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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
4A_531/2025
Besetzung
Bundesrichter Hurni, Präsident,
Bundesrichterin Kiss, Bundesrichter Denys,
Bundesrichter Rüedi, Bundesrichterin May Canellas,
Gerichtsschreiber Leemann.
Verfahrensbeteiligte
A.______ Pte Ltd,
vertreten durch Rechtsanwältin Shayan Farhad,
Rue du Conseil-Général 8, 1205 Genf,
Beschwerdeführerin,
gegen
Commonwealth of Australia,
Australien,
vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Scherer, Rechtsanwältinnen Catherine Anne Kunz, Domitille Baizeau
und Laura Azaria sowie Rechtsanwalt Simon Bianchi,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Internationale Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, Zuständigkeit (Begriffe der Investition, des Investors),
Beschwerde gegen den Schiedsentscheid des Schiedsgerichts mit Sitz in Genf vom 26. September 2025
(PCA No. 2023-40).
A.
A.a. A.______ Pte Ltd (Klägerin, Beschwerdeführerin) ist eine am 21. Januar 2019 in Singapur
gegründete Gesellschaft.
B.______ Pte Ltd ist eine australische Gesellschaft, die am 18. Juni 1985 gegründet wurde. Seither hält
und entwickelt sie zahlreiche Minenrechte in verschiedenen Regionen des Commonwealth of Australia
(Beklagter, Beschwerdegegner), sei es direkt oder indirekt über lokale Tochtergesellschaften, so unter
anderem die C.______ Pty Ltd.
Die erwähnten Gesellschaften gehören zur B.______-Gruppe. Der australische Staatsangehörige
D.______ ist Verwaltungsrat der B.______ Pte Ltd und der C.______ Pty Ltd. Zudem ist er alleiniger
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wirtschaftlich Berechtigter ("ultimate beneficial owner") der B.______-Gruppe.
A.b. Am 5. Dezember 2001 schloss die B.______ Pte Ltd - gemeinsam mit verschiedenen von ihr
beherrschten Mitunterzeichnerinnen (wie etwa der C.______ Pty Ltd, der E.______ Pty Ltd und der
F.______ Pty Ltd) - mit der Regierung des Bundesstaates Western Australia das "Iron Ore Processing
(B.______ Pte Ltd) Agreement" (nachfolgend State Agreement) ab.
Das State Agreement sah die Entwicklung von Projekten zum Abbau, zur Verarbeitung und zum Transport
von Eisenerz in der west-australischen Region U.______ vor. Nach Ziffer 6 der Vereinbarung durfte
B.______ Pte Ltd der Regierung von Western Australia einen oder mehrere detaillierte Projektvorschläge
zur Genehmigung unterbreiten. Die Regierung konnte gemäss Ziffer 7 den Vorschlag entweder
genehmigen, die Genehmigung bis zur Unterbreitung eines weiteren Vorschlags zu konkreten Punkten
aufschieben oder bestimmte Auflagen machen, die als angemessen zu betrachten sind.
Am 24. September 2002 erliess das Parlament von Western Australia den "Iron Ore Processing
(B.______ Pte Ltd) Agreement Act 2002 (WA)" (nachfolgend Agreement Act), der das State Agreement
genehmigte und ratifizierte.
Am 14. November 2008 vereinbarten die B.______ Pte Ltd sowie die von ihr beherrschten
Mitunterzeichnerinnen mit der Regierung von Western Australia eine Anpassung des State Agreement.
Diese Änderung wurde am 18. Dezember 2008 vom westaustralischen Parlament genehmigt.
In der Folge unterbreitete die B.______ Pte Ltd gestützt auf das State Agreement verschiedene
Vorschläge, die von der Regierung von Western Australia genehmigt wurden.
Am 8. August 2012 unterbreitete die B.______ Pte Ltd zusammen mit ihrer australischen
Tochtergesellschaft B.______ Pty Ltd einen als Iron Ore Direct bezeichneten Vorschlag
zur Genehmigung. Der Vorschlag wurde von der westaustralischen Regierung am 4. September 2012 als
ungültig zurückgewiesen.
A.c. In der Folge leiteten die B.______ Pte Ltd und die C.______ Pty Ltd ein Schiedsverfahren gegen
die Regierung von Western Australia ein.
Der eingesetzte Einzelschiedsrichter stellte mit Schiedsentscheid vom 20. Mai 2014 fest, dass das
"V.______ Iron Ore Project" einen Vorschlag nach Ziffer 6 des State Agreement darstelle und die
westaustralische Regierung es in Verletzung von Ziffer 7 unterlassen habe, diesen zu behandeln.
In seinem zweiten Schiedsentscheid vom 11. Oktober 2019 stellte der Einzelschiedsrichter fest, dass über
die Schadenersatzpflicht im ersten Schiedsentscheid vom 20. Mai 2014 noch nicht entschieden worden sei
und demnach dessen Rechtskraft einer Schadenersatzklage wegen Verletzung des State Agreement nicht
entgegenstehe.
Am 8. Juli 2020 schlossen die B.______ Pte Ltd und die C.______ Pty Ltd einerseits und die
Regierung von Western Australia andererseits eine Schiedsvereinbarung ab, mit der der
Einzelschiedsrichter damit betraut wurde, über den Schadenersatzanspruch zu entscheiden.
A.d. In den Monaten Dezember 2018 und Januar 2019 wurde die B.______-Gruppe einer
Restrukturierung unterzogen, die am 14. Dezember 2018 mit der Gründung der neuseeländischen
Gesellschaft BC.______ Ltd ihren Anfang nahm.
Am 16. Dezember 2018 wurde der neuseeländischen BC.______ Ltd die Gesamtheit der Aktien der
australischen B.______ Pte Ltd übertragen. Entsprechend sahen die Eigentümerverhältnisse wie folgt
aus:
| D.______ | ||
| 100% | 99.97% | |
| L.______ PTY LTD (Australia) ACN XXX XXX XXX |
M.______ PTY LTD (Australia) ACN XXX XXX XXX |
|
| 98.77% | 0.42% | 0.81% |
| BC.______ LTD (New Zealand) Company No. XXX XXXX |
||
| 100% | ||
| B.______ PTY LTD (Australia) ACN XXX XXX XXX |
||
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Am 21. Januar 2019 gründete die neuseeländische BC.______ Ltd in Singapur die Beschwerdeführerin
und hielt eine Gründeraktie. Einige Tage später, nämlich am 21. Januar 2019, schloss die
Beschwerdeführerin mit der BC.______ Ltd einen Aktienkaufvertrag ab. Entsprechend übernahm die
Beschwerdeführerin sämtliche Aktien der australischen B.______ Pte Ltd und gab ihrerseits 6'002'896
neue eigene Aktien aus, die im Gegenzug an die BC.______ Ltd übertragen wurden. Die von der
BC.______ Ltd gehaltene einzelne Gründeraktie wurde zurückgegeben bzw. vernichtet. Die
Eigentumsverhältnisse sahen nach dieser Transaktion wie folgt aus:
| D.______ | ||
| 100% | 99.97% | |
| L.______ PTY LTD (Australia) ACN XXX XXX XXX |
M.______ PTY LTD (Australia) ACN XXX XXX XXX |
|
| 98.77% | 0.42% | 0.81% |
| BC.______ LTD (New Zealand) Company No. XXX XXXX |
||
| 100% | ||
| A.______ PTE LTD (Singapore) Company No. XXXXXXX |
||
| 100% | ||
| B.______ PTY LTD (Australia) ACN XXX XXX XXX |
||
Am 31. Januar 2019, also zehn Tage nach der Gründung, erwarb die Beschwerdeführerin sämtliche Aktien
der singapurischen Gesellschaften G.______ Engineering Pte Ltd, H.______ Engineering Pte Ltd und
I.______ Engineering Pte Ltd (nachfolgend Engineering-Gesellschaften).
Am 24. Januar 2020 schloss die Beschwerdeführerin mit den zwei singapurischen Gesellschaften
J.______ Pte Ltd und K.______ Pte Ltd (nachfolgend J.______-Gesellschaften) ein Joint Venture
Agreement ab betreffend den Betrieb eines Reinigungsgeschäfts.
Am 12. Oktober 2020 beschlossen die Engineering-Gesellschaften ihre Liquidation, die am 27. September
2022 abgeschlossen wurde, wobei die Löschung im Handelsregister am 28. Dezember 2022 erfolgte.
A.e. Am 13. August 2020 erliess das Parlament von Western Australia den "Iron Ore Processing
(B.______ Pte Ltd) Agreement Amendment Act 2020" (nachfolgend Amendment Act). Dieser sah vor,
dass (i) die beiden oben erwähnten Schiedsentscheide vom 20. Mai 2014 und vom 11. Oktober 2019 zu
behandeln seien, als hätten sie nie eine Wirkung entfaltet, und (ii) das im Jahr 2020 eingeleitete
Schiedsverfahren wie auch die am 8. Juli 2020 abgeschlossene Schiedsvereinbarung aufgehoben
("terminated") seien.
