientos de la ANI, es que se declara la Terminación Anticipada de la totalidad del Contrato, por la causal de la cláusula 14.1(e), declarando el Contrato terminado a partir de la fecha de la notificación del presente Laudo.
757. Sobre este punto, una sentencia arbitral, aportada por las Demandantes se enfrenta a una situación parecida en que (i) se acoge la pretensión en dicho caso de la demandante (concesionario) de que su obligación es o se ha tornado de imposible cumplimiento, pero al mismo tiempo (ii) se señala que se hizo de imposible cumplimiento por su propia culpa, por lo que se deja a salvo su responsabilidad contractual derivada de sus incumplimientos. En este sentido, la decisión del Tribunal de acoger la pretensión de terminación anticipada del Contrato, pero por culpa de la misma ANI, es coherente con este principio y se enmarca dentro del lenguaje de la Sección 14.1(e) de modo que también engendra su responsabilidad contractual, en este caso frente a POB como Concesionario593.
593 Prueba 8.1.16.25 (TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIÓN VIAL DE LOS LLANOS S.A.S. v. ANI, pp. 291-292. En dicha Sentencia, el Tribunal Arbitral señala lo siguiente: “En consecuencia, si bien el contratista no puede ser obligado al cumplimiento debido a la imposibilidad de ejecución que se presenta en el caso concreto, esto no significa que quede liberado de su vínculo sin tener que soportar carga patrimonial alguna, pues, se reitera, dicha imposibilidad no le es ajena al concesionario, sino que, por el contrario, es atribuible a su comportamiento. En efecto, acreditado el incumplimiento de sus obligaciones como consecuencia de una deficiente planeación del proyecto y de su estructuración financiera, es claro que la responsabilidad de la concesionaria se ve comprometida y deberá indemnizar los perjuicios que cause a la entidad contratante, en la medida en que se acrediten con los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para que se puedan considerar como daños resarcibles, aspectos sobre los que ya profundizó el Tribunal cuando analizó las pretensiones indemnizatorias presentadas en este proceso por la ANI y las despachó desfavorablemente. En los anteriores términos, el Tribunal declarará próspera la pretensión, pero en el entendido de que se trata de un supuesto de imposibilidad de cumplimiento, que en todo caso compromete la responsabilidad contractual del contratista por provenir de un hecho que le es imputable”. ↩
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758. En razón de lo resuelto en las Secciones anteriores, esto es que se acoge la Terminación Anticipada del Contrato, pero por incumplimientos de la ANI, el Tribunal Arbitral debe decidir dos cuestiones fundamentales. En primer lugar, si es que les asiste a las Demandantes el derecho de recibir indemnización de perjuicios como consecuencia de los incumplimientos de la ANI, y, en segundo lugar, en la afirmativa de la cuestión anterior, en qué cuantía le corresponden dichos perjuicios.
(i) Posición de POB y S&B
759. Las Demandantes afirman que los incumplimientos de la ANI les han causado daños y perjuicios que deben ser indemnizados.
760. Las Demandantes se refieren al artículo 90 de la Constitución Política que establece que el Estado será responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Afirman que en esta norma se radica el fundamento constitucional de la responsabilidad patrimonial del Estado594.
761. Asimismo, las Demandantes se refieren al artículo 50 de la Ley 80 de 1993, que reitera la disposición constitucional recién transcrita.
594 Demanda POB y S&B, ¶ 447. ↩
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762. En cuanto a la obligación de indemnizar los daños, las Demandantes argumentan que595:
[L]a ANI tiene la obligación de indemnizar plenamente los perjuicios causados a las Demandantes por los incumplimientos descritos previamente, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante. Así lo establecen el artículo 90 de la Constitución Política, el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 y el numeral 3 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993. Además, esto ha sido reiterado en múltiples oportunidades por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y tribunales arbitrales nacionales [citación del original omitida].
763. Finalmente, aluden a los principios de reparación integral y de los mandatos del Estado de indemnizar los daños antijurídicos que le sean imputables, para sostener que “todo daño probado debe ser indemnizado, con independencia de las controversias probatorias que puedan surgir en torno a su cuantificación”596.
764. Las Demandantes destacan la decisión reciente del Consejo de Defensa del Estado, acorde al cual la inejecución de una parte del contrato correspondiente se debe a incumplimientos de la entidad contratante en sus obligaciones relativas a la planeación del contrato597.
765. Asimismo, las Demandantes aclaran que no se trata de una petición de indemnización o compensaciones derivadas de un EER, sino más bien dice relación con los incumplimientos de la ANI que impidieron la ejecución de las UFs 4 y 5598.
766. Las Demandantes consideran que el Tribunal Arbitral debe desestimar cualquier argumento de la ANI tendiente a limitar su responsabilidad, por cuanto en su entender los perjuicios sufridos por la Concesionaria son consecuencia directa de los incumplimientos de la ANI599:
595 Réplica POB y S&B, ¶ 38.iv. ↩
596 Demanda POB y S&B, ¶ 455. ↩
597 Demanda POB y S&B, ¶ 454; Prueba CL-072. ↩
598 Demanda POB y S&B, ¶¶ 486-488. ↩
599 Demanda POB y S&B, ¶¶ 489-493. ↩
[Page 199]
767. Estos incumplimientos no son responsabilidad de las Demandantes y, por lo tanto, la ANI no puede eximirse de su deber legal de restablecer el equilibrio económico del Contrato. Esta obligación de restablecimiento es especialmente relevante ya que la ANI ha incumplido sus propias obligaciones contractuales, lo que ha generado la ruptura de este equilibrio.
768. En vista de lo expuesto, se considera que la ANI no puede utilizar la Sección 14.2(h) del Contrato para eximirse de su responsabilidad por sus incumplimientos. Esta Sección:
769. En consecuencia, las Demandantes concluyen que los daños experimentados por POB resultan imputables a la ANI debido a que son una consecuencia directa de los incumplimientos contractuales cometidos por esta última. Tanto la jurisprudencia como la doctrina establecen que, para atribuir daños a entidades públicas en casos de incumplimientos contractuales, es necesario demostrar (i) la existencia de un incumplimiento contractual y (ii) la relación causal entre dicho incumplimiento y los daños buscados600.
600 Demanda POB y S&B, ¶ 497. ↩
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770. En este caso, ambos elementos están establecidos, ya que la ANI incumplió sus obligaciones contractuales, y POB sufrió una disminución patrimonial y pérdida de ganancias como consecuencia directa de dichos incumplimientos. Por lo tanto, los daños son atribuibles a la ANI y el Tribunal debería ordenar su indemnización.
771. En todo caso, las Demandantes argumentan que las circunstancias descritas respecto de las UFs 4 y 5 han generado un desequilibrio económico del Contrato, por lo que la ANI tiene la obligación de realizar las compensaciones requeridas para restablecer dicho equilibrio económico601.
772. Las Demandantes sustentan lo anterior en una serie de argumentos. Primero, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 —que es aplicable a contratos de APP en virtud del artículo 3 de la Ley 1508 de 2012—, consagra que se debe mantener la igualdad entre los derechos y las obligaciones surgidos al momento de celebrar un contrato estatal602.
773. Segundo, se trata de una figura de orden imperativo que pone un límite a la autonomía de la voluntad de las partes. Por ende, “los contratistas siempre pueden ejercer este derecho como un mecanismo legal para solicitar el restablecimiento del equilibrio del contrato”603.
774. Tercero, tal y como lo requiere la jurisprudencia del Consejo de Defensa del Estado, en el caso en cuestión, los hechos cumplen con estos requisitos604:
601 Demanda POB y S&B, ¶ 348. ↩
602 Demanda POB y S&B, ¶349. ↩
603 Demanda POB y S&B, ¶ 351. ↩
604 Demanda POB y S&B, ¶ 353. ↩
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775. Las compensaciones solicitadas por las Demandantes serían procedentes, ya que las circunstancias e incumplimiento de la ANI han generado un desequilibrio económico del Contrato, por lo que dicha entidad tiene la obligación legal y contractual de compensar. En efecto605:
(ii) Posición de la ANI
776. En relación con los supuestos perjuicios alegados por las Demandantes debido al presunto incumplimiento de la ANI, la Demandada señala que no se cumplen los requisitos de responsabilidad contractual que les permitirían reclamar indemnización por daños. La ANI argumenta que ha cumplido de manera cabal con todas las acciones, actos y trámites necesarios en relación con la estructuración del Proyecto, las actividades del Acta de EER y los deberes normativos para el cumplimiento de los fines del Estado.
777. Para establecer la imputación de responsabilidad, se deben analizar dos aspectos: el ámbito fáctico y la imputación jurídica, que incluye distintos títulos de imputación como falla en la prestación del servicio, daño especial, daño anormal y riesgo excepcional. La imputabilidad es un principio esencial en los regímenes de responsabilidad patrimonial del Estado, y se requiere sustento fáctico y atribución jurídica.
