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SOCIETE AFRICARD CO LTD
CONTRE
ETAT DU NIGER
AFFAIRE N°003/2013/ARB DU 14/04/2013
COUR COMMUNE DE JUSTICE
ET D'ARBITRAGE DE L'OHADA
12 JUIN 2014
COURRIER ARRIVEE
N°........................ DATE ...
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Rendue par le Tribunal Arbitral composé de :
Boubacar DICKO (Arbitre unique), Président
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TABLE DES MATIERES DE LA SENTENCE AVANT – DIRE DROIT
Paragraphes
I. Faits, obligations des parties et Procédure ... 1 à 33
A. Faits ... 1 à 4
B. Obligations des parties ... 5 à 32
1. Dispositions communes de la convention ... 5 à 9
2. Obligations respectives des parties ... 10 à 15
2.1. Obligations de la Société Africard Co LTD ... 10 à 11
2.2.Obligations de l'Etat du Niger ... 12 à 15
3. Obligations réciproques des parties ... 16 à 17
4. Exécution de la convention ... 18 à 32
II. Demandes des parties ... 34 à 85
A. Exception d'incompétence soulevée par l'Etat du Niger ... 34 à 63
1. Sur le non respect par la partie demanderesse de l'article 25, alinéa 2, de la convention ... 43 à 54
2. Sur le caractère technique du litige et le recours subséquent à l'expertise du Centre International d'Expertise Technique de la Chambre de Commerce de Paris ... 55 à 63
B. Demandes au fond ... 64 à 85
1. Demandes de la Société Africard CO LTD ... 64 à 71
a) Chefs de préjudice à réparer ... 65 à 70
2. Demandes au fond de l'Etat du Niger ... 72 à 85
1) Inopportunité de la convention ... 73 à 74
2) Fraude à la loi ... 75 à 78
3) Caractère exorbitant des réclamations de la Société Africard CO LTD ... 79 à 81
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4) Demande reconventionnelle de l'Etat du Niger ... 82 à 83
5) Demande subsidiaire de l'Etat du Niger ... 84 à 85
III. Sur les fondements du droit à réparation des préjudices excipés par la Société Africard CO LTD ... 86 à 107
Dispositif de la sentence avant dire-droit ... Pages 31 à 33
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Le Tribunal arbitral, siégeant au Centre d'Arbitrage de la CCJA d'Abidjan, rue Docteur JAMOT, a rendu, ce jour, la sentence qui suit entre :
La Société Africard CO LTD ayant son siège social à Geneva Place, Road Town, TORTOLA, BRITISH VIRGIN ISLAND, LA DEMANDERESSE,
Représentée par :
Monsieur Dany CHACCOUR, Président Directeur Général, résidant à la même adresse susmentionnée que la Société Africard CO LTD ;
Monsieur Sleiman OBEID, Associé du Président Directeur Général, résidant à TORTOLA, BRITISH VIRGIN ISLAND, GENEVA PLACE, ROAD TOWN ;
Ayant pour Conseils :
Maitre Souleymane YANKORI, Avocat, SCPA YANKORI et ASSOCIES, Cabinet sis 754, Rue du Plateau, Niamey (Niger) ;
Maitre Amer OBEID, Avocat, Cabinet sis à l'Immeuble SODECO, Rue Petrotrad, quartier Achrafieh, Beyrouth (Liban) ;
Maitre Rachad MEDAWAR, Avocat, Cabinet sis à l'Immeuble SODECO, Rue Petrotrad, quartier Achrafieh, Beyrouth (Liban).
Et
L'Etat du Niger, représenté par Monsieur IBRO ZABAYE, Directeur du Contentieux de l'Etat, Secrétariat Général du Gouvernement, Présidence de la République, BP 550, Niamey (Niger), assisté de Maitre IBRAHIM YAGI, Avocat à la Cour, SCP JUSTICIA, Dar es Salam, 52, Rue de la Radio, BP: 13851, Niamey (Niger), Le DEFENDEUR et DEMANDEUR RECONVENTIONNEL.
1. En vue de doter ses ressortissants de passeports biométriques et électroniques, l'Etat du Niger, pour le choix de la société qui aura en charge la fabrication et la production à grande échelle de ces documents administratifs, initia, courant décembre 2011, sous l'égide du Ministère de l'Intérieur, de la Sécurité Publique, de la Décentralisation et des Affaires Religieuses, une procédure de consultation restreinte par entente directe avec mise en concurrence de trois sociétés spécialisées en la matière.
2. A l'issue de cette procédure qui fut approuvée, autorisée et diligentée par la Direction Générale du Contrôle de la Règlementation des Marchés Publics, un service technique du Ministère de l'Economie et des Finances (Cf. pièces nºs 10 et 11 de la Requête d'arbitrage: lettres du Directeur Général du Contrôle de la Règlementation des Marchés Publics en dates des 14 et 27 janvier 2011
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au Directeur Général des Ressources au Ministère de l'Intérieur, de la Sécurité, de la Décentralisation et des Affaires Religieuses), le marché fut attribué à la Société Africard CO LTD, société ayant son siège social dans les Iles Vierges à GENEVA Place, Road Town, Tortola, suivant lettre de notification n°00000200/MIS D/AR/DGR/DAF/DMP du 28 janvier 2011 du Ministre de l'Intérieur, de la Sécurité, de la Décentralisation et des Affaires Religieuses au Directeur Général de la Société Africard CO LTD (Cf. pièce n°12 de la Requête d'arbitrage) pour un montant de trente quatre milliards huit cents millions (34. 800. 000. 000) de FCFA.
3. Cette lettre de notification de marché fut suivie d'une convention en date du 13 octobre 2011 dénommée « Convention pour la production de passeports biométriques et électroniques en République du Niger » établie et signée par les représentants des deux parties.
4. L'examen de cette convention composée de trente trois articles révèle qu'elle comprend des dispositions communes aux parties contractantes et des dispositions spécifiques relatives aux obligations respectives ou réciproques leur incombant.
5. Il est défini à l'article 1er qui énonce que « la présente convention a pour objet la production d'un minimum d'un million (1.000.000) de passeports biométriques et électroniques dont un minimum respectivement de huit cent soixante mille (860.000) ordinaires, cent mille (100.000) ordinaires pour étudiants et mineurs et quarante mille (40.000) diplomatiques et de service.
6. Elle est indiquée à l'article 2 qui précise qu'elle « est de cinq (5) ans renouvelables une fois avec une rallonge de deux ans à la fin de la deuxième période de cinq (5) ans ».
7. L'article 4 précise à cet égard que « la présente convention est du type BOT [Build, Operate and Tranfer] avec prix unitaire et partage de revenus entre le Cocontractant [la Société Africard CO LTD] et l'Etat du Niger selon le tableau ci-dessous (...) ».
8. L'article 21 prescrit à cet égard que « l'établissement et la délivrance du premier passeport sur site est fixé dans un délai maximum de cent cinquante (150) jours après signature des spécimens ».
9. L'article 5 détermine en particulier les exonérations dont pourrait bénéficier la Société Africard CO LTD tant à l'introduction sur le territoire nigérien de ses
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matériels et moyens de production que de ses diverses importations pour l'exécution de l'objet sus énoncé de la convention.
10. Il ressort de l'article 6 de la Convention que la Société Africard CO LTD s'oblige à assurer notamment :
11. La Société Africard CO LTD donne en outre des garanties quant à la conformité aux normes fixées dans le dossier technique des matériels, fournitures et équipements par elle employés, transportés, installés ou à livrer dans le cadre de l'exécution de la convention ainsi que sur la fiabilité intellectuelle, physique, technologique et juridique de ceux-ci (Cf. articles 17, 18, 19 et 20 traitant respectivement des brevets, de l'emballage, de l'assurance et de la technologie concernant les matériels et équipements sus évoqués).
12. Il ressort des articles 7, 8 et 9 de la convention que ces obligations se déclinent en mesures d'ordre logistique, financier et social.
- Mesures d'ordre logistique (article 27 de la convention)
13. Il s'agit en l'occurrence des mesures tendant à la facilitation matérielle et administrative de l'exécution de la convention comme celles consistant,
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notamment, à « permettre au cocontractant d'avoir accès aux installations destinées à l'établissement et la délivrance des passeports biométriques et électroniques et à toute information nécessaire qui pourrait faciliter la mise en œuvre de la convention dans le délai prescrit », d' « assurer au cocontractant des centres de collecte de données, un site fonctionnel de collecte et de production et un personnel qualifié en vue de la bonne exécution de la convention » et, enfin, d' « assurer la sécurité des lieux abritant le site de collecte et de production, la sécurité des fonds collectés ainsi que celle du personnel du cocontractant à l'occasion de l'exercice de leur mission dans le cadre de la présente convention ».
