ECLI:NL:PHR:2024:45
| Instantie | Parket bij de Hoge Raad |
| Datum conclusie | 12-01-2024 |
| Datum publicatie | 08-03-2024 |
| Zaaknummer | 22/03895 |
| Rechtsgebieden | Burgerlijk procesrecht |
| Bijzondere kenmerken | - |
| Inhoudsindicatie | Procesrecht. Investeringsarbitrage. Vernietigingsprocedure. Onteigeningen na incorporatie van de Krim. Bevoegdheid scheidsgerecht. Materieel toepassingsbereik BIT tussen Oekraïne en Russische Federatie. Verschijnen in arbitrale procedure; maatstaf (art. 1052 lid 2 Rv). |
| Vindplaatsen | Rechtspraak.nl |
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/03895
Zitting12 januari 2024
CONCLUSIE
B.J. Drijber
In de zaak van
[Page 2]
De Russische Federatie,
eiseres tot cassatie,
verweerster in het incidenteel cassatieberoep,
tegen
1 Aeroport Belbek LLC,
2.[verweerder 2],
verweerders in cassatie,
eisers in het incidenteel cassatieberoep.
Partijen worden hierna aangeduid als Russische Federatie respectievelijk Belbek c.s. en verweerders
individueel als Belbek en [verweerder 2].
1.1 Deze zaak betreft een procedure tot vernietiging van arbitrale uitspraken. Belbek c.s. zijn op grond
van het bilaterale investeringsverdrag tussen Oekraïne en de Russische Federatie een arbitrage tegen
de Russische Federatie begonnen. Plaats van de arbitrage is Den Haag. De arbitrage gaat over de
rechtmatigheid van de onteigening van vermogensbestanddelen op grond van overheidsmaatregelen
die zijn genomen nadat de Krim in maart 2014 onder het bestuur en de controle van de Russische
Federatie is gekomen. In de arbitrale procedure vorderen Belbek c.s. schadevergoeding voor de
onteigeningen op de Krim wegens strijd met het bilaterale investeringsverdrag.
1.2 Het scheidsgerecht heeft (i) zichzelf bevoegd verklaard en (ii) geoordeeld dat de Russische Federatie in
strijd met het investeringsverdrag vermogensbestanddelen heeft onteigend.
1.3 De Russische Federatie is daartegen een vernietigingsprocedure gestart bij het gerechtshof Den Haag.
Zij vordert vernietiging op grond van art. 1065 lid 1, onder a, Rv (onbevoegdheid van het
scheidsgerecht) en art. 1065 lid 1, onder e, Rv (strijd met openbare orde). Het hof heeft die
vorderingen afgewezen. De Russische Federatie komt daar in het principaal cassatieberoep tegen op.
In cassatie staan centraal de gronden waarop het hof heeft geoordeeld dat het scheidsgerecht zich
terecht bevoegd heeft verklaard.
1.4 Het hof heeft daarnaast geoordeeld dat de Russische Federatie niet in de arbitrageprocedure is
verschenen in de zin van art. 1052 lid 2 Rv en leidt daar uit af dat de Russische Federatie niet haar
recht heeft verwerkt om in de vernietigingsprocedure de bevoegdheid van het scheidsgerecht te
betwisten, na eerder van deelname aan de arbitrale procedure te hebben afgezien. Belbek c.s. hebben
tegen die beslissing incidenteel cassatieberoep ingesteld. Dat beroep stelt de vraag aan de orde
wanneer een partij in een arbitrageprocedure is verschenen.
1.5 De onderhavige zaak hangt samen met drie andere zaken waarin de Russische Federatie
cassatieberoep heeft ingesteld en waarin ik vandaag eveneens concludeer: zaak 22/03897
(Privatbank), zaak 22/03901 (Everest c.s.) en zaak 22/03902 (Naftogaz c.s.). In deze zaak en in de
[Page 3]
zaak Privatbank heeft het scheidsgerecht dezelfde samenstelling. Dat scheidsgerecht heeft een
tussenvonnis over zijn bevoegdheid en een gedeeltelijk eindvonnis over de gegrondheid van de
vorderingen gewezen. Het oordeel over welke specifieke investeringen zijn beschermd en wat de
hoogte is van de schadevergoeding voor hun onteigening, is aangehouden tot de kwantumfase van de
arbitrage en loopt op dit moment nog. In de derde zaak, Everest c.s., is een arbitraal eindvonnis
gewezen en de vernietigingsprocedure is daartegen gericht. In de laatste zaak, Naftogaz c.s., heeft het
scheidsgerecht een gedeeltelijk eindvonnis (Partial Award) gewezen; één arbiter heeft een dissenting
opinion gegeven. In april 2023, hangende de cassatieprocedure, heeft het scheidsgerecht in die zaak
eindvonnis gewezen, opnieuw bij meerderheid.
1.6 Het hof heeft de vorderingen in de eerste drie zaken, waaronder deze zaak, afgewezen. Alleen in de
zaak Naftogaz c.s. heeft het hof het aangevochten deelvonnis voor alle zekerheid vernietigd, namelijk
voor zover het scheidsgerecht zich ook bevoegd heeft geacht ten aanzien van investeringen die zijn
gedaan vóór 1 januari 1992.
1.7 Ik meen dat in deze zaak, de zaak Privatbank en in de zaak Naftogaz c.s. het principaal cassatieberoep
van de Russische Federatie moet worden verworpen. Het hof heeft op juiste gronden geoordeeld dat
het scheidsgerecht zich terecht bevoegd heeft verklaard. Alleen in de zaak Everest c.s. concludeer ik
tot vernietiging. Dat heeft te maken met de beoordeling van door de Russische Federatie aangevoerde
bezwaren over de wijze waarop Everest c.s. enkele vastgoedobjecten indertijd hebben verkregen. Ik
acht in die zaak enkele feitelijke oordelen van het hof onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd in het
licht van de gedingstukken.
1.8 Het incidenteel cassatieberoep is in deze zaak en in de zaak Naftogaz c.s. onvoorwaardelijk en in de
zaken Privatbank en Everest c.s. voorwaardelijk ingesteld. Ik behandel in alle vier de zaken het
incidenteel cassatieberoep en concludeer steeds tot verwerping ervan.
1.9 De vier conclusies zijn zo veel mogelijk identiek. De talrijke klachten zijn echter niet steeds identiek en
kennen soms ook een afwijkende volgorde. In het principaal beroep van de Russische Federatie keren
twee onderwerpen in elk van de vier zaken terug. Ten eerste is dat de uitleg van het begrip territory in
een situatie waarin tussen de twee verdragsstaten feitelijk de landsgrens is verlegd waardoor een
investering in de rechtssfeer van de andere verdragsstaat is gekomen. In het verlengde daarvan is
betwist of het scheidsgerecht een oordeel heeft gegeven omtrent het soevereiniteitsconflict over de
Krim. Ten tweede is dat de vraag hoe moet worden bepaald of onteigende vermogensbestanddelen
door de Oekraïense investeerders legaal waren verkregen. In het verlengde van die laatste vraag is
alleen in de zaak Everest c.s. concreet aan de orde of specifieke vastgoedobjecten rechtmatig waren
verkregen. Al deze vragen zijn relevant voor de bevoegdheid van het scheidsgerecht. Dáárover diende
het hof te oordelen, ook al hangt de beantwoording van die vragen mede af van de uitleg van het
bilaterale investeringsverdrag tussen Oekraïne en de Russische Federatie en dus van vreemd recht.
1.10 De incidentele beroepen stellen met name aan de orde de vraag wanneer een partij geacht moet
worden te zijn verschenen in een arbitraal geding waarop Nederlands procesrecht van toepassing is.
Dat is een vraag van uitleg van art. 1052 lid 2 Rv.
2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.1
2.2 Op 27 november 1998 hebben Oekraïne en de Russische Federatie een bilateraal investeringsverdrag
gesloten (hierna: BIT 1998).2 De voor deze procedure relevante bepalingen uit dat verdrag luiden in
de Engelse vertaling als volgt:3
[Page 4]
For the purposes of this Agreement:
1. The term investments means any kind of tangible and intangible assets [which are] invested by an
investor of one Contracting Party in the territory of the other Contracting Party in accordance with its
legislation, including:
a) ();
Any alteration of the type of investments in which the assets are invested shall not affect their nature
as investments, provided that such alteration is not contrary to legislation of a Contracting Party in the
territory of which the investments were made.
2. The term investor of a Contracting Party means:
a) any natural person having the citizenship of the state of that Contracting Party and who is
competent in accordance with its legislation to make investments in the territory of the other
Contracting Party;
b) any legal entity constituted in accordance with the legislation in force in the territory of that
Contracting Party, provided that the said legal entity is competent in accordance with legislation of that
Contracting Party, to make investments in the territory of the other Contracting party.
(...)
4. The term territory means the territory of the Russian Federation or the territory of Ukraine as well
as their respective exclusive economic zone and the continental shelf, defined in accordance with
international law.
