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Caso CPA No. 2015-12

EN EL CASO DE UN ARBITRAJE DE CONFORMIDAD CON EL ACUERDO ENTRE
EL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA ARGENTINA Y EL GOBIERNO DEL REINO
UNIDO E IRLANDA DEL NORTE PARA LA PROMOCIÓN DE INVERSIONES, DE FECHA
11 DE DICIEMBRE DE 1990

- y -

EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CNUDMI (1976)

- entre -

ICS INSPECTION AND CONTROL SERVICES LIMITED (REINO UNIDO)
(la “Demandante”)

- y -

LA REPÚBLICA ARGENTINA
(la “Demandada”, y en conjunto con la Demandante, las “Partes”)

LAUDO SOBRE JURISDICCIÓN

TRIBUNAL ARBITRAL:
Sr. Jernej Sekolec (Árbitro Presidente)
Sr. Pierre-Yves Tschanz
Prof. Dr. Domingo Bello Janeiro

SECRETARIO DEL TRIBUNAL:
Sr. Martin Doe Rodríguez

REGISTRO:
Corte Permanente de Arbitraje

8 de julio de 2019

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LISTA DE TÉRMINOS DEFINIDOS

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I. LAS PARTES

1. La parte demandante en el presente arbitraje es ICS Inspection and Control Services Limited (anteriormente conocida como Swipco Limited) ("ICS" o la "Demandante"), una sociedad constituida conforme a la legislación de Inglaterra y Gales, registrada bajo el número 03186918, y domiciliada en 5th Floor, 86 Jermyn Street, London SW1Y 6AW. La Demandante está representada en este caso por:

Sr. Chris Colbridge
Sr. Philipp Kurek
Kirkland & Ellis International LLP

Sr. Samuel Wordsworth QC
Sr. Lucas Bastin
Essex Court Chambers

2. La parte demandada en el presente arbitraje es la República Argentina (la "Demandada" o "Argentina", y, junto con la Demandante, las "Partes"). La Demandada está representada en este caso por:

Dr. Bernardo Saravia Frías, Procurador General de la Nación
Dr. Juan Pablo Lahitou, Subprocurador del Tesoro de la Nación
Procuración del Tesoro de la Nación

П. BREVE RESEÑA DEL CASO

3. La siguiente cita tomada del Escrito de Demanda presentado por la Demandante resume los principales aspectos de la controversia:

"4. En resumen, y tal como se describe con mayor detalle a continuación, la controversia entre las partes (que ha sido objeto de numerosos procedimientos entre las partes durante más de una década) surge en relación con el tratamiento dado a la Demandante por parte de la República Argentina ("Argentina" o la "Demandada") con respecto a un acuerdo firmado por la Demandante y el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la República Argentina (anteriormente Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos) ("MECON") el 11 de marzo de 1998, relativo a la prestación de servicios de auditoría por parte de la Demandante (el "Contrato") en el contexto de un programa supervisado por el gobierno según el cual los insumos destinados para importación a Argentina serían inspeccionados previo a su embarque a Argentina (el "Programa").

5. El Contrato estipulaba que la Demandante, junto con la Comisión de Auditoría Interna de la Nación de Argentina, la Sindicatura General de la Nación ("SIGEN"), debía auditar las inspecciones de preembarque de importaciones a Argentina (los "Servicios Ordinarios").

6. Además de los Servicios Ordinarios de la Demandante, Argentina también solicitó que la Demandante proveyera ocasionalmente servicios adicionales sobre una base ad

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hoc (los "Servicios Especiales"), que serían remunerados en base al valor de mercado de dichos servicios.

7. Los honorarios de la Demandante por los Servicios Ordinarios serían calculados como porcentaje del valor FOB, FOR o FOT2 de cada certificado de inspección auditado (invariablemente denominado en Dólares Estadounidenses), con la salvedad de que los honorarios de la Demandante por cada trimestre no podían ser menores al 4% del monto facturado por las compañías de inspección, ni exceder el 10% del monto facturado por las compañías de inspección (el "Tope de honorarios del 10%"). En este sentido, para permitir a la Demandante cumplir con el Tope de honorarios del 10%, el Contrato requería que Argentina implementara un sistema adecuado de selección para identificar los embarques a ser auditados.

8. Desde el inicio, surgieron cuestiones significativas con respecto a la selección de los certificados a auditar. A pesar de las obligaciones claras e inequívocas de la Demandada, y a pesar de los reiterados reclamos y requerimientos de la Demandante, Argentina nunca implementó un marco funcional para los servicios que debía prestar la Demandante.

9. La falta de implementación de un sistema adecuado de selección por parte de Argentina impidió que la Demandante pudiera cumplir con el Tope de honorarios del 10%. Como cuestión de derecho argentino, la Demandada se veía imposibilitada de invocar el Tope de honorarios del 10% frente a la Demandante, quien, por ende, tenía el derecho al pago total de sus honorarios por los Servicios Ordinarios, independientemente del hecho de que dichos honorarios superaran o no el tope.

10. Cuando Argentina decidió rescindir el Programa a fines de 2001, la Demandante emitió facturas finales por los servicios prestados y solicitó que Argentina abonara todas las facturas pendientes.

11. El 6 de enero de 2002, Argentina promulgó la Ley 25561 (la "Ley de Emergencia"), en la que se derogaba la Ley 23928 (la "Ley de Convertibilidad") que durante los anteriores diez años había estabilizado el tipo de cambio entre el Peso Argentino y el Dólar Estadounidense de modo tal que 1 Peso argentino equivalía a 1 Dólar Estadounidense. La Ley de Emergencia también otorgaba poderes especiales al Presidente para determinar el tipo de cambio entre el peso argentino y otras monedas extranjeras. En este contexto, el Presidente sancionó el Decreto 214/02 que establecía que (i) las obligaciones para pagar sumas de dinero en dólares estadounidenses existentes al momento de la promulgación de la Ley de Emergencia debían ser convertidas a pesos argentinos; y (ii) las obligaciones exigibles para el pago de sumas de dinero en dólares estadounidenses debían ser convertidas a un tipo de cambio de 1:1, agregando un Coeficiente de Estabilización de Referencia ("CER") publicado por el Banco Central de Argentina.

12. A pesar de las repetidas demandas por parte de la Demandante exigiendo la realización del pago, las facturas pendientes permanecieron impagas. Por ello, en marzo de 2002 la Demandante presentó un reclamo administrativo peticionando el pago de las facturas pendientes.

13. En agosto y septiembre de 2002, mientras que el reclamo administrativo aún estaba pendiente ante el MECON, el Comité Ejecutivo del Programa de Inspecciones de Preembarque de Importaciones (el "Comité") (la entidad responsable de la supervisión día a día y la aplicación del Programa) escribió a la Demandante:

(a) rechazando las facturas de la Demandante por los Servicios Ordinarios y exigiendo que:

(i) las facturas se reduzcan para cumplir con el Tope de honorarios del 10%;

(ii) se pesifiquen las facturas (es decir, se reemitan en Pesos usando el tipo de cambio histórico de 1:1 Dólar Estadounidense/Peso); y

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(b) rechazando las facturas por los Servicios Especiales de la Demandante.

14. Además, en junio de 2003, Argentina escribió a la Demandante solicitando una reducción adicional del 13% sobre ciertas facturas, supuestamente de acuerdo con el Decreto Presidencial 1060/01 ("DP 1060/01").

15. Con el objetivo de atenuar la posición financiera de la Demandante que se estaba deteriorando rápidamente y recuperar al menos algunos de los montos pendientes, la Demandante finalmente cedió ante las demandas de Argentina y reemitió las facturas pesificando los montos (reservándose expresamente al mismo tiempo sus derechos con respecto a estas reducciones indebidas).

16. En diciembre de 2004, con la controversia entre las partes aún sin resolver, la Demandante presentó un reclamo administrativo actualizado y ampliado (tomando en cuenta las mencionadas reducciones indebidas).

17. En 2006, luego de varios años de negociaciones, Argentina finalmente pagó a la Demandante una suma de pesos argentinos 1.230.181,68 en parte de pago de las facturas pendientes de la Demandante. Sin embargo, en ese momento Argentina no efectuó ningún pago (ni lo ha hecho hasta la fecha) con respecto a:

(a) los montos que excedían el Tope de honorarios del 10% en relación con las facturas de la Demandante por los Servicios Ordinarios;

(b) los montos relacionados con la pesificación de Argentina de las facturas de la Demandante;

(c) los montos relacionados con la reducción del 13% de ciertas facturas de la Demandante según la supuesta aplicación del DP 1060/01; y

(d) ninguno de los Servicios Especiales prestados por la Demandante.

18. En vista de la negativa por parte de Argentina de efectuar más pagos a la Demandante con respecto a las facturas de los Servicios Ordinarios y Especiales, la Demandante notificó formalmente a Argentina de su demanda bajo el TBI mediante notificación de fecha 27 de noviembre de 2006.

19. A pesar de los mejores esfuerzos de la Demandante por resolver la controversia, incluyendo un período de debates al respecto ente diciembre de 2006 y abril de 2007, las partes no lograron llegar a un acuerdo amigable. Por lo tanto, en junio de 2009 (con el reclamo administrativo aún sin resolver) la Demandante comenzó el arbitraje de conformidad con las Reglas del CNUDMI según los términos del Acuerdo entre el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (el "RU") y Argentina para la Promoción y Protección de Inversiones (el "TBI"). En noviembre de 2010, Argentina formalmente objetó la jurisdicción del Tribunal argumentando que la Demandante no había presentado la controversia ante los tribunales argentinos previo a comenzar con el arbitraje. De conformidad con la Primera Orden Procedimental del Tribunal, el proceso de fondo fue suspendido a la espera de la determinación de la cuestión de jurisdicción bajo el TBI. Luego de una audiencia oral en La Haya, el Tribunal emitió su Laudo en febrero de 2012, entendiendo que no tenía jurisdicción sobre la controversia debido a que la Demandante no había presentado primeramente la controversia en los tribunales argentinos durante un período de al menos 18 meses.

20. Luego del Laudo del Tribunal sobre la jurisdicción, la Demandante presentó debidamente la controversia ante los tribunales argentinos en febrero de 2012.

21. Transcurridos casi dos años, y a pesar de perseguir diligentemente su demanda, el proceso no había llegado (ni ha llegado aún) siquiera a la fase probatoria. Frente a la imposibilidad o mala disposición de los tribunales argentinos de resolver la controversia de manera oportuna, la Demandante no tuvo más opción que recurrir nuevamente al arbitraje internacional según el TBI para finalmente obtener su compensación (como debió haber sucedido hace más de una década) por los servicios prestados a Argentina.

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22. Por ello, mediante la Notificación de Arbitraje de fecha 21 de julio de 2014, la Demandante comenzó el procedimiento arbitral contra Argentina de conformidad con el artículo 8 del TBI y las reglas del CNUDMI.

23. En su Notificación de Arbitraje, y según lo detallado en el presente Memorial de Demanda, la Demandante afirma que Argentina incumplió el artículo 2(2) del TBI al:

(a) no otorgar un tratamiento justo y equitativo a la inversión de la Demandada;

(b) tratar la inversión de la Demandada de manera injustificada o discriminatoria, y

(c) no otorgar plena protección y seguridad en todo momento a la inversión de la Demandada; y

(d) no observar las obligaciones contraídas por Argentina en relación con la inversión de la Demandante;

causando a la Demandante una pérdida de U$S 128 millones.

24. Argentina ha consentido a que esta controversia sea presentada al arbitraje internacional según las Reglas de CNUDMI a través de su ofrecimiento de arbitrar efectuado en el artículo 8 del TBI. Al presentar la Notificación de Arbitraje y comenzar los procedimientos contra Argentina, la Demandante aceptó la oferta de Argentina"¹.

4. La Demandada disputa la totalidad de los reclamos de la Demandante sobre el fondo². Sin embargo, la Demandada ha elegido, conforme al acuerdo entre las Partes reflejado en el párrafo 12 de la Orden Procesal N° 1, rebatir la jurisdicción del Tribunal como tema preliminar, sin presentar en esta etapa su defensa sobre el fondo de los reclamos de la Demandante.

III. HISTORIA PROCESAL

A. INICIO DEL ARBITRAJE

5. Mediante Notificación de Arbitraje de fecha 21 de julio de 2014, la Demandante comenzó el procedimiento arbitral contra la Demandada de conformidad con las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (las "Reglamento CNUDMI") conforme al artículo 8 del Convenio entre el Gobierno de la República Argentina y el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte para la Promoción y Protección de Inversiones, de fecha 11 de diciembre de 1990 (el "Tratado")³. El artículo 8 del Tratado establece, en su parte pertinente:

¹ Escrito de Demanda, párrafos 4-24 (énfasis omitido). ↩

² Carta de la Demandada de fecha 28 de agosto de 2014. ↩

³ Convenio entre el Gobierno de República Argentina y el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte para la Promoción y Protección de Inversiones, de fecha 11 de diciembre de 1990, vigente a partir del 19 de febrero de 1993 (C-1). ↩

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ARTÍCULO 8

Resolución de Controversias Entre un Inversor y el Estado receptor

(1) Toda controversia relativa a una inversión que surja dentro de los términos de este Acuerdo entre un inversor de una Parte Contratante y la otra Parte Contratante, que no se haya resuelto amigablemente será presentada, a solicitud de una de las Partes en la controversia, a la decisión del tribunal competente de la Parte Contratante en cuyo territorio fue efectuada la inversión.

(2) Las controversias mencionadas anteriormente serán sometidas a arbitraje internacional en los siguientes casos:

(a) a solicitud de una de las partes, en cualquiera de las siguientes circunstancias:

(i) cuando, luego de un período de dieciocho meses a partir del momento de presentación de la controversia al tribunal competente de la Parte Contratante en cuyo territorio fue realizada la inversión, dicho tribunal no haya dado su resolución definitiva;

(ii) cuando el mencionado tribunal haya dado la resolución definitiva, pero las Partes continúan en disputa;

(b) cuando la Parte Contratante y el inversor de la otra Parte Contratante así lo hubieren acordado.

(3) Cuando la controversia se presenta ante el arbitraje internacional, el inversor y la Parte Contratante involucrada en la controversia pueden aceptar presentar la controversia ante:

(a) el Centro Internacional para la Resolución de Controversias de Inversión (relacionadas a las disposiciones, cuando correspondiera, de la Convención de Resolución de Controversias de Inversión entre Estados y Ciudadanos de otros Estados, abierto a la firma en Washington DC el 18 de marzo de 1965 (siempre que ambas Partes Contratantes sean Partes de dicha Convención) y la Sede Adicional para la Administración de la Conciliación, Arbitraje y Procedimientos de Presentación de Hechos); o bien

(b) un árbitro internacional o tribunal ad hoc a ser nombrado por acuerdo especial o conforme a las reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional.

Si, después de un período de tres meses a partir de la notificación escrita del reclamo, no se hubiera acordado uno de los procedimientos alternativos antes mencionados, dichas partes deberán someter la controversia a arbitraje conforme al Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional vigente en ese momento. Las partes en la controversia podrán acordar por escrito la modificación de dicho Reglamento.

(4) El tribunal arbitral decidirá la controversia de acuerdo con las disposiciones de este Convenio, el derecho de la Parte Contratante que sea parte en la controversia - incluidas las normas relativas a conflicto de leyes-, los términos de acuerdos especiales concluidos con relación a la inversión y los principios de derecho internacional que resulten aplicables. La decisión arbitral será definitiva y obligatoria para ambas partes.

(5) Las disposiciones de este artículo no se aplicarán cuando un inversor de una Parte Contratante sea una persona física que hubiese residido habitualmente en el territorio de la otra parte Contratante por más de dos años antes de la fecha de la inversión inicial y ésta no hubiese sido admitida en dicho territorio desde el extranjero. No obstante, si una controversia surgiere entre tal inversor y la otra Parte Contratante, las Partes Contratantes convienen en consultarse tan pronto comes decir posible a fin de alcanzar una solución mutuamente aceptable.

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6. Conforme al artículo 3(2) del Reglamento CNUDMI, se considerará que el procedimiento arbitral fue iniciado en la fecha de recepción de la Notificación de Arbitraje por parte de la Demandada, es decir, el 1º de agosto de 2014.

7. La Demandante, una sociedad constituida de conformidad con las leyes de Inglaterra y Gales, alega que la Demandada, a través de sus acciones y omisiones, incumplió sus obligaciones emanadas del artículo 2 del Tratado con respecto al trato acordado a la Demandada por parte de Argentina en relación con el acuerdo celebrado entre la Demandante y el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la República Argentina (anteriormente el Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos) ("MECON") el 11 de marzo de 1998, con respecto a la prestación de servicios de auditoría por parte de la Demandante (el "Contrato") en el contexto de un programa supervisado por el gobierno según el cual los productos destinados para importación a Argentina serían inspeccionadas previo a su embarque a Argentina (el "Programa")⁴.

B. CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL

8. El 2 de septiembre de 2014, la Demandante nombró al Profesor Francisco Orrego Vicuña como primer árbitro. El 17 de octubre de 2014, la Demandada recusó el nombramiento del Profesor Orrego Vicuña y posteriormente solicitó que el Secretario General de la CPA decidiera sobre la recusación. El 4 de noviembre de 2014, el Profesor Orrego Vicuña decidió renunciar a su nombramiento como árbitro. El 20 de noviembre de 2014, la Demandante nombró al Señor Pierre-Yves Tschanz como primer árbitro. Los siguientes son los datos de contacto del Señor Tschanz:

Sr. Pierre-Yves Tschanz
Tavernier Tschanz
11-bis rue Toepffer
CH-1206 Ginebra
Suiza
Tel.: +41 22 704 3700
Fax: +41 22 704 3777
Correo electrónico: [email protected]

9. El 18 de diciembre de 2014, la Demandada nombró al Profesor Domingo Bello Janeiro como segundo árbitro. Sus datos de contacto son los siguientes:

Prof. Dr. D. Domingo Bello Janeiro
Facultad de Derecho
Universidad de La Coruña

⁴ Escrito de Demanda presentado por la Demandante, de fecha 16 de diciembre de 2015 (el "Escrito de Demanda"), párrafo 4. Ver también, Memorial de la Demandada sobre las Objeciones a la Jurisdicción del Tribunal Arbitral, de fecha 15 de abril de 2016, ("Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción"), párrafo 4. ↩

[Page 12]

Campus de Elviña, s/n. 15071
La Coruña, España
Tel: +34 981167000, interno 1546
Móvil: +34 609 805 526
Correo electrónico: [email protected]; [email protected]

10. Mediante el Acta de Nombramiento de Árbitro Presidente de fecha 8 de junio de 2015, el Secretario General de la CPA nombró al Señor Jernej Sekolec como árbitro presidente. Los siguientes son sus datos de contacto:

Sr. Jernej Sekolec
Formanekgasse 63/3
A-1190 Viena
Austria
Tel: +43 720 308 971
+43 664 1172 664
Correo electrónico: [email protected]

C. DESARROLLO DEL PROCESO

11. Mediante carta de fecha 25 de junio de 2015 el Tribunal circuló a las Partes un Borrador del Acta de Constitución y un Borrador de la Orden Procesal N° 1 para sus comentarios.

12. Mediante correo electrónico de fecha 10 de julio de 2015 la Demandada transmitió los comentarios de ambas Partes con respecto al contenido del Borrador del Acta de Constitución y del Borrador de la Orden Procesal N° 1. Mediante otro correo electrónico enviado en la misma fecha la Demandante confirmó el contenido del correo electrónico de la Demandada.

13. Mediante carta de fecha 26 de julio de 2015, luego de recibir los comentarios de las Partes, el Tribunal circuló a las Partes un nuevo Borrador de la Orden Procesal N° 1 que unificó el contenido del anterior Borrador del Acta de Constitución y Borrador de la Orden Procesal N° 1.

14. El 27 de julio de 2015, se realizó una conferencia telefónica entre el Tribunal y las Partes durante la cual se discutió el nuevo borrador con las Partes.

15. El 29 de julio de 2015, el Tribunal emitió la Orden Procesal Nº 1, la cual incluyó el Acta de Constitución. El Párrafo 12 de la Orden Procesal N° 1 preveía la posibilidad de que la Demandada impugnara la jurisdicción del Tribunal como tema preliminar, lo que de hecho la Demandada decidió hacer, sin que en esa etapa presentara su defensa sobre el fondo de los reclamos de la Demandante.

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16. El 16 de diciembre de 2015, la Demandante presentó su Escrito de Demanda (el "Escrito de Demanda") con los anexos C-1 a C-72, las autoridades legales CLA-1 a CLA-59, la declaración testimonial de Juan Antonio Santamaría con sus anexos 1 a 21, el Primer Informe del Perito Alberto Bianchi con sus anexos ABB-1 a ABB-32, y el Primer Informe del Perito Santiago Dellepiane Avellaneda con sus documentos anexos CLEX-001 a CLEX-038.

17. El 6 de enero de 2016, la Demandante presentó traducciones del Escrito de Demanda, del la declaración testimonial de Juan Antonio Santamaría, del Primer Informe del Perito Alberto Bianchi y del Primer Informe del Perito Santiago Dellepiane Avellaneda.

18. Mediante carta de fecha 9 de marzo de 2016, la Demandada informó al Tribunal que las Partes habían acordado una prórroga para las fechas de presentación del Memorial de Demandada sobre Jurisdicción y el Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, quedando sin cambios todos los demás plazos establecidos en el calendario procesal. Mediante correo electrónico de fecha 10 de marzo de 2016, la Demandante confirmó dicho acuerdo. Mediante carta de fecha 11 de marzo de 2016, el Tribunal confirmó las mencionadas prórrogas.

19. El 15 de abril de 2016, la Demandada presentó su Memorial de Objeciones a la Jurisdicción del Tribunal Arbitral ("Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción") con los anexos A RA-1 a A RA-7, las autoridades legales AL RA-1 a AL RA-77. El 25 de abril de 2016, la Demandada presentó la traducción de su Memorial sobre Jurisdicción.

20. El 5 de agosto de 2016, la Demandante presentó su Memorial de Contestación sobre Jurisdicción ("Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción") con las autoridades legales CLA-60 a CLA-145.

21. Mediante carta de fecha 12 de agosto de 2016, la Demandada notificó al Tribunal que las Partes habían acordado una prórroga para las fechas de presentación del Memorial de Réplica sobre Jurisdicción y el Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, quedando sin modificación los restantes plazos del calendario procesal. Mediante correo electrónico de fecha 15 de agosto de 2016, la Demandante confirmó dicho acuerdo.

22. El 15 de agosto de 2016, la Demandante presentó la traducción de su Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción

23. Mediante carta de fecha 19 de agosto de 2016, el Tribunal confirmó las prórrogas acordadas por las Partes.

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24. El 20 de octubre de 2016, la Demandada presentó su Réplica sobre la Jurisdicción del Tribunal ("Réplica a la Jurisdicción de la Demandada") con anexos A RA-8 al A RA-14, y las autoridades legales AL RA-78 al AL RA-110.

25. El 3 de noviembre de 2016, la Demandada presentó la traducción de su Réplica sobre Jurisdicción.

26. Habiendo consultado a las Partes con respecto a su disponibilidad para una audiencia de jurisdicción en la semana del 27 de febrero de 2017, mediante carta de fecha 23 de noviembre de 2016, el Tribunal confirmó que dicha audiencia se llevaría a cabo el 28 de febrero y el 1º de marzo de 2017 en La Haya (la "Audiencia").

27. El 9 de enero de 2017, la Demandante presentó su Dúplica sobre Jurisdicción ("Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción") con las autoridades legales CLA-146 a CLA-166.

28. El 23 de enero de 2017, la Demandante presentó la traducción de su Dúplica sobre Jurisdicción

29. Mediante correo electrónico de fecha 7 de febrero de 2017, la Demandante presentó una nueva autoridad legal (CLA-167) y solicitó que el Tribunal programara una conferencia telefónica previa a la audiencia para acordar la logística y los temas prácticos de la Audiencia.

30. Mediante carta de fecha 8 de febrero de 2017, el Tribunal entregó a las Partes un Borrador de la Orden Procesal No. 2 solicitando sus comentarios y programando una conferencia telefónica previa a la audiencia en caso de desacuerdo entre las Partes sobre los temas contenidos en el mismo.

31. Mediante correo electrónico del 13 de febrero de 2017, la Demandante transmitió los acuerdos de las Partes, que fueron confirmados por la Demandada por correo electrónico de la misma fecha.

32. Mediante correo electrónico del 14 de febrero de 2017, siguiendo las instrucciones del Tribunal, la CPA informó a las Partes que el Tribunal no consideraba necesario realiza una conferencia telefónica previa a la audiencia en vista de los acuerdos alcanzados entre las Partes.

33. El 15 de febrero de 2017, el Tribunal emitió la Orden Procesal N° 2.

34. Mediante correo electrónico del 22 de febrero de 2017, la Demandada llamó la atención del Tribunal con respecto a tres autoridades legales adicionales (AL RA-11-13) y solicitó autorización para presentar un nuevo anexo (A RA-15). Mediante carta del 25 de febrero de 2017, se solicitó al Tribunal presentar los comentarios que pudiera tener con relación al correo electrónico de la Demandada con fecha 22 de febrero de 2017. Mediante correo electrónico de la

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misma fecha la Demandante confirmó que no tenía objeciones con respecto a la presentación de las autoridades legales AL RA-11-13 y el anexo A RA-15.

D. AUDIENCIA

35. El 28 de febrero y el 1º de marzo de 2017, se llevó a cabo la Audiencia en el Palacio de La Paz en La Haya, Países Bajos. Estuvieron presentes las siguientes personas:

Tribunal
Sr. Jernej Sekolec (Árbitro Presidente)
Sr. Pierre-Yves Tschanz
Prof. Dr. D. Domingo Bello Janeiro

Demandante
Sr. Chris Colbridge
Sr. Philipp Kurek
Sra. Laura Evans
Kirkland & Ellis International LLP

Sr. Samuel Wordsworth QC
Sr. Lucas Bastin
Essex Court Chambers

Demandada
Dr. Carlos F. Balbín
Sra. Silvina González Napolitano
Sra. Susana Elena Vega
Sra. Mariana Lozza
Sr. Tomás Braceras
Sra. Gisela Makowski
Sra. Belén María Ibañez
Sr. Julián Santiago Negro
Procuración del Tesoro de la Nación

CPA
Sr. Martin Doe Rodríguez (Secretario del Tribunal)
Sra. Julia Solana Álvarez
Señora Iulia Samsonova
Sr. Nadir Pracha

Taquígrafos del Tribunal
Sr. David Kasdan
Sr. Dante Rinaldi

Intérpretes
Sra. Silvia Colla
Sra. Monique Fernández

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IV. PETITORIOS

A. PETITORIO DE LA DEMANDADA

36. La Demandada presenta el siguiente petitorio al Tribunal:

"En virtud de lo expuesto, la República Argentina solicita al Tribunal que:

(a) declare que la presente controversia está fuera de la jurisdicción del Tribunal, y es inadmisible; y

(b) ordene a las Demandantes pagar todos los gastos y las costas que surjan de este procedimiento arbitral"⁵.

B. PETITORIO DE LA DEMANDANTE

37. La Demandante presenta el siguiente petitorio al Tribunal:

"Por las razones expuestas, la Demandante respetuosamente solicita al Tribunal que:

(a) rechace todas las objeciones de Argentina a la jurisdicción y ejerza jurisdicción sobre la controversia presentada en este arbitraje;

(b) emita el orden correspondiente para la continuación del procedimiento con respecto al fondo de la demanda; y

(c) reserve todas las cuestiones relativas a gastos y costas del Tribunal y los costos de las partes para una determinación posterior"⁶.

V. DISPOSICIONES LEGALES PERTINENTES

A. EL TRATADO

38. La cuestión a resolver en la presente fase del proceso es decidir si el Tribunal tiene jurisdicción para recibir los reclamos contenidos en el Escrito de Demanda. La Demandada solicita al Tribunal desestimar la demanda en base a tres objeciones: (i) el Tribunal carece de jurisdicción ratione temporis, y en la alternativa, el reclamo de la Demandante es inadmisible y constituye un abuso del proceso; (ii) la demanda no constituye un reclamo bajo el Tratado; (iii) hubo aquiescencia por parte de la Demandante y su reclamo ha prescrito conforme al derecho internacional⁷. La Demandante sostiene que el Tribunal tiene jurisdicción para examinar el caso de fondo y que las objeciones de la Demandada no tienen fundamento y por lo tanto solicita que el Tribunal las

⁵ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 164. Ver también Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 182. ↩

⁶ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 262; Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 195. ↩

⁷ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción; Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción. ↩

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desestime⁸. La resolución de este desacuerdo entre las Partes depende de la interpretación correcta del artículo 8 del Tratado, que contiene la disposición pertinente a la resolución de controversias.

39. El artículo 8 establece:

ARTÍCULO 8

Solución de Controversias Entre un Inversor y el Estado receptor

(1) Las controversias relativa a una inversión, que surjan dentro de los términos de este Convenio entre un inversor de una Parte Contratante y la otra Parte Contratante, que no sean dirimidas amistosamente, serán sometidas a solicitud de cualquiera de las partes en la controversia a decisión del tribunal competente de la Parte Contratante en cuyo territorio la inversión se realizó.

(2) Las controversias arriba mencionadas serán presentadas a arbitraje internacional en los siguientes casos:

(a) a solicitud de una de las Partes, en cualquiera de las circunstancias siguientes:

(i) cuando, luego de la expiración de un plazo de dieciocho meses contados a partir del momento en que la controversia fue sometida al tribunal competente de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión, dicho tribunal no haya emitido una decisión definitiva;

(ii) cuando la decisión definitiva del tribunal mencionado haya sido emitida pero las Partes continúen en disputa;

(b) cuando la Parte Contratante y el inversor de la otra Parte Contratante así lo hayan convenido.

(3) En caso de recurso al arbitraje internacional, el inversor y la Parte Contratante involucrados en la controversia pueden acordar someterla:

(a) al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, teniendo en cuenta, cuando proceda, las disposiciones del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, abierto a la firma en Washington D. C. el 18 de marzo de 1965 (siempre y cuando ambas Partes Contratantes sean partes de dicho Convenio) y de la Facilidad Adicional para la Administración de Procedimientos de Conciliación, Arbitraje e Investigación); o

(b) a un árbitro internacional o tribunal de arbitraje ad hoc a ser designados por acuerdo especial o establecido de acuerdo con las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

Si después de un periodo de tres meses desde la notificación escrita de demanda no se hubiera acordado uno de los procedimientos alternativos antes mencionados, dichas Partes deberán someter la controversia a arbitraje conforme al Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional vigente en ese momento. Las Partes en la controversia podrán acordar por escrito la modificación de dicho Reglamento.

(4) El tribunal arbitral decidirá la controversia de acuerdo con las disposiciones de este Convenio, el derecho de la Parte Contratante que sea parte en la controversia, incluidas las normas relativas a conflictos de leyes, los términos de acuerdos especiales concluidos con relación a la inversión y los principios de derecho

⁸ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción; Réplica de la Demandante sobre Jurisdicción. ↩

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internacional que resulten aplicables. La decisión arbitral será definitiva y obligatoria para ambas Partes.

(5) Las disposiciones de este artículo no se aplicarán cuando un inversor de una Parte Contratante sea una persona física que hubiese residido habitualmente en el territorio de la otra Parte Contratante por más de dos años antes de la fecha de la inversión inicial y ésta no hubiese sido admitida en dicho territorio desde el exterior. No obstante, si una controversia surgiere entre tal inversor y la otra Parte Contratante, las Partes Contratantes convienen en consultarse tan pronto como sea posible a fin de alcanzar una solución mutuamente aceptable.

40. Los reclamos de la Demandante se basan principalmente en el artículo 2 del Tratado que establece:

ARTÍCULO 2

Promoción y Protección de Inversiones

(1) Cada Parte Contratante promoverá y creará condiciones favorables para que los inversores de la otra Parte Contratante inviertan capitales dentro de su respectivo territorio y, sujeto a su derecho de ejercer los poderes conferidos por su legislación, admitirá dichos capitales.

(2) Las inversiones de inversores de cada Parte Contratante recibirán en toda ocasión un tratamiento justo y equitativo y gozarán de protección y seguridad constante en el territorio de la otra Parte Contratante. Ninguna Parte Contratante perjudicará de alguna manera con medidas injustificadas o discriminatorias la gestión, mantenimiento, uso, goce o liquidación en su territorio de las inversiones de inversores de la otra Parte Contratante. Cada Parte Contratante observará todo compromiso que haya contraído con relación a las inversiones de inversores de la otra Parte Contratante.

B. CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS

41. Además de las disposiciones pertinentes del Tratado, conviene reproducir aquí las reglas de interpretación de tratados establecidas en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (la "CVDT"), que ambas Partes reconocen que rige la interpretación del Tratado:

Artículo 31

Regla general de interpretación

1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:

(a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado;

(b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado.

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3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:

(a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones;

(b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado;

(c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.

4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.

Artículo 32

Medios de interpretación complementarios

Se podrá acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31:

(a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o

(b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.

VI. CUESTIONES SOBRE JURISDICCIÓN: RESUMEN DE LAS POSICIONES DE LAS PARTES

A. SOBRE SI LA CESIÓN DE DERECHOS A OSTRAM PRIVA AL TRIBUNAL DE JURISDICCIÓN

1. Posición de la Demandada

42. La Demandada alega que la Demandante no era la titular de la presunta inversión que constituye la base de la demanda al momento de adoptarse las medidas cuestionadas y por lo tanto el Tribunal carece de jurisdicción ratione temporis para examinar la disputa ⁹. Subsidiariamente, la Demandada alega que el reclamo de la Demandante representa un abuso del proceso¹⁰.

(a) El Tribunal carece de jurisdicción ratione temporis porque la Demandante adquirió la inversión luego de la adopción de las medidas cuestionadas

43. La Demandada sostiene que "[e]l Tribunal no tiene jurisdicción sobre la presente controversia en tanto la Demandante no era la titular de la inversión al momento en el que las medidas cuestionadas tuvieron lugar, que es la fecha crítica a fin de analizar la jurisdicción ratione temporis de este Tribunal"¹¹.

⁹ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 13-14. ↩

¹⁰ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 14. ↩

¹¹ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 29; Renée Rose Levy y Gremcitel S.A. c. República del Perú, Caso CIADI Nº ARB/11/17, Laudo del 9 de enero de 2015, párrafo 149 (AL RA-1). Ver también African Holding Company of America, Inc. y Société Africaine de Construction au Congo S.A.R.L. c. República ↩

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44. La Demandada argumenta que teniendo en cuenta la buena fe en el proceso de interpretación del Tratado, el sentido ordinario de los términos así como el objeto y fin del Tratado, no se puede sino llegar a la conclusión de que este Tribunal no tiene jurisdicción.¹² La Demandada sostiene que el artículo 2 del Tratado, que es el fundamento en el cual se basa la Demandada para presentar su demanda, y la definición de 'inversión' e 'inversor' contenida en el artículo 1º del Tratado así como la disposición sobre la resolución de controversias (artículo 8) "limitan la aplicación de las obligaciones sustantivas contenidas en el TBI respecto de aquellas inversiones realizadas por inversores nacionales de la otra Parte Contratante"¹³. Además, la Demandada asegura que "[e]llo no es más que el reflejo del reconocido principio de derecho internacional de irretroactividad de las obligaciones internacionales, lo cual —aplicado a este caso— lleva a que la Demandante no tenga una inversión protegida al momento en que las medidas cuestionadas ocurrieron"¹⁴.

45. La Demandada se refiere al CVDT (artículo 28) y al Borrador de los artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la Responsabilidad de los Estados (artículo 13) asegurando que consagran dicho principio de irretroactividad y afirma que este último es aplicable, mutatis mutandis, a cualquiera de las partes litigantes.¹⁵ La Demandada hace referencia, además, a diversos ejemplos de decisiones en el contexto de arbitrajes de inversión (tanto de CIADI como de CNUDMI) donde se aplicó este principio, incluso cuando "ocurrió una violación [...] antes

Democrática del Congo, Caso CIADI Nº ARB/05/21, Decisión sobre Jurisdicción y Admisibilidad del 29 de julio de 2008, párrafo 116 (AL RA-2); Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A. c. República de Costa Rica, Caso CIADI N° ARB/13/2, Decisión sobre Jurisdicción del 15 de diciembre de 2014, párrafo 276 (AL RA-3); Pac Rim Cayman LLC. c. República de El Salvador, Caso CIADI N° ARB/09/12, Decisión sobre Jurisdicción del 1 de junio de 2012, párrafo 3.34 (AL RA-4).

¹² Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 30; artículo 31 de la CVDT (AL RA-5). ↩

¹³ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 31-34. ↩

¹⁴ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 34. Ver también Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 29. ↩

¹⁵ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 35. ↩

¹⁶ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 36-43; Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 33-35; Mondev International Ltd c. Estados Unidos de América, Caso CIADI N° ARB(AF)/99/2, Laudo del 11 de octubre de 2002, párrafo 68 (AL RA-7); Phoenix Action c. la República Checa, Caso CIADI N° ARB/06/5, Laudo del 15 de abril de 2009, párrafo 68 (AL RA-10). Citando los dictámenes de esta última, el tribunal en Vito G. Gallo c. El Gobierno de Canadá, Caso CPA N° 2008-02, Laudo (versión redactada) del 15 de septiembre de 2011, párrafo 326 (AL RA-11) sostuvo que: ↩

"Tal como lo decidió el Tribunal en el caso Phoenix, no requiere mayor explicación la afirmación de que un tribunal carece de competencia ratione temporis para considerar los reclamos surgidos con anterioridad a la fecha de la supuesta inversión, dado que el tratado no puede aplicarse a los hechos cometidos por un Estado antes de que el inversor haya realizado su inversión en el país receptor. En el presente caso, la Demandante debe haber sido titular o controlado la Empresa en el momento en que se sancionó la ley 'AMLA'. Y dado que el Tribunal ya ha determinado que la Demandante no ha presentado las pruebas necesarias que demuestren dicha titularidad y control en el momento relevante, la

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de que la demandante fuera el inversor pero cuyos efectos continúan"¹⁷. La Demandada también sostiene que "[l]a existencia de una presunción en favor a la irretroactividad ha sido señalada recientemente por el tribunal en el caso Lao Holdings c. La República Democrática Popular Lao" ¹⁸. La Demandada señala que el tribunal en Levy c. Perú explicó en relación a la irretroactividad de tratados que

"[p]uesto que el TBI es al mismo tiempo un instrumento que crea la obligación sustantiva que constituye la base del reclamo ante el Tribunal y el instrumento que confiere jurisdicción al Tribunal, una demandante que somete un reclamo en virtud de una obligación del Tratado debe haber sido dueño de la inversión o debe haber tenido su control al momento que dicha obligación fue supuestamente violada" ¹⁹.

46. La Demandada sostiene que por lo tanto no hay duda que cuando una parte como en este caso es la Demandante – adquiere la supuesta inversión luego de las medidas objeto de reclamo, el tribunal arbitral carece automáticamente de jurisdicción ratione temporis²⁰. La Demandada se refiere al siguiente pronunciamiento del tribunal en Levy c. Perú:

"Como cuestión previa adicional, el Tribunal considera que la objeción por abuso de proceso debe ser diferenciada de una objeción ratione temporis. Si una demandante adquiere una inversión luego de la fecha en que ocurrió el acto controvertido, el tribunal normalmente carecerá de jurisdicción ratione temporis y no habrá lugar para abuso de proceso. Aquí, el Tribunal ha establecido que la Señora Levy adquirió su inversión antes de la medida controvertida, aun si fue sólo ligeramente antes. En dicha situación, el tribunal tiene

consecuencia necesaria es que su reclamo no puede properar por falta de competencia ratione temporis " (traducción de la Demandada)

Ver también Conoco Phillips Petrozuata B.C., Conoco Phillips Hamaca B.C., Conoco Phillips Gulf of Paria B.C. y Conoco Phillips Company c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI N° ARB/07/30, Decisión sobre Jurisdicción y Méritos del 3 de septiembre de 2013, párrafos 287-288 (AL RA-12); Peter Franz Voecklinghaus c. la República Checa, Caso CPA N° 2010-10, Laudo Final del 19 de septiembre de 2011, párrafo 165 (AL RA-13); GEA Group Aktiengesellschaft c. Ucrania, Caso CIADI N° ARB/08/16, Laudo del 31 de marzo de 2011, párrafo 170 (AL RA-14); ST-AD GmbH c. República de Bulgaria, Caso CPA N° 2011-06, Laudo sobre Jurisdicción del 18 de julio de 2013, párrafo 304 (AL RA-9); Philip Morris Asia Limited c. Australia, Caso CPA Nº 2012-12, Laudo sobre Jurisdicción y Admisibilidad del 17 de diciembre de 2015, párrafos 528-529 (AL RA-79); Mesa Power Group LLC c. Gobierno de Canadá, Caso CPA Nº 2012-17, Laudo del 24 de marzo de 2016, párrafo 326 (AL RA-78).

¹⁷ ST-AD GmbH c. República de Bulgaria, Caso CPA N° 2011-06, Laudo sobre jurisdicción del 18 de julio de 2013, párrafo 304 (AL RA-9). ↩

¹⁸ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 36; Lao Holdings N.C. c. República democrática de Lao, Caso CIADI N° ARB(AF)/12/6, Decisión sobre Jurisdicción del 21 de febrero de 2014, párrafos 115-116 (AL RA-8). ↩

¹⁹ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 37; Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 30; Renée Rose Levy y Gremcitel S.A. c. República del Perú, Caso CIADI N° ARB/11/17, Laudo del 9 de enero de 2015, párrafos 146-147 (AL RA-1). Ver también ST-AD GmbH c. República de Bulgaria, Caso CPA N° 2011-06, Laudo sobre Jurisdicción del 18 de julio de 2013, párrafo 300 (AL RA-9). ↩

²⁰ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 43. ↩

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jurisdicción ratione temporis pero puede verse impedido de ejercer dicha jurisdicción si la adquisición es abusiva"²¹.

47. La Demandada argumenta que "[l]a relación entre la jurisdicción ratione temporis y ratione materiae es muy estrecha cuando lo que se ve afectado es si el Estado receptor tenía o no obligaciones para con quien reclama por la aparente afectación de una supuesta inversión"²².

48. Según la Demandada, el reclamo de la Demandante "se refiere al derecho de cobro de facturas 15 impagas generadas como contraprestación de una prestación contractual brindada entre 1998 y 2001" ²³. La Demandada sostiene que la Demandante cedió a Ostram Holding Services ("Ostram") - una sociedad constituida según las leyes de las islas Caimán que no es una parte de este arbitraje y a quien no le corresponde protección bajo el Tratado - los beneficios de las facturas adeudas por Argentina por medio del Contrato de Cesión, que tuvo lugar el 13 de julio de 2001 y que luego fue prorrogado al 10 de agosto de 2001, mientras que la adopción de las primeras medidas cuestionadas por la Demandante ocurrieron el 22 de agosto de 2001²⁴. Además, la Demandada observa que fue recién en junio de 2007 que ICS notificó a la AFIP que la cesión había terminado (por lo que todos los créditos fueron revertidos a ICS), es decir, luego de iniciado el periodo de negociaciones amistosas en relación con a esta controversia según el Tratado²⁵.

49. La Demandada se refiere a la descripción de la Demandante de las presuntas violaciones relativas a la falta de pago de los montos superiores al límite máximo del 10% sobre los honorarios en relación con los Servicios Ordinarios prestados, la pesificación de sus facturas ²⁶, la aplicación del Decreto Presidencial No. 1060/01 para reducir las facturas en un 13%²⁷, y la falta de pago de las

²¹ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 43; Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 31-32; Renée Rose Levy y Gremcitel S.A. c. República del Perú, Caso CIADI N° ARB/11/17, Laudo del 9 de enero de 2015, párrafo 182 (AL RA-1) (énfasis de la Demandada). ↩

²² Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 44; Marvin Roy Feldman Karpa c. México, Caso CIADI N° ARB(AF)/99/1, Decisión Provisional acerca de Cuestiones Jurisdiccionales Preliminares del 6 de diciembre de 2000, párrafos 61-62 (AL RA-15); Railroad Development (RDC) c. Guatemala, Caso CIADI N° ARB/07/23, Segunda Decisión de las Objeciones a la Jurisdicción del 18 de mayo de 2010, párrafo 116 (AL RA-16). ↩

²³ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 15. Ver también Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 24-25 referentes al Memorial de Demanda, párrafo 105. ↩

²⁴ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 15-17. ↩

²⁵ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 27; Carta notificando al Estado Argentino la Finalización de la cesión entre Ostram e ICS, de fecha 13 de junio de 2007 (C-56); Carta de ICS a la Oficina del Procurador General de Argentina, 27 de noviembre de 2006 (A RA-7). ↩

²⁶ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 45 referido al Memorial de Demanda, párrafos 185-193. ↩

²⁷ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 45 referido al Memorial de Demanda, párrafos 194-197. ↩

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facturas por los Servicios Especiales prestados por la Demandante.²⁸ La Demandada sostiene que "[c]omo surge del propio relato de la Demandante, se trata de medidas referidas a los créditos bajo el Contrato adoptadas con posteridad a que la Demandante cediera dichos créditos el 13 de julio de 2001"²⁹. La Demandada señala, en respuesta al argumento de la Demandante según el cual su inversión protegida no se limita a los créditos sino que incluye toda la operación de la Demandante y la cesión no afectó su condición como 'inversor' titular de una 'inversión', que "cuando la Demandante analiza la supuesta conducta ilícita de la República Argentina y reclama en virtud de ella, se observa que medidas cuestionada afectaron a las facturas en un momento en el que ICS no era su titular"³⁰. La Demandada además sostiene que "si se analizan las fechas de las medidas cuestionadas por la Demandante y su relación temporal con la cesión a OSTRAM, se demuestra que ICS no era la titular de la inversión (es decir, de las facturas) al momento de las medidas cuestionadas"³¹.

50. En relación con las medidas relativas al límite máximo del 10% y los Servicios Especiales, la Demandada observa que fue recién el 22 de agosto y el 9 de septiembre de 2002 que el Comité Ejecutivo rechazó las facturas presentadas por ICS para su aprobación³². Con respecto a la medida de pesificación, la Demandada observa que el Decreto Presidencial No. 214/2002, que estableció la pesificación de todas las obligaciones de pago de sumas de dinero, cualquiera fuera su causa u origen, fue emitido el 3 de febrero de 2002, y esto incluyó las facturas que ICS había cedido a Ostram ³³. En cuanto a la reducción del 13%, el Decreto Presidencial No. 1060/2001, que establecía 13% de reducción para todos los proveedores de bienes y servicios del Sector Público

²⁸ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 45 referido al Memorial de Demanda, párrafos 198-202. ↩

²⁹ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 45. ↩

³⁰ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 26-27. ↩

³¹ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 15, 29. ↩

³² Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 17; Carta del Comité Ejecutivo a ICS de fecha 22 de agosto de 2002 (C-42); Carta del Comité Ejecutivo a ICS de fecha 9 de septiembre de 2002 (C-43); Carta de IPE N° 0052/02 de fecha 5 de abril de 2002 (ARA-8); Carta de ICS al Comité Ejecutivo de fecha 20 de febrero de 2002 (C-40). La Demandada señala que incluso el informe preparado por los peritos que realizaron la evaluación de la Demandante indica que (a) todas las facturas con el límite máximo de honorarios tienen fecha posterior a la cesión (la primera de dichas facturas tiene fecha del 1º de noviembre de 2001), y (b) con respecto a las facturas por los Servicios Especiales, la mayoría tienen fecha posterior a la cesión (con fecha a partir del 25 de octubre de 2001) (ver Informe Pericial de Cuantificación de Santiago Dellepiane Avellaneda de Compass Lexecon LLC del 15 de Diciembre de 2015 (traducción de la Demandante) ("Primer Informe Pericial del Sr. Dellepiane"), págs. 64-65, 57). En cuanto a dichas facturas con fecha anterior a la cesión, la Demandada sostiene que no hay evidencia para probar en qué momento la supuesta medida surtió efectos. ↩

³³ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 18; Decreto Presidencial N° 214/2002 (C-39). ↩

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argentino, se emitió el 22 de agosto de 2001, y fue recién el 30 de junio de 2003 que se aplicó a determinadas facturas emitidas por ICS, que ya habían sido cedidas a Ostram³⁴.

51. La Demandada en consecuencia sostiene que estas fechas demuestran que ICS ya no era titular de la pretendida inversión cuando las medidas en cuestión fueron adoptadas (e incluso aplicadas); de hecho, la mayoría de las medidas tuvo lugar luego de la terminación del Contrato (si se toma en cuenta la fecha indicada por la Demandante, es decir, 20 de febrero de 2002)³⁵.

52. Con respecto a la aseveración de la Demandante que no está en disputa que al momento en que la Demandante comenzó el procedimiento arbitral, la Demandante tenía plena titularidad jurídica de los créditos en cuestión, la Demandada rechaza la aseveración de la Demandante sobre la base de que, según argumenta la Demandada, "el momento para determinar si existe o no jurisdicción es aquel en el que produjeron las medidas y es a ese momento que el inversor deben ser el titular de la inversión"³⁶. Además, la Demandada declara que "ello equivaldría a considerar como inversor e inversión protegidos bajo el TBI a aquellos que hubieran adquirido sus activos o reclamos luego de las medidas dañosas, lo que ha sido rechazado de manera uniforme y repetida por la doctrina, y los tribunales internacionales"³⁷.