A.f. Sowohl der Beklagte als auch die Republik Singapur (als Mitglied der Association of Southeast Asian
Nations [ASEAN]) sind Vertragsstaaten des "Agreement Establishing the ASEAN-Australia-New Zealand
Free Trade Area" vom 27. Februar 2009 (AANZFTA). Kapitel 11 AANZFTA enthält eine Regelung zum
Investitionsschutz.
A.g. Am 14. Oktober 2020 teilte die Klägerin dem Beklagten gestützt auf Art. 19 von Kapitel 11 AANZFTA
das Vorliegen einer Streitigkeit wegen Verletzung des Übereinkommens mit.
Am 22. Dezember 2020 teilte der Beklagte mit, er beabsichtige, der Klägerin gestützt auf Art. 11 ("Denial of
Benefits") von Kapitel 11 AANZFTA die Leistungen zu verweigern.
Am 24. Juni 2021 informierte der Beklagte die Klägerin über seinen Entscheid, ihr die Vorteile nach Kapitel
11 zu verweigern.
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B.
B.a. Am 29. März 2023 leitete die Klägerin gestützt auf Art. 20 f. von Kapitel 11 AANZFTA beim Permanent
Court of Arbitration (PCA) ein Schiedsverfahren nach den Arbitration Rules of the United Nations
Commission on International Trade Law (UNCITRAL Rules) gegen den Beklagten ein. Gleichzeitig schlug
sie William Kirtley als Schiedsrichter vor.
Am 28. April 2023 reichte der Beklagte seine Stellungnahme ein und nominierte Donald McRae als
Schiedsrichter. Er bestritt die Zuständigkeit des Schiedsgerichts wie auch die Zulässigkeit der Schiedsklage.
Er wandte unter anderem ein, die Beschwerdeführerin sei weder ein geschützter Investor nach Art. 2 (d),
noch halte sie eine geschützte Investition nach Art. 2 (c) von Kapitel 11 AANZFTA.
Am 9. Juni 2023 einigten sich die Parteien auf Gabrielle Kaufmann-Kohler als Vorsitzende des
Schiedsgerichts. Am 19. Juni 2023 konstituierte sich das Schiedsgericht.
Am 10. August 2023 fand eine erste mündliche Verhandlung per Videokonferenz statt.
Am 28. September 2023 bezeichnete das Schiedsgericht Genf als Sitz des Schiedsgerichts.
Nach Durchführung des Schriftenwechsels fand vom 16. bis 18. September 2024 in Den Haag eine
mündliche Verhandlung statt.
B.b. Mit Schiedsentscheid vom 26. September 2025 erklärte sich das Schiedsgericht mit Sitz in Genf für
unzuständig. Es erwog, bei der Klägerin handle es sich nicht um einen Investor gemäss Art. 2 (d) mit einer
nach Art. 2 (c) Kapitel 11 AANZFTA geschützten Investition. Entsprechend fehle es dem Schiedsgericht an
der Zuständigkeit zur Beurteilung der Schiedsklage.
C.
Mit Eingabe vom 22. Oktober 2025 erhob die Klägerin beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen und
beantragte, der Schiedsentscheid des Schiedsgerichts mit Sitz in Genf vom 26. September 2025 sei
aufzuheben und es sei festzustellen, dass das Schiedsgericht für die Entscheidung der ihm unterbreiteten
Streitigkeit zuständig ist (vorliegendes Verfahren 4A_531/2025).
Am 9. Dezember 2025 reichte sie dem Bundesgericht zudem ein Revisionsgesuch ein und beantragte, der
Schiedsentscheid des Schiedsgerichts mit Sitz in Genf vom 26. September 2025 sei aufzuheben und die
Schiedsrichter Gabrielle Kaufmann-Kohler, William Kirtley und Donald Rae seien als befangen zu erklären
und vom Schiedsverfahren auszuschliessen (Verfahren 4A_633/2025).
Der Beschwerdegegner beantragt in erster Linie, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten
sei. Das Schiedsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Mit Schreiben vom 9. Februar 2026 teilte die neue Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin dem
Bundesgericht mit, dass sie das Mandat vom ursprünglichen Rechtsvertreter übernommen habe.
Die Beschwerdeführerin reichte dem Bundesgericht am 13. Februar 2026 eine Replik, der
Beschwerdegegner reichte ihm am 30. März 2026 eine Duplik ein.
D.
Mit Verfügung vom 26. November 2025 wurde festgestellt, dass der vom Beschwerdegegner geforderte und
vom Bundesgericht verfügte Betrag von Fr. 250'000.-- zur Sicherstellung einer allfälligen
Parteientschädigung an die Bundesgerichtskasse geleistet wurde.
Ε.
Mit Urteil 4A_633/2025 vom heutigen Tag hat das Bundesgericht das Revisionsgesuch der
Beschwerdeführerin abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
1.
Nach Art. 54 Abs. 1 BGG ergeht der Entscheid des Bundesgerichts in einer Amtssprache, in der Regel in
jener des angefochtenen Entscheids. Wurde dieser in einer anderen Sprache abgefasst, bedient sich das
Bundesgericht der von den Parteien verwendeten Amtssprache. Der angefochtene Entscheid ist in
englischer Sprache abgefasst. Da es sich dabei nicht um eine Amtssprache handelt, ergeht der Entscheid
des Bundesgerichts praxisgemäss in der Sprache der Beschwerde (BGE 142 III 521 E. 1).
2.
Im Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit ist die Beschwerde in Zivilsachen unter den
Voraussetzungen der Art. 190-192 IPRG (SR 291) zulässig (Art. 77 Abs. 1 lit. a BGG).
2.1. Der Sitz des Schiedsgerichts befindet sich vorliegend in Genf. Die Parteien hatten im massgebenden
Zeitpunkt ihren Sitz ausserhalb der Schweiz (Art. 176 Abs. 1 IPRG).
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Beim angefochtenen Schiedsspruch vom 26. September 2025, mit dem sich das Schiedsgericht für
unzuständig erklärt hat, handelt es sich um einen anfechtbaren Endentscheid, gegen den die Beschwerde
nach Art. 190 Abs. 2 IPRG zulässig ist (BGE 143 III 462 E. 3.1).
2.2. Die Beschwerde im Sinne von Art. 77 Abs. 1 BGG ist grundsätzlich rein kassatorischer Natur, d.h. sie
kann nur zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen (vgl. Art. 77 Abs. 2 BGG, der die
Anwendbarkeit von Art. 107 Abs. 2 BGG ausschliesst, soweit dieser dem Bundesgericht erlaubt, in der
Sache selbst zu entscheiden). Soweit der Streit die Zuständigkeit des Schiedsgerichts oder dessen
Zusammensetzung betrifft, gilt davon eine dahingehende Ausnahme, dass das Bundesgericht selber die
Zuständigkeit oder die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts feststellen bzw. über die Ablehnung des
betreffenden Schiedsrichters befinden kann (BGE 136 III 605 E. 3.3.4 mit Hinweisen). Es ist auch nicht
ausgeschlossen, dass das Bundesgericht die Sache an das Schiedsgericht zurückweist (Urteile
4A_313/2025 vom 27. Januar 2026 E. 3.2; 4A_405/2025 vom 31. Oktober 2025 E. 2.2; 4A_235/2025 vom
14. Oktober 2025 E. 2.2).
Der Antrag des Beschwerdeführers auf Aufhebung des angefochtenen Schiedsentscheids und Feststellung
der Zuständigkeit des Schiedsgerichts mit Sitz in Genf ist somit zulässig. Unzulässig, da nicht innerhalb der
Beschwerdefrist gestellt, ist demgegenüber der erst in der Replik gestellte Antrag, die beteiligten
Schiedsrichter seien für befangen zu erklären.
2.3. Zulässig sind allein die Rügen, die in Art. 190 Abs. 2 IPRG abschliessend aufgezählt sind (BGE 150 III
280 E. 4.1; 146 III 358 E. 4.1; 134 III 186 E. 5). Nach Art. 77 Abs. 3 BGG prüft das Bundesgericht nur die
Rügen, die in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden sind. Diese Bestimmung sieht das
Rügeprinzip und damit eine ähnliche Obliegenheit vor wie Art. 106 Abs. 2 BGG für die Rüge der Verletzung
von Grundrechten oder von kantonalem und interkantonalem Recht (BGE 150 III 280 E. 4.1; 134 III 186 E.