5. The term legislation of the Contracting Party means legislation of the Russian Federation or Ukraine,
respectively.
()
1. Investments made by investors of one Contracting Party in the territory of the other Contracting
Party shall not be expropriated, nationalized or subject to other measures equivalent in effect to
expropriation (hereinafter referred to as expropriation), except in cases where such measures are
taken in the public interest under due process of law, are not discriminatory and are accompanied by
prompt, adequate and effective compensation.
2. ().
()
1. Any dispute between one Contracting Party and an investor of the other Contracting Party arising in
connection with investments () shall be subject to a written notice (). The parties to the dispute shall
endeavor to settle the dispute through negotiations if possible.
2. If the dispute cannot be resolved in this manner () it shall be referred to:
a) ()
b) ()
[Page 5]
c) an ad hoc arbitration tribunal ()
3. The arbitral award shall be final and binding upon both parties to the dispute. ()
()
This Agreement shall apply to all investments made by investors of one Contracting Party in the
territory of the other Contracting Party, on or after January 1, 1992.
2.3 De Krim is een schiereiland. Tot in ieder geval 6 maart 2014 maakte de Krim deel uit van Oekraïne. Op
die dag stemde de Supreme Council van de Krim vóór aansluiting bij de Russische Federatie. Het
agendeerde een referendum daarover op 16 maart 2014. Volgens de organisatoren van het
referendum stemde 96% van de deelnemers daaraan vóór aansluiting. Op 17 maart 2014 verklaarden
de Supreme Council en de gemeenteraad van Sebastopol zich onafhankelijk van Oekraïne. De
volgende dag werd een verdrag ondertekend met de titel Treaty between the Russian Federation and
the Republic of Crimea on the Acceptance of the Republic of Crimea into the Russian Federation and
the Formation of New Constituent Parts within the Russian Federation. Ondertekenaars waren, de
Russische Federatie, de Republiek de Krim en de stadsstaat Sebastopol. Het Grondwettelijk Hof van de
Russische Federatie erkende op 19 maart 2014 dat het verdrag in overeenstemming is met de
Russische grondwet. Op 21 maart 2014 werd het verdrag door het Russische parlement geratificeerd
met het aannemen van de Crimean Incorporation Law. In die wet werd (onder meer) de doorlopende
geldigheid van onder Oekraïens recht rechtsgeldig verkregen onroerend goed erkend per 18 maart
2014.4
2.4 Oekraïne heeft niet erkend dat de Krim onderdeel is gaan uitmaken van de Russische Federatie. Ook
op internationaal niveau bestaat daartegen verzet.5 Dat neemt niet weg dat de Krim sinds maart 2014
onder het bestuur en de controle van de Russische Federatie staat.
2.5 Belbek is een rechtspersoon naar Oekraïens recht. [verweerder 2] is een natuurlijk persoon met
(onder meer) de Oekraïense nationaliteit. [verweerder 2] was de economisch eigenaar van 93,62%
van de aandelen in Belbek. Belbek exploiteerde een haar toebehorend vliegveld nabij Sebastopol. Op
16 juni 2014 heeft de toenmalige Russische minister-president een decreet ondertekend dat aan het
Russische staatsbedrijf SUE Airport Sevastopol de rechten verleent om het vliegveld te exploiteren,
met uitsluiting van Belbek. Bij decreet van 28 februari 2015 heeft de regering van Sebastopol de
terminal en landing strip van Belbek Airport genationaliseerd. Bij decreet van 25 mei 2017 gelastte de
regering van Sebastopol de inbeslagneming van tweeëntwintig percelen, waaronder drie percelen die
eigendom waren van Belbek.
2.6 Op 13 januari 2015 hebben Belbek c.s. een arbitrale procedure aanhangig gemaakt tegen de
Russische Federatie. Het standpunt van Belbek c.s. in deze arbitrage is dat de Russische Federatie
onder meer art. 5 BIT 1998 inzake onteigening heeft geschonden. Op de procedure zijn de regels van
de United Nations Commission on International Trade Law (hierna: UNCITRAL) van toepassing. Drie
arbiters werden benoemd, zonder bemoeienis van de Russische Federatie. Het Permanent Hof van
Arbitrage (hierna: PHA) administreert de arbitrageprocedure. Den Haag is aangewezen als plaats van
arbitrage.
2.7 Op 1 juli 2015 heeft de toenmalige ambassadeur van de Russische Federatie in Nederland aan het PHA
de volgende brief gestuurd:6
Herewith a letter from [betrokkene 1], Deputy Director of the Department of International Law and
Cooperation, Ministry of Justice of the Russian Federation, is conveyed to the Permanent Court of
Arbitration.
[Page 6]
Nothing in the attached letter of the Ministry of Justice of the Russian Federation can be interpreted as
consent of the Russian Federation to constitution of an arbitral tribunal, participation in arbitral
proceedings, or as procedural action taken in the framework of the proceedings on the claims of
Aeroport Belbek LLC and [verweerder 2] and of PJSC CB PrivatBank and Finance Company Finilon LLC
against the Russian Federation, or as a waiver by the Russian Federation of the jurisdictional
immunities in respect of itself and its property in relation to any judicial or administrative proceedings
or procedures, connected directly or indirectly with these claims, including immunity from court
jurisdiction and immunity from any measures of constraint that can be connected directly or indirectly
with these claims, regardless of the jurisdiction (national or supranational) under which they are
initiated."
2.8 In de aangeboden brief van 16 juni 2015 van het Russische ministerie van Justitie wordt medegedeeld
dat de Russische Federatie elk scheidsgerecht, hoe ook samengesteld, onbevoegd acht om over de
tegen haar ingestelde vorderingen te beslissen:
We return you herewith the Notices of Arbitration on the arbitration proceedings initiated under Article
9 of the Agreement between the Government of the Russian Federation and the Cabinet of Ministers of
Ukraine on the Encouragement and Mutual Protection of Investments before the Permanent Court of
Arbitration by the Aeroport Belbek LLC and [verweerder 2] vs. the Russian Federation (...).
It is manifest that such claims cannot be considered under the Agreement mentioned above and,
therefore, the Agreement cannot serve as a basis for composing an arbitral tribunal to settle these
claims. In accordance with paragraph 1 Article 1 of the Agreement the term "investment" means every
kind of movable and immovable and intellectual property invested by an investor of one Contracting
Party in the territory of the other Contracting Party in accordance with the legislation of the latter
Contracting Party. The property in question which is the matter of the claims is situated in the territory
of Crimea and Sevastopol, i.e. in the territory that was a part of Ukraine but at the present time
pursuant to the will of people forms an integral part of the territory of the Russian Federation and
cannot be regulated by the Agreement.
On the basis of the abovementioned the Russian Federation does not recognize the jurisdiction of an
international tribunal at the Permanent Court of Arbitration in settlement of the abovementioned
claims."
2.9 De Russische Federatie heeft er dus voor gekozen niet actief deel te nemen in de eerste fase van de
arbitrage. Zij heeft, na de brieven van 16 juni en 1 juli 2015, in de arbitrageprocedure niet meer van
zich laten horen. Zij is wel door het PHA op de hoogte gehouden van alle processtappen en zij heeft
kopieën ontvangen van alle bij de procedure behorende stukken.
2.10 Oekraïne heeft in de arbitrageprocedure een zogeheten non-disputing party submission ingediend.
Daarin is haar standpunt over de toepasselijkheid van de BIT 1998 uiteengezet.
2.11 Op 24 februari 2017 (gecorrigeerd op 27 maart 2017) heeft het scheidsgerecht een tussenuitspraak
gedaan (Interim Award, hierna: het arbitrale tussenvonnis), waarvan het dictum luidt:
For the foregoing reasons, the Tribunal finds that:
1. the Russian Federation has assumed obligations under the Treaty in respect of the Claimants and
their claimed investments in the Crimean Peninsula as of 21 March 2014;
2. the Claimants are investors for the purposes of Article 1 of the Treaty;
3. there is a dispute between the Parties arising in connection with what the Claimants allege to
constitute investments under the Treaty; and
[Page 7]
4. the Claimants have satisfied the notice and negotiation requirements under Article 9 of the Treaty.
2.12 Op 4 februari 2019 heeft het scheidsgerecht een gedeeltelijke einduitspraak gedaan (Partial Award,
hierna: het arbitrale deelvonnis). Het dictum van deze uitspraak luidt:
For the foregoing reasons, the Tribunal finds that:
1. the Tribunal has jurisdiction over the Claimants claims under the Treaty;
2. the Claimants claims are admissible; and
3. the Russian Federation has breached Article 5 of the Treaty in respect of the Claimants' investment.
The issue of compensation due in the light of this finding of liability and any decision on the costs of
arbitration are deferred to a subsequent phase of the arbitration.