53. La Demandada concluye "que solamente puede reclamar el incumplimiento de una alegada inversión quien es titular de la inversión protegida al momento de las medidas y, por tanto, goza del derecho a reclamar ante la obligación incumplida [...] [e]n tanto la Demandante adquirió la inversión alegadamente afectada luego de las medidas cuestionadas, este Tribunal no tiene

³⁴ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 19; Decreto Presidencial N° 1060/2001, artículos 1 y 4 (C-50); Carta de la AFIP a ICS de fecha 30 de junio de 2003 (C-49). La Demandada señala que el informe preparado por el perito que realizó la evaluación de la Demandante confirma que todas las facturas sobre las que se fundamenta el reclamo en relación con estas medidas tienen fecha posterior a la cesión (la primera de dichas facturas tiene fecha del 9 de septiembre de 2001) (ver Primer Informe Pericial del Sr. Dellepiane, pág. 65). ↩

³⁵ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 15, 26, 28. Ver también Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 12, 20, 27. ↩

³⁶ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 22, 37. ↩

³⁷ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 22, 37. Ver, por ejemplo, C. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary (2009), comentario del artículo 25 de la Convención de CIADI, párrafo 350 ("[e]n particular, los tribunales han mirado con displicencia aquellas situaciones en las que un inversor intentaba transferir un reclamo existente de un demandante") y párrafo 361 ("no serán aceptadas cesiones oportunistas diseñadas para transformar disputas ya existentes en cuestiones sometidas a la jurisdicción [de tribunales de inversión]")) (traducción de la Demandada) (AL RA-80). Ver, por ejemplo, Phoenix Action c. la República Checa, Caso CIADI N° ARB/06/5, Laudo del 15 de abril de 2009, párrafos 138, 144 ("De hecho, es opinión del Tribunal que aceptar la jurisdicción en este caso atentaría contra los objetivos básicos que subyacen al Convenio CIADI y a los tratados bilaterales de inversión") (traducción de la Demandada) (AL RA-10) (énfasis de la Demandadas). Ver también Europe Cement c. Turquía, Caso CIADI Nº ARB(AF) /07/2, Laudo del 13 de agosto de 2009, párrafo 156 (AL RA-19). ↩

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jurisdicción"³⁸. La Demandada agrega que "[d]e hecho, haber adquirido la inversión después de las medidas implica que consintió adquirir una inversión sobre las que habían recaído medidas antes de la adquisición y que conocía perfectamente sus efectos. Ello torna aún más el reclamo en inadmisible en función de la aplicación de la doctrina de los actos propios o principio de estoppel, que descansa en el principio de la buena fe³⁹.

54. Con respecto al argumento de la Demandante de que la conducta de Argentina equivale a un incumplimiento continuo que se extendió más allá de la cancelación de la cesión, la Demandada sostiene que "[e]l incumplimiento respecto del pago de facturas no constituye un acto continuo sino que se consumó en el momento en que ese incumplimiento se había producido, es decir, cuando ICS no era la titular"⁴⁰. La Demandada disputa la interpretación y potencial aplicación por parte de la Demandante de la doctrina de los actos continuos con respecto al caso actual en base a dos argumentos: (i) los casos citados por la Demandante en apoyo de su afirmación son de poca relevancia ya que en la mayor parte de ellos no hubo una transferencia de titularidad sobre la inversión protegida; (ii) la falta de pago de facturas no constituye un hecho ilícito de carácter continuado según el derecho internacional⁴¹.

55. Con respecto al segundo argumento, la Demandada se refiere al artículo 14 del Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad de los Estados por Hechos Internacionalmente Ilícitos elaborado por la Comisión de Derecho Internacional y señala que la CDI, en su Informe sobre la labor realizada en su 53.º periodo de sesiones, destacó la importancia de tener en cuenta, a los efectos de la aplicación del artículo 14, la distinción entre una violación continua y una violación que ya ha sido consumada⁴². La última ocurre "'en el momento en que se realiza el hecho', aunque sus efectos o consecuencias puedan perdurar"⁴³.

³⁸ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 46. Ver también Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 36. ↩

³⁹ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 37; Temple of Preah Vihear (Camboya c. Tailandia), CIJ, Fallo del 15 de junio de 1962, Informes de la CIJ 1962, págs. 39-51, Opiniones Separadas de los Jueces Alfaro y Fitzmaurice, págs. 61-65 (AL RA-81). Ver también el Laudo Arbitral del Rey de España del 23 de diciembre de 1906 (Honduras c. Nicaragua), CIJ, Fallo del 18 de noviembre de 1960, Informes de la CIJ 1960, pág. 213 (AL RA-82); Thomas Cottier y Jörg Paul Müller, "Estoppel", en Max Planck Encyclopedia of Public International Law (AL RA-83). ↩

⁴⁰ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 39. ↩

⁴¹ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 40-41 referentes a Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 50 y nota al pie 36. ↩

⁴² Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 43. ↩

⁴³ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 43; Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53° período de sesiones (AL RA 84). ↩

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56. La Demandada enfatiza la conclusión de la CDI con respecto a que

"El hecho de si un acto ilícito se ha consumado o tiene un carácter continuo dependerá tanto de la obligación primaria como de las circunstancias del caso. Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado la desaparición forzada o involuntaria como un hecho ilícito continuado, que persiste mientras el interesado se encuentre en paradero desconocido. La cuestión de si una incautación ilícita de bienes es un acto consumado o continuado depende también en cierta medida del contenido de la norma primaria cuya violación se denuncia. Cuando una expropiación se lleva a cabo mediante un procedimiento conforme a derecho, con la consecuencia de que se transfiere el título de la propiedad de que se trate, la expropiación en sí misma será un acto consumado. Sin embargo, la posición puede muy bien ser diferente en el caso de una ocupación de facto <> o encubierta. En casos excepcionales, un tribunal puede considerar justificado negarse a reconocer una ley o decreto, con la consecuencia de que la denegación resultante de condición, propiedad o posesión puede dar lugar a un hecho ilícito continuado"⁴⁴.

y argumenta que de esto se desprende que la figura de "actos continuos" fue ideada para regular supuestos de violaciones notablemente más graves que la falta de pago de sumas de dinero en virtud de un contrato⁴⁵.

57. La Demandada argumenta que, como sostuvo la CDI al tratar esta cuestión, el Tribunal debe analizar la obligación primaria y las circunstancias del caso puesto que los actos continuos no deben confundirse con los efectos de los actos consumados⁴⁶, y enfatiza la declaración de la CDI con respecto a que:

"Un hecho no tiene un carácter continuado únicamente porque sus efectos o consecuencias se extiendan en el tiempo. Debe ser el hecho ilícito como tal el que continúa. En muchos casos, las consecuencias de los hechos internacionalmente ilícitos pueden ser prolongadas. El dolor y el sufrimiento causados por anteriores actos de tortura o los efectos económicos de una expropiación de bienes persisten aunque la tortura haya cesado o el título de los bienes haya sido restituido. Esas consecuencias constituyen el objeto de las obligaciones secundarias de reparación, incluida la restitución, que se enuncian en la segunda parte de los artículos. La prolongación de esos efectos será pertinente, por ejemplo, en la determinación del monto de

⁴⁴ Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53° período de sesiones, párrafo 134 (AL RA 84) (énfasis de la Demandada). ↩

⁴⁵ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 45-48. La Demandada señala que en los casos citados por la CDI y los comentarios del Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad de los Estados por Hechos Internacionalmente Ilícitos elaborado por la Comisión de Derecho Internacional incluyen temas de derechos humanos o asuntos que podrían constituir violaciones a los derechos humanos, y que la regla establecida en dicho proyecto de artículos ha sido mayormente confirmada por las decisiones de las cortes internacionales de derechos humanos. Ver por ejemplo Radilla Pacheco c. México, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Juicio de Objeciones Preliminares, Méritos, Reparaciones y Costos del 23 de noviembre de 2011, párrafo 23 (AL RA-85) citando un vasto número de decisiones de desaparición forzada. Ver también Personal Consular y Diplomático de Estados Unidos en Teherán (Estados Unidos c. Irán), CIJ, Fallo del 24 de noviembre de 1982, párrafos 69-79 (AL RA-87), donde el CIJ puso el énfasis en la naturaleza continua de las obligaciones violadas por Irán, debido a que el Estado incumplió con las normas internacionales vigentes. ↩

⁴⁶ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 49. ↩

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la indemnización que debe pagarse. Sin embargo, dicha prolongación no supone que la violación en sí misma tenga carácter continuado"⁴⁷.

58. La Demandada sostiene que, teniendo en cuenta lo anterior, las medidas cuestionadas respecto del pago de las facturas se habrían consumado al momento en se produjo el incumplimiento en el pago ⁴⁸. Además, la Demandada argumenta que la propia Demandante consideró el incumplimiento en el pago de las facturas controvertidas como un hecho consumado según se evidencia en el reclamo administrativo del 15 de marzo de 2002 mediante el cual ICS reclamó el pago de las facturas impagas y las notas intercambiadas entre ICS y el Comité Ejecutivo⁴⁹. Por lo tanto, la Demandada sostiene, que resulta aplicable el principio de estoppel ⁵⁰.

59. La Demandada concluye que cualquier medida "en cuanto a la falta de pago de los montos adeudados" tuvo lugar en un momento en el que ICS no era la titular de las facturas en cuestión y por lo tanto, la disputa respecto de estas facturas cae fuera de la competencia ratione temporis del Tribunal⁵¹.

(b) Subsidiariamente, el reclamo es inadmisible y constituye un abuso de proceso

60. La posición de la Demandada es que "el reclamo de la Demandante no es un reclamo de buena fe y sólo fue fabricado para ganar una jurisdicción que no le corresponde"⁵². La Demandada sostiene

⁴⁷ Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada durante su 53° período de sesiones, pág. 138 (AL RA-84) (énfasis de la Demandada) (traducción de la Demandada). ↩

⁴⁸ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 51. ↩

⁴⁹ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 52; Reclamo Administrativo del 15 de marzo de 2002 (C-41). Carta de ICS al Comité de fecha 19 de diciembre de 2002 (C-45); Carta de ICS al Comité de fecha 7 de diciembre de 2004 (C-53). El Art. 19 del Contrato de Auditoria (C-02) prevé lo siguiente: ↩

"Los pagos serán efectuados mensualmente y en pesos, por la Dirección General de Administración de la ADMINTSTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS, dentro de los TREINTA (30) días siguientes a la fecha de presentación de las respectivas facturas debidamente conformadas de acuerdo con el Inciso c), apartado VII) del Pliego de Bases y Condiciones. "EL AUDITOR" deben presentar las facturas correspondientes a las tareas realizadas durante todo un mes calendario, conjuntamente con un resumen de los informes de auditoría realizados, dentro de los DIEZ (10) días del mes siguiente en la forma y condiciones que determine el COMITE EJECUTIVO. La falta de pago en tiempo y forma constituirá en mora al ESTADO, sin necesidad de interpelación alguna".

⁵⁰ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 52. ↩

⁵¹ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 53. ↩

⁵² Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 51-52; Martin J. Valasek y Patrick Dumberry, Developments in the Legal Standing of Shareholders and Holding Corporations in Investor-State Disputes, Revista del CIADI, primavera de 2011, pág. 62 (AL RA-20) ("toda reestructuración corporativa realizada después de una violación del tratado debe ser considerada como un treaty shopping ilegítimo") y pág. 69 ("el Tribunal del caso Société Générale indicó con claridad que una transferencia de derechos debe ser una transacción de buena fe 'que no esté diseñada para permitir a un nacional de un Estado que no cumple con los requisitos para la protección de un tratado obtener una ventaja jurisdiccional inapropiada que de otro modo no estaría disponible mediante la ↩

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que aceptar la aptitud jurídica de ICS para ser demandante en este procedimiento equivaldría a considerar como inversor e inversión protegidos bajo el TBI a aquellos que hubieran adquirido sus activos o reclamos luego de las medidas dañosas. La Demandada sostiene que "[e]ste enfoque ha sido rechazado de manera uniforme y repetida por la doctrina y los tribunales internacionales"⁵³. La Demandante alega que el reclamo de la Demandante en relación con los créditos que adquirió en junio de 2007 carece de buena fe⁵⁴.

61. La Demandada hace referencia a la decisión en el caso Phoenix c. República Checa donde se reconoció que el tiempo, la sustancia y la verdadera naturaleza del reclamo debe ser analizado por los tribunales para evitar un abuso del proceso⁵⁵. La Demandada sostiene que las circunstancias que estaban presentes en dicho caso también se observan en este procedimiento⁵⁶.

62. La Demandada explica con respecto al momento del reclamo, que el tribunal en Phoenix c. República Checa consideró relevante el hecho de que la inversión había sido adquirida luego de las medidas⁵⁷, y señala que, en este caso, "la adquisición de la alegada inversión se produjo notoriamente después de que se tomaran las medidas cuestionadas, e incluso una vez surgida la controversia bajo el Tratado"⁵⁸.

63. Con relación a la sustancia, la Demandada señala que llamó la atención del tribunal en Phoenix c. República Checa el hecho de que las transferencias respecto de la inversión se hicieran entre empresas del mismo grupo al que pertenecía la Demandante, y la falta de transparencia en tales cesiones⁵⁹. La Demandada sostiene que, en el presente caso, (i) la cesión de créditos tuvo lugar entre dos empresas del mismo grupo, (ii) "el Contrato de Cesión, su Modificación y Ratificación

transferencia de sus derechos luego del hecho relevante a un nacional que cumple con dichos requisitos") (traducción de la Demandada) (énfasis de la Demandada). Ver también Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 54.

⁵³ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 47. Ver, por ejemplo, C. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary (2009), comentario del artículo 25 de la Convención de CIADI, párrafos 350, 361 (AL RA-179). ↩

⁵⁴ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 48. ↩

⁵⁵ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 48-51; Phoenix Action c. la República Checa, Caso CIADI N° ARB/06/5, Laudo del 15 de abril de 2009, párrafos 138-144 (AL RA-10). ↩

⁵⁶ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 48-51; Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 56. ↩

⁵⁷ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 49, Phoenix Action c. la República Checa, Caso CIADI N° ARB/06/5, Laudo del 15 de abril de 2009, párrafo 138 (AL RA-10). ↩

⁵⁸ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 50; Carta de ICS al Procurador General del Tesoro de Argentina, 27 de noviembre de 2006 (A RA-7). ↩

⁵⁹ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 49, Phoenix Action c. la República Checa, Caso CIADI Nº ARB/06/5, Laudo del 15 de abril de 2009, párrafo 139 (AL RA-10). ↩

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fueron firmados por la misma persona en nombre de ambas partes"⁶⁰; (iii) la contraprestación entregada a cambio de la cesión de dichos créditos no es clara en los términos del Contrato de Cesión⁶¹, e ICS adquirió facturas sobre las que ya habían recaído las medidas cuestionadas en este arbitraje⁶². La Demandada sostiene que hay una falta total de transparencia⁶³, que es un elemento adicional que confirma el abuso del proceso⁶⁴. El abuso se confirma, en particular, a la luz del hecho de que no hay evidencia en este arbitraje sobre cuál fue la contraprestación de la cesión, así como de la revocación de la cesión, y la única evidencia indicaría que ICS habría recibido algún tipo de contraprestación y que la cesión se habría producido para evitar embargos contra ICS iniciados por sus ex empleados⁶⁵.

64. Finalmente, con respecto a la verdadera naturaleza de la demanda, la Demandada argumenta que, al igual que en el caso de Phoenix c. República Checa, la "Demandante no ha demostrado la existencia de actividad económica por parte de Ostram en relación con los créditos adquiridos"⁶⁶, y que la "Demandante los adquirió luego para fabricar este arbitraje" a la luz del hecho de que Ostram, que era el titular de los créditos cuando al momento de las medidas cuestionadas, no puede presentar un reclamo bajo el Tratado o cualquier otro TBI⁶⁷.

65. La Demandada afirma que existen numerosas decisiones arbitrales que llevan a la conclusión de que un reclamo de la naturaleza de aquel que presenta la Demandante constituye un abuso de proceso⁶⁸. La Demandada se refiere a opiniones doctrinales y cita diversas decisiones donde los tribunales han encontrado que hay reestructuraciones corporativas o cambios en la nacionalidad

⁶⁰ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 51; Contrato de Cesión, Enmienda al Contrato de Cesión y Ratificación del Contrato de Cesión (C-55) ↩

⁶¹ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 51. La Demandada señala que se hace referencia a los Acuerdos de Créditos, pero que los mismos no se concretaron, ver Contrato de Cesión, Considerando I (C-55). ↩

⁶² Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 67. ↩

⁶³ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 51. La Demandada afirma que "[a]nte estos eventos, y viéndose limitada por la falta de completitud en la documentación presentada por la Demandante, la República Argentina se reserva su posición sobre la legalidad de la inversión y las acciones que en relación con esa cuestión puedan intentarse". ↩

⁶⁴ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 67. ↩

⁶⁵ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 68; Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 51. ↩

⁶⁶ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 51. ↩

⁶⁷ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 69-74. ↩

⁶⁸ La Demandada señala que "recientemente, el tribunal en Phillip Morris c. Australia realizó una lista completa de dichas decisiones." Ver Philip Morris Asia Limited c. Australia, Caso CPA Nº 2012-12, Laudo sobre jurisdicción y admisibilidad, 17 de diciembre de 2015, nota al pie 1039 (AL RA-79). ↩

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que ocurren luego de la que la situación ya se ha deteriorado y es probable que surja una controversia, situaciones que pueden ser consideradas abusos de proceso⁶⁹.

66. En el mismo sentido pero con énfasis particular en la adquisición de la inversión, la Demandada hace hincapié en las conclusiones del Tribunal en Levy c. Perú para apoyar su argumento con respecto a que la Demandante debe probar que, a la fecha de adoptar las medidas, era titular de la inversión que constituye la base de la demanda en un arbitraje donde invoca la protección de un tratado de inversión⁷⁰. El tribunal en dicho caso afirmó que "si bien el recamo se basa en una presunta violación de las normas sustantivas del Tratado, la jurisdicción del tribunal se limita a la controversia entre el estado receptor y un ciudadano o empresa que ha adquirido su inversión protegida antes de que ocurriera la presunta violación" y "una demandante que presente un reclamo basado en un compromiso bajo un tratado debe haber sido titular o haber controlado la inversión en el momento en que dicho compromiso presuntamente fue incumplido"⁷¹.

67. La Demandada afirma que la discusión sobre si la falta de pago es o no una medida continuada resulta irrelevante dado que la disputa era previsible desde el primer día en que tuvieron lugar las medidas cuestionadas⁷². La Demandada afirma que admitir el reclamo en base al argumento relativo a los actos continuados constituiría aceptación del abuso del proceso intentado por ICS⁷³.

68. La Demandante adquirió la inversión que constituye la base de la demanda en junio de 2007, la Demandada afirma que esto indica que ICS adquirió facturas y que el único objetivo de dicha adquisición era vincular su nacionalidad (Reino Unido) a una alegada inversión protegida para presentar este reclamo⁷⁴. Además, la Demandada sostiene que si el Tribunal quisiera considerar que ICS fue titular de las facturas en cuestión en algún momento previo a junio de 2007, la

⁶⁹ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 57-62; Lao Holdings N.C. c. República democrática de Lao, Caso CIADI N° ARB(AF)/12/6, Laudo sobre jurisdicción del 21 de febrero de 2014, párrafo 76 (AL RA-8); Gerald Fitzmaurice, The law and procedure of the International Court of Justice, Grotius, Cambridge, 1986, vol. 1, pág. 263 (AL RA-88); Robert Jennings, The acquisition of territory in international law, Manchester University Press, Manchester, 1963, pág. 32 (AL RA-89); Marcelo Kohen, "La fecha crítica y la cuestión de las Islas Malvinas", Revista Española de Derecho Internacional, vol. xlvi, n. 1 (1994), págs. 23--24 (AL RA-90); Philip Morris Asia Limited c. Australia, Caso CPA N° 2012-12, Laudo sobre jurisdicción y admisibilidad del 17 de diciembre de 2015, párrafos 585, 587 (AL RA-79). ↩

⁷⁰ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 59-60. ↩

⁷¹ Renée Rose Levy y Gremcitel S.A. c. República del Perú, Caso CIADI Nº ARB/11/17, Laudo del 9 de enero de 2015, párrafos 146-147 (AL RA-1). ↩

⁷² Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 64. ↩

⁷³ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 64. ↩

⁷⁴ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 65. ↩

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evidencia muestra que no lo fue al momento en el que ocurrieron las medidas; esto ocurrió mientras OSTRAM era titular⁷⁵.

69. Con respecto al argumento de que la cesión de las facturas no tuvo impacto en la inversión⁷⁶, la Demandada argumenta que el caso en el que se basó la Demandante no es válido porque "la inversión que fue afectada por las medidas cuestionadas en dicho arbitraje se refería a una subsidiaria de la demandante y es en dicho contexto que la transferencia de algunos de los bienes a otra subsidiaria de la demandante no tiene ningún impacto. Por el contrario, con respecto a la transferencia, el tribunal observó que los bienes que, en virtud de la transferencia de bienes de Taki spravy y su retiro del arbitraje, estaban fuera de su jurisdicción"⁷⁷. La Demandada diferencia ese caso del presente caso, a la luz del hecho de que Ostram no inició el procedimiento de arbitraje junto con ICS (ni podría haberlo hecho)⁷⁸.

70. La Demandada sostiene la posición de que el hecho de que la Demandante adquirió la inversión luego de la adopción de las medidas torna aún más abusiva su demanda; la Demandante no tiene un derecho lesionado, y por lo tanto, no tiene capacidad para reclamar. La Demandada sostiene que "[e]sto no puede sino llevar a la conclusión de que este Tribunal carece de jurisdicción sobre esta controversia, y que, además, el presente es inadmisible"⁷⁹.

2. Posición de la Demandante

71. La Demandante sostiene la posición de que la objeción de Argentina se basa en un resumen inexacto y confuso de los hechos, y una definición indebida del término "inversión" y que la Demandante retuvo la propiedad total de su inversión en todo momento, incluyendo el momento en que se adoptaron las medidas pertinentes. Del mismo modo, según sostiene la Demandante, la

⁷⁵ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 66. ↩

⁷⁶ Ver infra párrafo 71. ↩

⁷⁷ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 76 referido a Tokios Tokelés c. Ucrania, Caso CIADI N° ARB/02/18, Laudo del 26 de julio de 2007, párrafo 111 (CLA-86). ↩

⁷⁸ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 76. Ver también Mobil Exploration and Development Argentina Inc. Suc. Argentina y Mobil Argentina Sociedad Anónima c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/04/16, Decisión sobre Jurisdicción y Responsabilidad del 10 de abril de 2013, párrafos 231, 272-273 (AL RA-94), donde dos empresas que formaban parte del grupo Exxon-Mobil actuaron como demandantes y una de ellas transfirió a la otra todos sus activos y pasivos. El tribunal entendió que la primera perdió su capacidad jurídica para reclamar eventuales daños que afectaran la inversión transferida sufridos posterior a que se hiciera efectiva la transferencia de los activos, y entendió además que resultaba justificada la objeción de Argentina con respecto a la capacidad jurídica de la empresa, en su calidad de accionista de la otra, para reclamar los eventuales daños sufridos en forma ulterior a que se hiciera efectiva la transferencia de los activos. ↩

⁷⁹ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 53. ↩

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objeción de Argentina no toma en cuenta la naturaleza continua de las medidas cuestionadas por la Demandante, las cuales continuaron más allá de la cancelación de la cesión a Ostram. Como tal, la Demandante afirma que no hay un fundamento para cuestionar la jurisdicción temporal del Tribunal, o donde la conducta de la Demandante pueda ser interpretada como un abuso de proceso o treaty shopping.

(a) El Tribunal tiene jurisdicción ratione temporis sobre el reclamo de la Demandante porque ésta última fue titular de su inversión en todo momento y la conducta de Argentina representa un acto continuo

72. La Demandante arguye que mantuvo plena titularidad de su inversión en todo momento. Según la Demandante las Partes no disputan que la Demandante haya cedido ciertos créditos en virtud del acuerdo celebrado el 13 de julio de 2001 (modificado mediante acuerdo de fecha 10 de agosto de 2001),⁸⁰ ni que, en el momento en que inició el proceso arbitral, la Demandante tenía la plena titularidad de todos los créditos pendientes, que aún no se hubieran liquidado porque la cesión fue válidamente cancelada el 14 de junio de 2007⁸¹. Sin embargo, la Demandante alega que, contrario lo afirmado por Argentina, no cedió su inversión a Ostram, sino que, "lo único que fue cedido fueron ciertos créditos bajo el Contrato"⁸².

73. La Demandante sostiene que la cesión de los créditos no tuvo impacto en su inversión continua en Argentina⁸³. Señala también que la cesión "no tuvo ningún tipo de impacto en la operación continua del programa y el desempeño de la Demandante en sus servicios en beneficio de Argentina", y que incluso luego de la cesión

"la Demandante mantuvo su oficina en Buenos Aires, continuó empleando personal e inspectores de campo que prestaran los servicios, y mantuvo y continuó desarrollando los conocimientos y procesos tecnológicos necesarios. Es fundamental mencionar, asimismo, que la Demandante continuó prestando sus servicios a Argentina hasta diciembre de 2001"⁸⁴.

⁸⁰ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 30 referido, como ejemplo, al Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 16. ↩

⁸¹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 32 referido al Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 27 y nota al píe 19. ↩

⁸² Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 22, 27. ↩

⁸³ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 27. ↩

⁸⁴ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 27. Para más detalles sobre la presunta inversión de la Demandante ver Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 26; Memorial de Demanda, Secciones C.1.1.2 y B.3. Ver también Plan de Negocios de la Demandante detallando el despliegue de recursos humanos y tecnológicos de la Demandante en relación con el Programa (C-68). ↩

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74. La Demandante argumenta, además, que la cesión de créditos no cedía ningún otro derecho u obligación contractual, los que permanecieron vigentes. Para ilustrar este punto, la Demandante señala que

"en marzo de 2002 (esto es, luego de la cesión de los créditos a Ostram pero antes de la cancelación de la cesión cuando la Demandante recuperó la titularidad de las mismas), la Demandante inició un reclamo administrativo contra MECON a fin de hacer valer sus derechos contractuales. Argentina no objetó la legitimación de la Demandante sobre la base de la cesión a Ostram ni en el reclamo administrativo, ni en el reclamo administrativo ampliado que presentó la Demandante en diciembre de 2004 (también antes de la cancelación de la cesión)"⁸⁵.

75. La Demandante sostiene que el argumento de Argentina relativo a que la Demandante no era la titular de la inversión cuando se adoptaron las medidas cuestionadas confunde derechos específicos derivados de una inversión con la inversión en sí⁸⁶. La Demandante señala que el artículo 1(1) del Tratado hace referencia al término "inversión" en singular y enumera los distintos tipos de activos que abarca dicho término. La Demandante sostiene que "[d]e esta manera se demuestra que varios activos pueden formar (y de hecho normalmente forman) una inversión"⁸⁷.

76. La Demandante discute que los tribunales se han adherido sistemáticamente a la doctrina de la unidad general de una inversión, en contraposición a la evaluación de un elemento aislado⁸⁸. La Demandante señala que en el caso Mitchell c. República Democrática del Congo, el Tribunal había identificado determinados elementos que constituían la inversión de la Demandante⁸⁹, y en el procedimiento posterior de anulación, el Comité ad hoc sostuvo que el objeto de protección decisivo que constituía la inversión eran los servicios generales prestados y no solamente la

⁸⁵ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 30-31 (notas al pie omitidas). Ver Reclamo Administrativo de fecha 15 de marzo de 2002 (C-41); Reclamo Administrativo Ampliado de fecha 6 de diciembre de 2004 (C-54). ↩

⁸⁶ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 30 33-35. ↩

⁸⁷ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 30 35. ↩

⁸⁸ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 30 36-39. Ver por ejemplo, C. Schreuer, L. Malintoppi, A. Reinisch, y A. Sinclair, La Convención de CIADI: Comentario, (2da ed. 2009), Art. 25, párrafos 93-105 (CLA-60); Holiday Inns S.A. y otros c. Marruecos, Caso CIADI Nº ARB/72/1, Decisión sobre Jurisdicción del 12 de mayo de 1974 (hasta tanto se informe la decisión, Lalive publicó un resumen detallado con una gran cantidad de citas, The First 'World Bank' Arbitration (Holiday Inns c. Marruecos — Some Legal Problems, 51° Anuario Británico de Derecho Internacional 123, en159 (1980) (CLA-61)); Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. c. República de Eslovaquia, Caso CIADI Nº ARB/97/4, Decisión sobre Jurisdicción del 24 de mayo de 1999, párrafo 72 (CLA-62); Enron Corporation y Ponderosa Assets, L.P. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/01/3, Decisión sobre Jurisdicción del 14 de enero de 2004, párrafo 70 (CLA-63); Joy Mining Machinery Limited c. la República Árabe de Egipto, Caso CIADI N° ARB/03/11, Laudo del 6 de agosto de 2004, párrafo 54 (AL RA-26). ↩

⁸⁹ Incluyendo bienes muebles, documentos, derechos de know-how y activos intangibles, y el derecho de ejercer sus actividades, además de pagos recibidos. Ver Sr. Patrick Mitchell c. República democrática del Congo, Caso CIADI N° ARB/99/7, extractos del laudo de fecha 9 de febrero de 2004, párrafos 48, 55 (CLA-65). ↩

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inversión mínima en el sentido estricto efectuada por la Demandante con el fin de ofrecer servicios de consultoría jurídica en la República Democrática del Congo⁹⁰. La Demandante sostiene que la práctica arbitral por lo tanto confirma que, al examinar la existencia de una inversión a los fines de jurisdicción, los tribunales no examinan transacciones específicas sino la operación en su conjunto⁹¹.

77. La Demandante sostiene que este enfoque también se puede observar en el contexto específico de casos relativos a demandas con respecto a facturas en el contexto de programas de inspección aduanera, tales como SGS c. Paraguay, donde el tribunal consideró la totalidad de la operación de la demandante en su análisis para evaluar si la demandante tenía una “inversión” protegida⁹²; en SGS c. Filipinas, donde el tribunal adoptó un enfoque similar y sostuvo que "SGS efectuó una inversión 'en el territorio' de Filipinas en el marco del Acuerdo CISS, considerado en conjunto"⁹³; o de SGS c. Pakistán, donde el tribunal adoptó un enfoque holístico con respecto a la definición del término "inversión" que lo llevó a concluir que "la definición no exhaustiva [del TBI], es, en

⁹⁰ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 40; Sr. Patrick Mitchell c. República democrática del Congo, Caso CIADI N° ARB/99/7, Decisión de Anulación del 1 de noviembre de 2006, párrafo 38 (CLA-66). ↩

⁹¹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 41; Saipem S.p.A. c. República de Bangladesh, Caso CIADI N° ARB/05/07, Decisión sobre jurisdicción del 21 de marzo de 2007 párrafo 110 (AL RA-43); ADC Affiliate Limited y ADC & ADMC Management Limited c. República de Hungría, Caso CIADI N° ARB/03/16, Laudo del 2 de octubre de 2006, párrafo 331 (CLA-67); Oko Pankki Oyj, VTB Bank (Deutschland) AG and Sampo Bank Plc c. República de Estonia, Caso CIADI N° ARB/04/6, Laudo del 19 de noviembre de 2007, párrafos 204, 208 (CLA-68); Chevron Corporation and Texaco Petroleum Corporation c. República de Ecuador, CPA Caso N° 2009-23, Tercer Laudo Interino del 27 de febrero de 2012, Pt. III(D) párrafos 3.106-3.107, 3.201-3.213 (CLA-69); H&H Enterprises Investments, Inc. c. la República Árabe de Egipto, Caso CIADI Nº ARB 09/15, Decisión sobre Jurisdicción del 5 de junio de 2012 párrafo 42 (CLA-70); Electrabel S.A. c. República de Hungria, Caso CIADI N° ARB/07/19, Decisión sobre Jurisdicción, Derecho Aplicable y Responsabilidad del 30 de noviembre de 2012 párrafos 5.41, 5.44-5.48 (CLA-71); Burlington Resources Inc. c. República de Ecuador, Caso CIADI N° ARB/08/5, Decisión de Responsabilidad, 14 de diciembre de 2012 párrafo 257 (CLA-72); Ambiente Ufficio S.p.A. y otros c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/08/9, Decisión sobre Jurisdicción, Derecho Aplicable y Responsabilidad del 8 de febrero de 2013 párrafos 423 a 434, 500 (CLA-73); Sr. Franck Charles Arif c. República de Moldova, Caso CIADI N° ARB/11/23, Laudo del 8 de abril de 2013 párrafos 365-370 (CLA-74); Ruby Roz Agricol y Kaseem Omar c. Kazakstán, CNUDMI, Laudo sobre Jurisdicción del 1 de agosto de 2013 párrafos 164-166 (CLA-75); Mamidoil Jetoil Greek Petroleum Products Societe S.A. c. República de Albania, Caso CIADI N° ARB/11/24, Laudo del 30 de marzo de 2015 párrafos 285, 288, 365-369 (CLA-76). Ver también Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 34. ↩

⁹² Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 42; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República del Paraguay, Caso CIADI N° ARB/07/29, Decisión sobre Jurisdicción del 12 de febrero de 2010 (CLA-3), párrafos 83, 84, 86, 90 ("[e]l Contrato mismo, junto con los servicios prestados en su virtud y las oficinas establecidas en el Paraguay, constituyen una inversión protegida conforme al Artículo 1(2) del TBI" Ver párrafo 83 (traducción de la Demandante) (énfasis de la Demandante)). Ver también Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 30-31, 34; Memorial de Demanda, párrafos 107-111. ↩

⁹³ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 43; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República de Filipinas, Caso CIADI Nº ARB/02/6, Decisión del Tribunal sobre Objeciones a la Jurisdicción del 29 de enero de 2004 (CLA-2/AL RA-30), párrafo 112 (énfasis de la Demandante). Ver también Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 30, 32, 34; Memorial de Demanda, párrafos 107-111. ↩

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nuestra opinión, suficientemente amplia como para abarcar al Acuerdo de PSI [Inspección Previa al Embarque]"⁹⁴.

78. La Demandante explica que, en su Escrito de Demanda, la Demandante siguió el mismo enfoque al fijar el alcance de su inversión para los fines del Tratado⁹⁵. Habiendo resumido los diversos elementos que forman parte de su inversión total (como el Contrato y los derechos de la Demandante según el mismo, los servicios prestados por la Demandante, y sus inversiones humanas, materiales y tecnológicas), la Demandante sostuvo que su inversión se encuadra claramente dentro de la definición amplia de "todo elemento del activo" que figura en el artículo 1(a) del Tratado, como así también varios de los ejemplos específicos y no exhaustivos que figuran en el artículo 1(a), entre los que se encuentran: (a) "bienes muebles e inmuebles así como los derechos reales" (artículo 1(a)(i)); (b) "títulos de crédito directamente relacionados con una inversión específica y todo otro derecho a una prestación contractual que tenga un valor financiero" (artículo 1(a)(iii)); (c) “derechos de propiedad intelectual, valor llave, procedimientos técnicos y transferencia de conocimientos tecnológicos” (artículo 1(a)(iv)); y (d) "concesiones comerciales otorgadas por ley o por contrato" (artículo 1(a)(v)) ⁹⁶. Según la Demandante, Argentina desestima la amplia definición del Tratado del término inversión y sólo considera uno de los aspectos mencionados (específicamente demandas de dinero según el artículo 1 (a)(iii)) para los fines de su objeción jurisdiccional⁹⁷.

79. De lo anterior, la Demandante concluye que, contrariamente a lo expuesto por Argentina, la inversión de la Demandante a los fines del Tratado no se limita a determinados créditos en virtud del Contrato, sino que la inversión en cuestión abarca la operación completa de la Demandante en el marco del programa de inspección aduanera en su conjunto⁹⁸. Por lo tanto, la transferencia de determinados créditos no pone fin ni suspende la condición de la Demandante como "inversora" titular de una "inversión" a los fines del Tratado y, por ende, dado que la Demandante

⁹⁴ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 43; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. la República Islámica de Pakistán, Caso CIADI N° ARB/01/13, Decisión del Tribunal sobre Objeciones a la Jurisdicción del 6 de agosto de 2003, párrafo 135 (CLA-1) (énfasis de la Demandante). Ver también Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 30, 32, 34; Memorial de Demanda, párrafos 107-111. ↩

⁹⁵ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 4344 referida al Memorial de Demanda, Sección C.1.1.2. ↩

⁹⁶ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 104-106; Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 28-29 en referencia al Memorial de Demanda, párrafos 103-106. ↩

⁹⁷ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 4345 en referencia, como ejemplo, al Memorial de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 14. ↩

⁹⁸ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 23, 35. ↩

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mantuvo la inversión en todo momento, así era al momento en que se implementaron las medidas objetadas, por lo cual no surgen dudas acerca de la jurisdicción temporal del Tribunal⁹⁹ ni tampoco puede afirmarse que la demanda incluye o requiere la aplicación retroactiva de obligaciones internacionales ¹⁰⁰.

80. La Demandante sostiene que, tanto en su Memorial sobre Jurisdicción como en su Réplica sobre Jurisdicción, la Demandada ignora las afirmaciones de la Demandante en cuanto al alcance de su inversión y no concuerda con la definición de TBI de término “inversión” o de los antecedentes jurisprudenciales en las que se amparó la Demandante¹⁰¹. La Demandante alega, en cambio, que Argentina simplemente afirma que es en función de las "afirmaciones de la propia Demandante que surge que las facturas son la inversión sobre las que recayeron las cuestionadas medidas"¹⁰² y, sin profundizar en el tema, procede a reiterar su objeción jurisdiccional con el fundamento de que el Tribunal no tiene jurisdicción ratione temporis sobre la demanda ya que la Demandante no era titular de la "inversión" en el momento pertinente¹⁰³.

81. La Demandante arguye que la cuestión de si la “inversión” protegida de la Demandante se limita a los créditos que fueron temporalmente cedidos a Ostram, o si abarcan la operación de inversión de la Demandante en general es de importancia fundamental para la objeción jurisdiccional de Argentina porque si la Demandante está en lo cierto, entonces sólo en ese punto falla la objeción¹⁰⁴. La Demandante además argumenta que

"el intento artificial de Argentina por aislar los créditos que se transfirieron a Ostram del resto de la inversión de la Demandante que nunca fue transferida (incluido el propio Contrato) se desprende claramente de los propios escritos de Argentina. Mientras que, por un lado, rechaza a la noción de que 'la supuesta inversión protegida es el Contrato de Auditoría y las facturas', cuando describe la inversión de la Demandante, Argentina reconoce el vínculo entre las facturas/créditos y el Contrato al describir el reclamo presentado por la Demandante como relativo a un 'presunto menoscabo del derecho a cobrar una serie de facturas que surgen del Contrato de Auditoría.' Además, la segunda objeción a la jurisdicción de Argentina está basada en su totalidad en el argumento que establece que 'la base fundamental del reclamo planteado por la Demandante es el Contrato de Auditoría"¹⁰⁵.

⁹⁹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 47; Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 23, 35. ↩

¹⁰⁰ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 39-41. ↩

¹⁰¹ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 33, 37 y Sección A.1.4 en referencia al Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, Sección III y la Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, Sección II. ↩

¹⁰² Ver Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 9. ↩

¹⁰³ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 33, 37 y Sección A.1.4. ↩

¹⁰⁴ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 36. ↩

¹⁰⁵ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 37 (notas al pie omitidas) citando la Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 26, 25 y 82 respectivamente (énfasis de la Demandante). ↩

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82. Además, contrario a lo argumentado por Argentina¹⁰⁶, la Demandante sostiene que no todas las medidas cuestionadas fueron tomadas a partir de la cesión de derechos¹⁰⁷. La Demandante enumera las supuestas violaciones al artículo 2(2) del Tratado: (a) retención ilícita del pago de montos que exceden el límite máximo de 10% en relación con los Servicios Ordinarios prestados por la Demandante, (b) pesificación ilícita de las facturas de la Demandante; (c) aplicación ilícita del Decreto Presidencial 1060/01 para reducir las facturas de la Demandante en un 13%; y (d) no abonar a la Demandante los Servicios Especiales prestados por la Demandante a la Argentina a requerimiento de ésta¹⁰⁸. La Demandante afirma que hay muchos incumplimientos de Argentina anteriores a la cesión, por ejemplo, la retención ilícita de montos que exceden el límite máximo de 10% sobre los honorarios se relaciona con incumplimientos sistemáticos de Argentina que ocurrieron mucho antes de la cesión;¹⁰⁹ muchos montos a pagar por Argentina en relación con sus reclamos se cristalizaron y vencieron antes de la cesión en julio de 2001¹¹⁰.

83. En caso de que no fueran aceptados los argumentos relacionados con el alcance de su inversión protegida, la Demandante afirma que la conducta ilícita de Argentina es un incumplimiento continuo que se extiende durante todo el periodo en que la deuda permanece impaga y por lo tanto estaría violando el Tratado con la cancelación de la cesión¹¹¹. La Demandante afirma que ha quedado bien establecido que el principio de irretroactividad no puede excluir la

¹⁰⁶ Ver supra párrafo 46. ↩

¹⁰⁷ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 28. ↩

¹⁰⁸ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 28. ↩

¹⁰⁹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 29. Ver Memorial de Demanda, Sección B.3.1.2, párrafos 58-61. ↩

¹¹⁰ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 29; Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 40(c). Por ejemplo, casi la mitad de las facturas de la Demandante por los Servicios Especiales vencieron entre diciembre de 2000 y enero de 2001, meses antes de la cesión a Ostram, por lo tanto, la violación en ese momento de sus obligaciones contractuales ante la Demandante, y, en consecuencia, la cláusula paraguas en el artículo 2(2) del Tratado. Del mismo modo, la violación de Argentina de su obligación contractual para implementar un sistema de selección adecuado para identificar los embarques a ser auditados por la Demandante, que resultó en una pérdida para la Demandante según se cuantifica en el contexto de la demanda con respecto al tope de honorarios del 10%. Ver Primer Informe Pericial del Sr. Dellepiane (C-71), págs. 64-67. Ver también National Grid plc c. República Argentina, CNUDMI, Laudo sobre jurisdicción, 20 Junio de 2006 (CLA-129), párrafos 120-122 ("[El factor clave es haber sido un inversor y haber sufrido una injusticia antes de la venta o liquidación de sus bienes, sin necesidad de permanecer como inversor para los fines del procedimiento de arbitraje [...] La Demandada también argumentó que, si se reconociera el derecho de reclamar según la controversia, entonces dicho derecho sería transferido al comprador de las acciones. El Tribunal observa que dicho derecho fue retenido por la Demandante."). ↩

¹¹¹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 48-49; Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 42, 52. ↩

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responsabilidad por los actos continuos¹¹². La Demandante se refiere a una gran cantidad de decisiones de tribunales internacionales y doctrina para apoyar la afirmación de que "[l]a doctrina de los actos continuos es reconocida tanto en el derecho de los tratados como en el derecho de la responsabilidad de los Estados" ¹¹³ y que "lo que importa no es sólo si el acto pertinente ocurrió antes del momento crítico, sino también si la situación correspondiente dejó de existir antes de dicha fecha"¹¹⁴.

84. La Demandante se basa en la decisión en SGS c. Filipinas para afirmar que la falta de pago de sumas adeudadas en virtud de un contrato constituye una violación que se mantiene durante el tiempo en que la deuda permanece impaga y por lo tanto la ilegalidad de las acciones de Argentina se extendió más allá del 14 de junio de 2007 - la fecha en la que la Demandante recuperó la titularidad de los créditos¹¹⁵. La Demandante sostiene que la Demandada acepta la doctrina de los actos continuos, a pesar de que "afirma (sin invocar ningún antecedente jurisprudencial respaldatorio y sin siquiera intentar abordar o diferenciar el caso SGS c. Filipinas) que 'la falta de pago de facturas no constituye un acto ilícito continuo en el marco del derecho internacional¹¹⁶." La Demandante no está de acuerdo con el argumento de Argentina de que el concepto de actos continuos se diseñó para regular casos de violaciones "considerablemente más serias" y sostiene que los antecedentes jurisprudenciales que invoca demuestran que el concepto es perfectamente aplicable en el presente contexto¹¹⁷.

¹¹² Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 42. Ver también Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 52. ↩

¹¹³ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 50. Ver Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 50-56. ↩

¹¹⁴ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 53. Ver Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 50-56. ↩

¹¹⁵ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 57-58; Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 44; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República de Filipinas, Caso CIADI Nº ARB/02/6, Decisión del Tribunal sobre Objeciones a la Jurisdicción del 29 de enero de 2004 párrafo 167 (CLA-2/AL RA-30). ↩

¹¹⁶ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 45 citando la Réplica de la Demandada, párrafo 42. ↩

¹¹⁷ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 46-48 citando la Réplica de la Demandada, párrafo 45. Ver, por ejemplo, African Holding Company of America, Inc. y Société Africaine de Construction au Congo S.A.R.L. c. República democrática del Congo, Caso CIADI N° ARB/05/21, Sentence sur les déclinatoires de compétence et la recevabilité del 29 de julio de 2008, párrafo 121 (AL RA-2); Pac Rim Cayman LLC c. República de El Salvador, Caso CIADI Nº ARB/09/12, Decisión sobre las Objeciones Jurisdiccionales de la Demandada del 1 de junio de 2012, párrafo 2.92 (AL RA-4), citando a SGS c. Filipinas y African Holding c. DRC con aprobación (párrafo 2.93). Para demostrar que los actos continuos son relevantes en el contexto de otros puntos críticos en el tiempo tales como la adquisición de una inversión o un cambio en la nacionalidad ver Pac Rim Cayman LLC c. República de El Salvador, Caso CIADI N° ARB/09/12, Decisión sobre las Objeciones Jurisdiccionales de la Demandada del 1º de junio de 2012, párrafo 2.107 (AL RA-4). ↩

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85. La Demandante tampoco está de acuerdo con la afirmación de Argentina con respecto a que en virtud del reclamo administrativo y la correspondencia con el Comité Ejecutivo por los cuales procuró el pago "la misma Demandante considero la falta de pago de las facturas en cuestión como un acto finalizado¹¹⁸." La Demandante argumenta que el punto decisivo al decidir si la falta de pago de facturas según un contrato es un acto continuo no es si las partes del contrato explicaron las razones para la falta de pago o buscaron formas de acordar como realizar el pago, sino si las facturas han sido pagadas o no¹¹⁹.

86. Por lo tanto, la Demandante argumenta, "incluso según la definición estricta de Argentina respecto de la inversión de la Demandante (la cual se rechaza) [...] la Demandante habría mantenido la inversión al momento del incumplimiento," al cancelar la cesión cuando los créditos fueron recuperados por la Demandante, y la controversia aun así estaría sujeta a la competencia ratione temporis del Tribunal¹²⁰.

(b) No hay abuso del proceso

87. La Demandante afirma que la objeción de abuso de proceso de la Demandada es meramente una extensión de su objeción a la competencia ratione temporis y está igualmente basada en la definición excesivamente limitada que Argentina hace del término "inversión", y por lo tanto debe ser desestimada por las mismas razones; por lo tanto, sobre la base de la definición de la Demandante en cuanto a su inversión como la totalidad del Contrato y sus operaciones en Argentina, en ese caso no puede haber abuso de proceso¹²¹. Asimismo, incluso si el Tribunal considerase que los créditos son la inversión de la Demandante en vez del Contrato y la totalidad de sus operaciones en Argentina (lo que se niega), la objeción de abuso de proceso planteada por Argentina seguiría careciendo de fundamento debido a que las medidas que son objeto de impugnación empezaron antes, continuaron durante todo el periodo de cesión, y persistieron luego de finalizado dicho periodo¹²². La Demandante afirma que, en circunstancias donde la misma

¹¹⁸ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 49 citando la Réplica de la Demandada, párrafo 52. ↩

¹¹⁹ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 50; African Holding Company of America, Inc. and Société Africaine de Construction au Congo S.A.R.L. c. República democrática del Congo, Caso CIADI N° ARB/05/21, Sentence sur les déclinatoires de compétence et la recevabilité del 29 de julio de 2008, párrafo 121 (AL RA-2); SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República de Filipinas, Caso CIADI N° ARB/02/6, Decisión del Tribunal sobre Objeciones a la Jurisdicción del 29 de enero de 2004, párrafo 15-16, 167 (AL RA-2). ↩

¹²⁰ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 49. Ver también Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 43, 52. ↩

¹²¹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 59; Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 53. ↩

¹²² Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, nota al pie 45. ↩

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entidad inversora cede una inversión luego del inicio del accionar doloso del Estado y la readquiere antes de que finalice dicho accionar doloso, no puede decirse que existe una reestructuración abusiva de la inversión¹²³.

88. La Demandante afirma que es incontrovertido que invirtió en Argentina en marzo de 1998 de acuerdo con los términos y las garantías del Tratado, que la nacionalidad de la Demandante no ha cambiado desde entonces, que la Demandante se comprometió en una actividad económica significativa en Argentina relacionada con el Programa (tanto antes como después de la cesión a Ostram) y que en ese momento ninguna de las medidas cuestionadas habían sido tomadas, ni era previsible la actual controversia¹²⁴. Por lo tanto, basada en que la Demandante ha retenido la total propiedad de su inversión en todo momento (ver supra párrafos 71-86), simplemente no hay base para que el reclamo de la Demandante pueda ser caracterizada como un abuso de proceso.

