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CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A
INVERSIONES

En el procedimiento de anulación entre

CASINOS AUSTRIA INTERNATIONAL GMBH Y CASINOS AUSTRIA
AKTIENGESELLSCHAFT

Demandadas en el Procedimiento de Anulación

y

REPÚBLICA ARGENTINA

Solicitante en el Procedimiento de Anulación

CASO CIADI NO. ARB/14/32
Procedimiento de Anulación

DECISIÓN SOBRE ANULACIÓN

Miembros del Comité
Sr. Toby Landau KC, Presidente
Prof.ª Andrea Bjorklund, Miembro
Sr. Felipe Bulnes Serrano, Miembro

Secretaria del Comité
Sra. Alicia Martín Blanco

Fecha de envío a las Partes: 6 de noviembre de 2025

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REPRESENTACIÓN DE LAS PARTES

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ÍNDICE DE CONTENIDOS

I. INTRODUCCIÓN ... 11

II. ANTECEDENTES PROCESALES ... 13

III. ANTECEDENTES DE HECHO PERTINENTES ... 19

IV. CAUSA 1: EXTRALIMITACIÓN MANIFIESTA EN LAS FACULTADES -
ART. 52(1)(B) ... 25

A. LAS POSICIONES DE LAS PARTES. ... 25

(1) ARGENTINA ... 25

a. El Estándar ... 25

b. Impugnaciones ... 29

1. Ejercicio de la jurisdicción ... 29

(i) Asumir el papel de un tribunal de apelación ... 30

(ii) Incumplimiento de los términos de la oferta de arbitraje de
Argentina ... 35

(iii) Convertir una controversia contractual nacional en un reclamo en
virtud del TBI ... 36

(iv) No se oyó ni analizó la defensa de Argentina respecto de la
revocación de la Licencia ... 37

2. Falta de Aplicación del Derecho Aplicable a la Controversia ... 37

(2) CASINOS ... 41

a. El Estándar ... 41

b. Impugnaciones ... 42

1. Ejercicio de la jurisdicción ... 42

(i) Asumir el papel de un tribunal de apelación ... 42

(a) El análisis de las acciones del ENREJA en virtud del derecho
internacional ... 43

(b) La conclusión del Tribunal sobre la jurisdicción ... 45

(c) El tratamiento de los reclamos de Argentina como reclamos en
virtud del TBI ... 47

(d) Poderes de policía ... 48

2. Falta de Aplicación del Derecho Aplicable a la Controversia ... 49

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B. EL ANÁLISIS DEL COMITÉ ... 52

(1) EL ESTÁNDAR ... 52

(2) IMPUGNACIONES ... 57

1. Ejercicio de la jurisdicción ... 57

(i) Asumir el papel de un tribunal de apelación ... 57

(a) La evaluación de las acciones del ENREJA ... 60

(b) La conclusión del Tribunal sobre la jurisdicción ... 70

(c) El tratamiento de los reclamos de Argentina como reclamos en
virtud del TBI ... 81

(d) Poder de policía ... 84

2. Falta de Aplicación del Derecho Aplicable a la Controversia ... 88

(i) Falta de aplicación del derecho argentino al invocar la doctrina de
“atención exclusiva a los efectos” ... 89

(ii) Falta de aplicación del derecho argentino relativo a las facultades
otorgadas al ENREJA ... 92

(iii) Sustitución del derecho argentino por el estándar de “desestimación
sistemática” ... 93

(iv) Aplicación del criterio de “desestimación sistemática” que no está
prevista ni en el derecho argentino ni en el derecho internacional . 93

(v) Falta de aplicación del Artículo 8(6) del TBI ... 95

(vi) Falta de aplicación del derecho internacional por no analizar la
contribución de Casinos al perjuicio ... 96

(vii) Falta de aplicación de las normas aplicables del derecho
internacional consuetudinario que rigen las potestades regulatorias y
los poderes de policía de los Estados soberanos ... 96

V. CAUSA 2: QUEBRANTAMIENTO GRAVE DE UNA NORMA FUNDAMENTAL
DE PROCEDIMIENTO - ART 52(1)(D) ... 100

A. LAS POSICIONES DE LAS PARTES ... 100

(1) ARGENTINA ... 100

a. El Estándar ... 100

b. Impugnaciones ... 102

1. Carga de la Prueba ... 103

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2. Falta de Consideración de Pruebas ... 105

(2) CASINOS ... 109

a. El Estándar ... 109

b. Impugnaciones ... 110

1. Carga de la Prueba ... 111

2. Falta de Consideración de Pruebas ... 112

B. EL ANÁLISIS DEL COMITÉ ... 115

(1) EL ESTÁNDAR ... 115

(2) IMPUGNACIONES ... 121

1. Carga de la Prueba ... 121

(i) Las obligaciones de ENJASA de conformidad con el marco
regulatorio y las consecuencias de un incumplimiento ... 122

(ii) Las sanciones por la falta de solicitud de autorización por parte de
ENJASA para contratar terceros operadores ... 125

(iii) La revocación de la Licencia como violación del TBI ... 129

2. Falta de Consideración de Pruebas ... 132

(i) Los incumplimientos administrativos de ENJASA ... 133

(ii) Reconocimiento previo de incumplimientos y advertencias
anteriores ... 137

(iii) La prueba del Sr. Biagosch sobre el pago mediante cheque ... 139

(iv) Los testimonios de los peritos de las Partes sobre la noción de
“operador” ... 140

(v) Alegaciones de Argentina sobre los “beneficiarios últimos” ... 141

VI. CAUSA 3: FALTA DE EXPRESIÓN DE MOTIVOS - ART. 52(1)(E) ... 142

A. LAS POSICIONES DE LAS PARTES ... 142

(1) ARGENTINA ... 142

a. El Estándar ... 142

b. Impugnaciones ... 146

1. Motivos Contradictorios ... 146

(i) Razonamiento sobre la falta de proporcionalidad ... 147

(ii) Razonamiento sobre la arbitrariedad ... 150

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(iii) Razonamiento sobre el derecho interno ... 151

(iv) Razonamiento sobre la expropiación ... 153

2. Falta de Expresión de Motivos ... 153

(i) Incumplimientos de ENJASA y “desestimación sistemática” ... 154

(ii) Razonamiento sobre la proporcionalidad ... 155

3. Motivos Frívolos ... 156

(i) Requisitos del derecho internacional y la doctrina de “atención
exclusiva a los efectos” ... 157

(ii) Normalización de los incumplimientos de ENJASA ... 157

(2) CASINOS ... 158

a. El Estándar ... 158

b. Impugnaciones ... 160

1. Motivos Contradictorios ... 161

(i) Razonamiento sobre la falta de proporcionalidad ... 161

(ii) Razonamiento sobre la arbitrariedad ... 161

(iii) Razonamiento sobre el derecho interno ... 162

(iv) Razonamiento sobre la expropiación ... 162

2. Falta de Expresión de Motivos ... 163

(i) Incumplimientos de ENJASA y “desestimación sistemática” ... 163

(ii) Razonamiento sobre la proporcionalidad ... 163

3. Motivos Frívolos ... 164

(i) Requisitos del derecho internacional y la doctrina de “atención
exclusiva a los efectos” ... 164

(ii) Normalización de los incumplimientos de ENJASA ... 165

B. EL ANÁLISIS DEL COMITÉ ... 165

(1) EL ESTÁNDAR ... 165

(2) IMPUGNACIONES ... 171

1. Motivos Contradictorios ... 171

(i) Razonamiento sobre la falta de proporcionalidad ... 171

(ii) Razonamiento sobre la arbitrariedad ... 173

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(iii) Razonamiento sobre el derecho interno ... 174

(iv) Razonamiento sobre la expropiación ... 176

2. Falta de Expresión de Motivos ... 177

(i) Incumplimientos de ENJASA y “desestimación sistemática” ... 177

(ii) Razonamiento sobre la proporcionalidad ... 178

3. Motivos Frívolos ... 180

(i) Requisitos del derecho internacional y la doctrina de “atención
exclusiva a los efectos” ... 180

(ii) Normalización de los incumplimientos de ENJASA ... 181

VII. COSTOS ... 182

A. LAS POSICIONES DE LAS PARTES ... 182

(1) ARGENTINA ... 182

a. El Estándar ... 182

b. Distribución de los Costos ... 183

c. Determinación de los Costos ... 184

d. Intereses ... 184

(2) CASINOS ... 186

a. El Estándar ... 186

b. Distribución de los Costos ... 187

c. Determinación de los Costos ... 187

d. Intereses ... 188

B. EL ANÁLISIS DEL COMITÉ ... 190

(1) EL ESTÁNDAR ... 190

(2) DISTRIBUCIÓN DE LOS COSTOS ... 191

(3) DETERMINACIÓN DE LOS COSTOS ... 192

(4) INTERESES ... 194

VIII. DECISIÓN ... 195

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TABLA DE ABREVIACIONES SELECCIONADAS/TÉRMINOS DEFINIDOS

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I. INTRODUCCIÓN

1. El presente procedimiento de anulación se refiere a una solicitud de anulación (la “Solicitud”) del Laudo dictado el 5 de noviembre de 2021 en el procedimiento de arbitraje entre Casinos Austria International GmbH y Casinos Austria Aktiengesellschaft y la República Argentina (Caso CIADI No. ARB/14/32) (el “Laudo”), emitido por un Tribunal integrado por el Prof. Dr. Hans van Houtte, el Prof. Dr. Stephan W. Schill y el Dr. Santiago Torres Bernárdez. En el Laudo incorporó y adjuntó una Decisión sobre Jurisdicción de fecha 29 de junio de 2018¹.

2. En el Laudo se abordó una controversia sometida al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (“CIADI” o el “Centro”) sobre la base del Convenio entre la República Argentina y la República de Austria para la Promoción y la Protección de las Inversiones, que se firmó el 7 de agosto de 1992 y entró en vigor el 1 de enero de 1995 (el “TBI” o el “Tratado”), y del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, que entró en vigor el 14 de octubre de 1966 (el “Convenio del CIADI”).

3. En el Laudo, el Tribunal concluyó que la República Argentina había incumplido determinadas disposiciones del TBI. En particular, el Tribunal decidió lo siguiente:

(1) La Demandada ha incumplido el Artículo 4(1) y (2) del TBI Argentina-Austria al someter a las Demandantes a una expropiación ilícita.

(2) El Tribunal no formula ninguna conclusión respecto de las reclamaciones formuladas por incumplimiento de la Demandada de los Artículos 4(3) y 2(1) del TBI Argentina-Austria, ya que cualquiera de dichos incumplimientos se vería incluido en la conclusión dispuesta en (1).

(3) La Demandada es responsable de pagar a las Demandantes una indemnización que asciende a USD 21.660.000 más intereses a una

¹ Laudo, párrs. 25 y 26.

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tasa de 4% anual capitalizable anualmente a partir de 13 de agosto de 2013 hasta completar la totalidad de dicho pago.

(4) La Demandada deberá pagar a las Demandantes por los costos incurridos en conexión con el procedimiento, los honorarios y gastos de los miembros del Tribunal y los cargos por la utilización del Centro (i) USD 1.736.131,62 y (ii) EUR 3.725.134,37, más intereses a una tasa de 4% anual, capitalizable anualmente respecto de (i) y (ii) a partir de la fecha del Laudo hasta completar la totalidad del pago.

(5) El Tribunal desestima cualquier otro reclamo.

4. La República Argentina ha solicitado la anulación del Laudo al amparo del Artículo 52 del Convenio del CIADI, en tanto identificó tres causas de anulación: (i) extralimitación manifiesta en las facultades (Artículo 52(1)(b)); (ii) quebrantamiento grave de una norma fundamental de procedimiento (Artículo 52(1)(d)); y (iii) falta de expresión de los motivos en que se funda (Artículo 52(1)(e)).

5. Estructura de esta Decisión: La presente Decisión se estructura del siguiente modo:

• La Sección II describe los antecedentes procesales del presente procedimiento hasta la fecha.
• La Sección III comprende una breve síntesis de los hechos subyacentes pertinentes.
• La Sección IV aborda la primera causa de anulación que alegó Argentina: extralimitación manifiesta en las facultades (Artículo 52(1)(b) del Convenio del CIADI).
• La Sección V aborda la segunda causa de anulación que invocó Argentina: quebrantamiento grave de una norma de procedimiento (Artículo 52(1)(d) del Convenio del CIADI).
• La Sección VI trata la tercera causa de anulación que invocó Argentina: la falta de expresión de los motivos en que se funda el Laudo (Artículo 52(1)(e) del Convenio del CIADI).

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• La Sección VII versa sobre los costos.
• La Sección VIII deja constancia de la decisión operativa del Comité.

6. Terminología: Por razones de simplicidad, en la presente Decisión se sigue usando el término “Demandantes” o “Casinos” para referirse a Casinos Austria International GmbH y Casinos Austria Aktiengesellschaft, y “Demandada” o “Argentina” para referirse a la República Argentina, como en el procedimiento original. Las Demandantes y la Demandada se denominarán en conjunto “las Partes”. Los representantes de las Partes y sus domicilios se encuentran detallados en la página (i) supra.

7. Síntesis de las Posiciones de las Partes: Las posiciones de las Partes respecto de cada causa de anulación y de las cuestiones relativas a los costos se sintetizan sucintamente en cada una de las siguientes secciones. Cada síntesis no pretende ser exhaustiva, sino reflejar los principales argumentos de las Partes. En aras de evitar toda duda, el Comité ha analizado con detenimiento todas las presentaciones escritas y orales de las Partes para llegar a sus determinaciones, por lo que la falta de mención a algún asunto en particular no debe interpretarse como que el Comité no lo ha tenido en cuenta.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

8. El 4 de marzo de 2022, Argentina presentó su Solicitud de conformidad con el Artículo 52 del Convenio del CIADI y la Regla 50 de las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje del CIADI (“Reglas de Arbitraje”). La Solicitud también incluyó una petición en virtud del Artículo 52(5) del Convenio del CIADI y la Regla 54(1) de las Reglas de Arbitraje para que se suspendiera la ejecución del Laudo hasta que el Comité diera su decisión respecto a la Solicitud (la “Solicitud de Suspensión”).

9. El 9 de marzo de 2022, la Secretaria General del CIADI registró la Solicitud, advirtió que contenía una solicitud de suspensión de la ejecución del Laudo, e informó a las Partes de que se había suspendido provisionalmente la ejecución del Laudo de conformidad con el Artículo 52(5) del Convenio del CIADI y la Regla 54(2) de las Reglas de Arbitraje.

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10. El Comité quedó constituido y el procedimiento se tuvo por iniciado el 17 de mayo de 2022, conforme a las Reglas 6 y 53 de las Reglas de Arbitraje. El Comité está conformado por el Sr. Toby Landau KC, nacional del Reino Unido, Presidente del Comité; la Prof.ª Andrea Bjorklund, en ese momento, nacional de los Estados Unidos y residente permanente de Canadá, y actualmente nacional de Canadá; y el Sr. Felipe Bulnes Serrano, nacional de Chile. La Sra. Alicia Martín Blanco, Consejera Jurídica Senior del CIADI, fue designada para fungir como Secretaria del Comité.

11. El 19 de mayo de 2022, el Comité se dirigió por escrito a las Partes proponiendo fechas para la primera sesión del Comité y la consulta procesal preliminar a las Partes (“Primera Sesión"). El Comité hizo además referencia a la solicitud de suspensión de la ejecución incluida en la Solicitud, y a la notificación del acto de registro, donde la Secretaria General había informado a las Partes de que la ejecución del Laudo había quedado suspendida provisionalmente. El Comité invitó a las Partes a que deliberaran e intentaran acordar un calendario para los escritos sobre la suspensión de la ejecución.

12. Las Partes proporcionaron sus respuestas el 26 de mayo de 2022. Al no haber podido arribar a un acuerdo respecto de los escritos sobre la suspensión de la ejecución, Argentina propuso dos rondas consecutivas de escritos que abarcaban un total de 270 días, y Casinos propuso una ronda de escritos y, si lo requiriere el Comité, una audiencia oral, que abarque un total de 42 días, de modo tal que “el procedimiento sobre la suspensión de la ejecución debería cerrarse a mediados de septiembre de 2022”.

13. El 31 de mayo de 2022, el Comité estableció un calendario de escritos sobre la suspensión de la ejecución que comprendía una ronda de escritos, así como una audiencia oral que habría de celebrarse al mismo tiempo que la Primera Sesión (remota).

14. El 7 de junio de 2022, las Partes acordaron prorrogar el plazo de 60 días para la Primera Sesión hasta el 3 de agosto de 2022, así como celebrar la audiencia sobre la suspensión de la ejecución ese mismo día (de forma remota).

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15. El 14 de junio de 2022, Argentina presentó una Solicitud de Mantenimiento de la Suspensión de la Ejecución del Laudo, conjuntamente con los anexos documentales AA-1 a AA-56, y los anexos legales ALA-1 a ALA-61 (la “Solicitud").

16. El 4 de julio de 2022, Casinos presentó una Respuesta a la Solicitud de Mantenimiento de la Suspensión de la Ejecución, conjuntamente con los anexos documentales RA-1 a RA-15, y los anexos legales RLA-0 a RLA-40 (la “Respuesta”).

17. El 12 de julio de 2022, el Comité transmitió un borrador de la Resolución Procesal No. 1 (“RP1") e invitó a las Partes a deliberar respecto de los puntos incluidos en dicha resolución procesal y a presentar una propuesta conjunta a más tardar el 26 de julio de 2022. También se invitó a las Partes a intentar arribar a un acuerdo respecto de la audiencia sobre la suspensión de la ejecución para esa misma fecha.

18. El 25 de julio de 2022, las Partes estuvieron de acuerdo con la propuesta del Comité de contar con los servicios de estenografía en tiempo real tanto durante la audiencia de suspensión de la ejecución (“Audiencia”) como durante la Primera Sesión.

19. El 26 de julio de 2022, las Partes presentaron sus contestaciones respecto del borrador de la RP1, en las que indicaron los puntos de consenso, así como sus comentarios y propuestas respectivos.

20. El 3 de agosto de 2022, el Comité celebró la Audiencia y la Primera Sesión con las Partes mediante videoconferencia. Las siguientes personas estuvieron presentes:

En representación del Comité
Toby Landau KC, Presidente del Comité
Andrea Bjorklund, Miembro del Comité
Felipe Bulnes Serrano, Miembro del Comité

En representación del Secretariado del CIADI
Luisa Fernanda Torres Arias, Consejera Jurídica del CIADI

En representación de la Solicitante en el Procedimiento de Anulación
Mariana Lozza, Procuración del Tesoro de la Nación

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María Alejandra Etchegorry, Procuración del Tesoro de la Nación
Cristian De Fazio, Procuración del Tesoro de la Nación
María Rosario Tejada, Procuración del Tesoro de la Nación
Ana Miño Foncuberta, Procuración del Tesoro de la Nación

En representación de las Demandadas en el Procedimiento de Anulación
Florian Haugeneder, KNOETZL HAUGENEDER NETAL Rechtsanwälte GmbH
Natascha Tunkel, KNOETZL HAUGENEDER NETAL Rechtsanwälte GmbH
Michael Czermak, Director Ejecutivo de Asuntos Legales de Casinos Austria
Alexandra Baumberger, Jefa del Departamento de Asuntos Legales de Casinos Austria International GmbH y Casinos Austria AG

21. El 9 de agosto de 2022, el Comité emitió la RP1, que dejó constancia de los acuerdos de las Partes y las decisiones del Comité sobre cuestiones procesales. La RP1 establecía, inter alia, que las Reglas de Arbitraje aplicables serían aquellas en vigor desde el día 10 de abril de 2006; que los idiomas del procedimiento serían el español y el inglés; y que el lugar del procedimiento sería Washington D. C. La RP1 también fija el calendario procesal del procedimiento.

22. El 1 de diciembre de 2022, Argentina presentó su Memorial de Anulación, conjuntamente con los anexos documentales AA0001 a AA0057 y las autoridades legales AALA-0001 a AALA-0058 (además de los documentos del arbitraje subyacente) (“Memorial de Argentina").

23. El 13 de enero de 2023, el Comité emitió su Decisión sobre la Suspensión de la Ejecución. El Comité resolvió lo siguiente:

(1) La Solicitud de Mantenimiento de la Suspensión de la Ejecución del Laudo efectuada por la República Argentina es rechazada.

(2) Los costos surgidos de la Solicitud de Mantenimiento de la Suspensión de la Ejecución del Laudo de la Solicitante se reservan para una etapa ulterior del procedimiento.

24. El 31 de marzo de 2023, Casinos presentó su Memorial de Contestación sobre Anulación, conjuntamente con los anexos documentales RA-0001 a RA-0006 y las autoridades

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legales RALA-0001 a RALA-0093 (además de los documentos del arbitraje subyacente) (“Memorial de Contestación de Casinos”).

25. El 27 de abril de 2023, tras consultar con las Partes, el Comité decidió que la Audiencia sobre Anulación se celebraría de forma presencial, en Washington D. C. El Comité adoptó esta decisión teniendo en cuenta (a) el deseo de las Demandantes de que la audiencia fuera presencial; (b) la posible desigualdad que supondría una audiencia híbrida si solo los abogados de una de las partes estuvieran presentes físicamente; y (c) la falta de acuerdo entre las Partes acerca de cualquier otro lugar de celebración de la audiencia.

26. El 2 de mayo de 2023, Argentina presentó su Réplica de Anulación, conjuntamente con los anexos documentales AA-0058 a AA-0066 y la autoridad legal AALA-0059 (además de los documentos del arbitraje subyacente) (“Réplica de Argentina”).

27. El 1 de junio de 2023, Casinos presentó su Dúplica sobre Anulación, conjuntamente con los anexos documentales RA-0007 a RA-0011 y las autoridades legales RALA-0094 a RALA-0109 (además de los documentos del arbitraje subyacente) (“Dúplica de Casinos”).

28. El 14 de julio de 2023 se celebró una reunión organizativa preliminar mediante videoconferencia.

29. El 25 de julio de 2023, el Comité emitió la Resolución Procesal No. 2 relativa a la organización de la Audiencia.

30. La Audiencia sobre Anulación se celebró en Washington D. C los días 11 y 13 de septiembre de 2023. Las siguientes personas estuvieron presentes en la Audiencia:

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31. Durante el transcurso de la Audiencia sobre Anulación, Argentina presentó y se basó en un Alegato de Apertura de fecha 11 de septiembre de 2023 (“Alegato de Apertura de Argentina") y un Alegato de Cierre de fecha 13 de septiembre de 2023 (“Alegato de Cierre de Argentina”), ambos en forma de presentación con diapositivas, cuyo contenido se profundizó durante sus presentaciones orales. De modo similar, Casinos presentó y se basó en un Alegato de Apertura de fecha 11 de septiembre de 2023 (“Alegato de Apertura

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de Casinos") y un Alegato de Cierre de fecha 13 de septiembre de 2023 ("Alegato de Cierre de Casinos”), ambos también en forma de presentación con diapositivas, cuyo contenido se profundizó durante las presentaciones orales.

32. El 21 de septiembre de 2023, el Comité emitió la Resolución Procesal No. 3 relativa a cuestiones posteriores a la Audiencia. Entre otras cosas, la Resolución Procesal No. 3 dejó constancia del acuerdo de las Partes de que no habría Escritos Posteriores a la Audiencia.

33. El 2 de octubre de 2023, las Partes presentaron las correcciones acordadas a la transcripción en inglés. Las Partes acordaron que la transcripción en español seguiría formando parte del expediente, pero no se corregiría.

34. El 11 de octubre de 2023, Casinos remitió su escrito sobre costos, acompañado de los Anexos A y B y las autoridades legales RALA-0110 a RALA-0115. En esa misma fecha, Argentina remitió su escrito sobre costos, acompañado de un anexo y las autoridades legales AALA-0060 a AALA-0078.

35. El 25 de octubre de 2023, Casinos presentó sus comentarios acerca del escrito sobre costos de Argentina junto con versiones actualizadas de los Anexos A y B y el anexo documental RA-0012. En esa misma fecha, Argentina presentó sus comentarios acerca del escrito sobre costos de Casinos.

36. El procedimiento se cerró el 18 de agosto de 2025.

III. ANTECEDENTES DE HECHO PERTINENTES

37. A continuación, se expone una breve síntesis de los hechos subyacentes en este caso, simplemente a modo de contexto para el análisis de las causas de anulación que planteó Argentina. No se pretende que constituya una exposición exhaustiva de los hechos pertinentes, ni que se aparte de las conclusiones de hecho incluidas en el Laudo.

38. En el mes de septiembre de 1998, a través del Decreto No. 2126/98, el Poder Ejecutivo de la provincia de Salta en Argentina creó Entretenimientos y Juegos de

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Azar S. A. (“ENJASA”), empresa cuyo objeto era la gestión, el gerenciamiento, la comercialización y la explotación de los juegos de azar de la provincia de Salta².

39. En el mes de diciembre de 1998, la provincia de Salta sancionó la Ley No. 7020³, que creó el nuevo marco regulatorio para los juegos de azar y lotería. Mediante ella se estableció, por un lado, que la explotación del juego de azar en la provincia se realizaría a través de licencias otorgadas por el Poder Ejecutivo. Por el otro, se creó el Ente Regulador del Juego de Azar (“ENREJA”) con poder de policía y poder regulatorio, y se lo designó como autoridad de aplicación en todo lo referente a la administración y el desarrollo de los juegos de azar⁴.

40. En el mes de septiembre de 1999, el Poder Ejecutivo de la provincia de Salta otorgó una licencia exclusiva a ENJASA para la operación de juegos de azar en toda la provincia por un plazo de 30 años (la “Licencia")⁵.

41. Casinos es una operadora de casinos y juegos de azar a nivel mundial. Casinos Austria International GmbH (“CAI") es subsidiaria de Casinos Austria Aktiengesellschaft (“CASAG”). A comienzos del año 2000, Casinos participó en una empresa conjunta que ganó la licitación para operar ENJASA.

42. Según Casinos, la licitación ganadora contemplaba grandes inversiones en la provincia de Salta, con inclusión de un pago anual de USD 2 500 000 durante los primeros tres años y de USD 4 100 000 durante los 27 años siguientes. Asimismo, estaba previsto invertir en un hotel cinco estrellas en Salta, así como en una escuela de comercialización hotelera y la creación de una fundación para la promoción de actividades turísticas y culturales en la suma de USD 20 770 000⁶.

² Memorial de Argentina, párr. 4; Decreto No. 2126/98 (AA-0001).
³ Ley No. 7020 (AA-0002).
⁴ Memorial de Argentina, párr. 5.
⁵ Decreto No. 3616/1999 (AA-0003).
⁶ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 17; Laudo, párr. 180; Decisión sobre Jurisdicción, párrs. 50-51 y 157-159.

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43. La explotación de los juegos de azar es un sector altamente regulado⁷. Tal y como señalara Argentina:

La actividad del juego de azar se encuentra altamente regulada, dado que es una actividad que puede ser fácilmente utilizada para realizar operaciones de lavado de dinero en múltiples formas, adicionándose, en el caso de la Provincia de Salta, que constituye una región sensible en tanto limita con tres países y cinco provincias argentinas⁸.

44. A tal fin, la Ley No. 7020 (a la que se refiere, inter alia, el Artículo 5 de la Licencia) prohibía la contratación de terceros operadores por parte de ENJASA sin la autorización del ENREJA, y exigía la designación en cada instalación de juegos de azar de un individuo responsable de supervisar e implementar las medidas de antiblanqueo, entre otras medidas. Cualquier violación era pasible de sanción por parte del ENREJA, incluso con la suspensión y revocación de licencias⁹. El Artículo 13 de la Ley No. 7020 establecía (en parte) que: “Tales sanciones serán aplicadas teniendo en cuenta la debida proporcionalidad entre las mismas y la falta cometida, sin perjuicio de la responsabilidad penal y contravencional”¹⁰.

45. Supuestamente, en ejercicio de sus deberes, el ENREJA realizó controles e investigaciones periódicas y aplicó diferentes sanciones a ENJASA. En concreto, el ENREJA inició diferentes sumarios administrativos como consecuencia de tres grupos de presuntos incumplimientos, a saber: (i) la contratación irregular e indebida de otros operadores de juegos; (ii) la falta de identificación de los clientes de juegos en vivo; y (iii) la falta de identificación de los apostadores del juego de lotería “la Tómbola”¹¹.

⁷ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 28.
⁸ Memorial de Argentina, párr. 6.
⁹ Memorial de Argentina, párr. 7; Memorial de Contestación de Casinos, párr. 22; Ley No. 7020, Artículo 5 (AA-0002); Decreto No. 3616/1999, Anexo I, Artículo 5.1 (AA-0003).
¹⁰ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 23; Laudo, párrs. 358 y 371, donde se hace referencia a Decreto No. 3616/1999 (AA-003).
¹¹ Memorial de Argentina, párr. 11.

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46. El 13 de agosto de 2013 se dictó la Resolución No. 240/13, mediante la cual el ENREJA revocó la Licencia de ENJASA¹². Esta revocación se basó en una determinación conjunta sobre los tres sumarios anteriores (reflejados en las Resoluciones No. 381/12, No. 380/12 y No. 384/12, cada una de las cuales se refería a distintos presuntos incumplimientos administrativos por parte de ENJASA)¹³. Cada uno de los supuestos incumplimientos fue objeto de controversia entre las Partes ¹⁴.

47. En el momento de su revocación, a la Licencia aún le quedaban 17,5 años de vigencia¹⁵.

48. Argentina comenta que los sumarios administrativos enumerados supra se han agregado a otras investigaciones y sumarios que ya tramitaban por infracciones o incumplimientos anteriores, los cuales superaban los 20 sumarios e investigaciones que se mencionaron en la Resolución No. 240/13¹⁶. Casinos observa que, tomando en consideración la magnitud de las operaciones (que incluían la explotación de cuatro casinos, 15 salas de máquinas tragamonedas y 14 juegos lotéricos, y en total 1376 máquinas tragamonedas y 46 mesas de juegos), el Tribunal determinó que ENJASA no había desestimado de manera sistemática las normas administrativas aplicables¹⁷.

49. En el momento de la revocación de la Licencia, la participación en ENJASA de Casinos se había incrementado, de tal forma que Casinos ostentaba la titularidad indirecta del 60 % del capital accionario de ENJASA ¹⁸. Además, el negocio de ENJASA había crecido, de tal manera que involucraba operaciones de gran alcance y una gran cantidad de personal¹⁹.

¹² Memorial de Argentina, párr. 10; Resolución No. 240/2013 (AA-0004).
¹³ Laudo, párr. 116.
¹⁴ Laudo, párrs. 379-394.
¹⁵ Laudo, párr. 354.
¹⁶ Memorial de Argentina, párr. 10; Listado de 20 sanciones previas a ENJASA impuestas por el ENREJA (AA-0005); Resolución No. 240/13, págs. 27-29 (AA-0004).
¹⁷ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 29; Laudo, párr. 405.
¹⁸ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 18; Laudo, párr. 78.
¹⁹ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 19; Laudo, párr. 80.

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50. A juicio de Casinos, la revocación de la Licencia privó a ENJASA de la base jurídica de sus operaciones comerciales, destruyendo así la base económica de la inversión de Casinos ²⁰.

51. ENJASA presentó un recurso de reconsideración contra la Resolución No. 240/13 y solicitó judicialmente una medida cautelar para la suspensión de la revocación, la cual fue concedida hasta tanto las autoridades administrativas resolvieran el recurso de reconsideración ²¹.

52. El 19 de noviembre de 2013, el ENREJA rechazó el recurso de reconsideración²².

53. El 5 de febrero de 2014, ENJASA planteó una acción judicial en la provincia de Salta para la anulación de la revocación ²³.

54. Antes de que se resolviera, Casinos notificó a Argentina sobre su reclamo en virtud del TBI y, el 4 de diciembre de 2014, presentó una solicitud de arbitraje. Así lo registró el CIADI el 18 de diciembre de 2014²⁴.

55. A modo de síntesis general, Casinos alegó que la revocación de la Licencia de ENJASA no ocurrió en el marco del ejercicio normal de las facultades regulatorias del ENREJA, y específicamente que Argentina: (1) había incumplido los Artículos 4(1) y (2) del TBI por haber expropiado ilegalmente la inversión de Casinos; (2) había incumplido el Artículo 4(3) del TBI por haber expropiado ilegalmente la Licencia y las operaciones de juegos de ENJASA; (3) había incumplido el Artículo 2(1) del TBI por no haber otorgado

²⁰ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 36.
²¹ Memorial de Argentina, párr. 15; Memorial de Contestación de Casinos, párr. 42; Laudo sobre Jurisdicción, párr. 306.
²² Memorial de Argentina, párr. 15; Memorial de Contestación de Casinos, párr. 42; Laudo, párr. 305; Resolución No. 315/13 del ENREJA (RA-0006).
²³ Decisión sobre Jurisdicción, párr. 306.
²⁴ Memorial de Argentina, párr. 17; Memorial de Contestación de Casinos, párr. 43.

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un trato justo y equitativo. En razón de estos supuestos incumplimientos, Casinos reclamó que Argentina tenía la responsabilidad de pagarle una indemnización ²⁵.

56. El Tribunal se constituyó el 6 de abril de 2015. Argentina planteó tres excepciones a la jurisdicción del Tribunal, en concreto: (1) que Casinos no había demostrado una violación prima facie del TBI; (2) que Casinos no había aceptado la oferta a someter la controversia a arbitraje incluida en el Artículo 8 del TBI; y (3) que el Tribunal carecía de jurisdicción ratione materiae.

57. Tras los intercambios entre las Partes, el Tribunal ordenó que el procedimiento de arbitraje se bifurcara de modo tal que las excepciones jurisdiccionales de Argentina pudieran considerarse como una cuestión preliminar²⁶.

58. El 29 de junio de 2018, se emitió la Decisión sobre Jurisdicción, mediante la cual una Mayoría (la “Mayoría”) determinó que (i) el Tribunal tenía jurisdicción en lo que se refiere a los reclamos de Casinos por alegado incumplimiento de los Artículos 2(1), 4(1) y 4(3) del TBI, y que (ii) el Tribunal no tenía jurisdicción en lo que respecta a los reclamos por alegado incumplimiento del Artículo 3(1) del TBI. El Prof. Torres Bernárdez adjuntó una Opinión Disidente sobre la Segunda Excepción Preliminar de Argentina y Declaración de Disidencia relativa a sus Excepciones Preliminares Primera y Tercera (la “Opinión Disidente sobre Jurisdicción”).

59. El 5 de noviembre de 2021, se emitió el Laudo, en el que la Mayoría hizo lugar al reclamo por expropiación indirecta de Casinos (con base en el Artículo 4(1) y (2) del TBI). El Laudo iba acompañado de una Opinión Disidente sobre el Fondo del Prof. Torres Bernárdez (la “Opinión Disidente sobre el Fondo”).

60. Atento a lo sintetizado por Casinos, la Mayoría consideró que Casinos no había demostrado malas intenciones detrás de la revocación de la Licencia, y determinó que el ENREJA no

²⁵ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 51, donde se cita Memorial sobre el Fondo de Casinos presentado en el arbitraje, párr. 491.
²⁶ Resolución Procesal No. 3 de 25 de abril de 2016.

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había violado el debido proceso. Por lo tanto, el centro del análisis de la Mayoría consistió en determinar si la revocación de la Licencia constituyó una sanción proporcional a la gravedad de los incumplimientos administrativos que se utilizaron como justificación para la revocación²⁷.

61. En razón de las violaciones de los Artículos 4(1) y (2) del TBI, la Mayoría ordenó el pago de una indemnización en la suma de USD 21 660 000 más intereses a una tasa del 4 % anual capitalizable anualmente a partir del 13 de agosto de 2013 hasta completar la totalidad de dicho pago, y de los costos de Casinos incurridos en relación con el procedimiento de arbitraje ²⁸.

62. La Mayoría no decidió formalmente sobre los otros reclamos de Casinos, en particular su reclamo por violación del Artículo 4(1)(2) del TBI, así como del Artículo 2(1) del TBI, en tanto Casinos no había solicitado una indemnización adicional en virtud de estas disposiciones ²⁹.

IV. CAUSA 1: EXTRALIMITACIÓN MANIFIESTA EN LAS FACULTADES - ART. 52(1)(B)

A. LAS POSICIONES DE LAS PARTES

(1) Argentina

a. El Estándar

63. En términos de enfoque general (aplicable a todas las causas de anulación), Argentina destaca que la solicitud de anulación prevista en el Artículo 52 del Convenio del CIADI no debería ser interpretada de manera restrictiva o amplia, ni a favor de la validez del laudo,

²⁷ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 56; Laudo, párrs. 368, 426.
²⁸ Laudo, párr. 439.
²⁹ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 58; Memorial de Argentina, párr. 36; Laudo, párrs. 436 y 438.

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sino de conformidad con los principios aceptados (de derecho internacional consuetudinario) de interpretación de los tratados ³⁰.

64. Argentina aborda el Artículo 52(1)(b) del Convenio del CIADI a partir de la proposición básica de que un tribunal de arbitraje deriva sus facultades del consentimiento de las partes, de modo que “una extralimitación en las facultades tiene lugar toda vez que las facultades ejercidas por los árbitros no son aquellas que les fueron otorgadas”³¹.

65. Según Argentina, se requieren dos pasos: en primer lugar, el Comité debe analizar si ha existido una extralimitación en las facultades y, en segundo lugar, debe evaluar si la extralimitación reviste el carácter de manifiesta³².

66. De acuerdo con el comité ad hoc en Soufraki c. EAU, “una extralimitación manifiesta en las facultades implica que la extralimitación en las facultades debe ser a la vez textualmente evidente y sustantivamente grave"³³ [Traducción del Comité]. En particular, según sostiene Argentina, el carácter manifiesto de la extralimitación se relaciona con “su notoriedad, no con su gravedad”. Dicho de otro modo, el factor clave es cuán evidente resulta la extralimitación. “Manifiesto” significa “‘claro', ‘simple', ‘obvio' o 'evidente ’”³⁴ [Traducción del Comité]. A juicio de Argentina, no existe una calificación respecto de la gravedad o significancia de la extralimitación ³⁵.

³⁰ Réplica de Argentina, párr. 13, donde se cita Hussein Nuaman Soufraki c. Los Emiratos Árabes Unidos (Caso CIADI No. ARB/02/7), Decisión sobre Anulación de 5 de junio de 2007, ¶¶ 21-22 (AALA-0002).
³¹ Memorial de Argentina, párr. 49, donde se cita Sr. Tza Yap Shum c. República del Perú (Caso CIADI No. ARB/07/6), Decisión sobre Anulación de 12 de febrero de 2015, párr. 76 (AALA-0019); Réplica de Argentina, párr. 17.
³² Memorial de Argentina, párr. 51, donde se citan InfraRed Environmental Infrastructure GP Limited y otros c. Reino de España (Caso CIADI No. ARB/14/12), Decisión sobre Anulación de 10 de junio de 2022, párr. 421 (AALA-0021); Tenaris S.A. y Talta - Trading e Marketing Sociedade Unipessoal Lda. c. República Bolivariana de Venezuela (II) (Caso CIADI No. ARB/12/23), Decisión sobre Anulación de 28 de diciembre de 2018, párr. 72 (AALA-0022).
³³ Memorial de Argentina, párr. 51; Hussein Nuaman Soufraki c. Los Emiratos Árabes Unidos (Caso CIADI No. ARB/02/7), Decisión sobre Anulación de 5 de junio de 2007, párr. 40 (AALA-0002).
³⁴ Memorial de Argentina, párr. 51, donde se cita Hussein Nuaman Soufraki c. Los Emiratos Árabes Unidos (Caso CIADI No. ARB/02/7), Decisión sobre Anulación de 5 de junio de 2007, párr. 39 (AALA-0002).
³⁵ Réplica de Argentina, párrs. 19-20.

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67. En cuanto al nivel de indagación por parte del Comité, Argentina aduce que el carácter “manifiesto” que se requiere no obsta a que el Comité efectúe un análisis detallado del razonamiento de la Mayoría. En palabras del comité ad hoc en EDF c. República Argentina:

Si bien el Comité concuerda con que la extralimitación en las facultades solo será manifiesta si se puede identificar con facilidad, considera que esto no significa que la extralimitación deba saltar a la vista en la primera lectura del Laudo. El razonamiento que subyace a un caso puede ser tan complejo que se requiere cierto grado de análisis y estudio para determinar con claridad exactamente qué decidió el tribunal. En tal caso, la necesidad de análisis y estudio no privarán a la extralimitación de su carácter de "manifiesta" [...]³⁶.

68. En cuanto a los tipos de extralimitación en las facultades, Argentina señala lo siguiente:

[U]n tribunal incurre en un exceso de sus facultades cuando excede el ejercicio de la jurisdicción conferida a él por las partes de una controversia. Esto incluye los parámetros jurisdiccionales, el derecho aplicable y las cuestiones planteadas por las partes. Esta causal de anulación se configura tanto cuando un tribunal asume poderes que no tiene, como cuando no ejerce las potestades que sí tiene³⁷.

69. Para analizar si un tribunal no ha aplicado el derecho aplicable, Argentina arguye que el Comité debe identificar el derecho aplicable a la controversia, el derecho efectivamente aplicado por el tribunal y si hay razones para concluir que la decisión de la Mayoría supuso un apartamiento manifiesto del derecho aplicable. Si un tribunal ignora de plano el derecho aplicable o basa sus conclusiones en un derecho diferente al aplicable de conformidad con el Artículo 42 del Convenio del CIADI, entonces se extralimita así manifiestamente en el

³⁶ Memorial de Argentina, párr. 52; EDF International S.A., SAUR International S.A. y León Participaciones Argentinas S.A. c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/03/23), Decisión sobre Anulación de 5 de febrero de 2016, párr. 193 (AALA-0023).
³⁷ Memorial de Argentina, párr. 53, donde se citan Ioan Micula, Viorel Micula y otros c. Rumanía (Caso CIADI No. ARB/05/20), Decisión sobre Anulación de 26 de febrero de 2016, párr. 126 (AALA-0024); Duke Energy International Peru Investments No. 1, Limited c. La República del Perú (Caso CIADI No. ARB/03/28), Decisión sobre Anulación de 1 de marzo de 2011, párr. 97 (AALA-0025).

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mandato recibido y su laudo debería ser anulado³⁸. Asimismo, tal como señalara el comité ad hoc en SolEs Badajoz c. España:

[...] [T]ambién se encuentra el caso especial de la inaplicación del derecho aplicable debido a un error de derecho de tal naturaleza o flagrancia como para tornar ineficaz dicha aplicación. Se trata de una omisión calificada, en tanto requeriría determinar que hubo una interpretación errónea o mala aplicación de la ley “tan grave o flagrante como para constituir sustancialmente una falta de aplicación del derecho adecuado”³⁹. [Traducción del Comité]

70. Argentina aduce que Casinos se equivoca al afirmar que “los comités han sostenido de manera reiterada que una extralimitación de facultades por una omisión de aplicar el derecho aplicable puede suscitarse solo cuando el tribunal omitió completamente aplicar el derecho aplicable y decidió la controversia sobre alguna otra base”⁴⁰. De acuerdo con Argentina, la total falta de aplicación del derecho aplicable es solo uno de los casos en los que puede existir una extralimitación manifiesta en las facultades. Los comités ad hoc también han anulado laudos en circunstancias en las que el tribunal no ha aplicado disposiciones fundamentales del derecho aplicable⁴¹.

71. En cuanto a la omisión de tratar cuestiones planteadas por las partes, Argentina alega que se produce una extralimitación en las facultades cuando un tribunal “se desentiende[] de asuntos cruciales o decisivos para la decisión”⁴².

³⁸ Memorial de Argentina, párr. 56, donde se citan MTD Equity Sdn Bhd. & MTD Chile S.A. c. La República de Chile (Caso CIADI No. ARB/01/7), Decisión de Anulación de 21 de marzo de 2007, párr. 59 (AALA-0030); Occidental Petroleum Corporation y Occidental Exploration and Production Company c. La República del Ecuador (Caso CIADI No. ARB/06/11), Decisión sobre Anulación de 2 de noviembre de 2015, párr. 54 (AALA-0028).
³⁹ Memorial de Argentina, párr. 57, donde se cita SolEs Badajoz GmbH c. Reino de España (Caso CIADI No. ARB/15/38), Decisión sobre Anulación de 16 de marzo de 2022, párr. 67 (AALA-0031).
⁴⁰ Réplica de Argentina, párr. 18, donde se cita Memorial de Contestación de Casinos, párr. 85.
⁴¹ Réplica de Argentina, párr. 18, donde se cita Amco Asia Corporation y otros c. República de Indonesia (Caso CIADI No. ARB/81/1), Decisión sobre Anulación de 16 de mayo de 1986, párr. 98 (AALA-0043). También, Réplica de Argentina, párrs. 62-63.
⁴² Memorial de Argentina, párr. 58, donde se cita Togo Electricité y GDF-Suez Energie Services c. República de Togo (Caso CIADI No. ARB/06/07), Decisión sobre Anulación de 6 de septiembre de 2011, párr. 57 (AALA-0032).

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72. Argentina afirma además que la extralimitación manifiesta en las facultades incluye también los casos en los que sucede lo siguiente:

[U]n tribunal sustituye la interpretación de las autoridades locales competentes por la propia. Como ha establecido la CIJ en el caso Diallo: “[N]o corresponde ciertamente al Tribunal adoptar una interpretación diferente del derecho interno congoleño a efectos de la resolución del presente caso"⁴³. [Traducción del Comité]

b. Impugnaciones

73. Argentina argumenta que la Mayoría se extralimitó manifiestamente en sus facultades en dos aspectos: (1) en su ejercicio de la jurisdicción⁴⁴; y (2) en su falta de aplicación del derecho aplicable a la controversia ⁴⁵.

1. Ejercicio de la jurisdicción

74. Argentina sostiene que la Mayoría se extralimitó en su jurisdicción de cuatro maneras, a saber⁴⁶:

(i) La Mayoría asumió el papel de un tribunal de apelación puesto que revisó de novo cuestiones abordadas previamente por las autoridades locales.

(ii) La Mayoría ejerció la jurisdicción sobre una controversia que no cumplía con los términos de la oferta de arbitraje de Argentina incluidos en el Artículo 8 del TBI.

(iii) La Mayoría convirtió una controversia contractual nacional que había concluido conforme el derecho interno en un reclamo en virtud del TBI.

⁴³ Memorial de Argentina, párr. 59, donde se cita Ahmadou Sadio Diallo (República de Guinea c. República Democrática del Congo), Fallo de 30 de noviembre de 2010, I.C.J. Reports 2010, pág. 665, párr. 71 (énfasis agregado) (AALA-0033).
⁴⁴ Memorial de Argentina, párrs. 61-93.
⁴⁵ Memorial de Argentina, párrs. 94-117.
⁴⁶ Memorial de Argentina, párr. 61.

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(iv) La Mayoría no oyó ni analizó la defensa de Argentina de que la revocación de la Licencia de ENJASA formaba parte del ejercicio regular del ENREJA de las potestades regulatorias y de supervisión o los poderes de policía del Estado reconocidos por el derecho internacional consuetudinario.

75. A continuación, se sintetizan cada uno de los puntos por separado.

(i) Asumir el papel de un tribunal de apelación

76. Argentina aduce que al revisar de novo cuestiones que quedaban comprendidas dentro del ámbito de la jurisdicción de las autoridades regulatorias locales de Argentina, quienes ya habían ejercido la jurisdicción, la Mayoría, en efecto, se adjudicó a sí misma las funciones de un tribunal de alzada, reemplazando las decisiones de las autoridades competentes por sus propias determinaciones⁴⁷. Argentina advierte que la propia Mayoría resolvió que no podía asumir las funciones de un juzgado administrativo o tribunal de alzada local⁴⁸:

[E]l Tribunal es consciente del hecho de que debe dejar un margen de apreciación a las autoridades del Estado receptor y así ejercer un grado de deferencia adecuado. Después de todo, el mandato del Tribunal en el presente procedimiento no es cuestionar las decisiones del Estado receptor bajo el derecho interno y revisarlas de novo, como si fuese el principal órgano decisorio o un juzgado nacional (de primera instancia o de alzada o una corte suprema) del Estado receptor⁴⁹.

[...] [U]n tribunal de tratados de inversión no podrá analizar, por lo regular, el cumplimiento del Estado receptor de sus propias leyes internas de novo, sino que tendrá que limitarse a verificar si la aplicación del marco regulatorio interno del Estado receptor, sea o no lícita conforme al derecho interno, violó las limitaciones del derecho internacional que recaen sobre el Estado receptor en virtud del TBI⁵⁰.

Sin embargo, un tribunal en materia de tratados de inversión, el cual no asume la función de un juzgado administrativo local, sino que analiza la

⁴⁷ Memorial de Argentina, párr. 62; Réplica de Argentina, párrs. 22-27.
⁴⁸ Memorial de Argentina, párr. 63; Réplica de Argentina, párrs. 2-5.
⁴⁹ Laudo, párr. 340.
⁵⁰ Laudo, párr. 342.

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legalidad internacional de la conducta administrativa en cuestión, no se abocará a revisar la aplicación del derecho interno de novo⁵¹.

77. Además, la Mayoría definió su tarea de la siguiente manera:

Empero, lo que debe analizar el Tribunal es cómo se aplicó el marco regulatorio vigente al presente caso y, más en concreto, si el ENREJA ejerció en forma adecuada sus poderes regulatorios a la luz de dicho marco cuando revocó la Licencia de ENJASA. Como se establece en líneas anteriores a mayor grado de detalle, la tarea del Tribunal no es revisar la legalidad de la revocación de la Licencia de ENJASA bajo el derecho interno y del mismo modo en que lo harían los tribunales administrativos del Estado receptor. Más bien, el Tribunal se limita a revisar, a la luz del derecho internacional, la legalidad del ejercicio del ENREJA de su poder regulatorio y de supervisión, particularmente incluyendo la cuestión si la revocación de la Licencia de ENJASA cumplió con el principio de buena fe, la prohibición contra la arbitrariedad, el principio de proporcionalidad y el debido proceso bajo el derecho internacional⁵².

78. En todo caso, la Mayoría no respetó estas directrices. Ello se pone concretamente de manifiesto en la revisión que hizo la Mayoría de la valoración de las pruebas y la interpretación de la normativa aplicable que había realizado el ENREJA sobre la conducta de ENJASA en las distintas investigaciones y procedimientos, que terminaron en la revocación de la Licencia⁵³. Argentina cita lo siguiente como “ejemplo de manual” de la extralimitación⁵⁴:

Con respecto a la Resolución No. 380/12, en la que el ENREJA acusó a ENJASA de haber violado las normas antiblanqueo en sus operaciones de lotería y al realizar un pago en relación con el premio ganado en una máquina tragamonedas, el Tribunal no puede entender cómo el ENREJA plausiblemente pudo concluir que las disposiciones antiblanqueo de la Resolución No. 26/00 (el registro del pago y de la identidad del ganador en el libro de antiblanqueo) se incumplieron de manera grave cuando el pago y el registro de un premio en la suma de ARS 11.080 se demoraran

⁵¹ Laudo, párr. 377.
⁵² Memorial de Argentina, párr. 64; Laudo, párr. 359.
⁵³ Memorial de Argentina, párr. 67, donde se cita Laudo, párrs. 379-394.
⁵⁴ Memorial de Argentina, párr. 67.

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alrededor de seis semanas, lo cual, junto con otras infracciones, justificó la revocación de la Licencia de ENJASA. De manera similar, el Tribunal no puede entender cómo el ENREJA plausiblemente pudo considerar que las mismas normas antiblanqueo se violaron de manera grave cuando un premio de ARS 11.480 ganado en una máquina tragamonedas el 14 de mayo de 2012, que aún no se había pagado, sólo fue registrado en el libro antiblanqueo en su totalidad el 17 de mayo de 2012, tras una inspección realizada por el ENREJA el 16 de mayo de 2012, lo cual, junto con otras infracciones, justificó la revocación de la Licencia. En ambos casos, el Tribunal concluye que la determinación del ENREJA que ENJASA había incumplido con el marco regulatorio en materia de antiblanqueo respecto de estos dos premios parece manifiestamente infundada de hecho y de derecho y debe considerarse arbitraria desde el punto de vista del derecho internacional⁵⁵.

79. Argentina cita varios otros ejemplos de este tipo, incluidos, entre otros, los siguientes:

(i) El reemplazo por parte de la Mayoría de la forma en la que el término “operador” fue interpretado por el ENREJA, en su análisis de la aplicación del Artículo 5(1) de la Ley No. 7020⁵⁶.

(ii) La revisión y sustitución por la Mayoría del análisis y las conclusiones del ENREJA en relación con “problemas con el registro de pagos de premios” (específicamente en el caso de la Resolución No. 380/12)⁵⁷.

80. Según alega Argentina, el análisis de la Mayoría fue mucho más allá de considerar la pertinencia de la sanción en virtud del derecho internacional y no otorgó ningún grado de deferencia a las autoridades nacionales. En efecto, la Mayoría se puso en los zapatos de la autoridad competente ⁵⁸.