- Mesures d'ordre financier (articles 7.b et 8 de la convention)
14. Il s'agit dans cette rubrique, de tous les droits et avantages financiers accordés au cocontractant par l'Etat du Niger dont, en particulier, l'exonération des droits de douanes, des droits fiscaux et l'autorisation de rapatriement des fonds recouvrés par le cocontractant et d'importation, par celui-ci, des capitaux nécessaires à la réalisation de la convention.
- Mesures d'ordre social (article 9 de la convention)
15. Ces mesures consistent en la désignation et la rémunération, par l'Etat du Niger, du personnel nécessaire à l'exécution de la convention lequel, par ailleurs, devra être formé par le cocontractant aux techniques des logiciels de production et même bénéficier dans ce cadre de primes de motivation versées par ce dernier et dont les montants seront déterminés de commun accord.
16. Elles concernent les évènements, circonstances et agissements susceptibles éventuellement d'affecter l'exécution, par les parties, des clauses de la convention: c'est le cas des dispositions spécifiques relatives à la force majeure, à la clause dite de stabilité et à la résiliation desquelles il résulte que les parties ont, a priori, entendu privilégier l'exécution de ladite convention en toute loyauté et confiance réciproques ; à preuve, en effet, d'une part, l'article 14 qui prescrit qu'aucune des parties ne pourra invoquer un cas de force majeure pour mettre fin à la convention alors même que l'existence et l'invocation de celle-ci constituent une cause légale d'inexécution par le débiteur de son obligation (Cf. en ce sens l'article 1148 du Code Civil nigérien qui énonce qu' « il n'y a lieu à aucun dommages et intérêts lorsque par suite d'une force majeure ou d'un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit »); à preuve, d'autre part, l'article 26 de la convention qui institue une clause dite de stabilité au terme de laquelle « L'Etat du Niger veillera à ce que l'exécution de la présente convention ne souffre d'aucune perturbation découlant des modifications éventuelles des textes dans les domaines juridique,
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administratif, fiscal et douanier » ; à preuve, enfin, la détermination par l'article 24 des cas dans lesquels la résiliation de la convention peut se produire en raison des agissements des parties: Ainsi, ressort-il singulièrement à cet égard, d'une part, que « dans le cas d'une résiliation par l'Etat du Niger, et sans manquement du cocontractant, l'Etat du Niger s'engage à lui verser les sommes correspondant aux manques à gagner résultant de cette résiliation, l'Etat du Niger conserve tout le matériel. »; d'autre part, « dans le cas où le cocontractant souhaite résilier la convention sans manquement de l'Etat du Niger, les investissements réalisés restent acquis à l'Etat du Niger sans préjudice de la réparation des dommages causés ».
17. Il convient d'ajouter que les parties sont convenues (article 29) de constituer deux mois après son entrée en vigueur, une commission conjointe de suivi et évaluation chargée de veiller à l'exécution de la convention; cette commission élabore, dans ce cadre, à l'attention des parties, un rapport sommaire semestriel et un rapport annuel détaillé et peut proposer à l'Etat du Niger la résiliation de la convention lorsqu'à la suite de ses évaluations des manquements graves sont constatés.
18. Malgré l'établissement et la signature conjointe de la convention précitée et ci-dessus exposée entre la Société Africard CO LTD et l'Etat du Niger, aucun passeport biométrique et électronique ne sera produit par le « cocontractant » conformément à l'objet, aux conditions et aux modalités sus énoncés prescrits par ladite convention.
19. Cette situation est imputable à la volte-face opérée par l'Etat du Niger vis-à-vis de son cocontractant: en effet, par lettre en date du 24 mars 2012, le Ministre de l'Intérieur, de la Sécurité Publique, de la Décentralisation et des Affaires Religieuses informait le Directeur Général de la Société Africard CO LTD « que la convention relative à la production de passeports biométriques et électroniques signée le 13 octobre 2011 tombe malheureusement dans le domaine du Partenariat Public Privé régi par l'Ordonnance n°2011-07 du 16 septembre 2011, portant Régime Général des Contrats de Partenariat Public Privé et de son décret d'application n°2011-559 du 09 novembre 2011. » et qu' « En conséquence, la présente convention est nulle et de nul effet. » (Cf. pièce n°25 de la Requête d'arbitrage).
20. Au prétexte juridique invoqué dans la lettre ministérielle précitée, vinrent se greffer également des interrogations sur « l'opportunité » même de la passation du marché relatif aux passeports biométriques avec la Société Africard CO LTD : ainsi, dans une note d'analyse en date du 06 septembre 2012 réservée au Premier Ministre, Chef du Gouvernement, (Cf. pièce n°33 de la Requête d'arbitrage), le Secrétaire Général du Gouvernement mentionnait en substance que « ... compte
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tenu du contexte, il est permis de s'interroger sur l'opportunité du lancement de l'appel d'offre relatif aux passeports biométriques, précisément en cette période, c'est-à-dire en décembre 2010 (...). En effet, il convient de relever que l'Organisation de l'Aviation Civile Internationale ne recommande la mise en circulation de passeports biométriques qu'à titre facultatif et à partir de 2015. Il n'y avait manifestement aucune urgence à engager le processus de production de passeports biométriques. Bien plus, la raison aurait commandé, à cette époque, de consolider la production de passeports lisibles à la machine, qui sont conformes aux normes de l'OACI (...) ».
21. La Société Africard CO LTD intercédera auprès des Autorités compétentes nigériennes afin, soit, qu'elles reviennent entièrement sur leur décision d'annulation, soit, qu'elles reconsidèrent celle-ci dans le sens d'une renégociation amiable sur la base d'offres et de propositions susceptibles d'aboutir à un compromis financier satisfaisant pour toutes les parties concernées, en particulier pour la partie demanderesse qui soutient avoir engagé avant cette décision d'annulation d'importants frais d'installation et de matériels (Cf. en ce sens, pièce n°34 de la Requête d'arbitrage: lettre en date du 27 septembre 2012 du Conseil de la partie demanderesse au Secrétaire Général du Gouvernement; Cf. également les nombreux courriers et courriels échangés au cours de l'année 2012 entre le Directeur Général de la Société Africard CO LTD et divers responsables nigériens, courriels constitutifs de la seconde partie du mémoire en réplique de la partie demanderesse).
22. Ainsi, dans l'un de ces courriels daté du 19 septembre 2012 (Cf. Mémoire en réplique, « page 5 of 6 »), le Directeur Général de la Société Africard CO LTD informait le Secrétaire Permanent de la Cellule d'Appui au Partenariat Public Privé (CAPPP), l'un de ses principaux interlocuteurs, que « ... suite à l'audience que son Excellence Monsieur le Premier Ministre m'a accordée le vendredi 14 septembre 2012 à Paris, je me permets de prendre contact avec vous, afin de trouver une issue à ce dossier ainsi que son contentieux. L'audience avec le « PM » a été très constructive et nous avons décidé de clore ce dossier dans les délais les plus brefs. Africard souhaite toujours se voir réattribuer le marché à travers un avenant modificatif qui ramènera ladite convention à la loi PPP [Partenariat Public Privé] (...). Si cela semble difficile, son Excellence Monsieur le « PM » ... a exprimé sa volonté de lancer un appel d'offre international transparent ... mais pour cela, il a exprimé sa volonté de résoudre le contentieux Africard avant le lancement d'une telle offre. A cet égard, il m'a demandé de formuler des propositions. (...) En guise de bonne foi, et voulant sincèrement finir avec ce litige qui nous cause une hémorragie financière, et une perte inestimable au niveau de l'image de notre groupe, nous sommes prêt à signer un protocole de résiliation à l'amiable moyennant une indemnité forfaitaire à discuter (...).
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Une autre proposition, mais plus difficile à appliquer, serait d'indemniser Africard par un prélèvement de 10.000 F CFA sur chaque passeport vendu par le nouveau cocontractant (...) ».
23. Cette démarche gracieuse exercée auprès des Autorités nigériennes s'étant, en définitive, avérée vaine et infructueuse, la Société Africard CO LTD recourut à la voie judiciaire pour contester la décision d'annulation en date du 24 mars 2012 du Ministre de l'Intérieur, de la Sécurité Publique, de la Décentralisation et des Affaires Religieuses de la convention pour la production de passeports biométriques et électroniques en République du Niger.
24. A cet effet, la Cour d'Etat du Niger fut saisie, par l'organe de son Conseil, Maitre Souleymane Yankori, Avocat à la Cour à Niamey, d'une « Requête aux fins d'annulation d'une décision ministérielle » en date du 30 avril 2012 de la Société Africard CO LTD reçue et enregistrée au greffe de ladite Cour le 02 mars 2012.