89. La Demandante sostiene que el presente caso puede fácilmente ser distinguido de los antecedentes jurisprudenciales de abuso de proceso en las que se basa la Argentina, que buscan excluir de la jurisdicción de un tribunal bajo un TBI un reclamo que únicamente puede existir porque el titular de la totalidad de la inversión en un determinado Estado ha cambiado en un momento en el que la controversia que es objeto del reclamo era previsible o prevista¹²⁵.

90. La Demandante hace referencia a Phoenix c. República Checa, en la cual Argentina fundamenta su caso, y argumenta que, a diferencia del presente caso, en ese caso el tribunal cuestionó el hecho de que la demandante procurara disfrazar las inversiones nacionales como internacionales a fin de beneficiarse con las garantías del tratado internacional a las que de otro modo no podría haber accedido. La Demandante declara la naturaleza internacional de su inversión y sostiene que se benefició con las garantías ofrecidas por el Tratado desde el inicio de la inversión en marzo de 1998¹²⁶. Asimismo, la Demandante afirma que, a diferencia de Phoenix, en el presente caso la Demandante adquirió la inversión mucho antes de que se adoptaran las medidas cuestionadas y fue titular de la inversión en todo momento (ver supra párrafos 82-84)¹²⁷. Además, la Demandante

¹²³ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, nota al pie 45. ↩

¹²⁴ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción párrafos 54, 63. A diferencia de Philip Morris c. Australia, en la que se basa la Demandada. Ver Réplica de la Demandada sobre la Jurisdicción, párrafo 62 y Philip Morris Asia Limited c. The Commonwealth of Australia, Caso CPA N° 2012-12, Laudo sobre Jurisdicción y Admisibilidad del 17 de diciembre de 2015, párrafos 536, 584 (AL RA-2). ↩

¹²⁵ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción párrafo 55. ↩

¹²⁶ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 60; Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción párrafos 57. ↩

¹²⁷ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 61. ↩

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señala otra diferencia con dicho caso indicando que se comprometió en una actividad económica significativa en Argentina en el contexto del Programa (tanto antes como después de la cesión de Ostram)¹²⁸.

91. Con respecto al hecho de que la Demandante y Ostram están en el mismo grupo de sociedades y la presunta falta de transparencia, la Demandante sostiene que

"no hay por qué alarmarse o sorprenderse por las cesiones de las cuentas por cobrar internas, una práctica sumamente común entre empresas internacionales. En tal sentido, no es extraño que los tribunales arbitrales por lo general hayan adoptado una postura pragmática al tratarse de transferencias de activos entre las sociedades del grupo"¹²⁹.

Y rechaza firmemente cualquier insinuación de inadecuación respecto de la cesión a Ostram, afirmando que Argentina estaba al tanto de todos los detalles pertinentes en materia de la cesión y debidamente notificó todos los detalles requeridos por el derecho argentino para efectuar una cesión válida de créditos y efectuar su posterior cancelación¹³⁰. Por ello, la Demandante declara, el motivo por el cual la Demandante optó por ceder determinados créditos a una sociedad del grupo y la manera en que el grupo registró la cesión desde una perspectiva contable dentro del grupo es completamente irrelevante y normalmente no se darían a conocer en el marco de dichas cesiones, que, en muchos casos, son confidenciales, y el deudor no se le notifica del acuerdo¹³¹. La Demandante afirma que, en estos hechos, no hay razón alguna para alegar falta de transparencia¹³².

92. La Demandante también se refiere a otros antecedentes jurisprudenciales en los que se basa la Demandada. Con respecto a los casos de Cementownia y Europe Cement c. Turquía, la Demandante afirma que son irrelevantes para la cuestión de si el presente reclamo constituye o no un abuso de proceso porque trataban temas y conductas fundamentalmente diferentes, a saber,

¹²⁸ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 62. ↩

¹²⁹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 63. ver Tokios Tokelés c. Ucrania, Caso CIADI N° ARB/02/18, Laudo del 26 de julio de 2007, párrafos 111-112 (CLA-86), donde el Tribunal sostuvo que la "transferencia de bienes tangibles de una subsidiaria de Tokios Tokelės a otra no afecta las conclusiones con respecto al Laudo sobre jurisdicción." ↩

¹³⁰ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 64; Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción párrafo 57. Ver Cesión y notificación a Ostram (C-55) y Notificación de cancelación de la cesión a Ostram (C-56). ↩

¹³¹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 64. ↩

¹³² La Demandante afirma que Argentina se reserva el derecho a cuestionar la legalidad de la cesión y su posterior cancelación. Si Argentina elige hacerlo, la Demandante se reserva el derecho a aducir mayor evidencia (incluyendo evidencia de los peritos) para respaldar su posición, y cuestionar la objeción jurisdiccional de Argentina basada fundamentalmente en la posición de que los créditos fueron válidamente cedidos a Ostram. ↩

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que la titularidad de las acciones que establecerían la jurisdicción era fraudulenta¹³³. Asimismo, la Demandante afirma que el tribunal en Levy c. Perú determinó que salió a la luz durante el proceso que las demandantes habían intentado establecer la jurisdicción a través de documentos que resultaron ser "poco fiables, si no absolutamente engañosos"¹³⁴ y la transferencia real de las acciones (por la cual la demandante adquirió la inversión) sólo ocurrió unos días antes de los eventos que dieron origen a la controversia, con el único propósito de internacionalizar una "controversia nacional que pronto se cristalizaría"¹³⁵. La Demandante por lo tanto sostiene que se puede distinguir fácilmente del presente caso, donde la inversión fue adquirida años antes de que se tomaran las medidas pertinentes o que fuera previsible la controversia¹³⁶.

93. Además, la Demandante sostiene que Argentina también busca apoyar su posición haciendo referencia a varios antecedentes jurisprudenciales adicionales, pero al hacerlo confunde asuntos de jurisdicción ratione temporis con asuntos de abuso de proceso, ya que los casos citados para respaldar dicha aseveración se relacionan con la prueba de jurisdicción ratione temporis y no con un potencial abuso de proceso¹³⁷.

94. Finalmente, en referencia a la alegación de la Demandada con respecto a que la cesión a Ostram fue motivada por un deseo de evitar embargos de los créditos para lograr los pagos a los (ex) empleados en los procesos judiciales locales contra la Demandante¹³⁸, la Demandante sostiene que la motivación de la cesión a Ostram y su posterior cancelación no son relevantes por las razones mencionadas anteriormente¹³⁹. Sin embargo, la Demandante explica que a partir de aproximadamente mayo de 2001 enfrentó serias dificultades financieras, al punto que no pudo pagar los salarios de sus empleados durante varios meses. Sin embargo, la Demandante afirma que lo que Argentina omite mencionar es que la causa de dichas dificultades financieras fue la

¹³³ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción párrafos 58-59. Ver Cementownia "Nowa Huta" S.A. c. República de Turquía, Caso CIADI N° ARB(AF)/06/2, Laudo del 17 de septiembre de 2009, párrafos 156, 179(1) (AL RA-18); Europe Cement Investment & Trade S.A. c. República de Turquia, Laudo del 13 de agosto de 2009, párrafos 167, 175 (AL RA-19). ↩

¹³⁴ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción párrafo 60; Renée Rose Levy y Gremcitel S.A. c. República de Perú, Caso CIADI N° ARB/11/17, Laudo del 9 de enero de 2015, párrafos 194 (AL RA-1). ↩

¹³⁵ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción párrafo 61; Renée Rose Levy y Gremcitel S.A. c. República de Perú, Caso CIADI Nº ARB/11/17, Laudo del 9 de enero de 2015, párrafos 188, 191 (AL RA-1). ↩

¹³⁶ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción párrafo 61. ↩

¹³⁷ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción párrafo 62 referida a la Réplica de la Demandada sobre la Jurisdicción, párrafo 56 y nota a pie 63. ↩

¹³⁸ Ver Réplica de la Demandada sobre la Jurisdicción, párrafo 68; Réplica de la Demandada sobre la Jurisdicción, párrafo 6. ↩

¹³⁹ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción párrafo 64. ↩

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falta de pago de Argentina por los servicios que había prestado la Demandante¹⁴⁰. La Demandante explica que, en ese momento, no tuvo otra opción que ceder en forma temporal los créditos en virtud del Contrato a otra empresa del grupo a cambio de acceso inmediato al efectivo que urgentemente necesitaba y que en ese momento los reclamos salariales de los empleados fueron conciliados extrajudicialmente en términos mutuamente acordados¹⁴¹. La Demandante rechaza fuertemente cualquier insinuación de improcedencia, y objeta el hecho de que la Argentina busque usar la cesión contra la Demandante cuando la conducta que está en consideración en este arbitraje es la única razón por la que la Demandante cedió los créditos a Ostram en primer lugar¹⁴².

95. La Demandante concluye que su inversión para los fines del Tratado no se limita a los créditos temporalmente cedidos a Ostram sino que incluye toda la operación de la Demandante, y por lo tanto la transferencia de determinados créditos que formaron parte de la inversión total no terminaron o suspendieron el estado de la Demandante como "inversor" titular de una "inversión" para los fines del Tratado¹⁴³. Además, incluso sobre la base de la definición estricta que hizo Argentina respecto de la inversión de la Demandante, la conducta de Argentina es equivalente a un acto continuo que siguió más allá de la cancelación de la cesión a Ostram¹⁴⁴. Consecuentemente, la Demandante sostiene, el Tribunal claramente tiene jurisdicción temporal sobre la controversia, y, más aún, no hay base para argumentar que la conducta de la Demandante constituya abuso de proceso o treaty shopping¹⁴⁵. Por lo tanto, la Demandante sostiene que la primera objeción a la jurisdicción que efectúa Argentina debe ser desestimada.

B. SOBRE SI EL RECLAMO DE LA DEMANDANTE ES UN RECLAMO BAJO EL TRATADO O UN RECLAMO DE CARÁCTER CONTRACTUAL

1. Posición de la Demandada

96. La Demandada arguye que los reclamos contractuales no están amparados por el Tratado y que la Demandante debe probar que hubo una violación prima facie. En segundo lugar, no existe un acuerdo con la Demandante en virtud del Tratado. Tercero, la Demandante no puede basar su

¹⁴⁰ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción párrafo 64. ↩

¹⁴¹ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción párrafo 64. ↩

¹⁴² Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción párrafo 64. ↩

¹⁴³ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 65; Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción párrafos 65-66. ↩

¹⁴⁴ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 67. ↩

¹⁴⁵ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 66, 68; Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción párrafo 68. ↩

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reclamo en la cláusula paraguas. Finalmente, la cláusula de selección de foro en el Contrato impide que el Tribunal ejerza jurisdicción.

(a) Los reclamos contractuales no están protegidos por el Tratado y la Demandante debe demostrar la violación prima facie del Tratado

97. La Demandada argumenta que el reclamo de la Demandante es de naturaleza contractual y no está amparado por un tratado internacional, y que la Demandante no puede probar la existencia de un incumplimiento prima facie del Tratado¹⁴⁶. La distinción entre una violación en virtud del derecho internacional y el derecho nacional ha sido sostenida por numerosos tribunales internacionales y, en particular, los casos de Serbian Loans y Anglo-Iranian Oil excluyen de la jurisdicción internacional todas las controversias legales cuya base esencial de reclamación sea el cumplimiento de contratos¹⁴⁷. La Demandada rechaza los reclamos de la Demandante en base al artículo 2 del Tratado alegando que "el mero hecho de etiquetar un reclamo como violatorio del TBI no lo transforma en tal", y que la base fáctica del reclamo no constituye un incumplimiento prima facie del Tratado¹⁴⁸. Consecuentemente, afirma que el Tribunal carece de jurisdicción para analizar los reclamos de la Demandante¹⁴⁹.

98. La Demandada sostiene que los reclamos contractuales son aquellos "donde la base esencial [...] es el incumplimiento de un contrato"¹⁵⁰. En este caso el reclamo se trata del cobro de facturas impagas en base a un marco contractual y será analizado según el contrato. Para ello, los "tribunales arbitrales de inversión deben realizar un análisis objetivo que permita concluir fundadamente sobre el asiento jurídico de los reclamos"¹⁵¹. La Demandada se refiere a Waste Management II con respecto al criterio de que los incumplimientos de obligaciones contractuales no pueden ser equiparados con violaciones, o como una expropiación bajo el TBI aplicable,

¹⁴⁶ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 59. ↩

¹⁴⁷ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 61; Caso concerniente a Diversos Préstamos e Serbia (Francia c. Serbia), PCIJ, Fallo del 12 de julio de 1929, pág. 41 (AL RA-76); Caso concerniente a Anglo-Iranian Oil Co. (Reino Unido c. Irán), CIJ, Fallo sobre la Excepción Preliminar del 22 de julio de 1952, págs. 111-112 (AL RA-77). ↩

¹⁴⁸ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 62. ↩

¹⁴⁹ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 63. ↩

¹⁵⁰ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 64; Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal (anteriormente Compagnie Générale Des Eaux) c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/97/3, Decisión sobre la Anulación del 3 de julio de 2002, párrafo 98 (AL RA-22). ↩

¹⁵¹ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 64; Zachary Douglas, The International Law of Investment Claims (Cambridge University Press, 2009), pág. 375 (AL RA-23). ↩

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incluso cuando se invoca la expropiación¹⁵². Además, se requiere un esfuerzo razonable para diferenciar una violación contractual de un hecho ilícito intencional. Esta distinción entre violaciones contractuales y violación del tratado también se afirma en Azinian c. México, Joy Mining c. Egipto y Vivendi¹⁵³. Schwebel también sostiene que "no todo incumplimiento del contrato por parte de un Estado deriva automáticamente en la violación del derecho internacional" mientras Crawford señala puntos para distinguir regímenes de responsabilidad aplicables a las violaciones del derecho internacional versus violaciones contractuales¹⁵⁴.

99. La Demandada afirma que la protección en virtud de los TBI no se extiende a los reclamos contractuales donde se ha establecido una jurisdicción específica para la resolución de controversias y que los tribunales arbitrales no tienen jurisdicción sobre los reclamos contractuales cuando estos no violan el TBI en cuestión. En Malicorp c. Egipto el Tribunal sostuvo que:

"La protección otorgada por los tratados de inversiones no cubre necesariamente reclamos puramente contractuales cuando las partes del contrato han acordado otra cláusula que otorgue jurisdicción, ello siempre y cuando las partes sean las mismas. En principio, corresponde a la parte que alega haber sido perjudicada por el incumplimiento contractual iniciar acciones contra la otra parte recurriendo a las vías establecidas a dicho fin. En la medida en que exista un procedimiento de este tipo para la protección de las inversiones, no resulta posible recurrir a los métodos especiales establecidos por el tratado, si la vía comercial, ya se trate de arbitraje o de los tribunales locales, permite el agotamiento de todas las presentaciones y argumentos. Resulta difícil imaginar cómo se incumpliría un tratado de inversiones por el mero hecho del incumplimiento del contrato, en la medida en que los mecanismos de control establecidos por dicho contrato funcionen con normalidad. El arbitraje de inversiones no fue establecido para funcionar como un sustituto para las partes contratantes que no siguen el procedimiento ordinario al cual acordaron someterse, ni

¹⁵² Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 65; Waste Management Inc. c. México, Caso CIADI Nº ARB(AF)/00/3, Laudo del 30 de abril de 2004, párrafo 174 (AL RA-24). ↩

¹⁵³ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 66-69; Robert Azinian, Kenneth Davitian y Ellen Baca c. México, Caso CIADI Nº ARB(AF)/97/2, Laudo del 1 de noviembre de 1999, párrafo 87 (AL RA-25); Joy Mining Machinery Ltd. c. la República Árabe de Egipto, Caso CIADI N° ARB/03/11, Decisión sobre Jurisdicción del 6 de agosto de 2004, párrafo 75 (AL RA-26); Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal (anteriormente Compagnie Générale Des Eaux) c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/97/3, Decisión sobre la Anulación del 3 de julio de 2002, párrafos 95-96 (AL RA-22). En Vivendi el Tribunal sostuvo, "[u]n Estado puede violar un tratado sin violar un contrato y vice versa. [...] De conformidad con este principio general, son cuestiones distintas la de si ha habido incumplimiento del TBI y la de si ha habido incumplimiento del contrato" (traducción de la Demandada).. ↩

¹⁵⁴ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 70-71; S. M. Schwebel, "On Whether the Breach by a State of a Contract with an Alien is a Breach of International Law", International Law at the Time of its Codification, Essays in Honour of Roberto Ago, III, Giuffre, Milán, 1987, pág. 401 (AL RA-27).; James Crawford, "Treaty and Contract in Investment Arbitration", Disertación número 22 de Freshfields sobre Arbitraje Internacional, Londres, 29 de noviembre de 29 de 2007, pág. 7 (AL RA-28). ↩

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tampoco como una vía de apelación para aquellos que no lograron obtener la reparación solicitada (o la reparación total) mediante dicho procedimiento"¹⁵⁵.

100. En Toto Construzioni Generali c. Lebanon, el tribunal explicó que los reclamos, dentro del ámbito del contrato, permanecen en la jurisdicción de los juzgados¹⁵⁶. Esto, sostiene la Demandada, lleva a la conclusión de que la práctica del arbitraje consistentemente indica que las violaciones contractuales no dan lugar a violaciones de TBI y los tribunales arbitrales internacionales no son el foro apropiado para dichas demandas¹⁵⁷. Como señala el tribunal en RSM c. Granada, el hecho de simplemente "disfrazar" (caracterizar) un reclamo como un reclamo en virtud del TBI no lo convierte en ello¹⁵⁸.

101. La Demandada contiende el argumento de la Demandante con respecto a que el Tribunal debe examinar si los reclamos presentadas por la Demandante están dentro del ámbito por el Tratado¹⁵⁹. La Demandada afirma que según el Reglamento CNUDMI, el Tribunal puede decidir en su propia jurisdicción¹⁶⁰. Esta observa que una cantidad de tribunales han sostenido lo mismo¹⁶¹, y se refiere en particular al Caso concerniente a la Jurisdicción de Pesquerías, que indica:

"El establecimiento de jurisdicción no es asunto que concierne a las partes sino a la Corte misma. Aunque una parte que busca afirmar un hecho debe soportar la carga de probarlo.... esto no tiene relevancia a los efectos del establecimiento de la jurisdicción de la Corte, es "una cuestión que debe ser resuelta a la luz de los hechos relevantes"... En efecto, no hay carga de la prueba que deba ser liberada en cuestiones de jurisdicción. Más bien, incumbe a la Corte determinar si tiene jurisdicción, considerando todos los hechos y tomando en cuenta todos los argumentos presentados por las partes "¹⁶².

¹⁵⁵ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 73; Malicorp Limited c. la República Árabe de Egipto, Caso CIADI N° ARB/08/18, Laudo del 7 de febrero de 2011, párrafo 103 (énfasis agregado) (AL RA-29). ↩

¹⁵⁶ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 74. ↩

¹⁵⁷ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 75. ↩

¹⁵⁸ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 76; RSM Production Corporation y otros c. Granada, Caso CIADI N° ARB/10/6, Laudo del 10 de diciembre de 2010, párrafos 7.3.6-7.3.7 (AL RA-34). ↩

¹⁵⁹ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 84 referido al Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 72. ↩

¹⁶⁰ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 85; Reglamento CNUDMI, artículo 23.1. (RA-13). ↩

¹⁶¹ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 87; Clayton-Bilcon c. Canadá, Caso CPA N° 2009-04, Laudo sobre Jurisdicción y Responsabilidad del 17 de marzo de 2015, párrafo 341 (AL RA-96); Romak S.A. c. República de Uzbekistán, Caso CPA N° 2007-07, Laudo del 26 de noviembre de 2009, párrafo 165 (AL RA-97); Inceysa Vallisoletana S.L. c. República de El Salvador, Caso CIADI Nº ARB/03/26, Laudo del 2 de agosto de 2006, párrafo 155 (AL RA-98); Burton Marks y Harry Umann c. la República Islámica de Irán, Irán-US Cl. Trib., Laudo de Interlocución del 26 de junio de 1985, pág. 6 (AL RA-99). ↩

¹⁶² Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 86; Case concerning Fisheries Jurisdiction (Canadá c. España), CIJ, Fallo sobre la Jurisdicción del Tribunal de fecha 4 de diciembre de 1998, párrafos 37-38 (AL RA-95) (énfasis agregado). ↩

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102. Citando en particular El Paso c. República Argentina, la Demandada afirma que el Tribunal debe analizar objetivamente los hechos independientemente de la manera en que fueron caracterizados por cada parte.¹⁶³ En el caso Clayton-Bilcon también se estableció que los tribunales de arbitraje de inversión tienen el deber de verificar su jurisdicción¹⁶⁴. Además, en Micula:

"El Tribunal comprende su deber de determinar su jurisdicción, incluso mediante el examen de los requisitos jurisdiccionales sua sponte, si es necesario, ya que tiene la obligación de rechazar un reclamo si queda demostrado en el expediente que el tribunal carece de jurisdicción. Explicado de otro modo, el tribunal puede decidir y rechazar la jurisdicción incluso cuando no se interponga ninguna excepción de jurisdicción si existen motivos suficientes para hacerlo sobre la base del expediente"¹⁶⁵.

103. La Demandada sostiene que los tribunales arbitrales han dejado en claro el rol de las afirmaciones de las demandantes, en circunstancias donde se disputa la jurisdicción. Esta cita a Pan American c. República Argentina diciendo, "si todo fuera a depender de caracterizaciones efectuadas tan sólo por la demandante, la pregunta acerca de la jurisdicción y la competencia se reduciría a la nada, y los tribunales estarían desprovistos de la compétence de la compétence de la que gozan"¹⁶⁶. Asimismo, en SGS c. Paraguay:

"[...] el Tribunal no puede limitarse a presumir como ciertos los hechos aducidos por la Demandante y esperar a la etapa relativa al fondo del asunto para cerciorarse de que lo sean. Tales hechos controvertidos deben probarse en la etapa relativa a la jurisdicción, de manera que el Tribunal pueda pronunciarse de forma definitiva sobre su propia jurisdicción. Si la prueba resulta insuficiente para determinar los hechos, el Tribunal puede optar por pronunciarse sobre la jurisdicción en la etapa relativa al fondo del asunto a fin de contar con más pruebas, pero no declarar que posee jurisdicción en forma provisoria sin asegurarse de que se hayan probado los hechos necesarios"¹⁶⁷.

104. En Inceysa c. El Salvador:

"Al resolver sobre su propia competencia, el Tribunal de Arbitraje está facultado para analizar todas aquellas cuestiones que pudieran tener relevancia jurídica para definirla,

¹⁶³ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 88; “la naturaleza de la controversia debe ser determinada sobre una base objetiva y no sólo en base a declaraciones hechas por uno u otro lado." El Paso Energy International Company c. República Argentina, Caso CIADI Nº ARB/03/15, Decisión sobre Jurisdicción del 27 de abril de 2006, párrafo 60. (AL RA-64). ↩

¹⁶⁴ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 89; Clayton-Bilcon c. Canadá, Caso CPA N° 2009-04, Laudo sobre Jurisdicción y Responsabilidad del 17 de marzo de 2015, párrafo 342 (AL RA-96). ↩

¹⁶⁵ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción párrafo 88; Ioan Micula y otros c. Rumania, Caso CIADI N° ARB/05/20, Decisión sobre Jurisdicción y Admisibilidad del 24 de septiembre de 2008, párrafo 65 (AL RA-100). ↩

¹⁶⁶ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción párrafo 90; Pan American Energy LLC y BP Argentina Exploration Co. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/03/13, y BP America Production Co. y otros c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/04/8, Decisión sobre las Objeciones Preliminares a la Jurisdicción del 27 de julio de 2006, párrafo 50 (AL RA-60). ↩

¹⁶⁷ SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República del Paraguay, Caso CIADI N° ARB/07/29, Decisión sobre Jurisdicción del 12 de febrero de 2010, párrafo 55 (CLA-3). ↩

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independientemente de que se trate de asuntos que pudieran ser calificados como sustantivos o de "fondo" o de cuestiones procesales. Si, para determinar sobre su propia competencia, el Tribunal de Arbitraje está obligado a analizar hechos y disposiciones normativas sustantivos que constituyen presupuestos para la definición del alcance de la competencia del Tribunal, éste no tiene otra alternativa que ocuparse de ellos [...]"¹⁶⁸.

105. En Phoenix c. República Checa:

[s]i... los hechos cuya existencia se alega son aquellos sobre los que se basa la jurisdicción del tribunal, parece indiscutible que el tribunal debe pronunciarse sobre estos -si fueran hechos controvertidos- y no puede aceptarlos tal como alega la demandante. El tribunal debe tener en cuenta tanto los hechos y la interpretación de estos de acuerdo con la demandante, como los hechos y la interpretación de ellos según la demandada y debe pronunciarse respecto de su existencia y correcta interpretación"¹⁶⁹.

106. Con respecto a la caracterización de la Demandante de la interpretación de la Demandada de RSM c. Granada, la Demandada sostiene que el tema de dicho caso (si el asunto era res judicata) no disminuye su relevancia porque el tribunal tuvo que evaluar si el reclamo en virtud de un TBI era de naturaleza contractual¹⁷⁰.

107. En conclusión, la Demandada solicita al presente Tribunal que realice un análisis objetivo de su jurisdicción, independientemente de la manera en que la Demandante haya caracterizado el reclamo¹⁷¹.

(b) El estándar prima facie bajo el derecho International

108. La Demandada afirma que, en la fase jurisdiccional, el Tribunal debe analizar si el reclamo de la Demandante entra dentro del tratado invocado. En Ambatielos el ICJ fijó los requerimientos: que los argumentos planteados con respecto a las disposiciones del tratado en los que se basa la demanda "poseen un carácter suficientemente plausible para alcanzar una conclusión de que dicho reclamo se basa en el Tratado" y no es suficiente que la demandante establezca una "conexión remota" entre los hechos y el tratado¹⁷². Del mismo modo en Oil Platforms el ICJ sostuvo que se debe confirmar si las violaciones al tratado invocadas "caen o no dentro de lo dispuesto por el

¹⁶⁸ Inceysa Vallisoletana S.L. c. República de El Salvador, Caso CIADI Nº ARB/03/26, Laudo del 2 de agosto de 2006, párrafo 155 (AL RA 98). ↩

¹⁶⁹ Phoenix c. la República Checa, Caso CIADI N° ARB/06/5, Laudo del 15 de abril de 2009, párrafo 63 (AL RA 10). ↩

¹⁷⁰ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 94; Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 87. ↩

¹⁷¹ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 95-96. ↩

¹⁷² Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 78; Caso Ambatielos (Grecia c. Reino Unido), CIJ, Fallo del 19 de mayo de 1953, pág. 18 (AL RA-35). ↩

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Tratado"¹⁷³, y que "[1]o que la Corte debería verificar es si, según los hechos tal como los presenta [la Demandante], las acciones de [la Demandada] por las cuales se reclama podrían llegar a violar los artículos del Tratado"¹⁷⁴. La Demandada reafirma que esta norma fue reconocida en diversas decisiones arbitrales¹⁷⁵.

109. Los Tribunales han elaborado sobre estos requerimientos, por ejemplo, en Salini c. Jordania reconociendo las consideraciones de la política de prevención de abuso y de los tribunales que no ahondan en el fondo son suficiente debate previo cuando se considera la jurisdicción - "el Tribunal intentará determinar si los hechos alegados por las Demandantes en este caso, de establecerse, son capaces de ser incluidos en los artículos del TBI que han sido invocados¹⁷⁶." En Encana c. Ecuador el tribunal concluyó que "el Demandante tiene derecho a una decisión sobre los méritos de su reclamación si su caracterización de la diferencia tratándose de una caracterización tocante a la jurisdicción es razonablemente rebatible"¹⁷⁷. Además, en CMS c. Argentina, con respecto al TBI, el tribunal afirmó que:

"El Tratado sólo se ocupa de las medidas adoptadas por el Estado que eventualmente pueden afectar los derechos del inversionista. Se concluye, por consiguiente, nuevamente en principio, que el inversionista puede reclamar por su participación total"¹⁷⁸.

110. La Demandada también presenta una cantidad de decisiones como ejemplo de jurisprudence constante de los tribunales de arbitraje de inversión¹⁷⁹. Azurix c. República Argentina reconoció

¹⁷³ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 79; Case concerning Oil Platforms (Irán c. EEUU), CIJ, Excepción Preliminar, Fallo del 12 de diciembre de 1996, párrafo 16 (AL RA-36). ↩

¹⁷⁴ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 80; Case concerning Oil Platforms (Irán c. EEUU), CIJ, Fallo sobre Excepción Preliminar del 12 de diciembre de 1996, Informes de CIJ 1996, pág. 856, Opinión Separada de la Jueza Higgins, párrafo 33 (AL RA-38). ↩

¹⁷⁵ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 81; Plama Consortium Limited c. República de Bulgaria, Caso CIADI Nº ARB/03/24, Decisión sobre Jurisdicción del 8 de febrero de 2005, párrafos 118-119 (AL RA-40); Jan de Nul N.C. y Dredging International N.C. c. la República Árabe de Egipto, Caso CIADI Nº ARB/04/13, Decisión sobre Jurisdicción del 16 de junio de 2006, párrafos 69-71 (AL RA-41); Waguih Elie George Siag & Clorinda Vecchi c. Arab República Árabe de Egipto, Caso CIADI Nº ARB/05/15, Decisión sobre Jurisdicción del 11 de abril de 2007, párrafos 139-141 (AL RA-42); Saipem c. República de Bangladesh, Caso CIADI Nº ARB/05/07, Decisión sobre Jurisdicción y Recomendación de Medidas Interinas del 21 de marzo de 2007, párrafos 85-86 (AL RA-43). ↩

¹⁷⁶ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 82; Salini Costruttori S.p.A. e Italstrade S.p.A. c. Jordania, Caso CIADI N° ARB/02/13, Decisión sobre Jurisdicción del 9 de noviembre de 2004, párrafo 151 (AL RA-39). ↩

¹⁷⁷ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 83; Encana Corporation c. República de Ecuador, Arbitraje de CNUDMI, Laudo Parcial sobre Jurisdicción del 27 de febrero de 2004, párrafo 36 (AL RA-44). ↩

¹⁷⁸ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 84; CMS Gas Transmission Company c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/01/8, Decisión sobre jurisdicción del 17 de julio de 2003, párrafo 69 (AL RA-45). ↩

¹⁷⁹ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 89. ↩

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que: "[...] para los fines de determinar su jurisdicción, el Tribunal debería considerar la diferencia, tal como la presentó la Demandante y si, prima facie, se trata de una diferencia que surge del TBI"¹⁸⁰. En Joy Mining c. Egipto:

"Como enfoque prima facie para las decisiones sobre jurisdicción, esta es sin dudas una regla que resulta de utilidad. Sin embargo, es una regla que siempre debe tener en cuenta las circunstancias específicas de cada caso. Si, como ocurre en el presente caso, las partes tienen opiniones tan divergentes sobre el significado de la controversia a la luz del Contrato y del Tratado, no sería apropiado que el Tribunal se base sólo en la suposición de que las afirmaciones presentadas por la Demandante son correctas. El Tribunal debe necesariamente examinar las afirmaciones desde una perspectiva más amplia, comprensiva de las opiniones expresadas por la Demandada, a fin de arribar a un laudo sobre jurisdicción"¹⁸¹.

111. Del mismo modo en Impregilo c. Pakistán:

"[...] el Tribunal ha considerado si los hechos alegados por la Demandante en el presente caso, si son probados adecuadamente, pueden encuadrarse en las disposiciones del TBI que han sido invocadas"¹⁸².

112. Y en Bayindir c. Pakistán:

"De acuerdo con la práctica internacional aceptada (y la práctica nacional en general), una parte tiene la carga de probar los hechos que invoca. En el caso Impregilo, el tribunal dio por sentado que la Demandante debía satisfacer "la carga de la prueba exigida en la fase jurisdiccional" y "demostrar prima facie las violaciones del Tratado según lo exigido por los Tribunales [de] CIADI"¹⁸³.

113. La Demandada también cita a Douglas, que subraya que debe haber un análisis jurídico objetivo permitiendo que se establezca un vínculo prima facie entre los reclamos y sus fundamentos jurídicos, y que "[n]o resulta aceptable que un Tribunal adopte la descripción de las demandantes sin llevar a cabo su propio análisis"¹⁸⁴.

¹⁸⁰ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 85; Azurix Corp. c. República Argentina, Caso CIADI Nº ARB/01/12, Decisión sobre Jurisdicción del 8 de diciembre de 2003, párrafo 76 (AL RA-46). ↩

¹⁸¹ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 85; Joy Mining Machinery Ltd. c. la República Árabe de Egipto, Caso CIADI Nº ARB/03/11, Decisión sobre Jurisdicción del 6 de agosto de 2004, párrafo 30 (AL RA-26). ↩

¹⁸² Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 86; Impregilo S.p.A. c. la República Islámica de Pakistán, Caso CIADI N° ARB/03/3, Decisión sobre Jurisdicción del 22 de abril de 2005, párrafo 254 (énfasis agregado) (AL RA-47). ↩

¹⁸³ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 87; Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. c. la República Islámica de Pakistán, Caso CIADI N° ARB/03/29, Decisión sobre Jurisdicción del 14 de noviembre de 2005, párrafo 190 (AL RA-48). ↩

¹⁸⁴ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 90; Zachary Douglas, The International Law of Investment Claims (Cambridge University Press, 2009), pág. 275 (AL RA-23). ↩

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(c) Los reclamos de la Demandante son de naturaleza puramente contractual

114. La Demandada argumenta que todos los presuntos derechos de la Demandante están amparados por el Contrato y esto fue reconocido por la misma Demandante en su Notificación de Arbitraje cuando declaró que la controversia surgió "en relación con el acuerdo suscripto por la Demandante y la Argentina (actuando a través del MECON) el 11 de marzo de 1998, en lo relativo a la prestación de servicios de auditoría por parte de la Demandante (el 'Contrato')"¹⁸⁵. La Demandada también argumenta que la Demandante reconoce que las facturas que son objeto de su reclamo "fueron emitidas y presentadas en virtud del Contrato de Auditoría"¹⁸⁶ y señalado el siguiente extracto tomado del Memorial de Demanda:

"De acuerdo con el Contrato, la Demandante debía presentar sus facturas de Servicios Ordinarios de forma mensual junto con los respectivos informes de auditoría. Como se indicara anteriormente, el Contrato disponía que los honorarios de la Demandante por los Servicios Ordinarios de cada trimestre no podían ser inferiores al 4% ni superiores al 10% del monto facturado por las Empresas de Inspección"¹⁸⁷.

115. La Demandada sostiene que parte del reclamo se basa en: demoras que siguieron a la presentación de facturas en exceso al límite máximo del 10% sobre los honorarios; falta de aplicación de un sistema de selección adecuado; exclusión de bienes de alto valor para el cálculo del tope de honorarios; y la exigencia de realizar servicios especiales¹⁸⁸. Además, alega que la base de la controversia, esto es, la adopción de medidas que afectan las facturas emitidas en virtud del Contrato y las supuestas consecuentes violaciones relacionadas a dichas facturas se encuentra ilustrada en el siguiente extracto del Escrito de Demanda:

"La Demandante sostiene [...] que la Argentina ha incumplido los compromisos establecidos en el artículo 2(2) del TBI al:
(a) haber retenido en forma ilegítima el pago de las sumas que superaban el Límite Máximo del 10% sobre los Honorarios en relación con los Servicios Ordinarios prestados por la Demandante;
(b) haber pesificado en forma ilegítima las facturas de la Demandante;
(c) haber aplicado en forma ilegítima el DP 1060/01 para reducir en un 13% el monto de determinadas facturas de la Demandante; y
(d) haber omitido pagar a la Demandante una contraprestación por los Servicios Especiales que fueron prestados por la Demandante a la Argentina a pedido de esta última"¹⁸⁹.

¹⁸⁵ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 93; Notificación de Arbitraje, párrafo 10. ↩

¹⁸⁶ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 95. ↩

¹⁸⁷ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 94; Escrito de Demanda párrafo 57. ↩

¹⁸⁸ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 95. ↩

¹⁸⁹ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 96; Escrito de Demanda párrafo 122. ↩

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116. La Demandada argumenta que con referencia a los requerimientos establecidos en la decisión en Vivendi, el reclamo presentado por la Demandante se funda esencialmente en un incumplimiento del Contrato y debe ser rechazada por el Tribunal¹⁹⁰. La Demandada califica de "falsa" la alegación de la Demandante de que asumió un compromiso específico frente a la Demandante en virtud del artículo 2(2) del Tratado. Explica que el derecho aplicable a la violación de un contrato y los derechos en virtud del Tratado son diferentes y que el Tratado no es el instrumento apropiado para litigar cuando se produce una disputa contractual¹⁹¹.

117. La Demandada afirma que la Demandante alega una violación del contrato en su Notificación de Arbitraje y Escrito de Demanda y luego intenta disfrazarlo como un reclamo en virtud del Tratado¹⁹². También señala extractos del Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción para respaldar sus denuncias¹⁹³, resaltando que el fundamento del reclamo son las facturas emitidas en virtud del Contrato. SGS c. Filipinas estableció que para que los reclamos contractuales estuvieran protegidos bajo un TBI, el contrato debe equivaler a un acuerdo de inversión y declaró:

"Es cierto que el Artículo X (2) del TBI Suiza-Filipinas no está limitado a obligaciones contractuales. Pero sí está limitado a "obligaciones...asumidas en relación a inversiones específicas". Para que el Artículo X(2) sea aplicable, el Estado receptor debe haber asumido una obligación legal, y debe haber sido asumida vis-à-vis la inversión específica, no como una cuestión de aplicación de una obligación legal de carácter general"¹⁹⁴.

118. La Demandada argumenta que el Contrato no es un acuerdo de inversión porque no cumple con el requerimiento de elemento internacional ya que el derecho aplicable al Contrato es el derecho argentino y está sujeto a la jurisdicción de los juzgados federales de Argentina¹⁹⁵. La misma señala que los documentos presentados por la Demandante no demuestran que la reclamación se encuentra basada en el Tratado y alega que esto contradice las declaraciones de la Demandante ante este Tribunal¹⁹⁶.

¹⁹⁰ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 98. ↩

¹⁹¹ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 100-101. ↩

¹⁹² Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 98. ↩

¹⁹³ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 98; Memorial de Contestación de Jurisdicción, párrafo 160. ↩

¹⁹⁴ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 100; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. Filipinas, Caso CIADI N° ARB/02/6, Decisión sobre Jurisdicción del 29 de enero de 2004, párrafo 121 (AL RA-30). ↩

¹⁹⁵ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 103-104. ↩

¹⁹⁶ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 112. ↩

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119. Como evidencia, la Demandada señala el reclamo local presentado por la Demandante, que estableció lo siguiente:

"ICS ha decidido entonces acudir a la justicia argentina para reclamar sus derechos ante el Estado Nacional y, en su caso, habilitar la instancia arbitral prevista en el Tratado optando por continuar el mismo conforme tal Tratado autoriza una vez cumplidos los requisitos previstos por el mismo"¹⁹⁷.

120. La Demandada arguye que la Demandante creó un vínculo entre la Demanda Local y la controversia en ese arbitraje al detallar que:

"El 17 de febrero de 2012, la Demandante presentó la controversia ante el Tribunal Argentino competente, el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal No. 4, Secretaría No. 7, en el caso caratulado "Inspection and Control Services c/ Estado Nacional – Ministerio de Economía s/ Proceso Ordinario" (Expediente N° 1948/12)"¹⁹⁸.

121. La misma también dirige la atención del Tribunal hacia el Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción donde la Demandante declara que "[d]e hecho, la Demandante sometió la presente controversia al tribunal federal competente el 17 de febrero de 2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 8(2) del TBI"¹⁹⁹.

122. La Demandada alega que la posición de la propia Demandante es que ha presentado la misma controversia sometida en el presente proceso ante los tribunales argentinos y "es relevante observar la caracterización realizada por parte de la Demandante ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal"²⁰⁰, argumento en la que la Demandante declaró que basaba su reclamo en el supuesto incumplimiento del Contrato por parte de Argentina²⁰¹. Una reciente presentación de la corte también declaró que:

"[1]a presente causa se enmarca en el incumplimiento por parte del Estado Nacional de las obligaciones asumidas por dicha parte mediante el contrato celebrado con ICS el 11 de marzo 1998, para la prestación de servicios de auditoría [...] Se trata pues, de una causa de naturaleza contractual [...]"²⁰².

¹⁹⁷ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 106; Entrega escrita presentada por ICS ante los tribunales de Argentina el 17 de febrero de 2012, pág. 4 (C-66). ↩

¹⁹⁸ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 107; Notificación de Arbitraje, párrafo 56. ↩

¹⁹⁹ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 108; Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 187 (énfasis de la Demandada agregado). ↩

²⁰⁰ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 109. ↩

²⁰¹ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 110; Presentación escrita de ICS ante los tribunales argentinos el 17 de febrero de 2012 (C-66); Presentación escrita de ICS ante los tribunales argentinos de fecha 30 de julio de 2012 (C-67). ↩

²⁰² Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 111; Presentación escrita de ICS ante los tribunales argentinos el 18 de mayo de 2016, pág. 3 (A RA-11) (énfasis de la Demandada agregado). ↩

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123. La Demandada concluye que la Demandante misma ha definido esta controversia como contractual porque la Demandante también ha aseverado que la controversia presentada ante el juzgado argentino donde se la definió como una controversia contractual y la presente controversia son la misma²⁰³.

124. La Demandada solicita al Tribunal que declare la naturaleza contractual de la controversia y que, por ende, el Tribunal carece de jurisdicción en la misma²⁰⁴.

(d) La Demandante no puede demostrar el incumplimiento prima facie del Tratado

i. La Demandante no celebró un acuerdo de inversión y no puede basarse en el Tratado

125. En el presente caso, la Demandada argumenta que no contrajo ningún compromiso específico relacionado a la inversión en virtud del Tratado ya que no concluyó ningún acuerdo con la Demandante. De acuerdo a los autores citados por la Demandada, sólo puede existir un acuerdo de inversión si se cumple con dos requerimientos: (1) debe existir un acuerdo celebrado entre un Estado o una entidad controlada por un Estado y un inversor extranjero, y (2) el acuerdo debe estar regido por el derecho internacional²⁰⁵. Se han seguido estos criterios en diversos procedimientos arbitrales notables, tales como Revere Copper Brass Inc. c. OPIC,²⁰⁶ Arabia Saudita c. ARAMCO,²⁰⁷ Texaco c. Libia,²⁰⁸ y las decisiones jurisdiccionales en Pan American Energy LLC y BP Argentina Exploration Company c. Argentina²⁰⁹.

²⁰³ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 113. ↩

²⁰⁴ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 114. ↩

²⁰⁵ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 107-110; Piero Bernardini, "The Renegotiation of the Investment Contract", CIADI REVIEW - Foreign Investment Law Journal, vol. 13 (1998-I), págs. 412-415 (AL RA-56); Muthucumaraswamy Sornarajah, The Pursuit of Nationalized Property, 1986, págs. 81-86 (AL RA-75). ↩

²⁰⁶ Revere Copper & Brass Inc. c. OPIC, I.L.M., vol. 17 (1978), págs. 1321, 1332-1338 (AL RA-58). ↩

²⁰⁷ Arabia Saudita c. Arabian American Oil Company (ARAMCO), I.L.R., vol. 27 (1963), pág. 117, citando en Muthucumaraswamy Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, 2004, pág. 418 (AL RA-57). ↩

²⁰⁸ Texaco Overseas Petroleum Company y California Asiatic Oil Company c. la República Árabe del Líbano, I.L.M., vol. 17 (1978), párrafo 22, pág. 11, párrafos 41-42, págs. 15-16, párrafos 44-45, págs. 16-17 (AL RA-59). ↩

²⁰⁹ Pan American Energy LLC, y BP Argentina Exploration Company, BP America Production Company, Pan American Sur S.R.L, Pan American Fueguina S.R.L y Pan American Continental S.R.L c. República Argentina, Casos CIADI Nº ARB/03/13 y ARB/04/8, Decisión sobre Objeciones Preliminares del 27 de julio de 2006, párrafo 106 (AL RA-60). ↩

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126. La Demandada explica que, si bien existe un acuerdo entre Argentina y la Demandante, hace falta el elemento internacional²¹⁰. El Contrato entre las Partes no prevé la aplicación del derecho internacional ni otorga jurisdicción internacional²¹¹. El Contrato tampoco se refiere expresa o implícitamente al Tratado²¹². El Contrato se rige por el derecho argentino y está sujeto a la jurisdicción argentina²¹³. La Demandada sostiene, por lo tanto, que el Contrato es un contrato nacional y no un acuerdo de inversión. Alegar simplemente que un inversor extranjero celebró un acuerdo con la República Argentina es insuficiente para invocar protección en virtud del Tratado²¹⁴.

ii. El reclamo de la Demandante tampoco se puede basar en la cláusula paraguas del Tratado

127. La posición de la Demandada sostiene que una línea consistente de decisiones arbítrales muestra que la "cláusula paraguas establecida en el artículo 2(2) del TBI no transforma automáticamente a todas las obligaciones en obligaciones contractuales bajo el TBI ni las eleva al nivel de obligaciones del TBI". La Demandada cuestiona la interpretación de la Demandante con respecto a la decisión en SGS c. Filipinas y SGS c. Pakistán en cuanto a la aplicación de la cláusula paraguas. También cuestiona la interpretación de la Demandante con respecto al ámbito de aplicación de la cláusula paraguas según los principios del CVDT.

128. En primer lugar, la protección bajo el TBI no se extiende necesariamente a los contratos que prevén una jurisdicción específica para la resolución de controversias. La Demandada cita una cantidad de casos que establecen el principio de que los tribunales arbitrales no tienen jurisdicción en los reclamos contractuales que no violan el TBI en cuestión²¹⁵. La Demandada plantea que la

²¹⁰ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 111. ↩

²¹¹ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 106-107. ↩

²¹² Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 106. ↩

²¹³ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 111. ↩

²¹⁴ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 112-114. ↩

²¹⁵ Malicorp Limited c. la República Árabe de Egipto, Caso CIADI N° ARB/08/18, Laudo del 7 de febrero de 2011, párrafo 103 (AL RA-29); SGS Société Générale de Surveillance SA. c. Filipinas, Caso CIADI N° ARB/02/6, Decisión del Tribunal sobre Objeciones a la Jurisdicción del 29 de enero de 2004, párrafo 143 (AL RA-30); Joy Mining Machinery Ltd. c. la República Árabe de Egipto, Caso CIADI N° ARB/03/11, Decisión sobre Jurisdicción del 6 de agosto de 2004, párrafo 72 (AL RA-26); LESI S.p.A y Astaldi S.p.A c. Algeria, Caso CIADI N° ARB/05/03, Laudo del 12 de julio de 2006 (AL RA-61); Campbell McLachlan, Arbitraje Internacional sobre Inversiones - Principios Sustantivos (2007), pág. 80 (AL RA-31). ↩

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mera invocación de una cláusula paraguas no cambia la naturaleza contractual de un reclamo²¹⁶. El Juez Crawford también afirma que "la cláusula paraguas no modifica el derecho del contrato ni sus incidentes jurídicos, lo que incluye las disposiciones para la resolución de controversias". Asimismo, la Demandada cita a Toto Costruzioni Generali para respaldar su posición:

"Si bien [la Cláusula Paraguas] puede emplearse como mecanismo para hacer valer un reclamo, no convierte a los reclamos contractuales puros en reclamos bajo el tratado. La base de los reclamos contractuales continúa siendo el contrato; dichos reclamos se rigen por el derecho del contrato y pueden verse afectados por las demás disposiciones del contrato. En el presente caso, ello implica que están sujetos a la cláusula de jurisdicción establecida en el contrato y que deben ser presentados exclusivamente antes los tribunales libaneses para su resolución. En virtud de dicha cláusula de jurisdicción a favor de los tribunales libaneses, el Tribunal carece de jurisdicción sobre los reclamos contractuales que surgen del contrato que somete las controversias a los tribunales libaneses"²¹⁷.

129. En segundo lugar, la Demandada alega que la Demandante distorsiona el caso de SGS c. Filipinas para aplicarlo a sus propios fines, ya que, correctamente entendido, según el punto de vista de la Demandada, este provee una interpretación restrictiva de una cláusula paraguas y que:

"[n]o convierte a las cuestiones de derecho contractual en cuestiones de derecho bajo el tratado. En particular, no cambia el derecho aplicable del acuerdo CISS del derecho de Filipinas al derecho internacional. El Artículo X(2) se refiere, no al alcance de los compromisos asumidos con respecto a las inversiones específicas, sino al cumplimiento de dichas obligaciones, una vez que las mismas son determinadas"²¹⁸.

130. La Demandada sostiene que el párrafo citado anteriormente "despeja toda duda sobre cuál ha sido la interpretación" de lo decidido en el caso SGS c. Filipinas, en cuanto a que las obligaciones contractuales no se convierten en obligaciones bajo el tratado y, como admite la Demandante, “la cláusula paraguas no modifica el derecho que rige el contrato subyacente"²¹⁹.