605 Demanda POB y S&B, ¶ 355. ↩
[Page 202]
778. Finalmente, la ANI argumenta que las Demandantes no han demostrado la existencia de un daño antijurídico, es decir, una lesión que no debieran soportar. En consecuencia, la ANI argumenta que las Demandantes no cumplen con los requisitos necesarios para alegar perjuicios y que, en realidad, ha sido POB quien ha causado perjuicios a la ANI606.
779. La ANI concluye lo siguiente: La ANI ha cumplido plenamente con sus obligaciones relacionadas con el financiamiento de los Aportes ANI en las fechas acordadas contractualmente. Los recursos correspondientes a las Unidades Funcionales 4 y 5 destinados a los Aportes ANI se encuentran disponibles en las Subcuentas designadas para este propósito. No se ha realizado el pago de estos recursos al Concesionario debido a que no se han cumplido los requisitos legales y contractuales necesarios. Estos requisitos incluyen la obtención del Acta de Terminación o Acta de Terminación Parcial de las Unidades Funcionales, así como la disponibilidad de la infraestructura y el cumplimiento de niveles de servicio y estándares de calidad establecidos. En virtud de lo anterior, la reclamación realizada por las Demandantes no procede ni es aplicable. No se cumplen los requisitos para la obtención de los pagos. Desde una perspectiva financiera, el diseño económico del Contrato implica que el Concesionario realice una inversión para recibir un pago a cambio. En este sentido, no sería procedente efectuar un pago o retribución por las Unidades Funcionales en las que no se ha realizado una inversión607.
780. La ANI destaca que en el numeral cuarto del Acta del EER, el Concesionario manifestó y aceptó que no reclamaría costos ociosos por mayor permanencia en obra, liberando a la ANI de cualquier reconocimiento por esta causa608.
781. La ANI, así mismo, argumenta en contra de la afirmación de las Demandantes de que se habría producido un desequilibrio económico del Contrato, lo siguiente: La ANI sostiene que el acaecimiento de EER en las UFs 4 y 5, afecta a todas las Partes del
606 Contestación ANI, ¶¶ 393-397. ↩
607 Contestación ANI, ¶ 409. ↩
608 Contestación ANI, ¶ 678. ↩
[Page 203]
Contrato y tiene efectos liberatorios para todas ellas. Esto significa que no se puede alegar un rompimiento del equilibrio económico en perjuicio exclusivo de una de las Partes609.
782. La ANI también señala que el esquema de distribución de riesgos previsto en el Contrato establece que POB aceptó asumir los costos generados en caso de materializarse un EER. Por lo tanto, la falta de diligencia de POB en la gestión del EER no justifica la reclamación de desequilibrio económico610.
783. La ANI enfatiza que el desequilibrio económico no puede generar perjuicios ni dar lugar al reconocimiento de utilidades. Argumenta que POB ha malinterpretado el concepto y busca una indemnización de perjuicios sin fundamentos válidos611.
784. La ANI también destaca que la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico presentada por POB es extemporánea y que no se ha demostrado que la negligencia de POB no haya contribuido al desequilibrio.
785. En resumen, la ANI rechaza las alegaciones de POB sobre un supuesto desequilibrio económico en el Contrato de Concesión, argumentando que los Eventos Eximentes de Responsabilidad afectan a todas las Partes y que el esquema de distribución de riesgos previsto en el Contrato respalda su posición. También destaca que el desequilibrio económico no justifica reclamaciones de perjuicios ni el reconocimiento de utilidades y que la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico es improcedente.
786. En conclusión, según la ANI, no se ha producido el rompimiento del equilibrio contractual alegado por POB, ya que no se han cumplido los elementos que respaldarían esta afirmación. Por lo tanto, no se ha generado ningún perjuicio ni pérdida de utilidad que justifique su reconocimiento a favor de POB. Además, la vía utilizada por POB para
609 Contestación ANI, ¶ 768 y siguientes. ↩
610 Contestación ANI, ¶ 788 y siguientes. ↩
611 Contestación ANI, ¶ 793 y siguientes. ↩
[Page 204]
plantear estas pretensiones es considerada imprecisa e inadecuada por la ANI, por lo que el Tribunal debería desestimar cualquier reclamación en este sentido612.
787. En último término, la ANI argumenta que incluso en el supuesto de que existiera un desequilibrio en el equilibrio contractual, POB no planteó oportunamente ninguna solicitud para restablecer dicho equilibrio. Durante la suscripción de las actas de EER relacionadas con las UFs 2, 4 y 5, POB no presentó ninguna objeción o solicitud para restablecer el equilibrio económico contractual. Esto sugiere su conformidad con las medidas adoptadas en esas actas y su reconocimiento de que esas medidas restauraron el equilibrio contractual, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado. Por lo tanto, cualquier solicitud en este sentido por parte de POB se considera extemporánea e improcedente según la ANI613.
(iii) Contrato y Ley Aplicable
788. El Tribunal Arbitral observa que el fundamento de la pretensión de las Demandantes se basa, en primer lugar, en que los perjuicios sufridos por POB son una consecuencia directa de los incumplimientos imputables a la ANI, razón por la cual, la ANI tiene la obligación de reparar los daños causados como consecuencia de su actuar antijurídico.
789. En subsidio, las Demandantes señalan que, en cualquier caso, las situaciones relativas a la imposibilidad de ejecutar las Intervenciones en las UFs 4 y 5 han generado un desequilibrio económico del Contrato, que la ANI debe compensar.
790. Para estos efectos, el Tribunal Arbitral debe tener en consideración las siguientes disposiciones legales y constitucionales.
791. El artículo 90 de la Constitución de la República de Colombia, que establece lo siguiente614:
612 Contestación ANI, ¶ 796. ↩
613 Contestación ANI, ¶ 800. ↩
614 Prueba CL-111: Artículo 90, Constitución Política de Colombia. ↩
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El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste.
792. La Ley 80 de 1993, la cual establece la obligación de restablecer el equilibrio contractual, en caso de que este equilibrio se vea afectado por causas no atribuibles a la parte afectada615. Así se establece en el artículo 50 de dicha ley616:
Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicas que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos, deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista.
793. Asimismo, el Tribunal Arbitral tiene en cuenta la siguiente jurisprudencia relevante en que se diferencian tanto los fundamentos como los efectos de la indemnización que se debe, por un lado, como consecuencia de la ruptura del equilibrio económico del contrato, y, por otro lado, como consecuencia de un incumplimiento contractual del mismo.
794. Así, el Consejo de Defensa del Estado ha señalado:617
La Sección Tercera de esta Corporación ha acogido las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico – financiero del contrato estatal, señalando que éste puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores externos o extraños a las partes involucradas en la relación contractual. A los primeros se les denomina “hecho del príncipe”, y “potestas ius variandi” (álea administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada “teoría de la
615 Demanda POB y S&B, ¶¶ 348-355. ↩
616 Prueba CL-117: Artículo 50 de la Ley 80 de 1993. ↩
617 Prueba CL-107. ↩
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imprevisión” y paralelamente en la “teoría de la previsibilidad". Lo anterior permite deducir, con absoluta claridad, que puede verse alterado por el ejercicio del poder dentro del marco de la legalidad o por situaciones ajenas a las partes, que hacen más o menos gravosa la prestación; pero, en ningún caso tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato.
El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, esto es, que asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar; además, el incumplimiento genera la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios causados a la parte cumplida. [Énfasis añadido]
795. En esa línea, el Consejo de Estado ha concluido que el incumplimiento contractual de una de las partes da derecho a la otra parte a una reparación integral del daño, lo que no ocurre necesariamente en todas las hipótesis de ruptura del equilibrio económico contractual618:
Ahora bien, aunque la parte demandante solicitó en este juicio la declaratoria de ruptura del equilibrio económico del contrato por los hechos ya descritos, la Sala debe recalcar -como lo ha señalado en anteriores oportunidades - que, si bien el incumplimiento de uno de los contratantes entraña la afectación de los derechos de la parte cumplida, por lo que puede pensarse que el incumplimiento contractual de la administración da lugar al rompimiento del equilibrio económico del contrato (máxime cuando el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 señala el incumplimiento como una de las causas de tal ruptura), es igualmente cierto que el incumplimiento contractual debe manejarse con mayor propiedad bajo la óptica de la responsabilidad contractual, por cuanto se trata de dos “...instituciones distintas en su configuración y en sus efectos”: así, la responsabilidad contractual se origina en el daño antijurídico que es ocasionado por la parte incumplida del contrato, lo que hace surgir a su cargo el deber de indemnizar los perjuicios
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ocasionados en forma plena, es decir, que para el afectado surge el derecho a obtener una indemnización integral, lo que no sucede en todos los eventos de rompimiento del equilibrio económico del contrato. [Énfasis añadido]
796. Con respecto al concepto de daño, el Consejo del Estado ha indicado que619:
Para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal.
797. En esta línea, el Consejo del Estado también resolvió que620:
El perjuicio indemnizable debe por tanto ser cierto, o presente y/o futuro. Una especie de perjuicio cierto futuro es el lucro cesante, toda vez que hay certeza respecto de su existencia.