5). Die Anforderungen an die Begründung der Schiedsbeschwerde sind demnach erhöht. Die
beschwerdeführende Partei muss einen der abschliessend aufgeführten Beschwerdegründe geltend
machen und ausgehend vom angefochtenen Schiedsspruch präzise aufzeigen, inwiefern der geltend
gemachte Grund die Gutheissung der Beschwerde rechtfertigen soll (BGE 150 III 280 E. 4.1).
Appellatorische Kritik ist unzulässig (BGE 150 III 280 E. 4.1; 134 III 565 E. 3.1).
Da die Begründung in der Beschwerdeschrift enthalten sein muss, darf die beschwerdeführende Partei die
Replik nicht dazu benutzen, tatsächliche oder rechtliche Gründe geltend zu machen, die sie nicht rechtzeitig
- d.h. vor Ablauf der nicht erstreckbaren Beschwerdefrist (Art. 190 Abs. 4 IPRG i.V.m. Art. 47 Abs. 1 BGG) -
vorgebracht hat, oder um nach Fristablauf eine ungenügende Begründung zu ergänzen (vgl. BGE 150 III
280 E. 4.1; Urteile 4A_359/2025 vom 15. Januar 2026 E. 2.3; 4A_478/2017 vom 2. Mai 2018 E. 2.2 mit
Hinweisen). Die Replik ist nur zu Darlegungen zu verwenden, zu denen die Ausführungen in der
Vernehmlassung eines anderen Verfahrensbeteiligten Anlass geben (vgl. BGE 135 I 19 E. 2.2).
Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Replik darüber hinausgeht, können ihre Ausführungen nicht
berücksichtigt werden. Dies gilt für den Grossteil der Replik, in der die Beschwerdeführerin nach einem
Anwaltswechsel ihre Beschwerde auf weitere Vorbringen zu stützen versucht. Dies ist nicht zulässig und
kann auch nicht durch den nunmehr erhobenen Einwand gerechtfertigt werden, es liege eine erzwungene
Schiedsgerichtsbarkeit im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
(EGMR) vor und es seien die Anforderungen gemäss dem Urteil des EGMR (Grosse Kammer) Semenya
gegen Schweiz vom 10. Juli 2025 (§ 193 ff. mit Hinweisen) anwendbar. Diese Vorbringen sind verspätet und
damit unbeachtlich.
Ohnehin könnte im zu beurteilenden Fall nicht von einer erzwungenen Schiedsgerichtsbarkeit im Sinne der
Rechtsprechung des EGMR ausgegangen werden, hat die Beschwerdeführerin doch das in Art. 20 von
Kapitel 11 AANZFTA enthaltene Angebot des Beschwerdegegners zum Abschluss einer
Schiedsvereinbarung durch Einreichen der Schiedsklage angenommen (vgl. BGE 150 III 280 E. 7.6.3; 149
III 131 E. 6.4.3; 141 III 495 E. 3.4.2), wie die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde selber einräumt.
Ebenso wenig liegt ein Rechtsstreit zwischen einem Sportverband und einem Athleten vor, der einen oder
mehrere zivilrechtliche Ansprüche im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK betrifft, die im innerstaatlichen Recht
Grundrechten entsprechen (zit. Urteil Semenya, § 209).
Ausserdem ist darauf hinzuweisen, dass vor Bundesgericht eine Parteiverhandlung nur ausnahmsweise
stattfindet (Art. 57 BGG). Gründe, aus denen im zu beurteilenden Fall nach übergeordnetem Recht eine
Parteiverhandlung geboten wäre, sind nicht ersichtlich. Insbesondere kann das Bundesgericht den
Sachverhalt nicht frei überprüfen und stellen sich im vorliegenden Beschwerdeverfahren keine Fragen, die
nicht aufgrund der Akten entschieden werden könnten und daher die Anordnung einer Parteiverhandlung
angezeigt erscheinen liessen (vgl. BGE 147 I 478 E. 2.4.2; 125 V 37 E. 3; 121 I 30 E. 5e; Urteile
4A_463/2024 vom 3. Dezember 2024 E. 2 4A_505/2020 vom 18. November 2020 E. 3). Es besteht daher
kein Anlass zur Durchführung einer öffentlichen mündlichen Parteiverhandlung.
2.4. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den das Schiedsgericht festgestellt
hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den Lebenssachverhalt, der dem
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Streitgegenstand zugrunde liegt, als auch jene über den Ablauf des schiedsgerichtlichen Verfahrens, also
die Feststellungen über den Prozesssachverhalt, zu dem namentlich die Anträge der Parteien, ihre
Tatsachenbehauptungen, rechtlichen Erörterungen, Prozesserklärungen und Beweisvorbringen, der Inhalt
einer Zeugenaussage, einer Expertise oder die Feststellungen anlässlich eines Augenscheins gehören
(BGE 150 III 238 E. 4.2; 140 III 16 E. 1.3.1; Urteil 4A_483/2025 vom 9. April 2026 E. 3.2; je mit Hinweisen).
Das Bundesgericht kann die Sachverhaltsfeststellung des Schiedsgerichts weder berichtigen noch
ergänzen, selbst wenn diese offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95
BGG beruht (vgl. Art. 77 Abs. 2 BGG, der die Anwendbarkeit von Art. 97 BGG sowie Art. 105 Abs. 2 BGG
ausschliesst). Es überprüft die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Schiedsentscheids nur,
wenn gegenüber diesen Sachverhaltsfeststellungen zulässige Rügen im Sinne von Art. 190 Abs. 2 IPRG
vorgebracht oder ausnahmsweise Noven (Art. 99 BGG) berücksichtigt werden (BGE 149 III 338 E. 3.3; 144
III 559 E. 4.1; 142 III 220 E. 3.1, 239 E. 3.1; 140 III 477 E. 3.1; je mit Hinweisen).
2.5. Die Beschwerdeführerin verkennt teilweise die gesetzlichen Begründungsanforderungen nach Art. 77
Abs. 3 BGG. Indem sie in ihren Ausführungen zur Zuständigkeitsrüge einzelne Erwägungen im
angefochtenen Entscheid - ohne rechtsgenügende Begründung - als "unter dem Gesichtspunkt des
rechtlichen Gehörs problematisch" oder gehörsverletzend bezeichnet, erhebt sie keine hinreichende Rüge
nach Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG. Die erst mit der Replik erfolgten Ergänzungen erfolgten verspätet und
haben unbeachtet zu bleiben.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt, das Schiedsgericht habe seine Zuständigkeit zu Unrecht verneint (Art. 190
Abs. 2 lit. b IPRG).
3.1.
3.1.1. Kapitel 11 AANZFTA enthält unter anderem die folgenden Bestimmungen:
"Article 1
Scope1. This Chapter shall apply to measures adopted or maintained by a Party relating to:
(a) investors of any other Party; and
(b) covered investments. [...]
Article 2
Definitions
For the purposes of this Chapter:
(a) covered investment means with respect to a Party, an investment in its territory of an investor of another
Party, in existence as of the date of entry into force of this Agreement or established, acquired or expanded
thereafter, and which, where applicable, has been admitted by the host Party, subject to its relevant laws,
regulations and policies; [...]
(c) investment means every kind of asset owned or controlled by an investor, including but not limited to the
following:
(i) movable and immovable property and other property rights such as mortgages, liens or pledges;
(ii) shares, stocks, bonds and debentures and any other forms of participation in a juridical person and rights
derived therefrom;
(iii) intellectual property rights which are recognised pursuant to the laws and regulations of each Party and
goodwill;
(iv) claims to money or to any contractual performance related to a business and having financial value;
(v) rights under contracts, including turnkey, construction, management, production or revenue-sharing
contracts; and
(vi) business concessions required to conduct economic activity and having financial value conferred by law
or under a contract, including any concession to search for, cultivate, extract or exploit natural resources.
For the purpose of the definition of investment in this Article, returns that are invested shall be treated as
investments and any alteration of the form in which assets are invested or reinvested shall not affect their
character as investments;
(d) investor of a Party means a natural person of a Party or a juridical person of a Party that seeks to make
4, is making, or has made an investment in the territory of another Party; [...]
4 For greater certainty, the Parties understand that an investor that 'seeks to make' an investment refers to
an investor of another Party that has taken active steps to make an investment. Where a notifcation or
approval process is required for making an investment, an investor that 'seeks to make' an investment refers
to an investor of another Party that has initiated such notification or approval process.
[Page 7]
Article 20
Claim by an Investor of a Party
If an investment dispute has not been resolved within 180 days of the receipt by a disputing Party of a
request for consultations, the disputing investor may, subject to this Article, submit to conciliation or
arbitration a claim:
(a) that the disputing Party has breached an obligation arising under Article 4 (National Treatment), Article 6
(Treatment of Investment), Article 7 (Compensation for Losses), Article 8 (Transfers), and Article 9
(Expropriation and Compensation) relating to the management, conduct, operation or sale or other
disposition of a covered investment; and
(b) that the disputing investor or the covered investment has incurred loss or damage by reason of, or
arising out of, that breach. [...]"
