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COUR COMMUNE DE JUSTICE
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CONFORME A L ORIGINAL
ET D'ARBITRAGE DE L'OHADA
SOCIETE AFRICARD CO LTD
CONTRE
ETAT DU NIGER
COUR COMMUNE DE JUSTICE
ET D'ARBITRAGE DE L'OHADA
09 DEC. 2014
COURRIER ARRIVEE
N°................... DATE...................
(Affaire n°003/2013/ARB du 14/04/2013)
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Rendue par le Tribunal arbitral composé de :
Boubacar DICKO (Arbitre unique) Président
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Paragraphes
I - Faits et Procédure ... 1 à 4
II - Dépôt du rapport d'expertise et observations subséquentes des parties ... 5
III - Economie du rapport d'expertise et observations de la Demanderesse ... 6 à 20
a) Economie du rapport d'expertise ... 6 à 16
b) Observations de la Demanderesse sur le rapport d'expertise ... 17 à 20
1) Sur l'évaluation du préjudice de manque à gagner ... 17 à 18
2) Sur l'évaluation des pertes subies ... 19 à 20
IV – Détermination par le Tribunal arbitral du quantum chiffré
des préjudices de pertes subies et de manque à gagner ... 21 à 37
1) Sur les pertes subies ... 27 à 29
2) Sur le manque à gagner ... 30 à 37
V – Préjudice moral ... 38 à 45
VI – Frais ... 46 à 51
VII – Intérêts ... 52 à 54
VIII – Taux de change ... 55 à 56
IX – Exécution provisoire ... 57 à 60
X – Demande reconventionnelle de l'Etat du Niger ... 61 à 63
XI – Dispositif ... 64
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Le Tribunal arbitral, siégeant au Centre d'Arbitrage de la CCJA à Abidjan, Commune du Plateau, rue Docteur Jamot, a rendu, ce jour, la sentence définitive qui suit :
Entre :
La Société Africard Co LTD, ayant son siège à Geneva Place, Road Town, Tortola, British Virgin Island, la Demanderesse, représentée par :
Monsieur Dany Chaccour, Président Directeur Général, résidant à la même adresse susmentionnée que la Société Africard Co LTD ;
Monsieur Sleiman OBEID, Associé du Président Directeur Général, résidant à Tortola, British Virgin Island, Geneva Place, Road Town;
Ayant pour Conseils :
Maitre Souleymane Yankori, Avocat, SCPA YANKORI et Associés, Cabinet sis 754, Rue du Plateau, Niamey (Niger);
Maitre Amar OBEID, Avocat, Cabinet sis à l'immeuble SODECO, Rue PETROTRAD, quartier Achrafieh, Beyrouth (Liban);
Maitre Rachad MEDAWAR, Avocat, Cabinet sis à l'immeuble SODECO, Rue PETROTRAD, quartier Achrafieh, Beyrouth (Liban);
Et
L'Etat du Niger, représenté par Monsieur Ibro ZABAYE, Directeur du Contentieux de l'Etat, Secrétariat Général du Gouvernement, Présidence de la République, BP: 550, Niamey (Niger), assisté de Maitre Ibrahim YAGI, Avocat à la Cour, SCP Justicia, DAR ES SALAM, 52, Rue de la RADIO, BP: 13851, Niamey (Niger), le Défendeur et Demandeur reconventionnel.
1- Le Tribunal arbitral entend s'en rapporter quant à l'exposé des faits aux énonciations de sa Sentence avant dire droit du 09 juin 2014; quant à la procédure proprement dite, il rappelle notamment que :
Suite à l'annulation par le Défendeur, l'Etat du Niger, de la Convention du 13 octobre 2011 par laquelle celui-ci avait rendu adjudicataire du marché de production de passeports biométriques et électroniques en République du Niger la Société Africard Co LTD,
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Demanderesse, cette dernière, après avoir vainement exercé maintes tentatives de règlement amiable et introduit divers recours gracieux et judiciaires infructueux contre le Défendeur, a saisi le Secrétariat Général du Centre d'Arbitrage de la CCJA d'une « Requête aux fins d'arbitrage » datée du 08 avril 2013 et qui y a été enregistrée sous le n°003/2013/ARB du 15 avril 2013;
Après le dépôt de ladite requête par le Conseil de la Société Africard CO LTD, Maitre Souleymane YANKORI, Avocat à la Cour à Niamey, notification de celle-ci a été faite par le Secrétaire Général du Centre d'Arbitrage de la CCJA à l'Etat du Niger;
Par Décision n°0083/2013/CCJA/ADM/ARB, en date du 1er août 2013, la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA) a nommé en qualité d'arbitre unique et Président du Tribunal arbitral: Monsieur BOUBACAR DICKO, Magistrat, Ancien Juge à la CCJA/OHADA ;
Le 26 septembre 2013, s'est tenue la réunion prévue par l'article 15 du Règlement d'arbitrage de la CCJA dont procès-verbal a été dressé : il en ressort notamment que :
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Le 16 avril 2014 au plus tard: Rédaction, signature et transmission de la sentence au Secrétariat Général du Centre d'arbitrage de la CCJA;
Selon le calendrier prévisionnel sus énoncé, les parties ont échangé, et transmis au Tribunal arbitral, les mémoires suivants :
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La réponse de l'Etat du Niger à la requête en arbitrage dans un mémoire en défense non daté mais reçu au Secrétariat Général du Centre d'Arbitrage de la CCJA le 29 octobre 2013;
Le mémoire en réplique de la Société Africard CO LTD, non daté, mais objet de la lettre de transmission au Président du Tribunal Arbitral et au Défendeur en date du 21 novembre 2013 de son Conseil Maitre Souleymane YANKORI, Avocat à la Cour à Niamey.