(iv) Análisis del Tribunal Arbitral
798. En primer lugar, en relación con el derecho de las Demandantes de recibir la indemnización de perjuicios, este Tribunal estima que POB se encuentra legitimada a solicitar que los perjuicios se le indemnicen como consecuencia de los incumplimientos de la ANI.
799. El Tribunal Arbitral ya determinó que la ANI incumplió su deber de estructuración del Contrato, incumplimiento que luego se vio agravado por su renuencia de negociar de buena fe una solución a EER de las UFs 4 y 5. En estas circunstancias, se ha corroborado el comportamiento antijurídico de la ANI, cuyas consecuencias dañinas deben ser indemnizadas a POB.
800. En efecto, y según se explicó con anterioridad, si bien el Tribunal Arbitral acogió la pretensión de Terminación Anticipada de la Demandada en virtud de lo dispuesto en el artículo 14.1(e) del Contrato de Concesión, acogió dicha pretensión por cuanto se
619 Prueba CL-116. ↩
620 Prueba CL-121. ↩
[Page 208]
cumplieron sus presupuestos fácticos por la propia culpa de la ANI, por lo que queda a salvo su responsabilidad contractual frente al Concesionario.
801. En segundo lugar, por cuanto el artículo 90 de la Constitución de la República de Colombia reconoce el principio de reparación integral del daño, repetido en el artículo 50 de la Ley 80 de 1993. En virtud de dichas disposiciones, el Estado, por medio de la ANI en este caso, está obligado a reparar integralmente al Concesionario de los daños antijurídicos que le hayan sido causado como consecuencia de las acciones u omisiones que le sean imputables.
802. Este principio de reparación integral del daño ha sido también reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, como se ha señalado anteriormente.
803. En este sentido, el Tribunal Arbitral acoge la pretensión de las Demandantes, en el sentido de declarar que los incumplimientos de la ANI le han causado a POB daños antijurídicos, que deben ser resarcidos plenamente por la ANI.
(b) Cuantía de los daños reclamados por las Demandantes
(i) Posición de POB
804. Las Demandantes efectúan dos cuantificaciones de daños para distintos escenarios:
(i) Por medio del Primer Dictamen de FTI (Prueba CER-001) efectúan una cuantificación de daños basado en la Demanda Principal de POB en que se asume que, como consecuencia de los incumplimientos de la ANI, las UFs 4 y 5 no podrán ejecutarse y las UFs 1, 2 y 3 sí podrán ejecutarse por toda la duración del Contrato (“Pérdida LoP UF4 y UF5”);
(ii) Por medio del Segundo Dictamen de FTI (prueba CER-002) efectúan una cuantificación de daños basada en la petición subsidiaria de Terminación Anticipada del Contrato por parte de la ANI en que se asume que, como consecuencia de los incumplimientos de la ANI, POB no podrá continuar ejecutando ninguna de las UF ni ejerciendo la totalidad de los derechos y obligaciones bajo el Contrato de Concesión (“Pérdida LoP Proyecto");
[Page 209]
(iii) El Tercer Informe de FTI (Prueba Cer-006) (i) actualiza los cálculos de ambos escenarios; (ii) responde algunos argumentos del Dictamen de Contradicción presentado por la ANI; (iii) y efectúa otras actualizaciones según nuevas instrucciones.
i. Cuantificación de daños por la no ejecución de las UFs 4 y 5 (“Pérdida LoP UF4 y UF5”)
805. FTI ha utilizado la metodología “Loss of profits” (LoP), para cuantificar los daños de POB con el siguiente ejercicio: (i) evaluar la Posición Actual de POB, con los incumplimientos contractuales; (ii) proyectar la Posición Contrafactual en que se encontraría POB sin el incumplimiento; y (iii) comparar la posición actual y la posición contrafactual, cuya diferencia son los perjuicios objeto de indemnización621.
806. Con ello, se calcula (i) la disminución patrimonial sufrida; y (ii) la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por POB.
807. Para presentar la Posición Actual622:
621 Demanda POB y S&B, ¶ 459. ↩
622 Demanda POB y S&B, ¶ 463. ↩
[Page 210]
808. Para presentar la Posición Contrafactual: FTI proyectó lo que habría ocurrido si la ANI hubiera actuado conforme al Contrato lo que habría implicado que las UFs 4 y 5 podrían haberse ejecutado y suscrito el Acta de Terminación de Unidad Funcional de las UFs 4 y 5 el 15 de diciembre de 2018, y comenzado a recibir la Retribución correspondiente a partir de enero de 2019623.
809. Como resultado de contrastar la Posición Actual y la Posición Contrafactual, FTI concluyó que las Demandantes (i) han incurrido en costos en los que no habrían incurrido si la ANI hubiera cumplido sus obligaciones contractuales y (ii) dejarán de percibir una utilidad que habrían percibido si la ANI hubiera cumplido sus obligaciones contractuales.
810. En cuanto a los costos, la Posición Contrafactual no incluye ciertos valores que sí están incluidos en la Posición Actual, entre ellos624: (i) valores asociados a los sobrecostos por una mayor duración de la Fase de Construcción de las UFs 4 y 5, que
623 Prueba CER-001, ¶¶ 6.1.1 y 6.2.1. ↩
624 Demanda POB y S&B, ¶¶ 466, 468-470. ↩
[Page 211]
incluyen (a) mayores fondeos en la Subcuenta de Supervisión e Interventoría625 y (b) mayores valores por obligaciones relacionadas con Interventorías Prioritarias; (ii) valores incurridos en relación con el Contrato de Crédito BID debido a los incumplimientos de la ANI; y (iii) los valores incurridos por las reclamaciones EPC, que no se habrían incurrido si ANI hubiera cumplido sus obligaciones contractuales626.
811. En cuanto a la utilidad dejada de recibir, la Posición Contrafactual parte del supuesto de que, si la ANI hubiera cumplido el Contrato, las UFs 4 y 5 se hubieran podido ejecutar. Por tanto, el Concesionario habría incurrido en los gastos de Capex asociados a dichas UFs e incurriría en Costos de O&M asociados a dichas UFs y, por consiguiente, habría accedido a la Retribución correspondiente627, que incluye los conceptos de (i) Aportes ANI; (ii) Recaudo de Peaje; e (iii) ingresos por Explotación Comercial628.
812. El Tercer Informe de FTI actualiza el monto debido por este concepto, considerando como fecha de Evaluación la fecha de su Tercer Informe y concluye que la Pérdida LoP UF 4 y UF 5 asciende a COP $1.665,0 mil millones629.
625 POB argumenta que la ANI ha incumplido el Contrato por no tomar acciones procedentes para reducir el valor de los fondeos correspondientes a esta subcuenta. Como lo explica FTI, el Contrato prevé que el fondeo para esta subcuenta es casi 3 veces mayor durante la Fase de Construcción que durante la Etapa de Operación y Mantenimiento. Esto se explica en que las labores de supervisión e Interventoría son mucho mayores cuando se están ejecutando las actividades relacionadas con las obras del Proyecto. Debido al EER, no se están ejecutando esas obras dos de las UFs más significativas para el Contrato en términos de Capex y Opex, y, sin embargo, la ANI se ha negado a suscribir un acuerdo contractual que reduzca el fondeo para esta subcuenta. ↩
626 Dentro de los daños reclamados por POB, se encuentran los daños sufridos al nivel del Contratista EPC (Consorcio Constructor POB) con ocasión de los incumplimientos de la ANI. El Contrato de Concesión y el Contrato EPC son contratos coligados, pues tienen como finalidad común la ejecución de las Intervenciones. Así, por la forma en la que la propia ANI estructuró el Contrato de Concesión, lo que ocurra en el Contrato de Concesión — específicamente en relación con la ejecución de las Intervenciones— tendrá consecuencias en el Contrato EPC. Por lo mismo, la ANI tiene la obligación de indemnizar los perjuicios que sus incumplimientos del Contrato de Concesión le ocasionan al Contratista EPC. ↩
627 Demanda POB y S&B, ¶ 467. ↩
628 Prueba CER-001, ¶ 2.2.3. ↩
629 Prueba CER-006, ¶ 2.3.4 (2). ↩
[Page 212]
ii. Cuantificación de daños por la Terminación Anticipada del Contrato (“Pérdida LoP Proyecto”)
813. En la elaboración del Segundo Informe de FTI que fue presentado con la Contestación a la Reconvención, se dieron instrucciones de calcular las pérdidas sufridas por POB, manteniendo la misma Fecha de Evaluación y la misma fecha de corte de información del Primer Informe y asumiendo que, como consecuencia de los incumplimientos de la ANI y de conformidad con los argumentos planteados por la ANI en su Demanda de Reconvención, no será posible para POB continuar con la totalidad de sus derechos y obligaciones bajo el Contrato a partir de marzo de 2022630.
814. Así, en el Segundo Dictamen FTI se calcula la “Pérdida LoP Proyecto”, para distinguirla de la “Pérdida LoP UF 4 y UF 5” evaluada en el Primer Informe según las instrucciones resumidas.