25. Par Arrêt n°13-04 du 23 janvier 2013, la Cour d'Etat, faisant droit à la requête précitée, annulait la décision ministérielle contestée. Ledit Arrêt fut notifié au Secrétaire Général du Gouvernement par courrier en date du 29 janvier 2013 du Greffier en Chef de la Cour d'Etat.
26. Par divers courriers, le Conseil susnommé de la Société Africard CO LTD transmettait également copie du même Arrêt aux plus hautes Autorités nigériennes (Cf. pièces n°36 et 37 de la Requête d'arbitrage: lettres des 30 janvier et 08 février 2013 au Ministre de l'Intérieur avec ampliation à la Présidence de la République, à la Primature, au Secrétariat Général du Gouvernement et à la Cellule d'Appui au Partenariat Public Privé).
27. Dans les lettres susmentionnées, le Conseil susnommé de la Société Africard CO LTD insistait sur le caractère « exécutoire » de l'arrêt précité qui, selon lui, « a effet à l'égard de tous » et dont « le principal effet ... est de remettre les parties au statuquo ante: c'est-à-dire dans l'état où elles étaient avant [la] décision d'annulation. En d'autres termes, par l'annulation de [cette] décision, la convention du 13 octobre 2011 retrouve son plein et entier effet. ».
28. Malgré l'accomplissement des diligences et plaidoyers ainsi suscités par l'avènement de l'Arrêt n°13-04 du 23 janvier 2013 de la Cour d'Etat du Niger, il s'est avéré que ledit Arrêt n'a pas joué le rôle dissuasif et conservatoire qu'espérait la Société Africard CO LTD vis-à-vis des Autorités compétentes nigériennes.
29. À cet égard en effet, dans sa lettre en date du 28 mars 2013 au-Secrétaire Général du Gouvernement (Cf. pièce n°39 de la Requête d'arbitrage), la Société Africard CO LTD, sous la plume de son Conseil susnommé, déplorait que « malheureusement, à ce jour, l'Etat du Niger n'a manifesté aucune intention de
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déférer à l'arrêt de la Cour, encore moins à indemniser le cocontractant malgré [ses] multiples sollicitudes » et révélait que « pire », elle venait de constater la mise en circulation d'un nouveau passeport dit électronique qui est l'œuvre du concessionnaire actuel Contec Global dont le contrat est expiré depuis deux ans. ».
30. Aussi, s'étonnant que « Contec Global, sans attribution officielle de marché, ni appel d'offre, ait pu obtenir le droit d'exécuter une prestation de service public pourtant objet d'un marché régulièrement attribué à une autre société à l'issue d'une procédure transparente et conforme aux prescriptions du code des marchés publics en vigueur au Niger », la Société Africard CO LTD a estimé que « l'exécution d'une telle prestation n'a pu être réalisée que sur une entente illicite, au moyen d'un détournement de procédure » constitutif d' « une fraude à la loi, entendue violation du code des marchés publics » et d' « une violation grave et délibérée de la convention du 13 octobre 2011 qui s'analyse en une résiliation de fait imputable à l'Etat. » (Cf. pièce n°39 de la Requête d'arbitrage: lettre en date du 28 mars 2013 de Maitre Souleymane Yankori, Conseil de la Société Africard CO LTD au Secrétaire Général du Gouvernement).
31. En conséquence, concluait la Société Africard CO LTD dans la lettre sus énoncée, « au regard des derniers développements de ce dossier », elle informait l'Etat du Niger de « sa décision ferme et définitive de saisir la CCJA en arbitrage ».
32. Estimant que les agissements fautifs de l'Etat du Niger à son encontre tels qu'ils résultent notamment de son refus d'exécuter l'arrêt précité de la Cour d'Etat et de l'attribution à un autre concessionnaire du marché qui lui avait été régulièrement et conventionnellement dévolu lui ont causé d'importants préjudices dont il demande réparation, la Société Africard CO LTD a saisi la CCJA d'une « Requête aux fins d'arbitrage » datée du 08 avril 2013 qui a été enregistrée par le Secrétaire Général du Centre d'Arbitrage de la CCJA sous le n°003/2013/ARB du 15 avril 2013.
33. La procédure fut la suivante :
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CCJA/OHADA actuellement Conseiller à la Cour Suprême du Mali à Bamako.
Cette nomination n'a fait l'objet d'aucune objection de la part des parties.
3) Le 26 septembre 2013, s'est tenue la réunion prévue par l'article 15 du Règlement d'arbitrage de la CCJA dont procès-verbal a été dressé; il en ressort notamment que :
- Le Tribunal arbitral a pour siège les locaux de la CCJA à Abidjan et qu'il peut, en application de l'article 13, alinéa 3, du Règlement de procédure de la CCJA, décider de tenir des audiences en tout autre lieu après consultation des parties ;
- La langue du présent arbitrage est le français ;
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4) Selon le calendrier prévisionnel sus énoncé, les parties ont échangé, et transmis au Tribunal arbitral, les mémoires suivants :
5) Le 16 janvier 2014 fut tenue dans les locaux de la CCJA, une audience de plaidoiries. Cette audience a été enregistrée et sa transcription, effectuée par le Secrétariat Général de la Cour, a été communiquée aux parties qui n'y ont formulé aucune observation.
6) A la fin de ladite audience, la partie demanderesse a remis au Tribunal arbitral et à la partie défenderesse un fascicule de synthèse non daté intitulé
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« Plaidoirie du 16 janvier 2014 » dont l'examen révèle qu'il est en fait une compilation de tous ses moyens et arguments développés tant dans sa requête aux fins d'arbitrage que dans son mémoire en réplique et ses plaidoiries.
7) Le Président du Tribunal Arbitral a notifié aux parties la clôture des débats à cette date du 16 janvier 2014.
34. Dans son mémoire en défense comme dans ses plaidoiries, l'Etat du Niger, par le biais du Directeur du Contentieux de l'Etat et de son Conseil, a estimé que l'analyse des deux derniers alinéas de l'article 25 de la convention précitée le fonde à demander l'incompétence du Tribunal arbitral aux motifs que ledit article prescrit, d'une part, qu' « à défaut de règlement à l'amiable, tout différend sera soumis par l'une des parties à l'arbitrage de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage de l'OHADA » et, d'autre part, « au cas où le différend serait d'ordre technique, et dans la mesure où il n'aurait pu être résolu à l'amiable, les parties auront recours avant toute procédure arbitrale à l'expertise du Centre International d'Expertise Technique de la Chambre de Commerce Internationale de Paris (CCI), conformément au règlement d'expertise de celle-ci. ».
35. La Société Africard CO LTD, tenue au strict respect des dispositions sus énoncées, se devait, selon l'Etat du Niger, de chercher d'abord un règlement à l'amiable avec lui « avant toute procédure arbitrale », ce qu'elle n'a pas « daigné faire », violant ainsi dans sa « précipitation », la première condition préalable posée par l'article 25 pour saisir le Tribunal arbitral » (Cf. Mémoire en défense, pages 3 et 4).
36. La partie défenderesse donne divers contenus à la notion de règlement à l'amiable; ainsi, selon elle, « le règlement à l'amiable voudrait dire une volonté de régler cette question d'indemnisation de la Société Africard, alors que, pour cette dernière, le règlement à l'amiable voudrait tout simplement dire lui donner ou lui concéder ce projet; il faut forcement qu'elle ait cette concession pour qu'il y ait règlement à l'amiable » (Cf. page 64 du Transcrit, n°428, déclaration du Directeur du Contentieux de l'Etat).
37. La partie défenderesse soutient également que les textes qui régissent les marchés publics au Niger instituent un comité de règlement des différends au niveau de l'Agence de Régulation des Marchés Publics (ARMP) et que c'est ce comité qui, même en cas de résiliation, reçoit la plainte d'une partie aux fins de procéder à un règlement amiable; elle estime que la partie demanderesse était
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tenue de saisir à cette fin ledit comité, ce qu'elle n'a pas fait (Cf. pages 87 et 88 du Transcrit, nºs 533 et 536, plaidoirie de Maitre Ibrahim YAGI, Avocat de l'Etat du Niger).
38. La partie défenderesse conclut sur ce point en mentionnant que « ... la difficulté qui a amené l'Etat du Niger à annuler la convention dont Africard se prévaut est née du souci de se conformer au nouveau dispositif juridique dont le Niger s'est librement doté conformément à sa politique d'assainissement des Finances publiques. Une véritable volonté de règlement à l'amiable voudrait tout simplement que Africard demande la signature d'une autre convention conformément à la nouvelle ordonnance; ce qui n'a jamais été le cas (...) » (Cf. page 4 du Mémoire en défense).