2.13 Bij brief van 7 juni 2019, dus nadat het arbitrale deelvonnis was gewezen, heeft de Russische
Federatie te kennen gegeven alsnog deel te zullen nemen aan (de kwantumfase van) de arbitrale
procedure.
2.14 Kort voordat zij aangaf alsnog te willen deelnemen aan de arbitrale procedure heeft de Russische
Federatie, bij dagvaarding van 3 juni 2019, gevorderd dat het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof)
de beide arbitrale vonnissen vernietigt. De gronden die daartoe zijn aangevoerd zijn dat een geldige
overeenkomst tot arbitrage ontbreekt én dat de vonnissen in strijd zijn met de openbare orde. Het
zwaartepunt ligt bij het betoog dat het scheidsgerecht onbevoegd is wegens het ontbreken van een
geldige overeenkomst tot arbitrage. Belbek c.s. hebben verweer gevoerd.
2.15 Bij (eind)arrest van 19 juli 20227 (hierna: het arrest) heeft het hof de vorderingen van de Russische
Federatie afgewezen en daartoe samengevat het volgende geoordeeld:
(a) De bepalingen van de BIT 1998 moeten worden uitgelegd aan de hand van art. 31 en art. 32 van
het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht, het Weens Verdragenverdrag (hierna: WVV).8
(rov. 5.1.1)
(b) Het fundamentele karakter van het recht op toegang tot de rechter brengt mee dat (i) de
beantwoording van de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst is gesloten uiteindelijk aan de
rechter is opgedragen en (ii) dat een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis op de grond
dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, door de rechter niet terughoudend wordt
getoetst. (rov. 5.3.1).
(c) De door de Russische Federatie aangevoerde gronden voor vernietiging moeten volledig worden
getoetst door een uitleg van de BIT 1998 aan de hand van de uitlegmaatstaven die volgen uit het
WW. (rov. 5.3.2)
(d) Voor een arbitrale procedure gelden geen formele eisen voor het verschijnen in de procedure.
Indien een brief het karakter heeft van een (beknopt) verweerschrift kan dat als een verschijnen
worden aangemerkt. De brieven die in 2015 namens de Russische Federatie zijn gestuurd, hebben dat
karakter niet. Het scheidsgerecht was, los van die brieven, gehouden om uit eigen beweging te toetsen
of het bevoegd was. Omdat de Russische Federatie met de brieven niet in de procedure is verschenen,
heeft zij niet het recht verwerkt om bepaalde bevoegdheidsgronden in de vernietigingsprocedure naar
voren te brengen. (rov. 5.3.6 - 5.3.8)
(e) Het hof moet zelfstandig beoordelen of het scheidsgerecht bevoegdheid kon aannemen. Daarbij
kan het (gedeeltelijk) andere gronden betrekken dan die welke het scheidsgerecht zelf aan zijn
[Page 8]
beslissing ten grondslag heeft gelegd. (rov. 5.3.12)
(f) Het scheidsgerecht heeft met zijn oordeel over de toepasselijkheid van de BIT 1998 niet geoordeeld
over de soevereine status van de Krim. Het begrip territory moet volgens het scheidsgerecht niet
worden uitgelegd als sovereign territory en voor de toepassing van art. 1 lid 4 BIT 1998 is voldoende
dat de Russische Federatie settled, long-term control heeft over de Krim. (rov. 5.4.5)
(g) Partijen zijn het erover eens dat de Russische Federatie de facto controle heeft over de Krim. De
Krim valt onder territory van de Russische Federatie als bedoeld in art. 1 lid 4 BIT 1998, omdat (i) de
tekst van dit artikel niet spreekt van sovereign territory; (ii) er geen regel is dat met territory altijd
wordt bedoeld sovereign territory; en (iii) een uitleg conform art. 31 WVV tot deze conclusie leidt.
(rov. 5.5.6 - 5.5.7)
(h) De Russische Federatie en Oekraïne hebben de BIT 1998 niet geschorst of opgezegd. Belbek c.s.
hebben een arbitrage aanhangig gemaakt. Het scheidsgerecht diende vervolgens aan de hand van een
uitleg van de BIT 1998 te beoordelen of de Russische Federatie uit de BIT 1998 voor haar
voortvloeiende verplichtingen heeft geschonden. Welke verplichtingen voor Oekraïne uit het verdrag
voortvloeien hoefde niet te worden beoordeeld. Het door de Russische Federatie gestelde gebrek aan
reciprociteit doet dus niet af aan de gelding op de Krim van de BIT 1998. (rov. 5.6.5)
(i) De investeringen van Belbek c.s. vallen onder het begrip investments als bedoeld in art. 1 lid 1 BIT
1998, ook al zijn die investeringen aanvankelijk in Oekraïne gedaan. Uit de letterlijke bewoordingen
van de bepaling volgt niet dat de investeringen van meet af aan op het grondgebied van de andere
verdragsstaat moeten zijn gelegen. Een uitleg conform art. 31 WVV leidt tot de slotsom dat het
voldoende is dat de investeringen zich op het moment van de gestelde inbreuk op het grondgebied van
de andere verdragsstaat bevonden. (rov. 5.7.11)
(j) De investeerder moet volgens de wetten van zijn eigen land de bekwaamheid hebben om
investeringen te verrichten op het grondgebied van de Krim. Belbek c.s. waren daartoe gerechtigd. Het
houden van investeringen op de Krim ná de incorporatie door de Russische Federatie is niet in strijd
met Oekraïense regelgeving. Het standpunt van de Russische Federatie dat Belbek c.s. geen investors
zijn als bedoeld in de BIT 1998 gaat niet op. (rov. 5.8.7)
(k) De Russische Federatie heeft de eigendomsrechten en andere rechten erkend die tot de
incorporatie bestonden op de Krim. De legaliteit van de investeringen moet worden beoordeeld met als
toetsdatum het moment dat de investeringen onderdeel zijn gaan uitmaken van de Russische
rechtssfeer. Het verband tussen het door de Russische Federatie gestelde illegale handelen en het doen
van de hier relevante investeringen is onvoldoende duidelijk geworden. Verder is niet komen vast te
staan dat de investeringen zijn gedaan in strijd met de Oekraïense Landwet en het moratorium op de
verkoop van landbouwgrond. (rov. 5.9.9, 5.9.11, 5.9.17)
(l) Van strijd met de openbare orde is geen sprake. De in dat kader aangevoerde gronden zijn al
besproken in eerdere overwegingen. Het oordeel van het scheidsgerecht houdt geen oordeel in over de
soevereiniteit van de Krim en heeft ook geen rechtsgevolgen voor niet bij de arbitrage betrokken
partijen. Het verband tussen de gestelde frauduleuze en/of gewelddadige handelswijze en de in deze
procedure relevante investeringen is onvoldoende toegelicht. (rov. 5.10.7 - 5.10.8)
2.16 De Russische Federatie heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest. Belbek c.s. hebben
incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen voeren (over en weer) verweer. Zij hebben hun zaak
schriftelijk laten toelichten, waarna re- en dupliek heeft plaatsgevonden.
[Page 9]
3.1 Het principale middel bestaat uit een inleiding met een samenvatting van klachten die in negen
onderdelen worden uitgewerkt. Die onderdelen laten zich als volgt samenvatten:
3.2 De Russische Federatie bestrijdt in cassatie slechts voor een deel de oordelen die het hof heeft
gegeven ten aanzien van de verschillende door de Russische Federatie aangevoerde
onbevoegdheidsargumenten die door het hof zijn verworpen
3.3 In het kader van deze inleiding maak ik ook enkele algemene opmerkingen over bilaterale
investeringsverdragen.
3.4 Een bilateraal investeringsverdrag (Bilateral Investment Treaty, hierna: BIT) is een overeenkomst
tussen twee landen die inhoudt dat over en weer bescherming wordt geboden aan investeerders uit
het ene land die investeren in het andere land. Deze verdragen zijn gesloten ter bevordering van
grensoverschrijdende investeringen.
3.5 De meeste BITs, ook de BIT 1998, voorzien in de mogelijkheid van arbitrage. De ratio daarvan was
van oudsher dat investeerders voor rechtsbescherming tegen maatregelen van de gaststaat niet
afhankelijk mochten zijn van gerechten van dat land maar terecht moesten kunnen bij een
onafhankelijke en onpartijdige instantie.
3.6 Een dergelijk verdragsrechtelijk arbitragebeding vormt een (open) aanbod tot arbitrage van de
gaststaat. De overeenkomst tot arbitrage komt tot stand door aanvaarding van dat aanbod door een
investeerder uit de andere verdragsstaat.
3.7 Een scheidsgerecht is alleen bevoegd kennis te nemen van een geschil dat binnen het
toepassingsgebied van de betrokken BIT valt. Daartoe is onder meer vereist dat is voldaan zowel aan
het begrip investering (investment) als aan het begrip investeerder (investor).