⁵⁵ Laudo, párr. 379.
⁵⁶ Memorial de Argentina, párr. 68, donde se cita Laudo, párrs. 388-389; Réplica de Argentina, párrs. 23-24, 30.
⁵⁷ Memorial de Argentina, párrs. 69-70, donde se cita Laudo, párrs. 379, 382-383, 396; Réplica de Argentina, párrs. 25, 28.
⁵⁸ Memorial de Argentina, párr. 71; Réplica de Argentina, párrs. 42-44.

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81. Asimismo, Argentina afirma que la revisión de novo que hizo la Mayoría de la interpretación y el análisis de las pruebas y el marco regulatorio, así como de las conclusiones a las que arribaron las autoridades provinciales ante los reiterados incumplimientos del marco regulatorio por parte de ENJASA, se llevó adelante tanto al revisar el procedimiento que dio lugar al dictado de la Resolución No. 240/13, que dispuso la revocación de la Licencia de ENJASA, como al revisar todos los procedimientos que sirvieron de antecedentes para la adopción de esa Resolución, pese a que Casinos no había formulado reclamo alguno en relación con ellos en virtud del TBI⁵⁹.

82. Argentina arguye que la extralimitación en las facultades de la Mayoría es “manifiest[a]” porque:

[...] [P]eculiarmente, al analizar la conclusión de la mayoría del Tribunal, esta no se condice con el estándar ELSI que, según la propia mayoría, sería la medida de análisis. La mayoría del Tribunal se limitó a concluir que la arbitrariedad estaba dada por errores manifiestos. Que a la mayoría del Tribunal le parezca que la determinación del ENREJA era manifiestamente infundada difícilmente puede considerarse como un wilful disregard of due process of law [una omisión dolosa del debido procedimiento legal]⁶⁰.

83. Argentina señala que la Mayoría arribó a lo que denomina la “inusitada, grave, y sesgada conclusión"⁶¹ de que, en palabras de la Mayoría, era “apropiado concentrarse en el carácter manifiesto de los errores como indicio de la ausencia de buena fe y la presencia de arbitrariedad”⁶². Ello, argumenta Argentina, resulta aun más llamativo si se lo considera junto con la conclusión de la Mayoría sobre el debido proceso legal, al tratarse la violación del debido proceso de un requisito del estándar de ELSI⁶³:

Si bien el Tribunal no ha encontrado una violación al debido proceso, sus conclusiones sobre arbitrariedad y falta de proporcionalidad son

⁵⁹ Réplica de Argentina, párr. 7.
⁶⁰ Memorial de Argentina, párr. 73.
⁶¹ Memorial de Argentina, párr. 74.
⁶² Laudo, párr. 350.
⁶³ Memorial de Argentina, párrs. 75-76; Réplica de Argentina, párr. 4.

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suficientes para concluir que el ENREJA no ejerció con propiedad su poder de policía y sus poderes regulatorios y de supervisión cuando decidió, mediante la Resolución No. 240/13, revocar la licencia exclusiva de ENJASA y cuando ratificó dicha revocación en la Resolución No. 315/13⁶⁴.

84. Del mismo modo, Argentina menciona las conclusiones de la Mayoría de que ni el argumento de Casinos respecto al hostigamiento montado hacia ENJASA con el fin de desplazarlos del sector de juegos de azar tras el cambio en el poder político de la provincia de Salta en el mes de diciembre de 2007 ni la alegación de Casinos de que la revocación de la Licencia fue un plan político para perjudicar al Sr. Garamon (un rival político) quedaron demostrados ⁶⁵.

85. Además, la Mayoría utilizó sus propias conclusiones (reemplazando aquellas de las autoridades locales) para determinar que la revocación de la Resolución No. 240 fue desproporcionada y para “restarle valor” [sacar de consideración] a los incumplimientos que habían sido comprobados por las autoridades locales ⁶⁶.

86. Argentina alude luego a la conclusión de la Mayoría en el siguiente sentido:

[...] [A]dmite que estos incumplimientos podrían haber constituido una causal válida para las sanciones en virtud del marco regulatorio. Sin embargo, a juicio del Tribunal, éstos no indican desestimación sistemática alguna por parte de ENJASA al marco regulatorio, incluyendo las normas sobre la prohibición y prevención del lavado de dinero⁶⁷.

Para Argentina, la referencia a la “desestimación sistemática” es un criterio creado por la Mayoría “para justificar una conclusión a la que ya había arribado de manera propia”.

⁶⁴ Laudo, párr. 427.
⁶⁵ Memorial de Argentina, párr. 74, nota al pie 100.
⁶⁶ Memorial de Argentina, párrs. 78-79; Laudo, párrs. 400-401.
⁶⁷ Laudo, párr. 402.

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Se trata, según alega Argentina, de “un razonamiento [...] contradictorio y un apartamiento grave del derecho aplicable”⁶⁸.

87. Argentina aduce además que la Mayoría reemplazó el criterio de las autoridades locales respecto de la prescripción. Al hacerlo, la Mayoría no se refirió a la Resolución No. 240/13, que contenía un análisis de cuatro páginas de la defensa de prescripción y concluía que el plazo de prescripción pretendido por ENJASA no era aplicable⁶⁹.

(ii) Incumplimiento de los términos de la oferta de arbitraje de Argentina

88. Argentina arguye que la Mayoría se extralimitó manifiestamente en sus facultades al asumir jurisdicción sobre una controversia que no había sido sometida previamente a las autoridades administrativas o judiciales competentes del Estado receptor durante un plazo de 18 meses, conforme lo exigen los términos de la oferta de arbitraje de Argentina incluidos en el Artículo 8 del TBI⁷⁰.

89. La Mayoría concluyó lo siguiente⁷¹:

Sea como fuere, en opinión del Tribunal, exigir que hayan transcurrido 18 meses antes de que se inicie el arbitraje internacional es demasiado formalista y no se encuentra en consonancia con el objeto y el fin de un requisito de recurrir primero a los recursos internos [...]⁷².

[...]

[E]n tanto su base jurisdiccional no es un contrato, un tribunal en materia de tratados de inversión no debiera preguntar si la oferta a arbitraje de la Demandada en el TBI se corresponde con la aceptación de las Demandantes, incluido el cumplimiento de cualquier requisito estricto previo al arbitraje, de modo tal que redunde en un “acuerdo de arbitraje" de carácter contractual⁷³.

⁶⁸ Memorial de Argentina, párr. 81.
⁶⁹ Memorial de Argentina, párr. 83, donde se cita Resolución No. 240/13, 13 de agosto de 2013, págs. 22-25 (AA-0004).
⁷⁰ Memorial de Argentina, párr. 85; Réplica de Argentina, párrs. 52-54.
⁷¹ Memorial de Argentina, párrs. 85-86.
⁷² Decisión sobre Jurisdicción, párr. 318.
⁷³ Decisión sobre Jurisdicción, párr. 274.

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[...]

[S]alvo que los requisitos previos al arbitraje se formulen de manera clara e inequívoca como condiciones rigurosas para la validez de solicitar la intervención del tribunal, en el arbitraje en materia de tratados de inversión se justifica un enfoque más flexible y menos formalista. Este enfoque menos formalista es más acorde al objeto y fin de los tratados de inversión de promover y proteger la inversión extranjera para el desarrollo de la cooperación económica entre Estados. Además, no se puede esperar que los inversores – quienes, a diferencia de los Estados, no son sujetos de derecho internacional público – estén acostumbrados a las formalidades de la comunicación interestatal y de la resolución de controversias interestatales. En consecuencia, salvo que exista una formulación clara e inequívoca en contrario, no debiera someterse a los inversores a las formalidades de la resolución de controversias del derecho internacional público con el mismo rigor que a los Estados⁷⁴.

[S]alvo que los requisitos previos al arbitraje se formulen de manera clara e inequívoca para exigir el mismo enfoque formalista al evaluar su cumplimiento — un tribunal en materia de tratados de inversión debería otorgar mayor flexibilidad a las partes contendientes que la que la CIJ les otorga a las condiciones para solicitar su intervención en virtud de cláusulas compromisorias. Es en este contexto que el Tribunal procede a analizar el Artículo 8 del TBI⁷⁵.

90. De acuerdo con Argentina, la Mayoría hizo así caso omiso a los límites expresos a su jurisdicción establecidos en el TBI por los Estados Parte⁷⁶.

(iii) Convertir una controversia contractual nacional en un reclamo en virtud del TBI

91. Argentina arguye que la Mayoría también se extralimitó manifiestamente en sus facultades al arrogarse la potestad de convertir una controversia contractual nacional concluida conforme el derecho interno (sobre la cual no tenía jurisdicción) en un reclamo en virtud del TBI. En particular, la Mayoría dejó de lado el desistimiento voluntario de ENJASA del

⁷⁴ Decisión sobre Jurisdicción, párr. 275.
⁷⁵ Decisión sobre Jurisdicción, párr. 276.
⁷⁶ Memorial de Argentina, párr. 88.

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reclamo contractual ante los tribunales locales de la provincia de Salta, que era un “hecho jurídico insoslayable según el ordenamiento argentino”, y el hecho de que las decisiones del ENREJA sobre la revocación de la Licencia habían quedado firmes conforme al derecho interno de Argentina. En ausencia de una determinación sobre la existencia de una violación del debido proceso, la Mayoría se extralimitó manifiestamente en sus facultades al ejercer jurisdicción sobre esta controversia⁷⁷.

(iv) No se oyó ni analizó la defensa de Argentina respecto de la revocación de la Licencia

92. Por último, Argentina argumenta que la Mayoría no analizó su defensa de que no corresponde hacer lugar al reclamo relativo a la indemnización dado que la revocación de la Licencia constituyó un ejercicio regular por parte del ENREJA de las potestades regulatorias y de supervisión o los poderes de policía del Estado en virtud del derecho internacional. En consecuencia, el Laudo es infra petita, al no haber resuelto una cuestión que era decisiva para el caso ⁷⁸.

93. En relación con lo anterior, la Mayoría no aplicó el derecho aplicable en el sentido de que debió haber dado tratamiento a la defensa relativa al ejercicio de los poderes de policía conforme al derecho consuetudinario y no, como lo hizo, “[...] pasar a analizar cuestiones de buena fe, arbitrariedad y proporcionalidad”⁷⁹.

2. Falta de Aplicación del Derecho Aplicable a la Controversia

94. Argentina identifica siete proposiciones clave al sostener que la Mayoría se extralimitó manifiestamente en sus facultades al no aplicar el derecho aplicable a la controversia.

95. En primer lugar, Argentina aduce que la Mayoría no aplicó el derecho argentino. Al analizar la diferencia entre expropiación indirecta indemnizable y no indemnizable, la Mayoría se basó en la doctrina de “atención exclusiva a los efectos (‘sole effects')”

⁷⁷ Memorial de Argentina, párrs. 89-90; Réplica de Argentina, párrs. 55-57.
⁷⁸ Memorial de Argentina, párr. 91.
⁷⁹ Memorial de Argentina, párrs. 92-93.

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[Traducción del Comité] y dejó de lado todo análisis sobre los motivos y propósitos que llevaron a Argentina a adoptar la medida en cuestión. De este modo, se pasó por alto el derecho interno de Argentina, ya que la atención se centró exclusivamente en los efectos adversos de la revocación ⁸⁰.

96. Además, la Mayoría no consideró que la Licencia no era propiedad de ENJASA, tal como se establece en su Artículo 1, sino que era una mera autorización para operar conforme a sus términos, por lo que interpretar la revocación sobre la base de la doctrina de “atención exclusiva a los efectos (‘sole effects ')” [Traducción del Comité] era inapropiado. Por ende, la Mayoría recurrió a un ejercicio “alejado de sus facultades y del derecho aplicable, debiendo incurrir en un exceso de facultades para analizar ‘una serie de errores que el ENREJA ha[bría] cometido en las tres investigaciones' [...]"⁸¹.

97. En segundo lugar, la Mayoría no aplicó el derecho argentino relativo a las facultades otorgadas al ENREJA. El Artículo 32(d) de la Ley No. 7020 (al que se remitía expresamente la Licencia) faculta al ENREJA a “[e]jecer el Poder de Policía en todo lo referente a la administración y desarrollo del Juego de Azar [...] aplicando las sanciones que correspondieren”. Argentina alega que las 21 sanciones que se le aplicaron a ENJASA fueron “graduales y fundadas”, pero desde el momento en que la Mayoría “se colocó en los zapatos del ENREJA” descartó el derecho aplicable⁸².

98. En tercer lugar, la Mayoría reemplazó el derecho argentino por el estándar de “desestimación sistemática”, arrogándose así las facultades conferidas a la autoridad local. En este sentido, la Mayoría pasó por alto además el derecho argentino al concluir que incluso si se hubiera cumplido el derecho argentino:

[...] [U]na revocación de la Licencia de ENJASA bajo las circunstancias del caso resulta una sanción desproporcional desde el punto de vista del derecho internacional. Esto es así porque el ENREJA, de manera

⁸⁰ Memorial de Argentina, párrs. 95-98, donde se cita Laudo, párrs. 334, 335, 427, 428; Réplica de Argentina, párrs. 64-70.
⁸¹ Memorial de Argentina, párrs. 99-100, donde se cita Laudo, párr. 378.
⁸² Memorial de Argentina, párrs. 101-102, donde se cita Laudo, párr. 403; Réplica de Argentina, párrs. 71-76.

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manifiestamente errónea, no ha considerado si se disponía de otras medidas igualmente efectivas para evitar el lavado de dinero en el sector de juegos de azar en lugar de revocar la Licencia de ENJASA ⁸³.

99. En cuarto lugar, a pesar de reconocer que el ENREJA respetó el debido proceso al revocar la Licencia y que los incumplimientos de ENJASA podrían haber constituido una causal válida para la aplicación de esa sanción en virtud del marco regulatorio, la Mayoría aplicó un estándar de “desestimación sistemática” del marco regulatorio como criterio para analizar la conducta de ENJASA, que no está previsto ni en el derecho argentino ni en el derecho internacional⁸⁴.

100. En quinto lugar, al concluir que Argentina ha incurrido en una expropiación indirecta por el efecto adverso de la revocación sobre Casinos, la Mayoría desconoció el hecho de que dicha sanción legal se aplicó debido a las violaciones graves y reiteradas de ENJASA del Artículo 5 de la Ley No. 7020. Asimismo, no analizó “el efecto adverso, o no, del Hotel Sheraton Salta [o el hecho de que ENJASA] no se presentó en nueva licitación”. Tampoco consideró el objetivo de la ley, a saber, la prevención del lavado de dinero. Por otra parte, la Mayoría descartó la aplicación de otras normas del derecho argentino, como por ejemplo las que se refieren a la naturaleza revocable de la Licencia (por ejemplo, el Artículo 13 de la Ley No. 7020)⁸⁵.

101. La falta de aplicación del derecho aplicable en los casos mencionados supra, según Argentina, constituye una falta de aplicación del Artículo 8(6) del TBI, que prevé que el tribunal “decidirá en base al derecho de la Parte Contratante que sea parte en la controversia -incluidas las normas de derecho internacional privado-, en base a las disposiciones del presente Convenio y a los términos de eventuales acuerdos específicos concluidos con

⁸³ Memorial de Argentina, párrs. 103-104, donde se cita Laudo, párr. 403; Réplica de Argentina, párrs. 77-80.
⁸⁴ Memorial de Argentina, párrs. 105-106, donde se cita Laudo, párr. 402.
⁸⁵ Memorial de Argentina, párrs. 107-108, donde se cita Laudo, párr. 356; Decisión sobre Jurisdicción, párr. 230; Opinión Disidente sobre el Fondo, párr. 319.

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relación a la inversión, como así también según los principios del derecho internacional en la materia”⁸⁶.

102. En sexto lugar, la Mayoría no aplicó el derecho internacional porque no analizó la contribución de Casinos al perjuicio que supuestamente sufrió. El derecho internacional exige que la reparación se reduzca por el accionar intencional o negligente de la parte perjudicada y aquí existieron violaciones reiteradas del derecho interno⁸⁷.

103. En séptimo lugar, la Mayoría no aplicó las normas aplicables del derecho internacional consuetudinario que rigen las potestades regulatorias y los poderes de policía de los Estados soberanos. De conformidad con él, para que una sanción determinada adoptada por el órgano competente del Estado en el ejercicio de sus potestades y funciones califique como “irrazonable”, “dicha medida debe serlo en un grado o nivel superlativo” —es decir, "flagrante” o “escandalosa” [Traducción del Comité]⁸⁸. En este caso, la Mayoría no aplicó este estándar, como resulta evidente, por ejemplo, en su siguiente conclusión:

Al analizar las infracciones que el ENREJA afirma que ENJASA había cometido en las Resoluciones Nos. 380/12, 381/12 y 384/12, el Tribunal coligue [sic] que las conclusiones del ENREJA sobre estas infracciones planteadas en la Resolución No. 240/13 se basaron, predominantemente, en determinaciones [manifiestamente] arbitrarias de hecho y de derecho⁸⁹.

104. Además, la determinación de la Mayoría sobre la naturaleza “arbitraria” de las medidas proviene, según Argentina, de la extralimitación manifiesta en las facultades, descrita

⁸⁶ Memorial de Argentina, párrs. 107-109, donde se cita Laudo, párr. 356; Decisión sobre Jurisdicción, párr. 230. ↩

⁸⁷ Memorial de Argentina, párr. 110, donde se cita Artículos de la CDI sobre Responsabilidad del Estado: Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilicitos, DOCUMENTOS OFICIALES DE LA ASAMBLEA GENERAL, UN GAOR, 56.° período de sesiones, Sup. No. 10, UN Doc A/56/10, Artículo 39 (AALA- 0054); Laudo, párr. 402; Réplica de Argentina, párrs. 81-84. ↩

⁸⁸ Memorial de Argentina, párr. 111, donde se cita Glamis Gold, Ltd. c. Estados Unidos de América, Arbitraje CNUDMI, Laudo de 8 de junio de 2009, párr. 778 (énfasis agregado) (AALA-0036). ↩

⁸⁹ Laudo, párr. 395. ↩

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supra, por la cual el estándar aplicable de ELSI fue reemplazado por un estándar diferente⁹⁰. Por ejemplo, Argentina se centra en la manifestación de la Mayoría de que su:

[...] [A]nálisis [...] se limita a la cuestión de si las decisiones en cuestión parecen ser tan manifiestamente incorrectas que deba considerarse que constituyen un abuso de poder y, por ende, una conducta arbitraria desde el punto de vista del derecho internacional⁹¹.

105. Asimismo, la Mayoría sumó requisitos para el ejercicio legítimo de los poderes de policía y desconoció no solo las disposiciones aplicables del derecho interno en la materia, sino también la actividad relacionada que desarrollaba ENJASA y las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (“GAFI”)⁹², que establecían que las actividades y profesiones no financieras designadas (incluyendo los casinos) deben estar sujetas a medidas de regulación y supervisión, en concordancia con los objetivos de la Ley No. 7020 y, en definitiva, con la revocación de la Licencia de ENJASA⁹³.

(2) Casinos

a. El Estándar

106. Casinos, al igual que Argentina, señala que el Artículo 52(1)(b) del Convenio del CIADI requiere (i) una “extralimitación de facultades” que sea (ii) “manifiesta”⁹⁴.

107. En cuanto al primer requisito, Casinos afirma que una “extralimitación de facultades” puede surgir en los casos de laudos “ultra, extra, o infra petita"⁹⁵. En particular, tendrá lugar cuando un tribunal se pronuncia sobre una cuestión que no se encuentra cubierta por el consentimiento de las partes al arbitraje o si una cuestión decidida por el tribunal no fue

⁹⁰ Memorial de Argentina, párrs. 111-113. ↩

⁹¹ Laudo, párr. 377. ↩

⁹² Las Recomendaciones del GAFI, febrero de 2012, Recomendación 28 (AA-0055); Las 40 Recomendaciones del GAFI, octubre de 2003, Recomendación 24 (AA-0056). ↩

⁹³ Memorial de Argentina, párrs. 114-117; Laudo, párrs. 333, 343, 378. ↩

⁹⁴ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 81; Dúplica de Casinos, párrs. 7, 12. ↩

⁹⁵ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 82. ↩

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sometida a su decisión, o cuando un tribunal no da cumplimiento al acuerdo de las partes “desestimando por completo el derecho aplicable”⁹⁶.

108. En lo que respecta al segundo requisito, Casinos define “manifiesto” como “simple”, “claro”, “obvio”, “evidente” —o “algo que la mente pueda comprender o reconocer de inmediato”. Dicho de otro modo, un requisito en cuanto a la facilidad con la que se percibe la extralimitación⁹⁷.

109. Sin embargo, Casinos también sostiene que “manifiesto” tiene una connotación sustantiva, que implica significativo” o “grave”⁹⁸.

110. Contrariamente a lo que argumenta Argentina, Casinos aduce que el Comité no puede realizar un análisis detallado, que incluya la reconsideración de las pruebas subyacentes, al analizar si ha existido una extralimitación en las facultades⁹⁹.

b. Impugnaciones

1. Ejercicio de la jurisdicción

(i) Asumir el papel de un tribunal de apelación

111. Casinos afirma que la queja de Argentina de que la Mayoría se constituyó en un tribunal de alzada es inapropiada, puesto que no capta la función de los tribunales internacionales al evaluar las acciones de las autoridades nacionales en el marco de las diferencias entre inversores y Estados. La Mayoría estaba facultada para revisar las medidas adoptadas por el ENREJA a fin de analizar si se habían cumplido los estándares de protección del derecho internacional. El escrutinio conforme a las leyes y a las regulaciones internas es

⁹⁶ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 83, donde se cita, inter alia, TECO Guatemala Holdings LLC c. República de Guatemala (Caso CIADI No. ARB/10/23), Decisión sobre Anulación de 5 de abril de 2016, párr. 77 (AALA-0049); Dúplica de Casinos, párr. 14. ↩

⁹⁷ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 88. ↩

⁹⁸ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 90; Dúplica de Casinos, párrs. 7, 16. ↩

⁹⁹ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 89, donde se cita Wena Hotels LTD c. República Árabe de Egipto (Caso CIADI No. ARB/98/4), Decisión sobre la Solicitud de Anulación de 5 de febrero de 2002, párr. 25 (AALA-0042). ↩

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inherentemente distinto a una revisión conforme al derecho internacional¹⁰⁰. Tal como resolviera el comité ad hoc en Vivendi I:

[...] [S]on cuestiones distintas la de si ha habido incumplimiento del TBI y la de si ha habido incumplimiento de contrato. Cada una de estas reclamaciones será determinada en referencias a su propio derecho aplicable [...]¹⁰¹.

112. En lo atinente a las cuatro áreas específicas en las que Argentina arguye que la Mayoría se extralimitó en sus facultades, Casinos alega que todas deben ser rechazadas.

(a) El análisis de las acciones del ENREJA en virtud del derecho internacional

113. Contrariamente a lo que argumenta Argentina, la aplicación del derecho internacional a la conducta del Estado abarca todos los aspectos de la conducta del Estado, incluido el marco del derecho interno en el que operan los órganos estatales. Esto es necesario puesto que los órganos estatales no actúan en un vacío legal. Por lo tanto, Argentina no puede excluir la conducta de sus órganos nacionales del escrutinio conforme al derecho internacional calificando esta conducta como “nacional”¹⁰².

114. Ninguna de las cuatro áreas en las que la Mayoría interpretó el derecho interno, invocadas por Argentina, constituye una extralimitación en las facultades¹⁰³.

115. En cuanto al análisis de la Mayoría del marco jurídico de la revocación, la Mayoría aplicó el estándar de “arbitrariedad” del derecho internacional y, en este sentido, evaluó si las Resoluciones No. 380/12, No. 381/12 y No. 384/12 brindaban una base que justificara la

¹⁰⁰ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 98-102. ↩

¹⁰¹ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 102, donde se cita Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal (antes Compagnie Générale des Eaux) c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/97/3), Decisión sobre la Anulación de 3 de julio de 2002, párr. 96 (RALA-0029); Dúplica de Casinos, párrs. 23-34. ↩

¹⁰² Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 103-105. ↩

¹⁰³ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 109. ↩

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revocación de la Licencia. Ello suponía necesariamente analizar la matriz jurídica y fáctica en la que se basaron cada una de las Resoluciones¹⁰⁴.

116. Esto no implicaba que la Mayoría actuara como un tribunal de alzada. Tal como señalara el tribunal en Belokon c. Kirguistán:

[E]l Tribunal tiene la responsabilidad de evaluar los hechos invocados por la Demandada para justificar las medidas que tomó en su momento, y qué pruebas se presentaron durante el procedimiento¹⁰⁵.

117. Y tal como confirmara el tribunal en Quiborax c. Bolivia al analizar la naturaleza de la cancelación de una concesión:

Por lo tanto, el Tribunal debe considerar si, a la luz de todas las circunstancias, el Decreto de Revocatoria constituyó una terminación legítima de las concesiones de las Demandantes en el ejercicio de la facultad soberana de Bolivia de sancionar las violaciones a la legislación boliviana [...]. Esto dependerá de si (i) el Decreto de Revocatoria se funda en violaciones reales a la legislación boliviana por parte de las Demandantes [...]¹⁰⁶.

118. Asimismo, la aplicación por la Mayoría del estándar de “arbitrariedad” fue congruente con el estándar aplicado por numerosos tribunales internacionales. Concretamente, no se trató de un apartamiento de ELSI¹⁰⁷. Por ejemplo, el tribunal en Joshua Dean Nelson c. México determinó lo siguiente:

La implicancia del estándar del caso ELSI es que la arbitrariedad requiere más que una demostración de ilegalidad en virtud del derecho interno. Además de la ilegalidad, la arbitrariedad también exige demostrar que la medida estadual impugnada “carece manifiesta[mente] de fundamentos” o persigue un "motivo oculto". Por consiguiente, el análisis de arbitrariedad

¹⁰⁴ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 110. ↩

¹⁰⁵ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 115, donde se cita Valeri Belokon c. La República Kirguisa (CNUDMI), Laudo de 24 de octubre de 2014, párr. 197 (RALA-0042). ↩

¹⁰⁶ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 116, donde se cita Quiborax S.A. y Non-Metallic Minerals S.A. c. Estado Plurinacional de Bolivia (Caso CIADI No. ARB/06/2), Laudo de 16 de septiembre de 2015, párr. 207 (RALA- 0067). ↩

¹⁰⁷ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 120-126. ↩

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consiste en revisar la exposición de motivos de una medida específica y en determinar si la medida efectivamente aborda los motivos expuestos¹⁰⁸.

119. En consonancia con estas autoridades, la Mayoría no limitó el concepto de arbitrariedad a las cuestiones procesales y, por consiguiente, también tuvo en cuenta —como estaba facultada a hacerlo— el fondo de la decisión del ENREJA¹⁰⁹.

120. Del mismo modo, la aplicación por la Mayoría de la doctrina de la “proporcionalidad” no era susceptible de impugnación. Se trata de un requisito consolidado que ha sido aplicado por numerosos tribunales al analizar la licitud de la conducta del Estado y, en particular, la “arbitrariedad¹¹⁰.

121. Tal como estableciera el tribunal en Belokon c. Kirguistán:

El Tribunal considera que es posible adoptar medidas irracionales y arbitrarias conforme a la legislación y acciones normativas cuando existe una falta de fundamento racional entre la autoridad del Estado para hacer algo y los hechos que sustentan el uso de esa autoridad. No basta con que la Demandada identifique una fuente de autoridad jurídica local para justificar una acción, sino que también debe refutar la afirmación de la Demandante de que la autoridad se ejerció de manera irracional y arbitraria¹¹¹.

(b) La conclusión del Tribunal sobre la jurisdicción

122. Casinos argumenta que la Mayoría estableció correctamente su jurisdicción y que las críticas de Argentina a la Decisión sobre Jurisdicción son inapropiadas¹¹².

123. Casinos señala que el Artículo 41(1) del Convenio del CIADI dispone explícitamente que “[e]l Tribunal resolverá sobre su propia competencia”. Y la Decisión sobre Jurisdicción

¹⁰⁸ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 123, donde se cita Sr. Joshua Dean Nelson c. Los Estados Unidos Mexicanos (Caso CIADI No. UNCT/17/1), Laudo Final de 5 de junio de 2020, párr. 325 (RALA-0036). ↩

¹⁰⁹ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 125. ↩

¹¹⁰ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 127-136. ↩

¹¹¹ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 130, donde se cita Valeri Belokon c. La República Kirguisa (CNUDMI), Laudo de 24 de octubre de 2014, párr. 260 (RALA-0042). ↩

¹¹² Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 142-154; Dúplica de Casinos, párrs. 58-64. ↩

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comprende un análisis minucioso de todos los factores relevantes para la jurisdicción del Tribunal y aborda, de manera integral, todas las excepciones planteadas por Argentina en relación con el Artículo 8 del TBI¹¹³.

124. Casinos expone luego lo que denomina los “pilares” del análisis de la Mayoría, incluidas las siguientes determinaciones:

1. El requisito de 18 meses es una disposición de índole procesal únicamente, que no precondiciona el consentimiento al arbitraje otorgado por Argentina en virtud del TBI¹¹⁴.
2. El requisito de 18 meses no tenía que cumplirse antes de iniciarse el arbitraje¹¹⁵.
3. El requisito de 18 meses podía cumplirse luego de iniciado el arbitraje¹¹⁶.

125. Para cada determinación, la Mayoría realizó un análisis adecuado del texto y del contexto del Artículo 8 del TBI, de conformidad con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (“CVDT”). Y su decisión coincide con varias otras decisiones de tribunales internacionales que arribaron a la misma conclusión sobre requisitos similares¹¹⁷.

126. Además, incluso si las determinaciones de la Mayoría fueran impugnables, Casinos afirma que esto no supondría automáticamente la necesidad de anular el Laudo, porque al decidir si anular un laudo, un comité debe tener en cuenta las consecuencias más amplias de su decisión y considerar si la anulación es realmente necesaria o, en cambio, “erosionar[ia] de forma inexcusable la fuerza vinculante y el carácter definitivo de los laudos del CIADI”.

¹¹³ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 145-146. ↩

¹¹⁴ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 148. ↩

¹¹⁵ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 149. ↩

¹¹⁶ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 150. ↩

¹¹⁷ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 151-152, donde se citan, inter alia, Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. y Abal Hermanos S.A. c. La República Oriental del Uruguay (Caso CIADI No. ARB/10/7), Decisión sobre Jurisdicción de 2 de julio de 2013, párrs. 144-149 (RALA-0080); Teinver S.A., Transportes de Cercanías S.A. y Autobuses Urbanos del Sur S.A. c. La República Argentina (Caso CIADI No. ARB/09/1), Decisión sobre Jurisdicción de 21 de diciembre de 2012, párr. 135 (RALA-0081); TSA Spectrum de Argentina S.A. c. La República Argentina (Caso CIADI No. ARB/05/5), Laudo de 19 de diciembre de 2008, párr. 112 (RALA-0082). ↩

[Page 47]

En este caso, el defecto en cuestión guarda relación con el transcurso de un período de 18 meses que no había vencido al comienzo del arbitraje, pero sí había vencido al momento de la Decisión sobre Jurisdicción. Las autoridades argentinas tuvieron la oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión durante mucho más de 18 meses, pero no lo hicieron. Más aun, Casinos arguye que extinguir el resultado de un procedimiento de arbitraje que duró más de ocho años simplemente daría lugar a un nuevo procedimiento de arbitraje —todo ello sobre la base de un defecto que ya no existía al momento de la decisión sobre anulación ni al momento de la Decisión sobre Jurisdicción. Esto, se afirma, socavaría la confianza en la efectividad del mecanismo de solución de diferencias previsto en el régimen del CIADI¹¹⁸.

(c) El tratamiento de los reclamos de Argentina como reclamos en virtud del TBI

127. Casinos observa que el reclamo de Argentina bajo este título ya ha sido objeto de un análisis detallado por parte de la Mayoría tanto en la Decisión sobre Jurisdicción como en el Laudo¹¹⁹. En ambas determinaciones, la Mayoría sostuvo correctamente que el reclamo de Casinos es un reclamo bajo el tratado, no un reclamo contractual. En concreto, se trata de un reclamo de que la revocación de la Licencia por parte del ENREJA supuso un ejercicio irregular de poderes regulatorios, en violación del TBI. El reclamo no se refería al ejercicio de ningún derecho contractual, y el ENREJA tampoco simulaba estar ejerciendo ningún derecho contractual cuando actuó como lo hizo. Por el contrario, el propio ENREJA calificó la revocación de la Licencia de ENJASA como una sanción en el sentido del Artículo 13 de la Ley No. 7020 por supuestos incumplimientos de las obligaciones legales de ENJASA en virtud del Artículo 5 de la Ley No. 7020 relativo a las disposiciones antiblanqueo de dinero y la contratación de operadores sin la autorización del ENREJA.

¹¹⁸ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 153-154. ↩

¹¹⁹ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 155-163. ↩

[Page 48]

Como tal, la revocación se impuso en ejercicio de la autoridad pública, no como una cuestión de cualquier autorización contractual¹²⁰.

128. Por lo tanto, la Mayoría concluyó correctamente que el reclamo de Casinos era un reclamo de naturaleza convencional y no contractual, y que la calificación de la Licencia bajo la ley argentina era irrelevante. Ello, según Casinos, estaba en completa consonancia con la jurisprudencia consolidada sobre la distinción entre reclamos contractuales y reclamos convencionales y derriba el reclamo de Argentina¹²¹.

(d) Poderes de policía

129. El caso de Argentina sobre la consideración de la Mayoría del ejercicio de los poderes de policía por parte del ENREJA debe fracasar, según Casinos, porque la Mayoría sometió esta cuestión a una evaluación exhaustiva, en línea con el criterio empleado en laudos anteriores¹²².

130. Tal como declarara el tribunal en el caso Bank Melli c. Bahrein, para determinar si las medidas del Estado receptor están cubiertas por sus poderes de policía, un tribunal debe evaluar “si la administración y liquidación del Future Bank fueron una respuesta de buena fe, no discriminatoria y proporcionada a las actividades ilícitas del Future Bank” [Traducción del Comité]. Estos fueron los factores específicos que la Mayoría consideró in casu¹²³.

131. Además, la Mayoría abordó específicamente las limitaciones a los poderes de policía de un Estado receptor, concluyendo que, en los hechos aquí expuestos, la revocación de la

¹²⁰ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 160. ↩

¹²¹ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 162-163; Dúplica de Casinos, párrs. 65-69. ↩

¹²² Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 164-172. ↩

¹²³ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 168-169, donde se cita Bank Melli Iran (Irán) y Bank Saderat Iran (Irán) c. El Reino de Bahrein (Caso CPA No. 2017-25), Laudo Final de 9 de noviembre de 2021, párr. 631 (RALA- 0089); Laudo, párrs. 332, 334-336. ↩

[Page 49]

Licencia de ENJASA no podía considerarse amparada por los poderes de policía de Argentina / ENREJA¹²⁴.

132. Por lo tanto, aunque se discrepara de las conclusiones de la Mayoría, no pueden considerarse una extralimitación manifiesta en sus facultades con arreglo al Artículo 52(1)(d) del Convenio del CIADI¹²⁵.

2. Falta de Aplicación del Derecho Aplicable a la Controversia

133. En cuanto a la objeción de Argentina de que la Mayoría no aplicó el derecho aplicable a la controversia, Casinos subraya que el umbral para esta forma de extralimitación en las facultades es alto, y sólo se alcanza en casos de “desestimación obvia, grave y completa del derecho aplicable”¹²⁶.

134. Según Casinos, ninguno de los ejemplos identificados por Argentina cumple este umbral. Por el contrario, cada uno de ellos no es más que una alegación de que el derecho se aplicó incorrectamente, lo cual es insuficiente a los fines del Artículo 52(1)(b) del Convenio del CIADI¹²⁷. Además, en varios casos, las críticas al Laudo por parte de Argentina son, de hecho, incorrectas¹²⁸.

135. En cuanto a la aplicación de la “doctrina de los sole effects", Casinos arguye que del Laudo se desprende claramente que, contrariamente a lo alegado por Argentina, la Mayoría examinó si la revocación de la Licencia por parte del ENREJA se encontraba dentro del alcance de sus poderes de policía o regulatorios haciendo referencia tanto a la intensidad de la interferencia de la medida como al marco jurídico, incluyendo el propósito y el interés público sobre la base de los cuales se impuso la medida. Esto iba en línea con numerosas

¹²⁴ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 170, donde se cita Laudo, párr. 427. ↩

¹²⁵ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 172. ↩

¹²⁶ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 174. ↩

¹²⁷ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 176-177. ↩

¹²⁸ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 178. ↩

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autoridades¹²⁹. En cualquier caso, una consideración incorrecta de los estándares aplicables para determinar si la expropiación indirecta era indemnizable o no indemnizable no puede calificarse de “desestimación completa” del derecho aplicable en ningún caso y, por tanto, no basta para fundar una extralimitación manifiesta en sus facultades¹³⁰.

136. En lo que respecta a la aplicación por parte de la Mayoría de los estándares jurídicos relativos a la expropiación indirecta, el enfoque clave era si la revocación de la Licencia era “arbitraria” como cuestión de derecho internacional, y sobre este particular no puede haber queja alguna sobre el criterio empleado por la Mayoría. El criterio iba en línea con las autoridades, incluido el caso ELSI. En concreto, el criterio pertinente para determinar la arbitrariedad en la decisión ELSI debe leerse de forma completa: “La arbitrariedad no es propiamente algo opuesto a una regla de derecho sino algo opuesto al estado de derecho (rule of law). [...] Es una omisión dolosa del debido proceso legal, un acto que conmociona, o al menos sorprende, el sentido de decencia jurídica”. El estándar, incluso en el caso ELSI invocado por Argentina, es por tanto más amplio que aquel postulado por esta última¹³¹.

137. Después de haber examinado una serie de tests diferentes, la Mayoría se decidió por su propia formulación, y al hacerlo aplicó el derecho¹³².

138. Además, nuevamente en sentido contrario a lo postulado por Argentina, la Mayoría no amplió los criterios para determinar el uso legítimo de los poderes regulatorios y de policía de un Estado. En contraste, su decisión es compatible con la jurisprudencia internacional. Aunque el derecho internacional en materia de expropiación no permite una revisión de

¹²⁹ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 181-183, donde se cita Windstream Energy LLC c. Gobierno de Canadá (Caso CPA No. 2013-22), Laudo de 27 de septiembre de 2016, párrs. 284 y ss. (RALA-0015); Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. y Abal Hermanos S.A. c. República Oriental del Uruguay (Caso CIADI No. ARB/10/7), Laudo de 8 de julio de 2016, párrs. 286 y ss. (RALA-0065); RENERGY S.à r.l. c. Reino de España (Caso CIADI No. ARB/14/18), Laudo de 6 de mayo de 2022, párr. 989 (RALA-0088); Bank Melli Iran (Irán) y Bank Saderat Iran (Irán) c. El Reino de Bahrein (Caso CPA No. 2017-25), Laudo Final de 9 de noviembre de 2021, párr. 631 (RALA-0089). ↩

¹³⁰ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 184; Dúplica de Casinos, párrs. 40-44. ↩

¹³¹ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 187-189, donde se citan Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Estados Unidos de América c. Italia), Fallo de 20 de julio de 1989, ICJ Reports 15, 76, párr. 128 (AALA-0035); Dúplica de Casinos, párrs. 35-39. ↩

¹³² Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 190-192. ↩

[Page 51]

novo de las decisiones nacionales, establece ciertas limitaciones a la aplicación por parte del Estado receptor de su marco regulatorio interno. Las limitaciones al poder de policía del Estado aplicadas por la Mayoría –el debido proceso, la ausencia de arbitrariedad y la proporcionalidad- son acordes con la jurisprudencia establecida en cada aspecto¹³³.

139. En cuanto a las determinaciones de hecho realizadas por el ENREJA, Casinos alega que no hubo extralimitación manifiesta en sus facultades en la propia apreciación de la Mayoría sobre la base fáctica para la revocación. El derecho internacional exige dicha evaluación de los hechos con independencia de su calificación conforme al derecho interno. Tal como se establece en el Artículo 3 de los Artículos de la CDI y en la Decisión sobre anulación en Vivendi I, así como en otras numerosas decisiones de tribunales internacionales, un Estado puede violar un tratado sin violar el derecho interno, y vice versa. Un tribunal internacional no está vinculado en sus conclusiones arribadas al amparo del derecho internacional por las decisiones de las autoridades nacionales que aplican el derecho interno. Esto significa que, al aplicar el Derecho internacional, un tribunal internacional puede tener que evaluar la matriz jurídica y fáctica en la que se inserta la conducta de las autoridades¹³⁴.

140. En general, Casinos sostiene que Argentina no ha podido señalar un solo caso en el que la Mayoría se haya extralimitado en sus facultades, y mucho menos de manera manifiesta¹³⁵.

¹³³ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 196, donde se citan, por ejemplo, Bank Melli Iran (Irán) y Bank Saderat Iran (Irán) c. El Reino de Bahrein (Caso CPA No. 2017-25), Laudo Final de 9 de noviembre de 2021, párr. 631 (RALA-0089); Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. y Abal Hermanos S.A. c. República Oriental del Uruguay (Caso CIADI No. ARB/10/7), Laudo de 8 de julio de 2016, párrs. 290-301 (RALA-0065); David Minnotte y Robert Lewis c. República de Polonia (Caso CIADI No. ARB(AF)/10/1), Laudo de 16 de mayo de 2014, párr. 171 (RALA-0059); Saluka Investments BV (Los Países Bajos) c. La República Checa (CNUDMI), Laudo Parcial de 17 de marzo de 2006, párr. 255 (RALA-0068); Magyar Farming Company Ltd, Kintyre Kft e Inicia Zrt c. Hungría (Caso CIADI No. ARB/17/27), Laudo del Tribunal de 13 de noviembre de 2019, párr. 364 (RALA-0064). ↩

¹³⁴ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 198-200, donde se cita Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal (antes Compagnie Générale des Eaux) c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/97/3), Decisión sobre la Anulación de 3 de julio de 2002, párr. 95 (RALA-0029). ↩

¹³⁵ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 206-209. ↩

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B. EL ANÁLISIS DEL COMITÉ

(1) El Estándar

141. General: A modo de introducción general, el Comité considera importante recordar tres proposiciones generales sobre la naturaleza del procedimiento de anulación del CIADI. Estas proposiciones se aplican igualmente a cada una de las causas del Artículo 52(1) en las que se basa Argentina para la presente Solicitud.

142. En primer lugar, el procedimiento de anulación previsto en el Artículo 52(1) no constituye un mecanismo de apelación¹³⁶. En palabras del profesor Schreuer:

En todas las decisiones de anulación publicadas hasta la fecha, los comités ad hoc han hecho hincapié en esta distinción. Han declarado en repetidas ocasiones que sus funciones son limitadas y que no tienen las facultades de un tribunal de alzada¹³⁷. [Traducción del Comité]

143. Por lo tanto, como Casinos ha subrayado correctamente¹³⁸, el Artículo 53(1) del Convenio del CIADI excluye expresamente cualquier apelación de los laudos del CIADI y limita el recurso de anulación a cinco causas estrechamente circunscritas. Cada causal se refiere a lo que se ha descrito como la integridad fundamental del procedimiento de arbitraje subyacente y la legitimidad del proceso de toma de decisiones. En ese sentido, sólo la más grave violación de la integridad del procedimiento justificará la anulación¹³⁹.

¹³⁶ Secretariado del CIADI, Documento actualizado de antecedentes sobre el mecanismo de anulación para el Consejo Administrativo del CIADI, 5 de mayo de 2016, párrs. 72-75 (AALA-0009). ↩

¹³⁷ Christoph Schreuer y otros, The ICSID Convention: A Commentary, 2009, Artículo 52, párr. 13 (AALA-0046). Véase, por ejemplo, MTD Equity Sdn Bhd. & MTD Chile S.A. c. La República de Chile (Caso CIADI No. ARB/01/7), Decisión de Anulación de 21 de marzo de 2007, párr. 52 (AALA-0030). ↩

¹³⁸ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 65; Dúplica de Casinos, párrs. 3, 5. ↩

¹³⁹ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 66, donde se cita Hussein Nuaman Soufraki c. Los Emiratos Árabes Unidos (Caso CIADI No. ARB/02/7), Decisión sobre Anulación de 5 de junio de 2007, párr. 20 (AALA-0002); Alapli Elektrik B.V. c. República de Turquía (Caso CIADI No. ARB/08/13), Decisión sobre Anulación de 10 de julio de 2014, párr. 32 (RALA-0002); Tulip Real Estate and Development Netherlands B.V. c. República de Turquía (Caso CIADI No. ARB/11/28), Decisión sobre Anulación de 30 de diciembre de 2015, párr. 41 (AALA-0048); M.C.I. Power Group L.C. y New Turbine Inc. c. República del Ecuador (Caso CIADI No. ARB/03/6), Decisión sobre Anulación de 19 de octubre de 2009, párr. 24 (RALA-0003); Eiser Infrastructure Limited y Energía Solar Luxembourg S.à r.l. c. Reino de España (Caso CIADI No. ARB/13/36), Decisión sobre Anulación de 11 de junio de 2020, párr. 175 (AALA- ↩

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144. En segundo lugar, y con relación a lo anterior, el mecanismo de anulación salvaguarda la integridad del arbitraje subyacente, no su resultado sustantivo¹⁴⁰. En palabras de Casinos, la anulación no permite “una revisión au fond”¹⁴¹. Un comité de anulación debe, en general, llevar a cabo su revisión sobre la base de las conclusiones de hecho y de derecho del laudo subyacente, y no debe permitir que la controversia subyacente sea discutida nuevamente, o que las conclusiones del tribunal subyacente sean cuestionadas -sin importar los supuestos errores de hecho o de derecho invocados¹⁴². En palabras del comité ad hoc en Amco II (citado por Casinos)¹⁴³:

[L]os comités ad hoc deben resistir la tentación de rectificar decisiones incorrectas o de anular laudos injustos¹⁴⁴.

145. En tercer lugar, tal como han subrayado reiteradamente los comités ad hoc, cada una de las cinco causas del Artículo 52(1) entraña un umbral elevado¹⁴⁵. En palabras del profesor Schreuer, la anulación es:

Un remedio de emergencia para violaciones flagrantes de unos pocos principios básicos¹⁴⁶. [Traducción del Comité]

0001); CDC Group plc c. La República de Seychelles (Caso CIADI No. ARB/02/14), Decisión sobre Anulación de 29 de junio de 2005, párr. 34 (AALA-0018).

¹⁴⁰ Véase, por ejemplo, Adem Dogan c. Turkmenistán (Caso CIADI No. ARB/09/9), Decisión sobre Anulación de 15 de enero de 2016, párr. 28 (RALA-0005). ↩

¹⁴¹ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 67-69. ↩

¹⁴² Memorial de Contestación de Casinos, párr. 69, donde se citan, inter alia, Christoph Schreuer y otros, The ICSID Convention: A Commentary, 2009, Artículo 54, párr. 13 (AALA-0046); CDC Group plc c. La República de Seychelles (Caso CIADI No. ARB/02/14), Decisión sobre Anulación de 29 de junio de 2005, párr. 35 (AALA-0018); Total S.A. c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/04/1), Decisión sobre Anulación de 1 de febrero de 2016, párr. 179 (RALA-0008); Secretariado del CIADI, Documento actualizado de antecedentes sobre el mecanismo de anulación para el Consejo Administrativo del CIADI, 5 de mayo de 2016, párrs. 72-75 (AALA-0009); Dúplica de Casinos, párr. 8. ↩

¹⁴³ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 69. ↩

¹⁴⁴ Amco Asia Corporation y otros c. República de Indonesia (Caso CIADI No. ARB/81/1), Decisión sobre Anulación del Laudo y del Laudo Complementario (17 de diciembre de 1992), párr. 1,18 (AALA-0058). ↩

¹⁴⁵ Véanse, por ejemplo, OI European Group B.V. c. República Bolivariana de Venezuela (Caso CIADI No. ARB/11/25), Decisión sobre la Solicitud de Anulación de 6 de diciembre de 2018, párr. 320 (RALA-0001) ("[C]omo en el caso de otras causas de anulación, el alcance de la revisión en virtud del Artículo 52(1)(e) es estricto y el umbral para la anulación es elevado"); Tidewater Investment SRL y Tidewater Caribe, C.A. c. República Bolivariana de Venezuela (Caso CIADI No. ARB/10/5), Decisión sobre Anulación de 27 de diciembre de 2016, párr. 124 (AALA-0017) (“El Artículo 52 limita la finalidad del Laudo a cinco razones excepcionales”). ↩

¹⁴⁶ Christoph Schreuer y otros, The ICSID Convention: A Commentary, 2009, Artículo 54, párr. 15 (AALA-0046). ↩

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146. Además, este umbral elevado no se alcanza con una acumulación de quejas de menor gravedad. Cada queja, por sí sola, debe alcanzar el umbral elevado. De nuevo, tal como señala el profesor Schreuer:

[U]na serie de errores no constituye necesariamente una causal de anulación en mayor medida que un solo error¹⁴⁷. [Traducción del Comité]

147. Artículo 52(1)(b): Es abundante la coincidencia entre las Partes en cuanto al estándar con respecto a la “extralimitación manifiesta en sus facultades”, y los dos elementos: (i) “extralimitación en las facultades”; y (ii) “manifiesta”.

148. Tal como se recoge en el Documento Actualizado de Antecedentes sobre el Mecanismo de Anulación para el Consejo Administrativo del CIADI (5 de mayo de 2016) del Secretariado del CIADI (“Documento de Antecedentes del CIADI de 2016")¹⁴⁸ los Comités ad hoc han identificado dos enfoques metodológicos para determinar si existe un error anulable sobre la base de esta causa: (1) un análisis de dos niveles por el cual la primera indagación consiste en si existió una extralimitación en las facultades y, en caso afirmativo, la siguiente indagación consiste en si la extralimitación fue “manifiesta”; y (2) un criterio prima facie, consistente en un examen sumario para determinar si alguna de las supuestas extralimitaciones en las facultades podría considerarse “manifiesta”. En este caso, ambas Partes han procedido de acuerdo con el primer enfoque.

149. En cuanto al primer elemento del análisis de dos niveles, el laudo debe examinarse en relación con tres delimitaciones a la jurisdicción del tribunal: (i) el alcance de las cuestiones

¹⁴⁷ Christoph Schreuer y otros, The ICSID Convention: A Commentary, 2009, Artículo 52, párr. 116 (AALA-0046); Memorial de Contestación de Casinos, párr. 71, donde se citan MTD Equity Sdn Bhd. & MTD Chile S.A. c. La República de Chile (Caso CIADI No. ARB/01/7), Decisión de Anulación de 21 de marzo de 2007, párr. 55 (AALA- 0030); Hussein Nuaman Soufraki c. Los Emiratos Árabes Unidos (Caso CIADI No. ARB/02/7), Decisión sobre Anulación de 5 de junio de 2007, párr. 36 (AALA-0002). ↩

¹⁴⁸ Secretariado del CIADI, Documento actualizado de antecedentes sobre el mecanismo de anulación para el Consejo Administrativo del CIADI, 5 de mayo de 2016, párr. 82 (AALA-0009). Cabe mencionar que el CIADI actualizó este documento en el mes de marzo de 2024 ("Documento Actualizado de Antecedentes del CIADI de 2024"), pero la última versión no se ha incluido en el expediente de este procedimiento. El párrafo en cuestión se mantiene sustancialmente sin cambios en la versión del documento del año 2024 (párr. 88). ↩

[Page 55]

cubiertas por el consentimiento al arbitraje de las partes; (ii) el alcance de las cuestiones sometidas a decisión; y (iii) el acuerdo de las partes en cuanto al derecho aplicable. En palabras del comité ad hoc en Hussein Nuaman Soufraki c. Emiratos Árabes Unidos:

[...] [L]a estructura dentro de la cual debe mantenerse un tribunal del CIADI se define por tres elementos: los requisitos imperativos de jurisdicción, las normas sobre derecho aplicable y las cuestiones sometidas al tribunal de arbitraje¹⁴⁹. [Traducción del Comité]

150. Es importante destacar que, tal como ha señalado Casinos¹⁵⁰, una "extralimitación manifiesta en las facultades” no se comete cuando un tribunal decide asuntos que recaen dentro de sus facultades, pero de tal manera que una parte sostiene que es incorrecto. Ello resulta de particular importancia en lo que respecta a la tercera delimitación: el acuerdo de las partes en cuanto al derecho aplicable. Tal como señalara el Profesor Schreuer:

Un error en la aplicación del derecho aplicable, aunque conduzca a una aplicación manifiestamente incorrecta del derecho, no constituye causal de anulación¹⁵¹. [Traducción del Comité]

151. Esto se desprende del rechazo por parte de los redactores del Convenio del CIADI de las propuestas de añadir una causa de anulación sobre la base de un “grave error en la aplicación del derecho” o una “aplicación manifiestamente incorrecta del derecho”¹⁵². [Traducción del Comité] Así, sólo existirá “extralimitación en las facultades” por falta de aplicación del derecho aplicable cuando se haya producido una falta total de identificación y aplicación del derecho aplicable, a diferencia de una identificación y aplicación del derecho aplicable que pueda cuestionarse o que se considere incorrecta. Así lo planteó el comité ad hoc en Daimler Financial Services c. Argentina:

¹⁴⁹ Hussein Nuaman Soufraki c. Los Emiratos Árabes Unidos (Caso CIADI No. ARB/02/7), Decisión sobre Anulación de 5 de junio de 2007, párr. 37 (AALA-0002). ↩

¹⁵⁰ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 84-86; Dúplica de Casinos, párrs. 14-15. ↩

¹⁵¹ Christoph Schreuer y otros, The ICSID Convention: A Commentary, 2009, Artículo 52, párr. 195 (AALA-0046). ↩

¹⁵² CIADI, History of the ICSID Convention: Documents Concerning the Origin and the Formulation of the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, Vol. II-1 (1968), pág. 423 (RALA-0017). ↩

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Lo que puede hacer el Comité es determinar si el Tribunal identificó correctamente el derecho aplicable y se esforzó en aplicarlo. Con respecto a lo último, hay una diferencia entre esforzarse por aplicar el derecho correcto y aplicar correctamente el derecho. Mientras el primero puede brindar una causal de anulación, el segundo excede el alcance de la autoridad de un comité ad hoc de anulación¹⁵³.