-Le 16 janvier 2014, s'est tenue, dans les locaux de la CCJA, une audience de plaidoiries des parties et de leurs conseils ;
-A l'issue de ladite audience, le Président du Tribunal a notifié aux parties la clôture des débats à cette date du 16 janvier 2014 pour la Sentence finale être rendue le 16 avril 2014;
-Par Décision n° 49 / 2014 / CCJA /ADM/ARB du 14 avril 2014 du Président de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage, le délai de dépôt de la Sentence fut prorogé de 02 mois, à compter du 16 avril 2014, jusqu'au 16 juin 2014;
-Le 09 juin 2014, le Tribunal arbitral a rendu la Sentence avant dire droit sus mentionnée.
2- Par ladite Sentence, le Tribunal arbitral a notamment :
3- Suite à cette sentence, une réunion s'est tenue le 24 juin 2014 dans les locaux de la CCJA entre les parties, le Tribunal arbitral et le Cabinet
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Deloitte Côte d'Ivoire, en application de l'article 15-5 du Règlement d'arbitrage de la CCJA; cette réunion, qui fut sanctionnée par un procès-verbal approuvé et signé par les participants, comportait deux volets, à savoir, la désignation de l'expert et la fixation du nouveau calendrier prévisionnel :
Concernant le premier volet, la représentante du Cabinet Deloitte Côte d'Ivoire, Madame Jocelyne LEGRE, Manager Juridique, a révélé que ledit Cabinet a commis Monsieur Marc WABI, Associé Gérant, en qualité d'expert unique, à l'effet de procéder aux investigations et aux vérifications comptables édictées par la sentence susdite dans les conditions financières, professionnelles et de délais prescrites par celle-ci;
Concernant le second volet, le nouveau calendrier prévisionnel fut consensuellement fixé, comme suit :
4- Par Décisions nºs137 et 144/2014/CCJA/ADM/ARB du Président de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage en dates des 03 septembre et 30 octobre 2014, cette date du 08 septembre 2014 fut respectivement prorogée au 08 novembre et au 08 décembre 2014.
5- Il convient de mentionner que l'expert a déposé son rapport d'expertise au Secrétariat Général du Centre d'arbitrage de la CCJA le 05 août 2014 en transmettant copie le même jour aux parties et au Président du Tribunal arbitral; les parties ayant été invitées par celui-ci à transmettre au Tribunal arbitral leurs observations écrites sur ledit rapport, seule la Demanderesse s'est exécutée.
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6- Il y a lieu de préciser que dans la phase préparatoire audit rapport, l'expert a organisé le 25 juillet 2014 « une conférence téléphonique » avec toutes les parties dans le but de leur faire l'état d'avancement de sa mission et de recueillir leurs observations éventuelles sur les hypothèses et les méthodes d'évaluation des préjudices de pertes subies et du manque à gagner (Cf. Rapport d'expertise, pages 53 à 57). A cet effet, il fut préalablement procédé à un inventaire de la documentation transmise - ou non- par les parties à l'expert: ainsi, s'agissant notamment à cet égard de la Demanderesse, l'expert a noté, d'une part, qu'il « n'a pas obtenu l'exhaustivité des pièces comptables lui permettant de s'assurer de la validité et de l'intérêt des dépenses qui ont été observées sur le compte de la société ouvert à ECOBANK Niger... » et, concernant, d'autre part, la remise des bordereaux de livraison des matériels, Monsieur Dany Chaccour [Directeur Général de la Société Africard Co LTD et de Africard Niger] a déclaré qu'il ne réclamait à l'Etat du Niger « aucun remboursement du matériel acquis puis retourné au fabricant ».
7- S'agissant du Défendeur, en l'occurrence, l'Etat du Niger, celui-ci s'était engagé, à travers Monsieur Ibro ZABAYE, Directeur du Contentieux de l'Etat, à fournir à l'expert des données statistiques sur la production actuelle de passeports au Niger, mais cette promesse n'a pas été tenue.
8- Il fut par ailleurs exposé aux parties, lors de cette conférence téléphonique, « les hypothèses et méthodes d'évaluation » du manque à gagner pour lesquelles trois estimations de constitution de chiffres d'affaires ont été élaborées par l'expert (Cf. page 54 du Rapport d'expertise); il s'agit respectivement de :
L'estimation du chiffre d'affaires par comparaison avec celui d'un prestataire exerçant dans le secteur de la production de passeports biométriques en Afrique de l'Ouest;
L'estimation du chiffre d'affaires sur la base de la convention de production de passeports biométriques signée entre l'Etat du Niger et la Société Africard Co LTD ;
L'estimation du chiffre d'affaires sur la base des données réelles de production de passeports par le concessionnaire actuel, estimation pour laquelle il a été demandé à l'Etat du Niger de fournir les statistiques de production des
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passeports biométriques et électroniques par l'actuel prestataire de l'Etat du Niger (Contec Global).
9-Les parties ont enfin discuté avec l'expert de certaines imputations et implications techniques de la convention-cadre notamment celles relatives à « l'application d'une décote de risque de non renouvellement de la convention » et ont convenu de l'estimation du «taux d'actualisation central et de capitalisation » applicable, en l'espèce, qui a été fixé à 14,60%.
10-A partir des estimations sus énoncées, l'expert a, en définitive, articulé son rapport autour de six scénarios à partir desquels, selon lui, pourrait être évalué, en particulier, le montant du préjudice de manque à gagner.
Sur ces six scénarios, l'expert en a rejeté quatre, pour non-conformité avec les exigences de la convention-cadre, et également aux motifs que lesdits scénarios ne comportaient pas de sous-traitance, pour ne garder que deux, à savoir, les Scénarios 1 et 3 (Cf. pages 10, 25 et 26 du Rapport d'expertise) qui, seuls, seront sommairement exposés ci-dessous.
11-Scénario 1: Il se fonde sur l'estimation du nombre de passeports produits par comparaison avec la production d'un opérateur similaire dans un autre pays de l'UEMOA en l'espèce, la Côte d'Ivoire et l'estimation du montant de charges d'exploitation par comparaison avec celui d'un opérateur en intégrant la sous-traitance.