3.1.2. Das Schiedsgericht wies nach Darstellung der gegensätzlichen Positionen der Parteien darauf hin,
dass zwei Fragen zu beantworten seien, nämlich ob der Investitionsschutz nach Kapitel 11 AANZFTA
voraussetze, dass die Beschwerdeführerin einen Beitrag ("contribution") leiste und, falls dies zutreffe, ob sie
tatsächlich einen solchen Beitrag geleistet habe. Dazu sei auf die allgemeine Regel zur Auslegung
völkerrechtlicher Verträge nach Art. 31 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der
Verträge (nachfolgend: Vertragsrechtskonvention, VRK; SR 0.111) zurückzugreifen. Insbesondere sei der
gewöhnliche Wortsinn der in den Definitionen in Kapitel 11 AANZFTA enthaltenen Begriffe "Investition" und
"Investor" in ihrem Kontext zu beurteilen, dies unter Berücksichtigung von Gegenstand und Zweck des
Abkommens.
Art. 2 (a) von Kapitel 11 sehe vor, dass eine "geschützte Investition" ("covered investment") unter anderem
vorliege, wenn sie nach Inkrafttreten des AANZFTA "erstellt, erworben oder erweitert" ("established,
acquired or expanded") wurde. Die gewöhnliche Bedeutung dieser Verbformen lasse verschiedene
Interpretationen zu. So könne man beispielsweise ein (Investitions-) Vorhaben erstellen, aber ebenso auch
ein Argument oder einen Sachverhalt. Ebenso könne man eine Theorie oder eine Industrieanlage erweitern.
Daher sei der gewöhnliche Wortsinn für sich genommen im Hinblick auf die Auslegung nicht hilfreich.
Gemäss Art. 31 VRK müsse das Schiedsgericht auch den Kontext berücksichtigen. Der allgemeine Kontext
sei die Verwendung dieser Begriffe in einem Kapitel eines Übereinkommens, das sich mit der Förderung
und dem Schutz ausländischer Investitionen befasst. Die Begriffe "erstellt, erworben oder erweitert"
("established, acquired or expanded") müssten demnach in einem wirtschaftlichen Kontext verstanden
werden. In diesem Zusammenhang beinhalteten die drei Verben den Einsatz von Ressourcen. Mit anderen
Worten beinhalte der Begriff "geschützte Investition" ("covered investment") einen Beitrag ("contribution").
Art. 8.1 von Kapitel 11 bestätige diese Auslegung; dessen Formulierung ("Each Party shall allow all transfers
relating to a covered investment to be made freely and without delay into and out of its territory. Such
transfers include: a. contributions to capital, including the initial contribution; [...]") zeige nicht nur, dass eine
"geschützte Investition" ("covered investment") typischerweise Geldtransfers und Kapitaleinlagen umfasse.
Sie mache auch deutlich, dass die Verfasser des Übereinkommens davon ausgingen, dass eine "geschützte
Investition" einen "anfänglichen Beitrag" ("initial contribution") beinhalte.
Darüber hinaus definiere Art. 2 (c) von Kapitel 11 AANZFTA "Investition" ("investment") als "jede Art von
Vermögenswert, der einem Investor gehört oder von ihm kontrolliert wird" ("every kind of asset owned or
controlled by an investor") und enthalte anschliessend eine nicht abschliessende Liste von
Vermögenswerten, die Investitionen darstellen können. Doch obwohl Eigentum oder Kontrolle durch einen
Investor erforderlich seien, reichten sie nicht aus, damit ein bestimmter Vermögenswert in den Genuss des
Investitionsschutzes nach Kapitel 11 komme. Eine kontextbezogene Auslegung von Art. 2 (c) deute vielmehr
darauf hin, dass der Vermögenswert auch einen Beitrag ("contribution") beinhalten müsse. In der Tat müsse
die Definition von "Investition" in Art. 2 (c) in Verbindung mit der oben erwähnten Definition von "geschützte
Investition" in Art. 2 (a) gelesen werden. Die materiellen Schutzbestimmungen des Kapitels 11 AANZFTA
seien nicht auf eine "Investition", sondern auf eine "geschützte Investition" anwendbar. Zudem sei die
Zuständigkeit des Schiedsgerichts auf Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem "Verlust oder Schaden an
einer geschützten Investition" ("loss or damage to [a] covered investment") beschränkt. Daher müsse ein
Vermögenswert, um vom Übereinkommen erfasst zu werden, von einem Investor im Sinne von Art. 2 (c)
besessen und kontrolliert werden und das Ergebnis eines Beitrags ("contribution") sein, wie in Art. 2 (a)
vorgeschrieben.
Bemerkenswert sei auch, dass Art. 2 (c) a.E. festlege, dass zum Zweck der Definition von Investitionen
Erträge, die investiert werden, als Investitionen behandelt werden und jede Änderung der Form, in der
Vermögenswerte investiert oder reinvestiert werden, ihre Eigenschaft als Investitionen unberührt lasse ("For
the purpose of the definition of investment [...], returns that are invested shall be treated as investments and
any alteration of the form in which assets are invested or reinvested shall not affect their character as
investments"). Art. 2 (j) definiere "Ertrag" als Betrag, der durch eine oder aus einer Investition erzielt werde,
einschliesslich Gewinne, Dividenden, Zinsen, Kapitalgewinne, Lizenzgebühren und alle anderen
rechtmässigen Einkünfte ("return means an amount yielded by or derived from an investment, including
profits, dividends, interest, capital gains, royalties and all other lawful income"). Diese Bestimmungen
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bestätigten, dass die Begriffe "Investition" ("investment"), "investiert" ("invested") und "reinvestiert"
("reinvested") so zu verstehen seien, dass sie einen Beitrag ("contribution") erfordern. Als Erträge aus einer
bestehenden "Investition" seien Renditen nur dann eine eigenständige "Investition", wenn sie "investiert"
oder "reinvestiert" würden, d.h. wenn sie wieder in das Unternehmen des Investors fliessen, aus dem sie
stammen. Im Gegensatz dazu würden lediglich erhaltene Erträge nicht als "Investition" gelten, obwohl sie
Vermögenswerte seien, die einem Investor gehörten oder von ihm kontrolliert würden. Mit anderen Worten
stellten Erträge eine "Investition" dar, sofern sie in das Unternehmen des Investors eingebracht würden. Das
Schiedsgericht sah in Kapitel 11 AANZFTA keine Grundlage dafür, Erträge anders zu behandeln als andere
Arten von Vermögenswerten. Der Einsatz wirtschaftlicher Ressourcen sei untrennbar mit dem Begriff der
Investition gemäss Kapitel 11 verbunden.
Das Schiedsgericht wies ausserdem darauf hin, dass sich Gegenstand und Zweck des AANZFTA in seiner
Präambel und in Art. 1 von Kapitel 11 widerspiegelten. So heisse es in der Präambel, dass eines der Ziele
des Abkommens darin bestehe, die wirtschaftlichen Verbindungen zwischen den Vertragsparteien zu
vertiefen und auszuweiten und gleichzeitig Handel und Investitionen zu fördern. Die Präambel erkenne
zudem die wichtige Rolle und den Beitrag der Wirtschaft bei der Förderung von Handel und Investitionen
zwischen den Vertragsparteien an. Art. 1 lege seinerseits fest, dass eines der Ziele des AANZFTA darin
bestehe, Investitionsmöglichkeiten zwischen den Vertragsparteien zu erleichtern, zu fördern und zu
verbessern. Dies werde durch den Einsatz wirtschaftlicher Ressourcen durch Investoren einer
Vertragspartei im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei erreicht, nicht lediglich dadurch, dass
Investoren Vermögenswerte besässen und kontrollierten.
In Art. 2 (d) von Kapitel 11 werde "Investor" als natürliche oder juristische Person einer Vertragspartei
definiert, die eine Investition im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei vornehmen wolle, vornehme
oder vorgenommen habe ("seeks to make, is making, or has made an investment in the territory of another
Party"). Die wiederholte Verwendung des Verbs "vornehmen" verdeutliche, welche Bedeutung die
Vertragsparteien des AANZFTA einer solchen Handlung beigemessen hätten, bei der es darum gehe, durch
bewusste Anstrengung etwas ins Leben zu rufen. Um eine Investition vorzunehmen, müsse ein potenzieller
Investor daher Handlungen vornehmen, die als Investition angesehen werden können, wobei ein solches
Verhalten nach Kapitel 11 den Einsatz von Ressourcen verlange.