152. Esta declaración refleja lo que es ahora una jurisprudencia consolidada sobre el particular¹⁵⁴. Con esa finalidad, el Comité no acepta la alegación de Argentina de que la anulación es posible en circunstancias que no sean una falta completa de identificación y aplicación del derecho aplicable (como la falta de aplicación por parte del tribunal de ciertas disposiciones de un derecho aplicable identificado)¹⁵⁵. Tal como señaló el Profesor Schreuer, "[1]a falta de aplicación parcial y la aplicación errónea son indistinguibles"¹⁵⁶ y ninguna constituye una causal de anulación. [Traducción del Comité]

153. En cuanto al segundo elemento, ambas Partes afirman que “manifiesta” significa “clara”, “patente”, “obvia” o “evidente”, o una calificación que se refiere a la facilidad con la que puede percibirse la extralimitación en las facultades. Esto es consistente con las autoridades¹⁵⁷.

154. En cuanto al impacto de este segundo requisito sobre el nivel de indagación en la etapa de anulación, el Comité observa las palabras del Comité ad hoc en WENA c. Egipto:

La extralimitación en las facultades debe ser evidente y no producto de elaboradas interpretaciones en un sentido u otro. Cuando esto último

¹⁵³ Daimler Financial Services A.G. c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/05/1), Decisión sobre Anulación de 7 de enero de 2015, párr. 191(RALA-0024). ↩

¹⁵⁴ Véanse, por ejemplo, OI European Group B.V. c. República Bolivariana de Venezuela (Caso CIADI No. ARB/11/25), Decisión sobre la Solicitud de Anulación de 6 de diciembre de 2018, párr. 185 (RALA-0001); CDC Group plc c. La República de Seychelles (Caso CIADI No. ARB/02/14), Decisión sobre Anulación de 29 de junio de 2005, párr. 45 (AALA-0018); Gambrinus, Corp. c. República Bolivariana de Venezuela (Caso CIADI No. ARB/11/31), Decisión sobre Anulación de 3 de octubre de 2017, párr. 165. ↩

¹⁵⁵ Réplica de Argentina, párr. 18. ↩

¹⁵⁶ Christoph Schreuer y otros, The ICSID Convention: A Commentary, 2009, Artículo 52, párr. 226 (AALA-0046). ↩

¹⁵⁷ Véase, por ejemplo, Christoph Schreuer y otros, The ICSID Convention: A Commentary, 2009, Artículo 54, párr. 125 (AALA-0046). ↩

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ocurre la extralimitación en las facultades ya no resulta manifiesta¹⁵⁸. [Traducción del Comité]

155. No obstante, el Comité considera que el grado de argumentación o análisis requerido no puede responderse en abstracto, sino únicamente teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

(2) Impugnaciones

156. En la Sección III(A)(i) supra, el Comité destiló las quejas de Argentina al amparo del Artículo 52(1)(b) en una serie de puntos. El análisis expuesto a continuación se estructura según el mismo esquema.

1. Ejercicio de la jurisdicción

(i) Asumir el papel de un tribunal de apelación

157. En el núcleo de la queja de Argentina bajo esta primera causa, tal como se refleja en la Opinión Disidente sobre el Fondo¹⁵⁹, yace la afirmación de que, en el curso de su indagación, la Mayoría consideró (de novo) tanto la matriz fáctica subyacente de la decisión del ENREJA de revocar la Licencia de ENJASA como los estándares aplicables conforme al derecho interno. Según Argentina, tal como se sintetiza supra, la Mayoría se extralimitó manifiestamente en sus facultades porque asumió la función de un tribunal de alzada, revisando las decisiones de una autoridad local competente y, en última instancia, sustituyendo esas decisiones por las suyas propias.

158. El Comité considera que esta queja es infundada. Se basa en una visión errónea del mandato del Tribunal en un arbitraje inversor-Estado al amparo del TBI. En este procedimiento, el Tribunal debía considerar si la conducta de Argentina (a través de la conducta, entre otros, del ENREJA) cumplía los estándares pertinentes del derecho internacional. Esto, a su vez, implicaba necesariamente la consideración de las medidas adoptadas por el ENREJA,

¹⁵⁸ Wena Hotels LTD c. República Árabe de Egipto (Caso CIADI No. ARB/98/4), Decisión sobre la Solicitud de Anulación de 5 de febrero de 2002, párr. 25 (AALA-0042). ↩

¹⁵⁹ Opinión Disidente sobre el Fondo, párr. 450. ↩

[Page 58]

incluidos los hechos pertinentes; su apreciación de esos hechos; y el régimen normativo que aplicó. Pero ésta es una consideración analíticamente distinta de la aplicación del derecho interno en calidad de instituto interno. De hecho, la propia Mayoría clarificó la naturaleza muy diferente de la tarea, de la siguiente manera:

Empero, lo que debe analizar el Tribunal es cómo se aplicó el marco regulatorio vigente al presente caso y, más en concreto, si el ENREJA ejerció en forma adecuada sus poderes regulatorios a la luz de dicho marco cuando revocó la Licencia de ENJASA. Como se establece en líneas anteriores a mayor grado de detalle, la tarea del Tribunal no es revisar la legalidad de la revocación de la Licencia de ENJASA bajo el derecho interno y del mismo modo en que lo harían los tribunales administrativos del Estado receptor. Más bien, el Tribunal se limita a revisar, a la luz del derecho internacional, la legalidad del ejercicio del ENREJA de su poder regulatorio y de supervisión, particularmente incluyendo la cuestión si la revocación de la Licencia de ENJASA cumplió con el principio de buena fe, la prohibición contra la arbitrariedad, el principio de proporcionalidad y el debido proceso bajo el derecho internacional¹⁶⁰.

159. Tal como señalara Casinos¹⁶¹, este enfoque es habitual en la práctica del derecho internacional y en la evaluación de la responsabilidad internacional de un Estado. Y de estos principios fundamentales se desprende (a) que, al evaluar la legalidad de una medida con arreglo al derecho internacional, obviamente debe hacerse referencia al derecho interno, al ser este el contexto en el que se adoptó la medida; y (b) que la determinación de que una conducta es lícita en virtud del derecho interno no dictará si la misma conducta cumple con el derecho internacional.

160. La proposición (b) supra se enuncia en los términos explícitos del Artículo 3 de los Artículos de la CDI sobre Responsabilidad del Estado (“Artículos de la CDI”):

¹⁶⁰ Laudo, párr. 359. ↩

¹⁶¹ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 101; Dúplica de Casinos, párrs. 24-26. ↩

[Page 59]

La calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito se rige por el derecho internacional. Tal calificación no es afectada por la calificación del mismo hecho como lícito por el derecho interno¹⁶².

161. Tal como señalara la CIJ en ELSI:

El cumplimiento del derecho interno y el cumplimiento de las disposiciones de un tratado son cuestiones diferentes. Lo que se considera una violación de un tratado puede ser lícito en el derecho interno y lo que es ilícito en el derecho interno puede no constituir en modo alguno una violación de una disposición de un tratado. Incluso si el Prefecto hubiera considerado que la requisa estaba plenamente justificada al amparo del derecho italiano, ello no excluiría la posibilidad de que hubiera conculcado el Tratado FCN¹⁶³. [Traducción del Comité]

162. Dado que la tarea del Tribunal consiste en determinar si un Estado ha cumplido con su responsabilidad internacional, este ejercicio no puede caracterizarse como la asunción del rol de un tribunal de alzada nacional.

163. En cuanto al alcance de la indagación, esto naturalmente requería que el Tribunal analizara la conducta del ENREJA en el contexto del marco jurídico interno pertinente. Se trata de una tarea habitual de los tribunales inversor-Estado¹⁶⁴. Sin embargo, los estándares definitivos que se aplicarán a la conducta en cuestión serán los del derecho internacional y no los del derecho interno.

¹⁶² Artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad del Estado, Artículo 3. Crawford, The International Law Commission's Articles on State Responsibility; Introduction, Text and Commentaries (2002) Artículo 3, párrs. 5-8 (RALA-0023). ↩

¹⁶³ Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI), Estados Unidos c. Italia (CIJ), Fallo de 20 de julio de 1989, ICJ Reports 1989, párr. 73 (AALA-0035). ↩

¹⁶⁴ Tal como advirtiera Casinos, véanse Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 104, 115, 116, y Dúplica de Casinos, párrs. 26-28, donde se citan, inter alia, Bilcon of Delaware et al c. Gobierno de Canadá (Caso CPA No. 2009/04), Laudo sobre Jurisdicción y Responsabilidad de 17 de marzo de 2015, párr. 591 (RALA-0055); Duke Energy International Peru Investments No. 1, Ltd. c. República del Perú (Caso CIADI No. ARB/03/28), Laudo de 18 de agosto de 2008, párrs. 160 y ss. (RALA-0028); Valeri Belokon c. La República Kirguisa (CNUDMI), Laudo de 24 de octubre de 2014, párr. 197 (RALA-0042); Quiborax S.A. y Non-Metallic Minerals S.A. c. Estado Plurinacional de Bolivia (Caso CIADI No. ARB/06/2), Laudo de 16 de septiembre de 2015, párr. 207 (RALA-0067). ↩

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164. Tal como se sintetizara supra, Argentina ha identificado una serie de cuestiones específicas bajo este encabezado en las que sostiene que el Tribunal se extralimitó en sus facultades¹⁶⁵. A continuación, se aborda cada una de ellas por separado.

(a) La evaluación de las acciones del ENREJA

165. Argentina señala el hecho de que en su evaluación de si la revocación de la Licencia fue arbitraria, la Mayoría consideró por sí misma si las Resoluciones Nos. 380/12, 381/12 y 384/12 proporcionaban una base para justificar la revocación. Esto implicaba un examen de las circunstancias de hecho y de derecho que el ENREJA había invocado en sus decisiones, incluida la ponderación de la prueba y la interpretación de la normativa aplicable. Y, según Argentina, esta ponderación constituyó una extralimitación manifiesta en las facultades del Tribunal¹⁶⁶.

166. Como punto de partida, señalado por Casinos¹⁶⁷, la queja de Argentina de que la Mayoría efectuó una revisión de prueba que había sido incorporada y considerada en un procedimiento interno, e interpretó la normativa interna, no podía fundamentar una anulación en ningún caso porque la Mayoría dejó claro que incluso si no hubiera examinado y analizado las alegaciones de hecho que llevaron a la revocación de la Licencia, pero hubiera aceptado como hechos todas las supuestas violaciones del derecho interno, habría arribado a la misma conclusión:

Es en este contexto que el Tribunal concluye que, inclusive si las acusaciones planteadas en la Resoluciones Nos. 380/12, 381/12 y 384/12 hubieran sido ciertas, y su evaluación legal conforme al derecho interno hubiera sido acertada, la revocación de la Licencia de ENJASA no habría sido proporcional conforme al derecho internacional y no habría constituido un ejercicio regular del poder regulatorio del ENREJA [...]¹⁶⁸.

¹⁶⁵ Véanse párrs. 76-87 supra. ↩

¹⁶⁶ Memorial de Argentina, párr. 67; Réplica de Argentina, párrs. 22-35. ↩

¹⁶⁷ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 113. ↩

¹⁶⁸ Laudo, párr. 417. ↩

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167. Dejando de lado este obstáculo inicial, Argentina señala tres ejemplos específicos en los que, según su caso, la Mayoría se extralimitó en sus facultades al sustituir la opinión de la autoridad local competente por la suya propia: (1) el registro de los pagos; (2) la legislación administrativa aplicable relativa a la autorización de terceros operadores; y (3) la obligación de pagar los premios mediante cheque conforme a la Ley No. 7020¹⁶⁹. Cada uno de estos puntos era una cuestión central que subyacía a las Resoluciones Nos. 380/12, No. 381/12 y No. 384/12, sobre las cuales el ENREJA basó su revocación de la Licencia. Y en cada cuestión, el Comité considera que la Mayoría analizó adecuadamente los hechos pertinentes y el régimen regulatorio para formarse una opinión sobre la naturaleza de la conducta del ENREJA como cuestión de derecho internacional.

168. En cuanto a (1), el registro de pagos (Resolución No. 380/12), el ENREJA había acusado a ENJASA de haber violado las normas antiblanqueo en sus operaciones de lotería al haber realizado ciertos pagos en relación con un premio ganado en una máquina tragamonedas. La Mayoría concluyó que no podía entender cómo el ENREJA plausiblemente pudo concluir que las disposiciones antiblanqueo de la Resolución No. 26/00 se habían incumplido de manera grave cuando el pago y el registro de un premio de ARS 11.080 se demoraran alrededor de seis semanas. De manera similar, la Mayoría no pudo entender cómo el ENREJA plausiblemente pudo considerar que las mismas normas se habían violado cuando un premio de ARS 11.480 ganado en una máquina tragamonedas el 14 de mayo de 2012, que aún no se había pagado, sólo fue registrado en el libro antiblanqueo en su totalidad el 17 de mayo de 2012, tras una inspección realizada por el ENREJA el 16 de mayo de 2012¹⁷⁰. En consecuencia, la Mayoría concluyó que:

[...] la determinación del ENREJA [de] que ENJASA había incumplido con el marco regulatorio en materia de antiblanqueo respecto de estos dos premios parece manifiestamente infundada de hecho y de derecho y debe considerarse arbitraria desde el punto de vista del derecho internacional¹⁷¹.

¹⁶⁹ Tal como se desarrollara en Réplica de Argentina, párrs. 28-30 (y párrs. 59-61). ↩

¹⁷⁰ Laudo, párrs. 379-380, 401. ↩

¹⁷¹ Laudo, párr. 379. ↩

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169. En cuanto a (2), la supuesta subcontratación a terceros operadores (Resolución No. 384/12), el ENREJA había acusado a ENJASA de contratar a terceros operadores sin autorización del ENREJA, en infracción del Artículo 5(1) de la Ley No. 7020. La Mayoría concluyó que el ENREJA había:

[...] actuado de manera arbitraria desde el punto de vista del derecho internacional, al basar sus conclusiones ya sea en una interpretación manifiestamente incomprensible del concepto de “operador” en el sentido del Artículo 5 de la Ley No. 7020, en una investigación manifiestamente incorrecta sobre los hechos, o en una combinación de ambas clases de errores¹⁷².

170. En particular, la Mayoría concluyó que el ENREJA había – de una manera “manifiestamente arbitraria” – considerado a ciertas entidades como “operadores” de juegos de azar en el sentido del Artículo 5 de la Ley No. 7020 (específicamente, Emsenor, Prodec, DEK y Video Drome). La Mayoría señaló que los peritos de ambas partes habían coincidido en que, para calificar como “operador” en este contexto, se requiere responsabilidad, control y explotación de los juegos de azar. Contrariamente a las conclusiones de la Resolución No. 384/12, es evidente que las personas en cuestión no eran operadores de juegos de azar. Emsenor no era más que un arrendador; Prodec y su predecesora DEK se limitaron a suministrar hardware y software a ENJASA para sistemas de jackpot y mesas de póquer; y Video Drome se limitó a suministrar a ENJASA máquinas tragamonedas para varias salas de máquinas tragamonedas por un canon sobre la base de los ingresos generados por dichas máquinas¹⁷³.

171. Del mismo modo, la Mayoría concluyó que el ENREJA “de manera manifiestamente arbitraria” calificó al Sr. Navarrete, New Star y al Sr. Colloricchio como “operadores” no autorizados, en circunstancias que el ENREJA conocía y no protestó por la conducta

¹⁷² Laudo, párr. 388. ↩

¹⁷³ Laudo, párrs. 388-389. ↩

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continuada de estas personas (que habían sido autorizadas por BPAS, predecesora de ENJASA)¹⁷⁴.

172. En cuanto a (3), pago de premios mediante cheque (Resolución No. 381/12), el ENREJA había determinado que ENJASA incumplía la Resolución No. 90/12, conforme a la cual los premios superiores a ARS 10.000 debían pagarse mediante cheque. Sin embargo, el ENREJA sancionó conductas que tuvieron lugar con anterioridad a la entrada en vigor de la Resolución No. 90/12 (1 de mayo de 2012). La Resolución No. 381/12 conculcó así el principio básico de “nullum crimen sine lege”¹⁷⁵.

173. Además, la Mayoría coligió que el ENREJA había desestimado de manera manifiesta el plazo de prescripción de un año fijado en el Artículo 49 de la Ley No. 7020, en tanto todas las infracciones investigadas bajo la Resolución No. 381 se habían cometido más de un año antes de que se comenzara la investigación¹⁷⁶.

174. En consecuencia, la Mayoría concluyó que:

[...] el ENREJA ha basado sus conclusiones respecto a los incumplimientos de ENJASA en interpretaciones manifiestamente incorrectas de [las] normas¹⁷⁷.

175. Sobre la base de todas estas determinaciones, la Mayoría concluyó, como cuestión de derecho internacional, lo siguiente:

[E]l Tribunal halla una serie de errores que el ENREJA ha cometido en las tres investigaciones respecto a las Resoluciones Nos. 380/12, 381/12 y 384/12, y utilizadas ulteriormente para justificar la revocación de la Licencia de ENJASA en la Resolución No. 240/13, que son tan manifiestos al punto que deben considerarse que constituyen un abuso de poder y arbitrariedad en virtud del derecho internacional¹⁷⁸.

¹⁷⁴ Laudo, párrs. 390-392. ↩

¹⁷⁵ Laudo, párrs. 381-383. ↩

¹⁷⁶ Laudo, párrs. 385-387. ↩

¹⁷⁷ Laudo, párr. 381. ↩

¹⁷⁸ Laudo, párr. 378. ↩

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176. Como se ha señalado, Argentina critica las conclusiones de la Mayoría sobre cada uno de estos puntos desde la perspectiva de su aplicación del derecho interno argentino. Afirma, por ejemplo, que la Mayoría aplicó incorrectamente los estándares de derecho interno; o agregó requisitos o consideraciones que no forman parte del derecho interno¹⁷⁹. Sin embargo, es importante destacar que, con sus conclusiones, la Mayoría no se estaba colocando en la posición de una autoridad nacional que resuelve sobre derecho interno. Por el contrario, en consonancia con su mandato, la Mayoría realizó su propia indagación sobre la posición interna, para aplicar el derecho internacional (y específicamente el estándar de derecho internacional de “arbitrariedad”)¹⁸⁰.

177. A modo de ejemplo concreto (que es objeto de un reclamo específico por parte de Argentina¹⁸¹), al aplicar el estándar del derecho internacional de “arbitrariedad”, la Mayoría formó su propia opinión en cuanto a la interpretación y aplicación del plazo de prescripción de un año del Artículo 49 de la Ley No. 7020. Mientras que Argentina arguye que la Mayoría debería haber aplicado “el criterio de las autoridades locales respecto de la prescripción”¹⁸², esto simplemente no es así, dado que una caracterización de derecho interno no dictará la posición bajo el derecho internacional. Por ello, ambas Partes presentaron peritos jurídicos ante el Tribunal que declararon sobre esta cuestión¹⁸³.

178. Habida cuenta de los principios expuestos supra¹⁸⁴, el Comité no detecta en este enfoque nada que constituya una extralimitación en las facultades del Tribunal.

¹⁷⁹ Réplica de Argentina, párrs. 28-32. ↩

¹⁸⁰ Argentina también sostiene (Réplica de Argentina, párrs. 31-32) que, dado que la Mayoría señaló (Laudo, párr. 305) que Casinos no alegó que la conducta de la provincia de Salta antes de la revocación de la Licencia constituyera una violación independiente del TBI, la Mayoría no tenía fundamento alguno para revisar ninguna de las Resoluciones 380/12, 381/12 y 384/12. Esto es incorrecto. Tal como observara la propia Mayoría (Laudo, párr. 305), resultaba necesario examinar cada una de estas Resoluciones como contexto para comprender y evaluar la conducta del ENREJA. ↩

¹⁸¹ Memorial de Argentina, párr. 83. ↩

¹⁸² Memorial de Argentina, párr. 83. ↩

¹⁸³ Véase el análisis de esta prueba pericial en los párrs. 385-386 del Laudo. ↩

¹⁸⁴ Véanse párrs. 141-155 supra. ↩

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179. Argentina cuestiona entonces el estándar de derecho internacional que la Mayoría aplicó a esta cuestión, a saber, la “arbitrariedad” y la “proporcionalidad”, especialmente a la luz de la conclusión de la Mayoría de que el ENREJA no había violado el debido proceso¹⁸⁵.

180. Como se desprende claramente de los párrafos siguientes, se trata, en esencia, de una queja sobre supuestos errores sustantivos de la Mayoría en su interpretación y aplicación del derecho internacional. En ese sentido, no puede constituir una causa de anulación en virtud del Artículo 52(1)(b) – ni, en efecto, de ninguna otra disposición del Artículo 52(1).

181. Dejando a un lado este punto fundamental, y en aras de la exhaustividad, a continuación, se abordan sucesivamente cada uno de los estándares.

182. Arbitrariedad: Al aplicar un estándar de “arbitrariedad”, la Mayoría hizo referencia a una serie de decisiones y comentarios, entre ellos ELSI¹⁸⁶; un comentario de Reinisch y Schreuer¹⁸⁷; Plama c. Bulgaria¹⁸⁸; y EDF (Services) Limited c. Rumanía¹⁸⁹, entre otros¹⁹⁰. En particular, la Mayoría citó EDF (Services) Limited c. Rumanía para su desarrollo sobre el estándar de “arbitrariedad” de la siguiente manera:

1. una medida que ocasiona daño al inversor sin servir a un propósito legítimo aparente;
2. una medida que no se basa en estándares jurídicos, sino en la discreción, el prejuicio o las preferencias personales;
3. una medida tomada por motivos distintos a aquellos propuestos por el decisor;

¹⁸⁵ Memorial de Argentina, párrs. 72-77; Réplica de Argentina, párrs. 35-41. ↩

¹⁸⁶ Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI), Estados Unidos c. Italia (CIJ), Fallo de 20 de julio de 1989, ICJ Reports 1989, párr. 128 (AALA-0035). ↩

¹⁸⁷ August Reinisch y Christoph Schreuer, International Protection of Investments – The Substantive Standards (Cambridge University Press 2020) 439-441. ↩

¹⁸⁸ Plama Consortium Limited c. República de Bulgaria (Caso CIADI No. ARB/03/24), Laudo de 27 de agosto de 2008, párr. 184 (AALA-0051) (donde se hace referencia a Ronald S. Lauder c. La República Checa, CNUDMI, Laudo Final de 3 de septiembre de 2001, párrs. 221, 222, 232 y Christoph H. Schreuer, Fair and Equitable Treatment (FET): Interactions with Other Standards (2007) 4(5) Transnational Dispute Management 8-9). ↩

¹⁸⁹ EDF (Services) Limited c. Rumanía (Caso CIADI No. ARB/05/13), Laudo de 8 de octubre de 2009, párr. 303 (RALA-0043). ↩

¹⁹⁰ Laudo, párrs. 346-351. ↩

[Page 66]

4. una medida tomada omitiendo con dolo el debido proceso y el procedimiento correcto¹⁹¹. [Traducción del Comité]

183. Tal como observara Casinos¹⁹², este estándar ha sido aplicado por numerosos tribunales internacionales. En la medida en que la Mayoría aplicó este estándar al fondo de la decisión del ENREJA¹⁹³, esto estuvo totalmente en línea con la práctica consistente de otros tribunales internacionales.

184. Proporcionalidad En el curso de su análisis sobre el estándar de “arbitrariedad", la Mayoría consideró si la sanción de revocación impuesta por el ENREJA era proporcional a la gravedad de los supuestos incumplimientos de ENJASA. En concreto, la Mayoría analizó la base fáctica en la que se basó el ENREJA para la revocación (es decir, lo expuesto en las Resoluciones Nos. 380/12; 381/12 y 384/12); concluyó que en realidad sólo se habían producido dos incumplimientos y que éstos eran de escasa entidad, por lo que concluyó que la revocación de la Licencia no era proporcionada¹⁹⁴.

185. Una vez más, el Comité no puede determinar la existencia de una extralimitación manifiesta en este ejercicio.

¹⁹¹ Laudo, párr. 347, donde se cita EDF (Services) Limited c. Rumanía (Caso CIADI No. ARB/05/13), Laudo de 8 de octubre de 2009, párr. 303 (RALA-0043). ↩

¹⁹² Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 123-124; Dúplica de Casinos, párrs. 35-39, donde se citan, por ejemplo, Glencore International A.G. y C.I. Prodeco S.A. c. República de Colombia (Caso CIADI No. ARB/16/6), Laudo de 27 de agosto de 2019, párr. 1448 (RALA-0074); Mobil Exploration and Development Argentina Inc. Suc. Argentina y Mobil Argentina Sociedad Anónima c. La República Argentina (Caso CIADI No. ARB/04/16), Decisión sobre Jurisdicción y Responsabilidad de 10 de abril de 2013, párr. 873 (RALA-0075); Duke Energy Electroquil Partners y Electroquil S.A. c. República del Ecuador (Caso CIADI No. ARB/04/19), Laudo de 18 de agosto de 2008, párr. 378 (RALA-0076); Noble Ventures, Inc. c. Rumanía (Caso CIADI No. ARB/01/11), Laudo de 12 de octubre de 2005, párr. 176 (RALA-0034); Azurix Corp. c. La República Argentina (Caso CIADI No. ARB/01/12), Laudo de 14 de julio de 2006, párr. 391 (RALA-0035); Sr. Joshua Dean Nelson c. Los Estados Unidos Mexicanos (Caso CIADI No. UNCT/17/1), Laudo Final del Tribunal de 5 de junio de 2020, párr. 325 (RALA-0036). ↩

¹⁹³ Laudo, párrs. 346 y ss. ↩

¹⁹⁴ Laudo, párrs. 377-396. ↩

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186. Tal como observara Casinos¹⁹⁵, el requisito de proporcionalidad es comúnmente aplicado por los tribunales internacionales al evaluar la licitud de las acciones de un Estado. Como se afirma (por ejemplo) en Ampal-American y otros c. Egipto:

La pertinencia de la proporcionalidad de la medida ha sido progresivamente abordada por los tribunales de inversión y otros tribunales internacionales, incluido el TEDH. El criterio de proporcionalidad se ha desarrollado a partir de determinadas leyes administrativas locales y exige que la medida sea adecuada para alcanzar un objetivo de política legítima, necesaria para ese objetivo y no excesiva teniendo en cuenta el peso relativo de cada interés en juego¹⁹⁶. [Traducción del Comité]

187. En la medida en que la queja de Argentina consiste en que la Mayoría se basó en sus propias evaluaciones en lugar de las de ENREJA¹⁹⁷, el Comité se refiere una vez más a la naturaleza del mandato del Tribunal¹⁹⁸ – a saber, evaluar la conducta en cuestión conforme al derecho internacional, independientemente de su caracterización conforme al derecho interno. Con este fin, al Comité no le convence la afirmación de Argentina de que “no solamente la mayoría del Tribunal se excedió en la revisión de novo de la autoridad local, sino que además fue en contra de lo que un análisis bajo derecho internacional requiere y le permite a un tribunal de arbitraje”¹⁹⁹. Argentina sintetiza el razonamiento de la Mayoría sobre el particular de la siguiente manera:

¹⁹⁵ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 128-130; Dúplica de Casinos, párrs. 29-32, donde se citan, inter alia, Ampal-American Israel Corp. y otros c. República Arabe de Egipto (Caso CIADI No. ARB/12/11), Decisión sobre Responsabilidad y Rubros de Daños de 21 de febrero de 2017, párr. 346 (RALA-0038); Bear Creek Mining Corporation c. República del Perú (Caso CIADI No. ARB/14/21), Laudo de 30 de noviembre de 2017, párr. 347 (RALA-0039); AES Summit Generation Limited y AES-Tisza Erömü Kft c. La República de Hungría (Caso CIADI No. ARB/07/22), Laudo de 23 de septiembre de 2010, párr. 10.3.0 (RALA-0040); Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. c. Estados Unidos Mexicanos (Caso CIADI No. ARB(AF)/00/2), Laudo de 29 de mayo de 2003, párr. 122 (RALA-0063); Marfin Investment Group Holdings S.A., Alexandros Bakatselos y otros c. República de Chipre (Caso CIADI No. ARB/13/27), Laudo, Versión con supresiones de 26 de julio de 2018, párr. 829 (RALA-0078). ↩

¹⁹⁶ Ampal-American Israel Corp. y otros c. República Árabe de Egipto (Caso CIADI No. ARB/12/11), Decisión sobre Responsabilidad y Rubros de Daños de 21 de febrero de 2017, párr. 346 (RALA-0038). ↩

¹⁹⁷ Memorial de Argentina, párr. 78; Réplica de Argentina, párrs. 36-41. ↩

¹⁹⁸ Véanse párr. 158 supra. ↩

¹⁹⁹ Réplica de Argentina, párr. 38. ↩

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[...] [L]o que la mayoría del Tribunal hizo fue mucho más amplio que una mera consideración de la revocación impuesta por el ENREJA como un mero hecho jurídico a los fines de determinar si hubo una violación del TBI. Dicho ejercicio consistió en actuar como un tribunal de alzada de derecho doméstico, discrepar en la interpretación de los hechos y en cómo el derecho doméstico fue aplicado a ellos y, en base a esa apelación de la decisión del ENREJA, concluir que la República Argentina había incurrido en responsabilidad internacional²⁰⁰.

188. Sin embargo, este es un resumen inexacto del razonamiento en cuestión. Tal como señalara Casinos²⁰¹, la Mayoría no basó su conclusión de que la revocación de la Licencia era arbitraria únicamente en el hecho de que la revocación era (según su análisis) ilegal en virtud del derecho interno. Por el contrario, determinó que (a) las conclusiones del ENREJA estaban basadas en “determinaciones arbitrarias de hecho y de derecho”²⁰²; (b) el hecho de que el ENREJA no considerara “si una sanción más leve podría haber resultado igualmente efectiva a fines de garantizar el cumplimiento del marco regulatorio por parte de ENJASA” fue un “indicio adicional de que el ENREJA abusó de su discrecionalidad”²⁰³; y (c) “el hecho de que el ENREJA desestimara completamente los intereses de ENJASA en continuar con la explotación y el impacto de una revocación en el negocio futuro de la empresa, así como en sus inversiones pasadas, indica que el ENREJA abusó de su discrecionalidad”²⁰⁴.

189. Se trataba de conclusiones de derecho internacional a las que el Tribunal tenía derecho a arribar dentro del alcance de sus facultades, conforme a lo previsto en virtud del TBI.

190. En la medida en que la queja de Argentina se refiere al uso por parte de la Mayoría de un criterio de “desestimación sistemática”²⁰⁵, tal como señaló Casinos²⁰⁶, este fue un criterio

²⁰⁰ Réplica de Argentina, párrs. 35-41. ↩

²⁰¹ Dúplica de Casinos, párr. 37. ↩

²⁰² Laudo, párr. 395. ↩

²⁰³ Laudo, párr. 404. ↩

²⁰⁴ Laudo, párr. 404. ↩

²⁰⁵ Memorial de Argentina, párr. 81; Réplica de Argentina, párrs. 48-51 y 77-80. ↩

²⁰⁶ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 134; Dúplica de Casinos, párrs. 45-51. ↩

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que en realidad aplicó el Sr. Mendoza del ENREJA, al tratar de justificar la revocación de la Licencia. El Sr. Mendoza alegó que ENJASA había incumplido la normativa administrativa “en forma sistemática”²⁰⁷. Esto sigue siendo pertinente, a pesar del argumento de Argentina de que la Mayoría no hizo referencia a las declaraciones del Sr. Mendoza²⁰⁸. Casinos señala que el estándar en cuestión hace referencia al Artículo 48 de la Ley No. 7020, según el cual los “antecedentes de reincidencia del infractor” son relevantes para determinar una multa²⁰⁹. De allí que, atendiendo al criterio que efectivamente había aplicado el ENREJA en el curso de su revocación de la Licencia, la Mayoría concluyera que los dos incumplimientos administrativos menores que se habían producido no podían calificarse como “desestimación sistemática”²¹⁰.

191. Argentina controvierte lo anterior al sostener que la “interpretación apologética" de Casinos no se puede encontrar en el Laudo, y que (en el marco de sus presentaciones sobre una supuesta falta de aplicación del derecho) la Mayoría, de hecho, creó un estándar mediante el cual, en efecto, sustituyó “estándares de equidad en reemplazo de las normas de derecho”²¹¹.

192. El Comité no está de acuerdo. La Mayoría no se refirió a la “desestimación sistemática” como un criterio de derecho internacional, sino (tal como se señalara supra) en el marco de su análisis del derecho interno argentino (Artículo 48 de la Ley No. 7020), según el cual eran relevantes los antecedentes de reincidencia del infractor²¹². La Mayoría tampoco aplicó “estándares de equidad”. Aplicó un criterio de proporcionalidad establecido y al hacerlo valoró la gravedad de las dos infracciones de ENJASA, en comparación con la severidad de la sanción impuesta.

²⁰⁷ Laudo, párr. 117, donde se cita Anexo C-169, pág. 1. ↩

²⁰⁸ Réplica de Argentina, párr. 172. ↩

²⁰⁹ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 134. ↩

²¹⁰ Laudo, párr. 402. ↩

²¹¹ Réplica de Argentina, párrs. 48-51 y 77-80. ↩

²¹² Laudo, párr. 399. ↩

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193. A tal efecto, incluso si este tipo de reclamación pudiera constituir una extralimitación manifiesta de facultades (que el Comité considera que no es el caso, ya que no se trata más que de una queja sobre el fondo), no existe fundamento para cuestionar el planteo de la Mayoría en cuanto al alcance de sus facultades.

(b) La conclusión del Tribunal sobre la jurisdicción

194. Entre otras objeciones, Argentina alegó que el Tribunal carecía de jurisdicción porque Casinos inició el arbitraje antes de que transcurrieran 18 meses desde la remisión de la controversia a la autoridad nacional competente, contrariamente a lo exigido en el Artículo 8(3)(a) del TBI. En particular, ENJASA había presentado su Acción de Nulidad de las Resoluciones Nos. 240/13 y 315/13 ante el Juzgado de Primera Instancia de Salta el 5 de febrero de 2014 y Casinos inició el arbitraje el 4 de diciembre de 2014, menos de 18 meses después.

195. Esta excepción fue abordada -y rechazada- por el Tribunal en la Decisión sobre Jurisdicción²¹³. Argentina vuelve a plantear ahora el mismo argumento como causa de anulación, alegando que la Mayoría se extralimitó manifiestamente en sus facultades al arrogarse jurisdicción²¹⁴.

196. El Comité no se ve persuadido por las críticas de Argentina al enfoque de la Mayoría²¹⁵.

197. Estándar de Revisión: Está bien establecido, y es frecuentemente reafirmado por los Comités ad hoc, que un tribunal del CIADI es juez de su propia competencia. Tal como se mencionara en el Documento de Antecedentes del CIADI de 2016:

Esto significa que el Tribunal está facultado para decidir si goza de jurisdicción para conocer de la controversia de las partes sobre la base del acuerdo de arbitraje de las partes y los requisitos jurisdiccionales del Convenio del CIADI. A la luz de este principio, la historia de la redacción sugiere —y la mayoría de los Comités ad hoc han razonado— que, para

²¹³ Decisión sobre Jurisdicción, párrs. 314-328. ↩

²¹⁴ Memorial de Argentina, párrs. 85 y ss.; Réplica de Argentina, párrs. 52-54. ↩

²¹⁵ Las críticas se sintetizan en los párrs. 88-90 supra. ↩

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anular un laudo sobre la base de la determinación de un Tribunal del alcance de su propia jurisdicción, la extralimitación en las facultades debe ser “manifiesta”²¹⁶. [Traducción del Comité]

198. Por lo tanto, sigue siendo pertinente la orientación del Comité ad hoc en MTD c. Chile:

Es innegable que los comités de anulación tienen una función que desempeñar dentro del sistema del CIADI, que consiste en asegurar "la justicia fundamental del proceso arbitral". Es cierto también que las causales de nulidad no distinguen formalmente (como, por ejemplo, sí lo hace el Derecho Modelo de UNCITRAL) entre errores jurisdiccionales y errores relativos a los méritos de la disputa, y que una manifiesta extralimitación de facultades bien podría producirse respecto de una cuestión de méritos. Al mismo tiempo, el rol de un Comité ad hoc en el sistema CIADI es limitado. No puede sustituir la determinación del tribunal sobre los méritos de la disputa, ni puede dirigir a un tribunal, reasumiendo el caso, sobre la forma en que debe resolver los aspectos sustanciales en litigio. Todo lo que puede hacer es anular la decisión del tribunal: puede extinguir la res judicata pero sobre una cuestión de méritos, más no puede crear una nueva. Una aproximación más intervencionista de los Comités sobre los méritos de las disputas tendría el riesgo de un ciclo renovado de tribunal y procedimientos de anulación, del tipo observado en Klöckner y AMCO. Dado que (tras un comienzo incierto) sucesivas decisiones de comités ad hoc han establecido con razonable claridad la extensión y límites de las causales de anulación conforme al Artículo 52, el Comité considera que “la justicia fundamental del proceso arbitral" bajo el Convenio es mejor servida adhiriéndose a la postura establecida. Esto se refuerza con dos consideraciones, una general y otra específica. La consideración general consiste en que el Artículo 52(1), según las interpretaciones dadas por sucesivos comités, permite un control de calidad²¹⁷.

199. Con referencia a las excepciones jurisdiccionales en particular, el comité ad hoc en Soufraki c. EAU estableció lo siguiente:

²¹⁶ Secretariado del CIADI, Documento actualizado de antecedentes sobre el mecanismo de anulación para el Consejo Administrativo del CIADI, 5 de mayo de 2016, párr. 88 (AALA-0009) (donde se citan numerosas autoridades). También, Documento Actualizado de Antecedentes del CIADI de 2024, párr. 94 (en términos sustancialmente idénticos). ↩

²¹⁷ MTD Equity Sdn Bhd. & MTD Chile S.A. c. La República de Chile (Caso CIADI No. ARB/01/7), Decisión de Anulación de 21 de marzo de 2007, párr. 54 (AALA-0030). ↩

[Page 72]

El Comité ad hoc no ve ninguna razón por la que la regla de que una extralimitación de facultades debe ser manifiesta para ser anulable deba ignorarse cuando la cuestión debatida es de índole jurisdiccional. El Artículo 52(1)(b) del Convenio no distingue entre determinaciones sobre la jurisdicción y determinaciones sobre el fondo. Tal como señalara el comité ad hoc en MTD Chile:

"... las causales de nulidad no distinguen formalmente ... entre errores jurisdiccionales y errores relativos a los méritos de la disputa, y ... una manifiesta extralimitación de facultades bien podría producirse respecto de una cuestión de méritos".

De ello se deduce que el requisito de que una extralimitación en las facultades debe ser “manifiesta" se aplica igualmente si la cuestión es de jurisdicción. Un error de jurisdicción no es una categoría separada de extralimitación en las facultades. Sólo existe fundamento para la anulación si un tribunal del CIADI incurre en una extralimitación manifiesta de sus facultades, ya sea en una cuestión relacionada con la jurisdicción o con el fondo²¹⁸. [Traducción del Comité]

200. De ello se desprende que el Comité debe analizar si la asunción de jurisdicción por parte de la Mayoría a pesar de la excepción de Argentina constituyó una “manifiesta” extralimitación en las facultades. El Comité concluye que no.

201. La Decisión sobre Jurisdicción: La Mayoría comenzó su análisis de esta excepción jurisdiccional considerando la fuente y existencia del consentimiento de Argentina y la naturaleza de todos los requisitos previos al arbitraje contenidos en el Artículo 8 del TBI²¹⁹.

202. La Mayoría reconoció que el consentimiento es la piedra angular y conditio sine qua non de la jurisdicción de un tribunal de arbitraje en virtud del Convenio del CIADI, y que en este caso la existencia de consentimiento entre las Partes dependía de la interpretación del

²¹⁸ Hussein Nuaman Soufraki c. Los Emiratos Árabes Unidos (Caso CIADI No. ARB/02/7), Decisión sobre Anulación de 5 de junio de 2007, párrs. 118 y 119 (AALA-0002). ↩

²¹⁹ Decisión sobre Jurisdicción, párr. 270. ↩

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Artículo 8 del TBI de conformidad con las reglas de interpretación de los tratados de la CVDT²²⁰.

203. La Mayoría señaló entonces que, a los efectos del Artículo 25(1) del Convenio del CIADI, y a diferencia del arbitraje basado en contratos, las partes podían expresar su consentimiento “en ausencia de acuerdo", por ejemplo, cuando (como en el TBI) el Estado receptor consiente por adelantado y en relación con una clase generalmente definida de potenciales demandantes, y el inversor demandante consiente presentando un reclamo por violación del tratado. Del mismo modo, a diferencia del arbitraje basado en contratos, en el mecanismo que ofrece para la revisión de la legalidad bajo el derecho internacional público de la conducta del Estado receptor, el arbitraje de tratados de inversión cumple una función similar a los sistemas de revisión judicial que se constituyen a nivel nacional en los tribunales administrativos o constitucionales o a nivel internacional en los tribunales de derechos humanos²²¹.

204. A juicio de la Mayoría, estas características distintivas del arbitraje de tratados de inversión afectan a la forma en que deben analizarse los requisitos previos al arbitraje contenidos en las disposiciones de solución de controversias inversor-Estado de los TBI²²². Específicamente, puesto que el consentimiento entre el Estado receptor y un inversor no se consuma mediante una oferta contractual correspondida por una aceptación contractual, un tribunal constituido al amparo de un tratado de inversión no debería preguntar si la oferta de arbitraje del Estado receptor consagrada en un tratado fue correspondida por la aceptación del inversor, con inclusión del cumplimiento de cualquier requisito estricto previo al arbitraje, para que haya un “acuerdo de arbitraje” contractual. En cambio, tal como ocurre con la solución de controversias del derecho internacional público, “el cumplimiento de los requisitos previos al arbitraje receptados en un TBI debiera

²²⁰ Decisión sobre Jurisdicción, párr. 271. ↩

²²¹ Decisión sobre Jurisdicción, párrs. 272-273. ↩

²²² Decisión sobre Jurisdicción, párr. 274. ↩

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analizarse como una cuestión que se refiere a la validez de la solicitud de intervención del Tribunal”²²³.

205. A diferencia de la resolución de controversias interestatales, no obstante, donde la CIJ ha insistido en determinados casos en el cumplimiento riguroso de las condiciones para solicitar su intervención en virtud de cláusulas compromisorias²²⁴, la Mayoría concluyó entonces que salvo que los requisitos previos al arbitraje en un tratado de inversión se formulen de manera “clara e inequívoca como condiciones rigurosas para la validez de solicitar la intervención del tribunal", se justifica un enfoque más flexible y menos formalista. Esto se justificó por ser más acorde al objeto y fin de los tratados de inversión de promover y proteger la inversión extranjera para el desarrollo de la cooperación económica entre Estados, y para tener en cuenta el hecho de que los inversores, al no ser sujetos de derecho internacional público, “no se puede esperar que [...] estén acostumbrados a las formalidades de la comunicación interestatal y de la resolución de controversias interestatales”²²⁵.

206. Concretamente, en este caso, la Mayoría consideró que, dado que el Artículo 8 del TBI es la disposición de solución de controversias de un tratado cuyo objeto y fin es promover y proteger la inversión extranjera, y por lo tanto está dirigido a los inversores que tienen derecho a protección, debe interpretarse con esa perspectiva. Para ello, los requisitos previos al arbitraje siguen siendo, en principio, obligatorios. Sin embargo, salvo que se formulen de manera clara e inequívoca para exigir un enfoque formalista al evaluar su cumplimiento, se debe otorgar a las partes contendientes una mayor flexibilidad que la que

²²³ Decisión sobre Jurisdicción, párr. 274, donde se cita para este enfoque conceptual: Causa Relativa a la Aplicación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (Georgia c. la Federación de Rusia), Excepciones Preliminares, Fallo de 1 de abril de 2011, ICJ Reports 2011, págs. 70, 121 y ss., párrs. 122 y ss. ↩

²²⁴ Decisión sobre Jurisdicción, párr. 275, donde se citan Actividades Armadas en el Territorio del Congo (Nueva Demanda: 2002) (La República Democrática del Congo c. Rwanda), Jurisdicción y Admisibilidad, Fallo de 3 de febrero de 2006, ICJ Reports 2006, págs. 6, 39-40, párr. 88; Causa Relativa a la Aplicación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (Georgia c. la Federación de Rusia), Excepciones Preliminares, Fallo de 1 de abril de 2011, ICJ Reports 2011, págs. 70, 125 y ss., párrs. 132 y ss. ↩

²²⁵ Decisión sobre Jurisdicción, párr. 275. ↩

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la CIJ les otorga a las condiciones para solicitar su intervención en virtud de las cláusulas compromisorias²²⁶.

207. En este contexto, la Mayoría interpretó la redacción del Artículo 8 del TBI, concluyendo que el consentimiento de Argentina para someter controversias a arbitraje está contenido en la primera oración del Artículo 8(4), que establece que “cada Parte Contratante otorga, en las condiciones del presente Convenio, su consentimiento anticipado e irrevocable para que toda controversia sea sometida a este arbitraje”. Esto, se señaló, constituye:

[U]na manifestación clara, cierta e inequívoca del consentimiento de Argentina y Austria a los arbitrajes iniciados por inversores del otro Estado Contratante. Tal como se establece en el Artículo 8(4) del TBI, este consentimiento es “irrevocable” y “anticipado” desde el momento en que el tratado entró en vigor²²⁷.

208. Es importante destacar que, basándose en esta redacción, la Mayoría concluyó que:

[E]l consentimiento de las dos Partes Contratantes del TBI, por lo tanto, no surge solo después de que el inversor haya cumplido con los requisitos pre arbitrales contenidos en el Artículo 8 del TBI y antes de someter la controversia al arbitraje del CIADI; por el contrario, el consentimiento de los dos Estados para arbitrar existe desde el momento en que entró en vigor el TBI Argentina-Austria. A la luz de la clara redacción del Artículo 8(4) del TBI, no puede plantearse aquí la conclusión que otros tribunales han alcanzado con base en TBIs que involucran a Argentina redactados de manera diferente, especialmente en el caso ICS c. Argentina, en el que se determinó que antes del cumplimiento de los requisitos pre arbitrales contenidos en una cláusula del TBI de resolución de controversias inversor-Estado, "[e]l consentimiento sin embargo todavía no está presente"²²⁸.

209. Esto, se sostuvo, afecta a la naturaleza jurídica de los requisitos contenidos en el Artículo 8 del TBI. En particular, no puede considerarse que la necesidad de recurrir previamente a

²²⁶ Decisión sobre Jurisdicción, párr. 276. ↩

²²⁷ Decisión sobre Jurisdicción, párr. 277. ↩

²²⁸ Decisión sobre Jurisdicción, párr. 278, donde se cita ICS Inspection and Control Services Limited c. La República Argentina, Caso CPA No. 2010-9, Laudo sobre Jurisdicción de 10 de febrero de 2012, párr. 262. ↩

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los recursos internos prevista en el Artículo 8(3) constituya una condición previa al consentimiento de Argentina, cuyo incumplimiento antes de iniciar el presente arbitraje excluiría automática y necesariamente la jurisdicción del Tribunal (tal como han sostenido otros tribunales que interpretan TBI redactados con términos diferentes)²²⁹. Más bien, éste (y los demás requisitos previos al arbitraje) establece un procedimiento que el inversor debe cumplir antes de que el Tribunal pueda ejercer su jurisdicción sobre el fondo. En palabras de la Mayoría, este procedimiento “se refiere al ‘cómoʼ y al ‘cuándo' del ejercicio de la jurisdicción del Tribunal, no a su existencia”²³⁰.

210. Tal como señalara la Mayoría, esta conclusión se encuentra respaldada por la redacción específica del propio Artículo 8(4):

Si bien la versión en español de dicha disposición utiliza la palabra "condiciones", término que podría conllevar a la interpretación de que los requisitos del Artículo 8 condicionan el consentimiento de la Demandada, la versión alemana simplemente habla de “Bestimmungen" (es decir, disposiciones), no “Bedingungen” (es decir, condiciones), en virtud de las cuales la Demandada ha prestado su consentimiento. Resulta claro del uso más diferenciado de palabras en la versión alemana que los Estados contratantes del TBI no establecieron los requisitos pre-arbitrales en el Artículo 8 del TBI como condiciones suspensivas para la existencia del consentimiento del Estado receptor al arbitraje inversor-Estado, sino más bien como pasos procesales obligatorios que los inversores deben dar antes de que un reclamo pueda ser resuelto en cuanto al fondo por un tribunal de arbitraje internacional²³¹.

211. En ese sentido, la Mayoría concluyó que si bien los requisitos del Artículo 8(3) tienen que cumplirse antes de que el Tribunal pueda proceder a abordar el fondo, debido a que no están formulados claramente como condiciones necesarias para el consentimiento al

²²⁹ Por ejemplo, Daimler Financial Services A.G. c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/05/1), Decisión sobre Anulación de 7 de enero de 2015, párr. 183 (RALA-0024); Impregilo S.p.A. c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/07/17), Laudo de 21 de junio de 2011, párr. 94 (AL RA 46); Wintershall Aktiengesellschaft c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/04/14), Laudo de 8 de diciembre de 2008, párr. 160(2) (AL RA 38). ↩

²³⁰ Decisión sobre Jurisdicción, párr. 279. ↩

²³¹ Decisión sobre Jurisdicción, párr. 281. ↩

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arbitraje de Argentina, no todos tienen que cumplirse necesariamente antes del inicio del procedimiento de arbitraje²³².

212. A continuación, la Mayoría centró su atención en cada una de las excepciones de Argentina sobre la base de los diversos requisitos previos al arbitraje de los Artículos 8(1), (2) y (3) del TBI -incluida la excepción centrada en el Artículo 8(3)(a) del TBI²³³.

213. El Artículo 8(3)(a) del TBI establece lo siguiente:

(3) La controversia podrá ser sometida a un tribunal arbitral en los casos siguientes:

a) cuando no haya una decisión sobre el fondo, luego de la expiración de un plazo de dieciocho meses contados a partir de la notificación de la iniciación del procedimiento ante la jurisdicción [Argentina] / autoridades [Casinos] arriba citadas²³⁴.

214. Tal como sintetizara la Mayoría, esta disposición significa que antes de que Casinos pudiera proceder a un arbitraje CIADI, necesitaba haber obtenido una decisión sobre el fondo por parte de una jurisdicción judicial o administrativa nacional o haber esperado dicha decisión durante 18 meses²³⁵.

215. La Mayoría concluyó entonces que, dada su decisión de que este requisito previo al arbitraje no es una condición previa al consentimiento de Argentina, la redacción del Artículo 8(3)(a) no impone que los 18 meses deban haber transcurrido necesariamente antes de que el inversor recurra al arbitraje internacional. La disposición se limita a establecer que la controversia puede “ser sometida a un tribunal arbitral” en la circunstancia mencionada. El “sometimiento", sin embargo, no tiene por qué referirse necesariamente al momento de la efectiva intervención jurisdiccional del tribunal de

²³² Decisión sobre Jurisdicción, párr. 280. ↩

²³³ Decisión sobre Jurisdicción, párr. 314. ↩

²³⁴ Decisión sobre Jurisdicción, párr. 293. ↩

²³⁵ Decisión sobre Jurisdicción, párr. 294. ↩

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arbitraje --puede entenderse igualmente que se refiere al momento en que el tribunal puede efectivamente ejercer la jurisdicción sobre el reclamo y proceder al fondo²³⁶.

216. La Mayoría observó además que en ninguna de las decisiones frecuentemente citadas sobre esta cuestión (tales como Wintershall c. Argentina; Daimler c. Argentina, Impregilo c. Argentina; y ICS c. Argentina) se consideró el cumplimiento posterior del requisito de los recursos internos como primera vía (porque en esos casos no se había iniciado recurrido a recurso interno alguno)²³⁷.