815. Conceptualmente, la diferencia entre ambos cálculos se debe a las instrucciones de asumir con respecto al estado del Proyecto a futuro bajo la Posición Actual. Específicamente631:
816. Respecto de la aplicación de la fórmula de cálculo de costos establecida para Terminación Anticipada del Contrato de Concesión, FTI analiza la diferencia conceptual entre la Pérdida LoP del Proyecto y el Pago por Terminación del Contrato. Señala que, si bien tanto la Pérdida LoP Proyecto como el Pago por Terminación del Contrato buscan
630 Contestación a la Reconvención, ¶¶ 548-559. ↩
631 Prueba CER-002, ¶¶ 2.2-3.2. ↩
[Page 213]
compensar a POB en una situación donde este no va a continuar con la ejecución del Proyecto, el tipo de compensación otorgada por cada concepto es distinta632:
817. En conclusión, si el objetivo del Laudo Arbitral es retornar a POB a la posición en que estaría de no ser por los incumplimientos de la ANI, solo la Pérdida LoP Proyecto indemniza plenamente a POB por las pérdidas que ha sufrido, pues solo este concepto tiene en cuenta el valor de los derechos que adquirió POB al haber suscrito el Contrato. En cambio, el Pago por Terminación del Contrato limitaría la indemnización efectuada por la ANI a POB a ciertos costos (netos de ingresos) incurridos hasta la Terminación Anticipada del Contrato, sin contemplar las utilidades dejadas de recibir por POB tanto en el pasado como en el futuro como consecuencia de los incumplimientos de la ANI.
818. El Tercer Informe de FTI actualiza el monto debido por este concepto, considerando como fecha de Evaluación la fecha de su Tercer Informe y concluye que la Pérdida LoP Proyecto asciende a COP $2.227,8 mil millones633.
632 Prueba CER-002, ¶ 3.4. ↩
633 Prueba CER-006, ¶ 2.3.4 (1). ↩
[Page 214]
iii. Montos y cálculos desagregados por UFs según lo solicitado por el Tribunal Arbitral en la Orden Procesal Núm. 17 y la Orden Procesal Núm. 18
819. Según se explicó anteriormente, con fecha 1 de diciembre de 2023 el Tribunal Arbitral emitió la Orden Procesal Núm. 17, por medio de la cual solicitó a las Demandantes “presentar un cálculo desagregado por cada una de las 1, 2, 3, 4 y 5 Unidades Funcionales” utilizando la misma metodología usada en sus informes periciales anteriores.
820. En cumplimiento de la Orden Procesal Núm. 17, las Demandantes presentaron el Cuarto Informe FTI (prueba CER-009), según las instrucciones contenidas en la Orden Procesal Núm. 17634, en que se presenta (i) la desagregación por UF de las pérdidas de POB635; y (ii) la desagregación por UF de los costos de POB636.
821. El Cuarto Dictamen de FTI presenta el cálculo de las utilidades dejadas de recibir por POB, bajo la metodología Loss of Profit (usada en sus informes anteriores), desagregada por cada una de las cinco UFs del Proyecto637. Para ello, este informe desagrega por UF tantos los componentes de ingreso como los componentes de costos de la Posición Actual y de la Posición Contrafactual desarrollada en los Informes CER-001 y CER-002638.
822. Así, el informe presenta el resultado de la desagregación por UF de las pérdidas de POB para los distintos escenarios planteados639, esto es, (i) para el escenario de Pérdida LoP UF 4 y UF 5640, y (ii) para el escenario Pérdida LoP Proyecto641.
634 Prueba CER-009, ¶ 1.2. ↩
635 Prueba CER-009, sección 3. ↩
636 Prueba CER-009, sección 4. ↩
637 Prueba CER-009, ¶ 2.2. ↩
638 Prueba CER-009, ¶ 3.3. ↩
639 Prueba CER-009, ¶ 3.4. ↩
640 Prueba CER-009, ¶ 3.4.1, Tabla 3.13. ↩
641 Prueba CER-009, ¶ 3.4.1, Tabla 3.14. ↩
[Page 215]
823. Luego, el Informe hace lo propio con la desagregación de los costos de POB, distinguiendo entre aquellos costos incurridos por POB y aquellos por incurrir642.
824. A su vez, en virtud de la Orden Procesal Núm. 18, con fecha 12 de abril de 2024, las Demandantes presentaron una comunicación acompañada del Quinto Dictamen de FTI (prueba CER-010), respondiendo, donde estimaba pertinente, al informe de la contraria relativo a la prueba CER-009, y actualizando algunos de sus cálculos.
(ii) Posición de la ANI
i. Sobre la cuantificación de daños por la no ejecución de las UFs 4 y 5 (“Pérdida LoP UF4 y UF5”);
825. La Demandada rechaza los daños reclamados por conceptos de indemnización de perjuicios relativos al escenario de Pérdida LoP UF4 y UF5, señalando que, aunque POB diga que está pidiendo reparación integral del daño, lo que en verdad está pidiendo es la Retribución del Contrato.
826. Argumenta la ANI que no se han cumplido los requisitos para que POB reciba Retribución alguna en los términos del Contrato de Concesión. En efecto, la ANI argumenta que, de conformidad con la Sección 3.1 del Contrato de Concesión, el derecho de Retribución al Concesionario nace a la vida jurídica cuando se suscribe el Acta de Terminación de cada Unidad Funcional, las que no han sido suscritas respecto de las UFs 4 y 5, según reconoce el mismo Informe de FTI643.
827. En este sentido, señala la ANI que todos los valores correspondientes a la Retribución de las UFs 4 y 5 han sido fondeados por la ANI en las fechas y en los términos previstos en el Contrato de Concesión y creadas para el efecto, pero que estas no pueden darse a POB por cuanto no se cumplen los presupuestos para obtener la
642 Prueba CER-009, ¶ 4.1. ↩
643 Dúplica ANI, ¶¶ 249-251. ↩
[Page 216]
Retribución de las UFs 4 y 5, principalmente la falta de infraestructura, es decir de la finalización de las UFs 4 y 5644.
828. Agrega que de conformidad con lo dispuesto en la Sección 2.2. “Valor del contrato y aportes presupuestales” del Contrato de Concesión se estableció que no se puede utilizar el concepto de valor del contrato como una garantía a favor del Concesionario, ya que la Retribución supone el cumplimiento de varias obligaciones por parte del Concesionario, entre otras, la verificación de la disponibilidad de la infraestructura y el cumplimiento de los niveles de servicio y estándares de calidad establecidos en el Contrato645.
ii. Sobre la cuantificación de daños por la Terminación Anticipada del Contrato (“Pérdida LoP Proyecto”);
829. La Demandada señala que la pretensión de indemnización correspondiente a la Pérdida LoP del Proyecto habría sido presentada de manera extemporánea por las Demandantes, por cuanto el momento procesal para presentar la totalidad de las pretensiones es la Demanda. Agrega que, de admitirse esta reclamación se estaría violando el debido proceso toda vez que la ANI no podría controvertir en forma adecuada dicha formulación646.
830. Por otro lado, la Demandada señala que, en el caso que el Tribunal Arbitral decida resolver el fondo de esta pretensión, esta debe ser rechazada bajo el argumento de que la ANI habría cumplido con sus obligaciones contractuales y, por su parte, POB habría incumplido con su obligación de superar el EER, por lo que no ha terminado con las obras contratadas ni tiene derecho a la Retribución. Así, la Terminación Anticipada se daría por eventos atribuibles al Concesionario, por lo que no causaría un daño antijurídico que se deba indemnizar647.
644 Contestación ANI, ¶¶ 404-420. ↩
645 Dúplica ANI, ¶ 252. ↩
646 Réplica ANI, ¶¶ 263-267. ↩
647 Réplica ANI, ¶¶ 268-272. ↩
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831. Por último, argumenta que el derecho a retribución de un contratista en los contratos de APP está condicionado a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de los niveles de servicio, y a los estándares de calidad en las distintas unidades funcionales. Así, concluye que POB no tiene derecho a solicitar indemnización de perjuicios por las Retribuciones dejadas de percibir en caso de que sea decretada la Terminación Anticipada del Contrato de Concesión, toda vez que a la fecha no ha culminado las obras referentes a las UFs 4 y5, presupuesto inmanente de la Retribución648.
832. En otro orden de ideas, la ANI señala que, en caso de que se decrete la Terminación Anticipada del Contrato, no corresponde otorgar una indemnización de perjuicios, sino que el escenario consecuente es la liquidación del Contrato, de conformidad con las reglas pactadas en la Sección 18.3 del Contrato de Concesión649.
833. Señala que la liquidación del Contrato corresponde a un balance de cuentas de las prestaciones ejecutadas y que deben ser reconocidas, por lo que, si el balance de la ejecución del contrato indica que la ANI debe realizar un reconocimiento económico al Concesionario en virtud de la ejecución del contrato, será con fundamento en las obligaciones contractuales ejecutadas y no en virtud de una indemnización de perjuicios. Agrega que este balance debe corresponder a la información técnica y financiera de lo ejecutado por las Partes, de la cual en este momento carece el Tribunal, por lo que no tendría elementos de juicio objetivos para proceder a realizar una liquidación judicial que abarque la totalidad de la ejecución del contrato650.
iii. Sobre los montos y cálculos desagregados por UFs según lo solicitado por el Tribunal Arbitral en la Orden Procesal Núm. 17 y en la Orden Procesal Núm. 18
834. En virtud de la Orden Procesal Núm. 17, la Demandada presentó un Dictamen de Contradicción de la prueba CER-009 presentada por las Demandantes.