3.8 Beschermd worden investeringen op het grondgebied van de andere verdragsstaat. In deze zaak is
onder meer in geschil de uitleg van het begrip grondgebied (territory). Waar het normaal gesproken
een investeerder is die zich verplaatst naar het andere land om op het grondgebied daarvan een
investering te doen, is het hier de grens tussen de beide staten die is verplaatst waardoor
investeringen die op het grondgebied van de eigen staat zijn gedaan, zich zijn gaan bevinden op het
grondgebied van de andere staat en daarmee investeringen in die staat zijn geworden.
[Page 10]
3.9 Voorts kan een investering alleen voor bescherming in aanmerking komen als zij is gedaan in de
andere staat in accordance with its legislation. Dit vereiste wordt aangeduid als het legaliteitsvereiste.
Als een investering op het grondgebied van de ene staat is gedaan maar zich vervolgens is komen te
bevinden op het grondgebied van de andere staat, ziet de term its legislation dan op de wetgeving van
de oorspronkelijke staat? Die vraag lijkt hier door beide partijen bevestigend te worden beantwoord.
Toetsdatum is het moment dat de investeringen onderdeel gingen uitmaken van de Russische
rechtssfeer, hier vastgesteld op 21 maart 2014. Als is aangetoond dat bepaalde investeringen niet
voldoen aan het legaliteitsvereiste is het scheidsgerecht ten aanzien van die investeringen niet
bevoegd. Dit brengt mee dat het antwoord op de vraag of het scheidsgerecht bevoegd is, afhangt van
de uitleg van de BIT.
3.10 De verschillende relevante begrippen, zoals investor, investments en territory moeten worden
uitgelegd aan de hand van de internationaalrechtelijke uitlegregels van het WW. Art. 31 WVV noemt in
dat verband de volgende elementen: tekst, context en object and purpose, die tezamen in good faith
moeten worden toegepast.
3.11 Het procedurele kader van een investeringsarbitrage wordt bepaald door de betreffende BIT en het
van toepassing zijnde arbitragereglement. In deze zaak zijn de arbitrageregels van de Commissie van
de Verenigde Naties voor Internationaal Handelsrecht (UNCITRAL) van toepassing. Een arbitrale
beslissing op basis van de UNCITRAL-regels is onderworpen aan de controle van de nationale rechter.9
Bij die rechter kan onder meer een verzoek tot vernietiging van een arbitraal vonnis worden gedaan.
Partijen kunnen de plaats van arbitrage zelf kiezen. Indien zij dat niet zelf doen, zullen de arbiters dit
doen (art. 18 UNCITRAL-regels). Wanneer het PHA een arbitrage administreert wordt regelmatig
gekozen voor Den Haag, maar ook een andere plaats - in of buiten Nederland - kan worden gekozen.
Indien een plaats in Nederland wordt gekozen, zijn art. 1020-1073 Rv van toepassing (art. 1073 lid 1
Rv).
3.12 Daarmee kom ik toe aan de bespreking van de verschillende middelonderdelen.
Onderdeel 1 (uitleg van het begrip territory in art. 1 lid 4 BIT 1998)
3.13 Subonderdeel 1.1 is gericht tegen rov. 5.5.23 en 5.5.24. Deze overwegingen luiden als volgt
(onderstreping hier en hierna in deze conclusie toegevoegd):
5.5.23Gezien het voorgaande is er op basis van een uitleg te goeder trouw van artikel 1 lid 4 van de
BIT 1998 overeenkomstig de gewone betekenis, in zijn context en in het licht van doel en voorwerp
van het verdrag, geen reden om aan te nemen dat de Krim niet valt onder de territory van de
Russische Federatie als gedefinieerd in dit artikel. Het hof tekent daarbij nog aan dat het bij een uitleg
van het verdrag conform de maatstaven van artikel 31 WW, waar ook wordt gekeken naar het doel en
de strekking, niet erop aankomt dat de verdragspartijen ten tijde van het sluiten van het verdrag deze
feitelijke situatie, te weten de incorporatie van de Krim door de Russische Federatie vele jaren later,
hebben voorzien en onder de werking van het verdrag hebben willen brengen. In zijn algemeenheid is
het onmogelijk dat bij het sluiten van een verdrag alle mogelijke toekomstige situaties onder ogen
worden gezien. Het komt erop aan na te gaan wat past bij de bedoelingen van partijen ten aanzien
van de werking van het verdrag op het moment van het sluiten daarvan. De bedoeling van partijen
was om investeringen van de onderdanen van een verdragspartij te beschermen tegen onder meer
onteigeningen door de andere verdragspartij. Daarbij past dat tot het grondgebied van een
verdragsstaat wordt gerekend, elk gebied waarover een verdragspartij rechtsmacht en effectieve
controle uitoefent, die haar de mogelijkheid geven om investeringen van onderdanen van de andere
verdragspartij te onteigenen.
5.5.24 De conclusie is dat het scheidsgerecht niet is uitgegaan van een onjuiste definitie van het
begrip territory en dat dit dus geen grond voor vernietiging van het arbitrale (tussen)vonnis
oplevert. []
[Page 11]
3.14 Het middel klaagt dat het oordeel in rov. 5.5.23 onjuist is en/of ontoereikend gemotiveerd, waardoor
ook rov. 5.5.24 geen stand kan houden. De oordelen zijn in strijd met art. 31 lid 1 en art. 62 WVV en
het hof heeft de door de Russische Federatie gestelde spanning van deze oordelen met art. 31, 39 en
62 WVV niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken. Enerzijds overweegt het hof dat vaststaat dat
beide verdragspartijen bij het sluiten van de BIT 1998 niet in de mogelijkheid hebben voorzien dat de
ene partij een deel van het grondgebied van de andere partij eenzijdig tot zich zou nemen, zodat
partijen daarvoor geen voorziening hebben getroffen of bedoelden te treffen. Anderzijds overweegt het
hof dat het geoorloofd is om in geval van onvoorziene omstandigheden toepassing te geven aan de BIT
1998 overeenkomstig de door de arbiters/rechters hypothetisch aannemelijk geachte bedoeling van
redelijke partijen voor het geval zij voor zon onvoorziene situatie wél een regeling in hun verdrag
zouden hebben opgenomen.
3.15 De klacht kan niet tot cassatie leiden.
3.16 Ten eerste mist de klacht feitelijke grondslag in het bestreden arrest (art. 419 lid 2 Rv). Het hof
overweegt niet dat het geoorloofd is toepassing te geven aan de BIT 1998 overeenkomstig een
hypothetisch aannemelijke bedoeling van redelijke partijen voor het geval zij voor een onvoorziene
situatie wél een regeling zouden hebben opgenomen. Het hof oordeelt enkel dat het past bij de
bedoeling van partijen op het moment van het sluiten van de BIT 1998 - namelijk: investeringen
beschermen tegen onder meer onteigening - om aan te nemen dat het begrip territory moet worden
uitgelegd in die zin dat het ziet op grondgebied waar een partij feitelijk de mogelijkheid heeft over te
gaan tot onteigening.
3.17 Ten tweede is het aangevallen oordeel in rov. 5.5.23 niet (zelfstandig) dragend voor de conclusie dat
de Krim sinds maart 2014 valt onder de territory van de Russische Federatie als gedefinieerd in art. 1
lid 4 BIT 1998. De eerste zin van rov. 5.5.23 geeft al aan dat díe conclusie is gebaseerd op het
voorgaande. Daarmee doelt het hof op rov. 5.5.6 - 5.5.22 waarin uitgebreid het oordeel is onderbouwd
dat de Krim valt onder de territory van de Russische Federatie (na in rov. 5.5.6 overwogen te hebben
dat partijen het er over eens zijn dat de Russische Federatie de facto controle heeft over de Krim). Al
deze overwegingen worden in cassatie niet bestreden. Slechts ten overvloede heeft het hof vanaf de
tweede zin van rov. 5.5.23 het oordeel gegeven dat met het middel wordt aangevallen. Een aanwijzing
daartoe geven de woorden: Het hof tekent daarbij nog aan dat. Gelet hierop ontbreekt belang bij het
slagen van de klacht tegen rov. 5.5.23.
3.18 Voor de klacht tegen rov. 5.5.24 geldt hetzelfde. De slotsom dat het scheidsgerecht niet is uitgegaan
van een onjuiste definitie van het begrip territory is immers ook gebaseerd op het voorgaande, en dus
op hetgeen is overwogen in rov. 5.5.6 - 5.5.22.
3.19 Subonderdeel 1.2 bevat een motiveringsklacht die is gericht tegen rov. 5.5.10.10 Deze overweging
luidt:
5.5.10Het hof volgt ook niet het standpunt van de Russische Federatie dat territory in het
internationale verdragenrecht altijd de betekenis heeft van sovereign territory, ongeacht doel of
strekking van het verdrag. Noch uit de juridische literatuur waarnaar de Russische Federatie verwijst,
noch uit internationaalrechtelijke rechtspraak valt zo'n categorische conclusie te trekken. Uit het feit
dat algemeen wordt aanvaard dat verdragen gelding hebben op het gehele soevereine grondgebied
van een staat, volgt immers niet de conclusie dat verdragen niet ook werking (kunnen) hebben op
grondgebied waarover een staat langdurig rechtsmacht en effectieve controle uitoefent, zoals in het
onderhavige geval.