217. Exigir que hayan transcurrido 18 meses antes de que se inicie el arbitraje internacional, para la Mayoría, era en consecuencia excesivamente formalista, y no se ajustaba al objeto y fin de este tipo de disposiciones (es decir, conceder a los tribunales del Estado receptor la oportunidad, durante cierto tiempo, de remediar el supuesto agravio antes de que un tribunal internacional asuma la jurisdicción)²³⁸.

218. A la luz de todos estos puntos, la Mayoría concluyó que, dado que el recurso en la Acción de Nulidad de las Resoluciones Nos. 240/13 y 315/13 interpuesto por ENJASA ante el Juzgado de Primera Instancia de Salta había estado pendiente por más de 18 meses sin que se hubiera dictado una decisión sobre el fondo, el Tribunal podía ejercer su jurisdicción en el presente caso y proceder a analizar el fondo²³⁹.

219. Falta de Extralimitación Manifiesta en las Facultades El Comité se ha explayado sobre el razonamiento de la Mayoría porque (a) la exposición realizada por Argentina en sus presentaciones sobre la anulación es significativamente incompleta; (b) la tarea del Comité, tal como se señalara supra, consiste en evaluar si ha habido una extralimitación manifiesta

²³⁶ Decisión sobre Jurisdicción, párr. 315. ↩

²³⁷ Decisión sobre Jurisdicción, párr. 317, donde se citan Daimler Financial Services AG c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/05/1), Laudo de 22 de agosto de 2012 (AL RA 96); Impregilo S.p.A. c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/07/17), Laudo de 21 de junio de 2011 (AL RA 46); Wintershall Aktiengesellschaft c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/04/14), Laudo de 8 de diciembre de 2008 (AL RA 38); ICS Inspection and Control Services Limited c. La República Argentina (Caso CPA No. 2010-9), Laudo sobre Jurisdicción de 10 de febrero de 2012 (AL RA 40). ↩

²³⁸ Decisión sobre Jurisdicción, párrs. 318-319. ↩

²³⁹ Decisión sobre Jurisdicción, párr. 328. ↩

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en las facultades, y no decidir de novo la cuestión de jurisdicción en sí misma o sustituir su determinación por la del Tribunal; y (c) cuando se considera en su totalidad, el razonamiento de la Mayoría sigue un camino totalmente lógico de conformidad tanto con los principios como con la jurisprudencia establecida.

220. En particular, en sus presentaciones sobre la anulación, Argentina ha destacado las partes del razonamiento de la Mayoría que abordaban las diferencias de naturaleza entre el arbitraje contractual y el convencional, y la necesidad de adoptar un enfoque flexible respecto a los requisitos previos al arbitraje en este último²⁴⁰. De allí surgen sus alegaciones de que la Mayoría:

Sin mayor explicación ni sustento, ... marcó una diferencia entre el consentimiento en los arbitrajes contractuales y los arbitrajes relativos a un Tratado de inversiones²⁴¹.

y:

[R]escribió el TBI de acuerdo a lo que sus consideraciones sobre "formalismo" dictaban y aplicando una “flexibilidad” cuando no tenía poder para ello²⁴².

221. Pero esto es centrarse sólo en dos elementos de un análisis integrado más amplio que, críticamente, incluía un enfoque en la primera oración del Artículo 8(4) del TBI, que (aplicando las reglas tradicionales de interpretación) la Mayoría interpretó como consentimiento irrevocable al arbitraje antes de cualquier sometimiento a arbitraje, independientemente de las condiciones previas al arbitraje en cuestión. De allí que la Mayoría concluyera que los requisitos en cuestión no eran de naturaleza jurisdiccional. Independientemente de cuán persuasivo pueda resultar este razonamiento, el Comité no vislumbra motivos para poner en tela de juicio su legitimidad. No hubo desviación de las reglas consuetudinarias sobre la interpretación de los tratados establecidas en la CVDT. En

²⁴⁰ Memorial de Argentina, párrs. 85-88, donde se cita Decisión sobre Jurisdicción, párrs. 274, 275, 276, 318. Véase la síntesis de la postura de Argentina en los párrs. 88-90 supra. ↩

²⁴¹ Memorial de Argentina, párr. 86. ↩

²⁴² Memorial de Argentina, párr. 87. ↩

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particular, la Mayoría realizó un análisis exhaustivo del texto del Artículo 8 del TBI, incluidas sus versiones en alemán, español e inglés y lo hizo a la luz de los objetos y fines pertinentes.

222. Además, tal como señalara Casinos²⁴³, la conclusión de la Mayoría de que el requisito de los 18 meses no obstó para que el Tribunal ejerciera su jurisdicción guarda coherencia con otras numerosas decisiones, como (a modo de ejemplo) Urbaser c. República Argentina²⁴⁴ y Abaclat c. República Argentina²⁴⁵.

223. Además, la conclusión de la Mayoría de que, a todo evento, en este caso habían transcurrido 18 meses (aunque con posterioridad a la iniciación del arbitraje), de modo que se había cumplido el Artículo 8(3)(a), guarda conformidad con la jurisprudencia anterior en este ámbito, incluidas (tal como señaló la Mayoría) las decisiones en las que los requisitos previos al arbitraje en cuestión se han considerado jurisdiccionales, por ejemplo, TSA Spectrum c. Argentina²⁴⁶; Teinver c. Argentina²⁴⁷, Philip Morris c. Uruguay²⁴⁸. Como también señala la Mayoría, su análisis guarda coherencia con el enfoque tanto de la Corte Permanente de Justicia Internacional como de la CIJ en una serie de casos en los que las condiciones para la jurisdicción de la Corte se consideraron cumplidas después de que se le hubiera dado intervención, como el caso Mavrommatis²⁴⁹ y el Caso Relativo a la

²⁴³ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 152; Dúplica de Casinos, párrs. 60-64. ↩

²⁴⁴ Urbaser S.A. et al. c. La República Argentina (Caso CIADI No. ARB/07/26), Decisión sobre la Jurisdicción de 19 de diciembre de 2012, párr. 192 (RALA-0084). ↩

²⁴⁵ Abaclat y otros c. La República Argentina (Caso CIADI No. ARB/07/5), Decisión sobre Jurisdicción y Admisibilidad de 4 de agosto de 2011, párrs. 582-583 (RALA-0085). ↩

²⁴⁶ Decisión sobre Jurisdicción, párr. 321; TSA Spectrum de Argentina S.A. c. La República Argentina (Caso CIADI No. ARB/05/5), Laudo de 19 de diciembre de 2008, párr. 112 (RALA-0082). ↩

²⁴⁷ Decisión sobre Jurisdicción, párr. 322; Teinver S.A., Transportes de Cercanías S.A. y Autobuses Urbanos del Sur S.A. c. La República Argentina (Caso CIADI No. ARB/09/1), Decisión sobre Jurisdicción de 21 de diciembre de 2012, párr. 135 (RALA-0081). ↩

²⁴⁸ Decisión sobre Jurisdicción, párrs. 323-4; Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. y Abal Hermanos S.A. c. La República Oriental del Uruguay (Caso CIADI No. ARB/10/7), Decisión sobre Jurisdicción de 2 de julio de 2013, párrs. 144-149 (RALA-0080). ↩

²⁴⁹ Decisión sobre Jurisdicción, párrs. 325; Mavrommatis Palestine Concessions (Grecia c. Reino Unido), Excepción a la Jurisdicción de la Corte, Fallo No. 2 de 30 de agosto de 1924, PCIJ Series A, No. 2, pág. 34 (AL RA 162). ↩

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Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Croacia c. Serbia)²⁵⁰.

224. Dado que el Comité no puede determinar que el planteo y el razonamiento de la Mayoría sean incorrectos, se deduce que no ha habido extralimitación en las facultades sobre el particular y debe rechazarse esta causal de la solicitud de Argentina.

(c) El tratamiento de los reclamos de Argentina como reclamos en virtud del TBI

225. Tal como se sintetizara más arriba, Argentina arguye que la Mayoría también se extralimitó manifiestamente en sus facultades al arrogarse la potestad de convertir lo que Argentina caracteriza como “una disputa contractual doméstica fenecida conforme el derecho interno” (sobre la cual, según se aduce, el Tribunal no tenía jurisdicción) en un reclamo en virtud del TBI²⁵¹.

226. Al Comité no le convence esta queja.

227. Argentina arguye que el desistimiento voluntario de ENJASA del reclamo contractual ante los tribunales locales de la Provincia de Salta constituyó un “hecho jurídico insoslayable según el ordenamiento argentino”, por medio del cual las decisiones del ENREJA sobre la revocación de la Licencia quedaron firmes conforme al derecho interno de Argentina. Y, en ausencia de una determinación de una violación del debido proceso, ello excluyó la jurisdicción del Tribunal sobre esta controversia²⁵².

228. El Comité observa que, en parte sustancial, se trata de la misma queja que se planteó ante el Tribunal como excepción jurisdiccional, y que fue rechazada por la Mayoría²⁵³.

²⁵⁰ Decisión sobre Jurisdicción, párrs. 326; Caso Relativo a la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Croacia c. Serbia), Excepciones Preliminares, Fallo de 18 de noviembre de 2008, ICJ Reports 2008, págs. 412, 441, párr. 85. ↩

²⁵¹ Véase párr. 91 supra. ↩

²⁵² Memorial de Argentina, párrs. 89-90. ↩

²⁵³ Decisión sobre Jurisdicción, párrs. 214-222. ↩

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229. Argentina había argumentado ante el Tribunal que, aunque Casinos etiquetó sus reclamos como relativos a tratados, la “base esencial” de dichos reclamos es el incumplimiento contractual. En concreto, la Licencia otorgada a ENJASA se trataba de un acuerdo contractual, de lo que se dedujo que la revocación de la Licencia era una cuestión contractual, la cual escapa de la jurisdicción del Tribunal²⁵⁴. La Mayoría discrepó, y sostuvo que Casinos no presentaba reclamos por el incumplimiento de un contrato con la provincia de Salta (tal como el Contrato de Transferencia o los acuerdos contractuales o cuasicontractuales para implementar la privatización del sector de juegos de azar y de lotería en Salta). El reclamo de Casinos tampoco se trataba de una acción en virtud de la legislación nacional sobre el incumplimiento de la licencia de ENJASA. Y tampoco se trataba de un reclamo incoado en nombre de ENJASA. Más bien, Casinos reclamaba que la revocación de la licencia de ENJASA y eventos subsiguientes violaron sus propios derechos como inversores (indirectos) en ENJASA en virtud del TBI. En particular, Casinos sostuvo que la revocación de la Licencia no se produjo en el marco del ejercicio normal de las facultades regulatorias del ENREJA. De ello se dedujo que se trataba de un reclamo al amparo de un tratado, de naturaleza distinta de un reclamo contractual al amparo del derecho interno. Por lo tanto, el hecho de que la revocación de la Licencia de ENJASA fuera o no lícita conforme al derecho interno no era determinante del reclamo²⁵⁵.

230. Asimismo, al abordar el fondo de la controversia en el Laudo, la Mayoría consideró la base jurídica que invocara el ENREJA al revocar la Licencia, y coligió que ello no implicaba el ejercicio de un derecho contractual (a saber, la cláusula de rescisión contractual presente en el Artículo 6 del Contrato de Transferencia). Más bien, la revocación se basó en la potestad conferida al ENREJA en virtud de la Ley No. 7020. La Resolución No. 240/13 dejaba claro que la revocación conllevaba:

una actividad policial de la administración, entendida esta como la función "administrativa" que tiene por finalidad la protección de la seguridad,

²⁵⁴ Memorial de Excepciones a la Jurisdicción y de Contestación sobre el Fondo, párrs. 28-39. ↩

²⁵⁵ Decisión sobre Jurisdicción, párrs. 216-217. ↩

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moralidad o salubridad pública [...], en el caso examinado, persiguiendo la correcta prestación de una actividad concesionada.

...

[L]a Revocación de la Licencia como sanción no debe confundirse con la potestad de declarar en forma automática y de pleno derecho la extinción y/o caducidad de la licencia, establecida en el artículo 6º del Decreto No. 3616/99, facultad que se ha reservado el Poder Ejecutivo en seis causales: vencimiento de la licencia, incumplimiento del pago del canon, incumplimiento a las obligaciones impuestas por el artículo 5º de la ley 7020, explotación de cualquier juego de azar sin la autorización previa del ENREJA y la cesión o transferencia total o parcial de las facultades otorgadas en la licencia sin autorización previa del Poder Ejecutivo²⁵⁶.

231. Además, la Mayoría observó que, aun cuando la revocación de la Licencia pudiera considerarse una cuestión contractual, esta seguiría sujeta al análisis del Tribunal, en virtud del TBI, como un acto de “puissance publique”²⁵⁷.

232. El Comité no encuentra ninguna falla en este análisis. Es importante destacar que, a los efectos presentes, el análisis no se ve afectado por el hecho de que (como sostiene Argentina) la decisión del ENREJA sobre la revocación de la Licencia se tornara definitiva como cuestión de derecho interno de Argentina en virtud del desistimiento voluntario de ENJASA de su reclamo contractual ante la justicia local de Salta²⁵⁸. Cualquiera que sea la consecuencia, como cuestión de derecho interno, del desistimiento voluntario de un reclamo contractual incoado ante un tribunal local, ello no puede sustraer dicho reclamo, basado en el tratado, de la jurisdicción del Tribunal ni impedir su substanciación.

²⁵⁶ Laudo, párr. 218, donde se cita Resolución No. 240/2013 del ENREJA (AA-0004); Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 158-159. ↩

²⁵⁷ Decisión sobre Jurisdicción, párr. 221, donde se citan, inter alia, CMS Gas Transmission Company c. La República Argentina (Caso CIADI No. ARB/01/8), Laudo de 12 de mayo de 2005, párr. 299 (RALA-0086); Impregilo S.p.A. c. República Islámica de Pakistán (Caso CIADI No. ARB/03/3), Decisión sobre Jurisdicción de 22 de abril de 2005, párr. 281 (RALA-0087). ↩

²⁵⁸ Memorial de Argentina, párrs. 89-90; Réplica de Argentina, párrs. 55-57. ↩

[Page 84]

233. De ello se desprende que la consideración por parte de la Mayoría del reclamo de Casinos de que la revocación de la Licencia constituyó una violación del TBI no implicó una extralimitación manifiesta en sus facultades a los efectos del Artículo 52(1)(d) del Convenio del CIADI.

(d) Poder de policía

234. La última queja que expresa Argentina bajo este epígrafe es que la Mayoría no analizó su defensa de que no corresponde hacer lugar al reclamo de indemnización puesto que la revocación de la Licencia constituyó un ejercicio regular por parte del ENREJA de las potestades regulatorias y de supervisión o los poderes de policía del Estado en virtud del derecho internacional. En consecuencia, (a) el Laudo es infra petita, al no haber resuelto una cuestión que era decisiva para el caso; y (b) la Mayoría no aplicó el derecho aplicable en el sentido de que debió haber dado tratamiento a la defensa relativa al ejercicio de los poderes de policía conforme al derecho consuetudinario y no, como lo hizo, “[...] pasar a analizar cuestiones de buena fe, arbitrariedad y proporcionalidad”²⁵⁹.

235. La afirmación de que la Mayoría omitió analizar los argumentos de Argentina según los cuales la revocación de la Licencia por parte del ENREJA constituía el ejercicio legítimo de las potestades regulatorias y de supervisión o los poderes de policía del Estado en virtud del derecho internacional es, como cuestión de hecho, simplemente errónea. En la Sección VI.B. del Laudo, la Mayoría abordó esta cuestión de manera expresa y con un grado considerable de detalle, en el marco de su análisis de los reclamos de Casinos en torno a la presunta violación de los Artículos 4(1) y 4(2) del TBI. En particular, la Mayoría analizó si la revocación de la Licencia por parte del ENREJA se trató de una expropiación indirecta indemnizable, o un ejercicio no indemnizable de potestades regulatorias y poderes de policía, y los límites precisos que se aplican al ejercicio de tales potestades por parte de un Estado²⁶⁰.

²⁵⁹ Memorial de Argentina, párrs. 91-93. ↩

²⁶⁰ Laudo, párrs. 323 y ss. ↩

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236. La Mayoría revisó en primer lugar los criterios que han desplegado tribunales previos para determinar si una medida gubernamental califica como una expropiación indirecta, y coligió que debe tenerse en cuenta no solo el impacto que tuvo sobre la inversión la medida en cuestión, sino también si el Estado receptor adoptó la medida:

en el ejercicio de su poder de policía o de su derecho a regular, los que, según subrayan numerosos tribunales, son un componente reconocido de la soberanía estatal, salvaguardados bajo el derecho internacional consuetudinario y el derecho de los tratados de inversión. Tal como lo establece, por ejemplo, el tribunal del caso Saluka c. República Checa, "[s]e encuentra actualmente establecido en el derecho internacional que los Estados no son responsables de pagar indemnización por una inversión extranjera cuando, en el ejercicio ordinario de sus facultades regulatorias, adoptan, de manera no discriminatoria, normas de buena fe con miras al bienestar general”²⁶¹.

237. De hecho, la Mayoría hizo hincapié en que los poderes de policía y el derecho a regular, al ser componentes reconocidos de la soberanía de un Estado y estar firmemente arraigados en el derecho internacional consuetudinario, no se abrogan por el simple hecho de que el Estado contraiga obligaciones en virtud de un tratado que restrinjan su derecho a expropiar inversores cubiertos y sus inversiones, y sometan las expropiaciones a ciertas condiciones. Por el contrario, estas facultades constituyen “norma[s] pertinente[s] de derecho internacional aplicable[s] en las relaciones entre las partes” en el sentido del Artículo 31(3)(c) de la CVDT, y deben tenerse en cuenta al interpretar las disposiciones de un TBI sobre expropiación²⁶².

238. Según la Mayoría, deben reunirse dos elementos para que una medida gubernamental califique como expropiación indirecta. En primer lugar, la medida en cuestión debe

²⁶¹ Laudo, párr. 331, donde se citan, por ejemplo, Methanex Corporation c. Estados Unidos de América, CNUDMI/TLCAN, Laudo Final del Tribunal sobre Jurisdicción y Fondo de 3 de agosto de 2005, Parte IV, Capítulo D, párr. 7 (RALA-0014); Saluka Investments BV (Los Países Bajos) c. La República Checa, CNUDMI, Laudo Parcial de 17 de marzo de 2006, párrs. 255, 262 (RALA-0068); Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. y Abal Hermanos S.A. c. República Oriental del Uruguay (Caso CIADI No. ARB/10/7), Laudo de 8 de julio de 2016, párrs. 295-301 (RALA-0065); August Reinisch y Christoph Schreuer, International Protection of Investments – The Substantive Standards (Cambridge University Press 2020) 85-111. ↩

²⁶² Laudo, párr. 332. ↩

[Page 86]

demostrar tener cierta gravedad en términos de interferencia y permanencia. En segundo lugar, es necesario que la medida en cuestión no esté cubierta por el derecho del Estado receptor de ejercer su potestad regulatoria y poder de policía, teniendo en cuenta tanto el marco jurídico vigente en dicho Estado cuando se realizó la inversión y sus potestades de regular y modificarlo en aras de la protección de los intereses públicos²⁶³.

239. A continuación, la Mayoría pasó a examinar minuciosamente las limitaciones al ejercicio de los poderes de policía de un Estado receptor, haciendo referencia a una extensa cita de fuentes de autoridad²⁶⁴. En ese sentido, la Mayoría consideró (inter alia) las pautas fijadas por el tribunal que conoció de Quiborax c. Bolivia²⁶⁵, y luego articuló una serie de ajustes del criterio aplicable²⁶⁶.

240. En primer lugar, la Mayoría se centró en el grado de deferencia que debía conceder a las decisiones adoptadas por los órganos locales del Estado receptor en cuanto a la legalidad del ejercicio de sus poderes de policía o potestades regulatorias, reconociendo que su mandato no consistía en “cuestionar las decisiones del Estado receptor bajo el derecho interno y revisarlas de novo, como si fuese el principal órgano decisorio o un juzgado nacional (de primera instancia o de alzada o una corte suprema) del Estado receptor”²⁶⁷.

241. En segundo lugar, la Mayoría sostuvo que las limitaciones del derecho internacional sobre el ejercicio de la potestad regulatoria y del poder de policía del Estado receptor no se limitan a violaciones al debido proceso, las cuales son mencionadas en forma expresa por el tribunal en Quiborax. Al contrario, además del debido proceso, el derecho internacional requiere que la implementación de los poderes de policía/del marco regulatorio del Estado cumplan con el principio de buena fe, que no sea arbitraria ni discriminatoria y que sea,

²⁶³ Laudo, párrs. 334-337. ↩

²⁶⁴ Laudo, Sección VI.B(3), párrs. 338-351. ↩

²⁶⁵ Quiborax S.A. y Non-Metallic Minerals S.A. c. Estado Plurinacional de Bolivia (Caso CIADI No. ARB/06/2), Laudo de 16 de septiembre de 2015, párr. 207 (RALA-0067). ↩

²⁶⁶ Laudo, párrs. 338-340. ↩

²⁶⁷ Laudo, párrs. 340-342. ↩

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por lo demás, proporcional. Cada una de estas consideraciones fueron analizadas sucesivamente en el Laudo²⁶⁸.

242. A continuación, la Mayoría aplicó este marco jurídico a los hechos del caso y particularmente a los argumentos de Casinos con respecto a los Artículos 4(1) y 4(2) del TBI. Al hacerlo, abordó específicamente (1) si la cancelación de la Licencia de ENJASA alcanzó el umbral de privación sustancial y permanente de las tenencias accionarias de Casinos en L&E y/o ENJASA; y (2) si, en el caso de marras, las medidas impuestas por Argentina calificaban como ejercicio regular de su potestad regulatoria y de supervisión que escapa del concepto de expropiación (indirecta)²⁶⁹. La cuestión (2) —que Argentina sostiene ahora que la Mayoría no abordó— ocupó no menos que 72 párrafos y 26 páginas del Laudo²⁷⁰. Se trató de un análisis exhaustivo del ejercicio de los poderes de policía del ENREJA, que sondeó todas las alegaciones sobre esta cuestión, y culminó con la siguiente conclusión:

Si bien el Tribunal no ha encontrado una violación al debido proceso, sus conclusiones sobre arbitrariedad y falta de proporcionalidad son suficientes para concluir que el ENREJA no ejerció con propiedad su poder de policía y sus poderes regulatorios y de supervisión cuando decidió, mediante la Resolución No. 240/13, revocar la licencia exclusiva de ENJASA y cuando ratificó dicha revocación en la Resolución No. 315/13. La revocación de la Licencia de ENJASA que, conforme al derecho internacional, inapropiadamente puso fin al plazo restante de la licencia exclusiva de 30 años de ENJASA sobre juegos de azar, destruyendo con ello las actividades comerciales de ENJASA y la inversión de las Demandantes en ENJASA y L&E, no puede considerarse un ejercicio regular de los poderes regulatorios y de supervisión del ENREJA que excluirían la conducta de la Demandada del concepto de expropiación indirecta bajo el Artículo 4(1) y (2) del TBI. En consecuencia, la revocación y la posterior transferencia de sus operaciones a operadores terceros califican como expropiación indirecta de las acciones de las Demandantes en L&E y de su participación indirecta en ENJASA.

²⁶⁸ Laudo, párrs. 343-351. ↩

²⁶⁹ Laudo, párrs. 352-429. ↩

²⁷⁰ Laudo, párrs. 357-429. ↩

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[...]

Asimismo, el Tribunal resuelve que esta expropiación indirecta fue ilícita, pues la revocación de la Licencia de ENJASA no cumplió con los requisitos que establece el derecho internacional para un ejercicio internacionalmente lícito del poder de policía del Estado receptor. Dicha medida no reúne los criterios que establece el Artículo 4(2) del TBI para una expropiación lícita, es decir, la existencia de un fin público, la implementación de una expropiación de conformidad con el debido proceso legal y el pago de indemnización²⁷¹.

243. El Comité no advierte vicios en este razonamiento. Tal como sostuviera Casinos, no existe un criterio único y exhaustivo o un criterio estándar para distinguir los actos amparados por los poderes de policía de los que constituyen un exceso de dicho poder, pero el enfoque de la Mayoría se corresponde con el de muchos otros tribunales²⁷². Pero, lo que es más importante, sea o no criticable el enfoque de la Mayoría, no existe asidero alguno para la afirmación de Argentina de que la Mayoría no abordó sus argumentos relativos al poder de policía. Por el contrario, se dedicó una parte importante del laudo a esta cuestión.

244. De ello se deduce que no ha habido extralimitación manifiesta en las facultades en ese sentido.

2. Falta de Aplicación del Derecho Aplicable a la Controversia

245. Tal como se sinteriza supra²⁷³, Argentina ha identificado siete proposiciones al sostener que la Mayoría se extralimitó manifiestamente en sus facultades al no aplicar el derecho aplicable a la controversia.

²⁷¹ Laudo, párrs. 427-428. ↩

²⁷² Memorial de Contestación de Casinos, párr. 167, donde se cita Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. y Abal Hermanos S.A. c. República Oriental del Uruguay (Caso CIADI No. ARB/10/7), Laudo de 8 de julio de 2016, párrs. 290-301 (RALA-0065); David Minnotte y Robert Lewis c. República de Polonia (Caso CIADI No. ARB(AF)/10/1), Laudo de 16 de mayo de 2014, párr. 171 (RALA-0059); Saluka Investments BV (Los Países Bajos) c. La República Checa (CNUDMI), Laudo Parcial de 17 de marzo de 2006, párr. 255 (RALA-0068). ↩

²⁷³ Véanse párrs. 94-105 supra. ↩

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246. El Comité recuerda el estándar que debe aplicarse al cuestionamiento de que un tribunal omitió aplicar el derecho aplicable a la controversia, tal como se establece en la Sección IV(B)(1) de la presente Decisión. Teniendo esto en cuenta, a continuación, se examina cada una de estas proposiciones. No obstante, como se verá, dado el alto umbral que debe satisfacerse respecto de un reclamo formulado bajo este epígrafe (esto es, la omisión total de identificar y aplicar el derecho aplicable, a diferencia de una identificación y aplicación del derecho aplicable que puedan ser cuestionadas o tenidas por erróneas), cada proposición puede analizarse brevemente.

(i) Falta de aplicación del derecho argentino al invocar la doctrina de “atención exclusiva a los efectos”

247. Tal como se sintetizara anteriormente, Argentina sostiene que al trazar una distinción entre expropiación indirecta indemnizable y no indemnizable, la Mayoría invocó la doctrina de “atención exclusiva a los efectos” (sole effects)) al hacer a un lado el derecho interno de Argentina que explicaba los motivos y propósitos que llevaron a la adopción de la medida en cuestión²⁷⁴.

248. El quid de esta queja es que la doctrina de “atención exclusiva a los efectos” se centra en si la medida en cuestión supuso un cierto grado de interferencia y permanencia, pero no en los motivos y los propósitos de la medida (siendo una cuestión que concierne al derecho argentino)²⁷⁵.

249. El Comité considera que se trata de un reclamo sin fundamento. Al evaluar si la revocación de la Licencia de ENJASA por parte del ENREJA constituía o no una violación del TBI, la Mayoría identificó que el derecho aplicable era el derecho internacional, y luego —con evidente detenimiento— analizó la naturaleza del criterio como cuestión de derecho internacional, antes de aplicarlo a los hechos del caso. Esto, por sí solo, basta para desestimar la objeción de Argentina en virtud del Artículo 52(1)(b) del Convenio del

²⁷⁴ Memorial de Argentina, párrs. 95-98, donde se cita Laudo, párrs. 334, 335, 427, 428; Réplica de Argentina, párrs. 64-70. ↩

²⁷⁵ Memorial de Argentina, párrs. 95-96. ↩

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CIADI, ya que no puede decirse que la Mayoría no identificó ni aplicó el derecho aplicable. La queja de Argentina, en esencia, es que el derecho aplicable se aplicó incorrectamente, lo cual no es una causal de anulación.

250. Empero, incluso al margen de esta breve conclusión, no es correcto afirmar que la Mayoría haya considerado la revocación de la Licencia del ENREJA exclusivamente en función del nivel de interferencia y la permanencia de la medida. Por el contrario, tal como se expuso supra en el contexto de la impugnación de Argentina con respecto al ejercicio del poder de policía²⁷⁶, en el curso de su análisis, la Mayoría consideró ampliamente el marco jurídico interno dentro del cual se promulgó la medida; el propósito de la medida; y el interés público que la fundamenta. De hecho, tal como lo ha señalado Casinos²⁷⁷, la queja de Argentina también se formuló en la Opinión Disidente sobre el Fondo, que fue objeto de tratamiento expreso por parte de la Mayoría en una nota al pie del Laudo en los siguientes términos:

La Opinión Disidente (párrs. 92-93, 116-117, 120-124, 180-181, 234, 365- 366, 375, 384, 387, 449) manifiesta incorrectamente que la mayoría del Tribunal únicamente se centra, “de manera absurda", en la teoría de los "sole effects" de la revocación, sin tener en cuenta las facultades regulatorias del ENREJA de revocar la Licencia lícitamente. Sin embargo, según explica el Tribunal en la presente sección, no considera que los efectos de la revocación de la Licencia sean el único criterio para determinar la existencia de expropiación indirecta, sino que también necesita analizar si esta revocación fue el resultado de un ejercicio lícito de las facultades regulatorias y poderes de policía del ENREJA. Si ese hubiera sido el caso, ninguna expropiación indirecta habría resultado, ni se adeudaría indemnización alguna conforme al Artículo 4 del TBI²⁷⁸.

251. El Comité no coincide con la crítica de Argentina a esta nota a pie inserta en el Laudo²⁷⁹. De hecho, se desprende fácilmente del Laudo que la Mayoría analizó con sumo detalle y

²⁷⁶ Véanse párrs. 235-245 supra. ↩

²⁷⁷ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 182. ↩

²⁷⁸ Laudo, nota al pie 412. ↩

²⁷⁹ Réplica de Argentina, párr. 64. ↩

[Page 91]

detenimiento si la revocación constituyó un ejercicio legítimo de las potestades regulatorias y del poder de policía del ENREJA en virtud del derecho argentino (así como del derecho internacional)²⁸⁰. Este análisis comenzó con el siguiente párrafo introductorio:

Sin embargo, es muy limitado analizar únicamente el efecto de una medida en la inversión en cuestión. Tal como lo confirma un amplio número de tribunales en casos de tratados de inversión, no sólo debe examinarse el impacto de las medidas en cuestión en la inversión, sino también si el Estado receptor tomó dichas medidas en el ejercicio de su poder de policía o de su derecho a regular, los que, según subrayan numerosos tribunales, son un componente reconocido de la soberanía estatal, salvaguardados bajo el derecho internacional consuetudinario y el derecho de los tratados de inversión. Tal como lo establece, por ejemplo, el tribunal del caso Saluka c. República Checa, “[s]e encuentra actualmente establecido en el derecho internacional que los Estados no son responsables de pagar indemnización por una inversión extranjera cuando, en el ejercicio ordinario de sus facultades regulatorias, adoptan, de manera no discriminatoria, normas de buena fe con miras al bienestar general”²⁸¹.

252. Esta es una respuesta breve, pero completa, a la objeción que formula Argentina.

253. Argentina también alega bajo este epígrafe que la Mayoría no consideró que la Licencia no era propiedad de ENJASA, tal como se establece en su Artículo 1, de modo que la invocación de la doctrina de “atención exclusiva a los efectos" era improcedente en cualquier caso²⁸².

²⁸⁰ Véanse párrs. 235-244 supra. ↩

²⁸¹ Laudo, párr. 331, donde se citan Saluka Investments BV (Los Países Bajos) c. La República Checa, CNUDMI, Laudo Parcial de 17 de marzo de 2006, párr. 255 (RALA-0068), así como también Methanex Corporation c. Estados Unidos de América, CNUDMI/TLCAN, Laudo Final del Tribunal sobre Jurisdicción y Fondo de 3 de agosto de 2005, Parte IV, Capítulo D, párr. 7 (RALA-0014); Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. y Abal Hermanos S.A. c. República Oriental del Uruguay (Caso CIADI No. ARB/10/7), Laudo de 8 de julio de 2016, párrs. 295-301 (RALA-0065); August Reinisch y Christoph Schreuer, International Protection of Investments – The Substantive Standards (Cambridge University Press 2020) 85-111. ↩

²⁸² Memorial de Argentina, párrs. 99-100, donde se cita Laudo, párr. 378. ↩

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254. Una vez más, no se trata de una queja por haber hecho caso omiso del derecho aplicable. Se trata más bien de una objeción directa a la forma en que se aplicó el derecho aplicable. Esto es inadmisible como causa de anulación en virtud del Artículo 52(1)(b).

255. De ello se deduce que debe desestimarse esta primera categoría de queja.

(ii) Falta de aplicación del derecho argentino relativo a las facultades otorgadas al ENREJA

256. Argentina prosigue aduciendo que la Mayoría no aplicó el derecho argentino relativo a las facultades otorgadas al ENREJA. Argentina señala el Artículo 32(d) de la Ley No. 7020, que facultaba al ENREJA a “[e]jercer el Poder de Policía en todo lo referente a la administración y desarrollo del Juego de Azar [...] aplicando las sanciones que correspondieren”. Argentina sostiene que las 21 sanciones impuestas a ENJASA fueron “graduales y fundadas” como cuestión de derecho argentino, y —como eje de su reclamo— que la Mayoría erró al concluir algo distinto. En particular, Argentina afirma que desde el momento en que la Mayoría “se colocó en los zapatos del ENREJA”, cerró los ojos al derecho aplicable²⁸³.

257. La objeción cubre un terreno muy similar a la primera causal de impugnación de Argentina (abordada en la Sección IV(B)(2)(1)(i) supra) en el sentido de que la Mayoría actuó erróneamente como un tribunal de alzada al ocupar los zapatos del ENREJA y analizar de novo el ejercicio de su discrecionalidad²⁸⁴. Al igual que en el caso de esa objeción, la conducta de la Mayoría al analizar si la revocación de la Licencia constituía una expropiación susceptible de reclamo no puede calificarse de una falta de aplicación del derecho que corresponde que resulta en una extralimitación manifiesta en las facultades.

258. Como se ha recordado anteriormente en esta Decisión²⁸⁵, la Mayoría identificó y articuló el criterio adecuado para trazar una distinción entre la expropiación indirecta y el ejercicio

²⁸³ Memorial de Argentina, párrs. 101-102, donde se cita Laudo, párr. 403. ↩

²⁸⁴ Véanse párrs. 157-164 supra. ↩

²⁸⁵ Véanse párrs. 236-241 supra. ↩

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legítimo de potestades regulatorias o del poder de policía. Al trazarla, la Mayoría se explayó sobre el criterio del derecho internacional e hizo referencia específica a la medida en que ese criterio dirigía la atención al derecho interno. En ese contexto, la Mayoría examinó expresamente el uso, por parte del ENREJA, de las potestades regulatorias de las que disponía como cuestión derecho argentino, incluida la Ley No. 7020²⁸⁶.

259. Argentina discrepa del análisis de la Mayoría sobre el ejercicio de la discrecionalidad del ENREJA de cara a los principios rectores del derecho argentino. Una vez más, bien caracterizada, se trata de una queja relativa a la forma en que la Mayoría aplicó el derecho aplicable. No se trata de una queja de que la Mayoría haya omitido aplicarlo o lo haya ignorado por completo. De hecho, no podría ser así dada la extensión y el cuidado con que la Mayoría identificó y explicó el derecho aplicable.

260. De ello se deduce que esta objeción no puede considerarse una causa de anulación al amparo del Artículo 52(1)(b) del Convenio del CIADI.

(iii) Sustitución del derecho argentino por el estándar de “desestimación sistemática"

(iv) Aplicación del criterio de “desestimación sistemática” que no está prevista ni en el derecho argentino ni en el derecho internacional

261. Las dos objeciones siguientes pueden abordarse conjuntamente. Argentina se queja de que la Mayoría sustituyó el derecho argentino por el estándar de “desestimación sistemática”, arrogándose así potestades conferidas a la autoridad local, y desconociendo el derecho argentino al colegir que, incluso si se hubiera cumplido el derecho argentino, había una falta de proporcionalidad como cuestión de derecho internacional²⁸⁷. Acto seguido, Argentina se queja de que, a pesar de reconocer que el ENREJA respetó el debido proceso al revocar la Licencia y que los incumplimientos de ENJASA podrían haber constituido una causal válida para la aplicación de esa sanción en virtud del marco regulatorio, la Mayoría aplicó un estándar de “desestimación sistemática” del marco regulatorio como

²⁸⁶ Laudo, párrs. 357-429. ↩

²⁸⁷ Memorial de Argentina, párrs. 103-104, donde se cita Laudo, párr. 403; Réplica de Argentina, párrs. 77-80. ↩

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criterio para analizar la conducta de ENJASA, que no está previsto ni en el derecho argentino ni en el derecho internacional²⁸⁸.

262. Una vez más, se trata de objeciones que cubren un terreno similar al de otras quejas bajo distintos epígrafes que ya han sido abordadas —y desestimadas– anteriormente en esta Decisión, incluida la queja de que la Mayoría actuó erróneamente como un tribunal de alzada al ocupar los zapatos del ENREJA y analizar de novo el ejercicio de su discrecionalidad²⁸⁹, y las dos primeras quejas formuladas bajo este epígrafe²⁹⁰.

263. El Comité considera que estas quejas no resultan más convincentes por el mero hecho de reencuadrarlas como una falta de aplicación del derecho aplicable.

264. El Comité recuerda el párrafo 191 supra, en el que señaló que la referencia de la Mayoría a la “desestimación sistemática” era en realidad una referencia al criterio aplicado por el Sr. Mendoza del ENREJA al pretender justificar la revocación de la Licencia. Tal como se señalara anteriormente, el Sr. Mendoza alegó que ENJASA había incumplido las normas administrativas en “forma sistemática”²⁹¹. De allí que, atendiendo al criterio que efectivamente había aplicado el ENREJA en el curso de la medida que impuso, la Mayoría concluyera que los dos incumplimientos administrativos menores que se habían producido no podían calificarse como “desestimación sistemática”²⁹².

265. Más allá de esto, sin embargo, ambas objeciones —una vez más— se refieren a la sustancia de las determinaciones a las que llegó la Mayoría en la aplicación del derecho internacional y del derecho interno argentino. El argumento de Argentina es que centrarse en la “desestimación sistemática" constituye una aplicación incorrecta del derecho internacional, y que la forma en que se aplicó el derecho interno argentino es susceptible

²⁸⁸ Memorial de Argentina, párrs. 105-106, donde se cita Laudo, párr. 402; Réplica de Argentina, párrs. 77-80. ↩

²⁸⁹ Véanse párrs. 157-164 supra. ↩

²⁹⁰ Véanse párrs. 247-260 supra. ↩

²⁹¹ Laudo, párr. 117, donde se cita Anexo C-169, pág. 1: referencia al estándar establecido en virtud del Artículo 48 de la Ley No. 7020, según el cual los “antecedentes de reincidencia del infractor” son relevantes para determinar una multa. ↩

²⁹² Laudo, párr. 402. ↩

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de objeción. Ninguno de ambos extremos puede calificarse, en modo alguno, como una omisión de la Mayoría en la identificación y aplicación del derecho aplicable. A tal efecto, ambas objeciones deben desestimarse como causales de anulación a tenor del Artículo 52(1)(b) del Convenio del CIADI.

(v) Falta de aplicación del Artículo 8(6) del TBI

266. La quinta objeción de Argentina bajo este epígrafe es que la Mayoría (a) ignoró el hecho de que la revocación de la Licencia por parte del ENREJA fue impuesta debido a las graves y reiteradas violaciones de ENJASA al Artículo 5 de la Ley No. 7020; (b) omitió analizar “el efecto adverso, o no, del Hotel Sheraton Salta y [que ENJASA] no se presentó en nueva licitación"; (c) omitió considerar el propósito de la ley, a saber, la prevención del lavado de dinero; y (d) excluyó incorrectamente la aplicación de otras normas del derecho argentino, tales como aquellas relativas al carácter revocable de la Licencia (por ejemplo, el Artículo 13 de la Ley No.7020)²⁹³ y, por lo tanto, no aplicó el derecho adecuado, que era el Artículo 8(6) del TBI.

267. Una vez más, cada presunta omisión de la Mayoría se refiere a la sustancia de sus determinaciones y no a una omisión absoluta de identificar y aplicar el derecho aplicable.

268. Enmarcar estas objeciones como una “falta de aplicación del Artículo 8(6) del TBI” no proporciona ningún avance en la cuestión, ya que el Artículo 8(6) del TBI simplemente establece que el Tribunal debe aplicar las leyes aplicables:

El órgano arbitral decidirá en base al derecho de la Parte Contratante que sea parte en la controversia —incluidas las normas de derecho internacional privado—, en base a las disposiciones del presente Convenio y a los términos de eventuales acuerdos específicos concluidos con relación a la inversión, como así también según los principios del derecho internacional en la materia²⁹⁴.

²⁹³ Memorial de Argentina, párrs. 107-109, donde se cita Laudo, párr. 356; Decisión sobre Jurisdicción, párr. 230. ↩

²⁹⁴ Conforme a la traducción que facilitó Casinos (RA-0001). ↩

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269. Por lo tanto, esta quinta objeción no constituye una causal de anulación a tenor del Artículo 52(1)(b) del Convenio del CIADI.

(vi) Falta de aplicación del derecho internacional por no analizar la contribución de Casinos al perjuicio

(vii) Falta de aplicación de las normas aplicables del derecho internacional consuetudinario que rigen las potestades regulatorias y los poderes de policía de los Estados soberanos

270. Las objeciones sexta y séptima de Argentina pueden considerarse en conjunto. Ambas versan sobre el argumento de que la Mayoría no aplicó el derecho internacional. En concreto, Argentina sostiene que la Mayoría (a) no analizó la contribución de Casinos al perjuicio que presuntamente sufrió²⁹⁵; (b) no aplicó las normas aplicables del derecho internacional consuetudinario que rigen las potestades regulatorias y el poder de policía de los Estados soberanos (en particular los umbrales de “flagrante” o “escandalosa” [Traducción del Comité]²⁹⁶; (c) no aplicó el estándar de ELSI al llegar a su determinación sobre la naturaleza “arbitraria" de los resultados de las medidas²⁹⁷; y (d) añadió erróneamente requisitos para el ejercicio legítimo del poder de policía, descartando tanto el derecho interno como la actividad que desarrollaba ENJASA y las recomendaciones del GAFI²⁹⁸.

271. El quid de todas estas quejas es la alegación central de Argentina de que la Mayoría estableció un estándar de “arbitrariedad” demasiado bajo al analizar si la revocación de la Licencia por parte del ENREJA violaba el TBI. Sobre este particular, el Comité no constata ninguna extralimitación manifiesta en las facultades o que se haya omitido aplicar el derecho aplicable. Por el contrario, la Mayoría citó y analizó abundante jurisprudencia al formular el criterio del derecho internacional, incluido el caso ELSI²⁹⁹. También consideró

²⁹⁵ Memorial de Argentina, párr. 110; Réplica de Argentina, párrs. 81-84. ↩

²⁹⁶ Memorial de Argentina, párr. 111. ↩

²⁹⁷ Memorial de Argentina, párrs. 111-113. ↩

²⁹⁸ Memorial de Argentina, párrs. 114-117. ↩

²⁹⁹ Véase, por ejemplo, Laudo, párrs. 346-351. ↩

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definiciones alternativas de “arbitrariedad” (por ejemplo, tal como se determinó en la decisión de EDF, en la que se adujo que el estándar abarcaba las medidas no basadas en estándares jurídicos o adoptadas por razones diferentes de las aducidas por el responsable de la toma de decisiones, así como las medidas que se adoptan haciendo un deliberado caso omiso del debido proceso³⁰⁰, y el criterio establecido en Plama c. Bulgaria, que contemplaba las medidas “que no se sustentan en la razón o en los hechos, sino en el capricho, el prejuicio o las preferencias personales”³⁰¹. A continuación, la Mayoría formuló el siguiente planteamiento:

Tal como lo demuestran las definiciones anteriores, no todas las violaciones del derecho interno constituyen ipso facto una conducta arbitraria a la luz del derecho internacional. Por el contrario, la arbitrariedad exige un incumplimiento significativo en términos cualitativos (un abuso del poder) que imponga un daño al inversor extranjero que sea contrario al estado de derecho. En ese sentido, constituyen indicios de arbitrariedad, por ejemplo, la manifiesta falta de competencia de las autoridades del Estado receptor al tomar la medida en cuestión, las aplicaciones de mala fe del derecho interno o las decisiones que parecen tan manifiestamente incorrectas que deben considerarse un abuso del poder³⁰².

272. Ello, desde cualquier perspectiva, constituyó la identificación del derecho internacional como aplicable a la cuestión y la aplicación de dicho derecho. Que haya sido o no correcto, no viene al caso.

273. Cada una de las quejas constitutivas de este epígrafe adolece del mismo defecto que cada una de las objeciones precedentes. Cada una es una queja sobre la sustancia de las determinaciones de la Mayoría en lugar de ser un agravio de que la Mayoría no identificó

³⁰⁰ Laudo, párrs. 347-348, donde se cita EDF (Services) Limited c. Rumanía (Caso CIADI No. ARB/05/13), Laudo de 8 de octubre de 2009, párr. 303 (RALA-0043). ↩

³⁰¹ Laudo, párr. 347, donde se cita Plama Consortium Limited c. República de Bulgaria (Caso CIADI No. ARB/03/24), Laudo de 27 de agosto de 2008, párr. 184 (AALA-0051). ↩

³⁰² Laudo, párr. 348, tal como se citara en Memorial de Contestación de Casinos, párr. 191. ↩

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ni aplicó en absoluto el derecho internacional. A tal fin, cada una de ellas debe desestimarse como causal de anulación por las mismas razones expuestas supra.

274. Más aún, las alegaciones de Argentina en cuanto al rechazo por parte de la Mayoría del “contexto de la actividad que desarrollaba ENJASA” son infundadas como cuestión de hecho. Como se señalara anteriormente en esta Decisión, la Mayoría tuvo cuidado al analizar el contexto regulatorio y fáctico en Argentina frente al cual el ENREJA actuó como actuó³⁰³. A modo de ejemplo, contrariamente a la queja de Argentina, se tuvieron en cuenta específicamente las recomendaciones del GAFI:

"[...] si se tiene en cuenta que las recomendaciones del GAFI para combatir el lavado de dinero exigen la regulación y la supervisión de los operadores de juegos de azar. Por ende, la administración de dichas regulaciones, entre ellas la imposición de sanciones, incluso si conllevan a la pérdida de una licencia operativa, no califica como expropiación (indirecta) en virtud de las disposiciones de los tratados internacionales de inversión, tales como el Artículo 4 del TBI, siempre y cuando también sea lícita conforme al derecho internacional, es decir, hecha de buena fe, sin que sea arbitraria o desproporcional y respete el debido proceso³⁰⁴.

275. Cabe señalar que, en su Réplica, Argentina desarrolló su planteo bajo este epígrafe hasta convertirlo en un argumento en el sentido de que la Mayoría, al omitir aplicar las normas sobre la contribución al perjuicio y la mitigación, resolvió infra petita³⁰⁵. Específicamente, además de los extremos sobre la contribución señalados supra, Argentina sostiene que la Mayoría no abordó su argumento de que Casinos no había sufrido ninguna privación sustancial y debería haber vuelto a solicitar una licencia para mitigar los daños. Empero, la respuesta concisa es que la Mayoría abordó tanto la cuestión de contribución como la de mitigación en el Laudo. En el párrafo 354, la Mayoría decidió lo siguiente:

A juicio del Tribunal, este aspecto no afecta la conclusión de que se privó permanente y sustancialmente a las Demandantes de su inversión en L&E y/o ENJASA, toda vez que la licencia exclusiva de ENJASA por los

³⁰³ Véase párr. 242 supra (sobre el poder de policía). ↩

³⁰⁴ Laudo, párr. 357; Memorial de Contestación de Casinos, párr. 204. ↩

³⁰⁵ Réplica de Argentina, párrs. 81-84. ↩

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restantes 17,5 años no podía sencillamente ser reemplazada por licencias nuevas y menos favorables que todavía tenían que negociarse y no tenían el mismo alcance que la operación de ENJASA y tampoco eran exclusivas. Por lo tanto, el hecho de que las Demandantes no solicitaran nuevas licencias y se rehusaran a aceptar la posible oferta de operar Casino Salta no afecta a la conclusión del Tribunal que la revocación de la Licencia de ENJASA privó permanente y sustancialmente a las Demandantes de su inversión en L&E e indirectamente en ENJASA. Si la Licencia se revocó ilícitamente, las Demandantes no estaban obligadas a solicitar nuevas licencias en condiciones menos favorables o a seguir operando Casino Salta y, a la vez, renunciar a todas las demás operaciones que formaban parte de la exclusividad de ENJASA³⁰⁶.

276. Asimismo, en la nota al pie 521 del Laudo, la Mayoría se pronunció en los siguientes términos:

Contrariamente a la Opinión Disidente, párrs. 31-32, 304, 380(6), 439-446, la mayoría del Tribunal no ve ningún indicio de contribución al perjuicio por parte de las Demandantes conforme al Artículo 39 de los Artículos de la CDI, ya sea en forma de culpa por la conducta internacionalmente ilícita de la Demandada porque las violaciones anteriores de ENJASA al marco regulatorio pudieron haber contribuido a la revocación de la Licencia, o como una violación de un deber de mitigar los daños después de la revocación porque las Demandantes no aceptaron la oferta de seguir operando Casino Salta ni participaron en el proceso de solicitud de nuevas licencias de operación. Según se explicó anteriormente (véase supra párr. 354), después de revocarse la Licencia de ENJASA, las Demandantes no estaban obligadas a solicitar nuevas licencias en condiciones menos favorables o a seguir operando Casino Salta y, a la vez, renunciar a todas las demás operaciones que formaban parte de la exclusividad anterior de ENJASA.

277. Por todas estas razones, las quejas sexta y séptima de Argentina bajo este epígrafe deben desestimarse como causales de anulación a tenor del Artículo 52(1)(b) del Convenio del CIADI.

³⁰⁶ Laudo, párr. 354. ↩

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278. De ello se desprende que la Causal 1 de la solicitud de Argentina de anulación del Laudo debe rechazarse en su totalidad, al no haber existido una extralimitación manifiesta en las facultades de la Mayoría.

V. CAUSA 2: QUEBRANTAMIENTO GRAVE DE UNA NORMA FUNDAMENTAL DE PROCEDIMIENTO - ART 52(1)(D)

A. LAS POSICIONES DE LAS PARTES

(1) Argentina

a. El Estándar

279. Argentina sostiene que el Artículo 52(1)(d) constituye una salvaguarda con respecto a la justicia e integridad básicas del proceso de arbitraje. Es importante destacar que las normas de procedimiento a las que se refiere el Artículo 52(1)(d) no se limitan a las Reglas de Arbitraje, sino que comprenden las normas de justicia natural y las normas procesales que son esenciales para la integridad del proceso arbitral (incluidas, entre otras, el debido proceso; el derecho de defensa; el derecho de ambas partes a presentar su caso; la igualdad entre las partes; el tratamiento de las pruebas; la carga de la prueba; las normas sobre legitimación; y el deber de un tribunal de considerar las cuestiones sometidas a su decisión)³⁰⁷.

³⁰⁷ Memorial de Argentina, párrs. 120-123; Réplica de Argentina, párr. 85, donde se citan, inter alia, Documento de Antecedentes del CIADI de 2016, párr. 98 (AALA-0009); Wang Dong, Curso de la UNCTAD sobre solución de diferencias - Módulo 2.8. International Centre for Settlement of Investment Disputes: Post-Award Remedies and Procedures, 2003, U.N. Doc. UNCTAD/EDM/Misc.232/Add.7, pág. 22 (AALA-0037); Aron Broches, Observations on the Finality of ICSID Awards, ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, 1991, vol. 6(2), pág. 330 (AALA- 0038); CDC Group plc c. La República de Seychelles (Caso CIADI No. ARB/02/14), Decisión sobre la Solicitud de Anulación de 29 de junio de 2005, párr. 49 (AALA-0018); Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide c. República de Filipinas (Caso CIADI No. ARB/03/25), Decisión sobre la Solicitud de Anulación de 23 de diciembre de 2010, párrs. 186-187 (AALA-0039); MTD Equity Sdn Bhd. & MTD Chile S.A. c. La República de Chile (Caso CIADI No. ARB/01/7), Decisión de Anulación de 21 de marzo de 2007, párr. 49 (AALA-0030); Víctor Pey Casado y Fundación Presidente Allende c. República de Chile (Caso CIADI No. ARB/98/2), Decisión sobre Anulación de 18 de diciembre de 2012, párr. 73 (AALA-0040); Tidewater Investment SRL y Tidewater Caribe, C.A. c. República Bolivariana de Venezuela (Caso CIADI No. ARB/10/5), Decisión sobre Anulación de 27 de diciembre de 2016, párr. 149 (AALA-0017); Iberdrola Energía, S.A. c. República de Guatemala (Caso CIADI No. ARB/09/5), Decisión sobre Anulación de 13 de enero de 2015, párr. 105 (AALA-0041); Wena Hotels LTD. c. República Árabe de Egipto (Caso ↩

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280. Con respecto al tratamiento de las pruebas y la carga de la prueba, Argentina señala la siguiente declaración del comité ad hoc en Iberdrola c. Guatemala:

Este Comité entiende que una norma fundamental de procedimiento es aquella que fija un estándar procesal mínimo que debe ser respetado conforme al derecho internacional, como fue definido en Wena Hotels c. Egipto. En general, se han reconocido como violación de normas fundamentales las siguientes hipótesis: (i) la falta de imparcialidad y tratamiento desigual de las partes, (ii) la violación del derecho a ser oído, (iii) la ausencia o abuso de deliberación de los árbitros; (iv) la vulneración de reglas de la prueba y (v) la vulneración de reglas de legitimación³⁰⁸.