131. En el caso del laudo sobre Jurisdicción en SGS c. Filipinas, al cual se refiere repetidamente la Demandante, el tribunal en El Paso c. República Argentina determinó que:

"Este Tribunal quisiera recalcar, por el contrario, que la interpretación dada en el caso SGS Filipinas no solo priva a una sola disposición de consecuencias de gran alcance, sino que

²¹⁶ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 116; CMS Gas Transmission Company c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/01/8, Decisión del Comité Ad Hoc sobre la Solicitud de Anulación por parte de República Argentina del 25 de septiembre de 2007, párrafo 95(c) (AL RA-62). ↩

²¹⁷ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 118; Toto Costruzioni Generali S.p.A. c. República del Líbano, Caso CIADI N° ARB/07/12, Decisión sobre Jurisdicción del 11 de septiembre de 2009, párrafo 201 (AL RA-33). ↩

²¹⁸ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, 120; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. Filipinas, Caso CIADI Nº ARB/02/6, Decisión sobre Jurisdicción del 29 de enero de 2004, párrafo 22 (AL RA-30). ↩

²¹⁹ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 130; Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 123. ↩

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torna completamente inútil todo el Tratado: de hecho, si fuera a seguirse esta interpretación, la violación de todas las obligaciones legales de un Estado, y no sólo de todas las obligaciones contractuales respecto de la inversión, constituye una violación del TBI, cualesquiera fueran el origen de las obligaciones y la gravedad del incumplimiento; sería suficiente incluir una de las denominadas "cláusulas paraguas" y un mecanismo para la solución de diferencias, y no sería necesario ningún otro artículo en un TBI donde se fijaran normas para la protección de las inversiones extranjeras"²²⁰.

132. La Demandada considera que el comité de anulación en CMS avaló esta interpretación, señalando que, "[e]l efecto de la cláusula paraguas no es transformar la obligación en que se basa en algo distinto; el contenido de la obligación se mantiene inalterado, tal como su derecho aplicable"²²¹. También argumenta que, con respecto a la naturaleza de las presuntas violaciones, el tribunal en SGS c. Filipinas opinó que una violación contractual sigue siendo regida por el derecho nacional bajo el cual surge. El Tribunal sostuvo que el contrato en ese caso:

"[e]staba regido en todos sus aspectos por [...] las leyes de Filipinas [y] "todas las acciones relativas a las controversias en relación con las obligaciones de las partes del acuerdo serán presentadas en los Tribunales Regionales de Makati o Manila"²²².

133. En respaldo a la aplicación restringida de la cláusula paraguas la Demandada se refiere a Joy Mining c. Egipto y a su discusión con respecto a la cláusula paraguas en virtud del TBI de Egipto-Reino Unido, indicando que:

"[n]o podría sostenerse que una cláusula paraguas insertada en el tratado, y de manera no muy prominente, pueda tener el efecto de transformar todas las controversias contractuales en controversias relativas a inversiones bajo el Tratado, a menos que, por supuesto, existiera una clara violación de los derechos y obligaciones contenidos en el Tratado o una violación de los derechos contractuales de tal magnitud que diera lugar a la protección del Tratado, lo cual no se verifica en el presente caso. La relación entre el Contrato y el Tratado constituye el nexo faltante que impide dicho efecto. Ello podría ser perfectamente diferente en otros casos en los que existe dicho nexo, pero ello no se verifica en el presente"²²³.

134. Salini c. Jordania también limita el laudo sobre Jurisdicción en SGS c. Filipinas advirtiendo que la cláusula paraguas sólo prevé un deber de "crear y mantener un 'marco jurídico" en su territorio

²²⁰ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 13[1]; El Paso Energy International Co Ltd. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/03/15, Laudo sobre Jurisdicción del 27 de abril de 2006, párrafo 76 (AL RA-64). ↩

²²¹ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 121; CMS Gas Transmission Company c. República Argentina, Caso CIADI Nº ARB/01/8, Decisión del Comité Ad Hoc sobre la Aplicación de Anulación de República Argentina del 25 de septiembre de 2007, párrafo 95(c) (AL RA-62). ↩

²²² Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 122; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. Filipinas, Caso CIADI Nº ARB/02/6, Laudo sobre Jurisdicción del 29 de enero de 2004, párrafo 22 (AL RA-30). ↩

²²³ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 127; Joy Mining Machinery Ltd. c. la República Árabe de Egipto, Caso CIADI Nº ARB/03/11, Decisión sobre Jurisdicción del 6 de agosto de 2004, párrafo 81 (AL RA-26). ↩

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favorable a inversiones, que sea "apto para garantizar el cumplimiento de todos los compromisos asumidos con respecto a cada inversor en particular"²²⁴. Por ello:

"[C]ada Parte Estado del TBI entre Italia y Jordan estará sujeta a sus obligaciones contractuales. Sin embargo, este entendimiento no fue reiterado en el TBI. Por lo tanto, estas obligaciones siguen siendo de naturaleza puramente contractual y cualquier controversia relacionada a las mismas debe ser resuelta de conformidad con los procedimientos de resolución de controversias previstos en el contrato"²²⁵.

135. La Demandada cita el laudo sobre Jurisdicción en El Paso c. República Argentina y la decisión sobre objeciones preliminares en Pan American c. República Argentina, ambas citadas por la misma Demandante, para sostener la proposición de que la cláusula paraguas pertinente "no extiende la protección del Tratado a los incumplimientos de un contrato comercial corriente suscripto por un Estado o entidad estatal"²²⁶. La Demandada también cita el siguiente fragmento, que afirma que es aplicable al presente caso:

"Una cláusula paraguas no puede transformar un reclamo contractual en un reclamo bajo el tratado, dado que ello implicaría necesariamente que todo compromiso del Estado con respecto a las inversiones, incluso las más insignificantes, queden transformadas en reclamos bajo el tratado"²²⁷.

136. La Demandada cuestiona la interpretación de la Demandante con respecto a SGS c. Pakistán, el primer tribunal que examinó una disputa sobre la interpretación y efectos de una cláusula paraguas, indicando que declaró lo siguiente:

"Al aplicar dichas normas familiares de derecho internacional consuetudinario, no encontramos un fundamento convincente para aceptar la afirmación de la Demandante de que el Artículo 11 del TBI ha tenido el efecto de permitir a un inversor de una parte del Contrato, como es el caso de SGS, frente a una cláusula contractual de selección válida, 'elevar' sus reclamos sobre el único fundamento de un contrato con otra Parte Contratante,

²²⁴ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 128; Salini Costruttori S.p.A. e Italstrade S.p.A. c. Jordan, Caso CIADI N° ARB/02/13, Decisión sobre Jurisdicción del 9 de noviembre del 2004, párrafo 126 (AL RA-39). ↩

²²⁵ Salini Costruttori S.p.A. e Italstrade S.p.A. c. Jordania, Caso CIADI Nº ARB/02/13, Decisión sobre Jurisdicción del 9 de noviembre del 2004, párrafo 127 (AL RA-39). ↩

²²⁶ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 129; Pan American Energy LLC, BP Argentina Exploration Company, BP America Production Company, Pan American Sur S.R.L., Pan American Fueguina, S.R.L. y Pan American Continental, S.R.L. c. República Argentina, Casos CIADI N° ARB/03/13 y ARB/04/8, Decisión sobre Objeciones Preliminares del 27 de junio de 2006, párrafo 112 (AL RA-60); El Paso Energy International Company c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/03/15, Decisión sobre Jurisdicción del 27 de abril de 2006, párrafo 81 (AL RA-64). ↩

²²⁷ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 130; El Paso Energy International Company c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/03/15, Decisión sobre Jurisdicción del 27 de abril de 2006, párrafo 82 (énfasis agregado) (AL RA-64). ↩

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como es el Contrato PSI, a reclamos basados en el TBI, y por lo tanto, presentar dicho reclamo contractual ante este tribunal para su resolución y determinación"²²⁸.

137. La Demandada señala además que dicho tribunal agregó que:

"[n]o tuvo la intención de establecer que los incumplimientos contractuales alegados por un inversor en relación con un contrato que ha concluido con el Estado quedan 'automáticamente elevados' a la categoría de incumplimientos del derecho internacional de los tratados"²²⁹.

138. Ante la ausencia de dicho razonamiento cauteloso, el Tribunal en SGS c. Pakistán sostuvo que una interpretación en tal sentido: "1) habría originado un acceso ilimitado de los contratos estatales a la esfera del arbitraje de tratados, 2) habría diluido el contenido mismo de los estándares y 3) habría desconocido la existencia de cualquier cláusula de foro contractual"²³⁰.

139. Del mismo modo Sornarajah afirma que:

"Resulta difícil entender cómo una cláusula, hasta el momento considerada insignificante, puede tener el efecto de aumentar las obligaciones contenidas en los documentos contractuales. Tal como lo señala el laudo de SGS c. Pakistán, si se otorgara dicho significado amplio a la cláusula, ello tornaría inútiles las minuciosamente negociadas disposiciones del tratado de inversión"²³¹.

140. En tercer lugar, la Demandada considera que la interpretación amplia de la Demandante de los términos del artículo 2(2) del Tratado con referencia al artículo 31(1) del CVDT es "parcial y sesgada", señalando que esta debe interpretarse de acuerdo con "el sentido corriente de las palabras"²³². La Demandada recuerda que el tribunal en el caso SGS c. Pakistán, el cual interpretó el artículo 11 del TBI Suiza-Pakistán que es de redacción similar (al artículo 2(2) del Tratado), estimó que la cláusula paraguas "no elevaba meros incumplimientos contractuales a incumplimientos bajo el TBI"²³³.

²²⁸ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 125, RII, párrafo 124; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. la República Islámica de Pakistán, Caso CIADI N° ARB/01/13, Decisión sobre Jurisdicción del 6 de agosto de 2003, párrafo 165 (AL RA-63). ↩

²²⁹ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 126; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República Islámica de Pakistán, Caso CIADI N° ARB/01/13, Decisión sobre Jurisdicción del 6 de agosto de 2003, párrafo 166 (AL RA-63). ↩

²³⁰ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 125; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. la República Islámica de Pakistán, Caso CIADI N° ARB/01/13, Decisión sobre Jurisdicción del 6 de agosto de 2003, párrafo 168 (AL RA-63). ↩

²³¹ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 124; Muthcumaraswamy Sornarajah, The International Law on Foreign Investment (2010), pág. 304. (AL RA-57). ↩

²³² Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 118-119; CVDT, artículo 31(1) (AL RA-5). ↩

²³³ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 120-121. ↩

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141. La Demandada objeta la lectura amplia de la Demandante con respecto al objeto y fin del Tratado (conforme al artículo 31(1) CVDT), que es promover inversiones, para "modificar el significado de las disposiciones del TBI [...] como el medio para la protección de las inversiones"²³⁴. La Demandada se refiere a Ping An c. Bélgica para proponer que "no hay nada de inconsistente entre el objeto y el fin de un Tratado Bilateral de Inversión (la estimulación y protección de inversiones entre Estados parte) y la exclusión de ciertas controversias del ámbito de aplicación, ya que los Estados que firman dicho tratado son libres de escoger el mecanismo que consideren apropiado para la consecución de dicho objeto y fin"²³⁵.

142. La Demandada alega que el artículo 2(2) del Tratado no transforma las obligaciones contractuales en obligaciones bajo el Tratado de inversión ni el Contrato indica ninguna intención de internacionalización, sino que, en cambio, contiene una cláusula de selección de foro que somete las disputas a los tribunales locales²³⁶.

143. La Demandada señala al Tribunal las consecuencias negativas de una interpretación excesivamente amplia de la cláusula paraguas según lo sostenido por el tribunal en Joy Mining c. Egipto citado en el anterior párrafo 133. Además, el tribunal en El Paso c. República Argentina afirmó:

"Estas consecuencias de gran alcance derivadas de una interpretación amplia de las denominadas cláusulas paraguas, que anula prácticamente la distinción entre orden jurídico nacional y orden jurídico internacional, han sido bien entendidas y claramente explicadas por el primer Tribunal en abordar la cuestión de la denominada cláusula paraguas en el caso SGS c. Pakistán, que insistió en los problemas teóricos encarados. Sería, en verdad, extraño que la aceptación de un TBI entrañara que la responsabilidad internacional del Estado va más allá de la obligación de respetar los niveles de protección de las inversiones extranjeras incorporados en el Tratado y convirtiera al Estado responsable de las violaciones de cualquier compromiso del derecho nacional a internacional "con respecto a las inversiones"²³⁷.

144. El mismo tribunal también citó al Profesor Schreuer:

No puede ser la función de una cláusula paraguas convertir a todo desacuerdo de poca importancia respecto de un detalle del cumplimiento de un contrato en una cuestión para la cual se pueda disponer del arbitraje internacional [aunque, en opinión de este Tribunal, ello es posible cuando se aplica una interpretación amplia de la cláusula paraguas]. Por ejemplo,

²³⁴ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 122. ↩

²³⁵ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 122; Ping An Life Insurance Company of China, Limited y otros c. Gobierno de Bélgica, Caso CIADI Nº ARB/12/29, Laudo del 30 de abril de 2015, párrafo 149 (AL RA-101). ↩

²³⁶ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 123. ↩

²³⁷ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 127; El Paso Energy International Co Ltd. c. República Argentina, Caso CIADIN ARB/03/15, Decisión sobre Jurisdicción del 27 de abril de 2006, párrafo 82 (AL RA-64) (énfasis de la Demandada). ↩

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una pequeña demora en un pago adeudado al inversionista y los intereses devengados en razón de la demora difícilmente justificarían el arbitraje en virtud de un TBI [aunque, en opinión de este Tribunal, nada impediría dicho arbitraje si se aceptara una interpretación amplia de la cláusula paraguas]. De la misma manera, una diferencia con respecto a un arrendamiento mantenida con el Estado receptor que sea periférica a la inversión no bastará como base para iniciar un procedimiento arbitral [aunque, en opinión de este Tribunal, la iniciación de dicho procedimiento es posible si se aplica una interpretación amplia de la cláusula paraguas]. Cabe esperar que los inversionistas invoquen las cláusulas paraguas con moderación." ("Travelling the TBI Route. Of Waiting Periods, Umbrella Clauses and Forks in the Road", Journal o/World Investment & Trade, Vol. 5, 2004, p. 255)²³⁸.

145. Refiriéndose a Joy Mining c. Egipto y El Paso c. República Argentina citados en los párrafos 133 y 135 anteriores, la Demandada afirma que sólo una clara violación de los derechos y obligaciones establecidos en el TBI o una violación de los derechos contractuales de una magnitud tal podrían activar la protección establecida por el TBI²³⁹. Según la Demandada, en el presente caso, debe tenerse en cuenta que el Contrato ha expirado,²⁴⁰ y que la (disputada) falta de pago de las facturas es una violación típica de un contrato de prestación de servicios²⁴¹. En la presentación de la Demandada, el reclamo de ICS es un reclamo relativo a un incumplimiento bajo un contrato, que no llega al nivel de magnitud que constituiría incumplimiento del Tratado²⁴².

146. Consecuentemente la Demandada solicita al Tribunal concluir que no tiene jurisdicción ya que el reclamo contractual de la Demandante presentado como presunta violación al artículo 2(2) del Tratado no reúne los elementos requeridos para su aplicación²⁴³.

iii. El reclamo de la Demandante no puede basarse en otras normas del Tratado

147. La posición de la Demandada es que el reclamo de la Demandante es "meramente contractual"²⁴⁴. La Demandada sostiene que "la mera caracterización de un reclamo como uno bajo un TBI no lo eleva a ese nivel"²⁴⁵. Según la Demandada, los reclamos por presuntos incumplimientos de los estándares de trato justo y equitativo ("TJE"), plena protección y seguridad, ("PPS"), y

²³⁸ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 128; El Paso Energy International Co Ltd. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/03/15, Decisión sobre Jurisdicción del 27 de abril de 2006, párrafo 82 (AL RA-64) (énfasis de la Demandada agregado). ↩

²³⁹ Transcripción (en español), Día 1, págs. 31-32; Transcripción (en español), Día 2, págs. 175-176. ↩

²⁴⁰ Transcripción (en español), Día 2, pág. 179. ↩

²⁴¹ Transcripción (en español), Día 1, págs. 33-34. ↩

²⁴² Transcripción (en español), Día 1, pág. 32. ↩

²⁴³ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 133. ↩

²⁴⁴ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 134. ↩

²⁴⁵ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 134; Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 76. ↩

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protección contra medidas injustificadas y discriminatorias tienen la misma base fáctica que un reclamo por incumplimiento del contrato. La Demandada argumenta que las cuatro medidas – también y en particular las medidas 2 y 3 que están relacionadas con la aplicación de la Ley de Emergencia y el Decreto 1060/01²⁴⁶ que forman la base del reclamo de la Demandante son de naturaleza contractual²⁴⁷. Por lo tanto, la Demandada alega que la Demandante busca caracterizar una violación del contrato como una violación del Tratado²⁴⁸.

148. En relación con el estándar de TJE, la Demandada se refiere a las decisiones del tribunal en Parkerings c. Lituania y Convial Callao c. Perú. En ambos casos los tribunales respectivos afirmaron que las expectativas de las partes de un acuerdo no necesariamente están protegidas bajo el derecho internacional²⁴⁹. La Demandada además se respalda en Gustav Hamester c. Ghana, donde el tribunal distinguió entre la existencia de expectativas legítimas y la existencia de derechos contractuales, y Convial Callao c. Perú, donde el tribunal entendió que la violación de expectativas contractuales no puede per se ser equiparada a la violación de un estándar de TJE²⁵⁰. En particular, la Demandada le señala al Tribunal el hecho de que el tribunal en Convial Callao c. Perú citó al Profesor Schreuer, quien afirmó que negar la existencia de la diferencia entre expectativas legítimas y expectativas contractuales equivaldría a establecer una equivalencia entre el estándar de TJE y una cláusula paraguas²⁵¹.

149. La Demandada afirma que el tribunal en AES Summit c. Hungría entendió que sólo tenía jurisdicción sobre reclamos bajo el tratado, y no sobre las presuntas violaciones a los derechos

²⁴⁶ Transcripción (en español), Día 2, págs. 184-185. ↩

²⁴⁷ Transcripción (en español), Día 1, págs. 32-39. ↩

²⁴⁸ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 134-135 referentes a TSA Spectrum de Argentina S.A. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/05/5, Laudo del 19 de diciembre de 2008, Opinión Concurrente de Georges Abi-Saab, párrafo 7 (AL RA-102). ↩

²⁴⁹ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 139 referido a Parkerings-Compagniet AS c. República de Lituania, Caso CIADI N° ARB/05/8, Laudo del 11 de septiembre de 2007, párrafo 344 (CLA-41); Convial Callao S.A. y CCI - Compañía de Concesiones de Infraestructura S.A. c. República de Perú, Caso CIADI N° ARB/10/2, Laudo Final del 21 de mayo de 2013, párrafo 579 (AL RA-105). ↩

²⁵⁰ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 139 referido a Gustav F. W. Hamester GmbH & Co KG c. República de Ghana, Caso CIADI Nº ARB/07/24, Laudo del 18 de junio de 2010, párrafo 335 (AL RA-32); Convial Callao S.A. y CCI - Compañía de Concesiones de Infraestructura S.A. c. República de Perú, Caso CIADI Nº ARB/10/2, Laudo Final del 21 de mayo de 2013, párrafo 582 (AL RA-105). ↩

²⁵¹ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 139 referido a Convial Callao S.A. and CCI - Compañía de Concesiones de Infraestructura S.A. c. República de Perú, Caso CIADI N° ARB/10/2, Laudo Final del 21 de mayo de 2013, párrafo 585 (AL RA-105). ↩

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contractuales y, consecuentemente, la violación del estándar de TJE²⁵². El tribunal en Hochtief c. Argentina no consideró que una violación contractual necesariamente implicara una violación del estándar de TJE²⁵³. La Demandada también sostuvo que en Consortium c. Marruecos el tribunal no asimiló "las violaciones contractuales a las violaciones de un tratado bilateral de inversión"²⁵⁴.

150. La Demandada afirma que la Demandante no demuestra la existencia de una violación prima facie los estándares de TJE y protección contra medidas injustificadas y discriminatorias (artículo 2(2) del Tratado)²⁵⁵.

151. La Demandada señala que para demostrar la violación prima facie del Tratado, la Demandante afirma que la Demandada violó el estándar PPS dado que el Comité, el MECON y la AFIP cometieron actos ilícitos y menoscabaron los derechos "contractuales" de la Demandante. La Demandada observa inconsistencias entre esta explicación y la afirmación de ICS con respecto a que el reclamo sobre la supuesta violación del mencionado estándar es un reclamo bajo el Tratado y que es independiente de la cláusula paraguas²⁵⁶.

(e) La cláusula de jurisdicción del Contrato impide que el Tribunal ejerza jurisdicción

152. La Demandada afirma que la Demandante no tiene en cuenta la cláusula de selección de foro que fue acordada libremente e incorporada al contrato²⁵⁷. La Demandada sostiene que ha demostrado que la cláusula paraguas no transforma el incumplimiento de un acuerdo administrativo en un incumplimiento bajo el Tratado, y la Demandante no ha probado la existencia de una violación prima facie al Tratado. Por lo tanto, la reclamación que actualmente se encuentra bajo análisis no constituye un reclamo bajo el Tratado, y la cláusula de selección de foro prevista en el Contrato resulta plenamente aplicable al reclamo contractual presentado por la Demandante²⁵⁸.

²⁵² Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 141 referido a AES Summit Generation Limited AES-Tisza Erömü c. República de Hungría, Caso CIADI Nº ARB/07/22, Laudo del 23 de septiembre de 2010, párrafo 9.3.1 (AL RA-106). ↩

²⁵³ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 141 referido a Hochtief A.G. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/07/31, Decisión sobre Responsabilidad del 29 de diciembre de 2014, párrafo 216 (AL RA-107). ↩

²⁵⁴ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 141 referido a Consortium RFCC c. Reino de Marruecos, Caso CIADI Nº ARB/00/6, Laudo del 22 de diciembre de 2003, párrafo 38 (AL RA-108). ↩

²⁵⁵ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 143. ↩

²⁵⁶ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 144. ↩

²⁵⁷ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, Sección IC.D. ↩

²⁵⁸ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 146. ↩

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153. La Demandada afirma que "toda vez que la esencia del reclamo se encuentra comprendida dentro del ámbito de aplicación de una cláusula de selección de foro contractualmente acordada, la cláusula de selección de foro debe ser respetada"²⁵⁹.

154. En respaldo de su afirmación, la Demandada se refiere al caso Woodruff y sostiene que la decisión de la Comisión para reclamos entre Estados Unidos de América y Venezuela reconoció la primacía de la renuncia específica en el contrato por sobre el acuerdo general que fundaba la jurisdicción del tribunal internacional²⁶⁰. Asimismo, la Demandada se refiere al caso de North American Dredging Company (NADC) donde la Comisión de reclamos Mejicana-Estadounidense reconoció que la jurisdicción de un tratado internacional estaba precluida por los compromisos asumidos por individuos relacionados con someter las controversias a la jurisdicción de los tribunales locales²⁶¹.

155. La Demandada se apoya fuertemente en la decisión del caso SGS c. Filipinas y cita los siguientes extractos en respaldo de su afirmación de que la cláusula del foro incluida libremente en el Contrato es totalmente válida, operativa y aplicable frente a ICS:

"[...] El tribunal no debería ejercer su jurisdicción sobre un reclamo contractual cuando las partes ya han acordado cómo debe resolverse dicho reclamo...los tribunales de Filipinas se encuentran disponibles para entender en el reclamo contractual de SGS. Hasta tanto se clarifique la cuestión del alcance o medida de la obligación de pago de la Demandada... sería prematura una decisión por parte de este Tribunal relativa al reclamo de pagos de SGS"²⁶².

"De acuerdo con el principio general, las cortes o tribunales deberían respetar dicho acuerdo [con respecto a la jurisdicción exclusiva] en los procedimientos entre dichas partes, a menos que se encuentren obligadas ab exteriore, es decir, por alguna otra ley, a no hacerlo. Asimismo, no debería importar si el foro acordado por contrato es un tribunal municipal (como ocurre en el presente caso) o se trata de un arbitraje local (como en el caso de SGS c. Pakistán) o alguna otra forma de arbitraje, por ejemplo, conforme a las Reglas CNUDMI o CCI. El principio básico en cada caso es que debe respetarse una cláusula obligatoria de jurisdicción exclusiva incluida en un contrato, a menos que quede invalidada por otra disposición válida"²⁶³.

²⁵⁹ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 140. ↩

²⁶⁰ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 134. Ver Caso Woodruff, R.I.A.A., vol. IX, pág. 213 (AL RA-65). ↩

²⁶¹ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 135. Ver North American Dredging Company of Texas (U.S.A.) c. México, R.I.A.A., vol. IV, pág. 34 (AL RA-66). ↩

²⁶² Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 136-137; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. Filipinas, Caso CIADI N° ARB/02/6, Decisión sobre Jurisdicción del 29 de enero de 2004, párrafo 155 (AL RA-30). ↩

²⁶³ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 139 citando a SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. Filipinas, Caso CIADI N° ARB/02/6, Decisión sobre Jurisdicción del 29 de enero de 2004, párrafo 138 (AL RA-30). Ver también Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal (anteriormente Compagnie Générale Des Eaux) c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/97/3, Decisión sobre la Anulación del 3 de julio de 2002, párrafo 98 (AL RA-22). ↩

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"La primera consideración se refiere a la máxima generalia specialibus non derogant. El Artículo VIII es una disposición general, aplicable a los acuerdos de inversión, ya sea que se hayan concluido 'antes o después de la entrada en vigencia del Acuerdo' (Artículo II). El ΤΒΙ mismo no fue concluido teniendo en cuenta ninguna inversión o contrato específico. No debe presumirse que dicha disposición general tiene el efecto de invalidar las disposiciones específicas de los contratos particulares, libremente negociados entre las partes. Como sostiene Schreuer, '[u]n documento que contiene una cláusula de resolución de controversias que es más específica en relación con las partes y con la controversia debería tener prioridad sobre un documento de aplicación más general'. La segunda consideración deriva de la naturaleza que tiene un acuerdo de protección de inversiones como un tratado marco, con respecto al cual los Estados Parte tienen la intención de que actúe como sustento y complemento, y no que invalide ni reemplace los acuerdos de inversiones realmente negociados entre el inversor y el Estado receptor"²⁶⁴.

156. La Demandada afirma que el Tratado no contiene disposición alguna que pudiera prevalecer sobre una cláusula de selección de foro, y arguye que el hecho de que la Demandante presentara la controversia ante los juzgados argentinos en febrero de 2012 la inhabilita a acudir a la instancia arbitral,²⁶⁵ ya que la Cláusula 23 del Contrato es de carácter exclusivo, se explica por sí misma, y claramente determina que, si las Partes considerasen que existiere una controversia, todo reclamo en tal sentido deba articularse a través del foro allí establecido,²⁶⁶ el cual se encuentra disponible para escuchar los reclamos contractuales de la Demandante²⁶⁷. Además, la Demandada afirma que este Tribunal no puede ser utilizado como un órgano de apelación contra las decisiones de los tribunales locales²⁶⁸.

157. Con respecto a la redacción y el significado de la Cláusula 23 del Contrato, la Demandada no coincide con la traducción e interpretación de la Demandante. Según la Demandada, es necesario centrarse en la versión en español, que es el idioma oficial del documento. En cualquier caso, la Demandada sostiene que la traducción de la Demandante no refleja el significado de la cláusula en español. En particular, la expresión "in any case" (y no "at all events" según la traducción de

²⁶⁴ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 141 citando a SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. Filipinas, Caso CIADI N° ARB/02/6, Decisión sobre Jurisdicción del 29 de enero de 2004, párrafo 141 (AL RA-30). ↩

²⁶⁵ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 141-142; Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 159. ICS presentó un reclamo ante el Tribunal N° 4 en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires demandando el pago de determinada cantidad de dinero según el Contrato de Auditoria. El reclamo está siendo tratado por el tribunal relevante. Dentro del marco de este procedimiento, el tribunal local emitirá un juicio determinando la cantidad de dinero adeudada-si corresponde en base a las facturas impagas reclamadas por la Demandante. ↩

²⁶⁶ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 141-142. Ver también Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 153. ↩

²⁶⁷ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 160. Ver SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. Filipinas, Caso CIADI Nº ARB/02/6, Decisión sobre Jurisdicción del 29 de enero de 2004, párrafo 155 (AL RA-30). ↩

²⁶⁸ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 142. ↩

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la Demandada) pues "a todo evento" es inexacto y permite dos interpretaciones diferentes que podrían cambiar el significado de la cláusula²⁶⁹.

158. En respuesta a que la Demandante se basa en SGS. c. Paraguay, la Demandada argumenta que la redacción específica usada en la cláusula de selección de foro en el Contrato es mucho más amplia que la de SGS. c. Paraguay²⁷⁰. En particular, la Demandada resalta que la expresión "at all events" en la cláusula de jurisdicción del Contrato (Cláusula 23²⁷¹) definitivamente excluye cualquier otra jurisdicción fuera de la acordada por las partes en el Contrato y abarca no sólo los reclamos contractuales sino también todo otro reclamo que surja del Contrato, incluyendo un reclamo bajo el Tratado²⁷².

159. La Demandada hace alusión las consideraciones del tribunal en el caso Bureau Veritas c. Paraguay, con respecto a la cláusula de selección de foro y su relación con un TBI, para respaldar su posición²⁷³. La Demandada observa que además de la expresión "at all events", la cláusula de selección de foro se acordó mucho después de la firma del Tratado, y, por lo tanto, en este contexto, sería contrario a la expresa voluntad de las Partes sostener que cuando establecieron que las disputas serían presentadas ante los tribunales locales argentinos, "at all events" [en todo caso], en realidad estaban acordando presentar las controversias en un foro diferente²⁷⁴.

²⁶⁹ Transcripción (en español), Día 2, págs. 187-189. ↩

²⁷⁰ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 147-149. ↩

²⁷¹ Contrato, Cláusula 23 (C-2) (énfasis de la Demandada) (traducción de la Demandada): ↩

"[t]he parties agree to exhaust all available remedies aimed at resolving any dispute that may arise from this contract through out-of court means and, at all events, submit to the jurisdiction of the competent Federal Courts, establishing the following special domiciles: the "MINISTRY" at Hipólito Yrigoyen 250, CITY OF BUENOS AIRES, and the "AUDITOR" at Av. Santa Fe 1460, 4th Floor, City of Buenos Aires. All notices and/or communications served at those domiciles shall be valid."

Texto Original:

"Las partes se comprometen a agotar todas las instancias posibles tendientes a resolver los conflictos derivados del presente contrato por la vía extra- judicial y a todo evento establecen en calidad de jurisdicción pactada, la de los Tribunales Federales competentes, constituyendo domicilio especial "EL MINISTERIO", en Hipólito Yrigoyen N° 250 - CAPITAL FEDERAL y "EL AUDITOR" en Av. Santa Fe 1460 Piso 4º - Capital Federal, en los que serán válidas todas las notificaciones y lo comunicaciones que se cursaren."

²⁷² Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 150, 153. ↩

²⁷³ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 151; Bureau Veritas, Inspection, Valuation, Assessment and Control c. República del Paraguay, Caso CIADI Nº ARB/07/9, Decisión del Tribunal sobre las Objeciones a la Jurisdicción del 29 de mayo de 2009, párrafo 146 (CLA-53). ↩

²⁷⁴ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 152. ↩

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160. En relación con el posterior argumento de la Demandante con respecto a que, como cuestión de derecho argentino, no es posible sobreentender o presumir tal renuncia y que, como cuestión de derecho internacional, no se puede renunciar implícitamente del derecho de la demandante de invocar una cláusula de resolución de controversias en virtud de un tratado de inversión, la Demandada sostiene que existe una renuncia expresa. La Demandada destaca que el Pliego de Licitación es una parte integral del Contrato según la Cláusula 2²⁷⁵. Asimismo, la Demandada sostiene que el penúltimo párrafo del Contrato prevé que todas las cuestiones no expresamente mencionadas en este contrato serán regidas por las disposiciones establecidas en el Pliego de Licitación y otras Reglas Suplementarias. También señala la Demandada que los Términos y Condiciones de la Licitación incluyen una cláusula de selección de foro que contiene una renuncia expresa a "todos los demás foros o jurisdicciones" en la Cláusula 5. La Demandada contiende que esta cláusula – con su clara renuncia – suplementa la Cláusula 23 del Contrato²⁷⁶. En la declaración de la Demandada, la renuncia establecida en el Pliego de Licitación forma parte integrante del Contrato²⁷⁷. Según la Demandada, esta renuncia priva al Tribunal de jurisdicción para examinar la controversia derivada de la aplicación del Contrato²⁷⁸.

161. La Demandada asimismo disputa el argumento de la Demandante con respecto a que habría un conflicto entre la cláusula de selección de foro contenida en el Contrato y la cláusula de selección de foro contenida en el Tratado, sosteniendo que se trata de dos instrumentos diferentes con diferentes ámbitos de aplicación²⁷⁹. Según la Demandada, la Demandante también argumenta erróneamente que la interpretación de la Demandada de la cláusula de selección de foro deja sin efecto a la cláusula paraguas del Tratado. En el contexto del argumento presentado por la Demandada, esta afirmación no tiene sentido dado que, por ejemplo, algunos contratos no limitan la aplicación de la jurisdicción del tribunal arbitral²⁸⁰.

162. La Demandada afirma que ICS pretende por un lado que el Tribunal analice sus reclamos en relación al incumplimiento del pago de las facturas impagas emitidas en virtud del Contrato, pero por el otro, que se solicite que el Tribunal ignore la validez y aplicabilidad de una cláusula establecida en dicho Contrato – la cláusula de selección de foro²⁸¹. La Demandada afirma que

²⁷⁵ Transcripción (en español), Día 2, pág. 191. ↩

²⁷⁶ Transcripción (en español), Día 1, págs. 44-46. ↩

²⁷⁷ Transcripción (en español), Día 1, pág. 48. ↩

²⁷⁸ Transcripción (en español), Día 1, pág. 53. ↩

²⁷⁹ Transcripción (en español), Día 1, pág. 49. ↩

²⁸⁰ Transcripción (en español), Día 1, págs. 49-50. ↩

²⁸¹ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 154. ↩

[Page 68]

esta actitud no puede ser admitida por el Tribunal. Adicionalmente, la Demandada observa que los argumentos de la Demandante relativos al alcance de la cláusula paraguas establecida en el Tratado recaen sustancialmente en lo decidido por el tribunal en el caso SGS c. Filipinas²⁸². La Demandada argumenta que si la Demandante pretende que este Tribunal aplique el razonamiento empleado en el mencionado caso en relación a la naturaleza de reclamos amparados bajo la cláusula paraguas, entonces este Tribunal también debería permitir que la cuestión de los montos adeudados—cuestión meramente contractual—sea decidida por los tribunales nacionales libremente pactados en la Cláusula 23 del Contrato²⁸³. La Demandada señala que el tribunal en ese caso estableció que la cláusula paraguas no anulaba los acuerdos específicos y exclusivos de solución de controversias contenidos en el acuerdo²⁸⁴. Dicho tribunal sostuvo que "no debería ejercer su competencia sobre un reclamo contractual cuando las partes ya han acordado la manera en que se resolverán los reclamos de esa naturaleza, y lo han hecho con exclusividad."²⁸⁵ y suspendió el procedimiento arbitral hasta que se decidiera de la cantidad adeudada pero no abonada bajo el acuerdo, lo que debía ser decidido de acuerdo a la cláusula de selección de foro establecida en el contrato²⁸⁶. La Demandada argumenta que la conducta tachada de incorrecta por la Demandante, es decir, la cantidad de dinero adeudada en virtud del Contrato, es un reclamo de naturaleza contractual y que los tribunales argentinos están disponibles para escuchar los reclamos contractuales de la Demandante²⁸⁷. La Demandada por lo tanto afirma que la cláusula de selección de foro es plenamente aplicable a esta controversia, es exclusiva y excluyente, y por ello los tribunales argentinos deben seguir ejerciendo su jurisdicción sobre la presente controversia²⁸⁸.

²⁸² Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 155. ↩

²⁸³ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 158. ↩

²⁸⁴ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 155; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. Filipinas, Caso CIADI Nº ARB/02/6, Decisión del Tribunal sobre Objeciones a la Jurisdicción del 29 de enero de 2004, párrafo 143 (AL RA-30). ↩

²⁸⁵ SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. Filipinas, Caso CIADI Nº ARB/02/6, Decisión del Tribunal sobre Objeciones a la Jurisdicción del 29 de enero de 2004, párrafo 155 (AL RA-30). ↩

²⁸⁶ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 156; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. Filipinas, Caso CIADI Nº ARB/02/6, Decisión del Tribunal sobre Objeciones a la Jurisdicción del 29 de enero de 2004, párrafos 155, 177 (AL RA-30). ↩

²⁸⁷ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 158, 160. ↩

²⁸⁸ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 160. ↩

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2. Posición de la Demandante

(a) La Demandante presenta un reclamo en virtud del Tratado y puede demostrar un incumplimiento prima facie

163. La Demandante sostiene que su reclamo se basa en el incumplimiento de normas bajo el TBI y por lo tanto su reclamo es en virtud del tratado y no contractual. En la fase jurisdiccional la práctica arbitral permite a la Demandante formular su reclamo y desautoriza la presentación de objeciones jurisdiccionales por parte de la Demandada que se deriven de una contención sobre la naturaleza de las reclamaciones²⁸⁹.

164. En primer lugar, con respecto al fundamento del reclamo, la Demandante afirma que los extractos de Vivendi c. Argentina, citados por la Demandada eran simplemente obiter dictum dado que el Comité en ese caso entendió que la Demandante había fundado su reclamo en el TBI pertinente y que por lo tanto la base fundamental del reclamo era el TBI²⁹⁰. En particular el análisis fue precedido por la siguiente declaración:

"[...] son cuestiones distintas la de si ha habido incumplimiento del TBI y la de si ha habido incumplimiento del contrato. Cada una de estas demandas será determinada por referencia a su propio derecho aplicable"²⁹¹.

165. Sólo entonces el Comité expresó:

"En un caso donde la base esencial de una reclamación sometida ante un tribunal internacional es el incumplimiento de un contrato, el tribunal dará efecto a cualquier cláusula válida de elección de foro en el contrato"²⁹².

166. Asimismo, la Demandante observa, que la decisión en Vivendi se basa en Woodruff, que distinguió entre los reclamos contractuales y los internacionales, determinando que la competencia para examinar reclamos internacionales no se ve afectada por la cláusula de selección de foro²⁹³. En

²⁸⁹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 73-74. ↩

²⁹⁰ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 77-78. ↩

²⁹¹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 76; Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/97/3, Decisión de Anulación del 3 de julio de 2002, párrafo 96 (AL RA-22). ↩

²⁹² Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 77; Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/97/3, Decisión sobre la Anulación del 3 de julio de 2002, párrafo 98 (AL RA-22). ↩

²⁹³ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 80. ↩

[Page 70]

Woodruff el reclamo sólo fue rechazado porque ni siquiera se alegaron reclamaciones internacionales²⁹⁴.

167. La Demandante remarca que Vivendi analizó a Woodruff de la siguiente manera:

"[...] la cláusula de jurisdicción exclusiva no precluía ni podía precluir una reclamación por parte de su gobierno en el evento que el tratamiento que se le diera llegara a constituir un incumplimiento del derecho internacional [...],"

"[...] la existencia de una cláusula de jurisdicción exclusiva en un contrato entre la demandante y el Estado demandado o una de sus subdivisiones no puede operar como impedimento a la aplicación de la norma bajo el tratado".

"[...] no le está permitido a un tribunal del CIADI, con jurisdicción bajo un TBI respecto de una reclamación basada sobre las disposiciones sustantivas de dicho TBI, desestimar la reclamación a causa de que pudo o debió haber sido conocida por un tribunal nacional"²⁹⁵.

168. La Demandante argumenta que la decisión del Comité ad hoc de Vivendi de hecho es contraria al argumento de la Demandada con respecto a que el Tribunal no debería ejercer jurisdicción, dado que el Comité entendió que la negativa del Tribunal de Vivendi de ejercer jurisdicción sobre un reclamo basado en una disposición del TBI constituyó un exceso de autoridad que derivó en la anulación del Laudo²⁹⁶.

169. La Demandante observa, en particular, que el tribunal que conoció de la segunda interposición del caso Vivendi expresó:

"Un Estado puede incurrir en incumplimiento de un tratado sin incurrir en incumplimiento de un contrato, y también puede incurrir en incumplimiento de un tratado al mismo tiempo que en el de un contrato. Además, en este último caso, el Tribunal puede considerar dichos supuestos incumplimientos contractuales, no a los fines de determinar si alguna de las partes ha incurrido en responsabilidad en virtud del derecho interno, sino en la medida necesaria para analizar y determinar si se ha producido un incumplimiento del Tratado "²⁹⁷.

170. La Demandante también afirma que en Saipem c. Bangladesh el tribunal rechazó una objeción a la jurisdicción que había sido argumentada como un reclamo de carácter contractual pero disfrazado de reclamo basado en el tratado, indicando que "Saipem no solicita protección en virtud del Contrato; no formula reclamos contractuales sobre los cuales el Tribunal no ejercería

²⁹⁴ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo80. ↩

²⁹⁵ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 81; Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/97/3, Decisión sobre la Anulación del 3 de julio de 2002, páginas 221 a 223 (AL RA-22). ↩

²⁹⁶ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 82. ↩

²⁹⁷ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 83; Compañía de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/97/3, Laudo del 20 de agosto de 2007, párrafo 7.3.10 (CLA-88). ↩

[Page 71]

jurisdicción"²⁹⁸. Los reclamos en virtud del tratado tampoco no pueden ser descalificados por estar íntimamente relacionados con un contrato y BG Group c. Argentina (donde el tribunal entendió que había jurisdicción basado en el reclamo) establece que "[e]l hecho de que los reclamos en virtud de un tratado se relacionen con los derechos subyacentes especificados en la legislación nacional, concesión, licencia o contrato, no constituye, en sí, impedimento para un pronunciamiento en el foro del tratado"²⁹⁹.

171. La Demandante alega que las observaciones del Comité ad hoc en el caso Vivendi son aplicables al presente caso porque la misma fundamenta su reclamo en violaciones a las normas de fondo del TBI y solicita protección en virtud del Tratado, no en virtud del Contrato³⁰⁰.

172. En segundo lugar, la Demandante argumenta que tiene derecho a caracterizar su reclamo. En particular la Demandante cuestiona que la Demandada invoque el caso de RSM c. Granada a favor de su argumento, alegando que la Demandada utiliza citas de forma selectiva con respecto a ese caso que se trataba del principio res judicata, y no de si la Demandante tenía el derecho a formular su reclamo³⁰¹. La Demandante sostiene que la práctica arbitral confirma que tiene derecho a formular su reclamo en la fase jurisdiccional y la Demandada no puede argumentar de manera plausible su naturaleza³⁰². Para determinar su jurisdicción el Tribunal deberá examinar si los reclamos presentados por la Demandante se encuentran amparados por el Tratado³⁰³. Si la caracterización de la Demandante es precisa o si ha habido un incumplimiento del Tratado será determinado en la instancia de resolución de las cuestiones de fondo³⁰⁴. En otras palabras, la cuestión frente al Tribunal es si éste tiene jurisdicción sobre un reclamo por incumplimiento del Tratado o incumplimiento contractual dependiendo del instrumento que la Demandante elija para formular su reclamo³⁰⁵. Aquí la Demandante plantea su caso según el artículo 2(2) del Tratado y la pregunta a decidir es si el Tribunal tiene jurisdicción para entender en dicho reclamo, no si la

²⁹⁸ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 84; Saipem S.p.A. c. República de Bangladesh, Caso CIADI N° ARB/05/07, Decisión sobre Jurisdicción y Recomendación sobre Medidas Provisorias del 21 de marzo de 2007, párrafo 141 (AL RA-43). ↩

²⁹⁹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 85: BG Group plc. c. República Argentina, CNUDMI, Laudo Final, 24 de diciembre 2007, párrafos 181 y 183 (CLA-40). ↩

³⁰⁰ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 86. ↩

³⁰¹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 87; Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 85. ↩

³⁰² Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 88. ↩

³⁰³ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 89. ↩

³⁰⁴ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 89. ↩

³⁰⁵ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 87. ↩

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Demandada realmente incumplió el artículo 2(2) del Tratado, que es una cuestión que corresponde a la fase de fondo³⁰⁶. La Demandante argumenta que "el Tribunal no puede reformular" el reclamo, y en virtud de ello degradar en los hechos los derechos de la Demandante en cuanto al tratado a derechos exclusivamente contractuales y "luego declinar su competencia sobre dicho reclamo reformulado"³⁰⁷. Asimismo, este argumento es sólo relevante para los reclamos no estén referidos a cláusulas paraguas dado que la Demandante siempre se puede basar en los términos de la cláusula paraguas en virtud de la cual la violación del contrato de la Demandada también constituiría una violación del Tratado, la cual se encuentra dentro del ámbito de la jurisdicción del Tribunal³⁰⁸.

173. En respaldo de este argumento la Demandante cita a Vivendi c. Argentina donde, en la decisión del Tribunal sobre jurisdicción (la cual no fue anulada), la cual establece:

"En este caso, los reclamos efectuados por CGE contra la Demandada se basan en la violación del TBI por parte de la República Argentina mediante actos u omisiones de dicho gobierno y actos de las autoridades de Tucumán que las Demandantes afirman deben atribuirse al gobierno central. Conforme han sido formulados, estos reclamos contra la República Argentina no se encuentran sujetos a la competencia de los tribunales en lo contencioso administrativo de Tucumán, aunque sólo sea porque, ex hypothesi, dichos reclamos no se basan en el Contrato de Concesión, sino que alegan en un derecho de acción en virtud del TBI"³⁰⁹.

174. La Demandada señala al Tribunal que la Decisión de Anulación en Vivendi coincidió con este enfoque y que el Comité ad hoc sólo anuló parte del Laudo ya que el Tribunal no había decidido si las alegaciones en cuestión constituían un incumplimiento del TBI, a pesar de que estas fueron presentadas por las Demandantes específicamente para respaldar su reclamo en virtud del TBI³¹⁰.

175. En SGS c. Pakistán se rechazó un argumento similar - que los reclamos estaban basados en el contrato y por lo tanto excedían la competencia del Tribunal - respecto al cual el Tribunal concluyó que si los hechos podían considerarse como presuntas violaciones del TBI entonces, "en

³⁰⁶ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 87. ↩

³⁰⁷ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 87. ↩

³⁰⁸ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 87. ↩

³⁰⁹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 90; Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/97/3, Laudo del 21 de noviembre de 2000, párrafo 53 (CLA-94) (énfasis agregado). ↩

³¹⁰ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 91; Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/97/3, Decisión sobre la Anulación del 3 de julio de 2002, párrafo 74 (AL RA-22). ↩

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esta fase de jurisdicción, corresponde a la Demandante caracterizar los reclamos como lo considere conveniente"³¹¹.

176. En Azurix c. Argentina, la aseveración de la demandada con respecto a que la controversia era de carácter contractual también fue rechazada, sosteniendo que "[1]a controversia respecto de la inversión que la Demandante ha planteado ante este Tribunal invoca obligaciones que la Demandada debe cumplir a favor de la Demandante en virtud del TBI [...];" y además,

"[i]ncluso si la controversia, conforme fue presentada por la Demandante, pudiera implicar la interpretación o el análisis de hechos relacionados con el cumplimiento del Contrato de Concesión, el Tribunal considera que, en la medida en que dichas cuestiones sean relevantes al incumplimiento de las obligaciones de la Demandada en virtud del TBI, no pueden per se transformar la controversia basada en el TBI en una controversia de carácter contractual"³¹².

177. Una objeción similar en Siemens c. Argentina también fue desestimada en base a la conclusión de que:

"La controversia, conforme fue formulada por la Demandante, es una controversia basada en el Tratado. En esta etapa del proceso, el Tribunal no tiene la obligación de considerar si los reclamos basados en el Tratado efectuados por Siemens son correctos. Esta es una cuestión de fondo. El Tribunal simplemente debe estar convencido de que, de demostrarse que las aseveraciones de la Demandante son correctas, el Tribunal resulta competente para considerarlas"³¹³.

178. SGS c. Paraguay coincide con que en la fase jurisdiccional la Demandante puede caracterizar el reclamo como basado en el tratado o de carácter contractual indicando que "[...] la Demandante está en libertad de sostener que los actos u omisiones de las autoridades de Paragua -actos u omisiones que pudieron (o no) haber violado el Contrato- también han violado las disposiciones del TBI Suiza-Paraguay"³¹⁴. En el caso El Paso c. Argentina el Tribunal también rechazó una

³¹¹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 92; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. la República Islámica de Pakistán, Caso CIADI N° ARB/01/13, Decisión sobre Jurisdicción del 6 de agosto de 2003, párrafo 144 (CLA-1). ↩

³¹² Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 93; Azurix Corp. c. República Argentina, Caso CIADI Nº ARB/01/12, Decisión sobre Jurisdicción del 8 de diciembre de 2003, párrafo 76 (AL RA-46). ↩

³¹³ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 94; Siemens A.G. c. República Argentina, Caso CIADI Nº ARB/02/8, Decisión sobre Jurisdicción, 3 de agosto de 2004, párrafo 180 (CLA-95) (énfasis de la Demandante agregado). ↩

³¹⁴ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 95; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República del Paraguay, Caso CIADI N° ARB/07/29, Decisión sobre Jurisdicción, 12 de febrero de 2010, párrafo 137 (CLA-3). ↩

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objeción similar afirmando que "no será suficiente afirmar que una controversia es de carácter contractual para descalificarla como una controversia de carácter jurídico"³¹⁵.