3.20 Het middel klaagt dat deze overweging innerlijk tegenstrijdig is. Het hof overweegt enerzijds dat
algemeen wordt aanvaard dat verdragen gelding hebben op het gehele soevereine grondgebied van
een staat, waarmee wordt onderkend dat het begrip territory (in beginsel) verwijst naar het
soevereine grondgebied van een staat. Anderzijds sluit dit volgens het hof niet uit dat verdragen ook
[Page 12]
werking (kunnen) hebben op grondgebied waarover een staat langdurig rechtsmacht en effectieve
controle uitoefent, zodat het begrip territory tevens verwijst naar de Krim. Deze benadering is
praktisch onhanteerbaar omdat zij leidt tot twee kapiteins op één schip.
3.21 Naar mijn mening is de aangevallen overweging niet innerlijk tegenstrijdig. Het hof oordeelt dat het
begrip territory niet altijd de betekenis heeft van sovereign territory. Dit licht het hof toe door te
overwegen dat een verdrag over het algemeen gelding heeft op het gehele soevereine grondgebied
van een staat, maar daarnaast (ook) gelding kan hebben op grondgebied waarover een staat langdurig
rechtsmacht en effectieve controle uitoefent. Anders dan het middel betoogt, is deze benadering wel
degelijk praktisch hanteerbaar (en zeker niet onbegrijpelijk). Omdat de Russische Federatie langdurig
rechtsmacht en effectieve controle uitoefent op de Krim, kan immers alleen de Russische Federatie
verplichtingen uit hoofde van de BIT 1998 hebben op de Krim, zoals in geval van onteigening door
middel van overheidsbevoegdheden die sinds maart 2014 alleen de Russische Federatie op de Krim
kan uitoefenen (zie rov. 5.5.21).
3.22 Voor zover de Russische Federatie in haar schriftelijke toelichting nr. 1.2 probeert dit subonderdeel
anders uit te leggen dan volgt uit de procesinleiding,11 komt dat neer op een nieuwe klacht. Dat is in
dat stadium van de cassatieprocedure niet toegestaan12, tenzij de rechtsstrijd door de wederpartij
wordt aanvaard.13 Van dat laatste is hier niet gebleken. Integendeel, Belbek c.s. hebben subonderdeel
1.2 duidelijk niet in genoemde zin begrepen (schriftelijke toelichting nr. 19-22) en bij dupliek
daartegen bezwaar gemaakt (nr. 2-4), alvorens kort uiteen te zetten waarom het betoog van de
Russische Federatie ook inhoudelijk niet opgaat (nr. 5-7). Dit subsidiaire betoog is voor het aannemen
van aanvaarding van de rechtsstrijd door Belbek c.s. niet voldoende.14
3.23 Subonderdeel 1.3 bevat nog de voortbouwklacht dat bij het slagen van (een van de) klachten in
subonderdeel 1.1 en/of 1.2 ook andere overwegingen moeten sneuvelen. Gelet op het voorgaande
faalt deze klacht evenzeer.
Onderdeel 2 (oordeel over soevereiniteitsconflict)
3.24 Dit onderdeel is gericht tegen rov. 5.4.4 en 5.4.5.15 Deze overwegingen luiden:
5.4.4De stelling van de Russische Federatie dat het scheidsgerecht, niettegenstaande zijn hierboven
geciteerde overwegingen, met zijn oordeel over de toepasselijkheid van de BIT 1998 een (impliciet of
expliciet) oordeel heeft gegeven over het soevereiniteitsconflict tussen de Russische Federatie en
Oekraïne ten aanzien van de Krim, volgt het hof niet.
5.4.5 Het standpunt van de Russische Federatie hangt samen met haar uitleg van het begrip territory
in artikel 1 lid 4 BIT 1998. Volgens de Russische Federatie moet dit begrip worden uitgelegd als
sovereign territory, terwijl één van de (noodzakelijke) elementen van het begrip sovereign
territory is, dat de soevereiniteit van een staat over een bepaald grondgebied internationaal
wordt erkend. Als deze uitleg juist is, zou het scheidsgerecht met zijn oordeel dat de Krim kan
worden gezien als territory van de Russische Federatie in de zin van artikel 1 lid 4 van de BIT
1998, inderdaad (impliciet) een oordeel hebben gegeven over de soevereiniteitskwestie. Het
scheidsgerecht heeft in de Interim Award echter geoordeeld dat het begrip territory nu juist niet
moet worden uitgelegd als sovereign territory in deze zin. Het scheidsgerecht oordeelde (heel
kort samengevat) dat voor de toepassing van artikel 1 lid 4 BIT 1998 voldoende is dat de
Russische Federatie "settled, long-term control heeft over de Krim hetgeen er mede toe heeft
geleid dat de Russische Federatie de verantwoordelijkheid voor de internationale betrekkingen
van de Krim op zich heeft genomen. Het scheidsgerecht hoefde, gegeven deze uitleg, geen
oordeel te geven over het soevereiniteitsgeschil tussen de Russische Federatie en Oekraïne en
heeft dat ook niet gedaan. Het heeft zich enkel gebaseerd op de feitelijke stand van zaken op de
Krim. Of deze uitleg van het begrip territory juist is, komt hierna aan de orde. Waar het hier om
gaat, is dat het scheidsgerecht niet heeft geoordeeld over de soevereine status van de Krim.
[Page 13]
3.25 Volgens de Russische Federatie heeft het hof in deze overwegingen onjuist en/of ontoereikend
gemotiveerd geoordeeld dat het scheidsgerecht geen oordeel heeft gegeven over het
soevereiniteitsconflict met Oekraïne. Daarmee heeft het hof onjuist en/of onbegrijpelijk de stelling
verworpen dat een beoordeling van het soevereiniteitsconflict met Oekraïne in de weg staat aan de
bevoegdheid van arbiters om op claims van investeerders ten aanzien van hun investeringen op de
Krim te beslissen. Het antwoord op de vraag of de litigieuze investeringen van Belbek c.s. onder de BIT
1998 zijn beschermd, vergt immers een antwoord op de voorvraag welke van beide staten soeverein is
ten aanzien van de Krim. Die vraag heeft het hof niet beantwoord. Het hof heeft deze voorvraag
ontweken door een feitelijke invulling te geven aan het BIT-begrip territory. Een dergelijk exclusief
'feitelijke invulling' staat haaks op de alternatieve 'soevereine invulling' die het hof - zelfs als algemene
basis van het begrip territory, buiten en binnen de BIT - in zijn eigen overwegingen heeft erkend.
3.26 Ik stel vast dat het hof in rov. 5.4.5 respondeert op de in rov. 5.4.4 weergegeven stelling van de
Russische Federatie dat het scheidsgerecht een oordeel heeft gegeven over het soevereiniteitsconflict
ten aanzien van de Krim. Het hof concludeert dat het scheidsgerecht dit niet heeft gedaan. Anders dan
de Russische Federatie betoogt, hoefde het hof in deze context niet zelf de voorvraag te beantwoorden
die in dit onderdeel wordt geformuleerd.
3.27 De klacht faalt.
Onderdeel 3 (onjuiste bewijslastverdeling)
3.28 De klacht in subonderdeel 3.1 is gericht tegen rov. 5.9.9. Deze overweging luidt:
5.9.9Het hof neemt bij het beoordelen van dit onderdeel met het scheidsgerecht tot uitgangspunt dat
de Russische Federatie eigendomsrechten- en andere rechten, die tot de incorporatie bestonden op de
Krim, heeft erkend. Het hof verwijst naar de door het scheidsgerecht genoemde en hiervoor deels
geciteerde artikelen van de Crimean Incorporation Law. Het hof sluit zich gezien het voorgaande aan
bij het oordeel van het scheidsgerecht, dat de legaliteit van de investeringen beoordeeld wordt met als
toetsdatum het moment dat de investeringen onderdeel gingen uitmaken van de Russische
rechtssfeer.
3.29 De Russische Federatie klaagt dat het door het hof geformuleerde uitgangspunt dat zij
eigendomsrechten en andere rechten heeft erkend, uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting met
betrekking tot de bewijslastverdeling bij beslissingen over het bestaan van de overeenkomst tot
arbitrage en derhalve ook over de vraag of aan het legaliteitsvereiste is voldaan. Bezien in samenhang
met rov. 5.9.11-5.9.15 en rov. 5.9.17-5.9.19 heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat de
voorgelegde investeringen toebehoren aan Belbek c.s. omdat de Russische Federatie niet heeft
aangetoond dat dit anders zou zijn. Belbek c.s. moe(s)ten echter aantonen dat deze investeringen op
legale wijze waren verkregen.