648 Réplica ANI, ¶¶ 273-274. ↩
649 Réplica ANI, ¶ 233. ↩
650 Réplica ANI, ¶¶ 233-234; Dictamen de Contradicción, pp. 33-35. ↩
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835. En dicho Dictamen de Contradicción, la Demandada señala que la prueba CER-009 (i) no cumpliría la Orden Procesal Núm. 17, por cuanto abarcaría fechas, partidas y pruebas que exceden lo analizado en las pruebas CER-001 y CER-002651; y (ii) los cálculos de la utilidad percibida por POB en las UFs 1, 2 y 3 no se habría depurado según lo exigido en la Orden Procesal Núm. 17652; (iii) inexistencia del derecho a la Retribución de POB por las UFs 4 y 5653; (iv) el hecho de que el EER no prevé reconocimientos654; (v) la fórmula de terminación anticipada del Contrato es incompatible con la metodología de Loss of Profit655; (vi) que se habrían incluido reclamaciones presentadas por terceros a POB, como son las Reclamaciones EPC656; (vii) que el Tribunal Arbitral no tendría competencia para pronunciarse sobre las UFs 1, 2 y 3657; y (viii) por último, destaca la diferencia entre la indemnización de perjuicios y el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato658.
836. En virtud de todas estas razones, la ANI solicita que se desestime el valor probatorio de la prueba CER-009659.
837. En virtud de la Orden Procesal Núm. 18, la Demandada presentó su respuesta a la prueba CER-010 acompañada de un informe de contradicción de dicha prueba.
838. La ANI no propone un cálculo o monto alternativo al presentado por las Demandantes.
(iii) Análisis del Tribunal Arbitral
839. En línea con la decisión anterior, sobre el derecho de reparación integral de POB, el Tribunal considera que es necesario que este Tribunal determine la cuantía de los daños
651 Memorial de Respuesta a la prueba CER-009, sección 2.1; Dictamen de Contradicción prueba CER-009, pp. 7-11. ↩
652 Memorial de Respuesta a la prueba CER-009, sección 2.2; Dictamen de Contradicción prueba CER-009, p. 6. ↩
653 Memorial de Respuesta a la prueba CER-009, sección 2.3; Dictamen de Contradicción prueba CER-009, sección 6. ↩
654 Memorial de Respuesta a la prueba CER-009, sección 2.4. ↩
655 Memorial de Respuesta a la prueba CER-009, sección 2.5; Dictamen de Contradicción prueba CER-009, sección 8. ↩
656 Memorial de Respuesta a la prueba CER-009, sección 2.6. ↩
657 Memorial de Respuesta a la prueba CER-009, sección 2.7. ↩
658 Memorial de Respuesta a la prueba CER-009, sección 2.8. ↩
659 Memorial de Respuesta a la prueba CER-009, ¶ 89. ↩
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sufridos por POB y que son imputables a la ANI. Para ello, es necesario tener en cuenta las siguientes consideraciones.
840. En primer lugar, es necesario destacar que, según lo decidido en las Secciones precedentes, el Tribunal ha acogido la pretensión subsidiaria de la ANI de Terminación Anticipada del Contrato de Concesión, de conformidad con la causal establecida en la Sección 14.1(e) del Contrato, pero como consecuencia de incumplimientos imputables a la ANI y, por lo tanto, dejando a salvo su responsabilidad contractual derivada de dichos incumplimientos.
841. Así, y como ya se ha declarado, el Tribunal Arbitral estima que procede la indemnización de perjuicios en favor de POB, en virtud del principio de reparación integral del daño.
842. Sin embargo, el Tribunal rechaza la postura de la ANI de que, en caso de que se declare la Terminación Anticipada del Contrato de Concesión en virtud de la Sección 14.1(e) del Contrato, se deban aplicar las fórmulas de liquidación establecidas en la Sección 18.3. del Contrato y/o la Sección 12.1(h) relativa a compensaciones por Eventos Eximentes de Responsabilidad.
843. Primero, por cuanto el principio de reparación integral del daño tiene preminencia sobre cualquier disposición contractual en contrario, aunque en este caso el Tribunal Arbitral concluye que ni siquiera es necesario establecer este orden de prevalencia.
844. En efecto, la Sección 18.3 del Contrato regula hipótesis de liquidación del Contrato que miran, en esencia, a la compensación de trabajos, partidas y cantidades ejecutadas, y que no puede interpretarse como una cláusula exonerativa o excluyente de responsabilidad que sustituye cualquier otra indemnización. En ningún apartado de dicha Sección o del Contrato de Concesión las Partes le han atribuido semejante efecto, desconociendo o eliminando la posibilidad de las Demandantes de reclamar otros daños distintos al reembolso de aquellos costos incurridos que se comprenden en las partidas de liquidación del Contrato. Ello, sobre todo, cuando se trate de costos y perjuicios sufridos como consecuencia de los incumplimientos de la ANI.
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845. Segundo, por cuanto ninguna de las Partes ha solicitado la liquidación del Contrato de Concesión en virtud de la Sección 18.3 del Contrato, razón por la cual este Tribunal Arbitral no tiene competencia para ello.
846. En efecto, las Demandantes no pretenden en este Arbitraje la liquidación del Contrato, sino que la reparación e indemnización de los perjuicios sufridos como consecuencia de los incumplimientos de la ANI que han causado un daño antijurídico a POB que éste no está obligado a soportar.
847. Las Demandantes tampoco solicitan las compensaciones por Eventos Eximentes de Responsabilidad, de conformidad con la Sección 12.1(h) del Contrato de Concesión, sino que la indemnización de perjuicios por los incumplimientos de la ANI, entre los que se incluyen los incumplimientos de la ANI a sus obligaciones establecidas en la misma Acta del EER.
848. Tercero, y en línea con lo anterior, porque el Tribunal considera que la Terminación Anticipada en virtud de la Sección 14.1(e) del Contrato, pero por incumplimientos imputables a la ANI, no se prevé en ninguna de las hipótesis de liquidación del Contrato establecida en la Sección 18.3 del Contrato y no cabe aplicarlas por analogía.
849. En efecto, el Tribunal Arbitral concuerda con las Demandantes de que no sería aplicable la fórmula establecida en la Sección 18.3(f) del Contrato, que contempla la Terminación Anticipada en la Fase de Construcción, por cuanto, no incluye todos los costos incurridos por el Concesionario, sino que únicamente aquellos que hayan sido reconocidos por la ANI y que sean atribuibles a una serie de actividades específicas establecidas en el Contrato para tal motivo, desde la Fecha de Inicio hasta la suscripción del Acta de Liquidación del Contrato660. Además, esta fórmula implica la aplicación de una tasa de capitalización a dichos costos, según si se trata de Terminación Anticipada por (i) solicitud del Concesionario, (ii) por causas no imputables a ninguna de las Partes, y (iii) por causas imputables al Concesionario661. Lo mismo ocurre respecto de la fórmula
660 Prueba CER-002, ¶ 3.4.7. ↩
661 Prueba CER-002, ¶ 3.4.8. ↩
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establecida en la Sección 18.3(g) del Contrato, que contempla la Terminación Anticipada en la Etapa de Operación y Mantenimiento. Ninguna de ellas aplica a la hipótesis que se está en este Laudo, de Terminación Anticipada por causales imputables a la ANI.
850. En segundo lugar, y como ya se ha explicado, las Demandantes cuantifican los perjuicios reclamados en dos escenarios (i) Pérdida LoP UF 4 y UF 5 y (ii) Pérdida LoP Proyecto.
851. Sin embargo, el Tribunal considera que ninguno de los dos escenarios permite cuantificar los daños que el Tribunal Arbitral estima que deben indemnizarse a POB.
852. Cabe recordar que el Escenario Pérdida LoP UF 4 y UF 5 supone una posición actual en que (i) se habría finalizado la construcción de las UFs 4 y 5 y suscrito el Acta de Terminación de Unidad Funcional el 15 de diciembre de 2018; (ii) POB habría sido compensado en los sobrecostos asociados a los hallazgos arqueológicos; y (iii) las UFs 1, 2 y 3 podrían seguir ejecutándose y POB continuará recibiendo utilidades por su ejecución (aunque con algunos ajustes respecto de los costos e ingresos proyectados) y una posición contrafactual en que no será posible finalizar las Intervenciones requeridas para las UF 4 y UF 5, por lo cual dichas UFs (y, como consecuencia, la totalidad del Proyecto), permanecerán en Fase de Construcción hasta la terminación del Contrato.