281. Con respecto a la carga de la prueba, Argentina discrepa de Casinos en que solo “un completo cambio” de la carga de la prueba calificaría, citando los comentarios del comité ad hoc en Tulip c. Türkiye para la proposición de que una inversión de la carga de la prueba es tan solo un ejemplo:

[...] Una clara violación de una regla probatoria, como la inversión de la carga de la prueba, puede equivaler a una violación grave de una norma fundamental de procedimiento³⁰⁹. [Traducción del Comité]

282. Si bien Argentina acepta que el resultado de la facultad discrecional de un tribunal para analizar las pruebas no es susceptible de revisión por parte de los comités de anulación cuando esa facultad discrecional se ejerce de manera razonable y motivada, cuando un

CIADI No. ARB/98/4), Decisión sobre la Solicitud de Anulación de 5 de febrero de 2002, párr. 57 (AALA-0042); Amco Asia Corporation y otros c. República de Indonesia (Caso CIADI No. ARB/81/1), Decisión sobre Anulación del Laudo y del Laudo Complementario de 3 de diciembre de 1992, párr. 9.08 (AALA-0058); Maritime International Nominees Establishment c. Gobierno de Guinea (Caso CIADI No. ARB/84/4), Decisión sobre la Solicitud de Anulación Parcial de 22 de diciembre de 1989, párr. 5.06 (AALA-0013); Klöckner Industrie-Anlagen GmbH y otros c. República Unida de Camerún y Société Camerounaise des Engrais (Caso CIADI No. ARB/81/2), Decisión sobre la Solicitud de Anulación de 3 de mayo de 1985, párrs. 84, 92, 95 (AALA-0012); Petición de Revisión del Fallo No. 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, CIJ, Opinión consultiva de 12 de julio de 1973, párr. 92 (AALA-0044); Carlo Santulli, Droit du Contentieux International, 2005, págs. 376-377 (AALA-0045); Christoph Schreuer y otros, The ICSID Convention: A Commentary, 2009, págs. 983-994 (AALA-0046).

³⁰⁸ Memorial de Argentina, párr. 125 (énfasis agregado por Argentina). ↩

³⁰⁹ Réplica de Argentina, párrs. 86-87, donde se cita Tulip Real Estate and Development Netherlands B.V. c. República de Turquía (Caso CIADI No. ARB/11/28), Decisión sobre Anulación de 30 de diciembre de 2015, párr. 84 (AALA- 0048). ↩

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comité de anulación se enfrenta a una desestimación de pruebas irrazonable e infundada, dicha decisión está sujeta a análisis³¹⁰.

283. En cuanto a la interpretación de “grave”, Argentina sostiene que el solicitante no está obligado a demostrar que el resultado habría sido diferente, sino solamente a demostrar “el impacto que la cuestión puede haber tenido en el laudo”³¹¹ [Traducción del Comité]. Tal como declarara el comité ad hoc en TECO c. Guatemala:

Exigir a un solicitante que demuestre que habría ganado el caso o que el resultado del caso habría sido otro si se hubiera respetado la norma de procedimiento es un ejercicio sumamente especulativo. Un comité de anulación no puede determinar con certeza si se habría logrado alguno de estos resultados sin caber en los zapatos del tribunal, algo para lo cual no está facultado. No obstante, lo que sí puede determinar un comité es si el cumplimiento de una norma de procedimiento determinada por parte del tribunal podría eventualmente haber afectado el laudo³¹².

b. Impugnaciones

284. Argentina sostiene que la Mayoría quebrantó gravemente normas fundamentales de procedimiento a los efectos del Artículo 52(1)(d) en relación con las dos cuestiones siguientes:

1. (i) Invirtió la carga de la prueba, violando así el principio de que quien alega un hecho debe probar sus argumentos, y el principio de defensa³¹³.

³¹⁰ Réplica de Argentina, párrs. 88-89. ↩

³¹¹ Memorial de Argentina, párr. 126; Réplica de Argentina, párrs. 91-94, donde se citan, inter alia, Víctor Pey Casado y Fundación Presidente Allende c. República de Chile (Caso CIADI No. ARB/98/2), Decisión sobre Anulación de 18 de diciembre de 2012, párr. 78 (AALA-0040); TECO Guatemala Holdings LLC c. República de Guatemala (Caso CIADI No. ARB/10/23), Decisión sobre Anulación de 5 de abril de 2016, párr. 85 (AALA-0049); Tulip Real Estate and Development Netherlands B.V. c. República de Turquía (Caso CIADI No. ARB/11/28), Decisión sobre Anulación de 30 de diciembre de 2015, párr. 78 (AALA-0048); Iberdrola Energía, S.A. c. República de Guatemala (Caso CIADI No. ARB/09/5), Decisión sobre Anulación de 13 de enero de 2015, párr. 104 (AALA-0041); Caratube International Oil Company LLP c. República de Kazajstán (Caso CIADI No. ARB/08/12), Decisión sobre la Solicitud de Anulación de 21 de febrero de 2014, párr. 99 (AALA-0047). ↩

³¹² Memorial de Argentina, párr. 127, donde se cita TECO Guatemala Holdings LLC c. República de Guatemala (Caso CIADI No. ARB/10/23), Decisión sobre Anulación de 5 de abril de 2016, párr. 85 (AALA-0049). ↩

³¹³ Memorial de Argentina, Sección II.B.1; Réplica de Argentina, Sección II.B.1. ↩

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1. (ii) Ignoró pruebas cruciales, que podrían haber modificado el resultado si se hubieran tenido en cuenta³¹⁴.

1. Carga de la Prueba

285. Argentina sostiene que, al menos en tres ocasiones, la Mayoría invirtió la carga de la prueba:

1. (i) Al no exigirle a Casinos que pruebe su argumento sobre sus obligaciones frente al marco regulatorio y las consecuencias de incumplirlas.
2. (ii) Respecto de la sanción en virtud de la falta de solicitud de autorización por parte de ENJASA para contratar a terceros que operaran juegos de azar, al descartar el hecho reconocido de que ENJASA no había solicitado autorización al ENREJA y descansar en que Argentina no había probado que el ENREJA desconocía esa situación.
3. (iii) Al determinar que la revocación de la Licencia violaba el TBI no obstante no exigirle a Casinos probar la relación entre el daño alegado y la revocación y desconocer la evidencia que demostraba la existencia de prueba suficiente para sustentar la revocación bajo la normativa aplicable³¹⁵.

286. En cuanto al apartado (i): Argentina sostiene que Casinos fue exonerada de su deber de probar su argumento de que no había base legal ni fáctica para las investigaciones administrativas y conclusiones de incumplimiento del ENREJA con respecto a ENJASA, y su caso de que ENJASA había cumplido con el marco jurídico aplicable. Asimismo, la Mayoría consideró que Argentina no había aportado pruebas de que los incumplimientos

³¹⁴ Memorial de Argentina, Sección II.B.2; Réplica de Argentina, Sección II.B.2. ↩

³¹⁵ Memorial de Argentina, párr. 129. ↩

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justificaran la revocación de la Licencia³¹⁶. De hecho, en el caso de Argentina, se le “reprochó” no haber probado que no incurrió en responsabilidad³¹⁷.

287. Argentina señala que la Mayoría determinó que el ENREJA era competente para imponer sanciones y no coligió que haya violación del debido proceso. Empero, a pesar de estas conclusiones, y en contra de la carga de la prueba, Casinos no estaba obligada a demostrar que había cumplido con el marco regulatorio, ni a explicar cuáles eran las consecuencias de los incumplimientos de ENJASA. Esto, según Argentina, era aún más flagrante dadas las pruebas que obraban en el expediente que demostraban los incumplimientos y (en particular) el fundamento de las sanciones, incluidas las disposiciones de prevención del lavado de dinero³¹⁸.

288. En la Audiencia sobre el Fondo, Argentina se refirió a ciertos argumentos presentados por Casinos que no estaban respaldados por ningún informe pericial, declaración testimonial u otros documentos (es decir, en los que Casinos no cumplía con su carga de la prueba). Y en su alegato de cierre, Argentina llamó la atención sobre el intento de Casinos de invertir la carga de la prueba. Además, las pruebas obrantes en el expediente demuestran que las sanciones se aplicaron de conformidad con el marco regulatorio en términos de procedimiento, competencia y sustancia³¹⁹.

289. Argentina postula a modo de ejemplo, con respecto a la Resolución No. 380/12, que la Mayoría no explicó el criterio utilizado para colegir que cierto tipo de sanción parecía manifiestamente carente de fundamento fáctico y jurídico, mientras que otras no. Esto demuestra que la Mayoría no podía basarse en ninguna prueba presentada por Casinos³²⁰. De modo similar, en lo que respecta a la Resolución No. 381/12, desde la Resolución No. 26/00 hasta la 240/13, el pago mediante cheques “no a la orden” de los premios que

³¹⁶ Memorial de Argentina, párr. 130; Réplica de Argentina, párr. 96. ↩

³¹⁷ Réplica de Argentina, párr. 96. ↩

³¹⁸ Memorial de Argentina, párr. 133. ↩

³¹⁹ Memorial de Argentina, párrs. 134-135. ↩

³²⁰ Memorial de Argentina, párr. 136. ↩

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superaban una determinada suma de dinero era la práctica habitual basada en un entendimiento mutuo entre ENJASA y el ENREJA sobre la aplicación del Artículo 5, inciso 3, de la Ley No. 7020, en concordancia con la normativa internacional, nacional y local para la prevención del lavado de dinero. Pero la Mayoría eximió a Casinos de su obligación de demostrar que había cumplido esta normativa³²¹.

290. En cuanto al apartado (ii): Argentina arguye que la Mayoría invirtió la carga de la prueba al considerar que la sanción a ENJASA por parte del ENREJA ante el incumplimiento de su obligación de solicitar autorización para contratar a terceros para operar juegos de azar era “manifiesta”, a pesar de que Casinos no pudo probar que ENJASA había solicitado dicha autorización. Esto se vio agravado por el hecho de que la Mayoría consideró que correspondía a Argentina probar que el ENREJA desconocía esta situación³²².

291. En cuanto al apartado (iii): Argentina declara que la Mayoría invirtió la carga de la prueba al dispensar a Casinos de probar la relación entre el daño alegado y la revocación, y “desconocer la evidencia que demostraba la existencia de prueba suficiente para sustentar la revocación bajo la normativa aplicable”, al determinar que la revocación de la Licencia violaba el TBI. La Mayoría se centró en lo que el ENREJA había demostrado, o dejado de demostrar, en los procedimientos locales en los que era demandante, en lugar de “focalizarse en qué es lo que probó o no Casinos, como demandante, en este arbitraje”³²³.

2. Falta de Consideración de Pruebas

292. Argentina sostiene que, al menos en tres oportunidades, la Mayoría incurrió en quebrantamientos graves de normas fundamentales de procedimiento al no considerar pruebas que tenían el potencial de modificar las conclusiones a las que arribó:

³²¹ Memorial de Argentina, párr. 137; Réplica de Argentina, párr. 99. ↩

³²² Memorial de Argentina, párrs. 138-140; Réplica de Argentina, párrs. 100-103. ↩

³²³ Memorial de Argentina, párrs. 141-143; Réplica de Argentina, párrs. 104-107. ↩

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1. (i) Falta de consideración de evidencia relevante relativa a los incumplimientos de ENJASA de la normativa aplicable.
2. (ii) Falta de consideración de evidencia sustantiva sobre la normativa antilavado.
3. (iii) Falta de consideración de evidencia clave presentada por Argentina, así como también reconocimientos hechos por Casinos relativo a los incumplimientos de ENJASA de la normativa aplicable³²⁴.

293. En cuanto a los apartados (i) y (iii): Argentina recuerda que la Mayoría declaró que, con respecto a la Resolución No. 380/12, “no p[odía] entender” cómo el ENREJA pudo concluir que las disposiciones contra el lavado de dinero se incumplieron de manera grave con respecto a una de las instancias investigadas relativa a dos premios que se demoraron en su registro y, en consecuencia, sostuvo que la sanción “parece manifiestamente infundada de hecho y de derecho y debe considerarse arbitraria desde el punto de vista del derecho internacional”³²⁵. Ello “le resta importancia al hecho probado" de que ENJASA había incumplido la normativa. Además, la Mayoría aportó su propia justificación de los incumplimientos de ENJASA, y no explicó de dónde surge la exigencia de que el incumplimiento debe ser grave para considerarlo violatorio de la normativa cuando esta nada dice al respecto. Argentina probó que el cargo imputado se debió al registro tardío del pago por incumplimiento a las normas contra el lavado de dinero, y Casinos no lo cuestionó. Pero estos factores no fueron tenidos en cuenta por la Mayoría³²⁶.

294. Con respecto a la Resolución No. 381/12, la Mayoría coligió que la sanción del ENREJA respecto de los juegos en vivo se basó en “interpretaciones manifiestamente incorrectas” de la normativa antilavado, tanto en relación con el método de pago como con el plazo de prescripción. Durante la Audiencia sobre el Fondo, se demostró que las medidas de registro adoptadas y la obligación de pagar los premios con cheques intransferibles establecidas en

³²⁴ Memorial de Argentina, párr. 144; Réplica de Argentina, párrs. 110 y ss. ↩

³²⁵ Laudo, párr. 379. ↩

³²⁶ Memorial de Argentina, párrs. 146-148. ↩

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la Resolución No. 26/00 tenían por objeto evitar la técnica de blanqueo de dinero denominada “hormiga o pitufeo”, típico en actividades de juegos de azar. Pero esta prueba no fue considerada por la Mayoría³²⁷.

295. Con respecto a la Resolución No. 384/12, la Mayoría sostuvo que el ENREJA actuó arbitrariamente desde la perspectiva del derecho internacional al basar sus conclusiones en una interpretación manifiestamente incompatible del concepto de “operador” de conformidad con el Artículo 5 de la Ley No. 7020. Durante la Audiencia sobre el Fondo, el Sr. Biagosch, perito, había demostrado la importancia de identificar al “beneficiario final", de conformidad con la Recomendación 28 del GAFI para Casinos³²⁸. Sin embargo, esta prueba no fue tenida en cuenta, junto con las pruebas de que la tercerización de beneficiarios finales fue una constante de ENJASA³²⁹.

296. En cuanto al apartado (ii): Argentina sostiene que la Mayoría hizo caso omiso de las pruebas sobre la normativa internacional contra el lavado de dinero. Solo se refirió una vez, en términos generales, al GAFI, y no hizo ninguna referencia al Grupo de Acción Financiera Internacional para Latinoamérica (“GAFILAT”) ni a la Unidad de Información Financiera (“UIF”). Aunque, durante la Audiencia sobre el Fondo, el Presidente del Tribunal preguntó sobre el alcance de los términos de las Recomendaciones del GAFI, y el Sr. Biagosch testificó que, desde el año 1989, el GAFI había desarrollado mecanismos de evaluación, precisión y auditoría de su aplicación, ninguna de estas pruebas se incluyó en el Laudo, que tampoco hace referencia a las pruebas periciales sobre prevención del lavado de dinero que presentaran los Sres. Marteau y Biagosch³³⁰.

³²⁷ Memorial de Argentina, párr. 149, donde se cita Laudo, párrs. 381, 382, 384; Réplica de Argentina, párr. 118. ↩

³²⁸ Audiencia sobre el Fondo, Tr. Día 6, Biagosch, 1684:1-1685:22 (versión en español); Informe de Biagosch, "Informe de Experto en materia de Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo", párr. 20. ↩

³²⁹ Memorial de Argentina, párrs. 150-152, donde se cita Laudo, párrs. 389, 393. ↩

³³⁰ Memorial de Argentina, párrs. 153-154, donde se citan Audiencia sobre el Fondo, Tr. Día 6, Biagosch, 1686:7- 1689:13 (versión en español), e Informe de Biagosch, “Informe de Experto en materia de Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo", §§ III-IV; Dictamen Jurídico - Juan Félix Marteau, §§ D-G; Réplica de Argentina, párrs. 114-115. ↩

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297. Por el contrario, los documentos presentados por los peritos de Casinos, el Sr. Bourgeois y el Sr. Kusa, fueron objeto de referencia y análisis en el Laudo al considerar el porcentaje estadístico de sanciones que hayan dado lugar a revocación de licencias en otras jurisdicciones de juegos de azar.

298. La Mayoría desestimó así las pruebas presentadas por Argentina que demuestran que cada organismo regulador tiene la facultad y el mandato de imponer las sanciones establecidas por cada marco regulatorio, y que no todos los marcos regulatorios prevén la revocación como posible sanción³³¹.

299. El hecho de haber ignorado o hecho caso omiso de la normativa internacional contra el lavado de dinero “afecta la conclusión de la mayoría del Tribunal sobre márgenes de error tolerables"³³². Argentina deja constancia en este sentido que la Mayoría: (a) descartó la prueba presentada en relación con el estándar determinado por las recomendaciones del GAFI para los juegos de azar; (b) descartó “deliberadamente” la prueba presentada en relación a las regulaciones nacionales de la UIF, que conllevan un registro de análisis y gestión de riesgos, la implementación de un registro de premios y conversiones de fichas, la detección del desdoblamiento de pagos para evadir y el deber de debida diligencia de los operadores de juegos de azar; y (c) descartó la prueba que evidencia las reiteradas advertencias del ENREJA, en relación con la grave negligencia por parte de ENJASA. Y estas decisiones fueron adoptadas a pesar de (a) la prueba del perito de Casinos, el Sr. Kusa, en cuanto a la pertinencia de estos estándares, y al hecho de que la provincia de Salta se encuentra en una zona de riesgo; y (b) la prueba pericial del Sr. Biagosch en cuanto a que el GAFI estableció una guía denominada Risk Based Approach, la cual exigía que el Estado adopte políticas de evaluación del riesgo que conllevan un análisis de la cartera de clientes de operadores de juegos de azar, su producto, su canal de distribución y su zona geográfica³³³.

³³¹ Memorial de Argentina, párr. 155. ↩

³³² Memorial de Argentina, párr. 156; Réplica de Argentina, párrs. 115-116. ↩

³³³ Memorial de Argentina, párrs. 156-165. ↩

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(2) Casinos

a. El Estándar

300. Casinos sostiene que la causal de anulación consistente en un quebrantamiento grave de las normas fundamentales de procedimiento tiene un alcance muy restringido, como se desprende del doble requisito de “grave” y “fundamental”³³⁴.

301. Diversos comités de anulación han confirmado que le corresponde al solicitante precisar: (a) la norma que considera infringida; (b) el supuesto quebrantamiento de dicha norma; (c) que la norma sea fundamental; y (d) que el supuesto quebrantamiento haya sido grave³³⁵.

302. Las “normas fundamentales de procedimiento” se limitan a las normas que afectan la esencia misma de los procedimientos arbitrales y son esenciales para una audiencia justa. Incluyen, entre otras, el derecho a ser oído, la oportunidad de cada parte de presentar su caso completo, el principio de trato equitativo hacia las partes, y la independencia e imparcialidad del tribunal³³⁶.

303. La crítica de Argentina a la Mayoría se centra en el análisis que esta efectuó de las pruebas. Ello difiere de la observancia de las normas fundamentales de procedimiento y no constituye fundamento para una impugnación³³⁷.

304. Del mismo modo, el estándar general de distribución de la carga de la prueba puede considerarse una norma fundamental de procedimiento a efectos del Artículo 52(1)(d) del

³³⁴ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 212; Dúplica de Casinos, párr. 79. ↩

³³⁵ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 213-214; Dúplica de Casinos, párr. 79. ↩

³³⁶ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 215-218, donde se citan, inter alia, Teinver S.A., Transportes de Cercanías S.A. y Autobuses Urbanos del Sur S.A. c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/09/1), Decisión sobre la Solicitud de Anulación de Argentina de 29 de mayo de 2019, párr. 164 (RALA-0049); Maritime International Nominees Establishment c. Gobierno de Guinea (Caso CIADI No. ARB/84/4), Decisión sobre la Solicitud de Anulación Parcial de 22 de diciembre de 1989, párr. 5.06 (AALA-0013); Victor Pey Casado y Fundación Presidente Allende c. República de Chile (Caso CIADI No. ARB/98/2), Decisión sobre Anulación de 18 de diciembre de 2012, párr. 73 (AALA-0040). ↩

³³⁷ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 219-220; Dúplica de Casinos, párr. 81. ↩

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Convenio del CIADI, pero únicamente la completa inversión de la carga de la prueba podría bastar para fundamentar una impugnación³³⁸.

305. Para satisfacer el estándar de quebrantamiento “grave”, el solicitante debe demostrar que el resultado del procedimiento habría sido materialmente distinto debido a una violación específica de la norma procesal fundamental³³⁹.

b. Impugnaciones

306. Casinos sostiene que ambas partes de la queja de Argentina bajo este epígrafe (es decir, que la Mayoría trasladó inapropiadamente la carga de la prueba a Argentina, y que el tribunal descartó pruebas que podrían haber impactado en su decisión) son incorrectas. E incluso si fueran correctas, no bastan para alcanzar el umbral elevado del Artículo 52(1)(d) del Convenio del CIADI³⁴⁰.

307. Según Casinos, la Mayoría realizó un extenso análisis de los argumentos fácticos y jurídicos de ambas Partes y de las pruebas que presentaron. En su evaluación de las pruebas, la Mayoría actuó de plena conformidad con la potestad que le otorga la Regla 34 de las Reglas de Arbitraje. No hubo ningún apartamiento, y mucho menos uno grave, de las normas fundamentales de procedimiento. Más aún, Argentina no demuestra que las supuestas violaciones, incluso en abstracto, habrían conducido a un resultado sustancialmente diferente³⁴¹.

³³⁸ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 221-224; Dúplica de Casinos, párr. 80, donde se citan Tulip Real Estate and Development Netherlands B.V. c. República de Turquía (Caso CIADI No. ARB/11/28), Decisión sobre Anulación de 30 de diciembre de 2015, párr. 84 (AALA-0048); (DS)2 S.A., Peter de Sutter y Kristof de Sutter c. República de Madagascar (Caso CIADI No. ARB/17/18), Decisión sobre la Solicitud de Anulación de 14 de octubre de 2022, párr. 143 (RALA-0050). ↩

³³⁹ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 230-233; Dúplica de Casinos, párrs. 82-83, donde se citan, inter alia, Wena Hotels LTD. c. República Arabe de Egipto (Caso CIADI No. ARB/98/4), Decisión sobre la Solicitud de Anulación de 5 de febrero de 2002, párr. 58 (AALA-0042); ΟΙI European Group B.V. c. República Bolivariana de Venezuela (Caso CIADI No. ARB/11/25), Decisión sobre la Solicitud de Anulación de 6 de diciembre de 2018, párr. 320 (RALA-0001); CDC Group plc c. La República de Seychelles (Caso CIADI No. ARB/02/14), Decisión sobre la Solicitud de Anulación de 29 de junio de 2005, párr. 49 (AALA-0018); Adem Dogan c. Turkmenistán (Caso CIADI No. ARB/09/9), Decisión sobre Anulación de 15 de enero de 2016, párr. 208 (RALA-0005). ↩

³⁴⁰ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 236. ↩

³⁴¹ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 236. ↩

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1. Carga de la Prueba

308. Casinos sostiene que en ninguno de los tres casos identificados por Argentina la Mayoría invirtió la carga de la prueba.

309. Pruebas de Incumplimientos Administrativos: Según Casinos, esta queja se basa en una caracterización errónea del análisis de la Mayoría. Se procedió en dos etapas, considerando en primer lugar el alcance de las potestades del ENREJA, seguido de un examen sobre si la sanción de revocación del ENREJA era proporcionada como cuestión de derecho internacional. La decisión clave se produjo en la segunda etapa, en la que la Mayoría sostuvo que la revocación era desproporcionada y, por ende, arbitraria. En el transcurso de este análisis no se invirtió la carga de la prueba³⁴².

310. En cuanto a los reclamos de Argentina en torno a la Resolución No. 380/12, y en particular, su alegación de que Casinos no pudo probar que la Ley No. 7020 no imponía la obligación de registrar y ulteriormente pagar con cheque todos los premios que superaran una determinada cantidad de dinero, Casinos argumenta que ello no se refiere a ningún quebrantamiento de una norma fundamental de procedimiento, sino que es simplemente la reintroducción por parte de Argentina de argumentos que la Mayoría ya ha escuchado y desestimado³⁴³.

311. La Falta de Solicitud de Autorización por parte de ENJASA para Contratar Terceros Operadores: Casinos sostiene que esta queja fracasa porque no es más que una crítica al análisis de las pruebas que hizo la Mayoría. Como tal, es incapaz de acreditar la causal de anulación del Artículo 52(1)(d) del Convenio del CIADI. Argentina también retrata de forma equívoca los argumentos de Casinos en el arbitraje y la decisión de la Mayoría. De hecho, Casinos argumenta que nunca tuvieron que solicitar autorizaciones en primer lugar,

³⁴² Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 239-245. ↩

³⁴³ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 242-243. ↩

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por lo que naturalmente se deducía que no presentaron dichas solicitudes como prueba en el Arbitraje³⁴⁴.

312. Calificación de la Revocación de la Licencia como Violación del TBI: Según Casinos, de la formulación de esta reclamación se desprende a todas luces que Argentina se limita a criticar el análisis fáctico y jurídico de la Mayoría y no una norma fundamental de procedimiento. Como tal, la queja no puede acreditar la causal de anulación del Artículo 52(1)(d) del Convenio del CIADI³⁴⁵.

313. Casinos arguye que Argentina, en cualquier caso, retrata de forma equívoca las consideraciones de la Mayoría al analizar las pruebas de que disponía. El expediente demuestra que las alegaciones planteadas por Argentina carecen de base fáctica y jurídica. Los tribunales internacionales suelen aplicar los principios de los Artículos de la CDI para determinar la causalidad de los daños. Para establecer la causalidad, los tribunales aplican casi unánimemente el “análisis contrafáctico”. Estos principios no pueden ser objeto de una crítica seria. Su aplicación concreta a los hechos específicos del caso de marras es per se incapaz de alcanzar el umbral de quebrantamiento grave de una norma fundamental de procedimiento³⁴⁶.

2. Falta de Consideración de Pruebas

314. Casinos asevera que en todos los ejemplos planteados por Argentina, la Mayoría examinó minuciosamente las pruebas de las que disponía. La verdadera queja de Argentina tiene que ver con la importancia y el valor que la Mayoría atribuyó a las pruebas. Sin embargo, la apreciación de la admisibilidad y el valor probatorio de las pruebas es una de las funciones principales de un tribunal internacional. Se trata de una cuestión que reside en la discrecionalidad de un tribunal que ha escuchado de primera mano a los testigos y peritos.

³⁴⁴ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 246-251. ↩

³⁴⁵ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 252. ↩

³⁴⁶ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 253-254. ↩

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Por ende, el argumento de Argentina no logra alcanzar el umbral de un quebrantamiento grave de una norma fundamental de procedimiento³⁴⁷.

315. Adicionalmente, Casinos argumenta que, en cualquier caso, Argentina tergiversa el expediente del procedimiento y el contenido del Laudo³⁴⁸.

316. Supuestos Incumplimientos Administrativos: Argentina alega que la Mayoría “le resta importancia al hecho probado de que ENJASA había incumplido la normativa” e incluso brindó una "justificación” de estos supuestos incumplimientos. No obstante, según Casinos, esta descripción de la apreciación efectuada por la Mayoría es incorrecta e incompleta. Además, la formulación del reclamo de Argentina demuestra que el quid de la cuestión radica en su insatisfacción con la valoración de las pruebas por parte de la Mayoría. Argentina ni siquiera alega que se hayan ignorado pruebas³⁴⁹.

317. Casinos sostiene que, en el Arbitraje, Argentina sostuvo que se había incumplido la normativa regulatoria en múltiples ocasiones, mientras que Casinos afirmó que estos incumplimientos en realidad nunca se habían producido y aportó pruebas para sustentar esta posición. Cada una de estas alegaciones se examinó en el Laudo, y el análisis formulado por la Mayoría fue detallado y minucioso. La Mayoría no realizó valoraciones generalizadas y tampoco ignoró ningún aspecto. Por el contrario, consideró a fondo todas las pruebas de las que disponía. En realidad, Argentina discrepa de la valoración jurídica de las pruebas. Sin embargo, la insatisfacción de una parte (que es inherente a casi todos los laudos arbitrales) con la valoración de hecho y de derecho del tribunal no constituye una causa de anulación de un laudo³⁵⁰.

318. Reconocimiento de Incumplimientos: Argentina hace referencia al hecho de que en el año 2013, se había impuesto una multa a ENJASA por el registro tardío del pago de un

³⁴⁷ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 256. ↩

³⁴⁸ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 256-279. ↩

³⁴⁹ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 257. ↩

³⁵⁰ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 258-263. ↩

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premio, y ENJASA no había cuestionado su obligación de registrar los pagos per se, lo cual constituía un “reconocimiento" por parte de ENJASA de una obligación de registrar pagos, que no fue tenido en cuenta por la Mayoría. Pero estas aseveraciones, según Casinos, no son comprensibles ni se ajustan a las conclusiones del Laudo. Tal como se desprendiera del expediente, la Mayoría sí consideró la posición de Argentina en relación con esta cuestión³⁵¹.

319. La Prueba del Sr. Biagosch sobre el Pago mediante Cheque: Casinos afirma que la posición de Argentina en lo que respecta a este punto se plantea mediante “inferencia inversa”, es decir que, como la Mayoría no llegó a la misma conclusión que el Sr. Biagosch (que no es abogado), no tuvo en cuenta su testimonio. Sin embargo, el hecho de que la Mayoría no haya arribado a la conclusión propugnada por Argentina no indica en modo alguno que la Mayoría no consideró las pruebas del Sr. Biagosch sobre este punto³⁵².

320. Además, en cualquier caso, la postura de Argentina tergiversa el contenido del testimonio del Sr. Biagosch³⁵³.

321. Testimonio sobre la Noción de “Operador”: La interpretación de la Ley No. 7020 es una cuestión jurídica. La abogada de Argentina hizo hincapié en que el Sr. Biagosch no es un experto en derecho. En cualquier caso, tal como demostrara el Laudo, la Mayoría invocó el testimonio de los peritos de ambas Partes³⁵⁴.

322. Alegaciones sobre los “Beneficiarios Últimos": Según Casinos, el expediente del procedimiento contradice la posición de Argentina en esta cuestión, según la cual la Mayoría descartó pruebas que demostraban que la tercerización ilícita de “beneficiarios últimos" (es decir, operadores) era una práctica habitual de ENJASA en función de su conducta previa. De hecho, la Mayoría tuvo en cuenta todas las supuestas violaciones. Sin

³⁵¹ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 264-267. ↩

³⁵² Memorial de Contestación de Casinos, párr. 269. ↩

³⁵³ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 270. ↩

³⁵⁴ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 272-275. ↩

[Page 115]

embargo, muchas de estas se encontraban prescriptas y, por lo tanto, no podían justificar la imposición de la sanción más severa, es decir, la revocación de la Licencia de ENJASA³⁵⁵.

323. Casinos sostiene que, en general, en todas las ocasiones en las que, según Argentina, se ignoraron pruebas cruciales, dichas pruebas en realidad fueron consideradas por la Mayoría. El hecho de que la Mayoría no haya evaluado las pruebas de la misma forma que Argentina pide no satisface el estándar de anulación del Artículo 52(1)(d) del Convenio del CIADI³⁵⁶.

B. EL ANÁLISIS DEL COMITÉ

(1) El Estándar

324. El Comité recuerda las tres proposiciones generales sobre la naturaleza del procedimiento de anulación del CIADI que ya se establecieron con anterioridad en el contexto del Artículo 52(1)(b)³⁵⁷.

325. El Artículo 52(1)(d) contiene dos requisitos: (a) una norma de procedimiento que sea “fundamental”; y (b) un quebrantamiento de dicha norma que sea “grave”.

326. La inclusión de ambos requisitos en una misma disposición indica que se trata de una causa de anulación de alcance limitado, reservada para casos excepcionales³⁵⁸.

327. Normas de Procedimiento: Tal como se advirtiera en el Documento de Antecedentes del CIADI de 2016, los redactores del Convenio del CIADI explicaron que la frase “norma de procedimiento” es una referencia a “principios", incluidos los principios de derecho natural, como el derecho de las partes a presentar su caso. Los trabajos preparatorios del Convenio indica que “esta causal se ocupa de la integridad y la justicia del proceso

³⁵⁵ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 276-278. ↩

³⁵⁶ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 279. ↩

³⁵⁷ Véanse párrs. 141-146 supra. ↩

³⁵⁸ Tal como reconocieran comités ad hoc anteriores, por ejemplo, InfraRed Environmental Infrastructure GP Limited y otros c. Reino de España (Caso CIADI No. ARB/14/12), Decisión sobre Anulación de 10 de junio de 2022, párr. 722 (AALA-0021). ↩

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arbitral”³⁵⁹. Como lo explica el Profesor Schreuer, la intención fue limitar la anulación a violaciones de principios que sean esenciales para una audiencia equitativa³⁶⁰.

328. En Micula c. Rumanía, se señaló que, en vista de la importancia del carácter definitivo de los laudos:

el umbral para determinar que una norma de procedimiento es fundamental es muy elevado³⁶¹.

329. En lo que aquí interesa, y tal como han identificado comités ad hoc anteriores, estos “principios” incluyen (entre otros): (1) el tratamiento de la evidencia; y (2) el tratamiento de la carga de la prueba³⁶².

330. En lo concerniente a (1) las normas de prueba, debe trazarse una distinción clave entre (a) el ejercicio de la discrecionalidad del tribunal respecto de la admisión y evaluación de las pruebas, y (b) la observancia por parte del tribunal de normas de procedimiento relativas a las pruebas. Un tribunal del CIADI goza de amplia discrecionalidad en virtud del Convenio del CIADI y de las Reglas de Arbitraje para determinar la admisibilidad y el

³⁵⁹ Secretariado del CIADI, Documento actualizado de antecedentes sobre el mecanismo de anulación para el Consejo Administrativo del CIADI, 5 de mayo de 2016, párrs. 23, 98-101 (AALA-0009). Véase, de modo similar, Documento Actualizado de Antecedentes del CIADI de 2024, párrs. 23-24, 104-107. ↩

³⁶⁰ Tal como se señalara en el Memorial de Contestación de Casinos, párr. 217, donde se cita Christoph Schreuer y otros, The ICSID Convention: A Commentary, 2009, Artículo 52, pág. 980 (AALA-0046). Véase, de modo similar, Daimler Financial Services A.G. c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/05/1), Decisión sobre Anulación de 7 de enero de 2015, párr. 265 (RALA-0024). ↩

³⁶¹ Ioan Micula, Viorel Micula y otros c. Rumanía (Caso CIADI No. ARB/05/20), Decisión sobre Anulación de 26 de febrero de 2016, párr. 134 (AALA-0024). ↩

³⁶² Secretariado del CIADI, Documento actualizado de antecedentes sobre el mecanismo de anulación para el Consejo Administrativo del CIADI, 5 de mayo de 2016, párr. 99 (AALA-0009); Amco Asia Corporation y otros c. República de Indonesia (Caso CIADI No. ARB/81/1), Decisión sobre Anulación de 16 de mayo de 1986, párrs. 90-91 (AALA- 0043); Klöckner Industrie-Anlagen GmbH y otros c. República Unida de Camerún y Société Camerounaise des Engrais (Caso CIADI No. ARB/81/2), Decisión sobre Anulación de 3 de mayo de 1985, párr. 6.80 (AALA-0012); Wena Hotels LTD. c. República Árabe de Egipto (Caso CIADI No. ARB/98/4), Decisión sobre la Solicitud de Anulación de 5 de febrero de 2002, párrs. 59-61 (AALA-0042); Iberdrola Energía, S.A. c. República de Guatemala (Caso CIADI No. ARB/09/5), Decisión sobre Anulación de 13 de enero de 2015, párr. 105 (AALA-0041); Total S.A. c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/04/1), Decisión sobre Anulación de 1 de febrero de 2016, párrs. 309, 314 (RALA-0008); Tenaris S.A. y Talta - Trading e Marketing Sociedade Unipessoal Lda. c. República Bolivariana de Venezuela (II) (Caso CIADI No. ARB/12/23), Decisión sobre Anulación de 28 de diciembre de 2018, párr. 88 (AALA-0022). ↩

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valor probatorio de las pruebas, en el contexto de determinar si una parte ha satisfecho su carga de la prueba. La Regla 34(1) de las Reglas de Arbitraje, en particular, dispone lo siguiente:

El Tribunal decidirá sobre la admisibilidad de cualquiera prueba rendida y de su valor probatorio.

331. El Artículo 52(1)(d) del Convenio del CIADI no proporciona base alguna para que una parte solicitante reabra o apele el ejercicio de la discrecionalidad del tribunal en este aspecto. Más bien, solo permite a un comité ad hoc intervenir cuando un tribunal se ha extralimitado en el ámbito amplio de su autoridad discrecional, de tal forma que se vea comprometida la integridad y la equidad básica del proceso. Como sugiriera Casinos, esto podría ocurrir, por ejemplo, si existiera una desestimación completa e inexplicable de una prueba esencial que debió haberse tenido en cuenta y que habría cambiado la decisión del tribunal³⁶³. Pero se tratará de una circunstancia excepcional, y siempre estará matizada por los principios bien establecidos de que no resulta necesario que un tribunal dictamine por separado cada argumento de derecho o hecho³⁶⁴, ni que haga referencia en su decisión a cada una de las pruebas rendidas ante él³⁶⁵.

332. De modo similar, en lo tocante a (2) la distribución y determinación de la carga de la prueba, este es un asunto que queda librado a la discrecionalidad de un tribunal del CIADI, de forma que, como advirtiera Casinos, solo la “inversión de la carga de la prueba”³⁶⁶ (o algo que pueda considerarse fuera del ámbito de discrecionalidad del tribunal) podría

³⁶³ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 226, 229, donde se citan Blusun S.A., Jean-Pierre Lecorcier y Michael Stein c. República Italiana (Caso CIADI No. ARB/14/3), Decisión sobre Anulación de 13 de abril de 2020, párr. 318 (RALA-0021); Amco Asia Corporation y otros c. República de Indonesia (Caso CIADI No. ARB/81/1), Decisión sobre Anulación de 16 de mayo de 1986, párr. 88 (AALA-0043). ↩

³⁶⁴ EDF International S.A., SAUR International S.A. y León Participaciones Argentinas S.A. c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/03/23), Decisión sobre Anulación de 5 de febrero de 2016, párr. 346 (AALA-0023). ↩

³⁶⁵ Tulip Real Estate and Development Netherlands B.V. c. República de Turquía (Caso CIADI No. ARB/11/28), Decisión sobre Anulación de 30 de diciembre de 2015, párr. 149 (AALA-0048). ↩

³⁶⁶ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 222; Dúplica de Casinos, párr. 80, donde se citan Tulip Real Estate and Development Netherlands B.V. c. República de Turquía (Caso CIADI No. ARB/11/28), Decisión sobre Anulación de 30 de diciembre de 2015, párr. 84 (AALA-0048); (DS)2 S.A., Peter de Sutter y Kristof de Sutter c. República de Madagascar (Caso CIADI No. ARB/17/18), Decisión sobre la Solicitud de Anulación de 14 de octubre de 2022, párr. 143 (RALA-0050). ↩

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constituir una causa de anulación. El Comité no acepta, en este sentido, la afirmación de Argentina de que un comité de anulación tiene un alcance más amplio para cuestionar la discrecionalidad del tribunal, incluida “la desestimación de evidencia [que sea] irrazonable y sin explicación de motivos”³⁶⁷. Resulta importante destacar que una inversión completa de la carga de la prueba es muy diferente de la práctica de preferir las pruebas de una de las partes sobre las de la otra, o de determinar que dichas pruebas son suficientes para satisfacer la carga de la prueba. En palabras del comité ad hoc en De Sutter c. Madagascar:

[D]icha inversión no existió en el presente caso. Al favorecer las pruebas emanadas del Sr. Rafanomezantsoa, el Tribunal efectivamente determinó que las Demandadas habían satisfecho su carga de probar el caso. Ello no constituye una inversión de la carga de la prueba³⁶⁸.

333. Quebrantamiento Grave: Tal como se mencionara en el Documento de Antecedentes del CIADI de 2016:

[l]a tarea de determinar si una norma supuestamente fundamental de procedimiento ha sido seriamente quebrantada generalmente depende mucho de los hechos de cada caso, lo que implica el examen de cómo se llevó a cabo el procedimiento ante el Tribunal³⁶⁹.

334. Varios comités de anulación han interpretado el término “grave” en este contexto como la exigencia de que se haya privado al solicitante de la protección de la norma en cuestión, y que, por ello, pueda demostrarse que el tribunal arribó a un resultado sustancialmente diferente³⁷⁰.

³⁶⁷ Réplica de Argentina, párrs. 86-89. ↩

³⁶⁸ (DS)2 S.A., Peter de Sutter y Kristof de Sutter c. República de Madagascar (Caso CIADI No. ARB/17/18), Decisión sobre la Solicitud de Anulación de 14 de octubre de 2022, párr. 143 (RALA-0050). ↩

³⁶⁹ Secretariado del CIADI, Documento actualizado de antecedentes sobre el mecanismo de anulación para el Consejo Administrativo del CIADI, 5 de mayo de 2016, párr. 100 (AALA-0009). ↩

³⁷⁰ Tal como se sintetizara en el Memorial de Contestación de Casinos, párr. 230, donde se citan, inter alia, Eiser Infrastructure Limited y Energía Solar Luxembourg S.à r.l. c. Reino de España (Caso CIADI No. ARB/13/36), Decisión sobre Anulación de 11 de junio de 2020, párr. 175 (AALA-0001); Wena Hotels LTD. c. República Árabe de Egipto (Caso CIADI No. ARB/98/4), Decisión sobre la Solicitud de Anulación de 5 de febrero de 2002, párr. 58 (AALA-0042); Adem Dogan c. Turkmenistán (Caso CIADI No. ARB/09/9), Decisión sobre Anulación de 15 ↩

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335. Si bien Argentina arguye que es suficiente demostrar que una aplicación diferente de la norma de procedimiento en cuestión “podría” haber tenido impacto en el laudo³⁷¹, Casinos argumenta que ese umbral es demasiado bajo, y que el solicitante debe demostrar que “el resultado del procedimiento habría sido sustancialmente diferente”³⁷².

336. Algunos comités de anulación anteriores han abordado esta cuestión. A modo de ejemplo:

1. (i) En TECO Guatemala Holdings LLC c. Guatemala, el comité dictaminó lo siguiente:

   Exigir a un solicitante que demuestre que habría ganado el caso o que el resultado del caso habría sido otro si se hubiera respetado la norma de procedimiento es un ejercicio altamente especulativo. Un comité de anulación no puede determinar con certeza si se habría logrado alguno de estos resultados sin ponerse en lugar del tribunal, algo para lo cual no está facultado. No obstante, lo que sí puede determinar un comité es si el cumplimiento de una cierta norma de procedimiento por parte del tribunal podría eventualmente haber afectado el laudo³⁷³.

2. (ii) En Tulip Real Estate and Development Netherlands B.V. c. Türkiye, el comité resolvió lo siguiente:

   Este Comité ad hoc considera razonable el criterio que se adoptó en Pey Casado. Exigir a un solicitante que demuestre que el laudo realmente habría sido diferente si se hubiese observado la norma de procedimiento puede imponer una carga de prueba elevada y poco realista. Cuando una decisión compleja depende de múltiples factores, resulta casi imposible probar con certeza si la modificación de un parámetro habría alterado el resultado. Por consiguiente, un

de enero de 2016, párr. 208 (RALA-0005); Impregilo S.p.A. c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/07/17), Decisión del Comité ad hoc sobre la Solicitud de Anulación de 24 de enero de 2014, párr. 164 (RALA-0052); Total S.A. c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/04/1), Decisión sobre Anulación de 1 de febrero de 2016, párr. 308 (RALA-0008); Ioan Micula, Viorel Micula y otros c. Rumanía (Caso CIADI No. ARB/05/20), Decisión sobre Anulación de 26 de febrero de 2016, párr. 134 (AALA-0024).

³⁷¹ Memorial de Argentina, párr. 126; Réplica de Argentina, párrs. 91-94. ↩

³⁷² Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 230-233; Dúplica de Casinos, párrs. 82-83. ↩

³⁷³ TECO Guatemala Holdings LLC c. República de Guatemala (Caso CIADI No. ARB/10/23), Decisión sobre Anulación de 5 de abril de 2016, párr. 85 (AALA-0049). ↩

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(iii) En Iberdrola Energía, S.A. c. Guatemala, el comité determinó lo siguiente:

[E]l quebrantamiento de una norma es grave cuando es sustancial y es tal que priva a una parte del beneficio que esa norma pretende concederle. Por eso, se ha fallado que un quebrantamiento grave supone, potencialmente, una decisión diferente a la que se habría dictado si la norma procesal infringida hubiese sido observada³⁷⁵.

(iv) En Caratube International Oil Company LLP c. Kazajistán, el comité sostuvo lo siguiente:

Un quebrantamiento es grave si la violación de la norma de procedimiento produjo un impacto sustancial en el laudo. No obstante, no se exige al solicitante que demuestre que la violación de la norma de procedimiento fue determinante para el resultado, o que habría ganado el caso si la norma se hubiera aplicado. Como manifestó el comité en Wena, lo que el solicitante debe demostrar meramente es “el impacto que la cuestión pudo haber tenido en el Laudo”³⁷⁶. [Traducción del Comité]

337. El Comité considera que la posición correcta se encuentra en un punto intermedio entre los extremos que plantean las Partes en el caso que nos ocupa. Por un lado, el umbral que postula Argentina es demasiado bajo. Probar únicamente que la decisión del tribunal “pudo” haber sido distinta implicaría aceptar un abanico indefinido de posibilidades remotas, y permitiría que un comité de anulación cuestione de forma especulativa y reabra decisiones adoptadas en el arbitraje³⁷⁷. Por otro lado, en muy raras ocasiones será posible

³⁷⁴ Tulip Real Estate and Development Netherlands B.V. c. República de Turquía (Caso CIADI No. ARB/11/28), Decisión sobre Anulación de 30 de diciembre de 2015, párr. 78 (AALA-0048). ↩

³⁷⁵ Réplica de Argentina, párr. 91, nota al pie 141, donde se cita, inter alia, Iberdrola Energía, S.A. c. República de Guatemala (Caso CIADI No. ARB/09/5), Decisión sobre Anulación de 13 de enero de 2015, párr. 104 (AALA-0041). ↩

³⁷⁶ Caratube International Oil Company LLP c. República de Kazajstán (Caso CIADI No. ARB/08/12), Decisión sobre Anulación de 21 de febrero de 2014, párr. 99 (AALA-0047). ↩

³⁷⁷ Conforme a las críticas señaladas en OI European Group B.V. c. República Bolivariana de Venezuela (Caso CIADI No. ARB/11/25), Decisión sobre la Solicitud de Anulación de 6 de diciembre de 2018, párr. 320 (RALA-0001). ↩

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(o incluso adecuado) que un comité de anulación determine con certeza absoluta lo que un tribunal habría decidido.

338. A tal efecto, el Comité es de la opinión de que el solicitante debe demostrar, con un alto grado de probabilidad, que el resultado del procedimiento habría sido distinto, y que tal diferencia debe ser sustancial en todas las circunstancias.

(2) Impugnaciones

339. El Comité ha examinado cada uno de los argumentos esgrimidos ahora por Argentina en sustento de su postura de que el Laudo debe anularse de acuerdo con el Artículo 52(1)(d) del Convenio del CIADI. Por las razones expuestas infra, el Comité no encuentra fundamento alguno para anular el Laudo en virtud de esta disposición.

340. El Laudo es, a todas luces, el resultado de un análisis cuidadoso y exhaustivo de todas las pruebas y los alegatos que presentaron ambas Partes, y supuso el ejercicio de la discrecionalidad por parte de la Mayoría dentro del ámbito de su mandato conforme al Convenio del CIADI y a las Reglas de Arbitraje. En esencia, cada una de las quejas de Argentina constituye una impugnación al fondo de las decisiones adoptadas por la Mayoría —quejas que exceden el alcance del proceso de anulación—.

341. A continuación, se aborda cada una de las quejas de Argentina por separado.

1. Carga de la Prueba

342. Tal como se comentara anteriormente³⁷⁸, a modo de ejemplo de su queja más general de que la Mayoría invirtió la carga de la prueba en su enfoque general, Argentina ha identificado tres casos concretos, que son los siguientes:

(i) No exigirle a Casinos que pruebe su argumento sobre sus obligaciones frente al marco regulatorio y las consecuencias de su incumplimiento.

³⁷⁸ Véase párr. 286 supra. ↩

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(ii) Respecto de la sanción en virtud de la falta de solicitud de autorización por parte de ENJASA para contratar a terceros que operaran juegos de azar, descartar el hecho reconocido de que ENJASA no había solicitado autorización al ENREJA y descansar en que Argentina no había probado que el ENREJA desconocía esa situación.

(iii) Determinar que la revocación de la Licencia violaba el TBI, no obstante no exigirle a Casinos probar la relación entre el daño alegado y la revocación y desconocer la evidencia que demostraba la existencia de prueba suficiente para sustentar la revocación bajo la normativa aplicable³⁷⁹.

(i) Las obligaciones de ENJASA de conformidad con el marco regulatorio y las consecuencias de un incumplimiento

343. Argentina asevera que la Mayoría invirtió la carga de la prueba al exigirle a la primera que demostrara que ENJASA había incumplido el marco regulatorio, en lugar de exigirle a Casinos que demostrara que no se habían producido tales incumplimientos³⁸⁰.

344. Para el Comité, esta afirmación no describe correctamente el análisis que llevó a cabo la Mayoría. Como observara Casinos³⁸¹, el análisis de la Mayoría se desarrolló en dos etapas. Primero, consideró el alcance de las facultades del ENREJA y examinó el debido proceso en los procedimientos sustanciados ante el ENREJA. Segundo, examinó si la sanción de revocación impuesta por el ENREJA era proporcional como elemento clave del estándar internacional de “arbitrariedad".

345. En la primera etapa del análisis, la Mayoría concluyó que Argentina había demostrado que el ENREJA contaba con la facultad de imponer sanciones, incluida la revocación de la Licencia. En la segunda etapa del análisis, la Mayoría resolvió que Casinos había demostrado que la revocación de la Licencia en las circunstancias del caso fue

³⁷⁹ Memorial de Argentina, párr. 129. ↩

³⁸⁰ Memorial de Argentina, párrs. 130-133; Réplica de Argentina, párrs. 95-99. ↩

³⁸¹ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 240-245. ↩

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desproporcionada y, por ende, arbitraria³⁸². El Comité no observa una inversión de la carga de la prueba en ninguna de estas dos etapas.

346. Ninguno de los ejemplos específicos presentados por Argentina en este apartado cambia esta conclusión. Argentina aduce que, respecto de la Resolución No. 380/12, la Mayoría no explicó con qué parámetro consideró que ciertas sanciones manifiestamente no tenían sustento en hechos y derecho mientras que otras sí³⁸³. Argumenta que:

En sólo dos párrafos del Laudo, relativos a la Resolución N° 380/12, no se observa explicación alguna de por qué Casinos quedó dispensada de probar su cumplimiento del marco normativo antiblanqueo, particularmente el registro de pago de premios de juegos de lotería en el libro antiblanqueo, que es lo que habría motivado la conclusión de que la Resolución N° 380/12 no era razonable³⁸⁴.

347. Pero esto no es más que una queja acerca de la conclusión de fondo a la que arribó la Mayoría, y su análisis de las pruebas que tenía ante sí. No se trató de una conclusión que dependiera de una inversión de la carga de la prueba.

348. Asimismo, tal como Casinos señalara³⁸⁵, el hecho de que la Mayoría le haya dedicado nada más que dos párrafos a sus conclusiones sobre este asunto no es indicio, en sí mismo, de inversión de la carga de la prueba.