12-Dans le Scénario 1, l'expert a estimé à 15.440.533.316 (Quinze milliards quatre cent quarante millions cinq cent trente trois mille trois cent seize) francs CFA la valeur capitalisée au 1er août 2014 - date de son rapport - du manque à gagner de la Demanderesse.
13-Scénario 3: Il se fonde sur l'estimation du nombre de passeports produits sur la base de 1.000.000 (Un million) d'unités sur 12 ans en intégrant un taux de renouvellement et avec sous-traitance comme dans le Scénario 1.
14-Dans le Scénario 3, l'expert a estimé à 10.384.955.727 (Dix milliards trois cent quatre vingt quatre millions neuf cent cinquante cinq mille sept cent vingt sept) francs CFA la valeur capitalisée au 1er août 2014 du manque à gagner de la Demanderesse.
15-L'expert a, en définitive, arrêté le montant de la valeur capitalisée au 1er août 2014 (ou valeur du manque à gagner à payer au 1er août 2014) à 12.912.000.000
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(Douze milliards neuf cent douze millions) francs CFA résultant, selon lui, de la moyenne des montants retenus aux Scénarios 1 et 3 ci-dessus (Cf. Lettre du 13 août 2014 de l'expert au Président du Tribunal arbitral suite à la demande d'information de ce dernier lors de la réception du Rapport d'expertise).
16-S'agissant à présent de l'évaluation du préjudice relatif aux pertes subies par la Demanderesse, l'expert a estimé que sur un flux financier et bancaire totalisant la somme de 544.000.000 francs CFA, dont Africard Niger fut destinataire, seules des dépenses d'un montant de 44.740.781 (Quarante quatre millions sept cent quarante mille sept cent quatre vingt un) francs CFA correspondant au règlement de différents frais bancaires et frais d'exploitation de cette filiale sont justifiées ; il a par conséquent arrêté audit montant la perte subie par la Demanderesse.
17-Transmises par lettre du 13 août 2014 de Maitre Souleymane YANKORI, Conseil de la Demanderesse, lesdites observations mentionnent à titre préliminaire que «... l'Etat du Niger s'étant contenté de demander au Tribunal d'ordonner une expertise et l'ayant obtenue, n'a malheureusement fourni aucune pièce, pas la moindre statistique ni aucun document à l'expert ... » et que c'est sans doute la raison ayant conduit ce dernier à élaborer et retenir quatre scénarios d'évaluation du préjudice de manque à gagner: la Demanderesse estime que sur ces quatre scénarios, le Scénario 1 est le plus proche de la réalité de la convention des parties en ce qu'il prévoit notamment l'exécution de celle-ci par le biais d'une sous-traitance en faveur de ZETES, une société belge. Toutefois, la Demanderesse déplore, dans ce scénario, la prise en compte indue par l'expert, dans le montant de son évaluation du manque à gagner, soit 15.440.533.316 francs CFA, de 16% de taxes qui, selon elle, en application des dispositions de la convention-cadre qui lui octroient des exonérations fiscales et douanières, devraient être défalquées en sa faveur.
18- La Demanderesse estime en conséquence que « si on ne tenait plus compte de ces 16% de taxes », son manque à gagner « avoisinerait » la somme de 19.700.000.000 francs CFA qu'elle avait d'ailleurs initialement réclamée dans sa Requête d'arbitrage au regard de l'expertise qu'elle avait elle-même
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commanditée et produite et du montant maximal retenu par l'expert dans son Scénario 1.
19-La Demanderesse considère que pour ce volet, l'expert a procédé à une revue de la validité et de la matérialité des transactions réalisées sur la période allant du lancement de l'appel d'offre à la date d'annulation de la convention-cadre, ce qui lui a permis de mettre en évidence l'existence de virements de plus de 544.000.000 francs CFA effectués entre le 15 octobre 2010 et le 30 mars 2012.
20-La Demanderesse estime en conséquence que l'effectivité de ces virements ayant été confirmée par la banque, il y a lieu de retenir le montant précité au titre de l'évaluation des pertes subies et d'en imputer le paiement au Défendeur.
21-Lors de ses développements et analyses juridiques précédents articulés aux paragraphes 86 à 97 de la Sentence avant dire droit du 09 juin 2014, qui est le complément nécessaire et indivisible de la présente Sentence finale, le Tribunal arbitral a reconnu à l'encontre du Défendeur l'existence d'une faute contractuelle constituée par l'annulation brutale de la convention-cadre du 13 octobre 2011 liant les deux parties, la violation d'un intérêt légitime et juridiquement protégé à savoir le droit d'exercice et d'exécution de l'objet de ladite convention par la Demanderesse ainsi que l'existence d'un préjudice en résultant directement et dont le Tribunal arbitral a admis la réparation.