39. En outre, selon toujours la partie défenderesse, la deuxième condition préalable posée par l'article 25 de la convention est la saisine du Centre International d'Expertise Technique (CIET) de la Chambre de Commerce de Paris lorsque le litige est d'ordre technique.
40. Pour l'Etat du Niger, « ce litige est bien d'ordre technique car il ne vise plus une quelconque exécution du contrat mais l'évaluation du préjudice matériel qui aurait été causé à l'une des parties; Africard... n'a pas une expertise... dans ce domaine ... il était nécessaire de procéder à une telle expertise qui peut édifier le Tribunal arbitral, à défaut toute évaluation serait subjective» (Cf. page 4 du Mémoire en défense).
41. Le Directeur du Contentieux de l'Etat du Niger a réitéré cet argumentaire au cours des débats de l'audience du 16 janvier 2014 (Cf. page 66, n° 431 du Transcrit) en déclarant: « nous avons dit que le litige était d'ordre technique par rapport à l'évaluation du préjudice exact qui a été ou qui aurait été causé à Africard. Celle-ci, en tant que partie, n'est pas habilitée à faire cette expertise, à évaluer le préjudice qui lui aurait été causé (...) ».
42. C'est donc au bénéfice de toutes ces observations que « l'Etat du Niger soulève, in limine litis, l'incompétence du Tribunal arbitral dès lors que les conditions préalables à sa saisine n'ont pas été respectées» par la Société Africard CO LTD (Cf. page 5 du Mémoire en défense).
Sur l'exception d'incompétence du Tribunal Arbitral de céans, ci-dessus rapportée, soulevée in limine litis par l'Etat du Niger
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43. Il ressort des développements qui précèdent que l'Etat du Niger considère que la clause de règlement amiable insérée à l'article 25, alinéa 2, de la convention précitée institue un préalable obligatoire à l'arbitrage, faute de quoi, celui-ci ne peut avoir lieu. L'Etat du Niger reproche donc à la Société Africard CO LTD d'avoir violé ledit article en ce que cette dernière « n'a pas daigné chercher un règlement à l'amiable du litige ... » (Cf. page 3 du Mémoire en défense) avant d'engager la procédure arbitrale en exerçant notamment la démarche requise auprès d'organismes administratifs nationaux compétents institués à cet effet « par les textes qui régissent les marchés publics au Niger » (Cf. page 87 du Transcrit, n°533, plaidoirie de Maitre Ibrahim YAGI, Avocat de l'Etat du Niger).
44. La Société Africard CO LTD estime, pour sa part, que la clause de règlement amiable de l'article 25, alinéa 2, de la convention précitée ne saurait être érigée ou considérée comme une condition préalable à la mise en œuvre de la procédure arbitrale; ce vocable, tel que mentionné audit article, ne constitue, selon elle, qu'une incitation aux parties à se rapprocher pour s'entendre au mieux avant de déclencher le contentieux: il n'est donc indicatif, en l'occurrence, que d'une simple exhortation qui découle au demeurant des termes « en premier lieu » et « dans la mesure du possible » employés dans la formulation dudit article et ne saurait par suite constituer une condition préalable à l'arbitrage (Cf. page-36 du Transcrit, n°224, Plaidoirie de Maitre Souleymane YANKORI, Avocat de la Société Africard CO LTD).
45. Face à ces positions nettement opposées des parties sur l'article 25, alinéa 2, de la convention précitée, le Tribunal Arbitral doit se prononcer sur sa nature et sa portée.
46. A cet égard, il convient de noter que la jurisprudence (Cf. Affaire n°00112004/ARB/CCJA du 06/10/2004: Société des Huileries du Benin (SHB) contre Société Nationale de Promotion Agricole (SONAPRA), Sentence avant dire droit du 10 mars 2006 et Sentence partielle du 26 septembre 2006) et la doctrine (Cf. les deux arrêts: Cassation Commerciale Française, 28 novembre 1995 et Chambre Mixte, 14 février 2003, cités et commentés dans les sentences susmentionnées) apprécient le caractère contraignant ou seulement incitatif de la clause de règlement amiable en fonction du contenu et de la portée que les parties au contrat elles mêmes ont entendu lui conférer dans la survenance et le règlement de leur litige. Il est évident que certaines clauses de règlement amiable sont plus contraignantes, impératives et paralysantes que d'autres selon qu'elles se réfèrent expressément ou non à l'intervention d'un tiers, par exemple un médiateur, un conciliateur ou un expert, pour mettre en œuvre et obtenir un règlement amiable.
47. En l'espèce, la clause de l'article 25, alinéa 2, de la convention précitée ne se réfère à aucun tiers pour procéder au règlement amiable du litige - qu'il soit une personne physique ou, a fortiori, un organisme étatique, personne morale, comme
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le Comité de Règlement des Différends établi auprès de l'Agence de Régulation des Marchés Publics (ARMP) censé être, selon la partie défenderesse, le seul recours en la matière.
48. Sur ce point précis, il convient de noter que cette assertion de la partie défenderesse n'est pas fondée car la simple lecture des articles 117 à 120 du Code des marchés publics nigérien qui traitent des recours devant le Comité de Règlement des Différends en matière d'Attribution des Marchés Publics et des recours afférant à leur exécution révèle que la saisine dudit comité est facultative et que, surtout, cette saisine doit procéder soit du requérant évincé de l'attribution d'un marché public (article 117 du CMP: « En l'absence de décision favorable dans les cinq (5) jours ouvrables suivant le dépôt du recours préalable, le requérant dispose de trois (3) jours ouvrables pour présenter un recours devant le Comité de Règlement des Différends en matière d'Attribution des Marchés Publics, placé auprès de l'Agence de Régulation des Marchés Publics »), soit du titulaire d'un marché public qui connaitrait des différends avec la personne responsable du marché [ c'est-à-dire le représentant dûment mandaté par l'autorité contractante pour la représenter dans la passation et dans l'exécution du marché] pendant l'exécution de celui-ci (article 120 alinéa 1 du CMP: « Le titulaire d'un marché public peut exercer un recours amiable auprès de la personne responsable du marché aux fins d'obtenir le règlement des différends ou litiges les opposant pendant l'exécution du marché. »).
49. Il se trouve que le présent litige n'est ni consécutif à l'attribution d'un marché public, mais plutôt à son annulation, ni davantage consécutif à l'exécution d'un tel marché puisque cette exécution n'a pu se faire suite précisément à l'annulation par l'Etat du Niger de la convention précitée.
50. L'invocation par la partie défenderesse des dispositions sus énoncées s'avérant inopérante en l'espèce, il apparait par conséquent que la clause de règlement amiable contestée est dénuée de tout caractère obligatoire, ce qui, du reste, transparait dans sa rédaction hypothétique qui interpelle plus la bonne volonté et la bonne foi des deux parties litigantes qu'elle ne les contraint drastiquement à rechercher un règlement amiable formel susceptible, en pareil cas, de se conclure par une transaction. Faute, par suite, d'un tel règlement formel, il convient de rappeler que dans ses nombreux courriers susmentionnés, adressés à divers responsables nigériens, la Société Africard CO LTD a formulé des demandes de règlement amiable du présent litige qui sont restées infructueuses; c'est sans doute en raison de cette situation de blocage qu'elle a mis en œuvre la clause compromissoire figurant à l'article 25, alinéa 3, de la convention précitée en soumettant le litige à l'arbitrage.
51. Le Tribunal Arbitral relève à cet égard que nonobstant sa saisine par la requête d'arbitrage, la partie défenderesse pouvait encore, si elle en avait réellement l'intention, entreprendre les négociations tant souhaitées et sollicitées
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par son adversaire aussi longtemps que la sentence arbitrale n'était pas rendue et n'avait tranché aucune contestation, ce qui ne fut point le cas, en l'espèce.
52. Au demeurant, il ya lieu de noter que durant quasiment les treize mois qui se sont écoulés entre le 24 mars 2012 - date de l'annulation de la convention par le Ministre de l'Intérieur – et l'introduction le 15 avril 2013 de la requête d'arbitrage, c'est bien plutôt la seule partie demanderesse qui a vainement recherché une solution amiable au litige auprès de l'Etat du Niger comme en témoignent les nombreux recours et courriers déjà cités qui n'ont pas abouti; d'ailleurs dans une ultime et vaine tentative de négociation amiable avant les saisines successives de la Cour d'Etat et du Tribunal arbitral, le Conseil de la Société Africard CO LTD, Maitre Souleymane YANKORI, Avocat à la Cour, par lettre en date du 27 septembre 2012 adressée au Secrétaire Général du Gouvernement (Cf. pièce 34 de la Requête d'Arbitrage) mentionnait notamment que «... nous réitérons notre offre de renégociation d'un avenant tel que recommandé par la Cellule dans son rapport en date du 25 juin 2012. Toutefois, au cas où la situation est irréversible, nous vous proposons de signer un protocole de résiliation à l'amiable entre les deux parties moyennant une indemnisation. Je vous informe que dans cette optique, le Président du Conseil d'Administration de la Société Africard s'est spécialement déplacé. Pour cela, vous voudrez bien nous faire valoir votre position dans un délai de cinq (5) jours à partir de la réception de la présente. A défaut d'une réponse, nous considérons votre option comme définitive, ce qui nous ouvre la voie à la saisine de la CCJA (...) ».