179. La Demandante sugiere que la Demandada malinterpreta la posición de la Demandante al aseverar que el Tribunal tiene la facultad de decidir acerca de su propia jurisdicción según el Reglamento CNUDMI y el principio de kompetenz-kompetenz. La Demandante enfatiza que "no cuestiona la facultad del Tribunal de decidir sobre su propia jurisdicción," sino que sólo contiende que este debe adjudicar el reclamo según lo formulado por la Demandante. La Demandada puede argumentar que el reclamo no tiene mérito prima facie en la fase jurisdiccional, pero no puede reformular y reemplazar las obligaciones invocadas en el reclamo y luego solicitar al Tribunal que decline jurisdicción sobre el reclamo modificado.

180. Para ilustrar su argumento la Demandante aporta los siguientes extractos tomados de SGS c. Paraguay:

"Desde el punto de vista del Demandado, los reclamos presentados por el Demandante son, en su núcleo, reclamos por incumplimiento del Contrato, en relación con los cuales el artículo 9 del Contrato confiere jurisdicción exclusiva a los tribunales nacionales de Paraguay. [...]
Desde el punto de vista del Tribunal, la distinción entre los reclamos contractuales y los reclamos basados en el tratado está bien determinada, y echa por tierra la objeción principal del Demandado. El Demandante plantea reclamos por incumplimiento del TBI entre Suiza-Paraguay [...].
El Demandante no solicitó que este Tribunal resuelva reclamos de SGS en virtud del contrato por el incumplimiento de éste. Señalaremos de paso que las disposiciones del Tratado en relación con la resolución de controversias son suficientemente amplias para que el Demandante tuviera derecho a hacerlo [...]. Sin embargo, el Demandante no lo ha hecho.
Obviamente, es evidente que varios de los reclamos presentados por el Demandante en virtud del Tratado se originarán en la supuesta falta de pago de los servicios de SGS por parte del Demandado en el marco del Contrato. Esa es una acción que puede (o no) también constituir un incumplimiento contractual, pero no se nos solicitó que decidiéramos sobre esa cuestión como tal. Se nos solicitó que decidiéramos si las acciones del Demandado, como su supuesta falta de pago, violan los artículos del Tratado anteriormente mencionados. Al hacerlo, estamos en sintonía con jurisprudencia consolidada en relación con la distinción entre los reclamos contractuales y los reclamos basados en el tratado"³¹⁶.

181. Asimismo, en El Paso c. Argentina:

"Para el Demandado, estos derechos son puramente contractuales, basados en la ley nacional, sujetos a la jurisdicción nacional y sin el amparo del TBI; por consiguiente, las medidas que

³¹⁵ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 96; El Paso Energy International Company c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/03/15, Decisión sobre Jurisdicción del 27 de abril de 2006, en el párrafo 65 (AL RA-64). ↩

³¹⁶ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 90; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República del Paraguay, CIADI Case No ARB/07/29, Decisión sobre Jurisdicción del 12 de febrero de 2010, párrafos 126 a 130 (CLA-3). ↩

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tomó el Demandado estarían exclusivamente dirigidas a derechos contractuales. En cambio, el Demandante las considera inversiones, protegidas como tal por el TBI.
El hecho que los derechos alegados en verdad existan, o que cuenten con el amparo del derecho internacional o que efectivamente se hayan violado, son cuestiones cuya determinación se realizará en ocasión del análisis del fondo de la cuestión. Lo que importa en este caso es si los reclamos formulados corresponden a las categorías de reclamos sobre los cuales el CIADI tiene jurisdicción según los términos del TBI y la Convención de Washington. [...] [L]os derechos del Demandante no pueden ser degradados a derechos meramente contractuales, transformando la controversia en una disputa contractual excluida de la jurisdicción de CIADI "³¹⁷.

182. La Demandante también cuestiona que la Demandada se base en RSM c. Granada y arguye que se pronunció de acuerdo con la Regla de Arbitraje 41(5) del CIADI que permite la desestimación sumaria en un procedimiento abreviado si un reclamo es "en forma manifiesta un reclamo sin fundamento legal"³¹⁸. Argumenta que este procedimiento sólo aplica para los procesos del CIADI y se extiende más allá del alcance de la prueba prima facie³¹⁹. La Demandante afirma que se desestimaron los reclamos a solicitud de Granada sobre la base de que ya habían sido objeto de litigo en un arbitraje anterior y por lo tanto carecían manifiestamente de mérito legal³²⁰. Por lo tanto, RSM c. Granada es pertinente al principio res judicata y no se desvía de los antecedentes jurisprudenciales citados por la Demandante³²¹.

183. La Demandante considera errónea la afirmación de la Demandada con respecto a que la misma Demandante supuestamente caracterizó su reclamo como de naturaleza contractual, una aseveración respaldada principalmente por una referencia al litigio argentino en base a una causa contractual (es decir, el procedimiento judicial argentino iniciado por la Demandante de acuerdo con el requisito de litigio ante los tribunales nacionales por un periodo de 18 meses fijado en el artículo 8(2)(a) del Tratado)³²². La Demandante incluso considera que el argumento carece de sentido porque el requisito de litigio es obligatorio, y por lo tanto privaría de jurisdicción al tribunal que debe entender en el Tratado en todos los casos³²³. Asimismo, la Demandante sostiene que la lógica de la Demandada incorrectamente asume, contrariamente a la jurisdicción existente,

³¹⁷ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 91 El Paso Energy International Company c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/03/15, Decisión sobre Jurisdicción del 27 de abril de 2006, párrafos 63-65, (AL RA-64). ↩

³¹⁸ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 93; Reglas de Arbitraje de CIADI, Regla 41(5), (CLA-151). ↩

³¹⁹ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 93. ↩

³²⁰ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 94. ↩

³²¹ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 96. ↩

³²² Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 79-80, 82; Transcripción (en español), Día 1, págs. 118-119. ↩

³²³ Transcripción (en español), Día 1, págs. 118-120. ↩

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que el derecho de acción en los procesos nacionales y en el presente arbitraje en cuestiones de inversión debe ser necesariamente el mismo³²⁴. La jurisprudencia arbitral reconoce que, cuando una Demandante somete una controversia para solución ante los tribunales nacionales como un paso requerido previo al arbitraje antes del inicio de un arbitraje en relación con un tratado, no resulta importante la naturaleza exacta del reclamo planteado o la reparación solicitada en los foros respectivos, siempre y cuando la parte agraviada haya procurado obtener una reparación ante los tribunales nacionales³²⁵. Basándose en la resolución de Philip Morris c. Uruguay³²⁶ que se ha mencionado como aplicable al presente caso, la Demandante sostiene que el hecho de que el litigo argentino esté basado en un derecho de acción contractual no tiene incidencia en la caracterización del presente reclamo de arbitraje, como un reclamo de conformidad con el Tratado³²⁷.

(b) El estándar prima facie según el derecho internacional

184. La Demandante argumenta que la prueba prima facie no implica analizar la veracidad de las afirmaciones fácticas y jurídicas de la Demandante ni su probabilidad de prosperar; sólo se debe observar si el reclamo, conforme fue presentado, "se encuentra dentro de los parámetros de competencia del Tribunal"³²⁸. Esta hace referencia a Impregilo c. Pakistán, que declara que, en la fase jurisdiccional, un tribunal "no debe decidir sobre el fondo de los reclamos [de la demandante], el cual aún debe debatirse, sino que, más bien, debe estar convencido de que tiene competencia sobre la controversia, conforme fue presentada por la Demandante"³²⁹. La Demandante asevera que la función del Tribunal consiste en "asumir que los hechos conforme fueron alegados por la Demandante "son verdaderos" y determinar si los reclamos de la Demandante "podrían constituir posibles violaciones de las obligaciones invocadas"³³⁰. Esta

³²⁴ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 80; Transcripción (en español), Día 1, págs. 118-119. ↩

³²⁵ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 83. ↩

³²⁶ Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. y Abal Hermanos S.A. c. la República Oriental del Uruguay, Caso CIADI N° ARB/10/7, Decisión sobre Jurisdicción del 2 de julio de 2013, párrafo 113 (CLA-146). ↩

³²⁷ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 83-84. ↩

³²⁸ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 152. ↩

³²⁹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 142; Impregilo S.p.A. c. la República Islámica de Pakistán, Caso CIADI N° ARB/03/3, Decisión sobre Jurisdicción del 22 de abril de 2005, párrafo 237 (AL RA-47). ↩

³³⁰ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 143. ↩

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prueba se basa en la opinión de la Jueza Higgins en el caso de Oil Platforms donde esta explicó que:

"La única manera en que [...] se puede determinar si los reclamos de Irán son lo suficientemente verosímiles sobre la base del tratado de 1955 es aceptar pro tem que los hechos, conforme fueron alegados por Irán, son verdaderos y, a la luz de ello, interpretar los Artículos 1, IV y X a los efectos de la competencia, esto es, determinar si, sobre la base de los reclamos de hecho efectuados por Irán, podría haber una violación de uno o más de ellos.
[...] Sólo una vez analizado el fondo de la cuestión, luego de presentar las pruebas y las posibles defensas, el término "podría" puede convertirse en "habría". El Tribunal, por lo tanto, debe determinar si, en función de los hechos conforme fueron alegados por Irán, las acciones de los Estados Unidos objeto de la demanda podrían violar los artículos del Tratado "³³¹.

185. El tribunal del CIADI en Impregilo c. Pakistán también entendió que tendría jurisdicción siempre que "los hechos alegados por la Demandante [...], si se confirman, pueden encuadrar dentro de aquellas disposiciones del TBI que fueron invocada³³²." Por consiguiente, argumenta la Demandante, el objetivo de esta prueba no es considerar si los hechos y argumentos jurídicos "son verosímiles" o "si pueden prosperar," sino más bien, “si el Tribunal es competente para considerar el reclamo"³³³. Este entendimiento del carácter y propósito de la prueba prima facie lo compartió el tribunal en Amco c. Indonesia el cual destacó que, "el Tribunal sólo debe estar convencido de que prima facie, el reclamo conforme fue formulado por la Demandante [...], se encuentra dentro de la competencia arbitral del CIADI"³³⁴. En Maffezini c. España el Tribunal aclaró que, a los fines de la prueba prima facie lo que importa es si la Demandante se encuentra legitimada para invocar la protección del TBI:

"En esta etapa del proceso, sin embargo, basta con que [el demandante] demuestre que, de ser verdaderas sus aseveraciones le conferirían legitimidad para presentar este caso en su carácter personal.
Desde el punto de vista del Tribunal, el Demandante ha cumplido con dicha carga. Se trata de un inversor argentino en una empresa de España que inicia esta acción ostensiblemente para proteger su inversión en dicha empresa y por las pérdidas en las que incurrió debido a actos perjudiciales que le atribuye a la Demandada. Si estos hechos se probaran, el Demandante gozaría del derecho de invocar la protección del TBI en su carácter personal.

³³¹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 143; Oil Platforms (República Islámica de Irán c. Estados Unidos de América), Fallo sobre Excepción Preliminar del 12 de diciembre de 1996,, Informes de CIJ 1996, pág. 856, Opinión Separada de la Jueza Higgins, párrafos 32-33 (AL RA-38). ↩

³³² Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 144; Impregilo S.p.A. c. la República Islámica de Pakistán, Caso CIADI Nº ARB/03/3, Decisión sobre Jurisdicción del 22 de abril de 2005, párrafo 254 (AL RA-47) (énfasis original). ↩

³³³ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 145. ↩

³³⁴ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 146; Amco Asia Corporation y otros c. República de Indonesia, Caso CIADI N° ARB/81/1, Laudo sobre Jurisdicción del 25 de septiembre de 1983, párrafo 38 (CLA-111) (énfasis original). ↩

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(Convención, Art. 25; TBI, Arts. I (2) y II (2)). Por consiguiente, se puede decir que el Demandante ha demostrado, prima facie, que goza de legitimidad para presentar esta demanda"³³⁵.

186. Del mismo modo, la Demandante señala que el Tribunal en Siemens c. Argentina sostuvo que en la fase jurisdiccional no tenía que "considerar si los reclamos basados en el Tratado efectuados por Siemens son correctos," en cambio "si se probara que las aseveraciones de la Demandante son correctas, el Tribunal sería competente para considerarlas"³³⁶. Además, la Demandante argumenta que en esta fase la función del Tribunal es “aceptar la competencia una vez que la Demandante haya demostrado que se ha visto afectada negativamente por las acciones de la Demandada"³³⁷. También remarca la opinión en CMS c. Argentina, en la cual "el hecho de que la Demandante haya demostrado prima facie que se ha visto afectada negativamente por las medidas [...] es suficiente para que el Tribunal considere que el reclamo" es admisible³³⁸. La Demandante afirma además que la prueba prima facie "no tiene como fin determinar si el reclamo presentado por la Demandante está bien fundamentado, sino más bien si el Tribunal es competente para decidir en el caso"³³⁹ respaldado por las palabras del Tribunal en Continental Casualty c. Argentina, que establecen:

"El Tribunal, a fin de fijar su competencia, deberá considerar si la controversia, conforme fue presentada por la Demandante, es prima facie, esto es, en un análisis sumario, una controversia que generalmente corresponde a la competencia del CIADI y específicamente a la competencia de un Tribunal del CIADI constituido para resolver una controversia entre un inversor de EE.UU. y Argentina, según el TBI. Los requisitos de un análisis prima facie a este fin han sido aclarados por una serie de casos internacionales. El objeto de la investigación es determinar si el reclamo, conforme fue presentado por la Demandante, reúne los requisitos jurisdiccionales en cuanto al objeto fáctico en cuestión y a las normas jurídicas mencionadas como aplicables y que fueron supuestamente incumplidas, y en cuanto a la reparación solicitada. A estos efectos, la presentación del reclamo, según lo estipulado por la Demandante, es decisiva. La investigación no debe tener como fin determinar si el reclamo está bien fundamentado, sino si el Tribunal es competente para para dictar sentencia"³⁴⁰.

³³⁵ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 147; Emilio Agustin Maffezini c. Reino de España, Caso CIADI N° ARB/97/7, Decisión sobre Jurisdicción del 25 de enero de 2000, párrafos 69-70 (CLA-112). ↩

³³⁶ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 149; Siemens A.G. c. República Argentina, Caso CIADI Nº ARB/02/8, Decisión sobre Jurisdicción del 3 de agosto de 2004, párrafo 180 (CLA-95). ↩

³³⁷ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 149. ↩

³³⁸ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 149; CMS Gas Transmission Company c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/01/8, Decisión sobre Jurisdicción del 17 de Julio de 2003, párrafo 35 (AL RA-45). ↩

³³⁹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 150. ↩

³⁴⁰ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 150; Continental Casualty Company c. República Argentina Caso CIADI N° ARB/03/9, Decisión sobre Jurisdicción del 22 de febrero de 2006, párrafo 60 (AL RA-50). ↩

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187. De similar modo, también cita El Paso c. Argentina que sostiene:

"[L]os reclamos del presente caso, mientras no sean frívolos o abusivos, deben ser tomados por el Tribunal tal como se expusieron, siendo la única función del Tribunal, en la fase jurisdiccional del proceso, determinar si dichos reclamos, conforme fueron formulados, se encuentran dentro del ámbito jurisdiccional establecido en el instrumento o instrumentos del tratado correspondiente. Ello es así porque, en dicha etapa temprana, los tribunales consideran la naturaleza de los reclamos o disputas y no si están bien fundados"³⁴¹.

188. La Demandante argumenta que la prueba prima facie implica considerar "si el reclamo, conforme fue presentado" se encuentra dentro de la jurisdicción del Tribunal y no la veracidad de las afirmaciones fácticas de la demanda, el sustento de sus argumentos jurídico o la posibilidad de prosperar³⁴². Este caso también se observa en el laudo sobre Jurisdicción en Telefónica c. Argentina:

"El objeto de la investigación es determinar si el reclamo, conforme fue presentado por la Demandante, reúne los requisitos jurisdiccionales en cuanto al objeto fáctico en cuestión, a las normas jurídicas mencionadas como aplicables y supuestamente incumplidas, y a la reparación solicitada. A estos efectos, la presentación del reclamo, según lo expuesto por la Demandante, es decisiva. La investigación no debe tener como fin determinar si el reclamo está bien fundamentado sino si el Tribunal es competente para dictar sentencia".
[...] En cuanto al fundamento jurídico del caso, de conformidad con la práctica judicial aceptada, el Tribunal debe evaluar si dichos hechos, cuando se confirmen [...], podrían, posiblemente, dar origen a los incumplimientos del tratado que la Demandante alega, y sobre los que el Tribunal tiene competencia para dictar sentencia"³⁴³.

189. La misma también hace referencia al criterio en Pan American c. Argentina según el cual que la prueba prima facie no está relacionada con la aparente verosimilitud del reclamo sino si se encuentra dentro del marco jurisdiccional del Tribunal:

"[L]a cuestión no es si la cuestión de fondo del reclamo está bien fundamentada sino si, de la forma en que está expuesto, se encuentra dentro del marco jurisdiccional establecido en la cláusula de arbitraje correspondiente.
[...] [L]os reclamos efectuados en el presente caso deben ser tomados por el Tribunal tal cual fueron formulados en esta etapa del proceso, cuya única función consiste, en la etapa actual del proceso, en determinar si, conforme fueron formulados, se encuentran dentro de los parámetros jurisdiccionales establecidos por el instrumento o los instrumentos del tratado

³⁴¹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 151; El Paso Energy International Company c. República Argentina, Caso CIADI Nº ARB/03/15, Decisión sobre Jurisdicción del 27 de abril de 2006, párrafo 45 (AL RA-64). ↩

³⁴² Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 152. ↩

³⁴³ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 152; Telefónica S.A. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/03/20, Decisión sobre Jurisdicción del 25 de mayo de 2006, párrafos 53, 56 (CLA-90). ↩

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correspondiente. Esto es así porque, en dicha etapa, los tribunales consideran la naturaleza y el ámbito de aplicación de los reclamos y no si prosperarán❞³⁴⁴.

190. La Demandante asevera que la prueba prima facie, en relación con los hechos alegados y con el alcance, el sentido y la aplicación de las disposiciones pertinentes del TBI, se satisface si el caso "puede argumentarse razonablemente"³⁴⁵ señalando la decisión en Saipem c. Bangladesh, en la cual se establece:

"[L]a función del Tribunal consiste en determinar el significado y alcance de las disposiciones en que se basa Saipem para alegar la competencia y evaluar si los hechos alegados por Saipem se encuentran dentro del ámbito de dichas disposiciones o si podrían, en caso de que se probaran, constituir incumplimientos de las obligaciones del tratado en cuestión. Al realizar esta tarea, el Tribunal aplicará una norma prima facie, tanto para determinar el significado y alcance de las disposiciones del TBI correspondiente como para evaluar si los hechos alegados pueden constituir incumplimientos de dichas disposiciones. De esta manera, el Tribunal evaluará si, a primera vista, el caso Saipem puede argumentarse razonablemente. Si el resultado es afirmativo, se fijará la competencia, si bien la existencia de incumplimientos deberá ser objeto de litigio sobre el fondo de la cuestión"³⁴⁶.

191. La Demandante argumenta que el examen bajo la prueba prima facie es de carácter sumamente limitado lo que se ilustra claramente en el análisis del Tribunal en Société Générale c. República Dominicana:

"[L]os hechos presentados por la demandante se tendrán por válidos, a menos que a primera vista carezcan de toda fundamentación. [...] La determinación del tribunal, por tanto, queda limitada a si los hechos alegados se relacionan con una controversia sobre la protección del Tratado o algún otro compromiso contraído con respecto a la inversión por la Demandada"³⁴⁷.

192. Asimismo, en Urbaser c. Argentina:

"Las demandantes presentaron ante el Tribunal un Memorial sobre el Fondo de sus reclamos ampliamente documentado. Estos reclamos surgen de una controversia jurídica. El Tribunal considera que, prima facie, los hechos conforme fueron alegados, si se probaran, podrían constituir posibles violaciones de al menos algunas disposiciones del TBI invocadas por las Demandantes, que podrían justificar un reclamo de indemnización por daños y perjuicios.

³⁴⁴ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 153; Pan American Energy LLC y BP Argentina Exploration Company c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/03/13, Decisión sobre Objeciones Preliminares del 27 de Julio de 2006, párrafos 47, 51 (AL RA-60). ↩

³⁴⁵ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 154. ↩

³⁴⁶ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 154; Saipem S.p.A. c. República de Bangladesh, Caso CIADI Nº ARB/05/07, Decisión sobre jurisdicción del 21 de marzo de 2007, párrafo 91 (AL RA-43). ↩

³⁴⁷ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 155; Société Générale Con respecto a DR Energy Holdings Limited y Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, S.A. c. la República Dominicana, CNUDMI, LCIA Caso Nº UN 7927, Laudo sobre Objeciones Preliminares de Jurisdicción del 19 de septiembre de 2008, párrafos 61-62 (CLA-77). ↩

[Page 81]

Este nivel de aseveración es suficiente para permitir una resolución que confirme la competencia del Tribunal”³⁴⁸.

193. En particular, con respecto a los hechos, la Demandante enfatiza que la prueba prima facie no involucra un análisis de las afirmaciones fácticas de la Demandante.³⁴⁹ Por lo tanto, la Demandante sostiene que, la Demandada erróneamente argumenta que, como parte de la prueba en cuestión, el Tribunal debe decidir con respecto a los hechos. La Demandante señala que los casos citados en respaldo de la Demandada ³⁵⁰ no son adecuados, dado que se refieren a la situación donde los hechos deben ser determinados en relación un tema jurisdiccional dado, como, por ejemplo, si la demandante es de la nacionalidad que dice ser³⁵¹.

194. La Demandante concluye que puede considerarse que ha cumplido el umbral prima facie si, sobre la base de los hechos y argumentos jurídicos presentados, puede argumentarse razonablemente que los reclamos de la Demandante podrían, si se probaran, constituir posibles violaciones de al menos algunas de las disposiciones del Tratado³⁵².

(c) La Demandante presenta un reclamo en virtud del tratado no un reclamo en virtud del contrato

195. La Demandante objeta la alegación de la Demandada de que el fundamento del reclamo de la Demandante es contractual y que su caracterización como reclamo en virtud del tratado es irrelevante. La Demandante “destaca que su reclamo en el presente caso no se basa exclusivamente en si Argentina ha dado cumplimiento a los términos del Contrato” y “también objeta la conducta de Argentina al margen de su cumplimiento o incumplimiento de los términos del Contrato, como por ejemplo, la aplicación de la Ley de Emergencia y el Decreto Presidencial 1060/01”³⁵³.

³⁴⁸ Memorial de Demanda, párrafo 156; Urbaser S.A. y Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa c. República Argentina, Caso CIADI Nº ARB/07/26, Decisión sobre Jurisdicción del 19 de diciembre de 2012, párrafo 57 (CLA-102). ↩

³⁴⁹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 143-145. ↩

³⁵⁰ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 91-93; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República del Paraguay, Caso CIADI N° ARB/07/29, Decisión sobre Jurisdicción del 12 de febrero de 2010, párrafo 55 (CLA-3); Inceysa Vallisoletana S.L. c. República de El Salvador, Caso CIADI N° ARB/03/26, Laudo del 2 de agosto de 2006, párrafo 155 (AL RA 98); Phoenix c. la República Checa, Caso CIADI N° ARB/06/5, Laudo del 15 de abril de 2009, párrafo 63 (AL RA 10). ↩

³⁵¹ Transcripción (en español), Día 1, págs. 123-124. ↩

³⁵² Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 157. ↩

³⁵³ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 72. ↩

[Page 82]

(d) La Demandante puede realizar su reclamo en virtud del Tratado

196. La Demandante manifiesta su desacuerdo con la afirmación de la Demandada con respecto a que no puede basar su reclamo en la cláusula paraguas del Tratado, específicamente porque Argentina no asumió ningún compromiso específico de conformidad con los términos del Tratado en relación con la inversión de la Demandante, y no celebró ningún acuerdo de inversión regido por el derecho internacional. Según la Demandante, la cláusula paraguas del Tratado protege claramente los contratos celebrados entre los inversores y Argentina, y que, por lo tanto, un incumplimiento del Contrato por parte de Argentina constituye una violación del artículo 2(2) del Tratado sujeta a la jurisdicción del Tribunal³⁵⁴.

197. La Demandante argumenta que el objetivo de las cláusulas paraguas en un tratado es "colocar a los compromiso contractuales y de otra índole bajo el paraguas protector del tratado" y su efecto es "que la violación de un contrato cubierto u otra garantía otorgada por el estado receptor constituye una violación del tratado"³⁵⁵. Su objetivo es colocar "los términos de los contratos y demás compromisos" asumidos por el estado receptor bajo la protección del tratado, además de reclamos que puedan plantearse en virtud de las demás normas de fondo establecidas un TBI³⁵⁶.

i. La cláusula paraguas se aplica a la presente controversia

198. La Demandante aplica una interpretación textual de la cláusula paraguas usando principios interpretativos del derecho internacional y examina su aplicación en la práctica en el ámbito de los arbitrajes de inversiones, concluyendo que la cláusula paraguas del Tratado podría aplicarse en este caso.

199. La Demandante sostiene que la Demandada "no realiza ninguna interpretación textual del artículo 2(2)"³⁵⁷ del Tratado en cuestión. La posición de la Demandante es que la interpretación de la Demandada no se encuentra "respaldada por principios de interpretación de tratados y es totalmente contraria a la práctica arbitral", que rechaza la interpretación restrictiva.³⁵⁸ La

³⁵⁴ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 100-101. ↩

³⁵⁵ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 103. ↩

³⁵⁶ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 104. ↩

³⁵⁷ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 105. ↩

³⁵⁸ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 106; Ver por ejemplo Ethyl Corporation c. Gobierno de Canadá , CNUDMI, Laudo sobre Jurisdicción, 24 de junio de 1998, párrafo 55 (CLA-96); Mondev International Ltd. c. Estados Unidos de América, Caso CIADI Nº ARB(AF)/99/2, Laudo del 11 de octubre de 2002, párrafo 43 (CLA-5/AL RA-7); SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República de Filipinas, Caso CIADI N° ARB/02/6, Decisión sobre Jurisdicción, 29 de enero de 2004, párrafo 116 (CLA-2/AL ↩

[Page 83]

Demandante procede con su análisis interpretativo según el artículo 31(1) del CVDT, que prevé los siguientes principios para la interpretación del tratado: buena fe, sentido corriente, contexto, y objeto y fin³⁵⁹. La Demandante aplica cada uno de estos principios, a su vez, al presente caso.

200. En primer lugar, la buena fe requiere que los tratados sean interpretados de modo que se les confieran plena vigencia de manera tal que a cada parte del texto se le pueda atribuir una razón y un sentido³⁶⁰. Por lo tanto, los tribunales deben adoptar una interpretación que confiera effet utile a cada disposición del tratado ³⁶¹.

201. En segundo lugar, con respecto al sentido corriente, el lenguaje amplio del artículo 2(2) del Tratado, particularmente "observará todo compromiso que haya contraído", indica que "el estado receptor está bajo tiene la obligación en virtud del tratado de observar los contratos celebrados con inversores y demás compromisos contraídos"³⁶². La Demandada hace referencia a Eureko c. Polonia, que interpretó una cláusula similar en el TBI de Países Bajos-Polonia y observó lo siguiente:

"La frase, "observará" es imperativa y categórica". Todo" compromiso es un término amplio; hace referencia no solamente a compromisos de una determinada clase, sino a

RA-30); Aguas del Tunari, S.A. c. República de Bolivia, Caso CIADI N° ARB/02/3, Decisión sobre Jurisdicción del 21 de octubre de 2005, párrafo 91 (CLA-97); Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. y Vivendi Universal, S.A. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/03/19, Decisión sobre Jurisdicción del 3 de agosto de 2006, párrafo 64 (CLA-98); Azurix Corp. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/01/12, Laudo del 14 de julio de 2006, párrafo 307 (CLA-28); Inceysa Vallisoletana S.L. c. República de El Salvador, Caso CIADI N° ARB/03/26, Laudo del 2 de agosto de 2006, párrafo 176 y 177 (CLA-99); El Paso Energy International Company c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/03/15, Decisión sobre Jurisdicción del 27 de abril de 2006, párrafos 68 a 70 (AL RA-64); y Laudo del 31 de octubre de 2011, párrafo 650 (CLA-100); Noble Ventures, Inc. c. Rumania, Caso CIADI No ARB/01/11, Laudo del 12 de octubre de 2005, párrafo 52 (CLA-8); Daimler Financial Services AG c. República Argentina, Caso CIADI Nº ARB/05/1, Laudo del 22 de agosto de 2012, párrafos 170-172 (CLA-101); Urbaser S.A. y Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa c. República Argentina, Caso CIADI No ARB/07/26, Decisión sobre Jurisdicción del 19 de diciembre de 2012, párrafo 52 (CLA-102); Ambiente Ufficio S.p.A. y otros c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/08/9, Decisión sobre Jurisdicción del 8 de febrero de 2013, párrafos 460 a 462 (CLA-73).

³⁵⁹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 107. ↩

³⁶⁰ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 108; R. Gardiner, Treaty Interpretation (OUP, 2008), página 149 (CLA-103), basado en trabajo del CVDT, ver también páginas 159 a 161. ↩

³⁶¹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 107; Ver por ejemplo Asian Agricultural Products Ltd. c. República de Sri Lanka, Caso CIADI N° ARB/87/3, Laudo del 27 de junio de 1990, párrafo 40 (CLA-104); Eureko B.C. c. República de Polonia, Laudo Parcial del 19 de agosto de 2005, párrafo 248 (CLA-26); ConocoPhillips Petrozuata B.C., ConocoPhillips Hamaca В.С. y ConocoPhillips Gulf of Paria B.C. c. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI N° ARB/07/30, Decisión sobre Jurisdicción y Méritos del 3 de septiembre de 2013, párrafo 309 (AL RA-12); Sanum Investments Limited c. República democrática de Lao, Caso CPA N° 2013-13, Laudo sobre Jurisdicción del 13 de diciembre de 2013, párrafo 333 (CLA-105). ↩

³⁶² Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 109. ↩

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"todos", esto es, a la totalidad, de los compromisos contraídos respecto de las inversiones de inversores de la otra Parte Contratante"³⁶³.

202. En tercer lugar, en cuanto al objeto y fin, el Preámbulo del Tratado menciona condiciones favorables, estímulo y protección recíproca de las inversiones.³⁶⁴ La Demandada recuerda que SGS c. Filipinas sostiene:

"El objeto y fin del TBI respalda una interpretación efectiva de [la cláusula "paraguas"]. El TBI es un tratado que tiene como fin la promoción y protección recíproca de las inversiones. Según el preámbulo, tiene como fin "crear y mantener condiciones favorables para las inversiones efectuadas por los inversores de una Parte Contratante en el territorio de la otra parte". Es legítimo aclarar dudas sobre su interpretación a fin de favorecer la protección de las inversiones cubiertas"³⁶⁵.

203. Noble Ventures c. Rumania también se basó en el objeto y fin del TBI correspondiente para interpretar una cláusula paraguas del siguiente modo:

"La norma del objeto y fin también apoya tal interpretación. Mientras no es aceptable, como suele ocurrir demasiado frecuentemente con los TBI, interpretar las cláusulas exclusivamente a favor de los inversores, en este caso, dicha interpretación se justifica. Si consideramos, según lo especificado anteriormente, que cualquier otra interpretación privaría [a la cláusula "paraguas"] de contenido práctico, necesariamente se debe hacer referencia al principio de la efectividad que también aplicaron otros Tribunales para interpretar disposiciones del TBI [...]"³⁶⁶.

204. En cuarto lugar, el contexto del artículo 2(2) del Tratado está establecido en su frase "promoverá y creará condiciones favorables para los inversores" y en la definición de una "inversión" en su artículo 1(a) donde, "títulos de crédito directamente relacionados con una inversión específica o con una prestación contractual que tenga valor financiero"³⁶⁷. En este contexto, la Demandante sostiene que, a la luz de lo anterior, la cláusula paraguas debe interpretarse de manera favorable para los inversores.³⁶⁸ Del mismo modo, el artículo 8(4) del Tratado prevé que "[e]l tribunal arbitral decidirá la controversia de acuerdo con [...] los términos de acuerdos especiales concluidos con relación a la inversión"³⁶⁹. A la luz de lo expuesto, la Demandante afirma que la

³⁶³ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, P110; Eureko B.C. c. República de Polonia, Laudo Parcial del 19 de agosto de 2005, párrafo 246 (CLA-26) (énfasis de la Demandante). ↩

³⁶⁴ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 111; TBI, Preámbulo (C-1). ↩

³⁶⁵ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 112; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República de Filipinas, Caso CIADI N° ARB/02/6, Decisión sobre Jurisdicción del 29 de enero de 2004, párrafo 116 (CLA-2/AL RA-30) (énfasis de la Demandante). ↩

³⁶⁶ Noble Ventures, Inc. c. Rumania, Caso CIADI No ARB/01/11, Laudo del 12 de octubre de 2005, párrafo 52; ver también párrafo 50 (CLA-8). ↩

³⁶⁷ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 114-115; TBI, artículo 2(1), artículo 1(a) (C-1) (énfasis de la Demandante agregado). ↩

³⁶⁸ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 114. ↩

³⁶⁹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 115; TBI, artículo 8(4) (C-1). ↩

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cláusula paraguas debe ser interpretada de modo que ampare los contratos celebrados entre los inversores y el estado receptor³⁷⁰.

205. Con respecto a la práctica arbitral, la Demandante rechaza la interpretación restrictiva de la Demandada con respecto al artículo 2(2) del Tratado, en referencia al Laudo sobre Jurisdicción en SGS c. Pakistán (en relación al TBI de Suiza-Pakistán) que, según resalta la Demandante, recibió duras críticas tanto de tribunales como de académicos³⁷¹. Mientras que el caso SGS c. Pakistán ha sido, no obstante, respaldado por una pequeña cantidad de casos posteriores, según observa la Demandante, un conjunto de resoluciones de mayor fuerza y magnitud han rechazado el caso³⁷². En particular una carta del gobierno suizo a CIADI indicó que estaba:

"[...] alarmado por la interpretación tan limitada que el Tribunal [del CIADI] le había atribuido al Artículo 11, la cual no sólo se opone a la intención de Suiza al celebrar el Tratado, sino que, resulta bastante evidente, tampoco recibe el respaldo de artículos similares en TBI celebrados por otros países ni de comentarios académicos sobre dichas disposiciones. [...] Además, las autoridades de Suiza consideran que el incumplimiento de una obligación de la clase descrita precedentemente quedará sujeto al proceso de solución de controversias del TBI"³⁷³.

206. La Demandante ofrece como contrapartida el ejemplo de SGS c. Filipinas, en el que se reclamaba la cancelación de deudas impagadas, y en el cual el Tribunal sostuvo que una cláusula paraguas convertía el incumplimiento de un compromiso contractual en un incumplimiento del TBI³⁷⁴. La cláusula paraguas en cuestión utiliza el término imperativo "deberá" y que el término "todo compromiso," podía aplicarse a los compromisos que surgieran en virtud del derecho nacional,

³⁷⁰ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 117. ↩

³⁷¹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 118; Ver por ejemplo SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República de Filipinas, Caso CIADI N° ARB/02/6, Decisión sobre Jurisdicción del 29 de enero de 2004, párrafos 120-125 (CLA-2/AL RA-30); Eureko B.C. c. República de Polonia, Laudo Parcial del 19 de agosto de 2005, párrafo 257 (CLA-26); SGS Société Générale de Surveillance S.A. с. República del Paraguay, Caso CIADI N° ARB/07/29, Decisión sobre Jurisdicción del 12 de febrero de 2010, párrafo 169 (CLA-3); UNCTAD, Bilateral Investment Treaties 1995-2006: Trends in Investment Rulemaking (2007), págs. 74-75 (CLA-106); T. Wälde, Energy Charter Treaty-based Investment Arbitration,, 5 Publicación de Inversión y Comercio Mundial 373 (2004), págs. 392-393 (CLA-107); S. Alexandrov, Breaches of Contract and Breaches of Treaty, 5 Publicación de Inversión y Comercio Mundial 555 (2004), págs. 569-572 (CLA-108); C. Schreuer, Travelling the BIT Route Of Waiting Periods, Umbrella Clauses and Forks in the Road, 5 Publicación de Inversión y Comercio Mundial 231 (2004), págs. 252-254 (CLA-109). ↩

³⁷² Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 119. ↩

³⁷³ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 118; Citados por E. Gaillard, Investment Treaty Arbitration and Jurisdiction Over Contract Claims - the SGS Cases Considered, en T. Weiler (ed.), International Investment Law and Arbitration: Leading Cases from the ICSID, NAFTA, Bilateral Treaties and Customary International Law 325 (2005), págs. 341-342 (CLA-110). ↩

³⁷⁴ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 119-120. ↩

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incluidos los de origen contractual.³⁷⁵ Sosteniendo que la cláusula "significa lo que dice," indicó que:

"[...] si los compromisos contraídos por el Estado en relación con las inversiones específicas implican obligaciones o compromisos vinculantes en virtud de la ley aplicable, entonces sería totalmente compatible con el objeto y fin del TBI sostener que están incluidas en el marco del TBI según el artículo X (2)"³⁷⁶.

207. En respuesta al argumento de la Demandada con respecto a que los reclamos de la Demandante sólo estarían protegidos por la cláusula paraguas en el artículo 2(2) del Tratado si el Contrato fuera calificado como un "acuerdo de inversión", la Demandante afirma que dicha cláusula no habla de "acuerdo de inversión". En cambio, se refiere a "todo compromiso que [Argentina] haya contraído con respecto a las inversiones"³⁷⁷.

208. La Demandada intentó argumentar un caso básicamente similar al que presenta Argentina, pero el tribunal en SGS c. Filipinas rechazó el argumento de que la cláusula paraguas estaba "limitada a compromisos bajo otros instrumentos del derecho internacional" porque ello introduciría una restricción inexistente.³⁷⁸ Respecto al derecho subyacente al mismo Contrato, que la Demandante sugiere que la Demandada parece malinterpretar, el mismo caso señaló que:

"El Artículo X(2) considera que el incumplimiento por parte del estado receptor de compromisos vinculantes, incluidos los compromisos contractuales, que ha contraído con relación a inversiones específicas constituye una violación del TBI. No obstante, no convierte la cuestión del alcance o el contenido de dichos compromisos en una cuestión de derecho internacional"³⁷⁹.

209. La Demandante cuestiona la aseveración de la Demandada de que SGS c. Filipinas de hecho respalda la posición de Argentina. Afirma que la cita invocada por la Demandada se refiere a "inversiones específicas" y no crea una distinción entre "acuerdos de inversión" y otro tipo de contratos³⁸⁰. La Demandante señala que la cláusula paraguas correspondiente examinada en SGS c. Filipinas también hacía referencia a "inversiones específicas en su territorio" llevando a que el

³⁷⁵ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 120-121. ↩

³⁷⁶ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 121; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República de Filipinas, Caso CIADI N° ARB/02/6, Decisión sobre Jurisdicción del 29 de enero de 2004, párrafo 117 (CLA-2). ↩

³⁷⁷ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 102-104. ↩

³⁷⁸ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 122; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República de Filipinas, Caso CIADI Nº ARB/02/6, Decisión sobre Jurisdicción del 29 de enero de 2004, párrafo 118 (CLA-2). ↩

³⁷⁹ Ibid., párrafo 123. Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 123 ↩

³⁸⁰ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 131 et seq.; Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 106. ↩

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tribunal hiciera lo mismo. Por lo tanto, no es sorprendente ni guarda relación al presente caso³⁸¹. Este intento de establecer una distinción entre "acuerdos de inversión" y otros tipos de contratos, también fue rechazado en Siemens c. Argentina y SGS c. Paraguay dado el texto sin salvedades utilizado en las cláusulas paraguas aplicadas a cada caso³⁸².

210. La Demandante afirma que el enfoque interpretativo aplicado en SGS c. Filipinas ha sido seguido desde entonces en una gran cantidad de casos³⁸³. En particular el Tribunal en Eureko B.C. c. Polonia (un caso relacionado con los derechos garantizados de un inversor para adquirir acciones adicionales que fueron rescindidos debido a la negativa por parte de Polonia de otorgar su consentimiento para dicha adquisición) sostuvo que la disposición pertinente del TBI sobre observar "todo compromiso que haya asumido [el estado] con relación a las inversiones,"³⁸⁴ significaba algo en sí misma independientemente de las otras normas de protección del TBI. Así los incumplimientos contractuales por parte de Polonia podían constituir incumplimientos de la cláusula paraguas incluso si no violaban las demás protecciones del TBI³⁸⁵. Noble Ventures c. Rumania - relativo a una cláusula paraguas que estipulaba que "[c]ada Parte observará todo compromiso contraído con respecto a las inversiones"³⁸⁶ - concluyó que las partes buscaban equiparar las obligaciones contractuales con las obligaciones emanadas del tratado y que los incumplimientos contractuales podían ser abordados como incumplimientos al tratado³⁸⁷. La

³⁸¹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 132; Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 106. ↩

³⁸² Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 131, 134-135; Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 107-108; Siemens A.G. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/02/8, Laudo del 17 de enero de 2007, párrafo 206 (CLA-29); SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República del Paraguay, Caso CIADI N° ARB/07/29, Decisión sobre Jurisdicción del 12 de febrero de 2010, párrafo 168 (CLA-3). ↩

³⁸³ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 124. Por ejemplo, ver CMS Gas Transmission Company c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/01/8, Laudo del 12 de mayo de 2005, párrafos 302-303 (CLA-16); LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., y LG&E International, Inc.c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/02/1, Decisión sobre Responsabilidad del 3 de octubre de 2006, párrafo 170 (CLA-18); Enron Corporation y Ponderosa Assets, L.P. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/01/3, Laudo del 22 de mayo de 2007, párrafos 274-277 (CLA-52); Plama Consortium Limited c. República de Bulgaria, Caso CIADI N° ARB/03/24, Laudo del 27 de agosto de 2008, párrafos 185-187 (CLA-50); Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Food S.A, S.C. Starmill S.R.L. y S.C. Multipack S.R.L. c. Rumania, Caso CIADI N° ARB/05/20, Laudo del 11 de diciembre de 2013, párrafos 410, 415 (CLA-14). ↩

³⁸⁴ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 125-126; Eureko B.C. c. República de Polonia, Laudo Parcial del 19 de agosto de 2005, párrafo 77 (CLA-26). ↩

³⁸⁵ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 126. ↩

³⁸⁶ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 127; Noble Ventures, Inc. c. Rumania, Caso CIADI Nº ARB/01/11, Laudo del 12 de octubre de 2005, párrafo 32 (CLA-8). ↩

³⁸⁷ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 128; Noble Ventures, Inc. c. Rumania, CIADI Case No ARB/01/11, Laudo, 12 de octubre de 2005, párrafo 60 (CLA-8). ↩

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Demandante agrega que incluso más recientemente, se adoptó un enfoque interpretativo similar en Oxus Gold c. Uzbekistán³⁸⁸.

211. Asimismo en Siemens c. Argentina la cláusula paraguas establecía: "[c]ada Parte Contratante cumplirá cualquier otro compromiso que haya contraído con relación a las inversiones de nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante en su territorio"³⁸⁹ .Esto se interpretó como que "tiene el significado que sus términos expresan, a saber, que el incumplimiento de los compromisos contraídos por una de las partes del Tratado con respecto a cualquier inversión en particular constituye, en virtud cláusula, un incumplimiento del Tratado"³⁹⁰. En el caso Siemens, al igual que en el presente caso, la Demandada buscó excluir un contrato del ámbito de la cláusula paraguas, por no tratarse de un acuerdo de inversión³⁹¹. Se rechazó el punto de vista de que los "contratos de inversión deberían distinguirse de los contratos de concesión de carácter administrativo". Adicionalmente, se estableció que:

"Dicha distinción no se fundamenta en el Artículo 7(2) del Tratado, el cual hace referencia a "todo compromiso", ni en la definición de "inversión" que figura en el Tratado. Todo contrato relacionado con una inversión que tiene carácter de tal en virtud del Tratado formaría parte de los compromisos amparados por la cláusula paraguas"³⁹².

212. En SGS c. Paraguay, que involucraba facturas emitidas de conformidad con un contrato de inspección de preembarque, también se rechazó una objeción similar basada en distinciones entre los diferentes tipos de contrato y la aplicación de la cláusula paraguas en el TBI correspondiente. La cláusula paraguas establecía que cualquier parte contratante "respetará en todo momento las obligaciones contraídas con respecto de las inversiones,"³⁹³ que el tribunal caracterizó como "sin salvedades" y sin limitaciones que excluyan a los contratos comerciales³⁹⁴.

³⁸⁸ Transcripción (en español), Día 1, págs. 127-128; Oxus Gold plc c. República de Uzbekistán, CNUDMI, Laudo Final del 17 de diciembre de 2015, párrafo 365 (CLA-152). ↩

³⁸⁹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 129; Siemens A.G. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/02/8, Laudo del 17 de enero de 2007, párrafo 196 (CLA-29). ↩

³⁹⁰ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 130; Siemens A.G. c. República Argentina, Caso CIADI Nº ARB/02/8, Laudo del 17 de enero de 2007, párrafo 204 (CLA-29). ↩

³⁹¹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 131. ↩

³⁹² Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 131; Siemens A.G. c. República Argentina, CIADI Case No ARB/02/8, Laudo del 17 de enero de 2007, párrafo 206 (CLA-29). ↩

³⁹³ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 134; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República del Paraguay, Caso CIADI Nº ARB/07/29 del Decisión sobre Jurisdicción del 12 de febrero de 2010, párrafo 162 (CLA-3). ↩

³⁹⁴ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo P 134-135; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República del Paraguay, Caso CIADI N° ARB/07/29, Decisión sobre Jurisdicción del 12 de febrero de 2010, párrafos 167-168 (CLA-3). ↩

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213. La Demandante concluye que "simplemente no hay sustento para el argumento de Argentina acerca de que la cláusula paraguas únicamente aplica a "acuerdos de inversión" ³⁹⁵.

214. La Demandante también disputa el intento de la Demandada de introducir un requisito de magnitud, es decir, que la cláusula paraguas solo se aplica con respecto a los incumplimientos de una particular magnitud. Esta arguyeque lo anterior no tiene sustento en el sentido corriente del artículo 2(2) del Tratado³⁹⁶ y que el razonamiento del caso citado como principal sustento al respecto³⁹⁷ – el cual era diferente del presente caso – no puede ser aplicado.³⁹⁸ La Demandante concluye que incluso si este requerimiento se aplicara, el factor de magnitud será fácilmente satisfecho en este caso porque éste es un contrato de importancia para el Estado³⁹⁹.

215. La Demandante también cuestiona el intento de la Demandada de introducir una limitación temporal a la cláusula paraguas, es decir, requerir una inversión previa. Mantiene que esto no tiene sustento en el significado ordinario del texto del artículo 2(2) del Tratado y que Argentina no ofrece antecedente jurisprudencial alguno al respecto⁴⁰⁰.

216. La Demandante sostiene que de cualquier manera el exacto alcance, sentido y aplicación de los compromisos invocados en virtud de la cláusula paraguas son abarcados de manera adecuada en la fase de méritos⁴⁰¹. En esta fase todo lo que se requiere de la Demandante es que muestre un supuesto de incumplimiento en virtud la cláusula paraguas, argumento éste que ha sido aceptado por varios tribunales arbitrales⁴⁰². En respaldo de su demanda, la Demandante cita a SGS c. Paraguay donde, con hechos similares al presente caso, el tribunal entendió que tenía jurisdicción para tratar el caso pero no encontró violaciones a la cláusula paraguas en la fase de méritos⁴⁰³. La

³⁹⁵ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 109. ↩

³⁹⁶ Transcripción (en español), Día 1, págs. 125-126. ↩

³⁹⁷ Joy Mining Machinery Ltd. c. República Árabe de Egipto, Caso CIADI N° ARB/03/11, Decisión sobre Jurisdicción del 6 de agosto de 2004, párrafo 81 (AL RA-26). ↩

³⁹⁸ Transcripción (en español), Día 2, págs. 128-129. ↩

³⁹⁹ Transcripción (en español), Día 2, pág. 126. ↩

⁴⁰⁰ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 110. ↩

⁴⁰¹ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 112; El Paso Energy International Company с. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/03/15, Decisión sobre Jurisdicción del 27 de abril de 2006, párrafo 64 (AL RA-64). ↩

⁴⁰² Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 113. ↩

⁴⁰³ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 114; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República del Paraguay, Caso CIADI Nº ARB/07/29, Laudo del 10 de febrero de 2012, párrafos 153, 154, 156 (CLA-54). ↩

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Demandante sostiene que ha demostrado que Argentina podría haber incumplido la cláusula paraguas satisfaciendo de ese modo la prueba prima facie para la jurisdicción⁴⁰⁴.

ii. La Demandante ha demostrado un incumplimiento prima facie de la cláusula paraguas

217. La Demandante manifiesta su desacuerdo con el argumento de la Demandada con respecto a que la Demandante no está ha demostrado la existencia de una violación prima facie de la cláusula paraguas⁴⁰⁵.

218. La Demandante ha explicado en detallade los hechos del caso y ha presentado pruebas fácticas y periciales sustanciales para justificar su reclamo. En el contexto de este procedimiento sobre jurisdicción, la Demandante se refiere en detalle a los hechos subyacentes y su análisis jurídico en las Secciones (B) y (D) del Escrito de Demanda, y a los informes periciales del Dr. Alberto Bianchi (Anexo C-69) y Santiago Dellepiane Avellaneda (Anexo C-71)⁴⁰⁶.