22-En rappel de ces développements, il a lieu de noter que le Tribunal arbitral a énoncé que :
- L'Etat du Niger ne conteste pas avoir résilié unilatéralement la convention-cadre précitée : il a avancé à ce sujet diverses causes justificatives telles que son inopportunité (Cf. nos 73 à 74 de la Sentence avant dire droit), son double caractère frauduleux (Cf. nos 75 à 78 de la Sentence avant dire droit), son pouvoir discrétionnaire de résiliation en tant qu'Etat souverain (Cf. Mémoire en
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défense, page 9), et le fait que, selon lui, ladite convention n'avait même pas connu un début d'exécution (Cf. Mémoire en défense, page 8);
- Appréciant les causes justificatives sus énoncées à l'aune des stipulations de la convention - cadre précitée et du dispositif légal nigérien existant en matière de résiliation de marchés publics, le Tribunal arbitral a estimé que :
- Concernant l'inopportunité prétendue de la convention, les mêmes motifs qui ont été avancés par l'Etat du Niger pour évincer la Société Africard Co LTD, à savoir, le respect des recommandations de l'OACI (Organisation de l'Aviation Civile Internationale) sur l'adoption des passeports biométriques par tous ses Etats membres (Cf. n°73 de la Sentence avant dire droit), sont paradoxalement les mêmes qui ont conduit à la désignation de la société concurrente Contec Global pour la fabrication et la production des mêmes passeports biométriques et électroniques litigieux;
- Concernant le caractère frauduleux de la convention tant du point de vue de la moralité suspecte de « certains agents de l'Administration » dans son établissement que de la violation par ladite convention de l'Ordonnance n°2011-17 en date du 16 septembre 2011 portant régime général des contrats de Partenariat Public Privé (PPP) en République du Niger, il convient, sur le premier point, de relever que l'éthique ou plutôt le manque d'éthique de certains agents de l'Administration publique nigérienne ne saurait être opposable à une société commerciale privée qui a soumissionné, avec d'autres, à un appel d'offre international et contre laquelle, d'ailleurs, la preuve d'un quelconque manquement n'est rapportée; sur le second point, l'Arrêt n°13-04 en date du 23 janvier 2013 de la Cour d'Etat a donné la réponse judiciaire idoine en rappelant qu'il est de principe que « les actes réglementaires qui sont de portée générale ne déploient aucun effet tant qu'ils ne font pas l'objet d'une publication adéquate, le plus souvent dans un journal officiel » : en application de ce principe, lui-même basé sur les articles 1er de l'Ordonnance n°60-10 du 15 janvier 1960 fixant les conditions de publication des actes législatifs, gouvernementaux et administratifs en République du Niger et sur l'article 106 de la Constitution du Niger, « l'Ordonnance n°2011-17 du 16 septembre 2011 portant régime général des contrats de Partenariat Public Privé (PPP) en République du Niger, publiée au Journal Officiel le 05 décembre 2011, n'est entrée en vigueur qu'à compter de cette date et n'était donc pas applicable au moment de la signature de la convention précitée le 13 octobre 2011 »; ce motif de la plus haute juridiction administrative du Niger, sera conforté, de l'avis du Tribunal arbitral, par le caractère exorbitant au sens du droit administratif de la clause de stabilité prévue à l'article 26 de la
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convention - cadre au terme duquel « L'Etat du Niger veillera à ce que l'exécution de la présente convention ne souffre d'aucune perturbation découlant des modifications éventuelles des textes dans les domaines juridique, administratif, fiscal et douanier » ;
- Concernant le pouvoir discrétionnaire de résiliation dévolu à l'Etat du Niger en tant qu'Etat souverain, il est certes reconnu par la jurisprudence et la doctrine un pouvoir de résiliation à l'Administration contractante à l'égard de tel ou tel contrat déterminé, mais à la condition que ce pouvoir s'exerce avec prudence et « dans l'intérêt général » et qu'il soit assorti d'une indemnisation du cocontractant (Cf. Les Grandes décisions de la jurisprudence Droit administratif Jean-François LACHAUME Librairie Thémis - PUF - 2ème Edition pages 333 à 338 - Note sous Arrêt du 02 mai 1958 du Conseil d'Etat, Distillerie de Magnac - Laval); en l'occurrence, l'Etat du Niger ne justifie d'aucun motif lié à l'intérêt général, dont il serait seul juge, mais se réfère plutôt, dans sa décision d'annulation de la convention précitée, à l'avènement d'une nouvelle ordonnance dont il a été ci-dessus indiqué qu'elle est inapplicable à ladite convention;
- Concernant enfin le fait que la convention précitée n'avait pas connu, selon l'Etat du Niger, un début d'exécution, cette assertion est contredite par des éléments objectifs figurant au dossier de la procédure et qui indiquent bien que l'exécution de ladite convention avait commencé : ainsi, citera t on, entre autres, la constitution d'une filiale nigérienne par la Société Africard CO LTD, les mouvements de fonds entre cette filiale et la Société-mère, le lancement attesté de la commande des matériels (Cf. pièce n°20 de la Requête d'arbitrage, lettre du Directeur Général des Ressources du Ministère de l'Intérieur au Directeur Général de la Société Africard CO LTD), la fabrication des spécimens de passeports et leur envoi aux Autorités compétentes nigériennes pour approbation; et pour clore cette rubrique, il ya lieu de noter que le Ministre de l'Intérieur lui-même, dans sa lettre du 30 décembre 2011 au Premier Ministre (Cf. pièce n°21 de la Requête d'arbitrage), relevait que depuis la notification de « la convention régulièrement élaborée, conclue et signée » à la Société Africard CO LTD, celle-ci, « depuis lors, s'emploie à respecter ses engagements contractuels » ;
- Il ressort ainsi, selon le Tribunal arbitral, que si les causes sus énoncées de résiliation de la convention précitée par l'Etat du Niger sont inopérantes, il apparait également, mais surtout, qu'elles violent intrinsèquement les dispositions de ladite convention qui avait elle-même prévu son propre mécanisme de résiliation: en effet, l'alinéa 1er de l'article 24 prescrit qu' « en cas de non respect par l'une des parties d'une obligation matérielle découlant de l'exécution de la présente convention, l'autre partie peut la résilier au tort de la
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première après mise en demeure écrite à elle adressée à cet effet. La résiliation peut intervenir trente (30) jours après réception par la partie contrevenante de ladite mise en demeure à moins que cette dernière ne corrige la violation dont elle est accusée. »; les alinéas 2 et 3 du même article ont respectivement prévu « le cas d'une résiliation par l'Etat du Niger sans manquement du cocontractant » et le cas où ce dernier souhaite résilier la convention sans manquement de l'Etat du Niger: le Tribunal arbitral a estimé que de la lecture combinée et restrictive des trois alinéas sus énoncés, il ressort que le seul manquement -sans doute à définir- susceptible d'aboutir à une résiliation de la convention ne devra résulter que du non respect par l'une des parties d'une obligation matérielle de celle-ci; faute, en l'occurrence, de l'existence d'un tel manquement, et alors qu'il est de principe que les conventions doivent s'exécuter de bonne foi et dans le respect des engagements mutuels pris entre partenaires du même projet d'investissement, la résiliation discrétionnaire de la convention opérée par l'Etat du Niger est, selon le Tribunal arbitral, constitutive d'une faute contractuelle ouvrant droit à réparation;
- Le Tribunal arbitral a par ailleurs relevé, mais en s'abstenant rigoureusement d'apprécier les motifs ayant déterminé la prise de décision de la partie étatique, qu'ils soient d'ordre politique, économique, financier ou d'intérêt général, que l'Etat du Niger a résilié la convention précitée sans reprocher une quelconque faute au titulaire du marché; ce faisant, ce dernier a violé les dispositions nationales et communautaires régissant la matière des marchés publics, en l'occurrence, les articles 88 de la Directive n°4/2005/CM/UEMOA portant Procédures de Passation, d'Exécution et de Règlement des Marchés Publics et des Délégations de Service Public dans l'Union Monétaire Ouest Africaine entrée en vigueur dans les Etats membres à compter du 1er janvier 2006 et 144 du Décret n°2011-686/PRN/PM du 29 décembre 2011 portant Code des Marchés Publics et des Délégations de Services Publics, en République du Niger. Lesdits articles ont la même formulation et disposent que : « Les marchés publics peuvent faire l'objet d'une résiliation dans les conditions stipulées aux cahiers des charges, dans les cas suivants: a) soit, à l'initiative de la personne responsable du marché en raison de la faute du titulaire du marché ou de la liquidation de son entreprise;
(...)