3.30 De klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof geeft in rov. 5.9.9
geen oordeel over bewijslastverdeling. Het stelt op basis van de Crimean Incorporation Law vast dat
de Russische Federatie rechten op de Krim heeft erkend. Dat betekent volgens het hof dat de legaliteit
van de investeringen beoordeeld moet worden met als toetsdatum het moment dat de investeringen
onderdeel zijn gaan uitmaken van de Russische rechtssfeer. Ook uit de overige door de Russische
Federatie vermelde overwegingen blijkt niet dat het hof in rov. 5.9.9 iets zou hebben overwogen over
de bewijslastverdeling. In die overwegingen is wél te lezen dat de Russische Federatie haar stellingen
over de geldigheid van de arbitrageovereenkomst onvoldoende heeft onderbouwd. Anders dan de
Russische Federatie betoogt (zie bijv. haar schriftelijke toelichting nr. 2.18), zegt dit niets over de
vraag bij welke partij het hof de bewijslast heeft gelegd. Het woordgebruik van het hof (stellen en
stelling) wijst er ook niet op dat de stelplicht bij de Russische Federatie ligt of door het hof wordt
gelegd, zoals zij kennelijk meent (repliek nr. 21). Als een partij iets beargumenteert in het kader van
een betwisting neemt zij ook stellingen in.
[Page 14]
3.31 Subonderdeel 3.2 klaagt dat door de onjuiste bewijslastverdeling ook de oordelen omtrent de
legaliteit van de verkrijging van de eigendom onjuist, althans onbegrijpelijk zijn. Deze klacht bouwt
voort op het vorige subonderdeel ten aanzien waarvan ik zojuist concludeerde dat het niet tot cassatie
kan leiden.
Onderdeel 4 (te hoge eisen aan onderbouwing)
3.32 Subonderdeel 4.1 is eveneens gericht tegen rov. 5.9.9, zoals uitgewerkt in rov. 5.9.1- 5.9.15 en rov.
5.9.17-5.9.19. Gelet op de bewijslastverdeling met betrekking tot de geldigheid van de
arbitrageovereenkomst, geldt volgens het middel dat het hof veel te hoge eisen heeft gesteld aan de
verplichting van de Russische Federatie om feiten aan te voeren en te onderbouwen. Met verwijzing
naar passages uit de bij het hof ingediende stukken en de vaststelling dat het hier gaat om gegevens
die zich bevinden in het domein van Belbek c.s., stelt de Russische Federatie dat niet valt in te zien
wat nog meer van haar verwacht had kunnen worden.
3.33 Subonderdeel 4.2 voert aan dat indien en voor zover het hof de bewijslastverdeling niet zou hebben
miskend en het oordeel van het hof zo moeten worden begrepen dat de Russische Federatie
onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken de stelling van Belbek c.s. dat sprake is van een geldige
arbitrageovereenkomst, dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de door de Russische Federatie
ingenomen stellingen en de omstandigheid dat veel van de ter nadere onderbouwing benodigde
stukken zich in het domein van Belbek c.s. bevinden. Er rustte derhalve een verzwaarde stelplicht op
Belbek c.s. Voor zover het hof dit laatste heeft miskend, getuigt zijn beslissing van een onjuiste
rechtsopvatting, aldus het middel.
3.34 Mijns inziens falen de klachten van dit onderdeel.
3.35 De motiveringsklachten voldoen niet aan de daaraan in cassatie te stellen eisen (art. 407 lid 2 Rv),
nu daar niet uit blijkt waarom de bestreden overwegingen ontoereikend gemotiveerd of onbegrijpelijk
zijn. Het enkele standpunt dat er veel is aangevoerd in combinatie met een verwijzing naar een (groot)
aantal stellingen in een voetnoot, is onvoldoende precies en bepaald. Zo wordt voor subonderdeel 4.1
in de procesinleiding verwezen naar hoofdstuk 4 van de zeer omvangrijke dagvaarding, waarbij tussen
haakjes wordt gesteld: onder meer 4.4, 4.5, 4.6, 4.7, 4.8. Dat is alles - behalve inleiding, juridisch
kader en conclusie - samen nog steeds meer dan 100 paginas.16 Dat deze paragrafen duidelijk
afgebakende themas zouden betreffen (dupliek nr. 29) maakt dit niet anders. Voor subonderdeel 4.2
blijft deze minimale specificatie zelfs achterwege door onder meer te verwijzen naar heel hoofdstuk 4
van de dagvaarding.
3.36 Ook de rechtsklacht (subonderdeel 4.2, slot) faalt. De Russische Federatie vermeldt in dit kader de
omstandigheid dat voor haar benodigde informatie zich in het domein van Belbek c.s. bevindt, maar
onderbouwt niet waarom dit zo is. Zonder die onderbouwing kan in cassatie niet worden beoordeeld of
het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door niet in te grijpen in de bewijsleveringslast
en daarbij Belbek c.s. een verzwaarde stelplicht op te leggen.
3.37 Maar ook als ervan wordt uitgegaan dat bepaalde informatie in het domein van Belbek c.s. ligt, kan
dat niet tot cassatie leiden. In subonderdeel 4.2 gaat de Russische Federatie ervan uit dat op Belbek
c.s. de bewijslast rust ten aanzien van de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1, onder a, Rv.17 Gelet
op dit uitgangspunt, is het hof niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door Belbek c.s. geen
verzwaarde stelplicht op te leggen. Deze methode is er nu juist om de wederpartij van de partij met de
bewijslast een informatieplicht op te leggen en dus aanknopingspunten te verschaffen voor
bewijslevering.18
Onderdeel 5 (stelplicht en bewijslast, essentiële stellingen)
3.38
[Page 15]
De eerste klacht in dit onderdeel is gericht tegen rov. 5.9.11, 5.9.1519 en rov. 5.9.17-5.7.19. De
daarin vervatte oordelen van het hof zouden onjuist en/of onvoldoende toereikend zijn gemotiveerd,
omdat het hof de regels over stelplicht en bewijslast zou hebben miskend door diverse
illegaliteitsargumenten van de Russische Federatie als onvoldoende onderbouwd terzijde te schuiven.
Het onderdeel wijst op diverse stellingen over besmet kapitaal en diverse producties over het
witwassen van dat kapitaal met behulp van offshore vennootschappen. In dit kader wordt onder meer
gesteld: De Russische Federatie heeft in haar processtukken bijna vijftig paginas gewijd aan haar
betoog dat er sprake is van besmet kapitaal, onder verwijzing naar nr. 463-499 van de dagvaarding en
nr. 470-527 van de conclusie van repliek en twee paragrafen uit de pleitnota van de Russische
Federatie.
3.39 Ook voor deze klacht geldt dat deze niet voldoet aan de daaraan in cassatie te stellen eisen. De
Russische Federatie geeft niet aan waarom de bestreden overwegingen ontoereikend gemotiveerd dan
wel onbegrijpelijk zijn. Het enkele standpunt dat er heel veel is aangevoerd in combinatie met een
verwijzing naar een (groot) aantal stellingen in een voetnoot, is ontoereikend, want onvoldoende
precies en bepaald.
3.40 De tweede klacht in dit onderdeel (p. 10 procesinleiding) is gericht tegen rov. 5.9.12. Deze
overweging luidt:
5.9.12De Russische Federatie heeft ter toelichting gewezen op de betrokkenheid van [verweerder 2]
bij onregelmatigheden rondom de privatiseringen na het uiteenvallen van de Sovjet-Unie, in bijzonder
bij de bedrijven Ukrrudprom, DneproAzot, Ukrnafta en DniproAvia Airline. Uit de stellingen van de
Russische Federatie volgt echter niet, wat het verband is tussen deze privatiseringen (die kennelijk
kort na het uiteenvallen van de Sovjet-Unie, dus in de jaren negentig van de vorige eeuw hebben
plaatsgevonden) en de investeringen van Belbek c.s. waar het in deze procedure over gaat. De stelling
van de Russische Federatie dat [verweerder 2] zijn vermogen op corrupte wijze verkreeg en het
daardoor is besmet, ook het deel dat is geïnvesteerd in Belbek, is onvoldoende om in deze procedure
aan te nemen dat de onderhavige investeringen illegaal zijn, en dus niet in aanmerking komen voor
bescherming op grond van de BIT 1998.
3.41 De klacht houdt in dat het hof essentiële stellingen en producties in enkele regels als onvoldoende
terzijde heeft geschoven. Het hof heeft die stellingen en bewijsstukken ten onrechte niet kenbaar in de
beoordeling betrokken, aldus de Russische Federatie. Zij wijst specifiek op twee als producties
overgelegde persberichten, een van Follow the Money (RF-169(B)) en een ander van de nationale bank
van de Oekraïne (RF-176 (B)). Daarover heeft de Russische Federatie respectievelijk het volgende in
de conclusie van repliek aangevoerd:
478. [] Volgens [betrokkene 2] [van Follow the Money; A-G] dienden de complexe transacties via
offshore-entiteiten geen ander doel dan verhulling.