Fussnote 4 zu Art. 2 (d) bestätige, dass ein aktives Investitionsverhalten erforderlich sei. Dort werde
festgehalten, die Vertragsstaaten seien sich darüber einig, dass ein Investor, der eine Investition vornehmen
wolle, ein Investor sei, der aktive Schritte unternommen habe, um eine Investition zu tätigen ("For greater
certainty, the Parties understand that an investor that 'seeks to make' an investment refers to an investor [...]
that has taken active steps to make an investment."). Wenn ein Investor, der lediglich eine Investition
"vornehmen will" ("seeks to make an investment"), "aktive Schritte" ("active steps") unternehmen müsse, so
müsse ein Investor, der eine Investition "vorgenommen hat", erst recht "aktive Schritte" zu diesem Zweck
unternommen haben. Eine Investition vorzunehmen ("making") müsse davon unterschieden werden, diese
zu besitzen oder zu kontrollieren ("owning or controlling it"). Diese Unterscheidung ergebe sich aus dem
Wortlaut des AANZFTA. Bei der Definition des Begriffs "Investition" beziehe sich Art. 2 (c) des Kapitels 11
auf Vermögenswerte, die von einem Investor "besessen oder kontrolliert" werden ("owned or controlled by
an investor"). Dieses Partizip Perfekt beziehe sich auf den Status der Investition oder auf das Ergebnis des
Investitionsvorgangs, der in Art. 2 (d) erfasst sei und in erster Linie in der Leistung eines Beitrags
("contribution") bestehe. Das Schiedsgericht erwog daher, dass die Beschwerdeführerin gemäss Kapitel 11
AANZFTA verpflichtet gewesen sei, Mittel in Bezug auf ihre Vermögenswerte in Australien bereitzustellen,
um als geschützter Investor mit geschützten Investitionen zu gelten.
3.1.3. Das Schiedsgericht prüfte in der Folge, ob die Beschwerdeführerin einen Beitrag im Sinne von Kapitel
11 AANZFTA geleistet und damit diese Voraussetzung für den Schutz nach dem Abkommen erfüllt hat. Es
stellte in tatsächlicher Hinsicht fest, die Beschwerdeführerin habe die Kontrolle über die B.______ Pte Ltd
sowie ihre weiteren Vermögenswerte in Australien durch zwei Aktientauschgeschäfte im Rahmen der
Restrukturierung der B.______-Gruppe erlangt, die zwischen Ende 2018 und Anfang 2019 erfolgte:
[Page 9]
wurde die einzige Gründeraktie zurückgegeben/annulliert.
Im Zeitpunkt des Aktientauschs mit der BC.______ Ltd habe die Beschwerdeführerin keinen Wert gehabt.
Ihr Verwaltungsrat habe am 29. Januar 2019, dem Tag der Transaktion, festgehalten, dass die
Beschwerdeführerin - abgesehen von dem durch die BC.______ Ltd eingezahlten Aktienkapital von SGD
1 für ihre Gründeraktie - weder über Aktiven noch Passiven verfügte. Mit anderen Worten sei der innere
Wert der Beschwerdeführerin im massgebenden Zeitpunkt null gewesen. Entsprechend seien auch ihre
Aktien wertlos gewesen. Die wirtschaftliche Realität der Transaktion sei die gewesen, dass die
Beschwerdeführerin für den Erwerb der Aktien an der neuseeländischen BC.______ Ltd keinerlei
Gegenleistung erbracht habe. Gestützt darauf erwog das Schiedsgericht, die Beschwerdeführerin habe
keinen Beitrag geleistet, als sie ihre eigenen Aktien im Austausch für die Kontrolle an der B.______ Pte
Ltd an die BC.______ Ltd übertrug.
Das Schiedsgericht liess das Argument der Beschwerdeführerin nicht gelten, ihr Beitrag sei darin zu
erblicken, dass sie eine aktive Rolle bei der Führung der B.______ Pte Ltd gespielt habe und dass die
"wirtschaftliche Realität" der Beziehung zwischen den beiden Gesellschaften zeige, dass die
Beschwerdeführerin in alle Aspekte des Geschäfts der B.______ Pte Ltd eng eingebunden gewesen sei
und diese überwacht habe. Zwar könnten spezialisierte Arbeitskraft, Know-how oder Expertise,
einschliesslich Managementdienstleistungen, einen Beitrag von wirtschaftlichem Wert darstellen. Die
Handlungen der Beschwerdeführerin in ihrer Eigenschaft als Aktionärin der B.______ Pte Ltd, wie etwa
die Einsetzung von deren Verwaltungsräten oder die Genehmigung von deren Jahresrechnung, seien
jedoch von der Führung dieser Gesellschaft zu unterscheiden. Darin sei, wie etwa auch bei der Einreichung
der konsolidierten Abschlüsse, kein massgebender Beitrag zur Geschäftsführung der B.______ Pte Ltd
zu erblicken. Ebenso wenig lasse der Umstand, dass gewisse Personen für beide Gesellschaften tätig
gewesen seien, auf einen relevanten Beitrag schliessen. Die von der Beschwerdeführerin ins Feld geführten
Personen hätten ihre Tätigkeit bei der B.______ Pte Ltd entweder bereits ausgeübt, als sie bei der
Beschwerdeführerin eintraten, oder seien für diese erst nach dem Amendment Act vom 13. August 2020
tätig geworden, weshalb darin im Hinblick auf die Zuständigkeitsfrage von vornherein kein massgebender
Beitrag der Beschwerdeführerin liegen könne. Das Schiedsgericht hielt daher fest, der Beschwerdeführerin
sei es nicht gelungen, den Beweis für einen relevanten Beitrag mittels Managementleistungen zu erbringen.
Das Schiedsgericht wies auch das Argument zurück, die Beschwerdeführerin habe einen solchen Beitrag
erbracht, indem sie die Gewinne oder Erträge der B.______ Pte Ltd investiert bzw. reinvestiert habe.
3.1.4. Das Schiedsgericht erwog zusammenfassend, dass die Beschwerdeführerin, die keinerlei Beitrag
geleistet habe, kein Investor mit einer geschützten Investition nach Kapitel 11 AANZFTA sei. Die
Zuständigkeit zur Beurteilung der Schiedsklage sei daher zu verneinen. Auf die zusätzlichen Einwendungen
des Beschwerdegegners gegen die schiedsgerichtliche Zuständigkeit (sog. Denial of Benefits sowie
rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beschwerdeführerin) ging das Schiedsgericht nicht ein.
3.2.
3.2.1. Das Bundesgericht prüft die Zuständigkeitsrüge nach Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG in rechtlicher Hinsicht
frei, einschliesslich materieller Vorfragen, von deren Beantwortung die Zuständigkeit abhängt (BGE 150 III
89 E. 4.2.1; 149 III 131 E. 6.4.1; 147 III 107 E. 3.1.1). Dies gilt auch bei internationalen
Investitionsstreitigkeiten, bei denen Bestimmungen in einem bilateralen oder multilateralen
Investitionsschutzabkommen auszulegen sind (BGE 150 III 89 E. 4.2.1; 149 III 131 E. 6.4.1; 146 III 142 E.
3.4.1; 144 III 559 4.1; 141 III 495 E. 3.2 und 3.5.1). So hat das Bundesgericht im Rahmen der
Zuständigkeitsfrage etwa die Begriffe der contract claims, der treaty claims und der Schirmklausel nach dem
Vertrag vom 17. Dezember 1994 über die Energiecharta ausgelegt (BGE 141 III 495 E. 3.2) oder sich zum
Begriff investissement in bilateralen Investitionsschutzabkommen geäussert (BGE 146 III 142 E. 3.4.2; 144
III 559 E. 4.4; Urteil 4A_616/2015 vom 20. September 2016 E. 3). Diese Auslegung ist in Übereinstimmung
mit den Bestimmungen der Vertragsrechtskonvention vorzunehmen (BGE 150 III 89 E. 4.2.1; 149 III 131 E.
6.4.1; 146 III 142 E. 3.4.1; 144 III 559 E. 4; 141 III 495 E. 3.5.1).
Auch wenn den in anderen Investitionsstreitigkeiten ergangenen Schiedssprüchen in der Fachliteratur ein
hoher Stellenwert beigemessen wird, legt das Bundesgericht die Bestimmungen internationaler Abkommen
selber aus, wobei es gegebenenfalls die Lehre berücksichtigt und sich von Entscheidungen anderer
Schiedsgerichte inspirieren lassen kann. Dabei ist jedoch zu beachten, dass die in anderen
Schiedsverfahren ergangenen Entscheidungen im Bereich des internationalen Investitionsschutzes weder
für die anderen Schiedsgerichte noch für das Bundesgericht bindend sind, so dass sie keine eigentlichen
Rechtsquellen darstellen (BGE 150 III 89 E. 4.2.1; 149 III 131 E. 6.4.1; 144 III 559 E. 4.4.2). Im Folgenden
wird auf die verschiedenen von den Parteien erwähnten Entscheidungen, die im Zusammenhang mit
anderen Schiedsverfahren ergangen sind, daher nicht im Einzelnen eingegangen.