219. En resumen, la Demandante alega que Argentina violó cláusula paraguas en el artículo 2(2) del Tratado sobre la base de las violaciones del Contrato de parte de la Demandada. La Demandante afirma que Argentina ha incumplido el Contrato en relación con su obligación de pagar a la Demandante: (i) los montos que exceden el límite máximo del 10% sobre los honorarios, (ii) los montos en concepto de las facturas pesificadas ilegítimamente, (iii) los montos en concepto de la reducción ilegítima del 13% de facturas aplicada por el Decreto Presidencial 1060/01, y (iv) los montos en concepto de los Servicios Especiales prestados por la Demandante⁴⁰⁷.

220. La Demandante sostiene que ha demostrado que la cláusula paraguas coloca a las obligaciones contractuales de Argentina frente a la Demandante bajo la protección del Tratado, y que en virtud de la cláusula paraguas, un incumplimiento de las obligaciones contractuales de Argentina constituye una violación del artículo 2(2)⁴⁰⁸.

221. La Demandante sostiene que su reclamo con respecto a la aplicación de la cláusula paraguas, respaldado por las pruebas fácticas y periciales en cuanto al incumplimiento por parte de Argentina de sus obligaciones contractuales para con la Demandante, y la lógica jurídica

⁴⁰⁴ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 115. ↩

⁴⁰⁵ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 159. ↩

⁴⁰⁶ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 160. ↩

⁴⁰⁷ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 160. ↩

⁴⁰⁸ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 163. ↩

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presentada por la Demandante (y respaldada por importante doctrina) en cuanto a la base de su reclamo según el cual Argentina violó la cláusula paraguas superan el umbral de la prueba prima facie⁴⁰⁹.

iii. La Demandante ha demostrado una violación prima facie de las garantías de TJE, PST, y protección contra medidas injustificadas/discriminatorias

222. La Demandante señala que los hechos subyacentes de la controversia (que exceden los incumplimientos del Contrato de Argentina) así como sus argumentos jurídicos detallados sobre el motivo por el que los hechos subyacentes constituyen incumplimientos de la garantía del Tratado de (i) trato justo y equitativo, (ii) plena protección y seguridad, y (iii) protección contra medidas injustificadas y discriminatorias han sido presentados en el Escrito de Demanda (Sección (D))⁴¹⁰.

223. En resumen, la Demandante alega que la Demandada violó el artículo 2(2) del Tratado sobre la siguiente base⁴¹¹:

(i) Argentina frustró las expectativas legítimas de la Demandante en cuanto a: (a) el cumplimiento de los compromisos contractuales de Argentina frente a la Demandante, y (b) la correcta administración del Programa por parte de los organismos administrativos de Argentina;

(ii) Argentina no mantuvo un entorno jurídico y de negocios predecible, en particular en cuanto a la aplicación ilícita, retrospectiva y discriminatoria de la Ley de Emergencia y la aplicación ilegítima del Decreto Presidencial 1060/01;

(iii) Argentina actuó de manera arbitraria, contradictoria e irrazonable frente a la Demandante en cuando a la implementación y administración del Programa;

(iv) Argentina se enriqueció indebidamente como consecuencia de su conducta ilegítima.

224. El estándar de TJE establecido en el artículo 2(2) del Tratado impone a Argentina una obligación que requiere, entre otras cosas, proteger las expectativas legítimas de la Demandante, mantener de manera transparente y consistente un entorno legal y comercial predecible, actuar de buena fe,

⁴⁰⁹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 164. ↩

⁴¹⁰ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 166. ↩

⁴¹¹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 160 y 169. ↩

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y no enriquecerse ilícitamente. La protección de las expectativas legítimas incluye una obligación de parte de Argentina de cumplir con sus obligaciones contractuales frente a la Demandante⁴¹².

225. Separadamente, el artículo 2(2) también prohíbe tomar medidas injustificadas o discriminatorias que podrían impedir la administración, mantenimiento, uso o liquidación de la inversión de la Demandante, y solicita a Argentina a proveer protección y seguridad constante y total a la inversión de la Demandante (incluyendo los derechos contractuales y legales de la Demandante)⁴¹³.

226. La Demandante no concuerda con el argumento de Argentina que afirma que la Demandante no ha demostrado una violación prima facie de los demás compromisos que se describen en el artículo 2(2) del Tratado, es decir, el deber de brindar un trato justo y equitativo, plena protección y seguridad de la inversión de la Demandante y la prohibición de adoptar medidas discriminatorias o irrazonables⁴¹⁴. La Demandante sostiene que sus reclamos superan el umbral de la prueba prima facie.

227. En base a SGS c. Paraguay, la Demandante sostiene que incluso si su reclamo se limitara a un simple reclamo por incumplimiento en el pago de facturas en virtud del Contrato (lo cual se niega), aun así esto sería suficiente para establecer un incumplimiento prima facie de la norma de TJE⁴¹⁵. Además, la Demandante sostiene que sus reclamos "van más allá de un simple reclamo por falta de pago de las facturas en virtud del Contrato"⁴¹⁶. La Demandante también impugna la conducta de Argentina en relación con su desempeño o la violación de los términos del Contrato, como, por ejemplo, en la aplicación de la Ley de Emergencia con respecto a la pesificación y el Decreto Presidencial No. 1060/2001 relativo al descuento de facturas⁴¹⁷. La Demandante alega

⁴¹² Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 167 referido al Memorial de Demanda, Sección D.1.1. ↩

⁴¹³ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 168 referido al Memorial de Demanda, Secciones D.1.2 y D.1.3. ↩

⁴¹⁴ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 116-117. ↩

⁴¹⁵ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 171-177; Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 119; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República del Paraguay, Caso CIADI Nº ARB/07/29, Decisión sobre Jurisdicción del 12 de febrero de 2010, párrafo 146 (CLA-3). Ver también, por ejemplo, Mondev International Ltd. c. Estados Unidos de América, Caso CIADI Nº ARB (AF)/99/2, Laudo del 11 de octubre de 2002, párrafo 134 (CLA-5); Noble Ventures, Inc. c. Rumania, Caso CIADI N° ARB/01/11, Laudo del 12 de octubre de 2005, párrafo 182 (CLA-8); Eureko B.C. c. República de Polonia, Laudo Parcial del 19 de agosto de 2005, párrafo 232 (CLA-26). ↩

⁴¹⁶ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 120. ↩

⁴¹⁷ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 169; Transcripción (en español), Día 1, págs. 115-116; Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 72. ↩

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que las medidas pertinentes no son simplemente actos comerciales ordinarios, sino que de hecho implican actos por parte de Argentina como soberano, por ej., la pesificación de todas las obligaciones de pago de sumas de dinero según el DP N0. 214/2002⁴¹⁸. La Demandante se basa en los laudos de diversos tribunales que han sostenido que la medida incumple la norma TJE (así como también la cláusula paraguas del TBI pertinente)⁴¹⁹ y asimismo consideró el fondo de los correspondientes reclamos sobre discriminación y PPS⁴²⁰. La Demandante sostiene que, por analogía, se aplican las mismas consideraciones con respecto a la aplicación por Argentina del Decreto Presidencial 1060/01 por el cual Argentina decretó de forma unilateral una reducción del 13% de ciertas facturas de la Demandante⁴²¹.

228. La Demandante sostiene que su reclamo con respecto al presunto incumplimiento de Argentina de la prohibición de medidas discriminatorias e irrazonables también pasa la prueba prima facie, en particular a la luz de sus argumentos específicos con respecto a la aplicación discriminatoria de la Ley de Emergencia⁴²².

229. Haciendo hincapié en el solapamiento entre la obligación de TJE y la prohibición de medidas discriminatorias o irrazonables⁴²³, y la estrecha interrelación entre las obligaciones de TJE y PPS

⁴¹⁸ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 120. La Demandante sostiene que está bien establecido que el uso por parte de un Estado de sus facultades soberanas para oponerse a los compromisos contraídos bajo un contrato puede violar las obligaciones de TJE del estado; ver por ejemplo Deutsche Bank AG c. la República Socialista Democrática de Sri Lanka, Caso CIADI N° ARB/09/2, Laudo del 31 de octubre de 2012, párrafos 557, 559, 560, 562, 565 (CLA-122). ↩

⁴¹⁹ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 121; CMS Gas Transmission Company с. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/01/8, Laudo del 12 de mayo de 2005, párrafos 267, 269, 281, 296, 303 (CLA-16); Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/01/3, Laudo, 22 de mayo de 2007, párrafos 251, 264, 268, 269, 277 (CLA-52); Sempra Energy International c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/02/16, Laudo del 28 de septiembre de 2007, párrafos 116, 290, 304, 305, 314 (CLA-22); LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., y LG&E International, Inc. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/02/1, Decisión sobre Responsabilidad del 3 de octubre de 2006, párrafos 100, 120, 121, 132, 164, 175 (CLA-18). ↩

⁴²⁰ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 121; CMS Gas Transmission Company с. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/01/8, Laudo del 12 de mayo de 2005, párrafos 267ff, 285ff (CLA-16); Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/01/3, Laudo del 22 de mayo de 2007, párrafos 278ff, 284ff (CLA-52); Sempra Energy International c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/02/16, Laudo del 28 de septiembre de 2007, párrafos 315ff, 321ff (CLA-22); LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., y LG&E International, Inc. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/02/1, Decisión sobre Responsabilidad del 3 de octubre de 2006, párrafo 140ff (CLA-18) (cabe notar que LG&E no presentó una demanda de PST). ↩

⁴²¹ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 121. ↩

⁴²² Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 124 referido al Memorial de Demanda, párrafos 78, 188, 193(a)(iii), 193 (b). ↩

⁴²³ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 124. ↩

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de un Estado⁴²⁴, la Demandante afirma que, a la luz de lo anterior, los hechos y argumentos legales presentados podrían constituir una posible violación de dichas normas del TBI⁴²⁵.

230. Con respecto a los antecedentes jurisprudenciales en los que se funda la Demandada⁴²⁶, la Demandante sostiene que estos demuestran dos puntos claves:

a) El análisis de los respectivos Tribunales de las obligaciones contraídas en virtud de cláusulas que no sean cláusula paraguas (usualmente la obligación de TJE), se realizaron en el contexto de determinar la materia de fondo de los respectivos reclamos y no en la fase jurisdiccional⁴²⁷; y

b) la violación de las obligaciones contractuales por parte de un Estado podría en principio incumplir una cláusula que no sea una cláusula paraguas, aunque el hecho que así sea o no representa una cuestión de fondo basada en las circunstancias de cada caso individual⁴²⁸.

231. En consecuencia, la Demandante concluye que, lejos de respaldar la posición de Argentina, estos casos indican que los hechos presentados por la Demandante podrían constituir un incumplimiento por parte de Argentina de sus obligaciones en virtud de cláusulas que no sean cláusulas paraguas, y que el análisis de si Argentina ha actuado efectivamente de ese modo o no sobre la base de los hechos del presente caso es una cuestión propiamente reservada para la fase de méritos⁴²⁹.

⁴²⁴ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 123. ↩

⁴²⁵ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 122-123. ↩

⁴²⁶ Ver la Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 139-141 en referencia a Parkerings c. Lithuania, Convial Callao c. Perú y Hochtief c. Argentina. ↩

⁴²⁷ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 126. Ver por ejemplo Parkerings-Compagniet AS c. República de Lituania, Caso CIADI N° ARB/05/8, Laudo del 11 de septiembre de 2007, párrafo 465 (CLA-41); Convial Callao S.A. y CCI - Compañía de Concesiones de Infraestructura S.A. c. República del Perú, Caso CIADI No ARB/10/2, Laudo Final del 21 de mayo de 2013, párrafo 681 (AL RA-105); Hochtief AG c. República Argentina, Caso CIADI Nº ARB/07/31, Decisión sobre Jurisdicción del 24 de octubre de 2011, párrafo 125 (CLA-155); Transcripción (en español), Día 1, págs. 133-134; Gustav F. W. Hamester GmbH & Co KG c. República de Ghana, Caso CIADI N° ARB/07/24, Laudo del 18 de junio de 2010, párrafos. 325-350 (AL RA-32); AES Summit Generation Limited AES-Tisza Erömü c. República de Hungría, Caso CIADI N° ARB/07/22, Laudo del 23 de septiembre de 2010, párrafos. 9.1.1-9.1.10, 9.3.1-9.3.26 (AL RA-106); Consortium RFCC c. Reino de Marruecos, Caso CIADI N° ARB/00/6, Laudo de fecha 22 de diciembre de 2003, párrafos 11, 38-46, 94-105 (AL RA-108). ↩

⁴²⁸ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 126. ↩

⁴²⁹ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 127. ↩

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(e) La cláusula de jurisdicción del Contrato no impide que el Tribunal ejerza jurisdicción

232. La Demandante sostiene que las cláusulas de selección de foro nacional no afectan la jurisdicción de los tribunales del tratado y por lo tanto la Cláusula 23 del Contrato no tiene ningún impacto en la jurisdicción del Tribunal para decidir en el reclamo de la Demandante en virtud del Tratado, ni tiene impacto en la admisibilidad de dicha controversia⁴³⁰.

233. La Demandante analiza el caso Vivendi c. Argentina, que considera el precedente preeminente en este asunto. La Demandante explica que Argentina procuró basarse en la cláusula del contrato que establecía la exclusiva jurisdicción de los Tribunales en lo Contencioso Administrativo de Tucumán,⁴³¹ y el tribunal sostuvo que la cláusula de selección de foro incorporada en el contrato no representaba una renuncia a los derechos de las demandantes de someter sus reclamos a arbitraje de conformidad con el TBI correspondiente⁴³². El tribunal entonces desestimó los reclamos por cuestiones de fondo debido a que las supuestas violaciones del tratado correspondiente guardaban estrecha vinculación con el incumplimiento del Contrato de Concesión y el tribunal afirmó que no podría tomar una resolución respecto de los reclamos fundados en el TBI a menos y hasta el momento en que la demandante hubiera hecho valer sus derechos ante los tribunales nacionales⁴³³.

234. La Demandante señala, sin embargo, que el posterior Comité ad hoc en el proceso de anulación sostuvo que el Tribunal que entendió en el caso Vivendi había sostenido con razón que gozaba de jurisdicción, pero se había excedido manifiestamente en sus facultades al no analizar los reclamos presentado por la demandante en virtud TBI, sin tener en cuenta que los reclamos bajo un tratado y los reclamos contractuales tienen un fundamento jurídico diferente, y anuló el laudo⁴³⁴. La

⁴³⁰ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 188; Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 132. ↩

⁴³¹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 189; Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/97/3, Laudo del 21 de noviembre de 2000, párrafo 27 (CLA-94). ↩

⁴³² Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 190; Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/97/3, Laudo del 21 de noviembre de 2000, párrafos 53-54 (CLA-94). ↩

⁴³³ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 191; Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/97/3, Laudo del 21 de noviembre de 2000, párrafos 78 81 (CLA-94). ↩

⁴³⁴ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos. 192-195; Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. c. República Argentina, CIADI Case No ARB/97/3, Decisión sobre la Anulación del 3 de julio de 2002, párrafos. 41, 60, 76, 101, 103, 111-112 (AL RA-22). Ver también Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 133; Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. ↩

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Demandante señaló que, en SGS c. Pakistán, el Tribunal de CIADI se basó en la decisión sobre Anulación del caso Vivendi y sostuvo que el mismo grupo de hechos podrían originar reclamos de carácter contractual y reclamos basados en el tratado⁴³⁵, y determinó que la cláusula contractual de selección de foro en el acuerdo de inspección preembarque no afectaba su competencia basada en el TBI⁴³⁶.

235. La Demandante sostiene que es completamente inapropiado que la Demandada se base en el caso Vivendi en el presente caso ya que el caso Vivendi contradice totalmente la posición de Argentina y es el precedente más importante a favor de la premisa de que la Cláusula 23 del Contrato no afecta la competencia de un tribunal de conformidad con el Tratado⁴³⁷. La Demandante indica que es llamativo que Argentina esgrimió el mismo argumento en diversas ocasiones desde el caso Vivendi y, en cada caso, fue rechazado⁴³⁸.

236. La Demandante sostiene que existe una práctica sistemática entre los tribunales que entienden en cuestiones de inversiones de hacer la distinción entre los reclamos de carácter contractual sujetos a cláusulas contractuales de selección de foro, y aquellos basados en los tratados, que no se ven afectados por dichas cláusulas⁴³⁹. La Demandante hace referencia a numerosos casos que han

c. República Argentina Caso CIADI N° ARB/97/3, Laudo del 20 de agosto de 2007, párrafos. 7.3.1, 7.3.2, 7.3.6, 7.3.7 (CLA-88).

⁴³⁵ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 199; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. la República Islámica de Pakistán, Caso CIADI N° ARB/01/13, Decisión sobre Jurisdicción del 6 de agosto de 2003, párrafos. 147-148 (CLA-1). ↩

⁴³⁶ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 199; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. la República Islámica de Pakistán, Caso CIADI N° ARB/01/13, Decisión sobre Jurisdicción del 6 de agosto de 2003, párrafo 155 (CLA-1). Ver también Azurix Corp. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/01/12, Decisión sobre Jurisdicción del 8 de diciembre de 2003, párrafo 79 (AL RA-46). ↩

⁴³⁷ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 196. ↩

⁴³⁸ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos. 196, 200-202; Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos. 134-136. Ver por ejemplo Enron Corporation y Ponderosa Assets, L.P. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/01/3, Decisión sobre Jurisdicción del 14 de enero de 2004, párrafo 91 (CLA-63); Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/01/3, Decisión sobre la Anulación del30 de julio de 2010, párrafo 136 ver también párrafos. 138 a 146, donde el Comité ad hoc rechazó los antecedentes jurisprudenciales citados por Argentina para sustentar su objeción (CLA-130); Ver también AES Corporation c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/02/17, Decisión sobre Jurisdicción del 26 de abril de 2005, párrafos. 93-94 (CLA-131); Abaclat y Otros c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/07/5, Decisión sobre Jurisdicción y Admisibilidad del 4 de agosto de 2011, párrafos. 498-499 (CLA-123). ↩

⁴³⁹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 197. Ver por ejemplo IBM World Trade Corporation c. República del Ecuador, Caso CIADI Nº ARB/02/10, Decisión sobre Jurisdicción del 22 de diciembre de 2003, párrafos 50-70 (CLA-126); LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., y LG&E International, Inc. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/02/1, Decisión sobre Jurisdicción del 30 de abril de 2004, párrafos 58-62 (CLA-93); Enron Corporation y Ponderosa Assets, L.P. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/01/3, Decisión sobre Jurisdicción (Demanda Adicional) del 2 de agosto de 2004, párrafos 23-24, 47-51 (CLA-127); Siemens A.G. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/02/8, Decisión sobre Jurisdicción del 3 de agosto de 2004, párrafos 174-183 (CLA-95); Salini Costruttori S.p.A. e Italstrade S.p.A. c. Reino de Jordania, ↩

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adoptado un enfoque similar al tratar objeciones relacionadas con la interrelación entre los reclamos basados en los tratados y los reclamos contractuales y si las violaciones contractuales pueden constituir violaciones de un TBI⁴⁴⁰.

237. En particular, la Demandante señala a SGS c. Paraguay, donde, al igual que en el presente caso, la demandada argumentó que la cláusula contractual de selección de foro debía aplicarse ya que los reclamos eran, en su esencia, reclamos por incumplimientos del contrato; esta objeción fue desestimada⁴⁴¹. La Demandante se refiere a este caso para responder a Argentina cuando dice que los reclamos de la Demandante son reclamos contractuales. La Demandante argumenta que el razonamiento de Argentina parece insinuar que si la Demandante hubiese presentando un reclamo en el marco el Tratado (tal como sostiene la Demandante), entonces se aplicaría el mecanismo de resolución de controversia del TBI (tal como afirma la Demandante)⁴⁴². La Demandante sostiene que ya había considerado el argumento de Argentina en cuanto a reclamos contractuales en

Caso CIADI N° ARB/02/13, Decisión sobre Jurisdicción del 9 de noviembre de 2004, párrafos. 92-96 (CLA-39); Camuzzi International S.A. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/03/2, Decisión sobre Jurisdicción del 11 de mayo de 2005, párrafos 105-119 (CLA-89); Sempra Energy International c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/02/16, Decisión sobre Jurisdicción del 11 de mayo de 2005, párrafos 116-128 (CLA-128); Aguas del Tunari, S.A. c. República de Bolivia, Caso CIADI No ARB/02/3, Decisión sobre Jurisdicción del 21 de octubre de 2005, párrafos 94-123 (CLA-97); Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. y Vivendi Universal, S.A. c. República Argentina, Caso CIADI Nº ARB/03/19, Decisión sobre Jurisdicción del 3 de agosto de 2006, párrafos. 41-45 (CLA-98); Telefónica S.A. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/03/20, Decisión sobre Jurisdicción del 25 de mayo de 2006, párrafos 29-30, 84-87 (CLA-90); National Grid plc c. República Argentina, CNUDMI, Decisión sobre Jurisdicción del 20 June 2006, párrafos 167-170 (CLA-129); Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/97/3, Caso reabierto, Laudo del 20 de agosto de 2007, párrafos 7.3.1-7.3.11 (CLA-88); Mohammad Ammar Al-Bahloul c. República de Tayikistán, SCC Case N° V (064/2008), Laudo Parcial sobre Jurisdicción y Responsabilidad del 2 de septiembre de 2009, párrafos 157-163 (CLA-115); Daimler Financial Services AG c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/05/1, Laudo del 22 de agosto de 2012, párrafos 54-64 (CLA-101).

⁴⁴⁰ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 203-204; Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 137; Impregilo S.p.A. c. República Islámica de Pakistán, Case CIADI N° ARB/03/3, Decisión sobre Jurisdicción del 22 de abril de 2005, párrafos 219, 258 (AL RA-47); Eureko B.C. с. Republica de Polonia, Laudo parcial del 19 de agosto de 2005, párrafos 92-113, 191 (CLA-26). Ver también Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. c. República Islámica de Pakistán, Caso CIADI N° ARB/03/29, Decisión sobre Jurisdicción del 14 de noviembre de 2005, párrafos 148, 167 (AL RA-48); Total S.A. c. República Argentina, Caso CIADI Nº ARB/04/01, Decisión sobre Jurisdicción del 25 de agosto de 2006, párrafos 83, 85 (AL RA-51). ↩

⁴⁴¹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 205; Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 138; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República del Paraguay, Caso CIADI N° ARB/07/29, Laudo del 10 de febrero de 2012, párrafo 126 (CLA-54); SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República del Paraguay, Caso CIADI Nº ARB/07/29, Decisión sobre Jurisdicción del 12 de febrero de 2010, párrafos 171-172 (CLA-3). Cabe notar también que Paraguay posteriormente buscó la anulación del laudo fundamentándose en la cláusula exclusiva de selección de foro contenida en el contrato. El Comité ad hoc rechazó la solicitud de anulación presentada por Paraguay y confirmó el laudo; ver SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República del Paraguay, Caso CIADI Case N° ARB/07/29, Decisión sobre la Anulación del 19 de mayo de 2014, párrafos 24, 154 (CLA-156). ↩

⁴⁴² Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 129. ↩

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contraposición con reclamos basados en el tratado en su presentación al respecto del incumplimiento del artículo 2(2) del Tratado y sobre su derecho a formular su reclamo (ver supra 163 et seq.)⁴⁴³. La Demandante sostiene que el siguiente extracto del laudo en SGS c. Paraguay resume la conclusión lógica de que los reclamos de la Demandante son de hecho reclamos en virtud del tratado:

"Dado que el Tribunal no adopta la caracterización de la demandada con respecto al reclamo de la Demandante que lo define como contractual y no basado en el tratado, la cláusula de selección de foro del Contrato se descarta rápidamente. Es decir, si la Demandante no hubiera presentado reclamos por incumplimiento del Tratado y sólo hubiera presentado reclamos por incumplimiento del Contrato, estaríamos ante una cuestión diferente, incluyendo la relación entre el artículo 9 del Contrato (que prevé la resolución de disputas en cuanto a reclamos contractuales en los tribunales de la Ciudad de Asunción) y el artículo 9 del TBI (que prevé la resolución de "disputas con respecto a inversiones'). Aquí, sin embargo, aceptamos que la Demandante ha presentado reclamos en virtud del Tratado, por lo cual la pregunta es simplemente si una cláusula contractual de selección de foro puede quitarle a este Tribunal la facultad para entender demandas emanadas del Tratado. La respuesta a esa pregunta es indudablemente negativa"⁴⁴⁴.

238. La Demandante destaca que el tribunal determinó que, aunque varios de los reclamos se originarían en la falta de pago por parte de la demandada de los servicios establecidos en el contrato, se solicitó al tribunal que decidiera si estas acciones constituían violación del tratado⁴⁴⁵. El tribunal se negó a decidir, en la instancia jurisdiccional, si la demandante había probado un incumplimiento del tratado⁴⁴⁶. La Demandante agrega que el tribunal también sostuvo que la conclusión anterior también se aplicaba al reclamo bajo la cláusula paraguas de la demandante⁴⁴⁷.

239. La Demandante sostiene que:

"por lo tanto, la jurisprudencia es clara en cuanto a que, cuando un demandante presenta reclamos por incumplimiento de un tratado sobre los cuales el tribunal tiene jurisdicción, la existencia de una cláusula de selección de foro nacional en un contrato no desplazaría la

⁴⁴³ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 130. ↩

⁴⁴⁴ SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República del Paraguay, Caso CIADI N° ARB/07/29, Laudo del 10 de febrero de 2012, párrafo 138 (CLA-54). ↩

⁴⁴⁵ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 206; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República del Paraguay, Caso CIADI N° ARB/07/29, Laudo del 10 de febrero de 2012, párrafo 130 (CLA-54). ↩

⁴⁴⁶ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 206; Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 130; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República del Paraguay, Caso CIADI No ARB/07/29, Laudo del 10 de febrero de 2012, párrafos 136-138, 109 (CLA-54). ↩

⁴⁴⁷ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 207; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República del Paraguay, Caso CIADI N° ARB/07/29, Laudo del 10 de febrero de 2012, párrafos 177, 180 (CLA-54). ↩

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jurisdicción del Tribunal basado en el tratado, y el Tribunal no sólo tiene el derecho, sino el deber, de ejercer tal jurisdicción y entender en los reclamos de la Demandante"⁴⁴⁸.

y que

"A falta de un argumento por parte de Argentina que explique por qué esta serie de casos es incorrecta, y por qué el Tribunal debe apartarse del principio establecido, la Demandante sostiene que la objeción de Argentina no es sostenible y debe ser rechazado"⁴⁴⁹.

240. Con respecto a los argumentos de la Demandada en relación al texto y circunstancias específicas de la Cláusula 23 del Contrato, la Demandante discrepa con la traducción e interpretación de dicha cláusula por parte de Argentina. La Demandante sostiene lo siguiente:

"Contrario a lo que sugiere Argentina, las partes no acordaron 'someter' ('submit') a la jurisdicción de los tribunales argentinos 'en cualquier caso' (at all event). En cambio, las partes acordaron intentar resolver las controversias amistosamente, pero, en caso de que no se pueda alcanzar un acuerdo amistoso, ellas, sin embargo, es decir "in any event" (a todo evento) acordaron establecer ("to establish") la jurisdicción de los tribunales argentinos. Entonces, mientras que la cláusula establece la jurisdicción de los tribunales argentinos, no contiene una obligación positiva de (sólo) presentar un reclamo ante los tribunales argentinos. Tras una interpretación adecuada de la cláusula, queda, por lo tanto, claro que la Cláusula 23 no es una cláusula de jurisdicción exclusiva, sino una cláusula de jurisdicción no exclusiva"⁴⁵⁰.

241. Asimismo, según la Demandante, la Demandada persiste en traducir "a todo evento" como si fuera en plural, cuando no lo es, y "establecen" como si significara "someter" cuando claramente no es el caso. La Demandante señala que la Demandada no ha presentado ninguna opinión pertinente de peritos o de la jurisprudencia argentina para respaldar su interpretación de la Cláusula 23 del Contrato, aunque, como la parte que plantea esta disposición como un acuerdo jurisdiccional exclusivo, esta soporta la carga de la prueba en este aspecto. Es la opinión de la Demandante que la Demandada no ha cumplido con dicha carga⁴⁵¹.

242. La Demandante sostiene que, como consecuencia de ello, no prospera el intento de Argentina por diferenciar la Cláusula 23 del texto de la cláusula en SGS c. Paraguay⁴⁵². La Demandante afirma que, a diferencia del argumento de Argentina, el alcance de la cláusula de jurisdicción en ese caso era de hecho mucho más amplio ("[c]ualquier conflicto, controversia o reclamo derivado de, u originado en, este Contrato, su violación, resolución o invalidez") que la Cláusula 23 ("conflictos

⁴⁴⁸ Réplica Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo139. ↩

⁴⁴⁹ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 141. ↩

⁴⁵⁰ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 147. ↩

⁴⁵¹ Transcripción (en español), Día 2, págs. 252-253. ↩

⁴⁵² Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 148. ↩

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derivados del presente contrato")⁴⁵³. Además, según la opinión de la Demandante, a diferencia de la Cláusula 23, las cláusulas utilizadas en SGS c. Paraguay y SGS c. Filipinas eran cláusulas de jurisdicción exclusiva que ordenan que los reclamos fueran sometidos ante los tribunales nacionales⁴⁵⁴.

243. La Demandante controvierte el argumento de Argentina con respecto a que el Tratado se firmó y entró en vigor antes de que se celebrara el Contrato, y ya que las Partes no incluyeron una exclusión expresa en relación con los reclamos en virtud del Tratado en la cláusula de jurisdicción del Contrato, la Demandante efectivamente renunció a su derecho de someter la presente disputa al arbitraje en virtud del Tratado⁴⁵⁵. La Demandante sostiene, en primer lugar, que, como una cuestión de derecho argentino, no se puede presumir ni suponer dicha renuncia e incluso en el caso que existir (lo que la Demandante niega) tal renuncia sería interpretada de manera estricta.⁴⁵⁶ En segundo lugar, la Demandante también sostiene que como una cuestión de derecho internacional, una renuncia al derecho de la demandante de invocar la cláusula de resolución de controversias de un tratado de inversión no puede ser implícita⁴⁵⁷. En particular, el tribunal de Aguas del Tunari c. Bolivia insistió en que la mera designación de un foro ajeno al CIADI en un contrato, sin una renuncia expresa de la jurisdicción del CIADI, no impedía su jurisdicción en virtud del tratado en cuestión⁴⁵⁸. Por lo tanto, la Demandante argumenta, que no existe ninguna base sobre la cual la Cláusula 23 del Contrato podría constituir una renuncia al derecho de la Demandante a someter la presente controversia a arbitraje en virtud del Tratado⁴⁵⁹.

⁴⁵³ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 148. ↩

⁴⁵⁴ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción párrafo 148. La cláusula de selección de foro en SGS c. Paraguay obligaba a que los reclamos "sean presentados" en los tribunales de Asunción, y la de SGS c. Filipinas obligaba a que "[t]odas las acciones relativas a controversias en relación con las obligaciones de cualquiera de las partes de este Acuerdo deberán presentarse ante los Tribunales Regionales de Makati o Manila" (traducción de la Demandante); ver SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República de Filipinas, Caso CIADI N° ARB/02/6, Decisión del Tribunal sobre Objeciones a la Jurisdicción del 29 de enero de 2004, párrafo137, ver también párrafos 136, 138,177 (CLA-2/AL RA-30), ↩

⁴⁵⁵ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 149. ↩

⁴⁵⁶ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 150; Sección 874 del antiguo Código Civil Argentino (CLA-158) ("[1]a intención de renunciar no se presume, y la interpretación de los actos que induzca a probarla debe ser restrictiva"); la sección 874 del antiguo Código Civil Argentino ha sido reemplazada por la sección 948 del Código Civil y Comercial Argentino (CLA-159) el cual emplea un lenguaje similar. ↩

⁴⁵⁷ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 151; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República del Paraguay, Caso CIADI N° ARB/07/29, Decisión sobre jurisdicción del 12 de febrero de 2010, párrafos 177-178, 180 (CLA-3). ↩

⁴⁵⁸ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 152-153; Aguas del Tunari, S.A. c. República de Bolivia, Caso CIADI N° ARB/02/3, Decisión sobre las Excepciones en material de Jurisdicción opuestas por el Demandado del 21 de octubre de 2005, párrafo 119 (CLA-97). ↩

⁴⁵⁹ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 154. ↩

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244. La Demandante también disputa la referencia hecha por la Demandada al Pliego de Licitación (que, según la Demandada, contiene una cláusula exclusiva de selección de foro con una renuncia expresa a cualquier otro foro o jurisdicción). La Demandante sostiene que la cuestión de la jurisdicción está expresamente mencionada en el Contrato, y, por ende, el penúltimo párrafo del Contrato no tiene aplicación en cuanto a la Cláusula 23 del Contrato⁴⁶⁰. La Demandante sostiene que, en todo caso, la disposición con respecto a la jurisdicción incluida en el Pliego Licitación simplemente sirve de referencia para las controversias que surjan con respecto a la licitación. Agrega que las Partes, conociendo la existencia del texto, evidentemente han escogido una redacción diferente en lo que concierne al Contrato. Por lo tanto, la Demandante sostiene que la disposición jurisdiccional no debería tener una existencia se traspase al Contrato finalmente decidido⁴⁶¹.

245. Asimismo, la Demandante presenta tres razones adicionales por las que el enfoque amplio de Argentina sobre la interacción entre la Cláusula 23 y el mecanismo de resolución de controversias del Tratado tiene puntos débiles: (i) El enfoque de Argentina presenta un conflicto entre disposiciones – específicamente, la cláusula de resolución de controversias en el Contrato y la cláusula de resolución de controversias en el Tratado – cuando no es necesario que surja ningún conflicto⁴⁶²; (ii) El enfoque de Argentina en esta objeción despoja de su eficacia a las disposiciones del Tratado⁴⁶³; y (iii) El enfoque de Argentina contradice los antecedentes históricos de la cláusula paraguas del Tratado⁴⁶⁴.

⁴⁶⁰ Transcripción (en español); Día 1, pág. 141. ↩

⁴⁶¹ Transcripción (en español); Día 1, págs. 141-143. ↩

⁴⁶² Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 156; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República de Filipinas, Caso CIADI N° ARB/02/6, Declaración (Opinión Disidente de Antonio Crivellaro) del 29 de enero de 2004, párrafo 4 (CLA-160); SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República de Filipinas, Caso CIADI No ARB/02/6, Decisión del Tribunal sobre Objeciones a la Jurisdicción del 29 de enero de 2004, párrafo 137 (CLA-2/AL RA-30),. ↩

⁴⁶³ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 157; Ver por ejemplo Asian Agricultural Products Ltd. c. República de Sri Lanka, Caso CIADI N° ARB/87/3, Laudo del 27 de junio de 1990, párrafo 40 (CLA-104); Eureko B.C. c. República de Polonia, Laudo Parcial del 19 de agosto de 2005, párrafo 248 (CLA-26); ConocoPhillips Petrozuata B.C., ConocoPhillips Hamaca B.C. y ConocoPhillips Gulf of Paria B.C. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI Nº ARB/07/30, Decisión sobre Jurisdicción y Méritos del 3 de septiembre de 2013, párrafo 309 (AL RA-12); Sanum Investments Limited c. República Democrática de Lao, CNUDMI, Caso CPA N° 2013-13, Laudo sobre jurisdicción, 13 de diciembre de 2013, párrafo 333 (CLA-105). La Demandante argumenta que el hecho de interpretar el mecanismo de resolución de controversias contenido en el TBI de manera tal que queden excluidos del alcance de la jurisdicción del Tribunal aquellos reclamos que surjan de la celebración y ejecución por parte de un Estado receptor de un contrato con un inversor demandante, socavaría radicalmente la cláusula paraguas del TBI. La Demandante sostiene que la imposibilidad de Argentina de ofrecer una explicación con respecto a la manera en que opera la cláusula paraguas en el Tratado debería ser elemento suficiente para tornar inútil la objeción de Argentina. ↩

⁴⁶⁴ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 158. ↩

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246. Con respecto a la última, la Demandante observa que el enfoque del Reino Unido sobre la redacción de tratados de protección de inversiones, en particular con relación a la adopción de cláusulas paraguas por parte del Reino Unido, estuvo significativamente influenciado por las iteraciones tempranas de las cláusulas paraguas, las cuales se redactaron específicamente en el contexto de contratos que contenían cláusulas de selección de foro⁴⁶⁵. La Demandante sostiene que el propósito de esta cláusula y las que la precedieron fue garantizar que el inversor tuviera una elección real entre el foro local en virtud del contrato y el foro internacional en virtud del tratado, y que el Tribunal no salvaguarde tal elección con respecto a la Demandante de acuerdo con la objeción de Argentina sería interpretar el artículo 2(2) de manera errónea, y en forma contraria al objetivo para el cual éste y otras cláusulas similares se incluyeron en tratados para la protección de inversiones en primer lugar⁴⁶⁶.

247. La Demandante sostiene que la cláusula de selección de foro contenida en el Contrato no resulta incompatible con el derecho de la Demandante de someter sus controversias a arbitraje de acuerdo con el Tratado, ni que el Contrato contempla ninguna cláusula por la cual podría decirse que la Demandante ha renunciado a dicho derecho.⁴⁶⁷ La Demandante argumenta que, a la luz de lo expuesto, los procedimientos nacionales e internacionales se originan en distintos derechos de acción aunque surjan del mismo conjunto de hechos, y, en tanto los procedimientos nacionales basados en cláusulas de resolución de controversias en contratos tienen como propósito considerar reclamos contractuales, en los procesos de arbitraje en cuestiones de inversiones basadas en tratados afectan a los reclamos que surgen de supuestas violaciones de dichos tratados⁴⁶⁸.

C. SOBRE SI LA DEMANDANTE HA INCURRIDO EN AQUIESCENCIA DE LAS MEDIDAS CUESTIONADAS O SI LA DEMANDA ESTÁ PRESCRITA POR PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

248. La Demandada sostiene que el reclamo de la Demandante debe ser rechazado por el Tribunal sobre la base de que ICS incurrió en aquiescencia de las medidas disputadas en este arbitraje y que la demanda prescribió conforme al principio de prescripción extintiva. La Demandante argumenta que ninguno de estos conceptos es aplicable al presente caso.

⁴⁶⁵ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 158. Ver por ejemplo A. C. Sinclair, The Origins of the Umbrella Clause in the International Law of Investment Protection, Arb. Intl. 411, 420-422, 434 (2004) (CLA-161); y E. Denza y S. Brooks, Investment Protection Treaties: United Kingdom Experience, 1987, ICLQ 36, 908 a 910 y 918 (CLA-162). ↩

⁴⁶⁶ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 159. ↩

⁴⁶⁷ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 209. ↩

⁴⁶⁸ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 208. ↩

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1. Posición de la Demandada

249. La Demandada sostiene que la República Argentina fue notificada de la existencia de la controversia en el marco del TBI sólo luego de más de cuatro años desde la presentación de un reclamo administrativo por parte de la Demandante el 15 de marzo de 2002⁴⁶⁹. Consiguientemente, la Demandada alega que la propia Demandante "consintió cada una de las medidas por las cuales hoy se agravia"⁴⁷⁰. La Demandada sostiene que el TBI requiere la actuación del ICS de manera diligente y responsable y “si el inversor extranjero no presenta su reclamo dentro de un período razonable de tiempo, incurre en aquiescencia y además se produce la extinción del reclamo por aplicación de las reglas de la prescripción extintiva o liberatoria bajo el derecho internacional"⁴⁷¹.

(a) Hubo aquiescencia de parte de ICS

250. La Demandante sostiene que la doctrina de la aquiescencia en el derecho internacional destaca "la inacción en nombre de un Estado puede conducir a la pérdida de un derecho a reclamo si, de acuerdo con las circunstancias, se hubiera esperado que el Estado llevara adelante algún tipo de actividad"⁴⁷². La Demandada además sostiene que "debe mostrarse que la Demandante [...] no ha formulado su reclamo y que por lo tanto ha aceptado implícitamente su extinción”⁴⁷³. Según la Demandada, la idea de la aquiescencia está arraigada en conceptos generales de buena fe y equidad y no se encuentra limitada a la implementación de la responsabilidad de los estados. Por el contrario, se puede aplicar a diversas relaciones de derecho internacional en las que intervengan distintos sujetos de derecho internacional⁴⁷⁴.

251. La Demandada se refiere a los Comentarios al Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad de los Estados por Hechos Internacionalmente Ilícitos elaborado por la Comisión de Derecho

⁴⁶⁹ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 144. ↩

⁴⁷⁰ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 144. ↩

⁴⁷¹ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 155. ↩

⁴⁷² Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 145 referido a NS Marques Antunes, Acquiescence in R Wolfrum (ed), The Max Planck Encyclopedia of Public International Law (Oxford University Press, 2008), disponible en http//www.mpepil.com, párrafo 2. (AL RA-67). ↩

⁴⁷³ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 145 referido a Christian J. Tams, "Waiver, Acquiescence, and Extinctive Prescription", Capítulo 72, pág. 1043 en James Crawford J, Pellet A., y Olleson, S (eds.), The Law of International Responsibility (OUP, 2010) (AL RA-68). ↩

⁴⁷⁴ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 146. ↩

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Internacional y destaca el efecto del paso del tiempo como un importante elemento al aplicar las reglas sobre la aquiescencia⁴⁷⁵.

252. Según la Demandada, la aquiescencia exige la conjunción de los siguientes elementos. En primer lugar, la pasividad o silencio por parte de la demandante. En segundo lugar, la falta de presentación de un reclamo debe haberse prolongado durante un período de tiempo razonable. La Demandada se refiere al caso Grisbådarna y sostiene que "cuando las circunstancias exigen la acción por parte de quien reclama, el requisito de tiempo es relativizado"⁴⁷⁶. En tercer lugar, es necesario que la inacción se produzca bajo circunstancias en las que se esperaba que la demandante actuara, pero no lo hizo⁴⁷⁷. Según la Demandada, estos tres requerimientos están presentes en la conducta de la Demandante⁴⁷⁸.

253. La Demandada sostiene que todos los supuestos agravios se produjeron entre agosto de 2002 y junio de 2003 y la Demandante no hizo sino consentirlos⁴⁷⁹. Según la Demandada, la Demandante presentó facturas "pesificadas" al Comité Ejecutivo y esto equivale a consentir al hecho de que era la deuda "pesificada" lo que la Demandante tenía derecho a recuperar⁴⁸⁰. Asimismo, con respecto a la reducción del 13% en las facturas de julio y diciembre de 2001 la Demandante siguió las instrucciones del el Comité⁴⁸¹. La Demandada concluye que la Demandante no puede luego cuestionar estas medidas ante este Tribunal⁴⁸².

254. La Demandada enfatiza que a partir de 2002 ICS pudo haber articulado las herramientas jurisdiccionales que pone a su disposición el TBI, pero no lo hizo sino hasta noviembre de 2006. En opinión de la Demandada, dicha conducta equivale a una "actitud pasiva o aquiescente de varios años de duración"⁴⁸³.

255. La Demandada alega que incluso si se hubiera tenido en cuenta el reclamo administrativo efectuado por ICS en marzo de 2002 "dicha presentación no contiene ni una sola alegación por

⁴⁷⁵ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 147. ↩

⁴⁷⁶ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 148 referido a Grisbadarna (Noruega c. Suecia), Caso CPA N° 1908-01, Laudo del 23 de octubre de 1909, R.I.A.A., vol. XI, págs. 147-166 (AL RA-69). ↩

⁴⁷⁷ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 148. ↩

⁴⁷⁸ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 160. ↩

⁴⁷⁹ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 156-158. ↩

⁴⁸⁰ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 158. ↩

⁴⁸¹ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 158. ↩

⁴⁸² Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 158. ↩

⁴⁸³ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 160. ↩

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supuestas violaciones al [TBI]"⁴⁸⁴ y por lo tanto "no sería útil a efectos de revertir la actitud aquiescente de ICS"⁴⁸⁵. Y si bien en su reclamo administrativo ICS reservó la posibilidad de iniciar un arbitraje internacional, no se mencionó ningún fundamento respecto de qué normas del TBI se estarían incumpliendo ni por qué motivo⁴⁸⁶.

256. Es la opinión de la Demandada que la única forma de evitar la aquiescencia en relación con las supuestas violaciones del Tratado era presentar el reclamo ante los tribunales locales de conformidad con los requerimientos del artículo 8 del TBI. La Demandada sostiene que esto no se había realizado ni siquiera en el momento en que se formuló la demanda internacional el 26 de junio de 2009⁴⁸⁷.

(b) La demanda de ICS basada en supuestos incumplimientos del TBI prescribió bajo el derecho internacional conforme al principio de prescripción extintiva

257. La Demandada sostiene que el concepto de prescripción extintiva o liberatoria ha sido ampliamente reconocido en el derecho internacional. El concepto se afianzó a través de las distintas decisiones jurisprudenciales que fueron aceptándola como una forma de extinción de un reclamo⁴⁸⁸. La Demandada en particular se refiere al Caso Nauru, donde ICJ observó que "incluso en ausencia de una disposición del tratado aplicable, la demora por parte del Estado demandante puede tornar inadmisible una solicitud"⁴⁸⁹. Asimismo, la Demandada sostiene que la prescripción liberatoria también ha sido incluida como un principio general del derecho reconocido por las naciones civilizadas desde principios del siglo XX⁴⁹⁰.

258. La Demandada sostiene que debieran establecerse los siguientes factores. En primer lugar, que la conducta (demora) fue atribuible a la demandante y, en segundo lugar, que la demandante pudo articular el reclamo en todo momento y voluntariamente no lo hizo⁴⁹¹. Además, la Demandada

⁴⁸⁴ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 165. ↩

⁴⁸⁵ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 165. ↩

⁴⁸⁶ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 167. ↩

⁴⁸⁷ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 167. ↩

⁴⁸⁸ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 149. ↩

⁴⁸⁹ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 150 referido al Caso Concerniente a Determinadas Tierras con Fosfato en Nauru (Nauru c. Australia), CIJ, Juicio del 26 de junio de 1992, págs. 240, 253, párrafo 32 (AL RA-70). ↩

⁴⁹⁰ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 151 referido al Institut de Droit International, Annuaire N° 32, 1925, págs. 22-23 (AL RA-71). ↩

⁴⁹¹ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 153. ↩

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argumenta que es necesario que el paso del tiempo haya colocado a quien invoca la prescripción liberatoria en una situación de desventaja⁴⁹².

259. La Demandada argumenta que el reclamo de la Demandante prescribió debido al "transcurso del tiempo sin que se haya activado el mecanismo de solución de controversias establecido en el artículo 8 del TBI en tiempo oportuno". La Demandada enfatiza que "la existencia de un reclamo administrativa no suple el requisito del artículo 8 del TBI"⁴⁹³.

260. La Demandada sostiene que el concepto de prescripción es necesario no sólo para evitar causar una desventaja procesal a la defensa probatoria de la demandada, sino también por una cuestión de certeza jurídica. La Demandada sostiene que "no sería justo que un Estado pueda verse expuesto por siempre a ser demandado por medidas que se adoptaron en un determinado momento" y que, excepto en supuestos muy extraordinarios, "una situación de este tipo no es consagrada por ningún sistema jurídico"⁴⁹⁴.

261. La Demandada sostiene que la protección otorgada a un inversor extranjero en virtud del TBI exige de su parte una conducta "diligente y responsable". De modo que, "si el inversor no presenta su reclamo dentro de un período razonable de tiempo, incurre en aquiescencia y además se produce la extinción del reclamo por la aplicación de las reglas de la prescripción extintiva y liberatoria bajo el derecho internacional"⁴⁹⁵. La Demandada sostiene que la Demandante tuvo a su alcance las herramientas jurisdiccionales locales previstas en el TBI. La Demandada además alega que "ICS no sólo no cumplió con los requisitos del artículo 8 sino que esperó casi ocho años desde la primera de las medidas de emergencia cuestionadas para presentar su [reclamo al Tribunal.]"⁴⁹⁶. Por lo tanto, es la opinión de la Demandada que permitirle a ICS que reclame ahora "implicaría concederle a la Demandante un permiso de un ejercicio abusivo de derechos, situación ésta que los tribunales deben evitar"⁴⁹⁷.

⁴⁹² Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 154 referido a Gentini (1903), R.I.A.A., vol. 10, pág. 552 (AL RA-72); Spader (1903/1905) R.I.A.A., vol. 9, pág. 223 (AL RA-73); Lighthouses (1956) R.I.A.A., vol. 12, pág. 186 (AL RA-74); Iran National Airlines Co c. Gobierno de Estados Unidos de América (1988) 17 Irán EEUU CTR 214 citado en Christian J. Tams, Waiver, "Acquiescence, and Extinctive Prescription", Capítulo 72, pág. 1046, en James Crawford J, Pellet A, y Olleson, S (eds.), The Law of International Responsibility (OUP, 2010) (AL RA-68). ↩

⁴⁹³ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 162. ↩

⁴⁹⁴ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 170. ↩

⁴⁹⁵ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 171. ↩

⁴⁹⁶ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 172. ↩

⁴⁹⁷ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 173 referido a Phoenix Action, Ltd. c. República Checa, Caso CIADI N° ARB/06/5, Laudo del 15 de abril de 2009, párrafo 113 (AL RA-10). ↩

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262. En respuesta al argumento de la Demandante de que no se ha cristalizado en el ámbito del derecho internacional ningún límite de tiempo generalmente aceptado, la Demandada sostiene que la norma apropiada para determinar un plazo razonable de prescripción es el periodo de prescripción requerido bajo el derecho interno del estado receptor⁴⁹⁸. La Demandada reitera que "ICS celebró un contrato regido por el derecho argentino y sometido a la jurisdicción de los tribunales federales argentinos" y que la presente controversia es "una controversia estrictamente contractual"⁴⁹⁹. En todo caso, de acuerdo con la Demandada, si el Tribunal decide que esta disputa no es contractual, entonces la demanda estaría prescripta ya que "corre el plazo de prescripción de dos años estipulado en la legislación argentina vigente al momento de los hechos para los reclamos extracontractuales"⁵⁰⁰.