349. De modo similar, Argentina se queja de las conclusiones a las que arribó la mayoría con respecto a la Resolución No. 381/12³⁸⁶. Pero, de nuevo, la determinación sobre esta cuestión en el Laudo se basó en el rechazo de los alegatos de Argentina, y no en una inversión de la carga de la prueba. De hecho, muchos de los alegatos que la Mayoría rechazó son meramente reiterados por Argentina en sustento de su solicitud de anulación.

³⁸² Laudo, párrs. 358, 360-396. ↩

³⁸³ Memorial de Argentina, párr. 136; Réplica de Argentina, párrs. 98-99. ↩

³⁸⁴ Réplica de Argentina, párr. 99. ↩

³⁸⁵ Dúplica de Casinos, párr. 89. ↩

³⁸⁶ Memorial de Argentina, párr. 137; Réplica de Argentina, párrs. 100-101. ↩

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350. Específicamente, como advirtiera Casinos³⁸⁷, la Mayoría determinó que la Resolución No. 90/12 (que establecía que los pagos de premios superiores a ARS 10 000 debían realizarse mediante cheque) recién entró en vigor el 1 de mayo de 2012. Dado que los incumplimientos en que se basó la Resolución No. 380/12 ocurrieron antes de esta fecha, la Mayoría concluyó que, en este aspecto, el ENREJA había basado sus conclusiones en interpretaciones manifiestamente incorrectas de las normas (haciendo referencia al principio básico en materia penal: “nullum crimen sine lege”)³⁸⁸. Esta conclusión no se vio afectada por el hecho de que el ENREJA había impuesto, en varias ocasiones, sanciones a ENJASA por no pagar premios superiores a ARS 10 000 mediante cheque previo a la entrada en vigor de la Resolución No. 90/12. En palabras de la Mayoría:

[...] una práctica administrativa posterior, aunque sea aceptada por los sujetos de derecho, no puede dar lugar a la creación de una norma primaria que impondría una obligación jurídica a ENJASA en el sentido de que toda conducta futura no prohibida por la letra de la ley constituiría una violación de la ley que podría ser sancionada, incluso mediante la revocación de la licencia de explotación de ENJASA. En consecuencia, la acusación planteada en la Resolución No. 381/12 que ENJASA había violado normas antiblanqueo al no pagar premios por encima de ARS 10.000 mediante cheque en agosto y septiembre de 2011, carece de toda base en el derecho aplicable y debe considerarse arbitraria conforme al derecho internacional³⁸⁹.

351. De modo similar, la Mayoría coligió que el ENREJA había desestimado de manera manifiesta el plazo de prescripción de un año fijado en el Artículo 49 de la Ley No. 7020, en tanto todas las infracciones investigadas en virtud de la Resolución No. 381/12 se habían cometido más de un año antes de que comenzara la investigación³⁹⁰. Al contrario de lo que declara Argentina, esta no fue una conclusión basada en la imposición indebida de la carga de la prueba sobre Argentina. Por el contrario, se trató de una determinación que se derivó,

³⁸⁷ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 242-244. ↩

³⁸⁸ Laudo, párrs. 381-387. ↩

³⁸⁹ Laudo, párr. 384. ↩

³⁹⁰ Laudo, párr. 385. ↩

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inter alia, del hecho de que el Artículo 49 de la Ley No. 7020 contiene un plazo de prescripción explícito de un año; del rechazo del testimonio del perito legal de Argentina, el Prof. Marcer, quien adujo que dicho plazo no resultaría aplicable a una revocación de licencia en función del Artículo 13 de esa misma ley; y de la aceptación, en cambio, del testimonio de los peritos legales de Casinos, el Prof. García Pullés y el Prof. Bianchi, quienes sostuvieron que, según el derecho argentino, un plazo de prescripción inferior fijado en una ley provincial prevalece sobre disposiciones similares de una ley federal³⁹¹.

352. La naturaleza de este razonamiento, que se refleja a lo largo de todo el Laudo, revela una evaluación cuidadosa por parte de la Mayoría del expediente probatorio entero que tuvo ante sí. Una vez más, el Comité no detecta ninguna inversión de la carga de la prueba ni ningún quebrantamiento de norma de procedimiento a los fines del Artículo 52(1)(d) del Convenio del CIADI.

(ii) Las sanciones por la falta de solicitud de autorización por parte de ENJASA para contratar terceros operadores

353. Tal como se sintetizara supra, Argentina manifiesta que la Mayoría invirtió la carga de la prueba al considerar que la sanción a ENJASA por parte del ENREJA ante el incumplimiento de su obligación de solicitar autorización para contratar a terceros para operar juegos de azar era “manifiesta”, a pesar de que Casinos no pudo probar que ENJASA había solicitado dicha autorización. Esto se vio agravado por el hecho de que la Mayoría consideró que correspondía a Argentina probar que el ENREJA desconocía esta situación³⁹².

354. Una vez más, el Comité no puede aceptar las críticas de Argentina. Básicamente, Argentina solo está cuestionando la determinación sobre el fondo que adoptó la Mayoría.

³⁹¹ Laudo, párr. 386. ↩

³⁹² Memorial de Argentina, párrs. 138-140; Réplica de Argentina, párr. 103. ↩

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355. Tal como expresara Casinos³⁹³, la queja de Argentina en lo que respecta al tratamiento que se otorgó en el Laudo a la Resolución No. 384/12 tergiversa la posición que Casinos adoptó en el Arbitraje sobre este tema. La Mayoría sintetizó este punto en el Laudo, en los aspectos relevantes, del siguiente modo:

Respecto a la Resolución No. 384/12, mediante la cual se acusó a ENJASA de haber violado el Artículo 5 de la Ley No. 7020 al sublicenciar las operaciones de varias salas de máquinas tragamonedas en diferentes ubicaciones a terceros operadores sin solicitar la aprobación del ENREJA, e involucrar a terceros operadores en determinados juegos en vivo, [Casinos reitera] [...] los argumentos con los que ENJASA había respondido a los cargos planteados por el ENREJA [...], a saber, que algunas de las personas y sociedades en cuestión operaban salas de máquinas tragamonedas con permisos otorgados por el BPAS (Sr. Navarrete, Sr. Colloricchio y New Star), mientras que otros no eran operadores de juegos de azar en lo absoluto (Emsenor, Video Drome, Prodec y DEK). Además, [Casinos observa] que el ENREJA pudo observar en los planes de inversión entregados por el Sr. Navarrete y New Star al ENREJA, luego de la revocación de la licencia de ENJASA, que ambos habían sido designados como operadores de salas de máquinas tragamonedas por el BPAS³⁹⁴.

Si bien se le había otorgado una licencia exclusiva a ENJASA, [Casinos sostiene] además que, a solicitud tanto de la Provincia de Salta como del ENREJA, quienes de otra manera temían el surgimiento de problemas sociales y políticos, ENJASA había aceptado que los operadores autorizados por el BPAS pudieran continuar operando y que su estatus no se alteraría debido a la exclusividad de la licencia otorgada a ENJASA. Asimismo, [Casinos señala] que el ENREJA estaba al tanto de todos los acuerdos contractuales que ENJASA había celebrado con estos operadores preexistentes con respecto a la explotación de máquinas tragamonedas y había aceptado que el canon de estos operadores se pagaría al ENREJA a través de ENJASA. [Casinos] también [sostiene] que el ENREJA había auditado de manera constante y meticulosa las operaciones de ENJASA de las salas de máquinas

³⁹³ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 248; Dúplica de Casinos, párrs. 97-98. ↩

³⁹⁴ Laudo, párr. 170. ↩

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tragamonedas y, por tanto, tuvo conocimiento de estos acuerdos desde el inicio³⁹⁵.

[Casinos] también [señala] que el Artículo 5 de la Ley No. 7020 prohíbe al licenciatario designar operadores sin la autorización del ENREJA, pero no proporciona una definición para el término "operador". [Casinos argumenta] que el ENREJA hizo una interpretación injustificadamente amplia del término “operador" previsto en el Artículo 5 de la Ley No. 7020 si incluyó en esa definición a empresas que simplemente alquilaban propiedades a ENJASA para la operación de una sala de máquinas tragamonedas (Emsenor), que proveían hardware y software para juegos de azar a ENJASA (Prodec y DEK), o que alquilaban máquinas tragamonedas a ENJASA (Video Drome). En este contexto, las Demandantes aducen además que uno no se convierte en un "operador" por el mero hecho de compartir los ingresos y las ganancias de las operaciones de juegos³⁹⁶.

356. Cada uno de estos alegatos fue objeto de análisis y evaluación por parte de la Mayoría, la cual, en última instancia, llegó a la conclusión de que el ENREJA había actuado de manera arbitraria desde el punto de vista del derecho internacional, al basar sus conclusiones:

[...] ya sea en una interpretación manifiestamente incomprensible del concepto de "operador" en el sentido del Artículo 5 de la Ley No. 7020, en una investigación manifiestamente incorrecta sobre los hechos, o en una combinación de ambas clases de errores³⁹⁷.

357. Esta conclusión se basó en una serie de determinaciones detalladas, entre ellas, en particular, las siguientes:

(i) El ENREJA actuó de una manera manifiestamente arbitraria al considerar que Emsenor, Prodec y DEK, así como Video Drome, eran “operadores” de juegos de azar en el sentido del Artículo 5 de la Ley No. 7020, dado que los peritos de ambas

³⁹⁵ Laudo, párr. 171. ↩

³⁹⁶ Laudo, párr. 172. Se dejó constancia de otros argumentos formulados por Casinos con respecto a las alegaciones en la Resolución No. 384/12 en los párrs. 173 y 174 del Laudo. ↩

³⁹⁷ Laudo, párr. 388. ↩

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Partes coincidieron en los requisitos relevantes al respecto³⁹⁸, y no podía considerarse de manera plausible que el tipo de actividades en las que habían participado dichas entidades calificaran (Emsenor, Prodec, DEK y Video Drome simplemente alquilaban propiedades o máquinas tragamonedas a ENJASA o proveían software o hardware, pero no operaban juegos de azar)³⁹⁹.

(ii) El ENREJA actuó de manera manifiestamente arbitraria al calificar al Sr. Navarrete, a New Star y al Sr. Colloricchio como operadores no autorizados de juegos de azar, cuando cada uno de ellos (y en el caso del Sr. Colloricchio, sus dos antecesores de quienes había adquirido las salas de máquinas tragamonedas) habían sido autorizados por BPAS para operar juegos de azar, antes de que se le hubiera otorgado a ENJASA su licencia exclusiva. Además, según concluyó la Mayoría, el ENREJA estaba al tanto de la continuación de las actividades de los operadores previamente existentes, incluidos el Sr. Navarrete, el Sr. Colloricchio y New Star, y no se había quejado de la continuidad de sus operaciones⁴⁰⁰.

(iii) En cualquier caso, no puede considerarse de manera plausible que ENJASA hubiera incumplido su obligación a tenor del Artículo 5 de la Ley No. 7020 al contratar a estos “operadores” sin la autorización del ENREJA, puesto que en el período comprendido entre los años 1999 (cuando ENJASA se convirtió en el tenedor exclusivo de la licencia) y 2012 –esto es, durante 13 años—, el Sr. Navarrete, el Sr. Colloricchio y New Star habían sido controlados con frecuencia por el ENREJA y sus actividades habían sido ratificadas por este⁴⁰¹.

³⁹⁸ Audiencia sobre el Fondo, Tr. Día 5, 1225:16-18 (García Pullés, donde señala que un operador no es el que “provee[] el barco", sino el que "dirig[e] el barco"); 1268:22-1269:5 (Bianchi, donde señala que “el operador es el que tiene a su cargo el negocio, es el, es el -- the one who runs the business, el que dirige el negocio, ¿sí?”); 1293:12- 16, 1387:19-20 (Marcer, donde señala que un operador es una persona “que realiza alguna de las actividades que le corresponden al licenciatario", cuya función es “la explotación”) (versión en español). ↩

³⁹⁹ Laudo, párr. 389. ↩

⁴⁰⁰ Laudo, párr. 390. ↩

⁴⁰¹ Laudo, párr. 392. ↩

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358. En consecuencia, la Mayoría acogió el argumento de Casinos de que, en primer lugar, nunca se exigió la presentación de solicitudes de autorización. Cabe mencionar que, dada la naturaleza de este caso, resultaba evidente que Casinos no tenía la obligación de presentar solicitudes de autorización como prueba.

359. En este sentido, la afirmación de Argentina según la cual:

Casinos fue dispensado de probar que cumplió con el marco normativo antiblanqueo en relación con la operación de la Licencia por parte de terceros, lo cual permitió al Tribunal concluir que la revocación era arbitraria⁴⁰².

carece de fundamento.

360. En lo que atañe a la frecuente crítica de Argentina de que la Mayoría no abordó cuestiones específicas que le fueron planteadas, el Comité recuerda el principio bien establecido conforme al cual no se le exige a un tribunal analizar o dictaminar por separado sobre cada prueba o cada argumento⁴⁰³.

361. Además, a juicio del Comité, ninguno de los razonamientos que impugnó Argentina refleja una inversión de la carga de la prueba ni ningún quebrantamiento de alguna norma de procedimiento a los fines del Artículo 52(1)(d) del Convenio CIADI.

(iii) La revocación de la Licencia como violación del TBI

362. Tal como se sintetizara supra, Argentina declara que la Mayoría invirtió la carga de la prueba al dispensar a Casinos de probar la relación entre el daño alegado y la revocación, y “desconocer la evidencia que demostraba la existencia de prueba suficiente para

⁴⁰² Réplica de Argentina, párr. 103. ↩

⁴⁰³ EDF International S.A., SAUR International S.A. y León Participaciones Argentinas S.A. c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/03/23), Decisión sobre Anulación de 5 de febrero de 2016, párr. 346 (AALA-0023); Tulip Real Estate and Development Netherlands B.V. c. República de Turquía (Caso CIADI No. ARB/11/28), Decisión sobre Anulación de 30 de diciembre de 2015, párr. 149 (AALA-0048). ↩

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sustentar la revocación bajo la normativa aplicable", al determinar que la revocación de la Licencia violaba el TBI⁴⁰⁴.

363. Al igual que con las demás quejas incluidas bajo este epígrafe, el Comité no puede aceptar las críticas de Argentina. Una vez más, básicamente, Argentina solo está cuestionando la determinación sobre el fondo que adoptó la Mayoría.

364. Como recordara Casinos⁴⁰⁵, en el Arbitraje sostuvo lo siguiente:

(i) La revocación de la Licencia por parte del ENREJA fue un acto arbitrario⁴⁰⁶.

(ii) Los daños reclamados fueron a causa de la revocación de la Licencia por parte del ENREJA⁴⁰⁷.

365. Tal como ya se expuso en esta Decisión, la naturaleza de la revocación que efectuó el ENREJA, desde el punto de vista del derecho internacional, fue objeto de un análisis detallado por parte de la Mayoría⁴⁰⁸. Esta última concluyó —como tenía derecho a hacerlo— que ENJASA no había cometido la mayoría de los incumplimientos de los que la acusaba el ENREJA, y que la revocación de la Licencia por parte del ENREJA constituía una expropiación indirecta. Asimismo, determinó que incluso en el supuesto de que los incumplimientos hubieran existido, la revocación de la Licencia resultaba desproporcionada y, por consiguiente, constituía una violación del TBI.

366. Resulta importante precisar que, en el transcurso de su análisis, la Mayoría distribuyó a Casinos la carga de la prueba respecto a la relación de causalidad y el monto de los daños:

El deber de [Argentina] de otorgar una reparación íntegra comprende tanto la indemnización por el valor de la inversión expropiada, es decir, la participación directa de [Casinos] en L&E y

⁴⁰⁴ Memorial de Argentina, párrs. 141-143; Réplica de Argentina, párrs. 104-107. ↩

⁴⁰⁵ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 253. ↩

⁴⁰⁶ Laudo, párrs. 154-183. ↩

⁴⁰⁷ Laudo, párrs. 448-482. ↩

⁴⁰⁸ Laudo, párrs. 357-416. ↩

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su participación indirecta en ENJASA, como también los daños emergentes derivados de la expropiación ilícita y que [Casinos no habría] sufrido de no ser por la conducta ilícita de [Argentina]. En este contexto, el Tribunal observa que debe haber una relación de causalidad próxima entre la violación del derecho internacional y el daño sufrido por [Casinos]. El Artículo 31(1) de los Artículos de la CDI confirma que sólo debe repararse íntegramente “el perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito”. En cambio, no pueden indemnizarse los daños hipotéticos, especulativos, indeterminados y remotos. Además, [Casinos tiene] la carga de la prueba respecto a la relación de causalidad y el monto de los daños⁴⁰⁹.

367. De hecho, en la Nota al pie 520 del Laudo, la Mayoría manifestó en términos específicos su conformidad con la posición de Argentina sobre este particular. Para ello, citó el párr. 633 del Memorial de Contestación sobre el Fondo de Argentina, los párrs. 509-511 de la Dúplica sobre el Fondo de Argentina, así como también el párr. 32 del Fallo sobre la Indemnización emitido en Determinadas Actividades Realizadas por Nicaragua en la Zona Fronteriza (Costa Rica c. Nicaragua) (2 de febrero de 2018) [2018] ICJ Reports 15, 26.

368. En lo referente a los daños, tras haber evaluado los extensos testimonios periciales que presentaron ambas Partes, la Mayoría arribó a la conclusión de que la revocación de la Licencia había causado una pérdida a Casinos, y valoró debidamente dicha pérdida con base en la obligación de derecho internacional de reparar íntegramente⁴¹⁰. En concreto, en lo que respecta a la causalidad, a partir de las pruebas que obran en el expediente, la Mayoría concluyó lo siguiente:

La licencia exclusiva de ENJASA, la cual le otorgaba un monopolio para la explotación de juegos de azar en la Provincia de Salta, era el corazón mismo de toda su operación comercial, aquel órgano irreemplazable que garantizaba el funcionamiento y la supervivencia de todo el organismo. Sin ella, las operaciones de ENJASA en el sector de juegos de azar devino imposible. No quedó más que un cascarón vacío de activos, empleados y valor llave, un

⁴⁰⁹ Laudo, párr. 442. ↩

⁴¹⁰ Laudo, Sección VII (“Cuantía”). ↩

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cuerpo al que dejaron para que se descompusiera económicamente. La revocación de la Licencia de ENJASA, confirmada por la Resolución No. 315/13, tuvo carácter permanente y fue consolidada por la Provincia al permitir que nuevos operadores ocuparan su lugar. De forma análoga, tal como lo demostró el perito de [Casinos], Sr. Rosen, en su Segundo Informe, el 98,8% del valor de L&E consistía en la Licencia de ENJASA. La revocación de la Licencia de ENJASA, por tanto, privó permanente y sustancialmente a [Casinos] de su inversión indirecta en ENJASA y de su inversión directa en L&E. Después de la revocación de la Licencia de ENJASA, ambas empresas eran cascarones vacíos⁴¹¹.

369. El Comité no advierte vicios en este enfoque. No ha habido una inversión de la carga de la prueba, ni en relación con las tres situaciones en las que Argentina ha puesto el foco ni de manera más general, ni tampoco ha habido ningún otro quebrantamiento de alguna norma de procedimiento a los fines del Artículo 52(1)(d) del Convenio del CIADI.

2. Falta de Consideración de Pruebas

370. Tal como se sintetizara supra, Argentina identifica varios puntos en los que, según se dice, la Mayoría incurrió en quebrantamientos graves de normas fundamentales de procedimiento al no considerar evidencia que tenía el potencial de modificar las conclusiones a las que arribó:

(i) Falta de consideración de evidencia relevante relativa a los incumplimientos de ENJASA de la normativa aplicable.

(ii) Falta de consideración de evidencia sustantiva sobre la normativa antilavado.

(iii) Falta de consideración de evidencia clave presentada por Argentina, así como también reconocimientos hechos por Casinos relativo a los incumplimientos de ENJASA de la normativa aplicable⁴¹².

⁴¹¹ Laudo, párr. 353. ↩

⁴¹² Memorial de Argentina, párr. 144. ↩

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371. En su respuesta, Casinos desglosa el caso de Argentina en cinco ocasiones específicas en las que la Mayoría habría desestimado pruebas, de la siguiente manera⁴¹³:

(i) Con respecto a los incumplimientos administrativos de ENJASA.

(ii) Con respecto al reconocimiento previo de incumplimientos.

(iii) Con respecto a la prueba del Sr. Biagosch sobre el pago mediante cheque.

(iv) Con respecto a los testimonios de los peritos de las Partes sobre la noción de “operador”.

(v) Con respecto a las alegaciones de Argentina sobre los “beneficiarios últimos”.

372. Resulta útil considerar cada una de estas cinco situaciones por separado.

(i) Los incumplimientos administrativos de ENJASA

373. Argentina asegura que la Mayoría no prestó nada de atención, o no la suficiente, al “hecho probado" de que ENJASA había incumplido la normativa pertinente, e incluso llegó a brindar una justificación por su cuenta de algunos de los incumplimientos en cuestión⁴¹⁴.

374. El Comité no se encuentra convencido sobre este tema. Una vez más, la queja, en esencia, se refiere al fondo de la determinación adoptada por la Mayoría.

375. Como se expusiera con anterioridad en esta Decisión, Argentina presentó pruebas y escritos respecto de una serie de presuntos incumplimientos normativos por parte de ENJASA⁴¹⁵ y, a su vez, Casinos aportó pruebas y escritos a modo de respuesta⁴¹⁶. Tal como surge del Laudo, la Mayoría analizó con detenimiento todo el expediente relativo a estas cuestiones

⁴¹³ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 255-279. ↩

⁴¹⁴ Memorial de Argentina, párr. 147. ↩

⁴¹⁵ Tal como se sintetizara en el Laudo, párrs. 243-252. ↩

⁴¹⁶ Tal como se sintetizara en el Laudo, párrs. 155-179. ↩

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y realizó un análisis detallado y minucioso de cada uno de los presuntos incumplimientos subyacentes a la Resolución No. 240/13⁴¹⁷.

376. La Mayoría sintetizó sus determinaciones del siguiente modo:

Al analizar las infracciones que el ENREJA afirma que ENJASA había cometido en las Resoluciones Nos. 380/12, 381/12 y 384/12, el Tribunal colige que las conclusiones del ENREJA sobre estas infracciones planteadas en la Resolución No. 240/13 se basaron, predominantemente, en determinaciones arbitrarias de hecho y de derecho. Esto incluyó, en particular, la interpretación de las normas antiblanqueo, la desestimación del período de prescripción aplicable, las calificaciones jurídicas de determinados hechos, y/o la desestimación de su propia aceptación longeva de ciertos hechos por parte del ENREJA. Tomados en su conjunto, estos aspectos demuestran que las conclusiones generales del ENREJA sobre los incumplimientos del marco regulatorio por parte de ENJASA formuladas en la Resolución No. 240/13 fueron arbitrarias y no se ajustaron a los requisitos del estado de derecho conforme al derecho internacional.

Las conclusiones sobre los incumplimientos que el ENREJA plantea en la Resolución No. 240/13 que el Tribunal considera inobjetables se circunscriben esencialmente a ciertos problemas con el registro de pagos de premios previstos en la Resolución No. 380/12, concretamente el hecho de no haber registrado debidamente el pago de un premio de ARS 12.000 ganado el 30 de enero de 2012 y el registro erróneo de un premio caduco de ARS 15.000 ganado el 2 de marzo de 2012. Estos incumplimientos, sin embargo, difícilmente habrían justificado una sanción tan severa como la revocación de la licencia de operación exclusiva de ENJASA (inclusive si sanciones previas en contra de ENJASA pudieran tenerse en cuenta como indicios de la reincidencia de ENJASA). Por tanto, el Tribunal arriba a la conclusión que las determinaciones del ENREJA respecto a muchos de los incumplimientos al marco regulatorio por parte de ENJASA y las consecuencias que el ENREJA ligó a estas determinaciones, es decir, la revocación de la

⁴¹⁷ Laudo, párrs. 377-396. ↩

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Licencia de ENJASA, fueron arbitrarias bajo el derecho internacional⁴¹⁸.

377. Este no es un análisis que revele una falta de consideración de pruebas. Fundamentalmente, la queja de Argentina radica en el peso y el valor probatorio que la Mayoría otorgó a las pruebas y los alegatos sobre cada punto. No obstante ello, se trata de una cuestión que recae dentro de la discrecionalidad del Tribunal, y se encuentra fuera del alcance de las causas de anulación.

378. En tanto la queja de Argentina apunta a que la Mayoría omitió “la consideración de la evidencia relativa al deber de debida diligencia en la prevención del lavado de activos en los juegos de azar ubicados en territorios fronterizos”, ya que “se limitó a realizar una referencia genérica sobre la normativa antiblanqueo en su determinación sobre el actuar de ENREJA en la aplicación del marco regulatorio”⁴¹⁹, el Comité recuerda el principio bien establecido de que no se le exige a un tribunal dictaminar por separado cada argumento de derecho o hecho⁴²⁰, ni está obligado a hacer referencia en su decisión a todas las pruebas que se le hayan presentado⁴²¹. Tal como lo expresó Casinos:

La falta de referencia a todas las pruebas presentadas por las partes no es indicativa de un error de procedimiento. Una de las instancias del ejercicio de la función judicial del tribunal consiste en seleccionar qué pruebas considera relevantes y cuáles no⁴²².

379. En lo concerniente a la alegación específica de Argentina de que el Laudo contiene una única referencia al GAFI en la sección relativa a las facultades para regular, y de que la Mayoría no consideró las pruebas que obran en el expediente relacionadas con los estándares para la regulación de los juegos de azar determinados por las recomendaciones

⁴¹⁸ Laudo, párrs. 395-396. ↩

⁴¹⁹ Réplica de Argentina, párrs. 109 y 111. ↩

⁴²⁰ EDF International S.A., SAUR International S.A. y León Participaciones Argentinas S.A. c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/03/23), Decisión sobre Anulación de 5 de febrero de 2016, párr. 346 (AALA-0023). ↩

⁴²¹ Tulip Real Estate and Development Netherlands B.V. c. República de Turquía (Caso CIADI No. ARB/11/28), Decisión sobre Anulación de 30 de diciembre de 2015, párr. 149 (AALA-0048). ↩

⁴²² Dúplica de Casinos, párr. 108. ↩

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del GAFI⁴²³, lo cierto es que la Mayoría sí hizo referencia al GAFI en el transcurso de su análisis del marco jurídico⁴²⁴. La manera exacta en que se evaluó al GAFI es una cuestión que escapa al ámbito de los procedimientos de anulación.

380. Argentina también se queja de que el Laudo no hace ninguna referencia a la UIF ni a las regulaciones nacionales emitidas por dicho organismo respecto de la gestión de riesgos y las obligaciones de registro⁴²⁵. Tal como sintetizara Casinos⁴²⁶, Argentina había hecho referencia a la UIF en el procedimiento subyacente a modo de antecedente en el contexto de los “esfuerzos en materia anti-lavado” y en sustento de su alegación de que "[l]a República Argentina logró considerables avances en relación a la prevención del lavado de activos"⁴²⁷. Luego de ello, en su Escrito Posterior a la Audiencia, Argentina se apoyó en el testimonio pericial del Sr. Biagosch, quien sostuvo que la sanción del ENREJA a ENJASA estaba justificada, en vista de la sanción que había impuesto la UIF a ENJASA⁴²⁸. Casinos también se fundó en la UIF y alegó que “[tal] como la investigación llevada a cabo por la Unidad de Información Financiera lo confirmó, ENJASA contaba con la implementación de adecuados procesos y controles para prevenir el lavado de dinero”⁴²⁹.

381. La Mayoría hizo referencia a las alegaciones de Argentina acerca de la UIF⁴³⁰, pero razonó que su tarea consistía en “analizar [...] cómo se aplicó el marco regulatorio vigente al presente caso"⁴³¹. Puesto que el ENREJA no invocó ni a la UIF (ni al GAFI) al momento de revocar la Licencia, no había necesidad de analizar ninguno de los dos. Esta es una conclusión que correspondía perfectamente a la competencia del Tribunal.

⁴²³ Réplica de Argentina, párrs. 114-115. ↩

⁴²⁴ Laudo, párr. 357. ↩

⁴²⁵ Réplica de Argentina, párrs. 113-115. ↩

⁴²⁶ Dúplica de Casinos, párrs. 112-113. ↩

⁴²⁷ Dúplica de Argentina, párr. 112. ↩

⁴²⁸ Escrito Posterior a la Audiencia de la Demandada (24 de enero de 2020), párr. 184. ↩

⁴²⁹ Escrito Posterior a la Audiencia de las Demandantes (24 de enero de 2020), párr. 391. ↩

⁴³⁰ Laudo, párr. 183. ↩

⁴³¹ Laudo, párrs. 358-359. ↩

[Page 137]

382. Tal como se indicara supra, Argentina también se queja de que el Laudo no hizo ninguna referencia al GAFILAT, y que el Presidente del Tribunal mostró un desconocimiento sobre el GAFILAT, lo cual habría quedado en evidencia por las preguntas que formuló⁴³².

383. Una vez más, el Comité no encuentra en esta queja ningún quebrantamiento (grave o no) de una norma de procedimiento. Tal como observara Casinos⁴³³, el hecho de que el Presidente haya formulado una pregunta sobre el GAFILAT, en todo caso, indica que la Mayoría tuvo en cuenta esta cuestión. Cabe señalar que el ENREJA no mencionó ni se basó en el GAFILAT cuando revocó la Licencia. Al igual que con la UIF, por lo tanto, parece que el GAFILAT no fue central en la evaluación que llevó a cabo la Mayoría. Con todo, si era o no pertinente esta cuestión, y de qué manera, son competencia exclusiva del propio Tribunal y no pueden ser cuestionadas en el contexto del proceso de anulación.

(ii) Reconocimiento previo de incumplimientos y advertencias anteriores

384. Argentina argumenta que la Mayoría no tuvo en cuenta ocasiones previas en las que los incumplimientos de ENJASA a la normativa se habían “reconocido”. En particular, en el año 2013 se impuso una multa a ENJASA por el registro tardío del pago de un premio, en un procedimiento en el cual ENJASA no cuestionó su obligación de registrar pagos⁴³⁴.

385. No obstante ello, esta queja carece de fundamento, por la simple razón de que la Mayoría sí tuvo en cuenta esos reconocimientos previos. De hecho, se expresó en los siguientes términos:

[...] [E]l ENREJA había impuesto, en varias ocasiones, sanciones a ENJASA por no pagar premios superiores a ARS 10.000 mediante cheque previo a la entrada en vigor de la Resolución No. 90/12472, y que ENJASA no sólo había optado por no disputar esas multas, sino que incluso aceptó –mediante declaraciones de su abogado en

⁴³² Memorial de Argentina, párrs. 153-154; Réplica de Argentina, párrs. 114-115, 121. ↩

⁴³³ Dúplica de Casinos, párr. 128. ↩

⁴³⁴ Memorial de Argentina, párr. 148. ↩

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aquel entonces- que los premios superiores a ARS 10.000 debían pagarse mediante cheque o transferencia bancaria internacional.

Dichas concesiones -y declaraciones del entonces abogado de ENJASA– pudieron haber tenido lugar a la luz de la insignificancia relativa de las multas en cuestión y pudieron haber estado motivadas por el deseo de no frustrar o tensar las relaciones con el ENREJA. Sea como fuere, a juicio del Tribunal, una práctica administrativa posterior, aunque sea aceptada por los sujetos de derecho, no puede dar lugar a la creación de una norma primaria que impondría una obligación jurídica a ENJASA en el sentido de que toda conducta futura no prohibida por la letra de la ley constituiría una violación de la ley que podría ser sancionada, incluso mediante la revocación de la licencia de explotación de ENJASA⁴³⁵.

386. Por añadidura, tal como observara Casinos⁴³⁶, este aspecto no podría haber tenido ningún tipo de impacto en el resultado del Laudo, en cualquier caso, dada la conclusión a la que arribó la Mayoría de que inclusive si todas las acusaciones referidas a los incumplimientos del marco regulatorio por parte de ENJASA hubieran sido correctas, la revocación de la Licencia por parte del ENREJA, en las circunstancias del caso, resultó una sanción desproporcional desde el punto de vista del derecho internacional⁴³⁷.

387. Más aún, Argentina alega que hubo “reiteradas advertencias” formuladas por el ENREJA a ENJASA que la Mayoría no tuvo en cuenta⁴³⁸. Sin embargo, tal como señalara Casinos, todas esas advertencias tuvieron lugar en el año 2010⁴³⁹. La propia Mayoría indicó que no hubo advertencias luego del año 2010⁴⁴⁰, y manifestó lo siguiente:

⁴³⁵ Laudo, párrs. 383-384. ↩

⁴³⁶ Disputar esas multas, sino que incluso aceptó –mediante declaraciones de su abogado en aquel entonces– que los premios superiores a ARS 10.000 debían pagarse mediante cheque o transferencia bancaria internacional (véase Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 265-266). ↩

⁴³⁷ Laudo, párr. 403. ↩

⁴³⁸ Réplica de Argentina, párr. 115. ↩

⁴³⁹ Dúplica de Casinos, párr. 117, donde se citan Memorial de Anulación, párr. 156; Resolución No. 039/10 del ENREJA (AA-0021), Resolución No. 104/10 del ENREJA (AA-0023), Resolución No. 161/10 del ENREJA (AA- 0024). ↩

⁴⁴⁰ Laudo, párrs. 406-408. ↩

[Page 139]

Las únicas referencias a una revocación que menciona la Sra. Courel, una de las abogadas del ENREJA, son del año 2010 y no guardan relación alguna con las cuestiones objeto de investigación en las Resoluciones Nos. 380/12, 381/12 y 384/12⁴⁴¹.

388. Por consiguiente, queda claro que la Mayoría sí tuvo presentes las advertencias anteriores. No obstante, la relevancia (en su caso) que la Mayoría atribuyó a estas cuestiones no es algo que pueda volver a debatirse en una anulación.

(iii) La prueba del Sr. Biagosch sobre el pago mediante cheque

389. Argentina declara que la Mayoría no tuvo en cuenta el testimonio del perito de Argentina, el Sr. Biagosch, ni su afirmación de que el requerimiento del pago de ciertos premios mediante cheque tenía el objeto de prevenir los lavadores denominados “hormiga” o “pitufeo”. Es por esta razón que el pago mediante cheque constituía una obligación legal incluso antes de que se adoptara la Resolución No. 90/12, que estableció formalmente tal obligación⁴⁴².

390. Es correcto que la Mayoría no llegó a la misma conclusión que el Sr. Biagosch. Pero ello no basta para fundamentar la alegación de que la Mayoría no consideró su testimonio. El Comité no tiene fundamento alguno que le permita arribar a esa conclusión.

391. Además, Casinos ha puntualizado tres inexactitudes en la interpretación de Argentina sobre el contenido del testimonio del Sr. Biagosch, de las cuales dos parecen ser correctas⁴⁴³. Primero, Casinos asevera que la transcripción del testimonio oral del Sr. Biagosch no contiene ninguna referencia al término “pitufeo”. Sin embargo, Argentina ha respondido que el concepto “pitufeo” se tradujo en la audiencia como “trabajo de hormiga” y que efectivamente lo introdujo el Sr. Biagosch⁴⁴⁴. El segundo punto de Casinos sigue siendo convincente: la abogada de Argentina aclaró de forma expresa que el Sr. Biagosch no es

⁴⁴¹ Laudo, párr. 409. ↩

⁴⁴² Memorial de Argentina, párr. 149; Réplica de Argentina, párr. 118. ↩

⁴⁴³ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 270. ↩

⁴⁴⁴ Réplica de Argentina, párr. 118, donde se cita Audiencia sobre el Fondo, Tr. Día 6, Biagosch, 1674:4-1675:2 (versión en español). ↩

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un abogado, por lo que no está calificado para emitir opiniones sobre el derecho argentino⁴⁴⁵. El tercer punto de Casinos también resulta esencial, esto es, que el Sr. Biagosch no declaró en realidad que existía la obligación legal de pagar determinados premios mediante cheque⁴⁴⁶.

392. En todas estas circunstancias, el Comité estima que esta objeción carece de fundamento.

(iv) Los testimonios de los peritos de las Partes sobre la noción de “operador”

393. Argentina asevera que la Mayoría no tuvo en cuenta el testimonio pericial del Sr. Biagosch, quien afirmó que un “operador” en el sentido de la Ley No. 7020 debe interpretarse como un “beneficiario último”⁴⁴⁷.

394. Nuevamente, la Mayoría no llegó a la misma conclusión que el Sr. Biagosch, pero no existe fundamento para concluir que no haya tenido en cuenta su testimonio. Por el contrario, del Laudo se desprende con claridad que la Mayoría sí tuvo en cuenta el testimonio de los peritos de ambas Partes:

A juicio del Tribunal, el ENREJA de una manera manifiestamente arbitraria consideró que Emsenor, Prodec y DEK, así como Video Drome eran "operadores" de juegos de azar en el sentido del Artículo 5 de la Ley No. 7020. Si bien el término “operador" es un concepto jurídico indeterminado, el cual no se define en mayor detalle en la Ley No. 7020 ni en ningún otro instrumento dictado por el ENREJA, a juicio del Tribunal, no puede considerarse de manera plausible que el tipo de actividades en las que habían participado Emsenor, Prodec y DEK, así como Video Drome, califiquen como operaciones de juegos de azar, las cuales, tal como coinciden los peritos de ambas Partes, exigen responsabilidad, control y explotación de los juegos de azar⁴⁴⁸.

⁴⁴⁵ Audiencia sobre el Fondo, Tr. Día 6, Biagosch, 1613:15-1614:8 (versión en español). ↩

⁴⁴⁶ Audiencia sobre el Fondo, Tr. Día 6, Biagosch, 1616:11-20 (versión en español). ↩

⁴⁴⁷ Memorial de Argentina, párr. 150; Réplica de Argentina, párrs. 119-120. ↩

⁴⁴⁸ Laudo, párr. 389. ↩

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395. Asimismo, tal como se comentara supra, la interpretación del término “operador” plantea una cuestión de derecho argentino, y quedó claro que no se presentó al Sr. Biagosch como perito en materia de derecho, pues no es abogado⁴⁴⁹.

396. Por otra parte, tal como observara Casinos⁴⁵⁰, este aspecto no podría haber tenido ningún tipo de impacto en el resultado del Laudo, en cualquier caso, dada la conclusión a la que arribó la Mayoría de que inclusive si todas las acusaciones referidas a los incumplimientos del marco regulatorio por parte de ENJASA hubieran sido correctas, la revocación de la Licencia por parte del ENREJA, en las circunstancias del caso, resultó una sanción desproporcional desde el punto de vista del derecho internacional⁴⁵¹.

(v) Alegaciones de Argentina sobre los “beneficiarios últimos”

397. Argentina sostiene que la Mayoría no consideró pruebas de que la tercerización ilícita de “beneficiarios últimos” fue una constante de ENJASA sobre la base de conductas anteriores⁴⁵².

398. La respuesta sucinta a esta queja es que, tal como resulta evidente a partir del Laudo, la Mayoría efectivamente sí tuvo en cuenta todas las violaciones que se habían planteado, pero descartó las que se cuestionaban por encontrarse prescritas:

El Tribunal ha observado anteriormente que casi todas las presuntas infracciones, que constituyeron la base de la revocación de la Licencia de ENJASA, se fundaron en interpretaciones y aplicaciones mal concebidas y arbitrarias del marco regulatorio vigente y, por lo tanto, no sirven como causales legítimas para la imposición de sanciones a ENJASA. [...]

[...] [T]odas las supuestas infracciones, las cuales se habían cometido más de un año antes de que comenzaran las investigaciones del ENREJA el 11 de diciembre de 2012 se

⁴⁴⁹ Audiencia sobre el Fondo, Tr. Día 6, Biagosch, 1613:15-1614:8 (versión en español). ↩

⁴⁵⁰ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 275. ↩

⁴⁵¹ Laudo, párr. 403. ↩

⁴⁵² Memorial de Argentina, párr. 152. ↩

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encontraban prescritas con arreglo al Artículo 49 de la Ley No. 7020⁴⁵³.

399. De ello se desprende que no puede haber queja por esta causa.

400. En razón de todos estos puntos, la solicitud de anulación del Laudo formulada por Argentina en virtud del Artículo 52(1)(d) del Convenio del CIADI debe ser desestimada. En opinión del Comité, no ha existido ningún quebrantamiento (grave o no) de una norma fundamental de procedimiento.

VI. CAUSA 3: FALTA DE EXPRESIÓN DE MOTIVOS - ART. 52(1)(E)

A. LAS POSICIONES DE LAS PARTES

(1) Argentina

a. El Estándar

401. Argentina invoca el Artículo 52(1)(e) del Convenio del CIADI en relación con las siguientes cuestiones:

(i) Motivos contradictorios.

(ii) Falta de expresión de motivos para las conclusiones a las que arribó.

(iii) Inclusión de motivos frívolos que equivale a una falta de expresión de motivos⁴⁵⁴.

402. Argentina señala que el Artículo 52(1)(e) del Convenio del CIADI establece que una parte podrá solicitar la anulación de un laudo cuando “[…] no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde” y que esta disposición debe ser interpretada de conformidad con el Artículo 48(3) (“[e]l laudo contendrá declaración sobre todas las pretensiones sometidas por las partes al Tribunal y será motivado”), como así también con la Regla 47(1)(i) de las Reglas de Arbitraje (que exige que el laudo contenga “la decisión del

⁴⁵³ Laudo, párr. 400. ↩

⁴⁵⁴ Memorial de Argentina, párr. 166. ↩

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Tribunal sobre cada cuestión que le haya sido sometida, junto con las razones en que funda su decisión”)⁴⁵⁵.

403. Argentina alega lo siguiente:

El requisito de motivación de una decisión, sea judicial o arbitral, es indispensable para el correcto ejercicio de justicia, con aún mayor relevancia en los arbitrajes administrados por el CIADI, cuyo principal propósito se encuentra directamente vinculado con la posibilidad de consolidarse como un mecanismo de solución de controversias internacionales confiable, eficaz y apropiado, donde asegurar la finalidad del laudo constituye un objetivo fundamental para el sistema, la cual se vería perjudicado ante decisiones irrazonables o arbitrarias⁴⁵⁶.

404. Si bien no es obligatorio que un tribunal responda todos los aspectos de cada uno de los argumentos presentados por una parte en relación con una cuestión concreta, sí se requiere que exponga tanto sus conclusiones de hecho como sus conclusiones en cuanto a los principios jurídicos aplicables y la aplicación del derecho a los hechos controvertidos⁴⁵⁷.

405. Tal como señalara el comité ad hoc en MINE c. Guinea, un laudo debe permitir “seguir cómo el Tribunal procedió del Punto A al Punto B y finalmente su conclusión”. Pueden existir causas de anulación no solo cuando exista una falta total de motivación, sino también

⁴⁵⁵ Memorial de Argentina, párr. 167. ↩

⁴⁵⁶ Memorial de Argentina, párr. 168, donde se citan, inter alia, Perenco Ecuador Limited c. República del Ecuador (Caso CIADI No. ARB/08/6), Decisión sobre Anulación de 28 de mayo de 2021, párr. 161 (AALA-0004); Azurix Corp. c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/01/12), Decisión sobre la solicitud de la República Argentina de mantener la suspensión de la ejecución del laudo de 28 de diciembre de 2007, párrs. 28-31 (AALA-0007); Preámbulo del Convenio del CIADI, párr. 3; Secretariado del CIADI, Documento actualizado de antecedentes sobre el mecanismo de anulación para el Consejo Administrativo del CIADI, 5 de mayo de 2016, párr. 7 (AALA-0009); Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. e Interagua Servicios Integrales de Agua S.A. c. La República Argentina (Caso CIADI No. ARB/03/17), Decisión sobre Anulación de 14 de diciembre de 2018, párr. 166 (AALA- 0008). ↩

⁴⁵⁷ Memorial de Argentina, párr. 171, donde se citan Glencore International AG y CI Prodeco SA c. La República de Colombia (I) (Caso CIADI No. ARB/16/6), Decisión sobre Anulación de 22 de septiembre de 2021, párr. 237 (AALA- 0006); y Enron Creditors Recovery Corp. y Ponderosa Assets, L.P. c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/01/3), Decisión sobre Anulación de 30 de julio de 2010, párr. 222 (AALA-0010). ↩

[Page 144]

cuando una determinada línea de razonamiento sea tan incoherente o contradictoria que no pueda ser entendida o seguida por las partes⁴⁵⁸.

406. En este sentido, no es necesario que una falta de expresión de motivos sea manifiesta, grave o fundamental⁴⁵⁹. Pero Argentina acepta lo siguiente:

Es la omisión de un tribunal de tratar cuestiones planteadas por una parte cuya respuesta pueda afectar su conclusión lo que constituye una falta de expresión de motivos como causal de anulación [...]⁴⁶⁰.

407. Si bien no todos los motivos expresados por un tribunal necesitan detallarse, sí deben ser suficientes para que un lector común entienda cómo, fundado en las pruebas y en los argumentos presentados por las partes, el tribunal llegó a las conclusiones a las que arribó. Este requisito de expresión de motivos pretende garantizar que no solo las partes comprendan el razonamiento del tribunal, sino también un lector informado⁴⁶¹.

408. Tal como se indicara en Soufraki c. EAU, la falta de expresión de motivos puede manifestarse de diversas maneras, entre ellas, las siguientes:

• Una ausencia total de motivos respecto del laudo, incluida la expresión de motivos meramente frívolos.
• Una falta total de expresión de motivos en relación con un punto concreto, que sea sustancial para la resolución.
• Motivos contradictorios.

⁴⁵⁸ Memorial de Argentina, párr. 172, donde se citan, inter alia, Maritime International Nominees Establishment c. Gobierno de Guinea (Caso CIADI No. ARB/84/4), Decisión sobre Anulación de 22 de diciembre de 1989, párr. 5.09 (AALA-0013); y Tenaris S.A. y Talta - Trading e Marketing Sociedade Unipessoal Lda. c. República Bolivariana de Venezuela (II) (Caso CIADI No. ARB/12/23), Decisión sobre Anulación de 28 de diciembre de 2018, párr. 114 (AALA-0022); Réplica de Argentina, párrs. 123-124. ↩

⁴⁵⁹ Memorial de Argentina, párr. 173, donde se cita NextEra Energy Global Holdings B.V. y NextEra Energy Spain Holdings B.V. c. Reino de España (Caso CIADI No. ARB/14/11), Decisión sobre Anulación de 18 de marzo de 2022, párr. 126 (AALA-0015); Réplica de Argentina, párr. 125. ↩

⁴⁶⁰ Réplica de Argentina, párr. 126, donde se cita Christoph Schreuer y otros, The ICSID Convention: A Commentary, 2009, Artículo 48, párr. 64 (AALA-0046). ↩

⁴⁶¹ Réplica de Argentina, párr. 127, donde se cita, inter alia, El Paso Energy International Company c. La República de Argentina (Caso CIADI No. ARB/03/15), Decisión del Comité ad hoc sobre la Solicitud de Anulación de la República Argentina de 22 de septiembre de 2014, párrs. 217, 220 (RALA-0044). ↩

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• Motivos insuficientes o inadecuados, que resulten insuficientes para justificar la resolución o inadecuados para explicar la conclusión a la que arribó el Tribunal⁴⁶². [Traducción del Comité]

409. Los motivos insuficientes o inadecuados son aquellos que “no logran explicar, de manera lógica, la decisión que pretenden respaldar”. Los motivos frívolos y contradictorios equivalen a no expresar motivo alguno⁴⁶³.

410. Argentina advierte además que algunos comités de anulación también han establecido que el hecho de no abordar ciertas pruebas relevantes para la determinación de los daños constituía una falta de expresión de motivos a los fines del Artículo 52(1)(e) del Convenio del CIADI⁴⁶⁴. Concretamente, Argentina cita la siguiente manifestación del comité ad hoc en TECO c. Guatemala:

Si bien el Comité acepta que el Tribunal no tiene la obligación de abordar en el laudo cada una de las pruebas obrantes en el expediente, ello no puede interpretarse en el sentido de que el Tribunal pueda ignorar pruebas que para las Partes eran importantes, sin ningún tipo de análisis o explicación acerca de por qué las consideró insuficientes, poco convincentes o de algún otro modo, insatisfactorias. Un tribunal tiene el deber frente a las partes de

⁴⁶² Memorial de Argentina, párr. 175, donde se cita Hussein Nuaman Soufraki c. Los Emiratos Árabes Unidos (Caso CIADI No. ARB/02/7), Decisión sobre Anulación de 5 de junio de 2007, párr. 126 (AALA-0002). ↩

⁴⁶³ Memorial de Argentina, párr. 176, donde se citan, inter alia, TECO Guatemala Holdings LLC c. República de Guatemala (Caso CIADI No. ARB/10/23), Decisión sobre Anulación de 5 de abril de 2016, párr. 250 (AALA-0049); Secretariado del CIADI, Documento actualizado de antecedentes sobre el mecanismo de anulación para el Consejo Administrativo del CIADI, 5 de mayo de 2016, párr. 107 (AALA-0009); Amco Asia Corporation y otros c. República de Indonesia (Caso CIADI No. ARB/81/1), Decisión sobre Anulación de 16 de mayo de 1986, párr. 97 (AALA-0043); Maritime International Nominees Establishment c. Gobierno de Guinea (Caso CIADI No. ARB/84/4), Decisión sobre Anulación de 22 de diciembre de 1989, párrs. 5.09, 6.105, 6.107, 6.108 (AALA-0013); Amco Asia Corporation y otros c. República de Indonesia (Caso CIADI No. ARB/81/1), Decisión sobre Anulación del Laudo y del Laudo Complementario de 3 de diciembre de 1992, párr. 1.18 (AALA-0058); Perenco Ecuador Limited c. República del Ecuador (Caso CIADI No. ARB/08/6), Decisión sobre Anulación de 28 de mayo de 2021, párr. 163 (AALA-0004); NextEra Energy Global Holdings B.V. y NextEra Energy Spain Holdings B.V. c. Reino de España (Caso CIADI No. ARB/14/11), Decisión sobre Anulación de 18 de marzo de 2022, párr. 127 (AALA-0015); Réplica de Argentina, párrs. 131-132. ↩

⁴⁶⁴ Secretariado del CIADI, Documento actualizado de antecedentes sobre el mecanismo de anulación para el Consejo Administrativo del CIADI, 5 de mayo de 2016, párr. 104, donde se cita la Decisión sobre Anulación en TECO c. Guatemala (AALA-0009); TECO Guatemala Holdings LLC c. República de Guatemala (Caso CIADI No. ARB/10/23), Decisión sobre Anulación de 5 de abril de 2016, párrs. 127-138 (AALA-0049); UAB E energija (Lituania) c. República de Letonia (Caso CIADI No. ARB/12/33), Decisión sobre Anulación de 8 de abril de 2020, párr. 120 (AALA-0034). ↩

[Page 146]

analizar, al menos, las pruebas que las partes consideran relevantes para su caso y, si concluye que no lo son, explicar el razonamiento de esta conclusión⁴⁶⁵.

411. Por último, Argentina destaca que si existe una falta de expresión de motivos en el sentido del Artículo 52(1)(e) del Convenio del CIADI, un comité de anulación no posee la facultad de suplir esa omisión proporcionando motivos no expresados por el tribunal, ni de subsanar las deficiencias en el razonamiento del tribunal⁴⁶⁶.

412. Al respecto, Argentina rechaza la afirmación de Casinos (basada en Cube Infrastructure c. España) de que es irrelevante si un tribunal arriba a conclusiones incorrectas sobre los hechos o el derecho. Según Argentina, para que un comité pueda evaluar si el tribunal se ha basado en hechos y consideraciones de derecho que lógicamente puedan servir de base para las conclusiones arribadas en el laudo, es absolutamente imprescindible que esas consideraciones de hecho y de derecho puedan servir de base de esas conclusiones. Ello no es posible si las conclusiones derivadas de los hechos y el derecho invocados son incorrectas, pues la conexión lógica se rompe⁴⁶⁷.

b. Impugnaciones

1. Motivos Contradictorios

413. Argentina aduce que el razonamiento de la Mayoría incluye diversas contradicciones que equivalen a una falta de expresión de motivos⁴⁶⁸. Sobre el particular, se identifican cuatro áreas⁴⁶⁹.

⁴⁶⁵ Memorial de Argentina, párr. 178, donde se cita TECO Guatemala Holdings LLC c. República de Guatemala (Caso CIADI No. ARB/10/23), Decisión sobre Anulación de 5 de abril de 2016, párr. 131 (AALA-0049). ↩

⁴⁶⁶ Memorial de Argentina, párrs. 179-180, donde se citan, inter alia, Klöckner Industrie-Anlagen GmbH y otros c. República Unida de Camerún y Société Camerounaise des Engrais (Caso CIADI No. ARB/81/2), Decisión sobre Anulación de 3 de mayo de 1985, párr. 151 (AALA-0012); TECO Guatemala Holdings LLC c. República de Guatemala (Caso CIADI No. ARB/10/23), Decisión sobre Anulación de 5 de abril de 2016, párrs. 137-138 (AALA- 0049). ↩

⁴⁶⁷ Réplica de Argentina, párr. 129. ↩

⁴⁶⁸ Memorial de Argentina, Sección II.C.1; Réplica de Argentina, Sección II.C.1. ↩

⁴⁶⁹ Los subtítulos han sido incluidos por el Comité. ↩

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(i) Razonamiento sobre la falta de proporcionalidad

414. En primer lugar, Argentina arguye que existen contradicciones en el razonamiento de la Mayoría en cuanto a la falta de proporcionalidad conforme al derecho internacional en la revocación de la Licencia por parte del ENREJA⁴⁷⁰.