En dehors des cas où la résiliation est prononcée en vertu de l'alinéa (a) du présent article, le titulaire du marché a droit à une indemnité de résiliation calculée forfaitairement sur la base des prestations qui demeurent à exécuter. Ce pourcentage est fixé dans les cahiers des clauses administratives générales pour chaque catégorie de marché ».
23-C'est sur la base des motifs sus énoncés que le Tribunal arbitral a déclaré recevables, en la forme et au fond, les demandes en réparation de la Demanderesse dès lors, au demeurant, que les fautes et manquements
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caractérisés imputables au Défendeur ont eu pour conséquence d'anéantir un projet d'investissement dont l'exécution était entamée et qui lui ont causé des préjudices financiers et moraux conséquents.
24-Le Tribunal arbitral relève à cet égard que dans le mémoire en réplique de la Demanderesse, le préjudice excipé par celle-ci revêt deux facettes: une perte directement éprouvée -damnum emergens- correspondant aux montants d'ores et déjà dépensés lors des opérations de premier établissement et un préjudice économique sous la forme d'un manque à gagner -lucrum cessans- qui correspond à ce qui aurait été gagné par la Demanderesse si l'investissement était allé jusqu'à son terme conventionnel.
25-C'est dans le but de concrétiser cette réparation que le Tribunal arbitral a ordonné, par la Sentence avant dire droit du 09 juin 2014, une expertise à l'effet d'évaluer et de chiffrer les quantums desdits préjudices.
26-L'expert ayant accompli sa mission dans les circonstances et conditions sus évoquées, le Tribunal arbitral retient dès lors :
27-Il a été contradictoirement vérifié et établi par l'expert que le flux financier et bancaire reçu par Africard Niger est de 544.000.000 francs CFA et il est apparu que sur ce montant, en l'absence de comptabilité conforme et de documents justificatifs probants, seules des dépenses d'un montant de 44.740.781 francs CFA sont justifiées par des débours représentant des frais bancaires et de fonctionnement de ladite filiale: le Tribunal arbitral, par adoption des conclusions de l'expert sur ce point, arrête le quantum des pertes subies à 44.740.781 (Quarante quatre millions sept cent quarante mille sept cent quatre vingt un) francs CFA et condamne en conséquence l'Etat du Niger au paiement dudit montant à la Société Africard Co LTD.
28-Le Tribunal arbitral estime que la demande de ladite société relative à la condamnation du Défendeur à la totalité du montant du flux financier précité n'a pas de fondement légitime d'autant que dans une lettre en date du 27 juillet 2014,remise à l'expert par Monsieur Dany Chaccour, Monsieur Moussa Bassirou, Directeur Général Adjoint de Africard Niger, atteste que « ... tous les montants perçus sur le compte de Africard auprès de ECOBANK, Agence Niamey, ont été des retraits en espèces qui ont servi à rémunérer les personnes
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qui ont aidé dans le sens que Africard remporte l'appel d'offre restreint pour la production d'un minimum de 1.000.000 de passeports sur 12 ans. La famille Bassirou, moi-même, mon père, mes oncles, mes frères et cousins avons été impliqués dans le processus; étant issus d'une famille très politiquement active, nos services ont été rémunérés à hauteur de 500.000.000 francs CFA. » (Cf. page 65 du Rapport d'expertise).
29-Au demeurant, ce paiement important n'apparaissant pas dans la comptabilité de la Demanderesse - à l'instar de certaines dépenses de moindre valeur dont elle a fourni les pièces justificatives à l'expert -, il y a lieu, après l'octroi du montant de 44.740.781 (Quarante quatre millions sept cent quarante mille sept cent quatre vingt un) francs CFA au titre du préjudice de pertes subies, de débouter la Demanderesse du surplus.
30-Le Tribunal arbitral considère que la méthode utilisée par l'expert afin de déterminer le préjudice résultant du manque à gagner de la Demanderesse est pertinente dans la mesure où les principaux instruments et méthodes d'évaluation de ce préjudice ont été contradictoirement exposés et discutés entre l'expert et les parties litigantes.
31-Dans ces conditions, le recours aux Scénarios 1 et 3, qu'il a, en définitive, retenus pour la détermination du quantum du manque à gagner, est rationnel et doit être approuvé dans la mesure également où, selon l'expert, ces scénarios sont les plus fidèles à la lettre et à l'esprit de la convention-cadre du 13 octobre 2011.
32-C'est également à juste titre que l'expert a éludé, dans ses estimations, les avantages fiscaux invoqués et revendiqués par la Demanderesse dans ses observations ci-dessus dans la mesure où si, en effet, l'article 5 de la convention-cadre octroie à la demanderesse diverses exonérations fiscales et douanières, il met toutefois à la charge de cette dernière l'obligation corrélative « d'accomplir les formalités usuelles d'exonérations auprès des services compétents des Directions Générales des Impôts et des Douanes ».