853. Así, este escenario busca demostrar los costos ya incurridos por el Concesionario, así como los costos en que seguirá incurriendo, a pesar de que no podría acceder a la Retribución de las UFs 4 y 5.
854. La razón por la que no corresponde aplicar el escenario de Pérdida LoP UF 4 y UF 5 es evidente; el Tribunal Arbitral ha acogido la pretensión subsidiaria de la ANI de Terminación Anticipada del Contrato. Como se explicó, el Tribunal no considera viable declarar que el proyecto se mantenga en Fase de Construcción ad eternum. En este sentido, el Concesionario no (i) tendrá derecho a recibir la Retribución por las UF 4 y 5 (por las razones que más adelante se explican), (ii) ni tampoco deberá seguir incurriendo en costos respecto de las UFs 4 y 5.
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855. Por otro lado, el escenario de Pérdida LoP Proyecto, se pone en una situación en que, como consecuencia de los incumplimientos de la ANI y, en caso de que se declare la Terminación Anticipada del Contrato, no será posible continuar con la totalidad del Contrato. Es decir, POB no seguirá recibiendo Retribución alguna, ni tendrá que incurrir en costos algunos respecto de ninguna UF del Contrato, por cuanto este se ha terminado anticipadamente.
856. En este escenario, FTI ha calculado un escenario de pérdida que considera el valor presente de las utilidades dejadas de recibir por POB desde el inicio del Contrato hasta la terminación del mismo, respecto de todo el Proyecto, es decir respecto de todas las UFs.
857. Este escenario subsidiario tiene el obstáculo de que incluye en el mismo cálculo y bajo prácticamente las mismas hipótesis la totalidad del Proyecto, a pesar de que, en opinión de este Tribunal Arbitral, la situación de las UFs 1, 2 y 3 es distinta de las UFs 4 y 5.
858. En efecto, las UFs 1, 2 y 3 fueron ejecutadas y finalizadas por POB, y todas ellas cuentan con Actas de Terminación de UF662. Así, de conformidad con la Sección 3.1 del Contrato de Concesión, POB tiene el derecho contractual de recibir la Retribución de dichas UFs, de conformidad con los términos contractuales. El Tribunal Arbitral estima que la pérdida de utilidad o lucro cesante relacionado con las UFs 1, 2 y 3, reúne los requisitos de certeza y certidumbre que requiere la jurisprudencia del Consejo de Estado.
859. Sin embargo, no ocurre lo mismo con las UFs 4 y 5, las cuales no se han ejecutado y finalizado. El escenario de Pérdida LoP del Proyecto (al igual que el escenario de Pérdida LoP UFs 4 y 5) asume, en una posición contrafactual, que, de no ser por los incumplimientos de la ANI, las Actas de Terminación de las UFs 4 y 5 se habrían suscrito en diciembre de 2018663.
662 Anexos FTI-05 (Actas de Terminación de UF1 y UF2); FTI-64 (Acta de Terminación de la UF3). ↩
663 Prueba CER-002, ¶ 1.2.4, 1.3.2 ↩
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860. Sin embargo, no hay mayores evidencias que confirmen que las Actas de Terminación de Unidad Funcional de las UFs 4 y 5 se hubieran efectivamente suscrito el 15 de diciembre de 2018. Las Demandantes señalan, respecto del estado del Proyecto, que las Intervenciones en las UFs 4 y 5 se encuentran suspendidas desde octubre de 2017 en virtud del Acta de EER664 y sin un análisis del porcentaje o grado de avance que permita a este Tribunal convencerse que de las UFs 4 y 5 se hubieran finalizado a tiempo.
861. No hay mayor información en el expediente del estado de avance de las UFs 4 y 5 a octubre de 2017, cuando se suspendieron las Intervenciones en dichas UFs. Una referencia al porcentaje de avance de las UFs 4 y 5 se encuentra en el Dictamen de Contradicción presentado por la ANI, en que se afirma que el porcentaje de avance de las intervenciones en las UF 4 y UF 5, objeto de la controversia, corresponden al 5,07% y 1,69%665. Sobre esta afirmación, el Tribunal nota que no hay evidencia que la justifique, pues esta afirmación no lleva a un anexo o referencia alguna666, aun cuando no ha sido controvertida por POB.
862. En consecuente, el Tribunal Arbitral considera que no cuenta con los elementos de prueba suficientes para poder convencerse de que las UFs 4 y 5 hubieran sido efectivamente finalizadas y las correspondientes Actas de Terminación de Unidad Funcional suscritas para diciembre de 2018.
863. En este sentido, el Tribunal Arbitral considera que la utilidad dejada de percibir respecto de las UFs 4 y 5, es decir, el lucro cesante respecto de dichas UFs, no cumple con el requisito de certidumbre y certeza que se exige para que se trate de un daño indemnizable. Sin embargo, el Tribunal Arbitral considera que son indemnizables los costos incurridos por POB respecto de las UFs 4 y 5, en la medida de que hayan sido acreditados, y no hayan sido desestimados por otras razones en el presente Laudo.
664 Escrito Post-Audiencia Demandantes, ¶ 409, C-002: Acta de EER, p. 29. ↩
665 Dictamen de Contradicción, pág. 28. ↩
666 Dicha afirmación tiene una nota al pie cuya referencia indica únicamente “Información ANI”, sin otro soporte que la valide. ↩
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864. De lo dicho anteriormente, es posible concluir que dado que se ha concedido la Terminación Anticipada del Contrato de Concesión, pero por incumplimiento de la ANI, el Tribunal Arbitral estima que la reparación integral del daño abarca (i) todas las utilidades dejadas de percibir por POB, desde el inicio del Contrato hasta la terminación del mismo (por incumplimientos imputables a la ANI) respecto de las UFs 1, 2 y 3, mas no las utilidades dejadas de percibir, respecto de las UFs 4 y 5, sino que solo aquellos (ii) costos incurridos respecto de las UFs 4 y 5, acreditados y que no hayan sido desestimados por otras razones.
865. En tercer lugar, corresponde determinar los montos específicos de cada uno de estos puntos.
866. Primero, respecto del punto (i) el Tribunal Arbitral estimó que de la prueba rendida en el proceso no se contenían los elementos necesarios para determinar el monto de la utilidad dejada de percibir respecto de las UFs 1, 2 y 3 en forma separada al monto de utilidad dejado de percibir respecto de las UFs 4 y 5. Esto, por cuanto las Demandantes no presentaron originalmente un monto calculado en base a las UFs 1, 2 y 3 exclusivamente. Tampoco era posible obtener un monto derivado del cálculo Pérdida LoP del Proyecto, por cuanto los Dictámenes de FTI no hicieron un análisis de estas pérdidas desagregadas por UF, que permitiera separar los montos de unas respecto de los montos de otras.
867. Es por esta razón que, por medio de la Orden Procesal Núm. 17, el Tribunal Arbitral pidió el cálculo de los montos de utilidades dejadas de recibir por POB desagregados por UF; para poder determinar el monto correspondiente a la utilidad dejada de percibir únicamente respecto de las UFs 1, 2 y 3. Según se explicó, este dictamen contiene dicha cuantificación para dos escenarios distintos: Pérdida LoP UFs 4 y 5 y Pérdida LoP del Proyecto. Considerando que se ha acogido la pretensión subsidiaria de Terminación Anticipada de la ANI, se debe tener en cuenta los montos determinados para el escenario de Pérdida LoP del Proyecto. Asimismo, y como se han acogido las pretensiones de POB
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respecto de los fondeos667 se debe tener en cuenta el escenario que incluye estos montos (escenario Pérdida LoP del Proyecto Fondeos POB)668.
868. Según la prueba CER-010, que contiene la versión más actualizada del análisis segregado por distintas UFs, actualizando así la prueba CER-009, se cuantifica este monto en: COP $160.000.000.000 para la UF 1; COP $332.200.000.000 para la UF 2; y COP $316.900.000.000 para la UF 3669.
869. Sin embargo, en el caso de la UF 2, del monto señalado se debe sustraer el monto correspondiente a las Reclamaciones EPC (5,8 miles de millones de COP), sobre las cuales, según lo determinado en la Sección IV.A.2 de este Laudo, el Tribunal Arbitral carece de competencia. De esta manera, en el caso de la UF 2, la Pérdida LoP del Proyecto asciende a COP $326.400.000.000.
870. Así, el total de Pérdida LoP del Proyecto correspondiente a las UFs 1, 2 y 3 asciende a COP $803.300.000.000.
871. Segundo, respecto del punto (ii), el Tribunal Arbitral considera que caben dentro de la reparación integral del daño, los costos incurridos respecto de las UFs 4 y 5 que hayan sido acreditados y que no hayan sido desestimados en el presente Laudo por otras razones.