483. De NBU heeft in een persbericht de essentie van de frauduleuze praktijken bij PrivatBank
samengevat. Dit persbericht maakt duidelijk dat de fraude heeft plaatsgevonden over een periode van
ten minste tien jaar. Uit onderzoek bleek dat er sprake was van grootschalig gecoördineerde fraude die
heeft geleid tot een verlies [door Privatbank] van tenminste $ 5.5 miljard. [verweerder 2] deed het
voorkomen alsof PrivatBank een gewone klantgerichte bank was. In werkelijkheid waren de transacties
van de bank een grote schijnvertoning met geen ander doel dan de persoonlijke verrijking van haar
(in)directe grootaandeelhouders: [verweerder 2] en [betrokkene 3]. Volgens de NBU hield
[verweerder 2] zich vervolgens bezig met een grootschalige witwasconstructie om de onwettige
herkomst van zijn fortuin te verhullen.
3.42 De Russische Federatie richt een rechtsklacht (ten onrechte) tegen een feitelijk oordeel. Alleen al
daarom faalt de klacht.20 Mocht de klacht toch als een motiveringsklacht zijn aan te merken, dan is
niet onderbouwd waarom het hier gaat om essentiële stellingen. Tot die onderbouwing is de Russische
[Page 16]
Federatie echter wel gehouden.21 Dat kan anders zijn als direct duidelijk is waar het essentiële
karakter in gelegen is, maar dat is hier niet het geval.
Onderdeel 6 (rechtsweigering, delegatie en gesloten stelsel van rechtsmiddelen)
3.43 Met de klacht in dit onderdeel neemt de Russische Federatie rov. 5.9.16, 5.9.20 en 5.10.9 op de
korrel. Deze overwegingen luiden:
5.9.16Het hof voegt aan het voorgaande toe dat de Russische Federatie na haar verschijning in de
arbitrale procedure alsnog de gelegenheid heeft (gekregen) om het gestelde illegale karakter van de
investeringen te onderbouwen in de zogenoemde Quantum Phase, die ten tijde van de mondelinge
behandeling in de onderhavige procedure nog gaande was (zie hierboven onder 3.17). In Procedural
Order no. 8 heeft het scheidsgerecht onder meer het volgende overwogen:
()
2.22 (...) In its Partial Award, the Tribunal accordingly deferred the issue of compensation due in the light
of its finding of liability to a subsequent phase of the proceedings.
2.23 In these circumstances, the Tribunal considers that it would be appropriate to allow the Respondent
to file a written submission on the issue of compensation due in the light of the Tribunal's finding of
liability, and that it would be equally appropriate to give the Claimants an opportunity to reply to the
Respondents submission. Each Party's submission may be accompanied by any exhibits, legal
authorities, witness statements or expert reports that the Party wishes to rely on in support of its
submission. The Tribunal will then consider whether any further procedural steps are warranted after
receiving the Parties' submissions.
()
De Russische Federatie heeft dus de gelegenheid (gekregen) om nadere bewijzen over te leggen van
het illegale karakter van de investeringen. Als sprake is van illegale investeringen, dan komen deze
niet voor vergoeding op grond van de BIT 1998 in aanmerking. Het scheidsgerecht zal zich daarover in
een volgende tussenuitspraak of de einduitspraak kunnen uitspreken. Als de Russische Federatie van
mening is dat het scheidsgerecht in die uitspraak compensatie heeft toegekend voor illegale
investeringen, dan zal de Russische Federatie die uitspraak bij dit hof kunnen aanvechten wegens
onbevoegdheid van het scheidsgerecht. Het hof zal dus kunnen bezien of er gronden zijn om de
uitspraak van het scheidsgerecht te vernietigen vanwege het illegale karakter van investeringen van
Belbek c.s. nadat het scheidsgerecht zich daarover een oordeel heeft gevormd. Op grond van hetgeen
de Russische Federatie in deze procedure naar voren heeft gebracht is het hof niet in staat om op deze
nadere beoordeling van het scheidsgerecht vooruit te lopen en reeds nu tot onbevoegdheid van het
scheidsgerecht te concluderen.
[]
5.9.20 Tot slot geldt dat de Russische Federatie inmiddels in de arbitrage is verschenen en in de
Quantum Phase argumenten betreffende de wijze van verkrijging van (delen van) de
investeringen van Belbek c.s., die invloed hebben op de waarde ervan, alsnog naar voren kan
brengen. Het hof ziet geen beletsel voor het scheidsgerecht om zodanige argumenten bij het
oordeel omtrent de waarde te betrekken.
[]
5.10.9 De Russische Federatie heeft nog aangevoerd dat Belbek c.s. bewust onjuiste informatie
hebben gegeven over de waarde van hun investeringen. Het hof is van oordeel dat het debat
omtrent de waarde van de investeringen gevoerd moet worden in de Quantum Phase van de
arbitrale procedure. De Russische Federatie zal in die fase haar standpunt over de waarde van de
investeringen ter kennis van het scheidsgerecht kunnen brengen.
[Page 17]
3.44 De klacht luidt dat het hof in deze overwegingen op onjuiste gronden dan wel op grond van een
ontoereikende motivering het oordeel over de illegaliteit van de investeringen van Belbek c.s. heeft
gedelegeerd aan het scheidsgerecht in de kwantumfase van de arbitrage.
3.45 Ik stel voorop dat, anders dan het hof vermeldt in rov. 5.9.16, het scheidsgerecht in Procedural Order
No. 8 niks heeft doorverwezen. Het hof op dit punt de onderhavige zaak mogelijk verward met de
Privatbank-zaak (zaak 22/03897).22 In tegenstelling tot de situatie in die laatste zaak, kan volgens
het scheidsgerecht de jurisdictie in de Belbek-zaak niet meer aan de orde komen na het wijzen van het
deelvonnis.23
3.46 Volgens Belbek c.s. (schriftelijke toelichting nr. 45, slot) stelt de Russische Federatie met juistheid dat
het scheidsgerecht de bevoegdheidsvraag uitputtend heeft beslist in het arbitrale deelvonnis en dat
Procedural Order No. 8 dit nadrukkelijk bevestigt.
3.47 Het hof lijkt zich op dit punt dus te hebben vergist. Toch kan de klacht niet tot cassatie leiden. De
aangevallen rov. 5.9.16 is namelijk ten overvloede gegeven. Het mogelijk sneuvelen daarvan kan dus
niet leiden tot vernietiging van het arrest. De voorafgaande rov. 5.9.11- 5.9.15 houden de verwerping
in van de argumenten van de Russische Federatie zoals weergegeven in rov. 5.9.7.2-5.9.7.6. Deze
argumenten worden in rov. 5.9.10 onder (i) door het hof samengevat als de stelling dat elke aan
[verweerder 2] en/of de Privat Group gelieerde onderneming gebruik maakt van besmet kapitaal en
daarom niet voor bescherming onder de BIT 1998 in aanmerking komt. De verwerping van die
argumenten kan het oordeel van het hof over deze stelling zelfstandig dragen. Een aanwijzing dat rov.
5.9.16 ten overvloede is gegeven volgt ook uit het begin van de eerste zin van deze overweging: Het
hof voegt aan het voorgaande toe dat [].
3.48 De klacht is ook gericht tegen rov. 5.9.20 en 5.10.9. In deze overwegingen oordeelt het hof dat in de
kwantumfase van de arbitrage de waardering van de investeringen van Belbek c.s. aan de orde komt.
3.49 In rov. 5.9.20 staat dat de Russische Federatie in dat kader nogmaals kan beargumenteren dat de
investeringen van Belbek c.s. illegaal zijn verkregen (zie de weergave van deze argumenten in rov.
5.9.7.7-5.9.7.9), ondanks de afwijzing van deze argumenten in deze vernietigingsprocedure (zie rov.
5.9.17 en 5.9.18). Ook dat is een oordeel dat ten overvloede is gegeven, omdat het niet dragend is
voor de eindbeslissing (het dictum). De Russische Federatie heeft dus geen belang bij deze klacht.
3.50 In rov. 5.10.9 overweegt het hof dat argumenten over het door Belbek c.s. (bewust) onjuist
verstrekken van informatie over de waarde van hun investeringen in de kwantumfase aan de orde
kunnen worden gesteld. Anders dan de Russische Federatie betoogt, komt dit niet neer op delegatie
van een beslissing aan het scheidsgerecht. Delegatie impliceert namelijk dat het hof in deze
vernietigingsprocedure een oordeel had moeten geven over de waarde van de investeringen. Dat is
niet het geval. Daarover heeft het scheidsgerecht immers nog niet definitief beslist. Zodra dat wel is
gebeurd, kan de Russische Federatie desgewenst een vernietigingsprocedure starten en daarin het
oordeel van het scheidsgerecht over de (omvang van de) schade aanvechten.