263. La Demandada argumenta que las decisiones de los tribunales arbitrales internacionales en los que se fundamenta la Demandante "no avalan la posición de ICS o no resultan aplicables a los hechos de este caso"⁵⁰¹. La Demandada aclara que "en el caso Tagliaferro se decidió a favor de una denegación de justicia y no sobre si la acción estaba prescripta" y "[e]n Giacopini, no se aplica la prescripción" dado que el demandante original había fallecido por lo que se decidieron otras cuestiones⁵⁰².

2. Posición de la Demandante

264. La Demandante sostiene que ni el concepto de aquiescencia ni el concepto de prescripción extintiva es aplicable al presente contexto⁵⁰³. La Demandante sostiene que la Demandada invoca esos dos conceptos analíticamente distintos en cuanto a su naturaleza y aplicación "sin hacer mucha distinción entre ellos". Según la Demandante, la aquiescencia se basa en el consentimiento tácito de la parte, mientras que la prescripción extintiva es "la consecuencia de un periodo de tiempo, atribuible a la demandante, que provoco un perjuicio a la demandada en cuanto a la preparación de su defensa debido a la falta de prueba o testigos"⁵⁰⁴.

⁴⁹⁸ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 176 ↩

⁴⁹⁹ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 176-177. ↩

⁵⁰⁰ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 177. ↩

⁵⁰¹ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 178. ↩

⁵⁰² Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 179-180. ↩

⁵⁰³ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 219, 259. ↩

⁵⁰⁴ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 218. ↩

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265. La Demandante argumenta que aun si se aplicara cualquiera de dichos conceptos, ninguno se aplicaría a los hechos⁵⁰⁵. La Demandante enfatiza que ICS en forma continua y reiterada se opuso a las medidas adoptadas por Argentina en todo momento⁵⁰⁶. De igual modo, las condiciones correspondientes para que la prescripción pudiera aplicarse no se han satisfecho respecto de los hechos del presente caso ya que (i) la demora de cuatro años no resulta suficiente para que se aplique el principio de prescripción, y (ii) la supuesta demora no perjudicó de ninguna manera a Argentina⁵⁰⁷. De tal modo, la Demandante sostiene que la tercera objeción jurisdiccional de Argentina debe desestimarse⁵⁰⁸.

(a) Aquiescencia

266. La Demandante sostiene que la aquiescencia según el derecho internacional "se refiere al consentimiento tácito transmitido por un Estado, en forma unilateral [...], mediante el silencio o inacción, bajo circunstancias tales que exigirían una respuesta que exprese desacuerdo u objeción en relación con la conducta de otro Estado [...]. Por lo tanto, la aquiescencia es el consentimiento que se infiere del silencio o inacción relevantes en términos jurídicos"⁵⁰⁹. La Demandante también cita el artículo 45 de los Artículos sobre la Responsabilidad del Estado de la CDI y sostiene que "la aquiescencia requiere más que el simple transcurso del tiempo"⁵¹⁰. En ese sentido, la Demandante también se refiere al Comentario sobre los Artículos de Responsabilidad del Estado de la CDI y enfatiza que "[e]l factor decisivo es si el Estado demandado sufrió algún perjuicio como consecuencia de la demora en el sentido que podría haber previsto de manera razonable que no se proseguiría con la reclamación"⁵¹¹.

⁵⁰⁵ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 260; Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 166. ↩

⁵⁰⁶ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 260. ↩

⁵⁰⁷ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 260. ↩

⁵⁰⁸ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 194. ↩

⁵⁰⁹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 220; N. S. Marques Antunes, Acquiescence in R. Wolfrum (ed.), Encyclopedia of Public International Law (OUP, 2012), página 53, párrafo 2 (CLA-132). ↩

⁵¹⁰ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 221-222 referentes a ILC Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with Commentaries, Yearbook of the International Law Commission, artículo 45 (CLA-85). ↩

⁵¹¹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 222 citando el Comentario (11) a artículo 45; ver también J. Crawford, Responsabilidad del Estado, La Parte General, 2013, en la página 559 (CLA-133); ver también Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 240. ↩

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267. La Demandante sostiene que, si bien el principio de aquiescencia se ha debatido en varios casos que involucran a diversos estados, "ninguno de los casos recientes de arbitraje en materia de inversiones en los que los demandados invocaban un límite de tiempo para la presentación de un reclamo ante la ausencia de una disposición específica en el tratado de protección de inversiones se abordó la aquiescencia como una objeción a la jurisdicción"⁵¹². La Demandante también señala que Argentina no haya alegado ningún caso de arbitraje en materia de inversiones en el que debatiera la aquiescencia en ese contexto⁵¹³.

268. Además, la Demandante sostiene que el hecho de que Argentina se base en un puñado de casos entre estados es igualmente inapropiado⁵¹⁴. En primer lugar, según la Demandante, la Demandada malinterpreta el caso Nauru, que es un ejemplo de aquiescencia, y sostiene que guarda relación con la prescripción extintiva⁵¹⁵. En segundo lugar, la Demandante sostiene que la Demandada parece basar su argumento en relación con la aquiescencia en el caso Grisbådarna, que "no tenía nada que ver con una posible prescripción para la presentación de un reclamo"⁵¹⁶.

269. La Demandante enfatiza que la aplicación del principio de aquiescencia requiere más que el simple paso del tiempo, dado que es necesario que se verifique el elemento del consentimiento tácito de la demandante en relación con las medidas pertinentes⁵¹⁷. La Demandante sostiene que "discutió las medidas pertinentes en todo momento"⁵¹⁸. La Demandante señala, además, que en repetidas ocasiones presentó sus quejas ante Argentina por su falta de implementación de un sistema de selección adecuado, reclamo subyacente del efectuado por la Demandante⁵¹⁹. De igual modo, la Demandante emitió debidamente facturas a Argentina en concepto de los servicios

⁵¹² Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 223. ↩

⁵¹³ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 223, 239. ↩

⁵¹⁴ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 224. ↩

⁵¹⁵ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 224; ver J. Crawford, State Responsibility, The General Part, 2013, pág. 559 (CLA-135); ILC Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with Commentaries, Yearbook of the International Law Commission (2001), comentario (7), artículo 45 (CLA-85). ↩

⁵¹⁶ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 224 referido al Caso Grisbådarna (Noruega c. Suecia), Caso CPA N° 1908-01, Laudo del 23 de octubre de 1909, R.I.A.A., vol. XI, (págs. 147-166), pág. 162 (AL RA-69). ↩

⁵¹⁷ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 170. ↩

⁵¹⁸ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos. 171-172. ↩

⁵¹⁹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 241; Escrito de Demanda de la Demandante, por ejemplo, en los párrafos 63 a 66. ↩

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prestados por ICS⁵²⁰. Al terminar el Programa en febrero de 2002 la Demandante reclamó nuevamente el pago de dichas facturas impagas⁵²¹ y, en marzo de 2002, la Demandante presentó un reclamo administrativo reiterando su reclamo de pago⁵²². La Demandante aclara que según la legislación argentina un reclamo administrativo es un requisito previo necesario para poder iniciar procedimientos ante un tribunal nacional⁵²³.

270. La Demandante afirma que la aseveración de la Demandada con respecto a que la Demandante cumplió y no se opuso a las medidas adoptadas por Argentina es "simplemente incorrecta"⁵²⁴.

271. Según sostiene la Demandante, cuando en agosto y septiembre de 2002 Argentina insistió en que se reemitieran las facturas de la Demandante en Pesos y cuando en junio de 2003 y septiembre y octubre de 2004 Argentina exigió una reducción del 13% respecto de determinadas facturas, la Demandante "cedió a las exigencias de Argentina" con el único propósito de recuperar al menos algunos de los montos pendientes⁵²⁵. La Demandante también se reservó expresamente su derecho respecto de los montos que se vio forzada a deducir y su derecho en relación con la reducción⁵²⁶. Además, la Demandante sostiene que en diciembre de 2004 presentó una ampliación y consolidación de reclamo administrativo para tener en cuenta todos los montos ilícitamente retenidos por Argentina⁵²⁷.

272. La Demandante además específica que, a solicitud de Argentina en enero-febrero de 2006, ICS brindó a Argentina archivos exhaustivos en respaldo de cada factura por concepto de los Servicios

⁵²⁰ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 241; Escrito de Demanda de la Demandante, en el párrafo 76; ver también Primer Informe Pericial del Sr. Dellepiane, páginas 54-57 (C-71). ↩

⁵²¹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 241; Escrito de Demanda de la Demandante, por ejemplo, párrafo 80. ↩

⁵²² Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 241; Escrito de Demanda de la Demandante, párrafo 81. ↩

⁵²³ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 241. ↩

⁵²⁴ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 242; Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 168. ↩

⁵²⁵ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 243, 244; Escrito de Demanda, párrafos 82, 84-85. ↩

⁵²⁶ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 243, 244; Escrito de Demanda de la Demandante, párrafos 83-85; ver también cartas de ICS al Comité de fechas el 19 de diciembre de 2002 (C-45); Reclamo administrativo amplificado de fecha 6 de diciembre de 2004 (C-54), que incluyó una demanda por la reducción del 13% con respecto a las facturas reemitidas que fueron enviadas al Comité al día siguiente (ver carta de ICS al Comité de fecha 7 de diciembre de 2004 (C-53)). ↩

⁵²⁷ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 245; Escrito de Demanda de la Demandante, párrafo 86. ↩

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Especiales⁵²⁸. Y si bien en 2006 Argentina pagó a la Demandante ARS 1.230.181,68 a modo de liquidación de determinados montos no impugnados, continuó reteniendo el pago de los montos que son el objeto del presente procedimiento⁵²⁹. Finamente, la Demandante notificó formalmente a Argentina su reclamo de conformidad con el TBI el 27 de noviembre de 2006⁵³⁰.

273. La Demandante por lo tanto concluye que aun si el principio de aquiescencia fuera aplicable en el marco del arbitraje en materia de inversiones, "los requisitos para que principio aplique claramente no se reunirían si se consideran los hechos del presente caso"⁵³¹.

274. En respuesta al argumento de la Demandada con respecto a que el reclamo administrativo "no sería de utilidad cuando se trata de revertir el comportamiento de consentimiento de ICS", la Demandante sostiene que "más allá que la Demandante haya invocado o no protecciones específicas del TBI cuando objetó las medidas es completamente irrelevante para la cuestión de si la Demandante aceptó tácitamente las medidas"⁵³². La Demandante menciona que incluso en el contexto de notificaciones formales de reclamos en virtud del TBI, no se requiere tal detalle⁵³³.

(b) Prescripción Extintiva

275. La Demandante argumenta que "no se acordó ni se materializó ningún límite de tiempo aceptado generalmente, expresado en años, en el derecho público internacional"⁵³⁴. Asimismo, la Demandante señala que el "derecho público internacional reconoce el concepto de prescripción extintiva, en virtud del cual se impide que se considere un reclamo luego de transcurrido un largo

⁵²⁸ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 246; Escrito de Demanda, párrafo 88. ↩

⁵²⁹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 247; Escrito de Demanda de la Demandante, párrafo 90. ↩

⁵³⁰ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 248; Escrito de Demanda de la Demandante, párrafo 91. ↩

⁵³¹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 249. ↩

⁵³² Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 169 ↩

⁵³³ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 169 referido a Burlington Resources Inc. c. República de Ecuador, Caso CIADI N° ARB/08/5, Decisión sobre Jurisdicción del 2 de junio de 2010 párrafo 338 (CLA-154); Tulip Real Estate y Development Netherlands B.C. c. República de Turquía, Caso CIADI N° ARB/11/28, Decisión sobre Cuestión Jurisdiccional Bifurcada del 5 de marzo de 2013 (CLA-163), en el párrafo 83; Abaclat y Otros c. República Argentina, Caso CIADI No ARB/07/5, Decisión sobre Jurisdicción y Admisibilidad del 4 de agosto de 2011, en el párrafo 560 (CLA-123). ↩

⁵³⁴ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 225, Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 174; Certain Phosphate Lands in Nauru (Nauru c. Australia), Objeciones Preliminares, Sentencia del 26 de junio de 1992, Informes de CIJ 1992, (págs. 253 a 254), pág. 240, (CLA-134). ↩

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periodo de tiempo entre la supuesta violación de un derecho y la presentación del pertinente reclamo"⁵³⁵.

276. Según manifiesta la Demandante, el fundamento de este principio consiste en que la demandada no sufra una desventaja indebida en la preparación de su defensa⁵³⁶. La Demandante identifica cuatro condiciones que deben ser satisfechas:

(a) debe haber una demora injustificada;

(b) la demora debe atribuirse a la demandante;

(c) la demora debe provocar una falta de registro de los hechos; y

(d) la demandada debe colocarse en situación de desventaja como consecuencia de lo anterior⁵³⁷.

277. En primer lugar, la Demandante sostiene que aun las largas demoras no necesariamente provocan la prescripción extintiva⁵³⁸. En respaldo de este argumento, la Demandante cita el caso Roberts, el caso Tagliaferro y el caso Giacopini⁵³⁹. En los tres casos habían pasado más de 30 años antes de que se presentaran los reclamos y en los tres casos los tribunales desestimaron las objeciones de prescripción de las respectivas demandadas⁵⁴⁰. La Demandante también resalta que los casos Gentini y Spader citados por Argentina, en que hubo demoras de 30 y 43 años respectivamente⁵⁴¹, demostraron asimismo "que, en general, debe transcurrir un largo periodo de tiempo (superior a cuatro años) antes de que la prescripción pueda aplicarse"⁵⁴².

⁵³⁵ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 226. ↩

⁵³⁶ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 227. ↩

⁵³⁷ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 227; Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 176; K. Hobér, Extinctive Prescription and Applicable Law in Interstate Arbitration (2001), pág. 334 (CLA-135). ↩

⁵³⁸ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 228; Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 177. ↩

⁵³⁹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 229; Irene Roberts case, RIAA Vol IX (págs. 204-208), pág. 207, (CLA-136); Tagliaferro case, RIAA, Vol X, 1903 (págs. 592-594), pág. 593 (CLA-137); Giacopini case RIAA, Vol X (págs. 594-596), pág. 594. ↩

⁵⁴⁰ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 229. ↩

⁵⁴¹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 230; Caso Gentini, RIAA, Vol. X (págs. 551-661), pág. 556 (CLA-139); ver también págs. 551 y 558; Caso Spader, RIAA, Vol IX (págs. 223-224), pág. 224 (CLA-140). ↩

⁵⁴² Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 230; Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 177. ↩

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278. En segundo lugar, la Demandante sostiene que el principio de prescripción extintiva se aplica solamente si la demora fue causada por la Demandante⁵⁴³. Si la demora en la presentación del reclamo no puede atribuirse a cierta culpa por parte de la demandante, el principio no se aplica⁵⁴⁴. En respaldo de este punto la Demandante cita a Kardassopoulos c. Georgia, donde los Tribunales sostuvieron que el principio de prescripción no aplicaba ya que la estrategia de la demandante de intentar resolver el caso mediante negociaciones antes de recurrir al arbitraje se encontraba justificada⁵⁴⁵.

279. En tercer lugar, la Demandante argumenta que la demora debe haber causado una desventaja procesal seria para la demandada, que consista principalmente en la desaparición o falta de disponibilidad de pruebas⁵⁴⁶. Según la Demandante "el principio no aplica si los hechos correspondientes pueden demostrarse fácilmente y no existe riesgo de injusticia debido a la demora"⁵⁴⁷. La Demandante resalta el caso Giacopini, en el que los hechos correspondientes se habían comprobado inmediatamente después del incidente y que por lo tanto la demandada no había sufrido inconveniente alguno por la demora⁵⁴⁸. Las Demandantes también sostienen que en el caso SGS c. Paraguay el tribunal observó expresamente que la demandada ciertamente tenía conocimiento que la demandante no había olvidado ni desistido de los reclamos de dichos pagos⁵⁴⁹.

⁵⁴³ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 231; K. Hober, Extinctive Prescription and Applicable Law in Interstate Arbitration (2001), pág. 289 (CLA-135); Caso Stevenson RIAA, Vol. IX (págs. 385-387), pág. 387 (CLA-141). ↩

⁵⁴⁴ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 232; ver Williams case, J.B. Moore, History and Digest of the International Arbitrations to which the United States has been a party, Vol. IC., 1898 (pág. 4181), pág. 4195 (CLA-142). ↩

⁵⁴⁵ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 231-232 en referencia a Ioannis Kardassopoulos c. República de Georgia, Caso CIADI Nº ARB/05/18, Laudo del 3 de marzo 2010, párrafo 261 (CLA-143). ↩

⁵⁴⁶ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 177. ↩

⁵⁴⁷ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 233-235 referido al caso Giacopini, RIAA, Vol X (págs. 594-596), pág. 594 (CLA-138); Ioannis Kardassopoulos c. República de Georgia, Laudo del 3 de marzo de 2010, párrafos 261, 267 (CLA-143); SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República del Paraguay, Caso CIADI N° ARB/07/29, Laudo del 10 febrero de 2012 párrafo 165 (CLA-54); Wena Hotels Ltd. c. República Árabe de Egipto, Caso CIADI N° ARB/98/4, Laudo del 8 de diciembre de 2000, párrafo 104 (CLA-49). ↩

⁵⁴⁸ Caso Giacopini, RIAA, Vol X (págs. 594-596), pág. 594 (CLA-138). ↩

⁵⁴⁹ SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República del Paraguay, Caso CIADI N° ARB/07/29, Laudo del 10 de febrero de 2012, párrafo 165 (CLA-54). ↩

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280. Finalmente, la Demandante sostiene que según la práctica arbitral no se aplica el principio de prescripción extintiva si el TBI correspondiente no especifica un plazo de prescripción o límite de tiempo similar para formular el reclamo"⁵⁵⁰.

281. La Demandante que el TBI de RU-Argentina no especifica un límite de tiempo y por ende el principio de prescripción extintiva no puede aplicarse al presente caso⁵⁵¹. Sin embargo, aun si dicho principio pudiera aplicarse, "no se reunirían las condiciones para su aplicación en base a los hechos"⁵⁵². En primer lugar, la Demandante sostiene que su reclamo administrativo no debe ser rechazado, ya que, de acuerdo con el tribunal de SGS c. Paraguay, es fundamental para analizar si el reclamo podría encontrarse prescrito con fundamento en la prescripción extintiva el hecho de que la Demandada fuera plenamente consciente de que la Demandante no había "olvidado ni desistido" de los reclamos de pago⁵⁵³.

282. En segundo lugar, la Demandante señala que la supuesta demora en este caso es de tres años y medio/cuatro años en tanto que resulta necesario una demora mucho más extensa (generalmente de varias décadas) para que se aplique este principio⁵⁵⁴.

283. En tercer lugar, no puede alegarse negligencia o culpa por parte de la Demandante. Según la Demandante, ICS reclamó "reiterada y continuamente" el pago de los montos adeudados, intercambió correspondencia con Argentina frecuentemente e inició procedimientos ante los tribunales nacionales. Argentina finalmente efectuó un pago parcial a la Demandante a comienzos del año 2006. La Demandante sostiene que el enfoque que adoptó es de completa compatibilidad con el mecanismo de resolución de controversias del TBI y que sólo recurrió al arbitraje como "recurso de última instancia"⁵⁵⁵.

⁵⁵⁰ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 233-235 CII, párrafo 175; Link-Trading Joint Stock Company c. Department for Customs Control of the Republic of Moldavia, CNUDMI, Laudo del 18 de abril de 2002, párrafo 62 (CLA-144); Luigiterzo Bosca c. Lituania, Caso CPA N° 2011-05, Laudo del 17 de mayo de 2013, párrafo 120 (CLA-145); SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República de Paraguay, Caso CIADI N° ARB/07/29, Laudo del 10 de febrero de 2012, párrafo 166 (CLA-54); H&H Enterprises Investments, Inc. c. República Árabe de Egipto, Caso CIADI NI ARB 09/15, Decisión sobre Jurisdicción del 5 de junio de 2012, párrafos 87-88 (CLA-70). ↩

⁵⁵¹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 251. ↩

⁵⁵² Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 252; Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 178. ↩

⁵⁵³ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 254 referido a SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República del Paraguay, Caso CIADI Nº ARB/07/29, Laudo del 10 de febrero de 2012, párrafo 165 (CLA-54). ↩

⁵⁵⁴ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 255. ↩

⁵⁵⁵ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 256. ↩

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284. Finalmente, la Demandante argumenta que sus "continuos y reiterados reclamos de pago" desde el comienzo mismo de la controversia habrían puesto a Argentina en aviso acerca de la necesidad de recoger y preservar pruebas. Asimismo, se solicitó a Argentina abordar las afirmaciones subyacentes de la Demandante en numerosas ocasiones, más recientemente en noviembre de 2013 como parte de su defensa en el litigio argentino⁵⁵⁶.

285. La Demandante sostiene que la Argentina no presenta ningún antecedente jurisprudencial en apoyo a su declaración de que la prescripción debería aplicar en aras de la seguridad jurídica⁵⁵⁷. La Demandante reitera la pertinencia de los laudos en Giacopini and Tagliaferro y disiente con la caracterización que hace Argentina de dichos casos⁵⁵⁸.

286. Según lo planteado por la Demandante, la réplica de Argentina a los argumentos de la Demandante se basa en un único antecedente jurisprudencial, Phoenix Action c. la República Checa, que no está relacionado con la prescripción⁵⁵⁹. La Demandada señala que el reclamo en ese caso concierne el intento de un inversor de hacer pasar una inversión nacional preexistente por una inversión internacional con el fin de obtener la protección del TBI. La cita en la cual se basa la Demandada se hizo en ese contexto y Phoenix Action c. la República Checa no tiene incidencia en el presente caso⁵⁶⁰.

287. La Demandante manifiesta que no coincide con que la ley local del estado receptor es la norma adecuada que debe aplicarse a fin de establecer un plazo de prescripción razonable⁵⁶¹. Según la Demandante, la Demandada no cita un solo caso que apoyaría su posición. La Demandante señala que los tribunales que entienden en cuestiones de inversiones han sostenido de forma sistemática que los plazos de prescripción dispuestos por leyes nacionales no aplican a reclamos en el marco de tratados de inversión⁵⁶². La Demandante argumenta que esta serie de antecedentes jurisprudenciales se basa en fundamentos largamente establecidos en derecho internacional

⁵⁵⁶ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 257. ↩

⁵⁵⁷ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 179. ↩

⁵⁵⁸ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 180-182. ↩

⁵⁵⁹ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 183. ↩

⁵⁶⁰ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 183 referido a Phoenix Action, Ltd. c. la República Checa, Caso CIADI Nº ARB/06/5, Laudo del 15 de abril de 2009, párrafos 106-113 (AL RA-10). ↩

⁵⁶¹ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 184. ↩

⁵⁶² Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 185 referido a Emilio Agustín Maffezini c. el Reino de España, Caso CIADI Nº ARB/97/7, Laudo del 13 de noviembre de 2000, párrafos 92-93; Link-Trading Joint Stock Company c. Department for Customs Control of the Republic of Moldavia, Laudo del 18 de abril de 2002, párrafo 62 (CLA-144); ver también Luigiterzo Bosca c. Lituania, Laudo del 17 de mayo de 2013, párrafo 120 (CLA-145). ↩

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público, habiendo determinado el tribunal en el caso Spader en 1903 que "es sin duda cierto que los plazos de prescripción dispuestos por leyes nacionales no pueden impedir un reclamo internacional"⁵⁶³.

288. La Demandante sostiene que, si bien el Tribunal puede tener que tomar en cuenta la ley argentina cuando considera el fondo de la controversia, más las cuestiones de jurisdicción y admisibilidad no están sujetas a la ley aplicable a las cuestiones de fondo del caso, sino se rigen más bien por su propio sistema que está definido por los instrumentos que contienen el consentimiento de las Partes a la jurisdicción⁵⁶⁴.

VII. ANÁLISIS

289. El Tribunal Arbitral ha evaluado cuidadosamente los argumentos fácticos y jurídicos presentados por las Partes en apoyo de sus posiciones sobre la jurisdicción. Las razones establecidas en el presente Laudo sobre Jurisdicción resumen los puntos que el Tribunal considera determinantes para su decisión en cuanto a la jurisdicción. Los argumentos presentados por las Partes no expresamente considerados en el Laudo son de una naturaleza tal que no hubieran cambiado las conclusiones del Tribunal.

⁵⁶³ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 187 referido al caso Spader, RIAA, Vol IX (págs. 223-224), pág. 224 (CLA-140). ↩

⁵⁶⁴ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 188-191 referentes a Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. c. la República Eslovaca, Caso CIADI N° ARB/97/4, Decisión sobre Jurisdicción, 24 de mayo de 1999, párrafo 35 (CLA-62); Noble Energy, Inc. y Machalapower Cia. Ltda. c. República de Ecuador y el Consejo Nacional de Electricidad, Caso CIADI Nº ARB/05/12, Decisión sobre Jurisdicción del 5 de marzo de 2008, párrafos 56-57 (CLA-116); Siemens A.G. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/02/8, Decisión sobre Jurisdicción del 3 de agosto de 2004, párrafos 29 a 31 (CLA-95); Vladimir Berschader y Moïse Berschader c. la Federación Rusa, Caso SCC N° 080/2004, Laudo del 21 April 2006, párrafos 93 a 97 (CLA-165); Saipem S.p.A. c. República Popular de Bangladesh, Caso CIADI N° ARB/05/07, Decisión sobre Jurisdicción del 21 de marzo de 2007, párrafos 68-70, 78-82 (AL RA-43); Alps Finance and Trade AG c. República Eslovaca, CNUDMI, Laudo del 5 de marzo 2011, párrafos 193-199 (CLA-166); Abaclat y otros c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/07/5, Decisión sobre Jurisdicción y Admisibilidad del 4 de agosto de 2011, párrafo 430 (CLA-123); Teinver S.A., Transportes de Cercanías S.A. y Autobuses Urbanos del Sur S.A. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/09/1, Decisión sobre Jurisdicción del 21 de diciembre de 2012, párrafos 227-228 (CLA-148); Ambiente Ufficio S.p.A. y otros c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/08/9, Laudo sobre Jurisdicción y Admisibilidad del 8 de febrero de 2013, párrafos 134, 153, 233 a 246, 257, y 514 a 515 (CLA-73); Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. y Abal Hermanos S.A. c. República Oriental del Uruguay, Caso CIADI N° ARB/10/7, Decisión sobre Jurisdicción del 2 de julio de 2013, párrafo 30 (CLA-146); KT Asia Investment Group B.C. c. República de Kazakstán, Caso CIADI N° ARB/09/8, Laudo del 17 de octubre de 2013, párrafo 85 (AL RA-54); Enron Corporation y Ponderosa Assets, L.P. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/01/3, Decisión sobre Jurisdicción del 14 de enero de 2004, párrafo 38 (CLA-63); Daimler Financial Services AG c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/05/1, Laudo del 22 de agosto de 2012, párrafo 50 (CLA-101). ↩

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A. SOBRE SI LA CESIÓN DE LOS DERECHOS A OSTRAM PRIVA AL TRIBUNAL DE SU JURISDICCIÓN

290. No se encuentra en disputa que en julio de 2001 la Demandante cedió sus demandas en relación con el Contrato a Ostram, una sociedad constituida en las Islas Caimán, que no es parte demandante en el presente arbitraje, y que ICS y Ostram resolvieron la cesión en junio de 2007. Dicha cesión es la base del argumento de la Demandada con respecto a que, a raíz de la cesión, los reclamos presentados en este arbitraje no pertenecían a la Demandante durante el periodo en que se adoptaron las medidas del Gobierno Argentino sobre las que la Demandante funda sus demandas. La Demandada por lo tanto argumenta que el Tribunal no tiene jurisdicción para entender en la controversia ratione temporis (ver los párrafos anteriores 42-59).

291. La contestación de la Demandante es que cedió sólo los créditos dentro del Contrato y no el resto de sus derechos y obligaciones incluidos en el Contrato. Asimismo, la Demandante argumenta que, además de los créditos cedidos, contaba en ese momento con otras inversiones realizadas a fin de llevar a cabo sus actividades de conformidad con el Contrato. Además, la Demandante sostiene que, incluso si la cesión de los créditos de alguna manera afectaba sus reclamos dentro del Tratado (lo cual niega), algunos de los mismos se basan en medidas de la Demandada que se tomaron previo a la cesión, es decir, durante el periodo en que la Demandante poseía reclamos monetarios emanados del Contrato. Asimismo, la Demandante sostiene que sus diferentes inversiones se incluyen dentro de la definición amplia de "todo elemento del activo" establecida en el artículo 1(a) del TBI. La Demandante también señala que la razón por la que se cedieron los reclamos monetarios fue la negativa de la Demandada a pagar las facturas pendientes y la necesidad de la Demandante de obtener financiamiento para cubrir el déficit monetario ocasionado por la Demandada. La Demandante por ende argumenta que mantuvo total propiedad sobre su inversión en todo momento significativo, incluyendo durante el periodo cuando se adoptaron las medidas del Gobierno Argentino en cuestión.

292. El Tribunal ha revisado las decisiones arbitrales referidas por la Demandada, que destacan el principio de que una demandante que presenta un reclamo fundado en una obligación emanada de un tratado debe haber tenido la titularidad o el control de la inversión en el momento en que supuestamente se incumplió dicha obligación⁵⁶⁵. El Tribunal también ha revisado la jurisprudencia que cita la Demandante en apoyo de su argumento con respecto a que, dado que su inversión comprende varios tipos de activos, el Tribunal debería tomar en cuenta todos dichos

⁵⁶⁵ Ver notas supra 11, 16-17. ↩

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activos al evaluar si la Demandante era, en todos los momentos pertinentes, un inversor según lo previsto en el TBI⁵⁶⁶.

293. Al considerar la pertinencia de dichas decisiones arbitrales, el Tribunal tomó en cuenta la opinión de la Demandada con respecto a que los casos citados poco tienen que ver con el presente arbitraje dado que estos no se referían a una transferencia de la propiedad de una inversión protegida, lo cual es el hecho crítico en la consideración del presente asunto⁵⁶⁷. El Tribunal reconoce que los casos mencionados no se referían a una situación en la que la demandante cediera sus reclamos monetarios contra el estado receptor. Sin embargo, las decisiones en aquellos casos son pertinentes en cuanto a que reflejan una opinión generalmente aceptada de que no debe examinarse en forma aislada un elemento en particular de una operación compleja dado que lo que importa es evaluar la operación como un todo, y que se debe considerar que surge una controversia con respecto a una inversión también cuando implica operaciones que, si se analizan en forma aislada, quizás no se considerarían como inversión conforme al tratado en cuestión, toda vez que dicha operación particular forma parte integral de una operación general que califica como inversión.

294. El Tribunal acepta que cuando ICS cedió a Ostram los créditos bajo el Contrato, la Demandante no cedió a Ostram la totalidad del Contrato. Esto queda claro a partir del hecho de que, después de ceder los créditos a Ostram en julio de 2001, la Demandada siguió solicitando a la Demandante inspecciones de auditoría de preembarque hasta diciembre de 2001, y que la Demandante prestó los servicios solicitados durante varios meses después de la cesión. El 21 de noviembre de 2001, es decir, unos cuatro meses después de la cesión de los créditos, la Demandada notificó a la Demandante que había decidido discontinuar (a los 90 días a partir de la notificación) el programa de inspecciones de preembarque realizado por la Demandante. Así, la Demandante prestó sus servicios bajo el Contrato hasta diciembre de 2001. La Demandante emitió sus facturas finales el 4 de enero de 2002 por el trabajo realizado hasta diciembre de 2001⁵⁶⁸.

295. El Tribunal señala que la Demandante, con el fin de prestar sus servicios bajo el Contrato, estableció una oficina en Buenos Aires, contrató personal en esa oficina y en otros puntos varios de Argentina donde se realizaban regularmente inspecciones de auditoría. El Tribunal señala además que la Demandante desplegó equipo de comunicaciones, software y know-how para

⁵⁶⁶ Ver notas supra 88-94. ↩

⁵⁶⁷ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 41; Transcripción (en español), Día 2, págs. 169-170. ↩

⁵⁶⁸ Escrito de Demanda, párrafos 75-76. ↩

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cumplir con las solicitudes de Argentina de llevar a cabo inspecciones de auditoría de preembarque y demás prestaciones incluidas en el Contrato. El Tribunal no duda de que los gastos relacionados con el establecimiento de la oficina de Buenos Aires, la contratación de personal, y el equipamiento de la oficina se encuentran incluidos en la definición no exhaustiva de inversión estipulada en el artículo 1(a) del TBI. Tampoco existen dudas con respecto a que dichas inversiones pertenecían a la Demandante o eran controladas por la misma sin interrupción desde el inicio de la relación contractual con Argentina. En consecuencia, sin perjuicio de la cesión de los créditos a Ostram en julio de 2001, el Tribunal entiende que la inversión de la Demandante protegida por el tratado no se limitaba a los créditos cedidos.

296. Además, el Tribunal señala que la Demandante basa sus reclamaciones en el presente arbitraje en acciones de Argentina que no estaban limitadas al periodo durante el cual los créditos fueron cedidos a Ostram. La Demandante, por ejemplo, alega que la Demandada cometió ciertas violaciones al TBI tanto antes como después de la cesión de los créditos en julio de 2001, como, por ejemplo, la retención ilegítima de montos que excedían el tope de honorarios acordado de 10% en virtud de facturas emitidas por los servicios corrientes prestados por la Demandante y el incumplimiento en el de pago de ciertos servicios especiales prestados por la Demandante a solicitud de Argentina. Por lo tanto, al menos parte de los reclamos subyacentes al caso de la Demandante se refieren a acciones de Argentina que ocurrieron previo a la cesión de créditos.

297. Las consideraciones anteriores sugieren que la Demandante tenía una inversión protegida independientemente del hecho de que sus reclamos monetarios contra Argentina hayan sido cedidos entre 2001 y 2007 y, además, según la Demandante, que las ganancias previstas sobre dichas inversiones se vieron reducidas o afectadas debido a que Argentina rechazó ciertas porciones de las facturas emitidas por ICS fundamentándose en las medidas impugnadas implementadas por el gobierno argentino. Dichas inversiones – en consonancia con las opiniones mencionadas anteriormente en el párrafo 293 (con respecto a que los elementos de una inversión se deben analizar como un todo y que también es necesario considerar la existencia de una controversia cuando implica operaciones que, analizadas en forma aislada, quizás no calificarían como inversión) – sugieren que el Tribunal tiene jurisdicción para considerar todos los reclamos presentados por la Demandante. Sin embargo, con el objetivo de favorecer una consideración exhaustiva de la objeción de la Demandada, el Tribunal analizó la cuestión específica con respecto a si los reclamos monetarios debieran descalificarse como inversiones protegidas sólo porque las mismas hubieran sido cedidas a una entidad que no es parte demandante en el presente arbitraje, ni es un inversor protegido en virtud del TBI.

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298. El Tribunal analizó los efectos de la cesión tal como se expresa en tres acuerdos entre ICS y Ostram: (a) el Contrato de Cesión de fecha 13 de julio de 2001, (b) la Enmienda del Contrato de Cesión de fecha 10 de agosto de 2001, y (c) la Ratificación del Contrato de Cesión de fecha 20 de febrero de 2002.

299. Al considerar el contenido de los acuerdos arriba mencionados, el Tribunal tuvo en cuenta que fueron redactados y perfeccionados en español e inglés, y que preveían que, en caso de discrepancia entre los idiomas, habría de prevalecer la versión en español.

300. Las cláusulas del Contrato de Cesión de fecha 13 de julio de 2001 correspondientes al tema actualmente en cuestión son las siguientes:

"[...] las Partes han celebrado determinados acuerdos en virtud de los cuales OSTRAM ha otorgado una línea de crédito a ICS-UK (en adelante, los 'Acuerdos de Crédito')"⁵⁶⁹;

"[...] de conformidad con los Acuerdos de Crédito, ICS-UK ha recibido y tiene derecho a recibir en el futuro en préstamo de OSTRAM, montos indeterminados y sin límite prefijado, habiéndose comprometido ICS-UK a garantizar su devolución"⁵⁷⁰;

"En garantía del cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por ICS-UK en los Acuerdos de Crédito, ICS-UK por el presente cede a favor de OSTRAM los créditos detallados en el Anexo 1 del presente"⁵⁷¹.

301. El Anexo I del Contrato de Cesión identificó como créditos cedidos las facturas impagas que ICS emitió a Argentina durante los años 2000 y 2001 por los servicios prestados de conformidad con el Contrato. El monto total de las facturas cedidas fue de USD 4.940.462,71⁵⁷². El Contrato de Cesión expresamente indicaba que permanecería vigente hasta que fuera cancelado o pagado en su totalidad.

302. La Enmienda del Contrato de Cesión de fecha 10 de agosto de 2001 incrementó los activos cedidos bajo el Contrato de Cesión, pero dejó vigente el Contrato de Cesión en todos los demás aspectos. La Enmienda agregó a las facturas ya cedidas los créditos devengados a futuro por el

⁵⁶⁹ Contrato de Cesión del 13 de julio de 2001, considerando I (C-55). ↩

⁵⁷⁰ Contrato de Cesión del 13 de julio de 2001, considerando II (C-55). ↩

⁵⁷¹ Contrato de Cesión del 13 de julio de 2001, cláusula 1 (C-55). ↩

⁵⁷² Contrato de Cesión del 13 de julio de 2001, anexo I, Enmienda del Contrato de Cesión del 10 de agosto de 2001, cláusula 2 (C-55). ↩

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trabajo facturado por ICS al Gobierno Argentino, y estableció que los fondos recibidos en pago de los reclamos asignados serían considerados como cedidos a Ostram⁵⁷³.

303. La Ratificación del Contrato de Cesión de fecha 20 de febrero de 2002, aparte de reiterar los compromisos expresados en el Contrato de Cesión y en la Enmienda, contenía un anexo extendido que enumeraba los reclamos cedidos por un monto total de USD 9.145.559,38⁵⁷⁴.

304. Los tres acuerdos de cesión fueron notificados a la Argentina⁵⁷⁵. La notificación era exigida por la legislación argentina como condición para que la cesión fuera efectiva frente a Argentina como el deudor que garantizaba las facturas. El registro indica que el representante de Argentina, al confirmar recepción de la notificación, indicó que con la recepción de las notificaciones Argentina no reconocía la legitimidad ni la existencia de los reclamos cedidos y que los reclamos cedidos permanecían sujetos a los descuentos decretados por las autoridades argentinas.

305. El 13 de junio de 2007, es decir, unos 6 años después de la cesión, ICS y Ostram notificaron a la Demandada que habían resuelto el Contrato de Cesión y sus posteriores enmiendas, y que, en consecuencia, los reclamos impagos cedidos a Ostram pasaban a ser de propiedad de ICS⁵⁷⁶.

306. Los tres instrumentos arriba mencionados formaban parte de operaciones garantizadas entre ICS y Ostram, por medio de las cuales Ostram había otorgado una línea de crédito, y aceptado otorgar líneas de crédito adicionales, a ICS, mientras que ICS, por su parte, comprometía como garantía ante Ostram, la devolución de los fondos otorgados a través de las líneas de crédito y los futuros reclamos monetarios de ICS contra Argentina. El efecto que surtía la operación garantizada y su notificación a Argentina era (a) que Ostram obtenía el derecho exclusivo a reclamar pago de parte de Argentina por las facturas cedidas; (b) que Argentina se obligaba a pagar las facturas solamente a Ostram; (c) que ICS no tenía derecho alguno a reclamar de Argentina los montos cedidos; y (d) que, si por alguna razón, y sin perjuicio de la notificación de la cesión, Argentina transfería fondos para el pago de alguna de las facturas cedidas a ICS, Ostram tendría una garantía prendaria contractual en los fondos recibidos por ICS. Tal como lo explicó Argentina en la audiencia⁵⁷⁷, sucedió en al menos una ocasión que Argentina, a raíz de un error involuntario, transfirió a ICS

⁵⁷³ Enmienda del Contrato de Cesión del 10 de agosto de 2001, cláusula 1 (C-55). ↩

⁵⁷⁴ Ratificación del Contrato de Cesión del 20 de febrero de 2002, anexo I (C-55). ↩

⁵⁷⁵ El "Contrato de Cesión" fue notificado el 27 de agosto de 2001, la "Enmienda al Contrato de Cesión" el 27 de agosto de 2001, y la "Ratificación del Contrato de Cesión" el 25 de febrero de 2002 (C-55). ↩

⁵⁷⁶ Resolución del Contrato de Cesión (C-56) ("los créditos emergentes del Contrato de Auditoría pendientes a la fecha por el Estado Nacional vuelven a ser propiedad de ICS"). ↩

⁵⁷⁷ Transcripción (en español), Día 2, págs. 167-168. ↩

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ciertos fondos en pago parcial de las facturas cedidas, en lugar de transferírselos a Ostram. Al reaccionar ante el error, ICS recordó a Argentina que todos los pagos referidos a las facturas cedidas debían ser realizados a Ostram. Argentina aceptó el recordatorio, y las Partes acordaron que los montos pagados por error a ICS fueran transferidos posteriormente a Ostram.

307. Para sustentar su argumento de que ICS, debido a la cesión, no era la titular de los activos durante el periodo en cuestión, Argentina declaró que ICS había reconocido expresamente en varias comunicaciones a este país que el tenedor de los créditos cedidos era Ostram y no ICS⁵⁷⁸. Como prueba documental para reflejar dicho reconocimiento, Argentina presentó la carta enviada el 22 de marzo de 2006 por ICS a Argentina, en la cual ICS – en referencia a un monto facturado por ICS a la Demandada pero cedido a Ostram – declaró que "la suma pendiente de pago no es un crédito de propiedad de ICS sino de OSTRAM⁵⁷⁹", que el monto debía ser pagado de inmediato a OSTRAM y que, en efecto, la Demandada "nada le debe" a ICS a raíz de la cesión de las facturas a favor de OSTRAM⁵⁸⁰. Asimismo, Argentina señaló que, cuando se resolvió el Contrato de Cesión en 2007, ICS y Ostram, en una notificación conjunta a la Demandada, declararon que los reclamos pendientes que surgen del Contrato por la prestación de servicios de auditoría "volvían a ser de propiedad de ICS⁵⁸¹".

308. Al considerar si las facturas cedidas dejaron de ser una inversión protegida de ICS, el Tribunal señala que, si Argentina violó el TBI negándose a pagar las facturas (un tema que no se considera en la etapa actual del proceso), tanto Ostram como ICS se vieron perjudicados. Los perjuicios sufridos por Ostram (ocasionados al no recibir los fondos, tal lo previsto, para satisfacer los reclamos de Ostram e ICS) no son relevantes al caso en consideración. ICS, en cambio, sufrió perjuicios al no poder usar el producto de las facturas cedidas para pagar su deuda con Ostram y, al verse obligada, en cambio, a usar o tomar prestados otros fondos con el fin de devolver su deuda. La obligación de usar fondos de otras fuentes para reparar la pérdida ocasionada por el incumplimiento de Argentina en cuanto al pago de facturas es una pérdida financiera que sufrió ICS independientemente del hecho de que ICS haya cedido las facturas a Ostram. Se entiende que la Demandante mantuvo un interés financiero directo en el hecho de que Argentina pagara las facturas

⁵⁷⁸ Transcripción (en español), Día 2, págs. 168-169. ↩

⁵⁷⁹ Carta de ICS a la AFIP del 22 de marzo de 2006 (RA-5) ("la suma pendiente de pago no es un crédito de propiedad de ICS sino de OSTRAM"). ↩

⁵⁸⁰ Carta de ICS a la AFIP del 22 de marzo de 2006 (RA-5) ("los créditos emergentes del Contrato de Auditoría pendientes de pago a la fecha por el Estado Nacional vuelven a ser propiedad de ICS"). ↩

⁵⁸¹ Resolución del Contrato de Cesión (C-56) ("los créditos emergentes del Contrato de Auditoría pendientes a la fecha por el Estado Nacional vuelven a ser propiedad de ICS"). ↩

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con o sin la cesión de las mismas. Además, dado que ICS mantenía ciertas inversiones relacionadas con la oficina de Buenos Aires (ver arriba, párrafo 295), la negativa de Argentina con respecto al pago de las facturas redujo las ganancias sobre dichas inversiones. La Demandante tiene derecho a solicitar que el Tribunal considere, en la fase de méritos, si Argentina redujo ilícitamente las ganancias sobre aquellas inversiones.

309. El interés de ICS en el pago de las facturas, ya sea que los reclamos hubieran sido cedidos o no, no se ve afectado por las declaraciones de ICS a Argentina (mencionados en el párrafo 307) con respecto a que el monto facturado “no es un crédito de propiedad de ICS sino de OSTRAM" y que la Demandada "nada le debe" a ICS. Aquellas declaraciones de ICS se realizaron en un contexto particular en el que Argentina erróneamente transfirió a ICS fondos como pago parcial de las facturas cedidas a ICS en lugar de transferir dichos fondos a Ostram, e ICS, que estaba obligada bajo contrato a preservar la garantía prendaria de Ostram en cuanto al producto de las facturas, intentaba señalarle a Argentina que todo pago realizado en relación a las facturas debía ser enviado a Ostram. Interpretadas en este contexto, las declaraciones no redujeron el interés ininterrumpido de ICS en el pago de las facturas (tal lo señalado anteriormente en el párrafo 308).

310. En base a las consideraciones anteriores, el Tribunal entiende que la Demandante, al asignar sus demandas a Ostram, no renunció a su interés en el pago de las facturas y que dicho interés se ve protegido bajo el artículo 1(a)(iii) del Tratado. Si la Demandante prueba que Argentina incumplió el Tratado al no pagar las facturas, el perjuicio ocasionado por dicho incumplimiento estaría directamente relacionado al desempeño de las obligaciones respectivas de las Partes de conformidad con el Contrato. Por lo tanto, el Tribunal entiende que no hay obstáculo ratione temporis a su jurisdicción para considerar los reclamos de la Demandante.

311. Dadas las determinaciones del Tribunal, no hay necesidad de considerar otras cuestiones en debate entre las Partes, en particular si el incumplimiento en cuanto al pago de las facturas implicaría un incumplimiento continuo de los compromisos exigidas bajo el TBI (ver arriba, párrafos 54-59, 83-86), y si el reclamo de la Demandante debiera ser descalificado por no ser presentado en buena fe debido a que la Demandante adquirió la inversión después de que la Demandada adoptara las medidas que supuestamente afectaron la inversión de la Demandante (ver arriba, párrafos 52-53, 60-70, 87-95).

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B. SOBRE SI EL RECLAMO DE LA DEMANDANTE ES UN RECLAMO BAJO EL TRATADO

1. Las cuestiones jurídicas a resolver y las disposiciones pertinentes

312. Es incontrovertido que el actual procedimiento arbitral se basa en el artículo 8 del Tratado, que el Tribunal se constituyó válidamente de conformidad con el mismo, y que el mismo tiene competencia para determinar su propia jurisdicción. Las Partes de este proceso discrepan con respecto a si el Tribunal tiene la jurisdicción ratione materiae para decidir, con efecto res judicata, en cuanto a los reclamos que la Demandante ha presentado ante el mismo en el marco del presente proceso. Las controversias jurisdiccionales de esta naturaleza requieren que el Tribunal determine en primer lugar el ámbito de aplicación de la jurisdicción arbitral que se busca hacer valer (aquí, en base al artículo 8 del Tratado) y, en segundo lugar, si los reclamos presentados ante el Tribunal se encuentran dentro de este ámbito de aplicación.

313. Tomando en consideración el argumento de la Demandada con respecto a que los reclamos de la Demandante son de orden contractual en relación a los cuales este Tribunal carece de jurisdicción, y los argumentos planteados por la Demandada para sustentar esta objeción, y habida cuenta de los argumentos presentados por la Demandante para oponerse a la objeción de la Demandada y apoyar la jurisdicción del Tribunal, las cuestiones principales a abordar son las siguientes:

• ¿Cuál es el alcance de la jurisdicción arbitral conforme al artículo 8 del Tratado?
• ¿El artículo 23 del Contrato limita ese alcance (con respecto a todos los reclamos, sólo con respecto a los que están incluidos en la Cláusula Paraguas, o con respecto a ninguno de ellos)?
• ¿Los reclamos remitidos al Tribunal en este proceso se encuentran dentro de ese alcance? ¿Se requiere adoptar decisiones sobre loshechos para dicha verificación?

314. Luego de tratar estos temas en la medida que se relacionan con todos los reclamos (a continuación, 2 y 3), las respuestas se aplicarán seriatim a cada reclamación o categoría de reclamaciones que la Demandante haya remitido al Tribunal (a continuación, 4), según lo siguiente:

• ¿La reclamación por incumplimiento de la Cláusula Paraguas satisface los requisitos jurisdiccionales, incluyendo la existencia de una obligación "con respecto a inversiones"?