872. Estos costos son670:
667 Sección IV.B.3 del Laudo. ↩
668 Prueba CER-009, ¶ 2.2.5. ↩
669 Prueba CER-010, ¶ 5.3.1, Tabla 5-2. ↩
670 Los costos aquí señalados tienen su origen en la prueba de POB CER-010, ¶ 5.4.1, Tabla 5-3. Sin embargo, el Tribunal Arbitral no incluye en el listado siguiente de los costos incurridos por POB el concepto “Obligaciones de Fondeo”, dado que este concepto fue tratado y adjudicado a POB en forma separada, en la Sección IV.B.3 del presente Laudo. ↩
671 Prueba CER-010, Tabla 5-3; Apéndice 1. ↩
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873. No se incluye dentro de los costos incurridos para la ejecución de las Intervenciones en las UFs 4 y 5 las Reclamaciones del Contratista EPC, derivadas del Contrato EPC, respecto de las cuales, el Tribunal Arbitral ya ha determinado que no tiene competencia para conocer679. Asimismo, respecto de los montos relativos a los menores fondeos que POB estaba obligada a hacer, se estará a lo dicho en esa Sección680, razones por las cuales se ha utilizado el escenario “Fondeos POB”, como se explica más arriba.
672 Prueba CER-010, Tabla 5-3; Apéndice 1. ↩
673 Prueba CER-010, Tabla 5-3; Apéndice 1. ↩
674 Prueba CER-010, Tabla 5-3; Apéndice 1. ↩
675 Prueba CER-010, Tabla 5-3; Apéndice 1. ↩
676 Prueba CER-010, Tabla 5-3; Apéndice 1. ↩
677 Prueba CER-010, Tabla 5-3; Apéndice 1. ↩
678 Prueba CER-010, Tabla 5-3, Apéndice 1. ↩
679 Sección IV.A.2. ↩
680 Sección IV.B.3. ↩
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874. En consecuencia, el Tribunal Arbitral considera que los costos incurridos respecto de las UFs 4 y 5 y que deben indemnizarse a POB alcanzan a un total de COP $413.605.900.000.
875. En cuarto lugar, es necesario referirse a la prueba CER-009 que el Tribunal Arbitral la ha considerado como válida para cuantificar los daños (actualizados en la prueba CER-010) y las razones por las cuales se han desestimado objeciones de dicho informe hechas por la Demandada.
876. Primero, la Demandada hace una serie de objeciones relativas al cálculo de los montos de la prueba CER-009 y que estos no cumplirían los términos de la Orden Procesal Núm. 17 por cuanto sobrepasan la fecha de corte y que no corresponderían al periodo de análisis solicitado, por cuanto los dos escenarios incluirían proyecciones de costos y gastos futuros y no cifras “realmente incurridas” como exigiría la Orden Procesal Núm. 17681.
877. En resumidas cuentas, la Demandada señala que los escenarios de Pérdida LoP UFs 4 y 5 y Pérdida LoP Proyecto proyectan un escenario contrafactual en que POB seguiría operando las UFs 1, 2 y 3 hasta el año 2040, lo que excedería la fecha de corte de 31 de julio de 2021. Por otro lado, la Demandada señala que para cumplir con la Orden Procesal Núm. 17, FTI debía tomar los ingresos reales y restarle los costos reales, para así depurar el monto de la utilidad requerida, y que, por el contrario, la prueba CER-009 solo se limitaría a cuantificar los costos supuestamente incurridos682.
878. Sin embargo, el Tribunal Arbitral estima que la prueba CER-009 cumple con los términos de la Orden Procesal Núm. 17 que señala que, para presentar los cálculos desagregados de costos incurridos y utilidades dejadas de percibir, POB debía “emplear el modelo de ‘Loss of Profit’ ya sustentado y adoptado en la prueba CER 1 y CER 2, por cada una de las Unidades Funcionales 1 a 5”.
681 Memorial de Respuesta a la prueba CER-009, sección 2.1; Dictamen de Contradicción prueba CER-009, secciones 1, 2, 3. ↩
682 Memorial de Respuesta a la prueba CER-009, sección 2.2. ↩
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879. En este sentido, la fecha de corte de los Informes CER-1 y CER-2 se refiere a la fecha de corte de la información financiera y operativa del Proyecto. Pero ello no implica que los daños y perjuicios reclamados por POB se deban calcular solo hasta esta fecha. En efecto, la metodología de Loss of Profit usado en los Informes CER-1, CER-2, CER-6 y, en virtud de la Orden Procesal Núm. 17, también la prueba CER-009 “considera las utilidades incrementales (es decir, ingresos netos de costos) que las Demandantes han dejado de percibir como consecuencia de los Actos Alegados desde el inicio del Contrato hasta la terminación del mismo (es decir, tanto en el pasado como en el futuro)”683. Es decir, esta metodología necesariamente incluye las proyecciones de costos y utilidades futuras, y posteriores al 31 de julio de 2021, lo que es consistente con la solicitud de la Orden Procesal Núm. 17.
880. El Tribunal Arbitral sí coincide con el Dictamen de Contradicción de que los escenarios bajo la metodología Loss of Profit, y los costos incurridos no son acumulables684, porque el primero contiene al segundo. Pero en este caso ello se cumple y no se acumulan, porque, según se señaló, se otorga (i) las utilidades dejadas de percibir bajo la metodología Loss of Profit, de las UFs 1, 2 y 3 y (ii) los costos incurridos de las UFs 4 y 5.
881. Segundo, la Demandada también considera que debe desestimarse la prueba CER-009, por una serie de consideraciones de fondo, las que deben descartarse en este punto, por cuanto ya han sido abordadas en este Laudo y que, en definitiva, llevan a la decisión de daños que se ha otorgado a las Demandantes. En aras de la completitud, se hará una breve referencia a cada una de ellas.
882. La Demandada alega que POB no tiene derecho a percibir la Retribución de las UFs 4 y 5, por cuanto estas UFs no se habrían entregado y no se habrían suscrito sus respectivas actas de terminación685. El Tribunal Arbitral concuerda con esta postura,
683 Prueba CER-006, ¶ 2.2.2. ↩
684 Dictamen de Contradicción prueba CER-009, p. 12. ↩
685 Memorial de Respuesta a la prueba CER-009, sección 2.3; Dictamen de Contradicción prueba CER-009, sección 6. ↩
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según ya se ha decidido anteriormente, razón por la cual no se ha otorgado a POB los daños consistentes en dichas Retribuciones de las UFs 4 y 5.
883. La Demandada señala que en el Acta del EER se habría establecido que una circunstancia ajena a las Partes habría comprometido la normal ejecución de las UFs 4 y 5, por lo que no habría un incumplimiento de la ANI que permita adecuar estas pretensiones como indemnizatorias686. Sin embargo, este Tribunal Arbitral ya ha decidido que sí hubo incumplimientos de la ANI; tanto de la ley, del Contrato como del Acta de EER, lo que sí permite adecuar estas pretensiones como indemnizatorias para POB687.
884. La Demandada alega que los cálculos hechos por FTI no son aquellos que corresponden a la fórmula de terminación anticipada reconocida en el Contrato688. Sin embargo, este Tribunal Arbitral ya ha explicado porqué dicha fórmula no es aplicable para la cuantificación de los daños de POB689. Asimismo, se reitera que, por medio de este Laudo no se está liquidando el Contrato de Concesión, sino que se está otorgando los perjuicios sufridos por las Demandantes y que han sido reclamados en este Arbitraje.
885. La Demandada alega que el Tribunal Arbitral no tiene competencia para pronunciarse sobre las Reclamaciones EPC690 ni sobre las UFs 1, 2 y 3, en general, por cuanto estás ya contarían con el acta de terminación respectiva y, en particular, respecto de los hallazgos arqueológicos de la UF2691. Sobre el primer punto, el Tribunal Arbitral ya ha decidido que no tiene competencia para pronunciarse sobre las Reclamaciones EPC, razón por la cual no se pronuncia sobre ellas. Sobre el segundo punto, el Tribunal Arbitral estima que sí tiene competencia para pronunciarse sobre los daños causados respecto de las UFs 1, 2 y 3, por cuanto la Demandada planteó una pretensión subsidiaria de Terminación Anticipada del Contrato ante la cual la Demandante reclamó los daños y
686 Memorial de Respuesta a la prueba CER-009, sección 2.4. ↩
687 Sección IV.B.2 del Laudo. ↩
688 Memorial de Respuesta a la prueba CER-009, sección 2.5; Dictamen de Contradicción prueba CER-009, sección 8. ↩
689 Sección IV.D.2. ↩
690 Memorial de Respuesta a la prueba CER-009, sección 2.6. ↩
691 Memorial de Respuesta a la prueba CER-009, sección 2.7. ↩
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perjuicios que se derivarían de ello, incluyendo las utilidades dejadas de percibir respecto de las UFs 1, 2 y 3, lo que implica necesariamente pronunciarse sobre ellas.
886. Tercero, en cuanto a la distinción que hace la Demandada respecto de la indemnización de perjuicios y el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato692, el Tribunal Arbitral ya se ha pronunciado sobre este punto, analizando en detalle el sustento jurídico de la reparación integral de daños que se le debe a las Demandantes693.
887. Cuarto, si bien el Tribunal Arbitral tiene consciencia de que lo otorgado no es lo pedido específicamente por las Demandantes, el Tribunal considera que esta decisión cabe dentro de su pretensión “(viii) Que [el Tribunal Arbitral] conceda cualquier otro remedio o compensación a las Demandantes que legal o contractualmente estime pertinente y resulte probado en el presente Arbitraje”694.