53. C'est dès lors à bon droit que la Société Africard CO LTD, en se prévalant de l'article 25, alinéa 3, de la convention précitée a recouru à l'arbitrage prévu par cet article en saisissant le Tribunal arbitral de céans.
54. Il résulte en conséquence de tout ce qui précède que l'exception d'incompétence dudit Tribunal arbitral excipée par la partie défenderesse et fondée sur la non mise en œuvre par la partie demanderesse d'un règlement amiable préalable à toute procédure arbitrale est inopérante et doit être rejetée.
55. S'il est constant que l'article 25, alinéa 4, de la convention précitée renvoie à l'expertise du Centre International d'Expertise Technique (CIET) de la Chambre de Commerce Internationale de Paris (CCI) « au cas où le différend serait d'ordre technique, et dans la mesure où il n'aurait pu être résolu à l'amiable », il convient, en l'occurrence, dans un souci de clarification, d'analyser et interpréter en particulier la notion de « différend d'ordre technique » que renferme ledit article et qui est susceptible d'être soumis à « l'expertise du CIET », celle de
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« règlement amiable » y figurant également ayant été expliquée et commentée supra.
56. Sur cette notion de « différend d'ordre technique », il résulte des déclarations de la partie défenderesse (Cf. n°39 supra) que celle-ci relie ladite notion à l'évaluation du préjudice subi par son adversaire de sorte que l'expertise et l'évaluation de celui-ci relèvent, selon elle, de la compétence exclusive du CIET.
57. Pour la partie demanderesse, au contraire, « dans le cas des passeports biométriques, un litige d'ordre technique qui nécessiterait une expertise technique [du CIET] serait, par exemple, la qualité de la puce électronique dans un passeport, la qualité des empreintes digitales saisies, la qualité du matériel, la valeur faciale et sa conformité par rapport aux dispositions de l'OACI [Organisation de l'Aviation Civile Internationale] » (Cf. pages 38 et 39 du Transcrit, n°245, déclaration du Directeur Général de la Société Africard CO LTD).
58. Le Tribunal arbitral estime que le préjudice auquel se réfère la partie défenderesse est consécutif à la commission d'un dommage qui est lui-même défini comme un fait désignant toute atteinte à l'intégrité d'une chose, d'une personne, d'une activité, d'une situation et qui doit être réparé selon les règles de la responsabilité civile. Selon une formule jurisprudentielle consacrée, le propre de cette responsabilité civile « est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable n'avait pas eu lieu » (Cass.Civ 2e, 28 octobre 1954, Bull, CIV II n° 328, in Traité de Droit Civil: Les conditions de la responsabilité par Geneviève Viney et Patrice Jourdain, Librairie L.G.D.J, nºs1309 et 1320).
59. Pour être réparables, les éléments du préjudice allégué par les parties au soutien de leurs prétentions doivent être établis à partir de données concrètes et vérifiables par le juge - judiciaire ou arbitral - lui-même et lui seul, même si dans ce cadre, celui-ci a la faculté de recourir à l'expertise d'un technicien qui aura pour mission de l'éclairer sur l'étiologie, la nature et l'étendue du préjudice subi, étant précisé que les constatations et les conclusions de ce dernier ne le lient pas. L'article 19.3 du Règlement d'arbitrage de la CCJA qui traite de l' « Instruction de la cause » par l'arbitre, est illustratif de ces propos: il prescrit en effet que « L'arbitre peut nommer un ou plusieurs experts, définir leur mission, recevoir leurs rapports et les entendre en présence des parties ou de leurs conseils. ».
60. Il apparait ainsi que le préjudice réparable, tel que ci-dessus juridiquement circonscrit, et évoqué par la partie défenderesse, ne saurait être confondu, comme celle-ci tente vainement de le faire, avec le différend d'ordre technique mentionné à l'article 25, alinéa 4, de la convention, différend qui relèverait de l'expertise du CIET.
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61. Il convient d'ailleurs de préciser que la survenance de ce type de différend est improbable en l'occurrence dans la mesure où, suite à l'annulation inattendue de la convention précitée par l'Etat du Niger, la Société Africard CO LTD n'avait pu ni procéder à l'installation sur site de ses matériels de production ni, a fortiori, entamer la fabrication des passeports biométriques et électroniques objet de ladite convention.
62. Il résulte dès lors, de ce qui précède, que la seconde branche de l'exception d'incompétence, excipée par la partie défenderesse et fondée sur l'article 25, alinéa 4, de la convention précitée est également inopérante et doit être rejetée.
63. Du rejet des deux moyens ci-dessus exposés et analysés, il suit que le Tribunal de céans est bien compétent pour trancher le présent litige.
64. A la suite de l'annulation de la convention du 13 octobre 2011, la Société Africard CO LTD a formulé des demandes relatives à la réparation des divers préjudices qu'elle déclare avoir subi du fait de la « décision unilatérale, intempestive et abusive » de résiliation prise à son encontre par l'Etat du Niger (Cf. Mémoire en réplique, page 21.II). En pages 21 à 36 de son Mémoire en réplique, elle a décliné les chefs de préjudices à réparer ou à indemniser, énoncé leur fondement juridique avant de chiffrer leur montant.
65. Il s'agit en l'occurrence du préjudice matériel qui se subdivise en pertes subies et en manque à gagner pour la Société Africard CO LTD et du préjudice moral.
66. La partie demanderesse soutient dans cette rubrique (Cf. Mémoire en réplique, page 33.II.3.2.a) que pour satisfaire aux contraintes imposées par l'appel d'offre relatif à l'attribution du marché, objet de la convention, elle était au préalable tenue de mettre en place une structure locale, plus précisément « de constituer une société locale de droit nigérien en vue d'assurer la fourniture des passeports biométriques à la population nigérienne pendant 12 ans, avec l'obligation de produire un nombre minimal de 1.000.000 de passeports, de former du personnel local et d'opérer à terme le transfert de technologies à l'Etat du Niger » et que « pour satisfaire à ces exigences, Africard a constitué la Société Africard Niger SA, recruté du personnel, engagé des moyens financiers importants et accompli diverses prestations matérielles et immatérielles préparatoires dans ce projet ». Les moyens financiers ainsi engagés, et dont l'Etat
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du Niger ne saurait en contester la réalité, ont nécessité, selon la partie demanderesse, de nombreux transferts de fonds qui ont étés opérés au cours de la période allant du 15 octobre 2010 - date de l'appel d'offre – au 24 mars 2012 – date d'annulation de la convention: le montant cumulé de ces transferts est de 545.998.799 (cinq cent quarante cinq millions neuf cent quatre vingt dix huit mille sept cent quatre vingt dix neuf) francs CFA dont la partie demanderesse réclame le paiement à l'Etat du Niger.
67. Le manque à gagner résulte, selon la partie demanderesse, du rapport de l'expert financier commis par elle-même pour procéder à son évaluation; ce rapport, en date du 22 mars 2013, rédigé par Monsieur Maroun N.BARAKAT est annexé à la requête d'arbitrage. Il conclut, selon la partie demanderesse, que « le manque à gagner minimal calculé sur la base de la production minimale de 1.000.000 de passeports prévue au terme des douze ans de la durée de la concession se chiffre à 19.747.000.000 (dix neuf milliards sept cent quarante sept millions) de francs CFA » dont elle réclame également le paiement à l'Etat du Niger.
68. La partie demanderesse estime en outre que la perte, sans explication aucune de la part de l'Etat du Niger, du marché des passeports biométriques, objet de la convention annulée, lui a causé un préjudice moral qui s'est notamment traduit par: - une atteinte à son image et à sa réputation tant sur le marché du continent africain où elle est active à travers ses filiales et ses sociétés sœurs qu'auprès des investisseurs étrangers qui, ayant cru en cette convention, avait investi des millions de dollars américains dans le capital de la Société Africard CO LTD. A l'annonce de l'annulation de ladite convention, l'un de ces investisseurs a introduit un recours en arbitrage contre elle en réclamant la restitution de son investissement; le litige a été réglé à l'amiable et les actionnaires de la Société Africard CO LTD ont payé au moyen d'une traite, la somme de 2.886.000 USD à cet investisseur et d'autres investisseurs sont entrain de suivre le même chemin.