Das Bundesgericht überprüft die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Schiedsentscheids auch
im Rahmen der Zuständigkeitsrüge nur, wenn gegenüber diesen Sachverhaltsfeststellungen zulässige
Rügen im Sinne von Art. 190 Abs. 2 IPRG vorgebracht oder ausnahmsweise Noven (Art. 99 BGG)
[Page 10]
berücksichtigt werden (BGE 150 III 89 E. 4.2.1; 149 III 131 E. 6.4.1; 144 III 559 E. 4.1; 142 III 220 E. 3.1,
239 E. 3.1; je mit Hinweisen).
3.2.2. Die Gültigkeit in inhaltlicher Hinsicht wie auch die objektive Tragweite einer Schiedsvereinbarung
beurteilt sich gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG nach dem von den Parteien gewählten, dem auf die Streitsache,
insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren oder dem schweizerischen Recht (BGE 150 III 89 E.
4.2.2; 147 III 107 E. 3.1.1; 140 III 134 E. 3.1; 138 III 29 E. 2.2.2).
Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass das AANZFTA nach den Regeln der
Vertragsrechtskonvention auszulegen ist. Die in Art. 31 ff. VRK festgelegten allgemeinen Grundsätze
kodifizieren in ihrem wesentlichen Gehalt Völkergewohnheitsrecht (BGE 150 III 89 E. 4.2.2; 149 III 131 E.
6.4.2; 147 II 1 E. 2.3; 146 III 142 E. 3.4.1). Art. 31 Abs. 1 VRK sieht vor, dass ein Vertrag nach Treu und
Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang
zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen ist. Ausser dem
Zusammenhang (Art. 31 Abs. 2 VRK) sind gemäss Art. 31 Abs. 3 VRK in gleicher Weise jede spätere
Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien über die Auslegung des Vertrags oder die Anwendung seiner
Bestimmungen (lit. a), jede spätere Übung bei der Anwendung des Vertrags, aus der die Übereinstimmung
der Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht (lit. b), und jeder in den Beziehungen zwischen den
Vertragsparteien anwendbare einschlägige Völkerrechtssatz (lit. c) zu berücksichtigen. Nach Art. 32 VRK
können ergänzende Auslegungsmittel, insbesondere die vorbereitenden Arbeiten und die Umstände des
Vertragsschlusses, herangezogen werden, um die sich unter Anwendung von Art. 31 VRK ergebende
Bedeutung zu bestätigen oder die Bedeutung zu bestimmen, wenn die Auslegung nach Art. 31 VRK die
Bedeutung mehrdeutig oder dunkel lässt (lit. a) oder zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder
unvernünftigen Ergebnis führt (lit. b).
Art. 31 Abs. 1 VRK gibt die zu berücksichtigenden Elemente der Auslegung vor, ohne jedoch eine
verbindliche rechtliche Rangordnung unter ihnen aufzustellen. Die gewöhnliche Bedeutung des
Vertragstextes bildet den Ausgangspunkt der Auslegung. Diese gewöhnliche Bedeutung der Begriffe muss
nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung des Zusammenhangs und im Lichte des Zieles und
Zweckes des Vertrags ermittelt werden. Ziel und Zweck des Vertrags entsprechen dem, was die Parteien
mit dem Vertrag erreichen wollten. Die teleologische Auslegung gewährleistet zusammen mit der Auslegung
nach Treu und Glauben den "effet utile" des Vertrags. Der auszulegenden Bestimmung ist unter mehreren
möglichen Interpretationen derjenige Sinn beizumessen, der ihre effektive Anwendung gewährleistet und
nicht zu einem Ergebnis führt, das dem Ziel und Zweck des Vertrags widerspricht (BGE 150 III 89 E. 4.2.2;
149 III 131 E. 6.4.2; 147 II 1 E. 2.3; 144 II 130 E. 8.2.1; 144 III 559 E. 4.4.2).
3.3. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die vom Schiedsgericht vorgenommene Auslegung von Art. 2 (c)
und (d) in Kapitel 11 AANZFTA sei unter mehreren Gesichtspunkten nicht mit der in Art. 31 Abs. 1 VRK
enthaltenen Auslegungsregel vereinbar.
3.3.1. Sie vermag zunächst mit ihren Vorbringen zum Wortlaut von Art. 2 (c) in Kapitel 11 AANZFTA weder
eine Verletzung dieser Bestimmung noch der Auslegungsregel in Art. 31 Abs. 1 VRK aufzuzeigen. Das
Schiedsgericht hat es bei der Auslegung der Definition von "Investition" ("investment") zu Recht nicht beim
blossen Wortlaut von Art. 2 (c) bewenden lassen, sondern hat den Begriff folgerichtig im Kontext der
weiteren massgebenden Bestimmungen des Übereinkommens ausgelegt. Die Beschwerdeführerin verkennt
mit ihrem Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 146 III 142 E. 3.4.2.5; Urteile
4A_492/2021 vom 24. August 2022 E. 7.4.6, nicht publ. in BGE 149 III 131; 4A_461/2019 vom 2. November
2020 E. 6.4), dass eine allgemein gültige Definition des Begriffs "Investition" nicht existiert, sondern anhand
des konkret anwendbaren Übereinkommens zu beurteilen ist, ob im zu beurteilenden Fall eine geschützte
Investition vorliegt (BGE 146 III 142 E. 3.4.2.2; Urteile 4A_78/2024 vom 3. Juni 2025 E. 12.6.2; 4A_492/2021 vom 24. August 2022 E. 7.4.1, nicht publ. in BGE 149 III 131; 4A_65/2018 vom 11. Dezember
2018 E. 3.2.1.2.3). Die von ihr vertretene, streng auf den Wortlaut von Art. 2 (c) von Kapitel 11 AANZFTA
fokussierte Auslegung lässt sich weder auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung noch auf Art. 31 Abs. 1
VRK stützen, der gerade keinen Vorrang eines bestimmten Auslegungselements vorsieht (BGE 151 III 455
E. 5.4.3; 150 III 89 E. 4.2.2; Urteile 4A_78/2024 vom 3. Juni 2025 E. 7.7.2; 4A_244/2023 vom 3. April 2024
E. 7.6.2, nicht publ. in BGE 150 III 280). Mit der Definition und Auflistung möglicher Vermögenswerte in Art.
2 (c), die eine "Investition" ("investment") nach Kapitel 11 AANZFTA darstellen können, ist die
weitergehende Frage, ob eine "geschützte Investition" ("covered investment") nach Art. 1 (1) (b) bzw. Art. 2
(a) vorliegt, noch nicht beantwortet. Dies hat das Schiedsgericht zutreffend erkannt und hat die Frage zu
Recht im Kontext der massgebenden Bestimmungen des hier anwendbaren AANZFTA ausgelegt.
Auch mit den unter Berufung auf ein englisches Wörterbuch erhobenen Vorbringen zur Bedeutung der
Begriffe "vorgenommen, erworben oder erweitert" ("established, acquired or expanded") in Art. 2 (a) vermag
die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Das Schiedsgericht hat selber festgehalten,
dass die Begriffe verschieden verstanden werden können und eine isolierte Betrachtung des Wortsinns
daher für die Auslegung nicht zielführend sei. Der von der Beschwerdeführerin hervorgehobene Umstand,
[Page 11]
dass der Wortsinn von "vorgenommen, erworben oder erweitert" eine Erlangung von Vermögenswerten "mit
oder ohne Anstrengung" umfasse, spricht gegen die von ihr vertretene Auffassung, wonach das
schiedsgerichtliche Verständnis eines Einsatzes von Ressourcen bzw. eines Beitrags dem Wortlaut der
Bestimmung ausdrücklich widerspreche. Die Erwägung des Schiedsgerichts, eine isolierte Betrachtung des
Wortlauts sei unzureichend, weshalb nach Art. 31 VRK der gesamte Zusammenhang berücksichtigt werden
müsse, ist nicht zu beanstanden.