33-Compte tenu de la rupture ou de l'annulation prématurée de ladite convention, il n'est pas certain et prouvé que la Demanderesse se soit acquittée
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de cette formalité substantielle afin de pouvoir prétendre au pourcentage qui aurait pu ou dû lui bénéficier et dont, en tout cas, l'expert n'a pas tenu compte.
34-Pour toutes ces raisons, estimant que les deux scénarios sus évoqués ne peuvent s'appliquer ensemble et en même temps dès lors qu'ils s'excluent réciproquement en raison de leur caractéristique propre, le Tribunal arbitral considère que le Scénario 1 est le plus conforme à ladite convention en ce qu'il induit non seulement une possibilité de sous-traitance mais surtout exclut, contrairement au Scénario 3, un risque de non renouvellement de la convention qu'aucune disposition de celle-ci n'a prévu : il résulte en effet de la combinaison des articles 1, 2 et 6 de la convention-cadre que la Demanderesse était tenue de produire un minimum d'un million de passeports biométriques et électroniques pendant la durée de la convention qui est de cinq ans renouvelables une fois avec une rallonge de deux ans à la fin de la deuxième période de cinq ans, soit au total douze ans.
35-Il s'agit là, pour la Demanderesse, de l'imputation par la convention d'un objectif et d'une obligation de résultat prévus pour aller jusqu'à leur terme conventionnel; la seule et ultime cause de cessation de l'exécution de ladite convention étant sa résiliation par l'une ou l'autre partie dans les conditions fixées à l'article 24 de celle-ci et non l'éventualité de son non renouvellement par le Défendeur.
36-La convention faisant, par suite, la loi des parties et le propre de la responsabilité civile et même administrative ( Cf. l'abondante jurisprudence des juridictions administratives françaises rapportée par la Demanderesse dans son Mémoire en réplique) -, dans le cadre de la réparation d'un dommage causé par un tiers, étant, selon une formule jurisprudentielle connue (Cf. Sentence Avant Dire Droit du 09 juin 2014 - n°58, page 20) de « rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable n'avait pas eu lieu », le Tribunal arbitral retient, en l'espèce, les critères et paramètres du Scénario 1 précité en raison de ce qu'il intègre non seulement le mieux les dispositifs techniques et juridiques de la convention - cadre, mais aussi et surtout, en application de la formule jurisprudentielle sus énoncée, est le plus à même de réparer aussi exactement que possible, compte tenu de son montant, le préjudice de manque à gagner de la Demanderesse.
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37-A cet égard, l'expert ayant chiffré à 15.440.533.316 (Quinze milliards quatre cent quarante millions cinq cent trente trois mille trois cent seize) francs CFA, la valeur capitalisée au 1er août 2014 - date de son rapport du manque à gagner de la Demanderesse, le Tribunal arbitral, adoptant les conclusions dudit expert sur ce point, et en application de ses propres déductions et analyses articulées notamment aux paragraphes 86 à 97 sus énoncés de la Sentence avant dire droit du 09 juin 2014, condamne par conséquent l'Etat du Niger au paiement du montant précité à la Demanderesse au titre du manque à gagner et déboute celle-ci du surplus de ses demandes.
38-Le Tribunal arbitral rappelle que, tant dans son Mémoire en réplique que dans ses plaidoiries, la Demanderesse a déploré la volte-face de l'Etat du Niger qui a abusivement et unilatéralement annulé, par lettre du 24 mars 2012, sans aucune faute de sa part, la convention - cadre du 13 octobre 2011 et réattribué le marché à son concurrent direct, en l'occurrence, l'actuel opérateur, dans des conditions suspectes et au mépris de la législation nigérienne en la matière ; la Demanderesse fait par ailleurs observer qu'en dépit de ses nombreuses interpellations, suppliques, propositions de renégociation amiable et de conciliation à l'endroit des Autorités compétentes, l'Etat du Niger est toujours resté figé sur sa décision arbitraire d'annulation qu'aucun recours gracieux ou judiciaire n'a pu infléchir: c'est ainsi que s'agissant du recours gracieux, la Demanderesse révèle avoir vainement exercé un recours hiérarchique auprès du Premier Ministre et s'agissant du recours judiciaire, elle déclare avoir intenté avec succès un recours pour excès de pouvoir contre la décision ministérielle précitée.
39-En effet, par Arrêt n°13 - 04 du 23 janvier 2013, la Cour d'Etat annulait la décision susdite, ce qui avait pour conséquence directe, selon la Demanderesse, de remettre les parties dans la situation où elles étaient avant que la décision jugée irrégulière n'intervienne, le tout comme si celle-ci n'avait jamais existé (Cf. fascicule de synthèse de la Demanderesse intitulé « Plaidoiries du 16 janvier 2014, Chapitre C - Le Contentieux / Litige »).
40-Tel ne fut l'avis du Défendeur qui refusa de se conformer audit arrêt lorsque notification lui en a été faite alors même qu'aux termes de l'article 108 de l'Ordonnance 2010 16 du 15 avril 2010 déterminant l'organisation, la
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composition et les attributions de la Cour d'Etat, « les arrêts de la Chambre administrative s'imposent à tous ».
41-La Demanderesse estime, dès lors, que le comportement de son adversaire lui a causé un préjudice moral qui se décline, d'une part, en la perte du marché des passeports biométriques et électroniques au Niger; d'autre part, en la perte d'opportunités d'acquérir au Niger d'autres marchés, non moins substantiels et imminents, de fabrication et de production de documents administratifs tels ceux relatifs notamment aux bulletins électoraux et aux cartes d'identité; et enfin, la Demanderesse déplore l'atteinte à l'image et à sa réputation.
42-Pour la réparation de l'ensemble du préjudice moral ainsi articulé, elle estime que celle-ci ne saurait être inférieure à 5.000.000.000 francs CFA dont elle réclame le paiement à l'Etat du Niger.