- des pertes d'opportunités dues au litige qui constituent désormais, selon la partie demanderesse, des obstacles pour soumissionner à d'éventuels nouveaux appels d'offres en voie de lancement par l'Etat du Niger et concernant d'autres marchés d'impression biométrique sécurisée tels que les cartes d'identité, les permis de conduire, le recensement national, les cartes électorales etc.
69. La partie demanderesse déclare, par suite, avoir subi « un préjudice moral certain qui lui a causé des troubles matériels conséquents ».
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70. La partie demanderesse estime que la réparation de ce préjudice ne saurait être inférieure à la somme de 5.000.000.000 (cinq milliards) de francs CFA dont elle réclame le paiement à l'Etat du Niger.
71. Alors que la convention précitée avait été définitivement scellée et signée et que son exécution, selon la partie demanderesse, avait même commencé par la confection et l'envoi aux Autorités compétentes nigériennes, pour approbation, des maquettes des nouveaux passeports et par la commande du matériel de production, la partie demanderesse déplore que face à cet engagement, « L'Etat du Niger n'a montré aucun enthousiasme et a commencé à se défiler du contrat jusqu'à l'annuler sans motif sérieux, sur simple décision du Ministre de l'Intérieur camouflée par une motivation qui ne tient pas tant en fait qu'en droit » (Cf. le fascicule intitulé « Plaidoirie du 16 janvier 2014», Chapitre C, le Contentieux/Litige); dès lors, la partie demanderesse estime, en invoquant d'ailleurs à cet égard une abondante jurisprudence, que la responsabilité civile et administrative de l'Etat du Niger est établie sur le fondement des manquements notoires ci-après :
- La résiliation abusive et de fait de la convention précitée par l'Etat du Niger alors que la partie demanderesse n'a commis aucune faute contractuelle et l'attribution discrétionnaire et sans aucune procédure d'appel d'offre du même marché à une autre société concurrente en violation flagrante des dispositions légales en vigueur, en particulier, celles ressortissant du Code des Marchés Publics.
- La non-exécution par l'Etat du Niger de l'Arrêt n°13-04 en date du 23 janvier 2013 de la Cour d'Etat qui avait annulé la décision d'annulation de la convention précitée prise par le Ministre de l'Intérieur; dès lors, l'Etat du Niger était tenu d'exécuter cet Arrêt en rétablissant la dite convention ou, à défaut, en faisant à la partie demanderesse des offres de compensation du dommage qu'il lui a causé, deux alternatives que l'Etat du Niger a, en l'espèce, résolument éludées à son détriment, ce qui interpelle sa responsabilité et confirme subséquemment le droit à réparation de la partie demanderesse.
72. En réponse aux griefs et demandes que la partie demanderesse lui oppose, l'Etat du Niger a d'abord fait des observations sur les caractères inopportun, frauduleux et exorbitant de la convention précitée qui ont suscité son désaveu et entrainé son inexécution avant de formuler subséquemment ses propres demandes.
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73.L'Organisation de l'Aviation Civile Internationale (OACI) ayant recommandé à tous ses membres, dont le Niger, l'adoption des passeports biométriques et électroniques avant la date butoir de janvier 2015, il n'y avait, selon la partie défenderesse, aucune urgence à partir de décembre 2010 à entamer le processus qui aboutira à l'attribution du marché à la Société Africard CO LTD; au demeurant, la mise en œuvre de ce processus n'a pu se faire que par la complicité entre la Société Africard CO LTD et certains agents de l'Administration, dans le contexte d'une situation de transition militaire.
74. Ainsi, pour l'Etat du Niger, il apparait clairement que la convention précitée est inopportune, coûteuse et contraire à ses intérêts: l'Etat du Niger demande en conséquence de relever ces tares (Cf. Mémoire en défense, pages 5 et 6).
75. La partie défenderesse estime que la convention précitée a été conclue et signée en fraude des dispositions de la nouvelle Ordonnance n°2011-17 du 16 septembre 2011 portant régime général des contrats de Partenariat Public Privé (PPP) en République du Niger qui avait désormais vocation à régir les marchés publics en lieu et place de l'Ordonnance n°2002-007 du 18 septembre 2002 portant Code des Marchés Publics au Niger modifiée par l'Ordonnance n°2008-06 du 21 février 2008 et du Décret n°2011-686/PRN/PM du 29 décembre 2011 portant Code des Marchés Publics et des Délégations de Services Publics.
76. En effet, selon toujours la partie défenderesse, la Société Africard CO LTD n'ignorait pas le processus d'élaboration de la nouvelle ordonnance (PPP) sus évoquée mais feignait de l'ignorer avec la complicité de certains agents de l'Administration dans le seul but de soustraire la convention du champ d'application de cette nouvelle ordonnance afin de bénéficier du régime juridique plus souple institué par les anciennes dispositions légales régissant les marchés publics.
77. C'est pourquoi, soutient la partie défenderesse, « Africard n'a jamais souhaité un règlement à l'amiable de la question dans le sens de signer une autre convention avec l'Etat du Niger qui serait régie par la nouvelle ordonnance instituant le partenariat public privé » (Cf. Mémoire en défense, page 7).
78. En conséquence, la partie défenderesse demande au Tribunal arbitral « de constater la nullité de la convention dont se prévaut Africard ... » en vertu du principe général de droit selon lequel « la fraude produit sa propre inefficacité » (Cf. Mémoire en défense, page 7).
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79. La partie défenderesse estime que les montants réclamés par son adversaire au titre du manque à gagner sont exorbitants alors même qu'il est de principe en la matière, selon elle, que l'indemnisation à laquelle a droit le cocontractant de l'administration en cas de résiliation unilatérale du contrat doit couvrir l'intégralité du dommage subi mais ne doit pas avoir pour conséquence d'enrichir indument l'entreprise; en d'autre terme, cette dernière ne peut prétendre à une indemnité supérieure à ce qu'elle aurait gagné si le contrat avait été poursuivi; or, en l'espèce, déplore la partie défenderesse, il est aisé de constater que pour une convention dont le montant global est de trente quatre milliards de francs CFA sur une période de 12 ans, laquelle convention n'a même pas connu un début d'exécution, la Société Africard CO LTD réclame un manque à gagner de dix neuf milliards sept cent quarante sept millions de francs CFA.
80. Pour la partie défenderesse, un tel manque à gagner est « une véritable arnaque » et est « fictif» (Cf. Mémoire en défense, page 8): elle demande en conséquence au Tribunal arbitral de relever « le manque de sérieux » de cette réclamation.
81. Concernant le préjudice moral dont le montant est de cinq milliards de francs CFA réclamés par la Société Africard CO LTD suite à l'inexécution de l'arrêt rendu par la Cour d'Etat, la partie défenderesse estime que ce préjudice est « hypothétique » et procède d'une fausse interprétation dudit arrêt qui, selon elle, « sanctionne une procédure de résiliation mais ne vise à n'aucun cas à constater la validité d'une convention encore moins à imposer à l'Etat du Niger un partenaire » (Cf. Mémoire en défense, page 9).
82. L'Etat du Niger estime, d'une part, qu'il s'est vu imposer une procédure abusive fondée sur une convention elle-même obtenue à l'issue d'un processus frauduleux qui la rendait nulle; d'autre part, il s'est également vu imposer injustement des frais suite à une procédure dont les conditions préalables n'ont pas été respectées (Cf. Mémoire en défense, page 9).
83. En raison de toutes ces imputations, l'Etat du Niger s'est porté demandeur reconventionnel et a sollicité du Tribunal arbitral la condamnation de la Société Africard CO LTD à lui verser la somme de 100 (cent) millions de francs CFA, toutes causes de préjudices confondues, à titre de dommages et intérêts (Cf. Mémoire en défense, page 9).
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84. L'Etat du Niger estime que si le Tribunal arbitral décide d'accueillir et de faire droit aux demandes de la Société Africard CO LTD, ledit Tribunal voudra bien « évaluer à sa juste valeur le préjudice qui lui aurait été causé du fait de la résiliation en tenant compte des frais de procédure qu'elle a elle-même imposé à l'Etat du Niger et du fait que la convention n'ayant pas connu un début d'exécution, Africard n'a pas engagé des frais » (Cf. Mémoire en défense, pages 9 et 10).