Ihr Einwand, es sei auch in einem wirtschaftlichen Kontext sehr wohl möglich, dass Investitionen ohne
"Einsatz von Ressourcen" und ohne Leistung eines "Beitrags" erworben werden können, wie etwa bei der
Gesamtrechtsnachfolge in Form einer Erbschaft, hilft der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht weiter. Ein
derartiger Sonderfall ist vorliegend nicht zu beurteilen. Ebenso wenig steht im konkreten Fall eine bei
Inkrafttreten des AANZFTA bereits bestehende Investition zur Diskussion, weshalb das darauf gestützte
Argument der Beschwerdeführerin ins Leere zielt. Abgesehen davon handelt es sich bei der in der
Beschwerde angesprochenen Umschreibung in Art. 2 (a) Kapitel 11 AANZFTA um eine übergangsrechtliche
Regelung und es leuchtet nicht ein, weshalb hinsichtlich der geschützten Investition unterschiedliche
materielle Voraussetzungen gelten sollen.
Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin ist auch die kontextuelle Auslegung von Art. 2 (c) von
Kapitel 11 AANZFTA im angefochtenen Schiedsentscheid mit Bezug auf die am Ende der Bestimmung
erwähnten "Erträge" ("returns") nicht zu beanstanden. Sie weist zwar grundsätzlich zutreffend darauf hin,
dass sich der letzte Satz von Art. 2 (c) zwei verschiedenen Konstellationen widmet, nämlich einerseits
erzielten Erträgen und andererseits Situationen, in denen eine Änderung der Form der Investition erfolgt ist.
Dies ändert jedoch nichts am Gehalt der Bestimmung, wonach ein Ertrag aus einer Investition nicht ohne
Weiteres wiederum eine Investition im Sinne des AANZFTA darstellt, sondern nur unter der Voraussetzung,
dass er investiert - bzw. in die betreffende Anlage, aus der er stammt, reinvestiert - wird. Das Schiedsgericht
hat zutreffend berücksichtigt, dass erhaltene Erträge nach Art. 2 (c) keine Investitionen im Sinne des
Übereinkommens darstellen, auch wenn sie von einem Investor besessen oder kontrolliert werden, sondern
eine weitere Bedingung erfüllt sein muss, nämlich dass sie in dessen Geschäft eingebracht werden. Das
Schiedsgericht hat diesen Umstand zu Recht als Bestätigung dafür gewertet, dass eine geschützte
Investition nach dem AANZFTA nicht bloss einen der darin aufgeführten Vermögenswerte voraussetzt,
sondern darüber hinaus einen Beitrag erfordert.
Daran vermögen auch die Vorbringen in der Beschwerde zum Ziel und Zweck des AANZFTA nichts zu
ändern. Das Schiedsgericht hat entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen Ansicht nicht etwa im
Wege eines Zirkelschlusses bereits aus der Präambel und Art. 1 von Kapitel 1 AANZFTA auf eine
Bedeutung der nach dem Übereinkommen geschützten Investitionen geschlossen, sondern hat ausgehend
von der Definition in Art. 2 (a) und Art. 2 (c) von Kapitel 11 AANZFTA diese Bestimmungen folgerichtig im
Gesamtzusammenhang des Übereinkommens ausgelegt und abschliessend auch die Präambel und die
Zweckbestimmung berücksichtigt. Eine unzulässige Vorgehensweise ist darin nicht zu erblicken.
3.3.2. Die Beschwerdeführerin bringt weiter zu Unrecht vor, die Auslegung von Art. 2 (d) von Kapitel 11
AANZFTA durch das Schiedsgericht sei weder mit der gewöhnlichen Bedeutung des Wortlauts der
Bestimmung noch mit ihrem Zusammenhang innerhalb des Abkommens oder dessen Ziel und Zweck
vereinbar. Entgegen ihrer Ansicht weist die konventionsrechtliche Definition ("investor [...] means a natural
person [...] or a juridical person [...] that seeks to make, is making, or has made an investment in the territory
of another Party [Hervorhebung hinzugefügt]") nach ihrem Wortlaut auf das Erfordernis aktiver
Investitionshandlungen der betreffenden Person hin. Das von ihr ins Feld geführte Argument, dass Art. 2 (d)
nicht einmal eine vollendete Investition voraussetze, sondern bereits die Absicht ihrer Vornahme genügen
lasse, verfängt nicht, denn auch diese Absicht muss auf eine aktive Investitionshandlung gerichtet sein und
setzt gemäss dem ausdrücklichen Auslegungshinweis in Fussnote 4 der Bestimmung voraus, dass bereits
aktive Schritte unternommen wurden. Das Schiedsgericht hat daher zutreffend hervorgehoben, dass eine
"Investition zu tätigen " (" making an investment") davon unterschieden werden müsse, diese zu besitzen
oder zu kontrollieren. Es hat dabei das Erfordernis eines Beitrags, um als geschützter Investor mit einer
geschützten Investition zu gelten, entgegen dem, was die Beschwerdeführerin anzunehmen scheint, nicht
etwa unmittelbar aus Art. 2 (d) von Kapitel 11 abgleitet, sondern gestützt auf seine Auslegung der
"geschützten Investition".
Die Beschwerdeführerin vermag auch nicht aufzuzeigen, inwiefern die schiedsgerichtliche Auslegung von
"Investor" mit Ziel und Zweck des AANZFTA unvereinbar sein soll. Eine Missachtung der nach Art. 31 VRK
anwendbaren Auslegungsgrundsätze liegt auch hinsichtlich dieses Begriffs nicht vor.
3.3.3. Die Beschwerdeführerin bringt im Weiteren vor, in jedem Fall seien die vom Schiedsgericht seiner
Entscheidung zugrunde gelegten Annahmen in Bezug auf die an das Vorliegen eines "Beitrags" zu
stellenden Erfordernisse mit den Begriffen der "Investition" in Art. 2 (c) und des "Investors" in Art. 2 (d) nicht
vereinbar. Sie stellt sich auf den Standpunkt, das Schiedsgericht habe seiner Entscheidung mit Blick auf die
Frage, ob in dem von ihr mit der neuseeländischen BC.______ Ltd am 29. Januar 2019 erfolgten
[Page 12]
Anteilstausch ein den Anforderungen von Art. 2 (c) und (d) von Kapitel 11 AANZFTA genügender Beitrag zu
erblicken sei, die folgenden vier Annahmen zugrunde gelegt:
- dass im Fall des Erwerbs einer bestehenden Investition durch einen ausländischen Investor ein im
Rahmen der ursprünglichen Investition erbrachter Beitrag ausser Betracht bleiben müsse und es für die
Erfüllung der Voraussetzungen nach Art. 2 (c) und (d) ausschliesslich auf einen im Zeitpunkt des
Investitionserwerbs erbrachten Beitrag ankommen könne (Annahme 1);
- dass Art. 2 (c) und (d) einen "Beitrag" durch einen "ausländische[n] Investor" im Sinne eines Kapitalflusses
in den Empfängerstaat voraussetzen (Annahme 2);
- dass Art. 2 (c) und (d) im Fall des Erwerbs einer bestehenden Investition eine Wertübertragung an den
ursprünglichen Investor voraussetzen (Annahme 3); und
- dass die von der Beschwerdeführerin an die BC.______ Ltd übertragenen Anteile in diesem
Zusammenhang als wertlos zu betrachten seien (Annahme 4).
Die Frage, ob im Fall eines Erwerbs einer bestehenden Investition durch einen ausländischen Investor ein
im Rahmen der ursprünglichen Investition erbrachter Beitrag ausser Betracht bleiben müsse und es
ausschliesslich auf einen im Zeitpunkt des Investitionserwerbs erbrachten Beitrag ankommen könne
(Annahme 1), stellte sich im konkreten Fall gar nicht. Das Schiedsgericht stellte in tatsächlicher Hinsicht
vielmehr fest, die Beschwerdeführerin habe im Schiedsverfahren nicht behauptet, dass vor ihrem Erwerb
der B.______ Pte Ltd ein anderer ausländischer Investor einen Beitrag erbracht hätte, auf den sie sich
berufen könnte. Mangels Behauptung eines konkreten vorausgegangenen Beitrags war das Schiedsgericht
nicht veranlasst, die nunmehr vor Bundesgericht aufgeworfene Frage zu prüfen. Die Vorbringen zielen ins
Leere.
Entgegen der Beschwerdeführerin trifft sodann nicht zu, dass das Schiedsgericht seinen Entscheid auf
Annahme 2 gestützt hätte. Aus dem in der Beschwerdeschrift als Beleg angeführten Verweis auf Rz. 173
des Schiedsspruchs ("[T]here is no indication or even allegation here that another foreign investor made a
contribution [...].") lässt sich keine Annahme des Erfordernisses eines Kapitalflusses in den Empfängerstaat
erkennen. Das Schiedsgericht ist im Gegenteil davon ausgegangen, dass ein Beitrag keinen Geldfluss in
den Empfängerstaat voraussetzt, sondern ein solcher allgemein in der Zuweisung oder Bereitstellung
wirtschaftlicher Ressourcen liegt, unabhängig von deren Form. Den Vorbringen zur Annahme 2 ist damit die
Grundlage entzogen.