43-Sur le bien fondé des griefs articulés par la Demanderesse au titre de la réparation du préjudice moral, le Tribunal arbitral réitère et renvoie également à ses analyses et développements juridiques inclus aux paragraphes 86 à 97 sus énoncés de la Sentence avant dire droit du 09 juin 2014 dont il a été dit supra (§ 21) qu'elle est le complément nécessaire et indivisible de la présente Sentence finale.
44- Ainsi, concernant spécifiquement la réparation du préjudice moral relatif aux griefs d'atteinte à l'image et à la réputation de la Demanderesse, le Tribunal arbitral estime que même si celle-ci a été la victime d'un comportement fautif du Défendeur, quasiment assimilable à une voie de fait, dans la mesure où elle - même n'est reprochable d'aucune faute dans ses relations contractuelles avec ce dernier, son image et sa réputation intrinsèque n'ont pu se détériorer ou être affectées par la rupture brutale que lui a imposée le Défendeur, d'autant qu'elle continue d'exercer sur d'autres marchés, anciens ou nouveaux, de la Sous-région Afrique occidentale et centrale, comme l'indiquent les placards publicitaires et photographiques insérés dans le « fascicule de synthèse » susmentionné.
Il suit, dès lors, que le préjudice prétendu relatif aux griefs précités n'est pas avéré et ne saurait être réparé.
45-Par contre, le Tribunal arbitral considère que le préjudice moral, résultant des griefs relatifs à la perte du présent marché, est réel, certain, actuel, direct et ouvre droit à réparation; qu'il en est de même du grief de pertes d'opportunités d'acquérir au Niger des marchés similaires: lesdites pertes s'analysant, en
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l'occurrence, comme une véritable perte de chance réparable au regard de la formule jurisprudentielle selon laquelle « seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable. » (CIV 1re, 21 nov. 2006, n°05 - 15674; CIV 1re, 4 juin 2007, n°05 - 20213, in Droit des Obligations .2 - Responsabilité Civile et Quasi - Contrats, page 157, Muriel Fabre - Magnan, PUF).
En conséquence, le Tribunal arbitral, faisant droit à la demande de réparation relative à ces griefs, condamne l'Etat du Niger au paiement à la Société Africard Co LTD de la somme de 1.000.000.000 (un milliard) francs CFA à titre de dommages -intérêts et la déboute du surplus.
46-En pages 34 et 35 de son Mémoire en réplique, la Demanderesse a réclamé le remboursement des frais et honoraires qu'elle a déboursés dans la présente instance arbitrale tout en insistant sur le fait que tous les paiements qui y ont été effectués, le furent sur ses deniers, l'Etat du Niger s'étant montré défaillant ou de mauvaise foi à cet égard même pour le paiement des frais relatifs à sa demande reconventionnelle.
47-La Demanderesse sollicite dans ce cadre le remboursement des frais ci-après : - frais d'arbitrage: 55.224.700 francs CFA;
- frais administratifs : 200.000 francs CFA;
- frais liés à la demande reconventionnelle: 3.125.000 francs CFA;
- frais et honoraires d'avocat: 150.000.000 francs CFA;
- frais d'expertise: 39.500.000 francs CFA;
Soit au total 248.056.580 francs CFA.
48-Le Tribunal arbitral constate en effet que tous les paiements effectués dans la présente procédure le furent par la Demanderesse, la Défenderesse ayant fait montre à cet égard d'un comportement dilatoire, abstentionniste et malicieux dans le but, à l'évidence, de retarder ladite procédure ou de la faire échouer, en violation des dispositions de l'article 11 (notamment 11-2) du Règlement d'arbitrage.
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49- Le Tribunal arbitral estime que, dans ces circonstances, la demande de remboursement de frais et honoraires de la présente instance arbitrale est juste et légitime et qu'il y a lieu d'y faire droit.
50-Le Tribunal arbitral note cependant qu'au titre des honoraires d'avocat arrêtés par la Demanderesse à 150.000.000 francs CFA, seule une partie de ce montant, soit 58.697.599 francs CFA, a fait l'objet, selon l'expert (Cf. page 64 du Rapport d'expertise), de « pièces justificatives » ; le Tribunal arbitral fixe, par suite, en l'état, et pour ce seul volet, le quantum des honoraires d'avocat au montant ci-dessus spécifié et justifié.
51-Sous cette unique réserve, le Tribunal arbitral condamne en conséquence l'Etat du Niger au paiement à la Société Africard Co LTD du montant total des frais ci-dessus réclamés et spécifiés, soit 156.747.299 (Cent cinquante six millions sept cent quarante sept mille deux cent quatre vingt dix neuf) francs CFA.
52- En page 37 de son Mémoire en réplique, la Société Africard Co LTD a demandé la condamnation de l'Etat du Niger au paiement des intérêts sur les divers montants mis à sa charge au titre respectivement des pertes subies, du manque à gagner, du préjudice moral et du remboursement des frais d'arbitrage et de défense qu'elle a déboursés, au taux d'intérêt annuel de la BCEAO (Banque Centrale des Etats de l'Afrique de l'Ouest) soit 13% et, ce, à compter du 15 avril 2013, date de l'introduction de la demande d'arbitrage, jusqu'au paiement effectif des sommes allouées.
53- Le Tribunal arbitral rappelle qu'il est de jurisprudence arbitrale établie que « les parties qui obtiennent gain de cause sur le fond ont le droit de percevoir des intérêts sur le principal accordé » (Cf. Sentence CCI n°7731 de 1994) et que « ...la réparation ne serait pas intégrale si les Demanderesses, (une fois fixé leur préjudice) ne se voyaient pas octroyer des intérêts jusqu'à la complète satisfaction des condamnations prononcées par le Tribunal arbitral » (Cf. Sentence CIRDI n° ARB / 11 / 11 - AHS Niger et Menzies Middle East and Africa SA c / la République du Niger - n°157, in Mémoire en réplique de la Demanderesse).