85. Invité par le Tribunal arbitral lors de l'audience des plaidoiries du 16 janvier 2014 à s'expliquer davantage sur cette demande subsidiaire, le Directeur du Contentieux de l'Etat a, en substance, déclaré (page 82 du Transcrit, n°510) : « évaluer à sa juste valeur [le préjudice causé à la Société Africard CO LTD], c'est eu égard... aux prétentions exorbitantes et aux moyens de preuves de la Société Africard qui ne font pas foi (...) le Tribunal ne doit s'en tenir, pour évaluer le préjudice qui a été causé à Africard, qu'à des pièces ou à des preuves qui ne souffrent d'aucune ambiguïté (...). C'est pourquoi, j'insiste là-dessus, il faut un vrai travail d'expert pour déterminer exactement le préjudice qui aura été causé à Africard (...) ».
86. Le Tribunal arbitral juge en l'espèce que compte tenu des fortes contestations suscitées par la demande principale de la Société Africard CO LTD, il y a lieu de se prononcer d'abord sur la recevabilité en la forme et au fond de celle-ci avant de statuer sur leur quantum et ensuite de se prononcer sur les autres demandes des parties en l'occurrence, la demande reconventionnelle formulée par la partie défenderesse ainsi que les autres demandes de la partie demanderesse relatives à la liquidation des frais de l'instance et des dépens.
87. Le Tribunal arbitral estime que la question de la recevabilité de la demande principale est liée à la saine appréciation des fondements juridiques du droit à réparation des préjudices excipés par la Société Africard CO LTD et de la responsabilité de l'Etat du Niger dans la commission de ces préjudices.
88. A cet égard, il convient de rappeler que l'article 1134 du Code Civil nigérien ayant prescrit que « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.
Elles doivent être exécutées de bonne foi. », il résulte de cet article d'abord que les stipulations des contrats sont obligatoires pour les parties en cause mais ensuite, et surtout, qu'elles ne peuvent être modifiées ou révoquées que par accord entre ces parties. L'accord de volonté qui est à la base du contrat et l'égalité entre les parties font obstacle à ce que l'une d'entre elles puisse, en cours d'exécution du contrat, modifier ou résilier celui-ci.
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89. L'Etat du Niger ne conteste pas avoir résilié unilatéralement la convention précitée: elle a avancé à ce sujet diverses causes justificatives telles que son inopportunité (Cf. nºs 73 à 74 supra), son double caractère frauduleux (Cf. n° 75 à 78 supra), son pouvoir discrétionnaire de résiliation en tant qu'Etat souverain (Cf. Mémoire en défense, page 9), et le fait que, selon lui, ladite convention n'avait même pas connu un début d'exécution (Cf. Mémoire en défense, page 8).
90. Il convient d'apprécier les causes justificatives sus énoncées à l'aune des stipulations de la convention précitée et du dispositif légal nigérien existant en matière de résiliation de marchés publics.
91. Ainsi:
- concernant l'inopportunité prétendue de la convention, les mêmes motifs qui ont été avancés par l'Etat du Niger pour évincer la Société Africard CO LTD, à savoir, le respect des recommandations de l'Organisation de l'Aviation Civile Internationale sur l'adoption des passeports biométriques par tous ses Etats membres (Cf. n°73 supra), sont paradoxalement les mêmes qui ont conduit à la désignation de la société concurrente Contec Global pour la fabrication et la production des mêmes passeports biométriques et électroniques litigieux;
- concernant le caractère frauduleux de la convention tant du point de vue de la moralité suspecte de « certains agents de l'Administration » dans son établissement que de la violation par ladite convention de l'Ordonnance n°2011-17 en date du 16 septembre 2011 portant régime général des contrats de Partenariat Public Privé (PPP) en République du Niger, il convient, sur le premier point, de relever que l'éthique ou plutôt le manque d'éthique de certains agents de l'Administration publique nigérienne ne saurait être opposable à une société commerciale privée qui a soumissionné, avec d'autres, à un appel d'offre international et contre laquelle, d'ailleurs, la preuve d'un quelconque manquement n'est rapportée; sur le second point, l'Arrêt n°13-04 en date du 23 janvier 2013 de la Cour d'Etat a donné la réponse judiciaire idoine en rappelant qu'il est de principe que « les actes réglementaires qui sont de portée générale ne déploient aucun effet tant qu'ils ne font pas l'objet d'une publication adéquate, le plus souvent dans un journal officiel » : en application de ce principe, lui-même basé sur les articles 1er (Cf. citation, Mémoire en réplique, page 17) et 2 (Cf. citation, Mémoire en réplique, page 17) de l'Ordonnance n°60-10 du 15 janvier 1960 fixant les conditions de publication des actes législatifs, gouvernementaux et administratifs en République du Niger et sur l'article 106 (Cf. citation, Mémoire en réplique, page 17) de la Constitution du Niger, l'Ordonnance n°2011-17 du 16 septembre 2011 portant régime général des contrats de Partenariat Public Privé (PPP) en République du Niger, publiée au journal officiel le 05 décembre 2011, n'est entrée en vigueur qu'à compter de cette date et n'était donc pas applicable au moment de la signature de la convention précitée le 13 octobre 2011 »; cette
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motivation de la plus haute juridiction administrative du Niger, sera confortée, de l'avis du Tribunal arbitral, par le caractère exorbitant-au sens du droit administratif- de la clause de stabilité prévue à l'article 26 de la convention au terme duquel « L'Etat du Niger veillera à ce que l'exécution de la présente convention ne souffre d'aucune perturbation découlant des modifications éventuelles des textes dans les domaines juridique, administratif, fiscal et douanier ».
- concernant le pouvoir discrétionnaire de résiliation dévolu à l'Etat du Niger en tant qu'Etat souverain, il est certes reconnu par la jurisprudence et la doctrine un pouvoir de résiliation à l'Administration contractante à l'égard de tel ou tel contrat déterminé, mais à la condition que ce pouvoir s'exerce avec prudence et « dans l'intérêt général » et qu'il soit assorti d'une indemnisation du cocontractant (Cf. Les Grandes décisions de la jurisprudence - Droit administratif - Jean-François LACHAUME - Librairie Thémis - PUF - 2ème Edition - pages 333 à 338 - Note sous Arrêt du 02 mai 1958 du Conseil d'Etat, Distillerie de Magnac - Laval); en l'occurrence, l'Etat du Niger ne justifie d'aucun motif lié à l'intérêt général, dont il serait seul juge, mais se réfère plutôt, dans sa décision d'annulation de la convention précitée, à l'avènement d'une nouvelle ordonnance dont il a été ci-dessus indiqué qu'elle est inapplicable à ladite convention;
- concernant enfin le fait que la convention précitée n'avait pas connu, selon l'Etat du Niger, un début d'exécution, cette assertion est contredite par des éléments objectifs figurant au dossier de la procédure et qui indiquent bien que l'exécution de ladite convention avait commencé: ainsi, citera t – on, entre autres, la constitution d'une filiale nigérienne par la Société Africard CO LTD, les mouvements de fonds entre cette filiale et la Société-mère, le lancement attesté de la commande des matériels (Cf. pièce n°20 de la Requête d'arbitrage, lettre du Directeur Général des Ressources du Ministère de l'Intérieur au Directeur Général de la Société Africard CO LTD), la fabrication des spécimens de passeports et leur envoi aux Autorités compétentes nigériennes pour approbation; et pour clore cette rubrique, il ya lieu de noter que le Ministre de l'Intérieur lui-même, dans sa lettre du 30 décembre 2011 au Premier Ministre (Cf. pièce n°21 de la Requête d'arbitrage), relevait que depuis la notification de « la convention régulièrement élaborée, conclue et signée » à la Société Africard CO LTD, celle-ci, « depuis lors, s'emploie à respecter ses engagements contractuels ».
92. Il ressort ainsi que si les causes sus énoncées de résiliation de la convention précitée par l'Etat du Niger sont inopérantes, il apparait également, mais surtout, qu'elles violent intrinsèquement les dispositions de ladite convention qui avait elle-même prévu son propre mécanisme de résiliation: en effet, l'alinéa 1er de l'article 24 prescrit qu' « en cas de non respect par l'une des parties d'une obligation matérielle découlant de l'exécution de la présente convention, l'autre
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partie peut la résilier au tort de la première après mise en demeure écrite à elle adressée à cet effet. La résiliation peut intervenir trente (30) jours après réception par la partie contrevenante de ladite mise en demeure à moins que cette dernière ne corrige la violation dont elle est accusée. »; les alinéas 2 et 3 du même article ont respectivement prévu « le cas d'une résiliation par l'Etat du Niger sans manquement du cocontractant » et le cas où ce dernier souhaite résilier la convention sans manquement de l'Etat du Niger.