Hinsichtlich der angeblichen Annahme 3 ist nicht ersichtlich, dass das Schiedsgericht eine besondere
Voraussetzung einer Wertübertragung an den "ursprünglichen" Investor aufgestellt hätte; vielmehr ist es in
allgemeiner Weise davon ausgegangen, Kapitel 11 AANZFTA setze voraus, dass der sich auf dieses
Übereinkommen stützende Investor einen Beitrag hinsichtlich der Vermögenswerte im Empfängerstaat
erbringe. Unbehelflich ist auch der im gleichen Zusammenhang erhobene Einwand, es liesse sich dem
entsprechenden Erfordernis "auf einfachste Weise genügen [...], anstelle der Vornahme eines
Anteilstauschs den erwerbenden Investor mit geldwerten Eigenmitteln auszustatten und diese zum Erwerb
der bestehenden Investition zu verwenden." Damit beruft sich die Beschwerdeführerin auf eine
hypothetische Transaktion, deren wirtschaftliche Realität von der konkret zu beurteilenden abweicht. Weder
damit noch mit ihrem Verweis auf BGE 146 III 142 E. 3.4.2.7, dem ein anderes bilaterales
Investitionsschutzabkommen mit einer eigenen Umschreibung der Schutzvoraussetzungen zugrunde lag,
vermag sie eine Verletzung der Bestimmungen des AANZFTA aufzuzeigen. Vielmehr wiederholt sie in
diesem Zusammenhang bloss einmal mehr ihre Behauptung, Art. 2 (c) und (d) erforderten keinen "Beitrag",
die sich als unzutreffend erwiesen hat.
Hinsichtlich der ins Feld geführten Annahme 4 trifft zwar zu, dass das Schiedsgericht von der Wertlosigkeit
der von der Beschwerdeführerin an die BC.______ Ltd übertragenen Anteile ausgegangen ist. Dabei
handelt es sich jedoch um eine tatsächliche Feststellung durch das Schiedsgericht (vgl. BGE 133 III 416 E.
6.3.3; 132 III 489 E. 2.3; 120 II 259 E. 2a). Das Bundesgericht kann eine solche auch im Rahmen der
Zuständigkeitsrüge nur überprüfen, wenn dagegen zulässige Rügen im Sinne von Art. 190 Abs. 2 IPRG
vorgebracht werden, was vorliegend nicht der Fall ist (BGE 150 III 89 E. 4.2.1; 149 III 131 E. 6.4.1; 144 III
559 E. 4.1; 142 III 220 E. 3.1, 239 E. 3.1; je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin räumt in ihrer
Beschwerdeschrift im Gegenteil selber ein, es habe sich beim Umstand, dass ihre Anteile im Zeitpunkt des
Aktientauschs vom 29. Januar 2019 wertlos waren, um eine im Schiedsverfahren unstrittige Tatsache
gehandelt.
Unabhängig davon bringt die Beschwerdeführerin zu Unrecht vor, es sei aufgrund einer "wertenden
Betrachtung" davon auszugehen, dass der erhebliche Wert der im Rahmen des Anteilstauschs von ihr
erhaltenen Anteile an der B.______ Pte Ltd eine Auswirkung auf den Wert der Beschwerdeführerin und
den von ihr im Rahmen des Anteilstauschs erbrachten Beitrag gehabt hätte. Sie verkennt mit ihren
Ausführungen, dass das Vorliegen eines Beitrags im Sinne des AANZFTA nicht aus dem Blickwinkel
anderer Konzerngesellschaften, sondern ausschliesslich aus der Perspektive der Beschwerdeführerin als
potentielle Investorin im Sinne des Übereinkommens zu beurteilen ist. Entgegen ihrer Ansicht bedeutet der
Umstand, dass sie selber im Rahmen der konzerninternen Transaktion einen Vermögenswert in Form der
Anteile an der B.______ Pte Ltd erhielt, nicht, dass sie mit der Übertragung ihrer eigenen - damals
[Page 13]
wertlosen - Aktien ebenfalls eine geldwerte Leistung erbracht hätte. Ihr Einwand, der erforderliche Beitrag im
Sinne des Übereinkommens sei in der Übertragung ihrer eigenen (wertlosen) Anteile an die BC.______
Ltd zu erblicken, verfängt nicht. Der angefochtene Schiedsentscheid ist auch in dieser Hinsicht nicht zu
beanstanden.
3.3.4. Die Beschwerdeführerin bringt im Weiteren vor, sie habe den erforderlichen Beitrag jedenfalls in Form
ihrer Mitwirkung beim Management der B.______ Pte Ltd und der Reinvestition von Dividenden erbracht.
Entgegen ihren Vorbringen hat das Schiedsgericht einen relevanten Beitrag nach dem AANZFTA in Form
von Managementleistungen nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil die ins Feld geführten Individuen für
beide Gesellschaften tätig waren. Es wäre jedoch an ihr gewesen zu beweisen, dass es sich bei den
angeblichen Leistungen einzelner Personen um einen Beitrag der Beschwerdeführerin zugunsten der
B.______ Pte Ltd gehandelt hatte und nicht umgekehrt. Das Schiedsgericht stellte fest, der
Beschwerdeführerin sei dieser Beweis misslungen. Indem sie diese Feststellung im Beschwerdeverfahren
kritisiert und dem Bundesgericht ihre eigene Sicht der Dinge zu den entsprechenden Leistungen
unterbreitet, erhebt sie keine nach Art. 190 Abs. 2 IPRG zulässige Rüge.
Hinsichtlich der angeblichen Investition von Erträgen der B.______ Pte Ltd erwog das Schiedsgericht
nachvollziehbar, da die von der Beschwerdeführerin gehaltenen Anteile keine "Investition" nach Art. 2 (c)
von Kapitel 11 AANZFTA seien, könnten auch (re-) investierte Erträge nicht als solche im Sinne von Art. 2 (c)
und 2 (j) von Kapitel 11 betrachtet werden. Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie
sich vor Bundesgericht auf den Standpunkt stellt, die bei der B.______ Pte Ltd angefallenen Gewinne
seien ohne Weiteres als (indirekte) Investitionen ihrerseits zu betrachten. Dies könnte nur dann gelten,
wenn es sich bei den Anteilen an dieser Gesellschaft um eine geschützte Investition handeln würde, was
jedoch - wie sich ergeben hat - nicht der Fall ist. Das Schiedsgericht hat daher folgerichtig geprüft, ob eine
eigene nach Kapitel 11 AANZFTA geschützte Investition allenfalls darin zu erblicken sei, dass die
Beschwerdeführerin auf Dividenden der B.______ Pte Ltd verzichtete und damit einen nach dem
Übereinkommen relevanten Beitrag leistete. Das Schiedsgericht hat dies unter Berücksichtigung der in den
massgebenden Jahren konkret angefallenen ausschüttbaren Gewinne der B.______ Pte Ltd, der
gefällten Gesellschaftsbeschlüsse sowie der gesellschaftsrechtlichen Vorgaben verneint. Mit ihrem
allgemeinen Vorbringen, ihr Beitrag sei darin zu erblicken, dass sie keine Herausgabe der bei der
B.______ Pte Ltd angefallenen Gewinne an sich selbst veranlasst habe, geht sie nicht hinreichend auf die
konkreten Erwägungen im angefochtenen Schiedsentscheid ein, womit sie die gesetzlichen
Begründungsanforderungen verfehlt.
3.3.5. Die Erwägungen im angefochtenen Schiedsentscheid, wonach es sich bei der Beschwerdeführerin
nicht um einen Investor gemäss Art. 2 (d) handelt, der eine Investition nach Art. 2 (c) von Kapitel 11
AANZFTA getätigt hat, sind demnach nicht zu beanstanden. Entsprechend hat das Schiedsgericht seine
Zuständigkeit zur Beurteilung der auf Kapitel 11 AANZFTA gestützten Schiedsklage zu Recht verneint. Es
musste sich daher auch nicht mit den zusätzlichen Einwendungen des Beschwerdegegners gegen die
schiedsgerichtliche Zuständigkeit (sog. Denial of Benefits sowie rechtsmissbräuchliches Verhalten der
Beschwerdeführerin) auseinandersetzen.
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens
entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68
Abs. 2 BGG).
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 200'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 250'000.--
zu entschädigen. Diese Entschädigung wird aus der an die Bundesgerichtskasse bezahlten
Sicherheitsleistung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Schiedsgericht mit Sitz in Genf schriftlich mitgeteilt.
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Lausanne, 15. Juni 2026
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Hurni
Der Gerichtsschreiber: Leemann