415. Argentina sostiene que la Mayoría reconoció que el ENREJA tenía la potestad de imponer sanciones en virtud de la Ley No. 7020⁴⁷¹ y consideró que el marco regulatorio y el régimen sancionatorio eran legítimos, al igual que las Resoluciones No. 26/00 y No. 90/12 del ENREJA, que contienen regulaciones para la prevención del lavado de dinero, en concordancia con las recomendaciones efectuadas por el GAFI⁴⁷². Además, la Mayoría reconoció que los Artículos 13 (revocación de licencias), y 40 y 41 (sanciones administrativas y penales) de la Ley No. 7020 son aplicables a los incumplimientos de esa Ley y de las resoluciones del ENREJA⁴⁷³.

416. Sin embargo, al considerar la cuestión de la proporcionalidad, Argentina sostiene que la Mayoría comenzó estableciendo un límite a su propio análisis, es decir, que solamente debía abordar cómo se había aplicado el marco regulatorio y si el ENREJA había o no ejercido de forma adecuada su poder de policía. Señaló lo siguiente:

[...] el Tribunal se limita a revisar, a la luz del derecho internacional, la legalidad del ejercicio del ENREJA de su poder regulatorio y de supervisión, particularmente incluyendo la cuestión [sic] si la revocación de la Licencia de ENJASA cumplió con el principio de buena fe, la prohibición contra la arbitrariedad, el principio de proporcionalidad y el debido proceso bajo el derecho internacional⁴⁷⁴.

417. La Mayoría analizó luego las acciones del ENREJA en cuanto a varias sanciones aplicadas a ENJASA a lo largo de la vigencia de la Licencia y rechazó la alegación de Casinos de

⁴⁷⁰ Memorial de Argentina, párr. 183. ↩

⁴⁷¹ Laudo, párr. 375. ↩

⁴⁷² Laudo, párrs. 357, 358. ↩

⁴⁷³ Laudo, párr. 373. ↩

⁴⁷⁴ Memorial de Argentina, párr. 188, donde se cita Laudo, párr. 359. ↩

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que el aumento en la cantidad de investigaciones y sanciones reflejaba “la actitud de acoso adoptada hacia ENJASA y constituía parte de un plan más amplio para desplazarla de la Provincia"⁴⁷⁵. Con respecto a esto, la Mayoría expresó lo siguiente:

[...] no colige que [Casinos] haya presentado pruebas contundentes acerca de una estrategia a largo plazo a partir de 2007, año en el que el Gobernador Urtubey asumiera su cargo, para desplazar a ENJASA de sus operaciones en el sector de juegos de azar salteño⁴⁷⁶.

418. En este sentido, Argentina sostiene que la Mayoría también reconoció que ENJASA había incurrido en veinte incumplimientos de las normas antiblanqueo, comprobados en dieciséis investigaciones durante los años previos a la revocación de la Licencia de ENJASA; que las sanciones impuestas por el ENREJA en sus investigaciones fueron aumentando gradualmente dada la reincidencia de ENJASA; que no estaba convencida por el argumento de Casinos de que estas investigaciones y sanciones fueron infundadas; y que no existió violación del debido proceso⁴⁷⁷.

419. Sin embargo, Argentina sostiene que la Mayoría terminó concluyendo que la revocación de la Licencia impuesta por el ENREJA había sido desproporcionada y arbitraria, ya que el ENREJA no había considerado adoptar otras sanciones que no fueran la cancelación de la Licencia⁴⁷⁸.

420. Según argumenta Argentina, en función de las conclusiones a las que había arribado, la Mayoría no tenía fundamento para colegir que el ENREJA no había considerado “otras medidas igualmente efectivas para evitar el lavado de dinero en el sector de juegos de azar[] en lugar de revocar la Licencia de ENJASA”⁴⁷⁹. Según Argentina, al determinar eso,

⁴⁷⁵ Memorial de Argentina, párr. 190, donde se cita Laudo, párr. 141. ↩

⁴⁷⁶ Laudo, párr. 362. ↩

⁴⁷⁷ Réplica de Argentina, párr. 137, donde se cita Laudo, párrs. 404, 411, nota al pie 492, 426. ↩

⁴⁷⁸ Réplica de Argentina, párr. 137. ↩

⁴⁷⁹ Memorial de Argentina, párr. 191, donde se cita Laudo, párr. 403; Réplica de Argentina, párr. 138. ↩

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la Mayoría incurrió en una contradicción con su premisa inicial, es decir, la potestad del ENREJA de imponer sanciones. Ello se debe a lo siguiente:

[...] no solo porque no es posible sostener que la medida fue desproporcionada reprochándole al ENREJA no haber considerado adoptar otras medidas, sino porque, además, la evidencia presentada por la República Argentina confirma que esas otras medidas ya habían sido ponderadas y aplicadas, no quedando otra alternativa que la de revocar la licencia⁴⁸⁰.

421. Argentina sostiene que, dicho de otro modo, la Mayoría reconoció las reincidencias de ENJASA y determinó que el ENREJA había impuesto sanciones por veinte incumplimientos de las normas antiblanqueo, que fueron aumentando de manera gradual en cuanto a su intensidad y severidad, pero, no obstante ello concluyó que el ENREJA no adoptó otras sanciones más leves, sin explicar cuáles eran y citando como único ejemplo la suspensión de la licencia, pese a que dichas medidas ya se había adoptado en seis ocasiones (y había sido analizada por la Mayoría en su razonamiento)⁴⁸¹. Tal como sintetizara Argentina:

[...] en tanto la mayoría del Tribunal tomó nota de las Resoluciones que sancionaron a ENJASA por sus incumplimientos al marco normativo vigente, en particular las Resoluciones Nros. 39/10, 104/10 y 161/10, no podía luego negar las advertencias que se encontraban contenidas allí sobre los incumplimientos reiterados, en particular respecto de la revocación de la Licencia. Por ello, cuando la mayoría del Tribunal reprochó al ENREJA no haber adoptado otra sanción menos severa o no haber realizado advertencias adicionales sobre la consecuencia de las infracciones de ENJASA, incurrió en una grave contradicción⁴⁸².

⁴⁸⁰ Memorial de Argentina, párr. 192; Réplica de Argentina, párrs. 138-141. ↩

⁴⁸¹ Réplica de Argentina, párr. 142. ↩

⁴⁸² Réplica de Argentina, párr. 144. ↩

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(ii) Razonamiento sobre la arbitrariedad

422. En segundo lugar, Argentina arguye que existe una línea de razonamiento contradictoria cuando la Mayoría analizó y dio su parecer sobre la supuesta arbitrariedad de la revocación de la Licencia y su finalidad⁴⁸³.

423. Por un lado, la Mayoría concluyó que la Licencia se revocó con el propósito de aumentar los beneficios de la provincia de Salta derivados de la ejecución de operaciones de juegos de azar (mediante el cobro de mayores cánones de licencias a licenciatarios nuevos) y que las acciones que llevaron a la revocación pueden haber revelado un cambio en la política del ENREJA hacia ENJASA⁴⁸⁴. Esta línea de razonamiento es “certera” y “no se encuentra en condicional":

[L]a mayoría del Tribunal sostuvo concretamente, en primera instancia, que ENREJA efectuó un cambio de política con respecto a ENJASA, a partir del cual revocó la Licencia, permitiéndole modificar sus compromisos contractuales sin negociaciones y mejorar las finanzas de la Provincia de Salta⁴⁸⁵.

424. Pero, por otro lado, Argentina sostiene que la Mayoría señaló que no era posible establecer si se había producido un cambio real de política o si tal cambio había sido motivado por una intención de excluir a ENJASA del sector de juegos de azar en la provincia de Salta y transferir sus operaciones a empresas locales en condiciones que resultaban ser más lucrativas para la provincia. La Mayoría concluyó entonces que "[...] []el Tribunal no especulará sobre cuáles pudieron haber sido los motivos en los que se fundó el ENREJA para dictar la Resolución No. 240/13”⁴⁸⁶.

425. Argentina alega que esta contradicción es significativa, dado que la finalidad de la medida es uno de los elementos a considerar en un reclamo por expropiación en el marco del

⁴⁸³ Memorial de Argentina, párr. 193; Réplica de Argentina, párrs. 145-153. ↩

⁴⁸⁴ Memorial de Argentina, párr. 194, donde se cita Laudo, párrs. 366, 368; Réplica de Argentina, párrs. 146-148. ↩

⁴⁸⁵ Réplica de Argentina, párr. 148. ↩

⁴⁸⁶ Memorial de Argentina, párr. 195, donde se cita Laudo, párr. 368; Réplica de Argentina, párrs. 149-150. ↩

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ejercicio de las potestades regulatorias⁴⁸⁷. De acuerdo con Argentina, las dos líneas de razonamiento del Laudo son tan contradictorias que se cancelan recíprocamente⁴⁸⁸.

(iii) Razonamiento sobre el derecho interno

426. En tercer lugar, Argentina aduce que la Mayoría sostuvo que su análisis no era una reconsideración de las pruebas en las que el ENREJA había basado sus decisiones respecto de la sanción a imponer. Por ende, la Mayoría estableció que analizaría la legalidad de la revocación a la luz del derecho internacional, pero que no revisaría la aplicación del derecho interno de novo. Además, la Mayoría especificó que “el estándar legal para determinar la legalidad de dicha conducta no consiste en el derecho (administrativo) interno, sino en los estándares de tratamiento contenidos en el TBI” y que “la función del Tribunal en este procedimiento no es reemplazar a los tribunales nacionales en el ejercicio de revisión judicial local, sino ejercer una forma de revisión judicial de naturaleza internacional”⁴⁸⁹.

427. No obstante, según Argentina, la Mayoría contradijo luego esta posición al adoptar las facultades de un tribunal de alzada y concluyó que el ENREJA había incurrido en una serie de errores que:

[...] abarcan: (i) interpretaciones manifiestamente incorrectas de diversas normas jurídicas que forman parte del marco regulatorio; (ii) conclusiones de hecho manifiestamente incorrectas; y/o (iii) combinaciones de ambos tipos de errores en la aplicación del marco regulatorio en la Resolución No. 240/13. En su conjunto, estos errores inducen a que el Tribunal concluya que, al revocar la Licencia operativa de ENJASA, el ENREJA ha abusado de sus

⁴⁸⁷ Memorial de Argentina, párr. 196; Réplica de Argentina, párrs. 151-153. ↩

⁴⁸⁸ Réplica de Argentina, párr. 151, donde se cita Klöckner Industrie-Anlagen GmbH y otros c. República Unida de Camerún y Société Camerounaise des Engrais (Caso CIADI No. ARB/81/2), Decisión sobre Anulación de 3 de mayo de 1985, párr. 116 (AALA-0012). ↩

⁴⁸⁹ Memorial de Argentina, párr. 197, donde se cita Laudo, párrs. 306, 307, 377; Réplica de Argentina, párr. 154. ↩

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poderes y ha actuado de manera arbitraria a la luz del derecho internacional⁴⁹⁰.

428. Esta contradicción es evidente, por ejemplo, al considerar el incumplimiento de la obligación de solicitar autorización para contratar a terceros operadores. La Mayoría determinó que existía “conocimiento” y “tolerancia” de las partes en relación con las actividades de terceros operadores, lo cual había resultado determinante para concluir que no había existido un incumplimiento grave del Artículo 5 de la Ley No. 7020 por parte de ENJASA. Pero al analizar la obligatoriedad del registro y el pago de premios superiores a determinados montos mediante cheques no a la orden, la Mayoría coligió que la práctica previa al año 2012 “de conocimiento” y “aceptación” por parte de ENJASA de que existía la obligación de pagar con cheque los premios superiores a determinados montos no era vinculante y que, entonces, no era posible establecer que las acciones de ENJASA hubieran constituido un incumplimiento⁴⁹¹.

429. Asimismo, Argentina afirma que la Mayoría advirtió que el Artículo 13 de la Ley No. 7020 formaba parte del derecho penal administrativo, por lo que aplicó el principio nullum crimen sine lege al concluir que no existió violación del marco regulatorio por la falta de registro y pago de premios superiores a determinados montos mediante cheques no a la orden, de conformidad con la Resolución No. 381/12. Y, sin embargo, al analizar el plazo de prescripción establecido en la Ley No. 7020 en relación con la Resolución No. 381/12, la Mayoría manifestó lo siguiente:

[...] el Tribunal no comprende al perito legal de la Demandada, el Prof. Marcer, quien adujo que la prescripción prevista en la Ley No. 7020 no resultaría aplicable [...] dado que la revocación de la Licencia de ENJASA se basaba en el Artículo 13 [...] [que] se encontraba[] abarcada[] en el plazo de prescripción de 5 años previsto en el derecho penal federal de Argentina⁴⁹².

⁴⁹⁰ Memorial de Argentina, párrs. 199-200, donde se cita Laudo, párrs. 378, 400; Réplica de Argentina, párrs. 158- 160. ↩

⁴⁹¹ Memorial de Argentina, párr. 201, donde se cita Laudo, párrs. 384, 390; Réplica de Argentina, párrs. 163-166. ↩

⁴⁹² Memorial de Argentina, párr. 202, donde se cita Laudo, párrs. 385-386; Réplica de Argentina, párrs. 161-162. ↩

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(iv) Razonamiento sobre la expropiación

430. En cuarto lugar, Argentina argumenta que existe una contradicción en el razonamiento de la Mayoría en cuanto a si la revocación de la Licencia de ENJASA constituyó o no una conducta expropiatoria. Mientras que en su análisis la Mayoría no fundamentó ni explicó la conclusión a la que arribó⁴⁹³.

431. Por un lado, Argentina sostiene que la Mayoría señaló que:

[E]stablecer[ía] primero el marco jurídico aplicable a los reclamos basados en el Artículo 4 del TBI. Comenzará con el reclamo principal de [Casinos] por expropiación indirecta con fundamento en el Artículo 4(1) y (2) del TBI, antes de abordar el reclamo subsidiario de [Casinos] por incumplimiento del Artículo 4(3) del TBI. La cuestión clave que surge del marco legal así expuesto consiste en determinar si la revocación de la licencia de ENJASA constituyó una conducta expropiatoria en el sentido del Artículo 4(1) o si calificó como un ejercicio regular de la facultad regulatoria o poder de policía del Estado receptor, es decir, como la imposición legítima de una sanción por parte del ENREJA en virtud de la Ley No. 7020, la cual no califica como expropiación y no requiere el pago de compensación⁴⁹⁴.

432. Sin embargo, Argentina arguye que la Mayoría no realizó ese análisis⁴⁹⁵.

2. Falta de Expresión de Motivos

433. Argentina afirma que no es posible seguir el razonamiento de la Mayoría, ya que continuamente omitió expresar los motivos que justificaran su decisión⁴⁹⁶. Particulariza esta objeción en los siguientes términos⁴⁹⁷.

⁴⁹³ Memorial de Argentina, párr. 205; Réplica de Argentina, párr. 167. ↩

⁴⁹⁴ Memorial de Argentina, párrs. 206-207, donde se cita Laudo, párr. 322. ↩

⁴⁹⁵ Memorial de Argentina, párr. 208. ↩

⁴⁹⁶ Memorial de Argentina, párr. 209; Réplica de Argentina, párrs. 168-181. ↩

⁴⁹⁷ Los subtítulos han sido incluidos por el Comité. ↩

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(i) Incumplimientos de ENJASA y “desestimación sistemática”

434. En primer lugar, Argentina aduce que la Mayoría señaló que algunos de los incumplimientos en los que supuestamente incurrió ENJASA podrían haber constituido una causal válida para las sanciones en virtud del marco regulatorio. Sin embargo, la Mayoría elevó la vara sin brindar motivo alguno y sostuvo que los incumplimientos no indicaban "desestimación sistemática” por parte de ENJASA del marco regulatorio para la prevención del lavado de dinero, por lo cual la revocación de la Licencia era desproporcionada⁴⁹⁸.

435. Argentina argumenta que no se explicó ni de dónde surge, ni el alcance y contenido de este requisito de “desestimación sistemática", ni su relación con los requisitos de proporcionalidad conforme al derecho internacional. En efecto, al determinar la cuestión de la proporcionalidad, la Mayoría nunca aplicó los requisitos que había identificado⁴⁹⁹.

436. Argentina afirma además que la referencia de Casinos al Artículo 48 de la Ley No. 7020, que establece que, al imponer sanciones, el ENREJA debe tener en cuenta los “antecedentes de reincidencia del infractor”⁵⁰⁰, es errónea. Considerar los antecedentes del infractor y evaluar cuántas veces ha infringido la norma a los efectos de la graduación de la sanción, que es lo que el Artículo 48 requiere, es completamente diferente a requerir que el incumplimiento suponga una “desestimación sistemática" de la norma para que sea tenido en cuenta al revocar una licencia⁵⁰¹.

437. Argentina sostiene que, más aún, la Mayoría calificó como “errores” o infracciones “menores” a los incumplimientos de ENJASA sin expresar motivo alguno. Y al arribar a esta conclusión, en particular, la Mayoría no se remitió a las directrices y recomendaciones

⁴⁹⁸ Memorial de Argentina, párr. 210, donde se cita Laudo, párr. 402; Réplica de Argentina, párrs. 168-176. ↩

⁴⁹⁹ Memorial de Argentina, párrs. 211-213, donde se cita Laudo, párr. 402. ↩

⁵⁰⁰ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 338. ↩

⁵⁰¹ Réplica de Argentina, párr. 175. ↩

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del GAFI, ni al marco regulatorio para la prevención del lavado de dinero, ni al contexto de provincia fronteriza⁵⁰².

(ii) Razonamiento sobre la proporcionalidad

438. En el contexto de la indagación sobre la proporcionalidad, Argentina alega que no es posible seguir el razonamiento de la Mayoría con respecto a los veintiún incumplimientos anteriores de ENJASA de la normativa de prevención del lavado de dinero.

439. En este sentido, Argentina afirma que la Mayoría coligió que “[s]i la prevención del lavado de dinero hubiera sido la preocupación principal del ENREJA”, el ENREJA debería haber adoptado “un enfoque más proactivo [...] para requerirle a ENJASA que subsanara lo que estuviera mal”. La Mayoría concluyó que el ENREJA nunca “le solicitó a ENJASA que rectifique la situación” y “podría haber emitido una advertencia clara que, en el supuesto de que no se subsanara la conducta en cuestión, se revocaría la Licencia de ENJASA”. Sin embargo, según Argentina, esto no es más que una especulación de la Mayoría, sin sustento probatorio, y un desconocimiento de las 21 investigaciones que habían derivado en sanciones por incumplimientos de la normativa aplicable⁵⁰³.

440. Además, la principal línea de razonamiento de la Mayoría fue que la interpretación del marco regulatorio por parte del ENREJA había sido manifiestamente errónea y que ENJASA solo había incurrido en dos incumplimientos, a los cuales la Mayoría calificó como “menores”. Por lo tanto, la revocación de la Licencia se consideró desproporcionada. No obstante, la Mayoría manifestó que aun si ENJASA hubiera incumplido la normativa aplicable, su conducta jamás podría haber justificado la revocación puesto que el ENREJA debía haber aplicado “otras medidas igualmente efectivas para evitar el lavado de dinero en el sector de juegos de azar”. De acuerdo con Argentina, no se explicó cuáles eran estas medidas ni en qué norma se establecía esa obligación. Además, no se consideró el hecho

⁵⁰² Memorial de Argentina, párrs. 215-216, donde se cita Laudo, párr. 402. ↩

⁵⁰³ Memorial de Argentina, párr. 217, donde se cita Laudo, párrs. 407-408; Réplica de Argentina, párr. 177. ↩

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de que el ENREJA había aplicado otras sanciones menos gravosas ante incumplimientos previos de ENJASA⁵⁰⁴.

441. Argentina señala al respecto que, durante el procedimiento, presentó declaraciones testimoniales y pruebas documentales que evidenciaron que el ENREJA, previo a la revocación de la Licencia, había sancionado a ENJASA con medidas menos severas y de menor intensidad, respetando lo previsto por el Artículo 13 de la Ley No. 7020. Estas sanciones variaron según la gravedad del hecho o falta cometidos y la reincidencia, entre ellas, apercibimientos y multas elevadas, e incluso suspensiones temporales y parciales de la Licencia a efectos de que pudieran subsanarse los incumplimientos. Además, debido a las constantes reincidencias de ENJASA, el ENREJA había advertido a ENJASA mediante varias resoluciones las consecuencias que los incumplimientos cada vez más graves y reiterados podrían acarrear, entre ellas, la cancelación de la Licencia, e incluso brindó la oportunidad a la Licenciataria de subsanar sus incumplimientos.

442. A la luz de estos puntos, no es posible comprender cuáles fueron los motivos para considerar que la revocación constituyó una violación del TBI por haber sido desproporcionada⁵⁰⁵.

3. Motivos Frívolos

443. Argentina aduce que los motivos que justifican la determinación de que la revocación de la Licencia había sido una medida arbitraria fueron frívolos⁵⁰⁶. Esto se desarrolla del siguiente modo⁵⁰⁷.

⁵⁰⁴ Memorial de Argentina, párrs. 219-220, donde se cita Laudo, párr. 403. ↩

⁵⁰⁵ Memorial de Argentina, párrs. 221- 223. ↩

⁵⁰⁶ Memorial de Argentina, párrs. 224-225, donde se cita Laudo, párrs. 354, 400, 417, 427; Réplica de Argentina, párrs. 182-192. ↩

⁵⁰⁷ Los subtítulos han sido incluidos por el Comité. ↩

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(i) Requisitos del derecho internacional y la doctrina de “atención exclusiva a los efectos"

444. Al analizar la legalidad de la revocación conforme al derecho internacional, la Mayoría consideró que debían cumplirse los siguientes requisitos: que la medida cumpla con el debido proceso y el principio de buena fe; que la medida no sea arbitraria ni discriminatoria; y que sea, por el contrario, proporcionada. Pero al evaluar si se habían cumplido los requisitos, la Mayoría se concentró únicamente en el carácter manifiesto de los errores como indicio de ausencia de buena fe y la presencia de arbitrariedad, sin analizar la intención o finalidad de la medida⁵⁰⁸.

445. A juicio de Argentina, resulta frívolo establecer la arbitrariedad de la medida por referencia a un análisis del carácter adverso y permanente de la revocación, porque cualquier revocación tendrá estos efectos por definición. Más aun, cuando dicha potestad se encuentra regulada en la normativa aplicable (que no fue considerada ilegítima por la Mayoría) y se encuadraba en el ejercicio de la potestad soberana de regular la explotación de juegos de azar. Se trató de una aplicación de la denominada doctrina de “atención exclusiva a los efectos” [Traducción del Comité], que es vetusta, excesiva e incompleta. Además de los efectos, el análisis debería haber abordado las causas, el contexto y la naturaleza de la medida⁵⁰⁹.

(ii) Normalización de los incumplimientos de ENJASA

446. Según argumenta Argentina, la Mayoría agravó los defectos en el razonamiento descritos supra, no obstante haber reconocido que ENJASA había incurrido en constantes incumplimientos del marco regulatorio, justificó dicho actuar sobre la base de que dichos incumplimientos eran “inevitable[s]" cuando se trata de una empresa como ENJASA⁵¹⁰.

⁵⁰⁸ Memorial de Argentina, párr. 226, donde se cita Laudo, párrs. 343, 350-351; Réplica de Argentina, párr. 184. ↩

⁵⁰⁹ Memorial de Argentina, párrs. 227-230, donde se cita Laudo, párr. 357, y Opinión Disidente sobre el Fondo, párrs. 92, 93, 116-124, 234; Réplica de Argentina, párr. 187. ↩

⁵¹⁰ Memorial de Argentina, párr. 231, donde se cita Laudo, párr. 405. ↩

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447. Sobre este particular, Argentina sostiene que Casinos se equivoca al afirmar que la Mayoría hizo referencia únicamente a las dos infracciones que consideró válidas al evaluar la gravedad de los incumplimientos de ENJASA del marco regulatorio y al concluir que era “inevitable" la violación de normas cuando se trata de una empresa como ENJASA⁵¹¹.

448. Para Argentina, la afirmación de “inevitable”, que pretende “normalizar” los incumplimientos de la normativa antilavado, fue frívola –hecho que queda evidenciado por la falta absoluta de respaldo jurídico así como de pruebas obrantes en el expediente que sustenten la conclusión de la Mayoría⁵¹².

(2) Casinos

a. El Estándar

449. Casinos sostiene que el Artículo 52(1)(e) del Convenio del CIADI dispone un alcance de revisión muy limitado en relación con la falta de expresión de motivos de un tribunal. El objeto de esta disposición es garantizar que un tribunal haya cumplido con el estándar mínimo de razonamiento respecto de conclusiones que son esenciales para el resultado de la decisión⁵¹³.

450. Sin embargo, la revisión con arreglo al Artículo 52(1)(e) excluye cualquier análisis de las determinaciones de hecho o de derecho que haya realizado un tribunal. En particular, no resulta determinante si un comité está de acuerdo con el análisis del tribunal o lo considera persuasivo⁵¹⁴. Tal como señalara el comité de anulación en Daimler c. Argentina:

El Artículo 52(1)(e) del Convenio del CIADI no faculta al Comité a revisar el fondo del caso. Dicha revisión podría considerarse una

⁵¹¹ Réplica de Argentina, párrs. 188-190. ↩

⁵¹² Memorial de Argentina, párrs. 232-233. ↩

⁵¹³ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 284; Dúplica de Casinos, párr. 137. ↩

⁵¹⁴ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 285; Dúplica de Casinos, párr. 136. ↩

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apelación, que no es un recurso previsto en el Artículo 53 del Convenio del CIADI⁵¹⁵.

451. Casinos analiza el Artículo 52(1)(e) en términos del “requisito mínimo” de razonamiento. Según argumenta Casinos, el Convenio del CIADI no impone a los tribunales la obligación de motivar todos los puntos de un laudo. Resulta suficiente que un tribunal cumpla los “requisitos mínimos”, que han sido descritos por el comité en MINE de la siguiente manera:

[...] el requisito de expresión de los motivos se satisface en la medida en que el laudo permite hacer un seguimiento de cómo procedió el tribunal desde el punto A hasta el punto B, y de cómo llegó finalmente a su conclusión, incluso si cometió un error de hecho o de derecho⁵¹⁶.

452. Casinos arguye que el razonamiento que sea ininteligible, contradictorio, frívolo o ausente violará el estándar mínimo. Pero enfatiza que cada una de estas deficiencias debe ser extrema⁵¹⁷.

453. Según Casinos, para que un razonamiento sea “contradictorio”, se impone un criterio estricto. La contradicción debe referirse a “hechos importantes que sea imposible conciliar”, con el efecto de que exista una falta de expresión de motivos. Y no hay falta de expresión de motivos incluso si no todas las consideraciones incluidas en un laudo son totalmente coherentes⁵¹⁸.

454. Casinos sostiene que el estándar para establecer una falta total de motivación es igual de alto. Un laudo se confirmará en tanto cumpla “los requisitos mínimos”, siendo generalmente aceptado que esta causa de anulación solo se aplica en el supuesto de que el tribunal no haya expresado ningún motivo de su decisión respecto de una cuestión esencial.

⁵¹⁵ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 285, donde se cita Daimler Financial Services A.G. c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/05/1), Decisión sobre Anulación de 7 de enero de 2015, párr. 76 (RALA-0024). ↩

⁵¹⁶ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 289, donde se cita Maritime International Nominees Establishment c. Gobierno de Guinea (Caso CIADI No. ARB/84/4), Decisión sobre Anulación de 22 de diciembre de 1989, párr. 5.09 (AALA-0013); Dúplica de Casinos, párr. 138. ↩

⁵¹⁷ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 292. ↩

⁵¹⁸ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 294-297; Dúplica de Casinos, párr. 138. ↩

[Page 160]

La cuestión no es si la motivación es escasa o insuficiente sino en si esta efectivamente existe⁵¹⁹.

455. Además, Casinos sostiene que la obligación de proporcionar motivos solo se aplica a las cuestiones que sean determinantes y esenciales para la resolución del caso. Un tribunal del CIADI no está obligado a abordar todos los argumentos planteados o las pruebas aportadas por las partes a lo largo del procedimiento. En consonancia con el principio de la naturaleza definitiva y vinculante de los laudos del CIADI, solo puede solicitarse la anulación en aquellos casos en que la falta de motivación haya afectado la resolución del caso⁵²⁰.

b. Impugnaciones

456. Casinos arguye que los argumentos de Argentina bajo este epígrafe se fundan en una lectura selectiva y una interpretación errónea del Laudo. En particular, sostiene que el enfoque de Argentina es similar a su enfoque en casos anteriores. Tal como estableciera el comité en El Paso c. Argentina:

De la lectura conjunta de lo dicho por Argentina transcrito en los párrafos 228, 229 y 231 anteriores el Comité concluye que, en realidad, lo que esa Nación pretende es que el Comité haga un análisis del fondo del asunto, con el fin de anular el Laudo. [...] Como se ha dicho reiteradamente, el Comité no puede analizar el fondo del asunto ni corregir los supuestos errores sobre el fondo en los que pudiera haber incurrido un tribunal de arbitraje en un laudo⁵²¹.

⁵¹⁹ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 298-301. ↩

⁵²⁰ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 302-303. ↩

⁵²¹ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 305-306, donde se cita El Paso Energy International Company c. La República de Argentina (Caso CIADI No. ARB/03/15), Decisión del Comité ad hoc sobre la Solicitud de Anulación de la República Argentina de 22 de septiembre de 2014, párr. 232 (RALA-0044); Dúplica de Casinos, párr. 140. ↩

[Page 161]

1. Motivos Contradictorios

457. Casinos argumenta que ninguno de los casos de supuesto razonamiento contradictorio identificados por Argentina cumple el estándar requerido, es decir, que los motivos contrapuestos se cancelen recíprocamente⁵²².

(i) Razonamiento sobre la falta de proporcionalidad

458. Casinos aborda los argumentos de Argentina bajo este epígrafe en tres etapas. En primer lugar, observa que la conclusión de que el ENREJA tenía la potestad de imponer sanciones no se contrapone a la conclusión de que el ENREJA no tuvo en cuenta otras medidas igualmente efectivas para la prevención del lavado de dinero en el sector de juegos de azar en lugar de revocar la Licencia de ENJASA⁵²³. En segundo lugar, señala que la conclusión de que la revocación fue desproporcionada no se contrapone al rechazo del argumento de Casinos de que ENJASA había sido objeto de acoso por motivos políticos⁵²⁴. En tercer lugar, sostiene que la aseveración de Argentina de que “no [era] posible sostener que la medida fue desproporcionada reprochándole al ENREJA no haber considerado adoptar otras medidas" carece de fundamento, dado que la Mayoría no basó su conclusión respecto de la proporcionalidad únicamente en el hecho de que el ENREJA no consideró sanciones alternativas⁵²⁵.

(ii) Razonamiento sobre la arbitrariedad

459. Casinos alega que el argumento de Argentina de que la Mayoría arribó a conclusiones contradictorias con respecto a los motivos financieros detrás de la Resolución No. 240/13 es erróneo y se basa en una “manifiesta tergiversación” de las declaraciones en el párr. 366 del Laudo. De hecho, la Mayoría examinó posibles motivaciones financieras detrás del

⁵²² Memorial de Contestación de Casinos, párr. 309. ↩

⁵²³ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 311-312; Dúplica de Casinos, párr. 143. ↩

⁵²⁴ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 313-316. ↩

⁵²⁵ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 317-320. ↩

[Page 162]

accionar del ENREJA, pero luego analizó más pruebas sobre esta cuestión y concluyó que las pruebas eran insuficientes para sacar una conclusión. No hubo ninguna contradicción⁵²⁶.

(iii) Razonamiento sobre el derecho interno

460. Según Casinos, las alegaciones de Argentina bajo este epígrafe, incluso en abstracto, no pueden constituir una violación del Artículo 52(1)(e) del Convenio del CIADI. Hay un razonamiento preciso y consistente en el Laudo sobre el rol del derecho interno en el análisis conforme al derecho internacional, aunque Argentina esté disconforme con las conclusiones del Laudo. La Mayoría sostuvo, en efecto, que no haría una revisión de novo del derecho interno tal como lo haría un tribunal de alzada del Estado receptor. No obstante ello, en el mismo párrafo, explicó la relevancia del derecho interno para su análisis con arreglo al derecho internacional. La Mayoría efectuó entonces un análisis del derecho interno como una cuestión incidental para su análisis conforme al derecho internacional. De nuevo, no existe ninguna contradicción⁵²⁷.

461. Del mismo modo, Casinos sostiene que la referencia al principio ampliamente receptado de nullum crimen sine lege en el Laudo en el contexto del análisis de la Ley No. 7020 se encuentra también motivado de manera concluyente⁵²⁸.

(iv) Razonamiento sobre la expropiación

462. Casinos sostiene que, contrariamente a lo que argumenta Argentina, donde el Laudo establece que "la cuestión clave que surge del marco legal es determinar si la revocación de la licencia de ENJASA constituyó o no una conducta expropiatoria”, la Mayoría procedió luego a analizar esa “cuestión clave”. El análisis sobre este punto se extiende del párrafo 357 al párrafo 417 del Laudo, que incluyen una revisión exhaustiva y consistente del estándar del Artículo 4 del TBI⁵²⁹.

⁵²⁶ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 321-324; Dúplica de Casinos, párrs. 149-152. ↩

⁵²⁷ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 325-328; Dúplica de Casinos, párrs. 153-160. ↩

⁵²⁸ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 329-330. ↩

⁵²⁹ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 331-334. ↩

[Page 163]

2. Falta de Expresión de Motivos

463. Casinos arguye que las afirmaciones de Argentina bajo este epígrafe se basan en tergiversaciones y citas selectivas del Laudo⁵³⁰.

(i) Incumplimientos de ENJASA y “desestimación sistemática”

464. Casinos argumenta que la Mayoría proporcionó un razonamiento exhaustivo, explicando en detalle por qué consideró la supuesta “desestimación sistemática” del derecho administrativo interno y por qué coligió que no hubo violaciones sistemáticas. Concretamente, la indagación sobre la alegada desestimación “sistemática” de las leyes administrativas por parte de ENJASA se basa en parte en la normativa interna aplicable. De conformidad con el Artículo 48 de la Ley No. 7020, que regula las sanciones por incumplimientos legales, los “antecedentes de reincidencia del infractor” son relevantes a los fines de fijar la multa⁵³¹.

(ii) Razonamiento sobre la proporcionalidad

465. Casinos argumenta que no puede alegarse falta de expresión de motivos con respecto a esta cuestión, concretamente en relación con la conclusión de que el ENREJA debió haber tenido un enfoque más proactivo y de que nunca le solicitó a ENJASA que rectifique la situación (conclusiones que Argentina cuestiona)⁵³².

466. Casinos sostiene que la Mayoría determinó en realidad que “habría esperado que [el ENREJA] tomara un enfoque más proactivo y expedito para requerirle a ENJASA que subsanara lo que estuviera mal” si la prevención del lavado de dinero hubiese sido el foco principal. Según Casinos, esta conclusión, que forma parte del análisis respecto del cumplimiento del TBI, es autosuficiente y no requiere de otra explicación. Argentina

⁵³⁰ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 336; Dúplica de Casinos, párrs. 161-166. ↩

⁵³¹ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 337-341. ↩

⁵³² Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 342-347. ↩

[Page 164]

simplemente está en desacuerdo con la conclusión, lo cual no configura una causa de anulación⁵³³.

467. Casinos afirma que el sustento probatorio de la afirmación de la Mayoría de que “[p]or último, el Tribunal observa que ni con anterioridad a las investigaciones formales, ni en los ocho meses transcurridos entre el comienzo de la presente investigación en diciembre de 2012 y la revocación de la Licencia, el ENREJA nunca le solicitó a ENJASA que rectifique la situación” resulta claro: en el transcurso del procedimiento de arbitraje, Argentina no alegó que alguna vez tal solicitud haya tenido lugar, ni presentó solicitud alguna en tal sentido⁵³⁴.

468. En cuanto a las pruebas que Argentina sostiene ahora que aportó respecto de esta cuestión y que la Mayoría no abordó, Casinos argumenta que estas pruebas fueron de hecho consideradas, tal como surge claramente del propio Laudo⁵³⁵.

3. Motivos Frívolos

469. Casinos rechaza lo argumentado por Argentina bajo este epígrafe, alegando que la motivación del Laudo se basa en un análisis jurídico minucioso que no es frívolo ni es absurdo⁵³⁶.

(i) Requisitos del derecho internacional y la doctrina de “atención exclusiva a los efectos"

470. La Mayoría proporcionó un análisis exhaustivo y minucioso de la naturaleza arbitraria de la revocación. La afirmación de Argentina de que el razonamiento sobre este punto sería frívolo simplemente no puede conciliarse con el contenido del Laudo. En particular, la Mayoría expuso un análisis y una evaluación detallados de los hechos⁵³⁷.

⁵³³ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 344. ↩

⁵³⁴ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 342-345. ↩

⁵³⁵ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 346- 347, donde se cita Laudo, párr. 181. ↩

⁵³⁶ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 348; Dúplica de Casinos, párrs. 171-182. ↩

⁵³⁷ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 351-353. ↩

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471. En la medida en que Argentina hace referencia a la Opinión Disidente sobre el Fondo del Dr. Torres Bernárdez, Casinos afirma que las Partes no controvierten que el mecanismo de anulación del CIADI no funciona como una instancia de apelación. La posición planteada en la Opinión Disidente sobre el Fondo del caso no es relevante en el marco de un procedimiento de anulación puesto que la corrección en cuanto al fondo del Laudo no está sujeta a revisión⁵³⁸.

(ii) Normalización de los incumplimientos de ENJASA

472. Contrariamente a lo que afirma Argentina, Casinos arguye que la Mayoría no justificó “frívolamente” el incumplimiento por parte de ENJASA de las leyes y regulaciones administrativas. Por el contrario, concluyó que solo habían existido dos incumplimientos administrativos y que estos incumplimientos no podían ser considerados graves⁵³⁹.

B. EL ANÁLISIS DEL COMITÉ

(1) El Estándar

473. El Artículo 52(1)(e) del Convenio del CIADI establece lo siguiente:

Cualquiera de las partes podrá solicitar la anulación del laudo mediante escrito dirigido al Secretario General fundado en una o más de las siguientes causas:
[...]
(e) que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde.

474. Existe un amplio consenso entre las Partes en cuanto a la naturaleza e interpretación de esta disposición.

⁵³⁸ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 351-354. ↩

⁵³⁹ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 355-358. ↩

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475. Tal como señalara Argentina⁵⁴⁰ y se advirtiera en el Documento de Antecedentes del CIADI de 2016⁵⁴¹, el Artículo 52(1)(e) debe interpretarse junto con el Artículo 48(3) del Convenio del CIADI (“[e]l laudo contendrá declaración sobre todas las pretensiones sometidas por las partes al Tribunal y será motivado”) y la Regla 47(1)(i) de las Reglas de Arbitraje (que exige que el laudo incluya “la decisión del Tribunal sobre cada cuestión que le haya sido sometida, junto con las razones en que funda su decisión”).

476. El Comité recuerda las tres proposiciones generales sobre la naturaleza del procedimiento de anulación del CIADI que ya se establecieron con anterioridad en el contexto del Artículo 52(1)(b) y que aplican igualmente en este caso⁵⁴².

477. Se han establecido una serie de principios clave a partir de lo que ahora constituye un gran conjunto de decisiones sobre anulación en relación con el Artículo 52(1)(e). Pueden sintetizarse del siguiente modo.

478. Si bien un tribunal debe abordar todas las cuestiones que se sometan a su consideración, los antecedentes de redacción del Convenio del CIADI indican que el hecho de no hacerlo no debería dar lugar a la anulación. Por el contrario, el Convenio del CIADI prevé otro recurso en los casos en los que un tribunal no aborda una cuestión (la parte disconforme podrá solicitar que el mismo tribunal dicte una decisión suplementaria relativa a la cuestión no abordada⁵⁴³) o si existe una diferencia entre las partes respecto del sentido o alcance del laudo (cualquiera de las partes podrá solicitar la aclaración del laudo por parte del tribunal original⁵⁴⁴)⁵⁴⁵.

⁵⁴⁰ Memorial de Argentina, párr. 167. ↩

⁵⁴¹ Secretariado del CIADI, Documento actualizado de antecedentes sobre el mecanismo de anulación para el Consejo Administrativo del CIADI, 5 de mayo de 2016, párr. 102 (AALA-0009). También, Documento Actualizado de Antecedentes del CIADI de 2024, párr. 108 (en términos sustancialmente idénticos). ↩

⁵⁴² Véanse párrs. 141-146 supra. ↩

⁵⁴³ Convenio del CIADI, Artículo 49(2). ↩

⁵⁴⁴ Convenio del CIADI, Artículo 50(1). ↩

⁵⁴⁵ Secretariado del CIADI, Documento actualizado de antecedentes sobre el mecanismo de anulación para el Consejo Administrativo del CIADI, 5 de mayo de 2016, párr. 103 (AALA-0009). También, Documento Actualizado de Antecedentes del CIADI de 2024, párr. 109 (en términos sustancialmente idénticos). ↩

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479. El requisito de expresar los motivos tiene el objetivo de asegurar que las partes y los lectores puedan comprender el razonamiento del tribunal, es decir, que puedan comprender los hechos y el derecho aplicado por el tribunal para llegar a su conclusión⁵⁴⁶. En las frecuentemente citadas palabras del comité ad hoc en MINE (citadas por ambas partes en este caso):

En opinión del Comité, el requisito de expresión de los motivos se satisface en la medida en que el laudo permite hacer un seguimiento de cómo procedió el tribunal desde el punto A hasta el punto B, y de cómo llegó finalmente a su conclusión, incluso si cometió un error de hecho o de derecho⁵⁴⁷. [Traducción del Comité]

480. La corrección del razonamiento o si es convincente no resulta relevante⁵⁴⁸. Tal como señalara el comité ad hoc en Cube Infrastructure c. España:

La capacidad de seguir el razonamiento de un laudo resulta suficiente y puede incluso abarcar situaciones en las que el tribunal incurrió en un error de hecho o de derecho⁵⁴⁹. [Traducción del Comité]

⁵⁴⁶ Secretariado del CIADI, Documento actualizado de antecedentes sobre el mecanismo de anulación para el Consejo Administrativo del CIADI, 5 de mayo de 2016, párr. 105 (AALA-0009), donde se citan una gran cantidad de casos, incluidos, por ejemplo, Maritime International Nominees Establishment c. Gobierno de Guinea (Caso CIADI No. ARB/84/4), Decisión sobre Anulación de 22 de diciembre de 1989, párr. 5.09 (AALA-0013); Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal (antes Compagnie Générale des Eaux) c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/97/3), Decisión sobre la Anulación de 3 de julio de 2002, párr. 81 (RALA-0029); El Paso Energy International Company c. La República de Argentina (Caso CIADI No. ARB/03/15), Decisión del Comité ad hoc sobre la Solicitud de Anulación de la República Argentina de 22 de septiembre de 2014, párr. 220 (RALA-0044). También, Documento Actualizado de Antecedentes del CIADI de 2024, párr. 111 (en términos sustancialmente idénticos). ↩

⁵⁴⁷ Maritime International Nominees Establishment c. Gobierno de Guinea (Caso CIADI No. ARB/84/4), Decisión sobre Anulación de 22 de diciembre de 1989, párr. 5.09 (AALA-0013). ↩

⁵⁴⁸ Secretariado del CIADI, Documento actualizado de antecedentes sobre el mecanismo de anulación para el Consejo Administrativo del CIADI, 5 de mayo de 2016, párr. 105 (AALA-0009), donde se citan una gran cantidad de casos, incluidos, por ejemplo, Maritime International Nominees Establishment c. Gobierno de Guinea (Caso CIADI No. ARB/84/4), Decisión sobre Anulación de 22 de diciembre de 1989, párrs. 5.08 y 5.09 (AALA-0013); Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal (antes Compagnie Générale des Eaux) c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/97/3), Decisión sobre la Anulación de 3 de julio de 2002, párr. 64 (RALA-0029); Wena Hotels LTD. c. República Árabe de Egipto (Caso CIADI No. ARB/98/4), Decisión sobre la Solicitud de Anulación de 5 de febrero de 2002, párr. 79 (AALA-0042); CDC Group plc c. La República de Seychelles (Caso CIADI No. ARB/02/14), Decisión sobre Anulación de 29 de junio de 2005, párrs. 70 y 75 (AALA-0018). También, Documento Actualizado de Antecedentes del CIADI de 2024, párr. 111 (en términos sustancialmente idénticos). ↩

⁵⁴⁹ Cube Infrastructure Fund SICAV y otros c. Reino de España (Caso CIADI No. ARB/15/20), Decisión sobre Anulación de 28 de marzo de 2022, párr. 321 (AALA-0029). ↩

[Page 168]

481. La salvaguarda prevista en el Artículo 52(1)(e) consiste en garantizar un estándar mínimo de razonamiento en relación con las conclusiones que sean esenciales para el resultado de la decisión⁵⁵⁰. A tal fin, la anulación solo puede solicitarse cuando la falta de motivación podría haber tenido un impacto sobre la resolución del caso⁵⁵¹. Tal como citara Argentina:

Es la omisión de un tribunal de tratar cuestiones planteadas por una parte cuya respuesta pueda afectar su conclusión lo que constituye una falta de expresión de motivos como causal de anulación [...]⁵⁵².

482. Si bien algunos comités ad hoc han sugerido que motivos “insuficientes” o “inadecuados” pueden llevar a una anulación⁵⁵³, también ha sido objeto de discusión qué tan insuficiente o inadecuado deben ser los motivos para justificar la anulación del laudo. Cabe destacar que otros comités ad hoc han sugerido que tienen la discrecionalidad de explicar, aclarar o inferir el razonamiento del tribunal en vez de anular el laudo⁵⁵⁴.

⁵⁵⁰ Maritime International Nominees Establishment c. Gobierno de Guinea (Caso CIADI No. ARB/84/4), Decisión sobre Anulación de 22 de diciembre de 1989, párr. 5.09 (AALA-0013). ↩

⁵⁵¹ Cube Infrastructure Fund SICAV y otros c. Reino de España (Caso CIADI No. ARB/15/20), Decisión sobre Anulación de 28 de marzo de 2022, párr. 337 (AALA-0029); UAB E energija (Lituania) c. República de Letonia (Caso CIADI No. ARB/12/33), Decisión sobre Anulación de 8 de abril de 2020, párrs. 121, 156 (AALA-0034); Teinver S.A., Transportes de Cercanías S.A. y Autobuses Urbanos del Sur S.A. c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/09/1), Decisión sobre la Solicitud de Anulación de Argentina de 29 de mayo de 2019, párr. 210 (RALA-0049). ↩

⁵⁵² Réplica de Argentina, párr. 126, donde se cita Christoph Schreuer y otros, The ICSID Convention: A Commentary, 2009, Artículo 48, párr. 64 (AALA-0046). ↩

⁵⁵³ Secretariado del CIADI, Documento actualizado de antecedentes sobre el mecanismo de anulación para el Consejo Administrativo del CIADI, 5 de mayo de 2016, párr. 106 (AALA-0009), donde se citan una gran cantidad de casos, incluidos, por ejemplo, Sr. Patrick Mitchell c. La República Democrática del Congo (Caso CIADI No. ARB/99/7), Decisión sobre la Solicitud de Anulación del Laudo de 1 de noviembre de 2006, párr. 21 (RALA-0006); Hussein Nuaman Soufraki c. Los Emiratos Árabes Unidos (Caso CIADI No. ARB/02/7), Decisión sobre Anulación de 5 de junio de 2007, párrs. 122-26 (AALA-0002); TECO Guatemala Holdings LLC c. República de Guatemala (Caso CIADI No. ARB/10/23), Decisión sobre Anulación de 5 de abril de 2016, párrs. 248-250 (AALA-0049). También, Documento Actualizado de Antecedentes del CIADI de 2024, párr. 112 (en términos sustancialmente idénticos). ↩

⁵⁵⁴ Secretariado del CIADI, Documento actualizado de antecedentes sobre el mecanismo de anulación para el Consejo Administrativo del CIADI, 5 de mayo de 2016, párr. 106 (AALA-0009), donde se citan una gran cantidad de casos, incluidos, por ejemplo, Wena Hotels LTD. c. República Árabe de Egipto (Caso CIADI No. ARB/98/4), Decisión sobre la Solicitud de Anulación de 5 de febrero de 2002, párr. 83 (AALA-0042); Hussein Nuaman Soufraki c. Los Emiratos Árabes Unidos (Caso CIADI No. ARB/02/7), Decisión sobre Anulación de 5 de junio de 2007, párr. 24 (AALA-0002). También, Documento Actualizado de Antecedentes del CIADI de 2024, párr. 112 (en términos sustancialmente idénticos). ↩

[Page 169]

483. Se ha considerado que el razonamiento “ya sea ininteligible, contradictorio, frívolo o ausente"⁵⁵⁵ [Traducción del Comité] queda comprendido dentro del alcance del Artículo 52(1)(e) del Convenio del CIADI. En cada caso, debe alcanzarse un umbral elevado a fin de evitar que el procedimiento de anulación entre en el ámbito de una apelación. Para ello, el nivel de ininteligibilidad, contradicción o frivolidad del razonamiento debe ser tal que, en esencia, sea como si no existiera razonamiento alguno. Así lo expresó el comité ad hoc en AES c. Hungría en los siguientes términos:

La expresión de motivos frívolos casi nunca equivaldrá a una falta de expresión de motivos en el sentido del Artículo 52(1)(e), ya que ello implicaría una indebida incursión en el ámbito de la apelación. El mejor enfoque consiste en reconocer que los motivos que sean suficientemente frívolos o absurdos equivaldrían en efecto a una falta total de motivos⁵⁵⁶. [Traducción del Comité]

484. Los motivos “contradictori[o]s" respecto de los hechos o el derecho pueden equipararse a la falta de expresión de motivos si la contradicción no puede conciliarse y es tan flagrante que cancela cada conclusión contrapuesta. En palabras del comité ad hoc en Continental Casualty Company c. Argentina:

El Comité añade que para que las razones verdaderamente contradictorias se cancelen recíprocamente, sus características deben ser tales que sea imposible que sean válidas a la vez al realizar una lectura razonable de la decisión. Se podría citar como ejemplo de esta situación que la base de la decisión de un tribunal sobre una

⁵⁵⁵ Alapli Elektrik B.V. c. República de Turquía (Caso CIADI No. ARB/08/13), Decisión sobre Anulación de 10 de julio de 2014, párr. 202 (RALA-0002). ↩

⁵⁵⁶ AES Summit Generation Limited y AES-Tisza Erömü Kft. c. Hungría (Caso CIADI No. ARB/07/22), Decisión del Comité ad hoc sobre la Solicitud de Anulación de 29 de junio de 2012, párr. 54 (RALA-0058). Véase, en el mismo sentido, Secretariado del CIADI, Documento actualizado de antecedentes sobre el mecanismo de anulación para el Consejo Administrativo del CIADI, 5 de mayo de 2016, párr. 107 (AALA-0009), donde se citan una gran cantidad de casos, incluidos, por ejemplo, Maritime International Nominees Establishment c. Gobierno de Guinea (Caso CIADI No. ARB/84/4), Decisión sobre Anulación de 22 de diciembre de 1989, párrs. 5.09 y 6.107 (AALA-0013); CDC Group plc c. La República de Seychelles (Caso CIADI No. ARB/02/14), Decisión sobre Anulación de 29 de junio de 2005, párr. 70 (AALA-0018); El Paso Energy International Company c. La República de Argentina (Caso CIADI No. ARB/03/15), Decisión del Comité ad hoc sobre la Solicitud de Anulación de la República Argentina de 22 de septiembre de 2014, párr. 221 (RALA-0044); TECO Guatemala Holdings LLC c. República de Guatemala (Caso CIADI No. ARB/10/23), Decisión sobre Anulación de 5 de abril de 2016, párrs. 90, 275, 278 (AALA-0049). También, Documento Actualizado de Antecedentes del CIADI de 2024, párr. 113 (en términos sustancialmente idénticos). ↩

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cuestión fuera que se hubiera producido el hecho A, mientras que la base para su decisión sobre otra cuestión fuera que no se hubiera producido el hecho A. En casos en que solo se puede argumentar que es posible que haya una contradicción o incoherencia en el razonamiento del tribunal, no compete al comité de anulación resolver ese argumento⁵⁵⁷.