54-Le Tribunal arbitral, se fondant sur cette jurisprudence, fait droit à la demande précitée et décide en conséquence que les condamnations pécuniaires prononcées, en l'occurrence, soient majorées au taux d'intérêt annuel de la BCEAO appliqué au Niger, soit 13% spécifié par la Demanderesse et non contesté par le Défendeur.
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55- En page 35 de son Mémoire en réplique, la Société Africard Co LTD a demandé de libeller en Euro le montant des condamnations prononcées par la présente sentence sur la base d'un taux de change de 1 Euro = 655,957 FCFA.
56 - Le Tribunal arbitral rappelle, à cet égard, que toute l'instance arbitrale s'est financièrement déroulée en franc CFA, monnaie de référence dans l'espace OHADA en général et dans l'arbitrage institutionnel de cette organisation, en particulier; que la parité fixe entre ladite monnaie et l'Euro étant connue et spécifiée à l'article 4 de la convention-cadre, ce qui la rend opposable au Défendeur, il incombe dès lors aux parties, et non au Tribunal arbitral, de procéder, si elles le souhaitent, à une conversion en Euro, des condamnations pécuniaires sus mentionnées.
Il ya lieu, par suite, de rejeter la demande de conversion de la Demanderesse.
57- En page 37 de son Mémoire en réplique, la Société Africard Co LTD a également demandé l'exécution provisoire de la présente sentence nonobstant toutes voies de recours.
58- Le Défendeur a conclu à cet égard (Cf. déclarations de Monsieur Ibro ZABAYE, Directeur du Contentieux de l'Etat, page 217 du Transcrit, nºs 754 et 755) que cette demande est indue dans la mesure où, précise t-il, « en tant qu'Etat, le Niger est solvable, présente une garantie de représentation et va payer tant que c'est légitime (...)»; il y a donc lieu, selon le Défendeur, de rejeter cette demande d'exécution provisoire qui traduit par ailleurs « la précipitation tendant par tous les moyens à se faire tout de suite de l'argent sur l'Etat du Niger (...) ».
59- Le Tribunal arbitral considère, en l'espèce, qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'exécution provisoire demandée dans la mesure où, en raison surtout de la qualité d'Etat, personne morale publique, du Défendeur et de ses capacités et potentialités financières permanentes, il n'est justifié à son encontre d'aucun péril, présent ou même futur, susceptible de menacer une exécution éventuelle au cas où celle-ci devait avoir lieu.
60- Le Tribunal arbitral déboute en conséquence la Société Africard Co LTD de sa demande d'exécution provisoire.
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61- Par une brève conclusion incluse en page 9 de son Mémoire en défense, l'Etat du Niger a initié une demande reconventionnelle tendant à obtenir la condamnation de la Société Africard Co LTD au paiement de la somme de 100.000.000 (Cent millions) francs CFA pour « procédure abusive fondée sur une convention elle-même obtenue à l'issue d'un processus frauduleux qui la rendait nulle » et dans laquelle « il s'est vu imposer des frais injustement suite à une procédure dont les conditions préalables n'ont pas été respectées ».
62- La Demanderesse a, pour sa part, conclu au rejet pur et simple de cette demande reconventionnelle dont l'inconsistance, selon elle, est telle que son auteur n'a pas daigné régler le montant de la provision y afférente, en application des articles 11-2 et 11-3 du Règlement d'arbitrage, ce qui a contraint la Demanderesse à suppléer financièrement cette négligence délibérée afin de permettre l'avancement de la procédure.
63- Le Tribunal arbitral estime que la demande reconventionnelle de l'Etat du Niger est recevable en la forme mais qu'il doit être débouté, quant au fond ; qu'en effet, c'est légitimement et légalement, par la mise en œuvre de la clause compromissoire insérée à l'article 25 de la convention-cadre du 13 octobre 2011, que la Société Africard Co LTD poursuit et défend ses droits et intérêts lésés contre le Défendeur devant le présent Tribunal arbitral qui est et demeure seul compétent en l'espèce pour connaitre, en application de la disposition précitée, du présent différend découlant de l'annulation et de l'inexécution de la convention - cadre précitée.
64- Par les motifs exposés ci-dessus, le Tribunal arbitral :
déclare les demandes de réparation des préjudices excipés par la Société Africard Co LTD, Demanderesse, recevables et bien fondées ;
condamne en conséquence l'Etat du Niger, Défendeur, au paiement à la Demanderesse, des sommes suivantes :
- 44.740.781 (Quarante quatre millions sept cent quarante mille sept cent quatre vingt un) francs CFA, au titre de l'indemnisation du préjudice de pertes subies;
- 15.440.533.316 (Quinze milliards quatre cent quarante millions cinq cent trente trois mille trois cent seize) francs CFA, au titre de l'indemnisation du préjudice de manque à gagner;
dit que chacun des montants sus mentionnés produira intérêts à compter du 15 avril 2013, date de dépôt de la demande d'arbitrage jusqu'à complet paiement, au taux d'intérêt annuel de la BCEAO spécifié par la Demanderesse, soit 13%;
- 156.747.299 (Cent cinquante six millions sept cent quarante sept mille deux cent quatre vingt dix neuf) francs CFA, au titre du
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remboursement des frais de la présente procédure engagés et avancés par elle;
1.000.000.000 (Un milliard) francs CFA, à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral; dit que cette somme produira intérêts à compter du prononcé de la sentence, au taux d'intérêt annuel de la BCEAO spécifié par la Demanderesse, soit 13%;
dit qu'il n'y a pas lieu de convertir en Euro le montant des condamnations sus mentionnées ;
dit qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'exécution provisoire de la présente sentence;
reçoit en la forme, l'Etat du Niger en sa demande reconventionnelle; la déboute, quant au fond;
rejette toutes autres demandes, fins ou conclusions.
Fait à Abidjan, le 06 décembre 2014
Signature
Boubacar DICKO
COUR COMMUNE DE JUSTICE ET D'ARBITRAGE DE L'OHADA
CENTRE D'ARBITRAGE
Le Secrétaire Général
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