888. En quinto lugar, a través de la Orden Procesal Núm. 18, se otorgó a las Partes una oportunidad de pronunciarse sobre los escritos e informes de la contraria. Así mismo, se instruyó a POB, que:
[D]iferencie, de forma independiente para cada UF, si se incluyeron dentro del cálculo de daños, costos y gastos del EPC, y especifique el valor global de estos costos y gastos de EPC en cada una de las UFs (“Valor Global”). Adicionalmente, dentro del Valor Global de cada UF, especifique si estos costos y gastos han sido facturados por EPC a POB, y, separadamente, si han sido pagados por POB a EPC.
889. Las Demandantes cumplieron con el requerimiento presentando la prueba CER-010695. La Demandada, por su parte, presentó sus objeciones, en esencia, idénticas a aquellas formuladas en respuesta al CER-009696. Según lo señalado con anterioridad, el Tribunal Arbitral tuvo presente los montos actualizados de Pérdida LoP del Proyecto
692 Memorial de Respuesta a la prueba CER-009, sección 2.8. ↩
693 Sección VI.D.1 del Laudo. ↩
694 Demanda POB y S&B, ¶ 589. ↩
695 Prueba CER-010. ↩
696 Respuesta al Dictamen de Experto Financiero de Contradicción de marzo de 2024. ↩
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para determinar la pérdida de POB al ponerse término al Contrato; a su vez, se tuvo presente el desglose de los costos incurridos para las UFs 4 y 5.
890. Para concluir, el Tribunal Arbitral otorga a POB la indemnización por Pérdida LoP del Proyecto correspondiente a las UFs 1, 2 y 3 ascendiente a COP $803.300.000.000, junto con la indemnización de los costos incurridos por POB para la ejecución de las Intervenciones en las UFs 4 y 5 ascendiente a COP $413.605.900.000.
(a) Posición de POB y S&B
891. Las Demandantes reclaman que S&B ha incurrido en un daño indemnizable de nueve mil quinientos millones (COP $9.500.000.000). Señalan que, debido a los incumplimientos de la ANI, S&B se ha visto obligada a mantener vigente una serie de cartas de crédito stand by (las “Cartas de Crédito Stand-By de S&B”) durante un tiempo mayor al que habría tenido que mantenerlas vigentes si la ANI hubiera cumplido el Contrato. Explican que S&B tiene la obligación de mantener vigentes las Carta de Crédito Stand-By S&B en virtud del Equity Contribution Agreement, Subordination and Share Retention Agreement (“ECA”) que suscribió con el BID como requisito para que éste otorgara la financiación del Proyecto.
892. En efecto, las Demandantes señalan que, de conformidad con el ECA, S&B tiene la obligación de mantener vigentes las Cartas de Crédito Stand-By de S&B hasta que ocurra alguna de las siguientes condiciones: (i) se culmine la Fase de Construcción del Proyecto; (ii) se desembolsen la totalidad de los recursos a los que S&B se obligó en virtud del ECA o (iii) se pague la totalidad de la deuda con los Prestamistas parte del ECA697.
697 Demanda POB y S&B, ¶¶ 477-478. ↩
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(b) Posición de la ANI
893. La ANI rechaza la reclamación de daños de S&B dado que, los elementos de la responsabilidad de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia son: el hecho, el daño y la imputación a quien lo ocasionó con base en una relación de causalidad. No obstante, en el presente caso, señala que el daño alegado no existe, así como tampoco se evidencia prueba del hecho dañoso dado que la ANI no ejecutó ninguna actuación positiva o negativa que lo produjera698.
894. No obstante, cualquier perjuicio que hubiese podido sufrir la sociedad debe ser demostrado por esta y en caso de que se pruebe que la sociedad sufrió un perjuicio sería atribuible al actuar negligente de POB para superar los EER de las UFs 2, 4 y 5; adicionalmente, el perjuicio estaría causado gracias al incumplimiento de sus obligaciones en cuanto a las actividades necesarias para construir esas Unidades Funcionales. Por último, el riesgo financiero y las obligaciones de lograr la financiación del Proyecto son del Concesionario y no de la ANI, según el Contrato. Por lo anterior, el presente Tribunal debería desestimar las pretensiones formuladas por el Concesionario al respecto.
895. Por otro lado, la ANI señala que las Demandantes se contradirían por cuanto han señalado que la ANI no tiene causa de acción en contra de S&B, por lo que, bajo ese mismo criterio, S&B tampoco tendría causa de acción en contra de la ANI699.
(c) Análisis del Tribunal Arbitral
896. El Tribunal Arbitral rechaza la pretensión de las Demandantes relativas a las pérdidas patrimoniales sufridas por S&B.
897. En efecto, el Tribunal no observa que S&B tuviera una causa de pedir independiente bajo el presente Contrato. Si bien el Tribunal Arbitral tuvo en consideración su participación en la emisión de la oferta, a efectos de corroborar el carácter internacional
698 Contestación ANI, ¶ 20(ix). ↩
699 Demanda ANI, p. 171. ↩
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del Arbitraje (Sección IV.A.1 del Laudo), lo hizo porque así lo indica expresamente la Sección 15.3 del Contrato y la nota a pie de página que le acompaña.
898. Sin embargo, esta determinación no se traduce automáticamente en derechos sustantivos de S&B bajo el Contrato. Por el contrario, el Contrato se ha perfeccionado entre la ANI y POB, quien ostenta los derechos contractuales en la calidad de Concesionario.
899. En consecuencia, el Tribunal considera que no hay una obligación de la ANI para con S&B, por lo que los incumplimientos de la ANI del Contrato no generan responsabilidad civil de la ANI, ni obligación de indemnizar perjuicios a S&B.
900. Con base en los antecedentes presentados, el Tribunal cuenta con la información necesaria para expedir el presente Laudo Parcial de Jurisdicción, Responsabilidad y Daños. En la sección de análisis legal de este Laudo Parcial, el Tribunal abordó los temas en el orden que resultaba más eficiente según las preguntas planteadas. En esta parte resolutiva, el Tribunal resume su decisión sobre esos temas en el orden en que las Partes los presentaron en sus escritos, y por lo tanto decide lo siguiente:
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de Terminación Anticipada del Contrato. La ANI deberá pagar a la POB, la suma de COP $413.605.900.000;
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por pérdida de utilidad respecto de las UFs 1-3, por un total de COP $1.336.405.900.000.
18. El expediente se mantiene abierto y el Tribunal se reserva la jurisdicción sobre la materia de intereses y costas, en conformidad con lo decidido en la Orden Procesal Núm. 16. El Tribunal instruye a las Partes a presentar sus escritos de intereses y costas, de conformidad a lo señalado en los artículos 31.4 y 34 del Reglamento. En los escritos, cada Parte deberá expresar de forma clara y concisa sobre el objeto de su pretensión en cuanto a intereses y costas del Arbitraje, las razones legas que fundamentan dicha pretensión, y deberá aportar la prueba necesaria que apoyen la pretensión de costas del Arbitraje. La presentación de los escritos sobre intereses y costas del Arbitraje se hará de forma simultánea, y dentro de los 27 días contados a partir de la emisión de este Laudo Parcial, el día 15 de enero de 2025. A su vez, los escritos de respuesta a la pretensión sobre intereses costas del Arbitraje deberán ser presentados de forma simultánea y dentro de los 27 días contados a partir de la presentación de los escritos iniciales, el día 11 de febrero de 2025.
Cualquier reclamo o petición, excepto los reclamos sobre intereses y costas, que no se haya expresado directamente en este Laudo Parcial, se considera denegado. Este Laudo constituye una liquidación de todas las reclamaciones presentadas en este Arbitraje, salvo lo acá enunciado. Además, este Laudo Parcial es ejecutable inmediatamente y la ANI tiene la obligación de pagar la suma total de COP $1.336.405.900.000 otorgada a POB, con efecto inmediato.
Por la presente, certificamos que, a los efectos del Artículo I de la Convención de Nueva York de 1958 sobre el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros, este Laudo Parcial se dictó en Bogotá, Colombia.
Fecha: 19 de diciembre de 2024
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Eduardo Palmer, Presidente del Tribunal
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Yo, Eduardo Palmer, afirmo bajo mi juramento como Árbitro que soy la persona aquí descrita y quien ha ejecutado el presente instrumento que es el Laudo Parcial.
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Eduardo Palmer
Presidente del Tribunal
Yo, Elina Mereminskaya, afirmo bajo mi juramento como Árbitro que soy la persona aquí descrita y quien ha ejecutado el presente instrumento que es el Laudo Parcial.
ELINA
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Date: 2024.12.19 17:47:09 -03'00'
Elina Mereminskaya
Árbitro
Yo, Cristián Conejero, afirmo bajo mi juramento como Árbitro que soy la persona aquí descrita y quien ha ejecutado el presente instrumento que es el Laudo Parcial.
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Cristián Conejero