93. Le Tribunal arbitral estime que de la lecture combinée et restrictive des trois alinéas sus énoncés, il ressort que le seul manquement -sans doute à définir- susceptible d'aboutir à une résiliation de la convention ne devra résulter que du non respect par l'une des parties d'une obligation matérielle de celle-ci.
94. Le Tribunal arbitral relève que faute, en l'occurrence, de l'existence d'un tel manquement et alors qu'il est de principe que les conventions doivent s'exécuter de bonne foi et dans le respect des engagements mutuels pris entre partenaires du même projet d'investissement, la résiliation discrétionnaire de la convention opérée par l'Etat du Niger est constitutive d'une faute contractuelle ouvrant droit à réparation.
95. Le Tribunal arbitral relève également, mais en s'abstenant rigoureusement d'apprécier les motifs ayant déterminé la prise de décision de la partie étatique, qu'ils soient d'ordre politique, économique, financier ou d'intérêt général, que l'Etat du Niger a résilié la convention précitée sans reprocher une quelconque faute au titulaire du marché.
96. L'Etat du Niger, ce faisant, a violé les dispositions -nationales et communautaires régissant la matière des marchés publics, en l'occurrence, l'article 88 de la Directive n°4/2005/CM/UEMOA portant Procédures de Passation, d'Exécution et de Règlement des Marchés Publics et des Délégations de Service Public dans l'Union Monétaire Ouest Africaine, entrée en vigueur dans les Etats membres à compter du 1er janvier 2006.
97. Le Tribunal arbitral constate que l'article 144 du Décret n°2011-686/PRN/PM du 29 décembre 2011 portant Code des Marchés Publics et des Délégations de Services Publics, en République du Niger, est l'exacte reprise de l'article 88 de la Directive susmentionnée qui dispose que: «Les marchés publics peuvent faire l'objet d'une résiliation dans les conditions stipulées aux cahiers des charges, dans les cas suivants: a) soit, à l'initiative de la personne responsable du marché en raison de la faute du titulaire du marché ou de la liquidation de son entreprise;
(...)
En dehors des cas où la résiliation est prononcée en vertu de l'alinéa (a) du présent article, le titulaire du marché a droit à une indemnité de résiliation calculée forfaitairement sur la base des prestations qui demeurent à exécuter. Ce pourcentage est fixé dans les cahiers des clauses administratives générales pour chaque catégorie de marché ».
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98 - Le Tribunal arbitral juge par conséquent recevables en la forme les demandes en réparation des préjudices excipés par la partie demanderesse; quant au fond, le Tribunal arbitral rappelle que pour être réparable, le préjudice doit répondre à certains caractères :
99. Le Tribunal arbitral estime que les demandes en réparation de la partie demanderesse respectent bien les critères sus énoncés et sont bien fondées dès lors, au demeurant, que les fautes et manquements imputables à la partie défenderesse ont eu pour conséquence d'anéantir un projet d'investissement dont l'exécution était entamée et qui lui ont causé des préjudices matériels et moraux consistants en des pertes financières, à l'atteinte à son image, à sa réputation et à son crédit (Cf. nºs 65 à 70 Supra).
100. Le Tribunal arbitral relève cependant que face aux réclamations de la partie demanderesse, l'Etat du Niger a déclaré notamment qu'il « n'a jamais nié que quand on résilie, on doit indemniser, mais quand même, faudrait-il que les prétentions et les réclamations soient raisonnables et acceptables [c'est-à-dire] fondées sur des dépenses qui sont prouvées (...) » (Cf. nºs502 et 505 du Transcrit, page 81: déclaration du Directeur du Contentieux de l'Etat).
101. Concernant les quantums du préjudice matériel excipé, dans ses composantes manque à gagner et pertes subies, la partie défenderesse estime que ces quantums reflètent « une volonté de gruger ou de s'enrichir indument sur le dos de l'Etat du Niger » ; elle demande en conséquence de « faire litière » de ces demandes de la Société Africard CO LTD qui sont, selon elle, « exagérées et non fondées ». (Cf. n°562 du Transcrit, page 91, plaidoirie de Maitre Ibrahim YAGI, Conseil de l'Etat du Niger).
102. La partie défenderesse stigmatise en particulier le rapport d'évaluation du manque à gagner établi par l'expert financier Maroun N.BARAKAT à la demande de la Société Africard CO LTD, lequel rapport a chiffré le quantum de ce chef de préjudice à 19.747.000.000 francs CFA: elle récuse ce rapport aux motifs qu' « un expert désigné unilatéralement par Africard, dans un autre pays avec lequel nous n'avons aucune convention judiciaire ... ne peut nous lier ... c'est très facile d'aller prendre un expert, je ne sais pas imaginaire ... et qui dresse un rapport qui est censé s'imposer à une autre partie ... pour nous ce
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rapport est nul et de nul effet ... » (Cf. n°s 473, 475 et 477 du Transcrit, page 75, déclaration du Directeur du Contentieux de l'Etat).
103. Le Tribunal arbitral constate en l'espèce que même si la partie défenderesse demande de « déclarer la requête de Africard non fondée et la débouter de tous les chefs de demandes » (Cf. dispositif du Mémoire en défense, page 10), dans le même temps, dans ses déclarations, elle ne semble pas exclure l'hypothèse ou le principe d'une indemnisation de la partie demanderesse mais, précise t- elle, « dans des proportions justes, raisonnables et acceptables » et «sur des bases claires, avec des preuves à l'appui » et, ce, dans la mesure où, citant le Professeur Stephane BRACOLI, et faisant siens ses propos, cette indemnisation à laquelle a droit le cocontractant de l'Administration en cas de résiliation unilatérale du contrat doit couvrir l'intégralité du dommage et ne doit pas avoir pour conséquence d'enrichir indument l'entreprise (Cf. n°s 498, 500 et 502 du Transcrit, pages 80 et 81, déclaration du Directeur du Contentieux de l'Etat).
104. Selon la partie défenderesse, pour l'avènement d'une telle indemnisation, « il faut un vrai travail d'expert pour déterminer exactement le préjudice qui aura été causé à Africard » (Cf. n°510 du Transcrit, page 82, déclaration du Directeur du Contentieux de l'Etat).
105. Pour la partie demanderesse, au contraire, la demande d'expertise de son adversaire concernant singulièrement la détermination du quantum de son manque à gagner est inutile et dilatoire: elle estime en effet que l'expertise qu'elle a déjà commanditée à ce sujet, laquelle est versée au dossier et a été communiquée à l'Etat du Niger qui n'a fait aucune observation y relative, est suffisante en raison « des éléments intrinsèques du dossier, du contrat lui-même et des démonstrations mathématiques faites par le Directeur Général de la Société Africard CO LTD» (Cf. nºs 657 et 661 du Transcrit, page 109, plaidoirie de Maitre Souleymane YANKORI, Conseil de la Société Africard CO LTD).
106. En effet, par des calculs qu'il a lui-même qualifiés de « simples » et « élémentaires », le Directeur Général de la Société Africard CO LTD a soutenu et expliqué les conclusions du rapport d'évaluation de l'expert Maroun N.BARAKAT en précisant que le manque à gagner dont le paiement est réclamé par sa société est constitué de la part revenant à celle-ci dans la production minimum de 860.000 passeports sur une période conventionnelle de 12 ans et sur la base du prix de vente unitaire d'un passeport à 54.000 francs CFA, montant sur lequel l'Etat du Niger devait gagner 8.000 francs CFA/pièce et la Société Africard CO LTD), 46.000 francs CFA/pièce: du calcul de tous ces éléments, il résulte, selon le Directeur Général de la Société Africard CO LTD, que le manque à gagner de celle-ci est bien de 19.747.000.000 francs CFA, là où dans le même temps, l'Etat du Niger devait percevoir, quant à lui, 14.000.000.000 francs CFA ainsi que d'autres biens meubles et immeubles, à titre gratuit; le tout, sans
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débourser un centime (Cf. n°s 679 à 693 du Transcrit, pages 113 à 115, déclaration du Directeur Général de la Société Africard CO LTD).
107. Le Tribunal arbitral relève que les parties sont opposées tant sur la méthode que sur la détermination du quantum du manque à gagner dont le paiement est réclamé par la partie demanderesse: le Tribunal arbitral juge utile et nécessaire pour trancher la contestation relative à l'évaluation de ce chef de préjudice patrimonial auquel il convient, pour être complet, d'ajouter celui relatif aux pertes subies, qui recèlent également des éléments comptables et financiers monétairement évaluables, d'ordonner une expertise à l'effet de procéder à des investigations et à des vérifications comptables pouvant permettre au Tribunal arbitral de se prononcer sur ces composantes de la demande principale de la Société Africard CO LTD.
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Fait à Abidjan, le 09 Juin 2014
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Boubacar DICKO
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