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• ¿La reclamación por incumplimiento del estándar de TJE satisface los requisitos jurisdiccionales?
• ¿La reclamación por incumplimiento de la prohibición adicional en el artículo 2(2) del Tratado en relación a medidas injustificadas que menoscaben la gestión, mantenimiento, uso, goce y liquidación de la inversión de la Demandante satisface los requisitos jurisdiccionales?
• ¿La reclamación por incumplimiento de la cláusula de plena protección y seguridad satisface los requisitos jurisdiccionales?
• ¿Debería este Tribunal desestimar o suspender el proceso actual hasta que se decida el reclamo de la Demandante ante los tribunales argentinos?

Las Partes se basaron en particular en los artículos 2 y 8 del Tratado, Cláusula 23 del Contrato y la cláusula de selección de foro prevista en el Pliego de Condiciones⁵⁸².

315. El artículo 2 del Tratado dice:

ARTÍCULO 2

Promoción y protección de inversiones

1. Cada Parte Contratante promoverá y creará condiciones favorables para que inversores de la otra Parte Contratante inviertan capitales dentro de su respectivo territorio y, sujeto a su derecho de ejercer los poderes conferidos por su legislación, admitirá dichos capitales.
2. Las inversiones de inversores de cada Parte Contratante recibirán en toda ocasión un tratamiento justo y equitativo y gozarán de protección y seguridad constante en el territorio de la otra Parte Contratante. Ninguna Parte Contratante perjudicará de alguna manera con medidas injustificadas o discriminatorias la gestión, mantenimiento, uso, goce o liquidación en su territorio de las inversiones de inversores de la otra Parte Contratante. Cada Parte Contratante observará todo compromiso que haya contraído con relación a las inversiones de inversores de la otra Parte Contratante.

316. El artículo 8 del Tratado, sobre el cual la Demandante funda la jurisdicción, se reprodujo anteriormente (ver arriba, párrafo 39).

⁵⁸² Pliego de Condiciones (C-9) (denominado "Documento de la Licitación" por la Demandante). ↩

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317. La cláusula 23 del Contrato, en la que se basa la Demandada, se transcribe a continuación en inglés y en español⁵⁸³:

318. La cláusula V ("Jurisdicción") de la Sección d ("Reglas Generales de la Licitación") sobre el Pliego de Condiciones establece lo siguiente⁵⁸⁴:

2. Ámbito de aplicación de la jurisdicción arbitral conforme al artículo 8 del Tratado

319. La objeción de la Demandada radica esencialmente en que los presuntos derechos de la Demandante son puramente contractuales, basados en el derecho local y sujetos a la jurisdicción local, y que no se encuentran amparados por el Tratado⁵⁸⁵. El reclamo de la Demandante es que, siendo la base fundamental de sus reclamos el Tratado, los mismos deben someterse a la jurisdicción arbitral del Tratado. Destaca la Demandante que su reclamo no se basa exclusivamente en el incumplimiento del Contrato, sino que también se objeta la conducta de Argentina más allá de su ejecución o de su incumplimiento de los términos del Contrato, como, por ej., la aplicación de la Ley de Emergencia y Decreto Ejecutivo 1060/01⁵⁸⁶. La Demandante acepta, como cuestión fáctica, que las acciones y omisiones que fundamentan sus reclamaciones con respecto al tratado también pueden constituir incumplimientos del Contrato por parte de Argentina, pero la Demandante señala la distinción entre los reclamos contractuales y aquellos

⁵⁸³ Contrato, cláusula 23 (C-2). ↩

⁵⁸⁴ Pliego de Condiciones, sección d, cláusula V (C-9). ↩

⁵⁸⁵ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 92, 98. ↩

⁵⁸⁶ Dúplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 72. ↩

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basados en un tratado, y argumenta que éstos pueden estar sujetos a procesos separados de resolución de controversias. La Demandante argumenta que el hecho de que los reclamos estén estrechamente vinculados con un contrato no los descalifica como reclamos en virtud de un tratado⁵⁸⁷.

320. La distinción entre los reclamos relativos a un tratado y los relativos a un contrato está claramente establecida. La distinción es obviamente de importancia, dado que el Tratado y el Contrato contienen cláusulas de jurisdicción diferentes. El análisis del Tribunal a continuación es coherente con una larga serie de casos⁵⁸⁸.

321. El alcance ratione materiae de la jurisdicción arbitral acordado en el artículo 8 del Tratado (la "jurisdicción arbitral del Tratado") gira en torno a la interpretación de este acuerdo para arbitrar bajo su propio derecho, que es el derecho internacional público. Los acuerdos de arbitraje por lo general definen el ámbito de aplicación de la jurisdicción arbitral haciendo referencia a una relación jurídica de fondo, en este caso la relación creada por el Tratado entre el Estado receptor y el inversor. En ese sentido, un acuerdo para arbitrar es accesorio a una relación sustantiva definida. Toda controversia entre las Partes con respecto a sus derechos y obligaciones emanadas de esta relación sustantiva, en este caso el Tratado, deberá someterse a la jurisdicción arbitral del Tratado.

3. ¿El artículo 23 reduce el ámbito de aplicación de la jurisdicción arbitral?

322. El artículo 23 del Contrato prevé la jurisdicción exclusiva de los Tribunales argentinos para decidir sobre las controversias derivadas derechos que surjan del Contrato conforme a su artículo 23. Su ámbito de aplicación se limita así a los reclamos contractuales. El artículo 23 no excluye la jurisdicción arbitral bajo el Tratado para reclamos relacionados con tratados según el derecho internacional, lo que ni siquiera se menciona en el artículo 23. Los derechos que emanan del Tratado no se "derivan del Contrato". Lo mismo corresponde a fortiori a las disposiciones de

⁵⁸⁷ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 85. ↩

⁵⁸⁸ Ver Siemens A.G. c. República Argentina, Caso CIADI Nº ARB/02/8, Decisión sobre Jurisdicción del 3 de agosto de 2004, párrafo 180 (CLA-95); SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. la República Islámica de Pakistán, Caso CIADI Nº ARB/01/13, Decisión del Tribunal sobre Objeciones a la Jurisdicción del 6 de agosto de 2003, párrafos 144-145 (CLA-1); SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República del Paraguay, Caso CIADI N° ARB/07/29, Decisión sobre Jurisdicción del 12 de febrero de 2010, párrafo 137 (CLA-3); El Paso Energy International Company c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/03/15, Decisión sobre Jurisdicción del 27 de abril de 2006, párrafo 64 (AL RA 64). ↩

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selección de jurisdicción en los documentos de licitación, dado que se relacionan con temas del Contrato y fueron reemplazados por este último.

323. La cuestión del efecto que tiene el artículo 23 sobre la jurisdicción arbitral bajo el Tratado en realidad surge sólo con respecto a reclamos basados en la Cláusula Paraguas (ver a continuación, párrafos 332-348). Con respecto a los demás compromisos contraídos por el Estado conforme al Tratado, no se podría entender que los Tribunales argentinos tuvieran jurisdicción para decidir sobre ellos en base al artículo 23.

4. ¿Los reclamos efectivamente se presentan ante el Tribunal dentro del alcance de la jurisdicción arbitral del Tratado? ¿Qué verificación se requiere al respecto?

324. Las Partes difieren con respecto a la influencia que tiene la caracterización que hace la Demandante de sus reclamos, basándose cada una en diferentes casos para apoyar su postura. La Demandada solicita que el Tribunal realice un análisis “objetivo" de los reclamos sometidos a su consideración, independientemente de la manera en que la Demandante haya caracterizado sus reclamos⁵⁸⁹. Por su parte, la Demandante argumenta que le corresponde a ella caracterizar sus demandas, y que, al determinar la jurisdicción, el Tribunal deberá examinar si los reclamos, tal los presenta la Demandante, están incluidos bajo el Tratado⁵⁹⁰.

325. Los argumentos de las Partes por ende dan lugar a la cuestión de la verificación que debe realizarse para confirmar si los reclamos presentados ante el Tribunal en este proceso se incluyen dentro del ámbito de la jurisdicción arbitral conforme al Tratado, es decir, lo que se denomina la prueba prima facie. La Demandada sostiene que en el presente proceso la Demandante en efecto presentó un reclamo contractual, no un reclamo en virtud del Tratado. No parece estar en disputa que la respuesta sólo necesita ser una verificación "prima facie" a nivel de jurisdicción.

326. Las Partes no difieren con respecto a los principales aspectos del estándar prima facie. La Demandada sostiene, y la Demandante reconoce, que esta última sólo puede cumplir con el umbral prima facie, si, en base a los hechos y argumentos presentados, se puede argumentar razonablemente que algunos de sus reclamos, de ser comprobados, podrían constituir eventuales violaciones de algunas de las cláusulas del Tratado⁵⁹¹. En particular, con respecto a los elementos a demostrar, la Demandante, basándose en el caso Saipem c. Bangladesh, sostiene que la prueba

⁵⁸⁹ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 88-90. ↩

⁵⁹⁰ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 87 et seq. ↩

⁵⁹¹ Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 78; Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 157. ↩

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prima facie, con respecto a los hechos alegados y el alcance, sentido, y aplicación de las correspondientes cláusulas del Tratado, se da por cumplida si su caso es "razonablemente argumentable"⁵⁹².

327. Sin embargo, las Partes difieren con respecto a la necesidad de probar los hechos alegados por la Demandante para sustentar los supuestos incumplimientos. Al respecto, la Demandada hace referencia a casos en los que los tribunales sostuvieron que era necesario realizar una determinación de los hechos⁵⁹³. Por su parte, la Demandante argumenta que la prueba prima facie no implica un examen de los argumentos fácticos y jurídicos de la Demandante ni de la probabilidad de que prospere su reclamo; en cambio, la prueba implica determinar si un reclamo tal como se plantea "se encuentra dentro de los parámetros de la competencia del Tribunal”⁵⁹⁴. La Demandante sostiene que el Tribunal debería aceptar a los fines jurisdiccionales los hechos fácticos alegados por la Demandante, y evaluar si podría haber (y no si habría) una violación de las obligaciones invocadas⁵⁹⁵.

328. El Tribunal coincide con el enfoque frecuentemente adoptado por otros tribunales de tratados de inversión⁵⁹⁶ – que hacen eco del enfoque de la opinión individual de la Jueza Higgins en el caso de Oil Platforms, sobre la que se fundamentan las Partes⁵⁹⁷ – conforme a la cual, en la fase jurisdiccional, una demandante no está obligada a probar los hechos que aduce para plantear un reclamo sobre el cual tiene jurisdicción el Tribunal. Todo lo que necesita hacer una demandante es demostrar que los hechos que alega (incluso aunque no estuvieren aún probados) podrían constituir una violación de las protecciones del tratado. Se llevará a cabo un examen definitivo con respecto a si el tratado fue incumplido en la fase de los méritos sustantivos. Con respecto a este tema, los casos citados por la Demandada que sostienen que era necesaria una determinación

⁵⁹² Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 78; Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 154; Saipem S.p.A. c. la República Popular de Bangladesh, Caso CIADI N° ARB/05/07, Decisión sobre Jurisdicción del 21 de marzo de 2007, párrafo 91 (AL RA-43). ↩

⁵⁹³ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 90 et seq. ↩

⁵⁹⁴ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 152. ↩

⁵⁹⁵ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 143; Transcripción (en español), Día 1, pág. 122-123. ↩

⁵⁹⁶ Ver Impregilo S.p.A. c. República Islámica de Pakistán, Caso CIADI N° ARB/03/3, Decisión sobre Jurisdicción del 22 de abril de 2005, párrafo 237/254 (AL RA-47); Continental Casualty Company c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/03/9, Decisión sobre Jurisdicción del 22 de febrero de 2006, párrafo 60 (AL RA-50); Pan American Energy LLC y BP Argentina Exploration Company c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/03/13, Decisión sobre Objeciones Preliminares del 27 de julio de 2006, párrafos 47, 51 (AL RA-60). ↩

⁵⁹⁷ Oil Platforms (República Islámica de Irán c. Estados Unidos de Norteamérica), Fallo sobre Excepción Preliminar del 12 de diciembre de 1996, Informes del CIJ 1996, pág. 856, Opinión individual de la Jueza Higgins, párrafos 32 a 33 (AL RA-38). ↩

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de los hechos, no son pertinentes al caso que nos compete. Estos casos se refieren a situaciones en los que es efectivamente necesario comprobar los hechos para satisfacer un requisito jurisdiccional dado, como, por ejemplo, consentimiento, territorialidad, etc. Estos distintos enfoques que dependen del tipo de hechos en debate se distinguen de manera clara y equitativa en el caso SGS c. Paraguay⁵⁹⁸.

329. Sin embargo, esta prueba prima facie no implica que los reclamos deban aparentemente basarse en el Tratado considerándolos sólo durante un plazo breve o bien realizando sólo una verificación superficial o somera. En cambio, la prueba prima facie debería implicar que la Demandante no debe haber planteado un caso que es imposible de adjudicar a su favor en virtud del Tratado incluso asumiendo para este fin jurisdiccional que todos las alegaciones de la Demandante son verdaderas. Esta es una prueba sustantiva, pero se limita a determinar si es imposible considerar que el caso planteado por la Demandante tiene fundamento en el Tratado. Tampoco es una prueba de juicio sumario, en la que el Tribunal verificaría que la Demandante planteó un caso por el cual se puede otorgar un recurso jurídico (asumiendo que todas las acusaciones fácticas sean verdad), lo que contribuiría, de hecho, al fondo sustantivo de la demanda.

330. Los reclamos de la Demandante cumplen con la prueba "prima facie" porque la Demandante busca recurso jurídico sobre la base del artículo 2(2) del Tratado. Además, los reclamos de la Demandante, con la excepción de una categoría de los mismos, por su misma naturaleza sólo se pueden basar en el Tratado dado que están relacionados con normas sancionadas en Argentina o decisiones emanadas de Argentina, las que, como tales, son medidas soberanas. Estas medidas pueden o no aplicarse a los derechos y obligaciones de la Demandante en virtud del Contrato, y, por ende, pueden tener efecto sobre dichos derechos y obligaciones. Sin embargo, dichas medidas no se rigen por el Contrato⁵⁹⁹. La excepción radica en los reclamos basados en la Cláusula Paraguas, que se considerará a continuación.

331. Habiendo establecido así los requisitos jurisdiccionales en términos generales, es posible llegar a conclusiones específicas en materia jurisdiccional para cada reclamo o categoría de reclamos.

⁵⁹⁸ SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República del Paraguay, Caso CIADI N° ARB/07/29, Decisión sobre Jurisdicción del 12 de febrero de 2010, párrafos 46 et seq., 53 et seq. (CLA-3). ↩

⁵⁹⁹ P.-Y Tschanz, Contrats d'État et mesures unilatérales de l'État devant l'arbitre international (1985), 74 Rec. Crit. Droit Int'l Privé, 47. ↩

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5. ¿El reclamo basado en la Cláusula Paraguas reúne los requisitos jurisdiccionales?

332. La Demandante sostiene que los incumplimientos del Contrato por parte de la Demandada constituyen una violación de la Cláusula Paraguas y están dentro de la jurisdicción del Tribunal. Específicamente, la Demandante argumenta que el hecho de que la Demandada no realice el pago de los montos adeudados de conformidad con el Contrato (montos que exceden el tope de honorarios del 10%, montos relacionados con facturas ilegítimamente pesificadas, montos relacionados con la reducción ilegítima del 13% sobre las facturas aplicada en virtud del Decreto Ejecutivo 1060/01, y montos relacionados con los Servicios Especiales prestados por la Demandante) constituye un incumplimiento de las obligaciones contractuales de la Demandada. En la presentación de la Demandante, el hecho de que la Demandada no pague dichas deudas también representa un incumplimiento de las obligaciones de esta última de conformidad con el artículo 2(2). Tomando como fundamento los análisis interpretativos establecidos en el artículo 31(1) CVDT (buena fe, sentido corriente, contexto y objeto, y fin), la Demandante sostiene que la Cláusula Paraguas podría aplicarse en el caso bajo consideración. En cuanto a la práctica arbitral, la Demandante discrepa con la interpretación restrictiva de la Demandada con respecto a la Cláusula Paraguas. En particular, la Demandante no acepta que el ámbito de aplicación de la Cláusula Paraguas se vea limitada por requisitos como una inversión específica, limitaciones temporales, magnitud del incumplimiento contractual, etc. La Demandante sostiene que la Cláusula Paraguas coloca a las obligaciones contractuales de Argentina con respecto a la Demandante bajo la protección del Tratado, y en virtud de esta cláusula, un incumplimiento de las obligaciones contractuales de Argentina supone una violación del artículo 2(2).

333. La postura de la Demandada difiere del razonamiento básico que se describe en la Sección 2 y 3 supra (párrafos 314-318) con respecto a los derechos previstos en el Contrato e incorporados por referencia al Tratado en la Cláusula Paraguas⁶⁰⁰. El razonamiento de la Demandada es que las controversias con respecto a estos derechos se encuentran dentro de la jurisdicción de los tribunales previstos en la cláusula de selección de foro exclusiva contenida en el Contrato (artículo 23), y además que la Demandante de hecho presentó reclamos al Tribunal en base al Contrato.

334. La postura de la Demandada parece justificarse en la presunción de que, dado que la jurisdicción elegida (doméstica o arbitral) se define por referencia a una relación sustantiva, la elevación de los derechos de Contrato a derechos de Tratado a través de la Cláusula Paraguas crea un conflicto de jurisdicción entre la jurisdicción arbitral y la de los tribunales nacionales con respecto a esos

⁶⁰⁰ Artículo 2(2) in fine del Tratado prevé que "Cada Parte Contratante observará todo compromiso que haya contraído con relación a las inversiones de inversores de la otra Parte Contratante". ↩

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mismos derechos, y que debería prevalecer la elección de foro que consta en el Contrato. Si este es efectivamente el análisis de la Demandada, el mismo fusiona dos relaciones sustantivas con el objeto de argumentar que sólo una de las dos jurisdicciones concurrentes debería prevalecer.

5.1 Dos relaciones sustantivas

335. Es cierto que el contenido de los derechos sustantivos previstos en el Contrato y el de los previstos por la Cláusula Paraguas es nominalmente el mismo, dado que este último incorpora por referencia al primero. Sin embargo, estos derechos no son los mismos porque emanan de dos relaciones independientes regidas por derechos diferentes.

336. Los derechos sustantivos bajo el Contrato se rigen por el derecho argentino, mientras que los derechos sustantivos bajo el Tratado, que son nominalmente los mismos que los del Contrato, se rigen por el derecho internacional. En consecuencia, en lo que respecta a la relación de fondo en el derecho argentino, las normas y reglamentaciones emanadas del Estado son aplicables o no al Contrato, y por lo tanto pueden eventualmente afectar los derechos del inversor. Sin embargo, en lo relativo a la relación sustantiva en el derecho internacional, las normas y reglamentaciones emanadas del Estado son actos de Estado y se rigen por las obligaciones previstas en los tratados. Así, la naturaleza y efecto de los derechos y obligaciones sustantivos no son los mismos en las dos relaciones.

5.2 Dos relaciones jurisdiccionales complementarias

337. Así, la jurisdicción de los tribunales argentinos y la jurisdicción arbitral bajo el Tratado están relacionadas y son complementarias con respecto a dos relaciones sustantivas diferentes, una fundada en el derecho local, la otra en el derecho público internacional. Por ende, no existe un conflicto de jurisdicciones como tal, sino una jurisdicción que corresponde a los derechos del Contrato y una que corresponde a los derechos de la Cláusula Paraguas. Dado que la Cláusula Paraguas eleva los derechos y obligaciones previstos en el Contrato al nivel del derecho internacional, el incumplimiento de estas obligaciones constituye un incumplimiento de la Cláusula Paraguas, y corresponde a este Tribunal decidir con respecto a los supuestos incumplimientos de estas obligaciones así elevadas. Si bien se presume que los acuerdos de arbitraje y las selecciones de foro son elecciones exclusivas, a menos que se acuerdo lo contrario, cada uno tiene su propio ámbito de aplicación en la situación que nos compete y no entran en conflicto.

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338. La articulación entre el ámbito de aplicación de la jurisdicción de los tribunales argentinos y la jurisdicción del Tribunal tal como se describe más arriba se confirma en la cláusula del Tratado que requiere que el inversor presente sus reclamos ante los tribunales argentinos y espere 18 meses antes de poder presentar los mismos reclamos ante el Tribunal, manifestando así que los dos ámbitos de aplicación en materia jurisdiccional se refieren a diferentes temáticas. Si bien los hechos son los mismos, los resultantes derechos y obligaciones según el Contrato que se someten al derecho argentino no son los mismos que aquellos bajo el Tratado, pues de lo contrario existiría un efecto de lis pendens y res judicata de la causa en el tribunal argentino respecto de la causa del Tratado. En cambio, el Tratado prevé que las Partes deben tratar de resolver sus controversias en los tribunales argentinos, pero sin perjuicio de la disponibilidad del arbitraje bajo el Tratado con respecto a la relación con el derecho internacional.

339. Esta conclusión se ve además sustentada por el requisito que establece que la reclamación de la Cláusula Paraguas debe estar relacionada a las obligaciones del Estado "con respecto a las inversiones" (articulo 2(2) in fine del Tratado), un requisito que no se prevé, ni sería siquiera concebible, para los tribunales nacionales, dado que su jurisdicción en principio no se limita a acuerdos internacionales de inversión.

5.3 Naturaleza y efecto del artículo 23 del Contrato

340. También se desprende de la ausencia de un conflicto entre jurisdicciones concurrentes que la elección de foro no puede derogar el acuerdo del Tratado para arbitrar, dado que sus respectivos ámbitos de aplicación ratione materiae constituyen relaciones diferentes. En consecuencia, un fallo de los tribunales argentinos no tendría efecto res judicata para el Tribunal con respecto a reclamos referidos al tratado. En cambio, una decisión del Tribunal no tendría efecto res judicata para los tribunales argentinos sobre los reclamos referidos al contrato. Esto no implica que el Tribunal no tendría habida cuenta de cualquier decisión de los tribunales argentinos sobre los reclamos del contrato al decidir demandas bajo el tratado, pero una decisión en uno de los dos foros podría como máximo sólo dirimir una cuestión incidental para el otro foro. Dichas cuestiones incidentales son el tema de la solicitud de la Demandada para suspender este proceso (ver a continuación, párrafos 362-368).

5.4 El requisito de vinculación a las "inversiones"

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341. Los derechos sustantivos previstos en la Cláusula Paraguas se limitan a controversias relativas a "todo compromiso que haya contraído [Argentina] con relación a las inversiones⁶⁰¹". La postura de la Demandada es que estas palabras implican que las Partes celebraron un acuerdo específico de inversión internacional para la Cláusula Paraguas para elevar las obligaciones del Estado al nivel de obligaciones bajo el Tratado. La Demandada sostiene que el ámbito de la jurisdicción arbitral del Tratado se ve limitado en la misma medida a reclamos relativos a un acuerdo de inversión internacional, que las Partes no celebraron⁶⁰². En opinión de la Demandada, el Contrato se considera un contrato local más que un acuerdo de inversión.

342. Por su parte, la Demandante se basa en la ausencia de lenguaje restrictivo en la Cláusula Paraguas para concluir que esta cláusula protege a los contratos que los inversores hayan celebrado con la Argentina con respecto a sus inversiones, tal como el caso del Contrato. En opinión de la Demandante, no existe sustento para la afirmación de la Demandada con respecto a que la Cláusula Paraguas corresponde sólo al tipo de acuerdo de inversión que describe la Demandada.⁶⁰³

343. Conviene comenzar con el significado llano – el "sentido corriente" – de la Cláusula Paraguas: "cada Parte Contratante deberá cumplir con todo compromiso que haya contraído con respecto a las inversiones realizadas por los inversores de la otra Parte Contratante". Dado el uso del término obligatorio "deberá", la frase es imperativa. La expresión "todo compromiso" es amplia, es decir que no se limita a cierto tipo de compromisos, sino que más bien abarca todos los compromisos que un Estado receptor pueda haber contraído con respecto a inversiones de los inversores de la otra Parte Contratante. En particular, esta expresión puede aplicarse a los compromisos que surjan del derecho nacional, por ej. los emanados de un contrato. De hecho, tal como se indicó en SGS c. Filipinas, "normalmente un Estado receptor asumiría bajo su propio derecho los compromisos 'relacionados con inversiones específicas en su territorio por parte de inversores de la otra Parte Contratante'"⁶⁰⁴. Una interpretación del texto de la Cláusula Paraguas deja en claro que cada Parte Contratante deberá respetar las obligaciones que haya asumido o habrá de asumir en el futuro, con respecto a las inversiones amparadas por el Tratado.

⁶⁰¹ Artículo 2(2) in fine del Tratado. ↩

⁶⁰² Memorial de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 107-112. ↩

⁶⁰³ Memorial de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 131 et seq.; Réplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 104-109. ↩

⁶⁰⁴ SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. Filipinas, Caso CIADI Nº ARB/02/6, Decisión sobre jurisdicción del 29 de enero de 2004, párrafo 115 (AL RA-30). ↩

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344. El objeto y el fin del Tratado también sustentan esta interpretación. El Tratado busca la promoción y protección recíproca de las inversiones. Conforme a su preámbulo, cada Parte Contratante expresó el deseo de "crear condiciones favorables para un aumento de las inversiones por parte de los inversores de un Estado en el territorio del otro Estado". Con respecto a su interpretación, debe tomarse en cuenta el objetivo del Tratado, que es propender a la protección de las inversiones cubiertas. De este modo, se aplicará el principio de efectividad. El Tribunal acuerda con la evaluación realizada en SGS c. Filipinas⁶⁰⁵ y considera que es totalmente consistente con el objeto y el fin del Tratado mantener que los compromisos contraídos por el Estado con respecto a las inversiones se incorporen e incluyan dentro del marco del Tratado según el artículo 2(2).

345. El ámbito de aplicación del Tratado se limita a inversiones según las define el propio Tratado. El Tribunal se refiere a sus pasos anteriores donde entendió que la Demandante tenía una inversión protegida (ver arriba, párrafo 297). El texto del artículo 2(2) del Tratado no sustenta, ni siquiera de manera implícita, la imposición de un requisito adicional que restrinja el efecto de la Cláusula Paraguas para una definición particular de acuerdos de inversión. El requisito del elemento internacional supuestamente aplicable a acuerdos concluidos en relación a inversiones no se prevé en el Tratado. El Tribunal no vislumbra la base sobre la cual se establecería un requisito de esta índole. La bibliografía jurídica citada como sustento por la Demandada refleja sólo la opinión de dos juristas, y las decisiones citadas no reflejan una jurisprudencia consistente. La aplicación de este requisito implicaría excluir sistemáticamente a los contratos sujetos al derecho nacional del alcance de la protección de los TBI, lo que despojaría al inversor de todo recurso legal garantizado a nivel internacional con respecto a los acuerdos de inversión sujetos al derecho nacional que haya celebrado con el Estado receptor, lo que contraría el objetivo de este tipo de tratado.

346. Además, si la Cláusula Paraguas se aplica sólo a acuerdos que se rigen bajo otra legislación que no sea la argentina, se podría argumentar que la Cláusula Paraguas carecería de propósito alguno. Al regirse por otra legislación, el acuerdo de inversión ya estaría fuera del ámbito de aplicación de las medidas soberanas del Estado.

5.5 ¿Qué demandas presentó la Demandante ante el Tribunal bajo la Cláusula Paraguas?

347. La Demandada asevera que la Demandante no puede probar la existencia de un incumplimiento prima facie de la Cláusula Paraguas, principalmente en razón de que sus reclamos son solamente de naturaleza contractual y que los reclamos contractuales no están amparados por el Tratado. La

⁶⁰⁵ SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. Filipinas, Caso CIADI Nº ARB/02/6, Decisión sobre jurisdicción del 29 de enero de 2004, párrafo 117 (AL RA-30). ↩

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Demandada sostiene que el Tribunal no tiene jurisdicción para entender en los reclamos contractuales de la Demandante, incluso cuando se los disfrace de supuestas violaciones de la Cláusula Paraguas.

348. Aplicando lo que se estableció en términos generales con respecto a la prueba "prima facie", los reclamos de la Demandante basados en la Cláusula Paraguas satisfacen la prueba "prima facie" porque la Demandante ha presentado estos reclamos ante el Tribunal como reclamos bajo el tratado, es decir, basándose en derechos incorporados por referencia al artículo 2(2) del Tratado y, por lo tanto, regidos por el Tratado, y no como reclamos contractuales, es decir, basados en los derechos regidos por el Contrato.

6. ¿El reclamo por incumplimiento del estándar de TJE en el artículo 2(2) del Tratado, tal como lo presenta la Demandante, cumple con los requisitos jurisdiccionales?

349. La Demandante mantiene que la Demandada ha incumplido sus compromisos bajo el estándar de TJE establecida en el artículo 2(2) del Tratado.

350. La Demandada objeta que el reclamo de la Demandante es un reclamo por incumplimiento del Contrato y no por incumplimiento del Tratado. Con respecto a las expectativas en el contexto del estándar de TJE, la Demandada afirma que las expectativas de una parte de un contrato no necesariamente se ven protegidas bajo el derecho internacional. El razonamiento de la Demandada es que el incumplimiento de un contrato no necesariamente implica el incumplimiento de la garantía de TJE, y la Demandada se refirió a un caso⁶⁰⁶ en el que el tribunal arbitral consideró que no tenía jurisdicción sobre el supuesto incumplimiento del contrato y, por ende, la violación del estándar de TJE.⁶⁰⁷

351. El Tribunal considera en primer lugar el argumento de la Demandada con respecto a que el reclamo sólo da lugar a una cuestión de incumplimiento del Contrato y no del estándar de TJE. En la fase jurisdiccional, el tribunal arbitral debe tomar en cuenta el eventual impacto y las posibles consecuencias de los supuestos incumplimientos de un contrato por parte de un Estado sobre sus compromisos bajo un TBI. El Tribunal entiende, in particular, que, según lo manifestado en SGS c. Paraguay,⁶⁰⁸ la falta de pago de un Estado bajo un contrato puede implicar la

⁶⁰⁶ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafo 141 en referencia a AES Summit Generation Limited AES-Tisza Erömü c. República de Hungría, Caso CIADI Nº ARB/07/22, Laudo del 23 de septiembre de 2010, párrafo 9.3.1 (AL RA-106). ↩

⁶⁰⁷ Réplica de la Demandada sobre Jurisdicción, párrafos 134-142. ↩

⁶⁰⁸ SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. Paraguay, Caso CIADI N° ARB/07/29, Decisión sobre Jurisdicción del 12 de febrero de 2010, párrafo 146 et seq. (CLA-3). ↩

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repudiación del contrato, la frustración de su objetivo económico, o la privación sustancial de su valor, por lo que puede dar lugar a una violación del estándar de TJE.

352. De comprobarse los hechos alegados por la Demandante, pueden llegar a encontrarse dentro del ámbito de la cláusula de TJE incluida en el Tratado. En base a lo establecido, en relación con esta pretensión la Demandante ha presentado ante el Tribunal reclamos basados en derechos que surgen de una disposición del Tratado y ha aseverado incumplimientos que pueden comprobarse según dicha disposición, dado que los incumplimientos alegados se relacionan a acciones u omisiones de Argentina en su calidad de Estado y a incumplimientos del Contrato que eventualmente podrían constituir una la violación del estándar de TJE. Además, los argumentos de la Demandada se refieren esencialmente a la cuestión del incumplimiento del estándar de TJE, que es una cuestión de fondo, y no jurisdiccional.

353. Por lo tanto, aplicando lo que se ha establecido en términos generales con respecto a la prueba "prima facie", el Tribunal entiende que el reclamo por violación de la norma de TJE según el artículo 2(2) del Tratado satisface los requisitos jurisdiccionales.

7. ¿El reclamo por incumplimiento de la prohibición adicional en el artículo 2(2) del Tratado relativo a medidas injustificadas que afectan la gestión, mantenimiento, uso, goce y liquidación de la inversión por parte de la Demandante, según lo presentado por esta última, satisface los requisitos jurisdiccionales?

354. La Demandante mantiene que su reclamo con respecto al supuesto incumplimiento por parte de Argentina de la prohibición de medidas injustificadas o discriminatorias también supera la prueba prima facie.

355. La Demandada objeta que la Demandante no demuestra la existencia de un incumplimiento prima facie de la protección con respecto a medidas injustificadas o discriminatorias, sino que simplemente se refiere a los argumentos planteados en el Escrito de Demanda para probar los fundamentos sobre los que la Demandante asevera que la Demandada incumplió la mencionada norma. Según la Demandada, el reclamo por supuestos incumplimientos de dichas normas constituye un reclamo por violación de contrato⁶⁰⁹.

356. El Tribunal considera que, de probarse los hechos alegados por la Demandante, pueden llegar a encontrarse dentro del ámbito del artículo 2(2) con respecto a la prohibición sobre la afectación de una inversión a raíz de medidas injustificadas y discriminatorias, sin perjuicio del argumento

⁶⁰⁹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 134-135, 143. ↩

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algo somero de la Demandada en contrario. En base a lo que se ha establecido en relación a esta pretensión, la Demandante ha referido al Tribunal reclamos basados en derechos que surgen de una disposición del Tratado y ha aseverado incumplimientos que pueden comprobarse según dicha disposición, dado que los incumplimientos alegados se relacionan a acciones u omisiones de Argentina en su calidad de Estado.

357. Por lo tanto, aplicando lo que se ha establecido en términos generales con respecto a la prueba "prima facie", el Tribunal entiende que la demanda por incumplimiento de la protección contra medidas injustificadas o discriminatorias según el artículo 2(2) del Tratado satisface los requisitos jurisdiccionales.

8. ¿El reclamo por incumplimiento de la cláusula de PPS en el artículo 2(2) del Tratado, tal como lo presenta la Demandante, satisface los requisitos jurisdiccionales?

358. La Demandante sostiene que la Demandada incumplió sus compromisos bajo la norma de PPS previstos en el artículo 2(2) del Tratado.

359. La Demandada objeta que la Demandante no demuestra la existencia de una violación prima facie de dichas normas, sino que simplemente se refiere a los argumentos propuestos en el Ede Demanda para probar los fundamentos en base a los cuales plantea que la Demandada incumplió dicha norma. La Demandada además argumenta que el reclamo es meramente contractual, señalando en particular la supuesta inconsistencia en la demostración de la Demandante⁶¹⁰.

360. El Tribunal considera que, de comprobarse los hechos alegados por la Demandante, pueden llegar a encontrarse dentro del ámbito de la cláusula de PPS del Tratado, sin perjuicio de los argumentos en contrario de parte de la Demandada. En base a lo que se ha establecido en relación a esta pretensión, la Demandante ha referido al Tribunal reclamos basados en derechos que surgen de una disposición del Tratado y ha aseverado incumplimientos que pueden comprobarse según dicha disposición, dado que los incumplimientos alegados se relacionan a acciones u omisiones de Argentina en su calidad de Estado.

361. Por lo tanto, aplicando lo que se ha establecido en términos generales con respecto a la prueba "prima facie", el Tribunal entiende que el reclamo por incumplimiento de la norma de PPS según el artículo 2(2) del Tratado satisface los requisitos jurisdiccionales.

⁶¹⁰ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 134-135, 143-145. ↩

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9. ¿Este Tribunal debería suspender este proceso hasta tanto se resuelva el reclamo de la Demandante ante los juzgados argentinos?

362. El requisito contenido en el artículo 8(2)(b) del Tratado con respecto a que la Demandante debe primeramente plantear sus reclamos ante los Juzgados argentinos durante dieciocho meses es un paso preliminar o precondición para que el Tribunal ejerza su jurisdicción conforme al Tratado. Esta fue la decisión jurisdiccional del tribunal arbitral al que primeramente se acudió con respecto a este tema.

363. Esta precondición ahora se ha cumplido⁶¹¹. El artículo 8(2)(b) prevé un acuerdo que establece que una vez pasados dieciocho meses a partir de la iniciación del procedimiento nacional (en el caso actual, ante las Juzgados argentinos), el inversor podrá iniciar arbitraje al amparo del Tratado, lo que lógicamente también debe implicar que no debe suspenderse el arbitraje en razón de que el procedimiento nacional sigue adelante. Por lo tanto, no hay ninguna razón para suspender el proceso actual por esa razón.

364. Tampoco hay razón para que opere una suspensión fundamentada en lis pendens. Si bien sigue pendiente la causa judicial en Argentina, se estableció que el Contrato y el Tratado están vinculados a dos relaciones sustantivas distintas, una regida por el derecho argentino, la otra por el derecho internacional, y que las controversias vinculadas a cada relación están sujetas a diferentes jurisdicciones. Por ende, no hay conflicto de jurisdicción ni lugar para objeción por lis pendens.

365. Si bien es cierto que, estrictamente hablando, la Demandada no solicitó que este arbitraje fuera suspendido hasta que los juzgados argentinos se expidan sobre los reclamos contractuales de la Demandante. La postura de la Demandada es que el Tribunal no tiene jurisdicción debido a la cláusula de elección de foro. La Demandada afirmó que, "si la Demandante pretende que este Tribunal aplique el razonamiento utilizado en el caso de SGS c. Filipinas con respecto a la naturaleza de los reclamos amparados bajo la Cláusula Paraguas, entonces el Tribunal también debería determinar que la cuestión de los montos adeudados—que es puramente contractual— debe ser decidida por los juzgados nacionales tal lo libremente acordado entre las partes en el artículo 23 del Contrato de Auditoría"⁶¹².

366. En su Réplica la Demandante cita jurisprudencia confirmando "que la jurisdicción basada en el tratado para tribunales internacionales no se ve afectada por las cláusulas de selección de foros

⁶¹¹ Escrito de Demanda, párrafo 115. ↩

⁶¹² Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 158. ↩

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nacionales" y solicitó que el Tribunal "envíe la intimación correspondiente para la continuación del procedimiento por cuestiones de fondo"⁶¹³. La Demandante además hace referencia a la mención por parte de la Demandada con respecto al enfoque adoptado en SGS c. Filipinas (donde el Tribunal aceptó la jurisdicción pero luego suspendió la resolución de la demanda por parte del Tribunal hasta que los reclamos contractuales hubieran sido adjudicados por los juzgados filipinos), y cita el comentario de E. Gaillard sobre SGS c. Filipinas con respecto a que "toda vez que esta solución reconozca, 'en principio' el derecho de un inversor a elegir un tribunal arbitral internacional para dirimir sus controversias de inversión y, al mismo tiempo, requiera que el tribunal seleccionado suspenda el proceso sobre la base de una cláusula exclusiva de selección de foro incluida en el contrato de inversión, implica que el tribunal del TBI tiene jurisdicción sobre una cáscara vacía y despoja de significado a la cláusula de resolución de controversias de TBI"⁶¹⁴.

367. Sin embargo, tal y como fue mencionado anteriormente, dadas las diferentes bases jurídicas de los reclamos contractuales ante los juzgados argentinos y los reclamos en el actual procedimiento arbitral, el Tribunal no está obligado a decidir sobre los reclamos de la Demandante que surjan del contrato en sí. El Tribunal no ha recibido ningún argumento convincente sobre la razón por la que en esta causa en particular el Tribunal debería esperar con respecto a uno de los elementos de la controversia y seguir adelante con los demás. Esto es particularmente así dado que, como señaló la Demandante en la audiencia, el reclamo ante los tribunales argentinos "se inició ... en febrero de 2012; pero, según entiendo, la Corte aún no llegó a la fase probatoria, es decir que han pasado cinco años. Por lo tanto, diríamos que una referencia particular a los tribunales argentinos no es de asistencia alguna para Argentina"⁶¹⁵. El Tribunal no ve que haya ventaja ni razón alguna que justifique suspender el procedimiento, dado que, de suspenderlo, a la larga tendría que pronunciarse sobre el fondo del caso de la Demandante.

368. Aun así, tal lo mencionado anteriormente (ver arriba, párrafo 340), si bien el Tribunal no suspenderá el proceso actual, prestará debida atención a cualquier decisión de los tribunales argentinos que se emita mientras este proceso esté en curso, sobre temas propiamente dentro de su jurisdicción, en la medida que sea relevante a los temas que correspondan a la jurisdicción de este Tribunal.

⁶¹³ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafos 132-141. ↩

⁶¹⁴ Réplica de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 155. ↩

⁶¹⁵ Transcripción (en español), Día 2, pág. 268. ↩

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E. SOBRE SI LA DEMANDANTE INCURRIÓ EN AQUIESCENCIA A LAS MEDIDAS DISPUTADAS O SI EL RECLAMO SE ENCUENTRA PRESCRITO

369. La Demandada plantea dos tipos de defensa relacionadas pero diferenciadas por las cuales argumenta, en primer lugar, que varias acciones por parte de la Demandante deberían ser interpretadas como una indicación de que la Demandante incurrió en aquiescencia a las acciones del estado argentino y, en segundo lugar, que cualquiera fuera el caso, los reclamos de la Demandante prescribieron, es decir se han extinguidoa raíz del lapso de tiempo transcurrido entre las instancias alegadas del incumplimiento de los compromisos por parte de la Demandada y el momento en que la Demandante impulsó el mecanismo arbitral del Tratado.

370. Las Partes no discrepan con respecto a los conceptos de aquiescencia y prescripción extintiva.

1. Defensa por aquiescencia

371. Según la Demandante, la aquiescencia, de conformidad con el derecho internacional, "se refiere al consentimiento tácito transmitido por un Estado en forma unilateral, [...], mediante el silencio o inacción, bajo circunstancias tales que exigirían una respuesta que exprese desacuerdo u objeción en relación con la conducta de otro Estado [...]. Por lo tanto, la aquiescencia es el consentimiento que se infiere del silencio o inacción relevantes en temas jurídicos”⁶¹⁶. Además, la Demandante señala los Artículos sobre la Responsabilidad de los Estados por Hechos Internacionalmente Ilícitos elaborados por la Comisión de Derecho Internacional (Renuncia al Derecho a Invocar la Responsabilidad), que enmarcan el siguiente concepto: "La responsabilidad del Estado no podrá ser invocada: (a) si el Estado lesionado ha renunciado válidamente a la reclamación; (b) si, en razón del comportamiento del Estado lesionado, debe entenderse que éste ha dado válidamente a la extinción de la reclamación"⁶¹⁷.

372. En la audiencia, la Demandada describió su postura de la siguiente manera:

"[L]a aquiescencia, cuestión que compartimos con la parte demandante, no supone simplemente el transcurso del tiempo sino una conducta por parte, en este caso, de la demandante a partir de la cual es posible interpretar su consentimiento a las conductas del Estado Argentino en el marco del contrato específico. Hay, por tanto, y esto

⁶¹⁶ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 220, en referencia a N. S. Marques Antunes, Acquiescence in R. Wolfrum (ed.), Encyclopedia of Public International Law (OUP, 2012), pág. 53, párrafo 2 (CLA-132). ↩

⁶¹⁷ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 221, en referencia a ILC Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with Commentaries, Yearbook of the International Law Commission (2001), artículo 45 (Pérdida del derecho a invocar la responsabilidad) (CLA-85). ↩

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intentaré probar en esta exposición, por parte de la demandante un consentimiento tácito, tácito, a las medidas dispuestas por el Estado Argentino en este contrato. "⁶¹⁸.

2. Defensa por prescripción

373. La Demandante ha presentado el concepto de prescripción de la siguiente manera:

"El fundamento de este principio consisten en que la Demandada no sufra una desventaja indebida en la preparación de su defensa. Si bien existe aún bastante incertidumbre en cuanto al exacto alcance del principio, la práctica arbitral establece las siguientes cuatro condiciones: (a) debe haber una demora injustificada; (b) la demora debe atribuirse a la Demandante; (c) la demora debe provocar una falta de registro de los hechos; y (d) la Demandada debe colocarse en situación de desventaja como consecuencia de lo expuesto anteriormente"⁶¹⁹.

374. La Demandada declaró en la audiencia que compartía la interpretación de la Demandante con respecto al concepto de prescripción extintiva y explicó que "la prescripción supone una conducta de la reclamante omisiva, esto es básicamente el paso del tiempo, conducta que él pudo llevar adelante y no hizo y por tanto le es imputable esa inacción, y por último, como adelanté anteriormente, la prescripción supone colocar a la parte contraria, en este caso la República Argentina, en una posición de mayor indefensión."⁶²⁰.

3. Las defensas abordan el fondo de la controversia y no la facultad del Tribunal para decidir sobre la misma

375. El Tribunal señala que por lo general los tratados académicos y la jurisprudencia consideran que las defensas de aquiescencia y prescripción extintiva no afectan la facultad del Tribunal para entender en un reclamo, sino que afectan la existencia, y por ende el fondo, de la demanda. Los antecedentes jurisprudenciales presentados por las Partes reflejan esa opinión.

376. Por ejemplo, el artículo de Christian J. Tams, presentado por la Demandada para explicar la naturaleza de su defensa, establece en la introducción explicativa de los conceptos de aquiescencia y prescripción que "... aquiescencia y prescripción afectan el fondo de la demanda [en cursiva en el original]". El autor señala además que, por ende, los conceptos "deben distinguirse de aquellos

⁶¹⁸ Transcripción (en español), Día 1, pág. 60. ↩

⁶¹⁹ Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 227, en referencia a K. Hobér, Extinctive Prescription and Applicable Law in Interstate Arbitration (2001), pág. 334 (CLA-135). ↩

⁶²⁰ Transcripción (en español), Día 1, págs. 73-74. ↩

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que dejan sin afectar el fondo del reclamo, pero desde lo procedimental, impiden su aplicación en un foro en particular [...]"⁶²¹.

377. La Demandante señala, además, que "de hecho, ninguna de los casos recientes de arbitraje relacionados con la inversión en los que las demandadas invocaron la prescripción para la presentación de un reclamo ante la ausencia de una disposición en el tratado de protección de la inversión consideraron la aquiescencia como objeción a la jurisdicción"⁶²². Además, la Demandante hace referencia al comentario de J. Crawford sobre el artículo 45 de los artículos del CDI sobre la Responsabilidad del Estado, donde el autor afirma que "la renuncia y la aquiescencia son conceptos que afectan directamente el fondo de una demanda, no solo cuestiones procedimentales; si se comprueba, el derecho al reclamo deja de existir"⁶²³.

378. En otro ejemplo, la Max Planck Encyclopaedia of Public International Law establece que "[e]n el derecho internacional, la aquiescencia tiene una importancia básicamente de fondo" y que "[s]in embargo, hay quizás poca duda de que la aquiescencia (de manera muy similar a la noción vincula con respecto al estoppel) ha surgido en virtud de la marcada influencia que tiene el derecho anglo-americano sobre el derecho internacional, en particular a partir de fines del siglo XIX. Por ejemplo, la figura del estoppel por aquiescencia, que existe en derecho anglo-americano, contiene muchos de los sellos distintivos de la aquiescencia en derecho internacional⁶²⁴".

4. El Tribunal considera que es más prudente posponer la consideración de la aquiescencia y la prescripción hasta la fase de méritos

379. En base a las posiciones de las Partes resumidas más arriba en los párrafos 369-378, el Tribunal acepta que las defensas de aquiescencia y prescripción extintiva abordan el fondo de la controversia y no la facultad del Tribunal para dictaminar sobre la misma. Esa caracterización de las defensas en sí no impediría necesariamente que el Tribunal dictamine sobre las defensas en el laudo actual. Sin embargo, el Tribunal considera que la base fáctica para llegar a una decisión

⁶²¹ Christian J. Tams, "Waiver, Acquiescence, and Extinctive Prescription", in: Crawford J., The Law of International Responsibility, capítulo 72 (AL RA 68). ↩

⁶²² Memorial de Contestación de la Demandante sobre Jurisdicción, párrafo 223. ↩

⁶²³ Crawford J., State Responsibility, The General Part (2013), pág. 558 (CLA-133). El artículo 45 de los artículos del CDI sobre la Responsabilidad del Estado dice: "Renuncia del derecho a invocar responsabilidad: La responsabilidad del Estado no podrá ser invocada: (a) si el Estado lesionado ha renunciado válidamente a la reclamación; (b) si, en razón del comportamiento del Estado lesionado, debe entenderse que éste ha dado válidamente aquiescencia a la extinción de la reclamación". ↩

⁶²⁴ Nuno Sergio Marques Antunes, "Acquiescence" (2006), in The Max Planck Encyclopaedia of Public International Law, Vol. I (ed. Rüdiger Wolfrum), pág. 53 (CLA-132). ↩

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sobre las defensas puede requerir una evaluación de la conducta y las declaraciones de las Partes a lo largo de un extenso periodo durante y después la ejecución del Contrato, mientras que las consideraciones jurídicas pueden implicar puntos de derecho internacional y la interacción del derecho internacional y nacional. Debido a la complejidad de esas consideraciones, el Tribunal tiene la opinión de que es más prudente posponer estas consideraciones hasta la fase de méritos, cuando el Tribunal esté seguro de que tiene ante sí la base fáctica y jurídica completa de la controversia.

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F. CONCLUSIÓN

380. En base a las consideraciones anteriores, y habiendo deliberado sobre todas las cuestiones que surgen de los escritos de las Partes, el Tribunal decide:

1. que tiene la jurisdicción para considerar los reclamos planteados por la Demandante; y
2. diferir todas las cuestiones que no se decidan en el presente hasta la fase siguiente del proceso.

Lugar del arbitraje: La Haya, Países Bajos

Fecha del laudo: 8 de julio de 2019

Signature

Sr. Jernej Sekolec
Árbitro Presidente