485. No obstante, se debe proceder con cautela al identificar contradicciones, nuevamente para evitar que el proceso de anulación se convierta en una apelación encubierta y porque los tribunales deben a menudo sopesar consideraciones contrapuestas. Tal como advirtiera el comité ad hoc en Vivendi c. Argentina:

[U]n comité ad hoc debe tener mucho cuidado en no discernir que hay una contradicción cuando lo que en efecto se expresa en los fundamentos de un tribunal, según podría decirse con mayor exactitud, no es sino el reflejo de tales consideraciones conflictivas⁵⁵⁸.

486. La “ausencia” [Traducción del Comité] de motivos también implica un umbral elevado. Se han identificado dos requisitos:

(i) Una falta de expresión de motivos que deje la decisión sobre un punto en particular esencialmente desprovista de cualquier justificación expresa.

(ii) Una falta de expresión de motivos con respecto a un punto que sea necesario para la decisión del tribunal⁵⁵⁹.

487. Sobre este particular, tal como se observara en el contexto de las demás causas de anulación invocadas por Argentina en este caso, un tribunal no está obligado a pronunciarse por

⁵⁵⁷ Continental Casualty Company c. la República Argentina (Caso CIADI No. ARB/03/9), Decisión sobre Anulación de 16 de septiembre de 2011, párr. 103 (RALA-0053). ↩

⁵⁵⁸ Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal (antes Compagnie Générale des Eaux) c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/97/3), Decisión sobre la Anulación de 3 de julio de 2002, párr. 65 (RALA-0029). ↩

⁵⁵⁹ Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal (antes Compagnie Générale des Eaux) c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/97/3), Decisión sobre la Anulación de 3 de julio de 2002, párr. 65 (RALA-0029). ↩

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separado sobre cada cuestión de hecho o de derecho que hayan planteado las partes⁵⁶⁰ y no necesita hacer referencia en su decisión a cada una de las pruebas que le hayan sido presentadas⁵⁶¹. Resulta importante destacar que, tal como se advirtiera en EDF:

Lo que constituye o no una cuestión que debe decidirse es un tema objetivo y no uno que pueda determinarse en función de la forma en que una parte decida exponer sus argumentos o del hincapié que haga en un punto concreto⁵⁶². [Traducción del Comité]

(2) Impugnaciones

488. Tras haber considerado detenidamente cada una de las quejas de Argentina bajo este epígrafe, el Comité no está convencido de que exista fundamento alguno para la anulación en virtud del Artículo 52(1)(e) del Convenio del CIADI. En opinión del Comité, la Mayoría ha proporcionado amplios motivos a lo largo de todo el Laudo, de modo que no existe dificultad alguna para comprender los hechos y el derecho que se han aplicado al arribar a cada conclusión.

1. Motivos Contradictorios

489. El Comité considera que ninguno de los cuatro casos desarrollados por Argentina cumple el estándar de razonamiento contradictorio expuesto supra.

(i) Razonamiento sobre la falta de proporcionalidad

490. Argentina arguye que la conclusión de la Mayoría de que el ENREJA no tuvo en cuenta “otras medidas igualmente efectivas para evitar el lavado de dinero en el sector de juegos de azar[] en lugar de revocar la Licencia de ENJASA” se contrapone a la conclusión de

⁵⁶⁰ EDF International S.A., SAUR International S.A. y León Participaciones Argentinas S.A. c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/03/23), Decisión sobre Anulación de 5 de febrero de 2016, párr. 346 (AALA-0023). ↩

⁵⁶¹ Tulip Real Estate and Development Netherlands B.V. c. República de Turquía (Caso CIADI No. ARB/11/28), Decisión sobre Anulación de 30 de diciembre de 2015, párr. 149 (AALA-0048). ↩

⁵⁶² EDF (Services) Limited c. Rumanía (Caso CIADI No. ARB/05/13), Laudo de 8 de octubre de 2009, párr. 346 (RALA-0043). ↩

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que “el ENREJA tenía la facultad de ejercer potestades sancionatorias”⁵⁶³. [Traducción del Comité]

491. Tal como expresara sucintamente Casinos, no existe contraposición aquí, dado que “conclu[ir] [...] que el ENREJA dispone, en principio, de poderes sancionatorios que incluyen la facultad de revocar licencias en determinados supuestos no implica que la aplicación de estos poderes esté permitida y sea razonable en todos los casos”⁵⁶⁴. Respecto de los hechos de este caso, la Mayoría concluyó —como estaba facultada para hacerlo— que el ejercicio de la potestad (reconocida) era desproporcionado y arbitrario conforme al derecho internacional.

492. Argentina sostiene luego que existe una contradicción entre, por un lado, la conclusión sobre la falta de proporcionalidad y, por el otro, el rechazo de la aseveración de Casinos de que ENJASA había sido objeto de acoso por motivos políticos y las pruebas de que en años anteriores el ENREJA había considerado y aplicado otras sanciones⁵⁶⁵.

493. Pero, de nuevo, no existe aquí ninguna contradicción. La conclusión de que no había pruebas de acoso por motivos políticos no supone que la revocación fuera una medida proporcionada. Del mismo modo, el hecho de que el ENREJA hubiera considerado otras sanciones menos severas en años anteriores no se contrapone a la conclusión de que el ENREJA no consideró tales medidas alternativas cuando impuso la revocación. De hecho, tal como ha señalado Casinos, la Mayoría arribó a esta última conclusión tras efectuar una evaluación minuciosa de las sanciones impuestas anteriormente⁵⁶⁶.

494. Si bien podría cuestionarse el fondo de los motivos en cuestión, no son de tal naturaleza que se anulen mutuamente, que es el umbral requerido para la anulación bajo este epígrafe.

⁵⁶³ Memorial de Argentina, a partir del párr. 184 (tal como se sintetizara anteriormente en esta Decisión). ↩

⁵⁶⁴ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 312. ↩

⁵⁶⁵ Memorial de Argentina, a partir del párr. 190 (tal como se sintetizara anteriormente en esta Decisión). ↩

⁵⁶⁶ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 315, donde se cita Laudo, párrs. 404-415. ↩

[Page 173]

495. En cuanto al argumento de Argentina de que “no es posible sostener que la medida fue desproporcionada reprochándole al ENREJA no haber considerado adoptar otras medidas”⁵⁶⁷, el Comité no estima que se trate de una cuestión de razonamiento “contradictorio”. Tal como ha advertido Casinos⁵⁶⁸, la Mayoría expuso un razonamiento detallado para su conclusión de que la revocación de la Licencia por parte del ENREJA fue desproporcionada conforme al derecho internacional, haciendo referencia a factores distintos de la disponibilidad de medidas alternativas, incluida, inter alia, la gravedad de los incumplimientos⁵⁶⁹. Luego consideró otros factores, entre ellos, la cantidad de incumplimientos en relación con la magnitud de la actividad de ENJASA y si el ENREJA había emitido solicitudes de rectificación o advertencias⁵⁷⁰. En este sentido, la queja de Argentina se refiere en realidad al fondo de la determinación de la Mayoría y no a una verdadera contradicción en su razonamiento.

(ii) Razonamiento sobre la arbitrariedad

496. Tal como se sintetizara supra, Argentina sostiene que existe una contradicción entre la conclusión de que “la revocación de la Licencia se llevó a cabo con la intención de aumentar los beneficios de la Provincia [de Salta] derivados de la ejecución de operaciones de juegos de azar" y la conclusión de que “no se podía establecer si existió un real cambio de política”⁵⁷¹.

497. Tal como expusiera Casinos⁵⁷², la argumentación de Argentina sobre este punto parece basarse en una interpretación errónea de las verdaderas conclusiones de la Mayoría. Tal como se desprende del párrafo 366 del Laudo (que hace referencia a una conferencia de prensa y una entrevista con un ministro argentino en relación con la Resolución No.

⁵⁶⁷ Memorial de Argentina, párr. 192. ↩

⁵⁶⁸ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 317-320. ↩

⁵⁶⁹ Laudo, párr. 402. ↩

⁵⁷⁰ Laudo, párrs. 408-409. ↩

⁵⁷¹ Memorial de Argentina, párrs. 193-196; Laudo, párrs. 366, 368. ↩

⁵⁷² Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 321-324. ↩

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240/13), la Mayoría consideró pruebas relativas a una posible motivación financiera detrás de las acciones del ENREJA:

Las declaraciones del Ministro podrían interpretarse en el sentido que sugieren que la licencia exclusiva de ENJASA se revocó para aumentar los beneficios de la Provincia derivados de la ejecución de operaciones de juegos de azar, mediante el cobro de cánones de licencias a licenciatarios nuevos por encima de lo que ENJASA pagaba a la Provincia. En la conferencia de prensa de 13 de agosto de 2013, El Ministro declaró lo siguiente: "Podemos pasar arriba del 20% renegociando con cada uno de los gerenciadores [...] alrededor de entre 20 y 25 millones año adicionales”. El Ministro prosiguió explicando los proyectos sociales específicos en los que se podría gastar el dinero. [...] Así, puede interpretarse que el Ministro confirmó que la revocación tuvo como finalidad mejorar las finanzas de Salta; mientras que, en el pasado, este objetivo debía lograrse mediante la negociación de modificaciones a los compromisos contractuales con ENJASA, la revocación de su Licencia permitió ahora hacer lo mismo sin negociaciones⁵⁷³.

498. Pero habiendo considerado pruebas adicionales, la Mayoría finalmente concluyó que el material era “insuficiente” para extraer cualquier inferencia en cuanto a las intenciones o motivos del ENREJA y de la Provincia de Salta al dictar la Resolución No. 240/13⁵⁷⁴. El razonamiento, por lo tanto, refleja una cadena de análisis, en la que se planteó una hipótesis y luego se descartó. Esto no puede calificarse de contradicción.

(iii) Razonamiento sobre el derecho interno

499. Argentina señala una supuesta contradicción entre la declaración de la Mayoría de que no reconsideraría las pruebas sobre las que el ENREJA había basado su decisión, y el análisis real de la Mayoría, que según Argentina hizo precisamente esto (tal como lo ilustran las conclusiones del Laudo de que el ENREJA se había basado en interpretaciones

⁵⁷³ Laudo, párr. 366. ↩

⁵⁷⁴ Laudo, párr. 368. ↩

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manifiestamente incorrectas de normas jurídicas, y en conclusiones manifiestamente incorrectas)⁵⁷⁵.

500. Es correcto que la Mayoría declaró que no llevaría a cabo una revisión de novo del derecho interno, ni se posicionaría como un tribunal de alzada sobre el derecho argentino⁵⁷⁶. Sin embargo, tal como la Mayoría tuvo el resguardo de explicar, esto no significaba que no pudiera abordar el derecho argentino en absoluto. Por el contrario, la consideración de la posición y opciones del ENREJA al amparo del derecho argentino era obviamente importante para evaluar su conducta como una cuestión de derecho internacional⁵⁷⁷. Tal como explicara la Mayoría:

No solo la falta de una base jurídica o la falta de competencia de un organismo local para imponer una sanción pueden generar arbitrariedad conforme al derecho internacional. La arbitrariedad puede consistir también en un abuso de poder. Sin embargo, un tribunal en materia de tratados de inversión, el cual no asume la función de un juzgado administrativo local, sino que analiza la legalidad internacional de la conducta administrativa en cuestión, no se abocará a revisar la aplicación del derecho interno de novo. En el ejercicio de la deferencia debida, y habida cuenta de que la arbitrariedad es más que una violación de una regla de derecho, sino más bien del estado de derecho, el análisis del Tribunal se limita a la cuestión de si las decisiones en cuestión parecen ser tan manifiestamente incorrectas que deba considerarse que constituyen un abuso de poder y, por ende, una conducta arbitraria desde el punto de vista del derecho internacional⁵⁷⁸.

501. En esencia, la queja de Argentina por este motivo dista poco de su crítica al enfoque de la Mayoría en virtud del Artículo 52(1)(b) (extralimitación manifiesta en las facultades), que

⁵⁷⁵ Memorial de Argentina, párrs. 197 y ss. (tal como se sintetizara anteriormente en esta Decisión). ↩

⁵⁷⁶ Laudo, párr. 307. ↩

⁵⁷⁷ Laudo, párr. 307. ↩

⁵⁷⁸ Laudo, párr. 377. ↩

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fuera abordada anteriormente en esta Decisión⁵⁷⁹. A estos efectos, basta con señalar que no existe contradicción alguna en el razonamiento de la Mayoría⁵⁸⁰.

502. Además, bajo este título, Argentina señala una supuesta contradicción en la aplicación por parte de la Mayoría del principio de nullum crimen sine lege (al evaluar la Ley No. 7020)⁵⁸¹.

503. En el curso de la evaluación de las alegaciones subyacentes a la Resolución No. 381/12, la Mayoría determinó que el ENREJA había acusado a ENJASA de incumplimientos de la Resolución No. 90/12 antes de que dicha resolución hubiera entrado en vigor. Sobre la base de pruebas periciales, se concluyó que era aplicable el principio de nullum crimen sine lege⁵⁸². Una vez más, el Comité no puede determinar la existencia de contradicción en el razonamiento.

(iv) Razonamiento sobre la expropiación

504. Por último, bajo este epígrafe, Argentina argumenta que existe una contradicción entre la afirmación de la Mayoría de que la cuestión clave consistía en si la revocación de la Licencia por parte del ENREJA equivalía a una conducta expropiatoria, y la afirmación de Argentina de que el análisis en el Laudo no contiene razones o explicaciones para la conclusión a la que arribó la Mayoría⁵⁸³.

505. Una vez más, el Comité considera que se trata, en esencia, de una crítica al fondo de las determinaciones del Laudo, y no de una contradicción en el razonamiento. Argentina no ha logrado identificar una parte del razonamiento que se cancele recíprocamente con otra.

506. En cualquier caso, el Comité no acepta la afirmación de Argentina de que el Laudo no contiene razonamiento alguno sobre si la revocación de la Licencia por parte del ENREJA constituyó una conducta expropiatoria, en contraposición a un ejercicio legítimo de

⁵⁷⁹ Véanse párrs. 157-193 supra. ↩

⁵⁸⁰ Véanse párrs. 157-164 supra. ↩

⁵⁸¹ Véase párr. 429 supra. ↩

⁵⁸² Laudo, párr. 383. ↩

⁵⁸³ Memorial de Argentina, párrs. 205-208 (tal como se sintetizara anteriormente en esta Decisión). ↩

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facultades regulatorias. Tal como señalara Casinos⁵⁸⁴, el razonamiento de la Mayoría sobre esta cuestión se extiende desde los párrafos 357 a 417 del Laudo.

2. Falta de Expresión de Motivos

507. El Comité no está convencido de la reclamación de Argentina de que el Laudo adolece de falta de motivación.

(i) Incumplimientos de ENJASA y “desestimación sistemática”

508. La queja de Argentina con respecto a la referencia de la Mayoría a la “desestimación sistemática” del derecho argentino dista poco, en lo sustancial, de la misma queja formulada en virtud del Artículo 52(1)(b) del Convenio del CIADI y abordada anteriormente en esta Decisión⁵⁸⁵.

509. Contrariamente a la alegación de Argentina, la referencia a la “desestimación sistemática” fue objeto de un razonamiento detallado en el Laudo. Tal como se señalara anteriormente⁵⁸⁶, aunque no lo afirme así la Mayoría⁵⁸⁷, la “desestimación sistemática” fue un criterio que aplicó el Sr. Mendoza del ENREJA al tratar de justificar la revocación de la Licencia. Mendoza alegó que “ENJASA tuvo una actitud de irresponsabilidad en el cumplimiento de las normas antiblanqueo, violándolas en forma sistemática”⁵⁸⁸. Esto era una referencia a la norma del Artículo 48 de la Ley No. 7020 por la cual los “antecedentes de reincidencia del infractor” son relevantes para determinar una multa⁵⁸⁹.

510. De allí que, atendiendo al criterio que aplicó efectivamente el ENREJA en el curso de su revocación de la Licencia, la Mayoría concluyó que sólo hubo dos incumplimientos menores que podrían haber sido invocados por el ENREJA, ninguno de los cuales podía

⁵⁸⁴ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 333. ↩

⁵⁸⁵ Véase párr. 190-193 supra. ↩

⁵⁸⁶ Véase párr. 190 supra. ↩

⁵⁸⁷ Réplica de Argentina, párr. 172. ↩

⁵⁸⁸ Laudo, párr. 117, donde se cita anexo C-169, página 1. ↩

⁵⁸⁹ Memorial de Contestación de Casinos, párrs. 134, 338; Laudo, párr. 411, donde se cita Resolución No. 240/13. ↩

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calificarse como “desestimación sistemática”, y así justificar la revocación de la Licencia⁵⁹⁰.

511. Tal como se señalara anteriormente, la Mayoría no se refirió a la “desestimación sistemática” como un criterio de derecho internacional, y por lo tanto no era necesario expresar motivos sobre este particular. Más bien, se hace referencia a ella en el contexto del análisis del derecho interno argentino (Artículo 48 de la Ley No. 7020).

512. Dadas las circunstancias, el Comité no puede concluir que el Laudo adoleciera de falta de motivación a este respecto.

(ii) Razonamiento sobre la proporcionalidad

513. Tal como se sintetizara anteriormente en esta Decisión, Argentina argumenta que no es posible seguir el razonamiento de la Mayoría sobre la proporcionalidad de la revocación de la Licencia por parte del ENREJA, y específicamente con respecto a los veintiún incumplimientos anteriores de ENJASA de la normativa de prevención del lavado de dinero⁵⁹¹.

514. A juicio del Comité, no puede sostenerse que el Laudo adolece de falta de motivación en la cuestión de la proporcionalidad. Por el contrario, se ha proporcionado un razonamiento extenso y claro, que detalla, inter alia, los requisitos de proporcionalidad como cuestión de derecho internacional; la evaluación de la Mayoría de los supuestos incumplimientos de ENJASA en los que se basó el ENREJA; la consideración de la naturaleza del negocio de ENJASA; la consideración del trato otorgado por el ENREJA a incumplimientos pasados; una ponderación de la naturaleza de estos incumplimientos y la sanción de revocación; y la consideración de otras opciones disponibles abiertas al ENREJA⁵⁹².

⁵⁹⁰ Laudo, párrs. 401-402. ↩

⁵⁹¹ Memorial de Argentina, párrs. 217- 223. ↩

⁵⁹² En particular, Laudo, párrs. 336-337; 397-417. ↩

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515. En la medida en que Argentina critica el razonamiento (en particular con respecto a la conducta del ENREJA) y sostiene que “no son más que especulaciones [...] sin basamento en evidencia o norma alguna"⁵⁹³, esta es una queja sobre el fondo de la decisión y no sobre la ausencia de motivos per se. Todas estas críticas se encuentran fuera del alcance del artículo 52(1)(e) del Convenio del CIADI.

516. En cuanto a los incumplimientos pasados, Argentina argumenta que aportó pruebas que contradecían las determinaciones de la Mayoría respecto de la supuesta falta de acción del ENREJA contra ENJASA⁵⁹⁴. En particular, hace referencia a determinadas Resoluciones, tales como la Resolución No. 140/10 y la Resolución No. 39/10, que, según sugiere, no fueron abordadas en el Laudo. Una vez más, con todo, este tipo de crítica no equivale a una ausencia de motivos. Tal como se señalara anteriormente, un tribunal no está obligado a abordar en su laudo cada elemento de prueba, o cada alegación. A todo evento, tal como señalara Casinos⁵⁹⁵, el Laudo de hecho hizo referencia a esta categoría de pruebas (aunque Argentina argumenta que esto no formó parte del verdadero razonamiento de la Mayoría)⁵⁹⁶:

[Casinos] sostiene[] en particular que el ENREJA estaba obligado a advertir a ENJASA sobre las posibles consecuencias de los sumarios administrativos iniciados mediante las Resoluciones Nos. 380/12, 381/12 y 384/12. Empero, el ENREJA no cumplió con dicha obligación. Contrariamente a lo que sostiene la Demandada, las Resoluciones Nos. 39/10, 104/10 y 161/10 no contenían suficientes advertencias sobre una posible revocación de la licencia de ENJASA derivada de la conducta investigada en virtud de las Resoluciones Nos. 380/12, 381/12 y 384/12. Asimismo, tales resoluciones anteriores tenían tres años de antigüedad para el mes de agosto de 2013, momento en el que se dictó la Resolución No. 240/13, y no fueron mencionadas ni referenciadas en las Resoluciones Nos. 380/12, 381/12 y 384/12.

⁵⁹³ Memorial de Argentina, párr. 217. ↩

⁵⁹⁴ Memorial de Argentina, párrs. 221- 222. ↩

⁵⁹⁵ Memorial de Contestación de Casinos, párr. 346. ↩

⁵⁹⁶ Réplica de Argentina, párr. 179. ↩

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3. Motivos Frívolos

517. El Comité no coincide con las alegaciones de Argentina sobre el razonamiento “frívolo” del Laudo.

(i) Requisitos del derecho internacional y la doctrina de “atención exclusiva a los efectos"

518. Como ya se ha señalado en secciones anteriores de esta Decisión, el Laudo comprendió un extenso análisis de la conducta del ENREJA y sus implicaciones como cuestión de derecho internacional. En particular, Argentina yerra al afirmar que la Mayoría se concentró únicamente en el carácter manifiesto de los errores como indicio de ausencia de buena fe y la presencia de arbitrariedad, sin analizar la intención o finalidad de la medida⁵⁹⁷. La Mayoría analizó cuidadosamente (inter alia) la posible intención y la finalidad de las medidas tomadas⁵⁹⁸; la aplicación de las leyes y normas administrativas internas⁵⁹⁹; la gravedad de los incumplimientos administrativos en los que se basó el ENREJA, en comparación con las sanciones que impuso⁶⁰⁰; y el proceso de revocación⁶⁰¹.

519. Por ende, Argentina también yerra al sostener que la revocación de la Licencia se evaluó únicamente por referencia a la doctrina de “atención exclusiva a los efectos”. En efecto, incluso si la Mayoría se hubiera basado únicamente en la doctrina de “atención exclusiva a los efectos", como sugiere Argentina, ello no tornaría “frívolo” el razonamiento del Laudo, ya que, tal como se indicara anteriormente⁶⁰², este estándar solo se cumple cuando el vicio en el razonamiento equivale a la ausencia total de fundamentación. Esto es analíticamente distinto de sostener que los motivos invocados fueran erróneos.

⁵⁹⁷ Memorial de Argentina, párr. 226, donde se cita Laudo, párrs. 343, 350-351. ↩

⁵⁹⁸ Laudo, párrs. 360-370. ↩

⁵⁹⁹ Laudo, párrs. 377-396. ↩

⁶⁰⁰ Laudo, párrs. 397-417. ↩

⁶⁰¹ Laudo, párrs. 418-426. ↩

⁶⁰² Véase párr. 492 supra. ↩

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(ii) Normalización de los incumplimientos de ENJASA

520. Argentina sostiene que, a pesar de haber reconocido que ENJASA había cometido constantes incumplimientos del marco regulatorio, el razonamiento del Laudo fue frívolo porque la Mayoría luego justificó estos incumplimientos sobre la base de que eran “inevitable[s]" cuando se trata de una empresa como ENJASA⁶⁰³. Se trata, según se argumenta, de un intento de “normalizar” los incumplimientos de la normativa contra el lavado de dinero, lo que resulta frívolo por la absoluta falta de respaldo jurídico o de sustento en la evidencia⁶⁰⁴.

521. El Comité considera que se trata de una caracterización inexacta del razonamiento del Laudo sobre esta cuestión. La Mayoría analizó los incumplimientos en los que se había basado el ENREJA al imponer su sanción, y concluyó que solo se habían producido dos incumplimientos administrativos, y que éstos eran leves (la falta de inscripción correcta de un premio de un juego de tómbola y una inscripción errónea de otro premio). Estos incumplimientos se contextualizaron en función de la naturaleza del negocio de ENJASA, incluido el alcance de sus operaciones; la cantidad de personal; la cantidad de casinos y salas de máquinas tragamonedas que operaba; la cantidad de billetes de lotería vendidos al día; el número de sorteos semanales, etcétera. En este contexto, la Mayoría concluyó que era inevitable:

[...] que alguna vez alguien cometa un error o que alguien no siempre cumpla con algunas normas, sin que tales errores o incumplimientos indiquen o generen violaciones graves y sistémicamente relevantes por parte de ENJASA al marco regulatorio. Además, el riesgo de que alguien alguna vez no aplique las normas constituye el motivo por el cual las actividades de ENJASA debían ser monitoreadas por el ENREJA, quien tuviese a su disposición una serie completa de sanciones para garantizar el

⁶⁰³ Memorial de Argentina, párr. 231, donde se cita Laudo, párr. 405. ↩

⁶⁰⁴ Memorial de Argentina, párr. 232. ↩

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cumplimiento futuro que no alcanzó a la revocación de la Licencia de ENJASA⁶⁰⁵.

522. Argentina sostiene que el análisis de esta cuestión que se efectúa en el Laudo no abarcó todos los incumplimientos pertinentes⁶⁰⁶. Tal como se señalara anteriormente, varios de los supuestos incumplimientos tuvieron lugar con anterioridad al vencimiento del plazo límite, un hecho que la Mayoría tuvo en cuenta al enfocar su indagación en los dos incumplimientos.

523. La decisión motivada de la Mayoría de enfocarse en sólo dos incumplimientos en lugar de varios, y la sustancia del análisis en sí – incluso si se estuviera en desacuerdo con ella – no puede, bajo ningún punto de vista, considerarse un razonamiento “frívolo”.

524. Por todas las razones expuestas supra, se deduce que la solicitud de anulación del Laudo presentada por Argentina en virtud del Artículo 52(1)(d) del Convenio del CIADI debe ser desestimada.

VII. COSTOS

A. LAS POSICIONES DE LAS PARTES

(1) Argentina

a. El Estándar

525. Argentina cita los Artículos 61(2) y 52(4) del Convenio del CIADI y las Reglas 28 y 53 de las Reglas de Arbitraje del CIADI y alega que establecen amplia discrecionalidad con respecto a la determinación y distribución de los costos⁶⁰⁷. Señala que al ejercer esta discrecionalidad, los tribunales de arbitraje y los comités de anulación han considerado las circunstancias concretas del caso, incluidas, inter alia, la importancia de los argumentos

⁶⁰⁵ Laudo, párr. 405. ↩

⁶⁰⁶ Réplica de Argentina, párrs. 188-190. ↩

⁶⁰⁷ Escritos sobre Costos de Argentina, párrs. 1-2. ↩

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objeto de análisis, la razonabilidad de los costos incurridos y la conducta general de las partes durante el procedimiento⁶⁰⁸.

526. Contrariamente a lo que afirma Casinos, Argentina aduce que no existe una norma unánime en el sentido de que los costos deban seguir al evento en los procedimientos de anulación del CIADI. Observa que los comités de anulación han determinado que cada parte debe sufragar sus propios costos, incluso cuando se rechaza la anulación⁶⁰⁹.

b. Distribución de los Costos

527. En el presente caso, Argentina sostiene que la razonabilidad de su Solicitud de Anulación ha quedado demostrada por los graves defectos en la decisión de la Mayoría en los que se ha ahondado en este procedimiento. Asimismo, Argentina afirma que ha cooperado en “el desarrollo de un procedimiento de anulación fluido” [Traducción del Comité]. Por estos motivos, Argentina arguye que no debería sufragar los costos en los que ha incurrido Casinos en relación con su propia defensa⁶¹⁰.

⁶⁰⁸ Escritos sobre Costos de Argentina, párr. 3, que cita, a modo de ejemplo Wena Hotels Limited c. República Árabe de Egipto, Caso CIADI No. ARB/98/4, Decisión sobre Solicitud de Anulación, 5 de febrero de 2002, párr. 112 (AALA-0042); Churchill Mining y Planet Mining Pty Ltd c. República de Indonesia, Casos CIADI Nos. ARB/12/40 y 12/14, Decisión sobre Anulación, 18 de marzo de 2019, párr. 264 (AALA-0077); Fábrica de Vidrios Los Andes, C.A. y Owens-Illinois de Venezuela, C.A. c. República Bolivariana de Venezuela (I), Caso CIADI No. ARB/12/21, Decisión sobre Anulación, 22 de noviembre de 2019, párr. 132 (AALA-0078); 9REN Holding S.a.r.l c. Reino Unido de España, Caso CIADI No. ARB/15/15, Decisión sobre Anulación, 17 de noviembre de 2022 (RALA-0012); Niko Resources (Bangladesh) Ltd. c. Bangladesh Oil Gas and Mineral Corporation (Petrobangla), Bangladesh Petroleum Exploration and Production Company Limited (Bapex), Caso CIADI No. ARB/10/18, Laudo, 24 de septiembre de 2021, párr. 343 (AALA-0065); Nasib Hasanov c. Georgia, Caso CIADI No. ARB/20/44, Decisión sobre Costos (Objeción de Negociación Interestatal), 2 de Agosto de 2022, párr. 9 (AALA-0066); ESPF Beteiligungs GmbH, ESPF Nr. 2 Austria Beteiligungs GmbH, e InfraClass Energie 5 GmbH & Co. KG c. República de Italia, Caso CIADI No. ARB/16/5, Laudo, 14 de septiembre de 2020, párrs. 943-944 (AALA-0062). ↩

⁶⁰⁹ Escritos de Réplica sobre Costos de Argentina, pág. 1, que cita Watkins Holdings S.à r.l. y otros c. Reino de España, Caso CIADI No. ARB/15/44, Decisión sobre Anulación, 21 de febrero de 2023, párr. 318 (AALA 0079); Cyprus Popular Bank Public Co. Ltd. c. República Helénica, Caso CIADI No. ARB/14/16, Decisión sobre Anulación, 28 de noviembre de 2022, párrs. 439-443 (AALA 0080); Rumeli c. Kazajstán, Caso CIADI No. ARB/05/16, Decisión sobre Anulación, 25 de marzo de 2010, párr. 183 (AALA 0081); Standard Chartered Bank c. República Unida de Tanzania, Caso CIADI No. ARB/10/12, Laudo, 2 de noviembre de 2012, párrs. 755-757 (AALA 0082); Hydro S.r.l., Costruzioni S.r.l., Francesco Becchetti, Mauro De Renzis, Stefania Grigolon, Liliana Condomitti c. República de Albania, Caso CIADI No. ARB/15/28, Decisión sobre Anulación, 2 de abril de 2021, párrs. 240, 243 (AALA 0005). ↩

⁶¹⁰ Escritos sobre Costos de Argentina, párr. 4; Escritos de Réplica sobre Costos de Argentina, págs. 1-3, 6. ↩

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528. Además, Argentina afirma que no debería sufragar los costos asociados a su solicitud de suspensión de la ejecución del Laudo. Argentina sostiene que fue Casinos quien generó costos innecesarios para ambas Partes al objetar esta solicitud, lo cual requirió la realización de presentaciones escritas, la celebración de una audiencia de un día, deliberaciones y una decisión por parte del Comité. Según Argentina, si bien el procedimiento resultó costoso, fue inútil, ya que, luego de levantarse la suspensión, Casinos no intentó ejecutar el Laudo.

c. Determinación de los Costos

529. Tal como se expone en un Anexo de las Presentaciones sobre Costos de Argentina, Argentina incurrió en costos por un total de USD 165.886,70 (incluidos costos de representación letrada; dietas y otros costos razonables de viajes y alojamiento; gastos en concepto de traducción, papelería y servicio de mensajería).

530. En cuanto a los costos y gastos reclamados por Casinos, Argentina sostiene que no existen fundamentos para que se le reembolsen a Casinos los costos incurridos por los abogados internos. Ello se debe a que: (1) es razonable suponer que los abogados internos perciben un salario mensual que, en cualquier caso, cubre tareas como la participación en litigios; (2) dichos costos resultan inapropiados en procedimientos de anulación dado su alcance limitado respecto de cuestiones fácticas o probatorias; y (3) ninguno de los precedentes jurisprudenciales citados por Casinos en relación con la recuperación de tales costos se refiere a procedimientos de anulación⁶¹¹.

d. Intereses

531. En lo atinente a la reclamación de Casinos sobre el pago de intereses sobre los costos a una tasa de 5 puntos porcentuales por encima de la tasa LIBOR, capitalizables anualmente, Argentina sostiene que resulta “infundada y carece de fundamento” [Traducción del Comité] por cinco motivos⁶¹², a saber: (1) Casinos no ha explicado cuál es la relación entre

⁶¹¹ Escritos sobre Costos de Argentina, párr. 7; Escritos de Réplica sobre Costos de Argentina, pág. 4. ↩

⁶¹² Escritos de Réplica sobre Costos de Argentina, pág. 5. ↩

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las tasas de inflación y el principio de reparación íntegra; (2) Casinos no han presentado ninguna prueba para demostrar cuáles fueron las tasas de inflación durante el procedimiento, mientras que Argentina ha demostrado que la inflación anual en los Estados Unidos no ha superado el 10% desde el año 1985, manteniéndose uniformemente muy por debajo de este umbral⁶¹³; (3) Casinos no ha justificado de ninguna manera la adición del 5 % a la tasa LIBOR a 6 meses, lo que, según Argentina, arroja como resultado una tasa de interés del 10,37 %; (4) la referencia que hace Casinos a las tasas LIBOR para depósitos a 6 meses denominados en USD resulta incompatible con el hecho de que los costos en los que incurrió Casinos se encuentran expresados en euros; y (5) la tasa LIBOR a 6 meses en USD dejó de publicarse después del mes de junio de 2023, por lo que la tasa LIBOR publicada en la fecha de esta Decisión no será representativa de la tasa de interés vigente.

532. Argentina manifiesta al respecto que el Comité ya ha tomado nota de la disparidad entre la tasa de interés especificada en el Laudo (4 % anual capitalizable anualmente sobre todos los montos adeudados hasta el pago total) y el valor presente del dinero señalado por Casinos en la audiencia sobre suspensión de la ejecución del 8 % o el 9 %⁶¹⁴.

533. Dado que, según Argentina, el monto que Casinos reclama en concepto de costos es un monto cierto y libre de riesgo, Argentina sostiene que el Comité debería aplicar la tasa de interés correspondiente a activos libres de riesgo a corto plazo en dólares estadounidenses, como la tasa de los Bonos del Tesoro de los Estados Unidos a 6 meses o 1 año, a partir de la fecha de esta Decisión⁶¹⁵.

⁶¹³ Escritos sobre Costos de Argentina, párr. 9. ↩

⁶¹⁴ Escritos sobre Costos de Argentina, párr. 13. ↩

⁶¹⁵ Escritos sobre Costos de Argentina, párrs. 11, 12 & 14; Escritos de Réplica sobre Costos de Argentina, pág. 6. ↩

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(2) Casinos

a. El Estándar

534. Casinos argumenta que, como regla general, los comités en decisiones sobre anulación anteriores han aplicado el estándar de “los costos siguen al evento"⁶¹⁶ [Traducción del Comité]. Asimismo, esto no se ve afectado por factores tales como la importancia de los argumentos objeto de análisis, la razonabilidad de los costos incurridos y la conducta general de las partes durante el procedimiento⁶¹⁷. En particular, alega lo siguiente:

1. La consideración de la importancia de los argumentos objeto de análisis puede aplicarse únicamente a los casos en los que los argumentos jurídicos planteados sean “fundamentales y tan complejos o novedosos que resulte imposible evaluar de manera realista el resultado del procedimiento de anulación” [Traducción del Comité]. Este fundamento no resulta aplicable cuando (como en el presente caso) puede encontrarse orientación en el razonamiento de decisiones sobre anulación anteriores⁶¹⁸.
2. La razonabilidad de los costos se refiere a la determinación y no a la distribución de los costos⁶¹⁹.
3. La conducta de las partes se considera generalmente relevante cuando (a diferencia del presente caso) la conducta de una parte prolonga de manera significativa el procedimiento sin motivo⁶²⁰.

⁶¹⁶ Presentaciones sobre Costos de Casinos, párrs. 25-30, que cita, por ejemplo, Infrastructure Services y Energia Termosolar (anteriormente Antin) c. Reino de España, Caso CIADI No. ARB/13/31, Decisión sobre Anulación, 30 de julio de 2021, párr. 266 (RALA-0046); Blusun S.A., Jean-Pierre Lecorcier y Michael Stein c. República de Italia, Caso CIADI No. ARB/14/3, Decisión sobre Anulación, 13 de abril de 2020, párr. 339 (RALA-0021); Glencore International A.G. y C.I. Prodeco S.A. c. Colombia, Caso CIADI No. ARB/16/6, Decisión sobre Anulación, 22 de septiembre de 2021, párr. 418 (AALA-0006); Central European Aluminium Company (CEAC) c. Montenegro, Caso CIADI No. ARB/14/8, Decisión sobre Anulación, 1 de mayo de 2018, párr. 155 (RALA-0051). ↩

⁶¹⁷ Escritos de Réplica sobre Costos de Casinos, párr. 5. ↩

⁶¹⁸ Escritos de Réplica sobre Costos de Casinos, párr. 6. ↩

⁶¹⁹ Escrito de Réplica sobre Costos de Casinos, párr. 7. ↩

⁶²⁰ Escrito de Réplica sobre Costos de Casinos, párr. 8. ↩

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b. Distribución de los Costos

535. Casinos reclama el reembolso por parte de Argentina de la totalidad de sus costos y gastos, incluidos los costos internos, incurridos en relación con este procedimiento⁶²¹.

536. En cuanto a la alegación de Argentina de que Casinos provocó que las Partes incurrieran en costos innecesarios al oponerse a la solicitud de suspensión de la ejecución del Laudo de Argentina, Casinos sostiene que no estaba obligada a iniciar el procedimiento de ejecución. En cambio, Argentina debía cumplir con el Laudo, con arreglo a sus obligaciones emanadas del Convenio del CIADI. Argentina intentó desligarse de su obligación pero no logró demostrar la concurrencia de circunstancias que justificaran dicho devenir. Todos los costos incurridos por Casinos en relación con esta parte del procedimiento deberían, por lo tanto, ser cubiertos por Argentina⁶²².

c. Determinación de los Costos

537. Los costos y gastos incurridos por Casinos, tal como se sintetizara en los Anexos A y B en su Escrito de Réplica sobre Costos, ascienden a EUR 553.839,52, lo cual comprende:

1. EUR 487.692,77 en concepto de costos, honorarios y gastos legales (con inclusion de EUR 470.261,77 en concepto de representación legal externa y EUR 17.431,00 en concepto de servicios jurídicos internos);
2. EUR 22.054,08 en concepto de viáticos;
3. EUR 19.082,00 en concepto de gastos de alojamiento;
4. EUR 4.835,67 en concepto de otros gastos y desembolsos de viaje;
5. EUR 20.175,00 en concepto de costos de traducción.

⁶²¹ Dúplica de Casinos, párr. 189(ii); Presentaciones sobre Costos de Casinos, párrs. 2 & 31. ↩

⁶²² Escrito de Réplica sobre Costos de Casinos, párrs. 8-9. ↩

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538. De la totalidad de los costos y los gastos incurridos, Casinos sostiene que EUR 115.130,02 son atribuibles a Argentina la Solicitud de Suspensión de la Ejecución de Argentina.

539. En cuanto al costo de los servicios jurídicos internos de Casinos, Casinos sostiene que su abogado externo KNOETZL trabajó en conjunto con el Director de Asuntos Jurídicos de Casinos⁶²³. Casinos afirma que la práctica estándar del arbitraje internacional consiste en que los costos de servicios jurídicos internos sean tratados “de forma similar a los abogados externos” [Traducción del Comité]. Casino arguye que ello se requiere especialmente cuando — como ocurre en el presente caso — una parte tiene un equipo jurídico plenamente integrado que trabaja activamente en la defensa⁶²⁴.

540. Casinos sostiene que los costos y gastos en los que ha incurrido son razonables y proporcionados, considerando la complejidad del caso, las cuestiones planteadas por Argentina y el monto de la controversia. En particular, Casinos tuvo que elaborar tres presentaciones escritas exhaustivas y preparar y llevar a cabo dos audiencias orales. Además, según Casinos, estos costos y gastos son sustancialmente menores que aquellos otorgados en otros procedimientos de anulación recientes⁶²⁵.

d. Intereses

541. Casinos hace referencia a la vision de la Mayoría de que:

[...] si bien el Artículo 61(2) del Convenio del CIADI no menciona el pago de intereses sobre las costas, estas costas forman parte del

⁶²³ Presentaciones sobre Costos de Casinos, párr. 11. ↩

⁶²⁴ Presentaciones sobre Costos de Casinos, párrs. 12-13, que citan, por ejemplo, Webster/Bühler, Handbook of ICC Arbitration: Commentary, Precedents, Materials, Thomson Reuters, párrs. 37-47 (RALA-0110); Laudo Final, Caso ICC No. 6564 (1993) en: ICC Extracts from ICC Awards on Arbitration Costs, ICC Bull. 1993, págs. 45, 46 (RALA-0111); Elsing/Flecke-Giammarco, Costs of the Arbitration in Flecke-Giammarco, Boog et al, Kluwer Lat International (2020), párrs. 54 y ss. (RALA-0012); Cavalieros, In-House Counsel Costs and Other Internal Party Costs in International Commercial Arbitration, Arbitration International, Volumen 30, Edición 1 (2014) págs. 148-149 (RALA-0013); Baltag, In-House Counsel and Recoverability of Costs in International Arbitration: Time for a Clear-Cut Position, en Tung/Fortese, et al. (eds), Finances in International Arbitration, pág. 12 (2019)(RALA-0014). ↩

⁶²⁵ Presentaciones sobre Costos de Casinos, párrs. 22-23; Presentaciones de Réplica sobre Costos de Casinos, párr. 7. ↩

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Laudo y deben estar cubiertas por la disposición sobre intereses del Laudo, si así lo solicitase la Parte en cuestión⁶²⁶.

542. Casinos se basa en la determinación de la Mayoría de que la reparación íntegra en el sentido del Artículo 38 de los Artículos de la CDI requiere que el interés sea pagado sobre las costas del procedimiento desde la fecha de emisión del Laudo⁶²⁷. Casinos cita asimismo decisiones de anulación del CIADI recientes que han otorgado intereses sobre las costas⁶²⁸.

543. De conformidad con el principio de indemnización plena, Casinos reclama intereses sobre las costas a una tasa de 5 puntos porcentuales sobre la tasa LIBOR capitalizable anualmente, desde la fecha de la presente Decisión hasta la fecha de efectivo pago. Puesto que la indemnización se encuentra expresada en dólares estadounidenses, Casinos sostiene que la tasa de referencia adecuada para el cálculo de los intereses debería ser la tasa LIBOR para depósitos a 6 meses denominados en dólares estadounidenses. Si la tasa LIBOR dejara de existir como una tasa de referencia, debería sustituirse por la Tasa de Financiamiento Garantizado a un Día (tasa SOFR)⁶²⁹.

544. En subsidio, Casinos solicita intereses a una tasa superior a la LIBOR (o, si la tasa LIBOR dejara de existir, superior a la tasa SOFR) tal como lo considere apropiado el Comité, teniéndose en cuenta las tasas de inflación pertinentes⁶³⁰.

⁶²⁶ Dúplica de Casinos, párr. 186, que cita Laudo, párr. 610; Presentaciones sobre Costos de Casinos, párr. 33. ↩

⁶²⁷ Dúplica de Casinos, para 187, que cita Laudo, párr. 610. ↩

⁶²⁸ Presentaciones sobre Costos de Casinos, párr. 32, que cita, pore j. Hydro S.r.l., Costruzioni S.r.l., Francesco Becchetti, Mauro De Renzis, Stefania Grigolon, Liliana Condomitti c. República de Albania, Caso CIADI No. ARB/15/28, Decisión sobre Anulación, 2 de abril de 2021, párr. 249 (AALA-0005); Bernhard von Pezold y Otros c. República de Zimbabue, Caso CIADI No. ARB/10/15), Decisión sobre Anulación, 21 de noviembre de 2018, (RALA-0016); Adem Dogan c. Turkmenistán, Caso CIADI No. ARB/09/9, Decisión sobre Anulación, 15 de enero de 2016, párr. 282 (RALA-0005); 9REN Holding S.a.r.l c. España, Caso CIADI No. ARB/15/15, Decisión sobre Anulación, 17 de noviembre de 2022 (RALA-0012); NextEra Energy Global Holdings B.V. y NextEra Energy Spain Holdings B.V. c. Reino de España, Caso CIADI No. ARB/14/11, Decisión sobre Anulación, 18 de marzo de 2022, párrs. 531, 533 (AALA-0015). Victor Pey Casado y President Allende Foundation c. Chile, Caso CIADI No. ARB/98/2, Decisión sobre Anulación, 18 December 2012 (AALA-0040). ↩

⁶²⁹ Presentaciones sobre Costos de Casinos, párr. 34; Presentaciones de Réplica sobre Costos de Casinos, párr. 17. ↩

⁶³⁰ Presentaciones de Réplica sobre Costos de Casinos, párr. 18. ↩

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545. En cuanto a los argumentos de Argentina sobre la tasa de interés propuesta por Casinos, Casinos sostiene que:

1. La moneda de los costos en los que incurrió Casinos en este procedimiento es el euro y no los dólares estadounidenses, con lo cual la tasa de inflación annual de los Estados Unidos no es una referencia válida. En cambio, la tasa de inflación de Austria sí lo es y, en Austria, la inflación promedio en el período comprendido entre los meses de octubre de 2022 y septiembre de 2023 fue de 9,17%⁶³¹.
2. El otorgamiento de costas no es una “monto cierto y libre de riesgo” si debe ser ejecutado. Especialmente en contra de un Estado soberano y, más aún, un Estado soberano con antecedentes de “poca voluntad de pago”⁶³². [Traducción del Comité]

B. EL ANÁLISIS DEL COMITÉ

(1) El Estándar

546. El Artículo 61(2) del Convenio del CIADI señala lo siguiente:

En el caso de procedimiento de arbitraje el Tribunal determinará, salvo acuerdo contrario de las partes, los gastos en que estas hubieren incurrido en el procedimiento, y decidirá la forma de pago y la manera de distribución de tales gastos, de los honorarios y gastos de los miembros del Tribunal y de los derechos devengados por la utilización del Centro. Tal fijación y distribución formarán parte del laudo.

547. Esta disposición, junto con la Regla 47(1)(j) de las Reglas de Arbitraje (aplicada en virtud de la Regla 53 de las Reglas de Arbitraje) otorga discrecionalidad al Comité para distribuir los costos del procedimiento, con inclusión de los honorarios de abogados y otros costos, entre las Partes de la manera que considere pertinente.

⁶³¹ Presentaciones de Réplica sobre Costos de Casinos, párr. 14. ↩

⁶³² Presentaciones de Réplica sobre Costos de Casinos, párr. 15. ↩

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548. Se puede discernir una presunción en muchas decisiones de anulación del CIADI previas de que los costos siguen al evento. Pero el Comité acepta, tal como sostiene Argentina, que ello no es una regla inmutable, y que, al ejercer su discrecionalidad, el Comité debe tener en cuenta las circunstancias particulares del caso. Dichas circunstancias particulares incluirán (inter alia) la importancia, dificultad y novedad de los argumentos en juego y la conducta general de las partes durante el procedimiento.

549. En cuanto a la razonabilidad de los costos incurridos, el Comité considera que ello es pertinente a la determinación de los costos, y no a la distribución.

(2) Distribución de los Costos

550. En el caso de marras, la solicitud de Argentina de suspensión de la ejecución del Laudo ha sido desestimada y cada causa que ha planteado para anular el Laudo ha sido rechazada.

551. Tras haber considerado detenidamente todas las circunstancias del caso, el Comité concluye que los costos deberían seguir al evento, y que no hay factor que desplace esta presunción. En particular:

1. Ninguna de las causales postuladas por Argentina planteaban argumentos de particular importancia, dificultad o novedad. Por el contrario, tal como se evidencia en el análisis del Comité en la presente Decisión, el conjunto de las impugnaciones de Argentina al Laudo no era más que un intento de apelar el fondo de la decisión, lo cual nunca podría haber funcionado con arreglo a los principios bien establecidos que rigen este procedimiento.
2. La conducta de Casinos en este procedimiento no amerita crítica alguna y no puede predicarse que haya dilatado el procedimiento ni incrementado los costos.
3. La alegación de Argentina de que no debió haber resistido Casinos la solicitud de Argentina de suspensión de la ejecución del Laudo es, a juicio del Comité, errónea. La solicitud fue rechazada. Por lo tanto, no hay motivos para adjudicar los costos

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de la solicitud a Casinos. La cuestión de si Casinos adoptó alguna medida para obligar a Argentina a cumplir con sus obligaciones carece de relevancia.

552. A contrario imperio, el Comité considera que hay factores que operan en favor de que Casinos recupere los costos y gastos en los que ha incurrido en su defensa en este procedimiento de Argentina. En particular, el Comité observa que Argentina eligió esgrimir una gran cantidad de argumentos en cada causa de anulación. Muchos de estos argumentos eran duplicados, y muchos tomaron una gran cantidad de tiempo y trabajo para desentrañarlos y entenderlos correctamente. Como resultado, Casinos (y también el Comité) se vio enfrentado a una tarea inusualmente extensiva para asegurarse de que todos los puntos fueran abordados.

(3) Determinación de los Costos

553. Honorarios y gastos legales de Casinos: El Comité considera que cada uno de los costos y gastos incurridos por Casinos, desglosados en el párrafo 537 supra, fue razonable y proporcionado, dada la escala y complejidad de este procedimiento. El Comité nota la disparidad entre estos costos y aquellos incurridos por Argentina, pero considera que ello refleja la decisión de Argentina de no contratar abogados externos, y no torna irrazonable la cifra de Casinos. A excepción de los costos de servicios jurídicos internos de Casinos, el Comité concluye que estos costos y gastos enumerados en el párrafo 537 supra deben ser reembolsados por Argentina.

554. En cuanto al reclamo de reembolso de Casinos de los costos incurridos por sus abogados internos, el Comité coincide con Argentina en que ello es inapropiado en circunstancias en las que (1) los abogados internos reciben un salario que ordinariamente cubriría la participación en litigios; (2) no hay pruebas ante el Comité de que en este caso, el equipo legal interno de Casinos se hubiese visto obligado a actuar más allá del alcance regular de su trabajo; y (3) este procedimiento de anulación involucró principalmente cuestiones de derecho, y no cuestiones de hecho ni probatorias, para las cuales la asistencia de los abogados internos no sería normalmente requerida.

[Page 193]

555. Por consiguiente, el Comité ordena a Argentina reembolsar a Casinos el monto total de USD 618.285,92, que constituye el equivalente en dólares estadounidenses de⁶³³ EUR 536.408,52 (es decir, EUR 553.839,52 menos EUR 17.431,00) para cubrir los honorarios y gastos legales de Casinos.

556. Costos del procedimiento: Los costos del procedimiento, con inclusión de los honorarios y gastos del Comité, los cargos administrativos del CIADI y los gastos directos, ascienden a lo siguiente (en USD):

557. En línea con su determinación de que los costos siguen al evento, el Comité ordena a Argentina que sufrague todos los costos del procedimiento, con inclusión de los honorarios y gastos del Comité, los cargos administrativos y los gastos directos del CIADI, por un monto total de USD 629.781,53.

558. El Comité observa que los costos del procedimiento enunciados supra han sido pagados con los anticipos realizados por Argentina conforme a la Regla 15(5) del Reglamento Administrativo y Financiero del CIADI⁶³⁴.

⁶³³ Al tipo de cambio vigente a fecha de 2 de noviembre de 2025. ↩

⁶³⁴ El saldo restante se reembolsará a Argentina. ↩

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(4) Intereses

559. No pareciera ser objeto de controversia entre las Partes que el Comité tiene la facultad de otorgar intereses sobre los costos, y el Comité, en cualquier caso, así lo decide.

560. El Comité considera que los intereses deben ser otorgados en este caso, para garantizar que Casinos sea adecuadamente compensada por los costos y gastos en los que Argentina le ha hecho incurrir.

561. Casinos hace referencia a la tasa LIBOR, pero esta ya no existe. En subsidio, Casinos hace referencia a la Tasa de Financiamiento Garantizado a un Día (SOFR), que el Comité considera es la tasa apropiada.

562. Teniendo en cuenta estos factores, el Comité considera que es apropiado aplicar una tasa de 5 puntos porcentuales por encima de la tasa SOFR a 12 meses anuales, capitalizables anualmente.

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VIII. DECISIÓN

563. Por los motivos que anteceden, el Comité ad hoc decide lo siguiente:

1. Se desestima en su totalidad la Solicitud de Anulación de Argentina.
2. Argentina asumirá la totalidad de los costos del procedimiento, con inclusión de los honorarios y gastos de los Miembros del Comité, los cargos administrativos del CIADI y los gastos directos, por un total de USD 629.781,53;
3. Argentina deberá, dentro de los treinta días siguientes a la fecha de envío de esta Decisión, pagar a Casinos la suma de USD 618.285,92 por los honorarios y gastos legales de esta última.
4. Argentina debe pagar intereses a una tasa de 5 puntos porcentuales por encima de la tasa SOFR a 12 meses anuales, capitalizables anualmente, sobre el monto de USD 618.285,92 a partir de los 30 días siguientes a la fecha de envío de la presente Decisión hasta el pago.

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[Firmado]

Fecha: 6 de noviembre de 2025