Onderdeel 7 (ambtshalve toepassing Oekraïens recht)
3.51 In dit onderdeel richt de Russische Federatie het vizier op rov. 5.9.15, en dan specifiek de laatste zin
daarvan. Deze overweging luidt (het aangevallen deel heb ik onderstreept):
5.9.150ok het (enkele) feit dat [verweerder 2] veelvuldig gebruik maakt van zogenoemde offshore
entiteiten om zijn zakelijke belangen in onder te brengen, betekent niet dat sprake is van illegale
investeringen. Het gebruik van offshore entiteiten is wijdverspreid. Daar is kritiek op mogelijk, maar
kan op zichzelf niet de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van investeringen in strijd met de wet.
De Russische Federatie heeft geen Oekraïense rechtsregels genoemd die meebrengen dat de
investeringen in strijd met de wet zijn verkregen doordat gebruik is gemaakt van offshore entiteiten.
[Page 18]
3.52 Volgens de klacht heeft het hof aldus miskend dat het op grond van art. 10:2 BW ambtshalve
Oekraïense rechtsregels had moeten toepassen, aldus de Russische Federatie. Ter toelichting van de
klacht wordt gesteld dat in de repliek in feitelijke aanleg (nr. 483 en 491) gemotiveerd is aangevoerd
dat het verhullen van de onwettige herkomst van gelden door de aanschaf van ogenschijnlijk legale
investeringen als witwassen is aan te merken.
3.53 Uit art. 10:2 BW volgt dat de regels van internationaal privaatrecht en het door die regels
aangewezen recht ambtshalve moeten worden toegepast. Dit houdt mede in dat de rechter zich uit
eigen beweging en onafhankelijk van de standpunten van partijen zal moeten vergewissen van de
inhoud van het buitenlandse recht.24 Deze regel vloeit ook voort uit art. 25 Rv.25 Het enkele feit dat
de Russische Federatie geen Oekraïense rechtsregels heeft genoemd, ontslaat het hof daarom op zich
zelf niet van de verplichting ambtshalve vast te stellen wat de inhoud van het Oekraïense recht is.26
3.54 Toch kan de klacht niet tot cassatie leiden. In de bestreden overweging ligt namelijk de verwerping
besloten van het standpunt van de Russische Federatie dat het gebruik van offshore entiteiten in strijd
is met de wet (Het gebruik van offshore entiteiten []. [] kan op zichzelf niet de conclusie
rechtvaardigen dat sprake is van investeringen in strijd met de wet.). Tegen dit oordeel richt de klacht
zich niet.27 Indien de klacht zo moet worden gelezen dat ook de juistheid van dit deel van de
overweging wordt aangevallen (het hof heeft hiermee miskend), is dat in cassatie niet mogelijk. De
Hoge Raad kan immers niet casseren wegens schending van buitenlands recht (art. 79 lid 1, onder b,
Wet RO).
Onderdeel 8 (openbare orde, voortbouw) en onderdeel 9 (veegklacht)
3.55 In onderdeel 8 stelt de Russische Federatie dat bij het slagen van één of meer van de voorgaande
klachten, het oordeel van het hof in rov. 5.10.7 en 5.10.8 ook niet in stand kan blijven. Onderdeel 9
voegt daaraan toe dat het voorgaande ook rov. 5.11.1 en het daaraan ontleende dictum vitieert.
3.56 Deze klachten delen het lot van de klachten in de onderdelen 1 t/m 7.
Slotsom
3.57 Slotsom is dat het principale middel niet tot cassatie kan leiden.
[Page 19]
4.1 Het incidentele cassatiemiddel is onvoorwaardelijk ingesteld en bestaat uit twee onderdelen. Indien uw
Raad met mij van oordeel is dat het principaal cassatieberoep faalt, hebben Belbek c.s. geen belang bij
hun incidentele beroep. Ik bespreek dat beroep slechts ten overvloede.
4.2 In het eerste onderdeel klagen Belbek c.s. dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk en
onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de Russische Federatie niet in de arbitrageprocedure
is verschenen. Het tweede onderdeel betoogt in de kern dat het hof heeft nagelaten te beslissen op
het subsidiaire rechtsverwerkingsverweer van Belbek c.s.
4.3 Beide onderdelen zijn gericht tegen rov. 5.3.7 en 5.3.8 van het arrest, waarin wordt ingegaan op de
juridische betekenis van de in 2.7 en 2.8 geciteerde brieven van de Russische Federatie.
Eerste onderdeel (verschijnen in een arbitrageprocedure)
4.4 De inleiding van dit onderdeel bevat een samenvatting van de aangevallen rov. 5.3.7 en 5.3.8. Deze
overwegingen luiden:
5.3.7De hierboven onder 3.12 geciteerde brieven zijn tot het wijzen van de Partial Award het enige
teken van leven van de Russische Federatie geweest in de arbitrale procedure. Partijen gaan er terecht
vanuit dat in een arbitrale procedure geen formele eisen gelden voor het verschijnen in de procedure.
Op zich is het dus mogelijk dat dergelijke brieven, ook als er verder geen participatie is, als een
verschijnen moeten worden aangemerkt. Dat kan het geval zijn als (één van) de desbetreffende
brieven het karakter hebben (heeft) van een (beknopt) verweerschrift. Dat is met deze brieven niet
het geval. Op zichzelf is niet doorslaggevend dat de Russische Federatie in de begeleidende brief van 1
juli 2015 te kennen heeft gegeven dat de bijgevoegde brief van [betrokkene 1] niet moet worden
opgevat als een deelname aan de arbitrage. Het gaat om uitleg van de brief aan de hand van
objectieve maatstaven, en niet om de uitleg die een partij daar zelf in een begeleidende brief aan
geeft. Evenmin is doorslaggevend dat de brief aan het [PCA] is gestuurd, en niet aan het
scheidsgerecht. Belbek c.s. hebben terecht naar voren gebracht dat de Russische Federatie ervan
moest uitgaan dat haar brief zou worden doorgestuurd aan het scheidsgerecht en de raadslieden van
Belbek c.s. Doorslaggevend is dat de hoofdboodschap van de brief van 12 augustus 2015 [dit moet
zijn: 16 juni 2015, A-G] is dat de Russische Federatie niet aan de arbitrale procedure zal deelnemen.
Die boodschap is toegelicht met slechts twee volzinnen waarin is uiteengezet waarom het tribunaal
onbevoegd wordt geacht. De brief heeft daarmee niet het karakter van een (beknopt) verweerschrift.
Dat het scheidsgerecht het in de brief genoemde bevoegdheidsverweer wel heeft behandeld, maakt dit
niet anders. Het scheidsgerecht was immers gehouden ook eigener beweging te toetsen of het
bevoegd was en heeft dat ook los van de desbetreffende brief gedaan. In alinea 170 [dit moet zijn:
171, A-G] van de Interim Award overwoog het scheidsgerecht immers: "As it informed the Parties by
letter from the PCA dated 19 March 2016, the Tribunal considers that it is required to determine its
jurisdiction and the admissibility of the claims whether or not objections have been raised by the
respondent". De Russische Federatie heeft verder terecht naar voren gebracht dat zowel het
scheidsgerecht (in hoofdstuk 3 van de Interim Award onder "The Respondents non-participation) als
Belbek c.s. er tijdens de arbitrale procedure blijk van hebben gegeven dat zij de Russische Federatie
beschouwden als "niet verschenen.
5.3.8 Het voorgaande brengt mee dat de Russische Federatie niet het recht heeft verwerkt om
bepaalde onbevoegdheidsgronden in deze procedure naar voren te brengen .
4.5 Ik schets eerst het juridisch kader.
Juridisch kader
[Page 20]
4.6 Ik stel voorop dat het sinds 1 januari 2015 geldende arbitragerecht in deze zaak temporeel van
toepassing is.28
4.7 Een arbitrage moet zijn gegrond op een op arbitrage gerichte overeenkomst tussen partijen (art. 1020
lid 1 Rv). Indien een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, is het scheidsgerecht onbevoegd.
Art. 1052 lid 2 Rv gaat over beroep op een ontbrekende arbitrageovereenkomst ten overstaan van het
scheidsgerecht.29 Deze bepaling luidt:
Een partij die in het arbitraal geding is verschenen, dient een beroep op de onbevoegdheid van het
scheidsgerecht op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, voor alle weren te
doen, op straffe van verval van haar recht op dat ontbreken later, in het arbitraal geding of bij de
gewone rechter, alsnog een beroep te doen, ().
4.8 Deze bepaling, die ook al in de Arbitragewet 1986 stond, is beperkt tot het geval van een partij die in
het arbitraal geding is verschenen. De tekst van de wet biedt geen handvat voor de lezing dat het
voorschrift van art. 1052 lid 2 Rv tevens geldt voor de partij die niet is verschenen maar wel
deugdelijk is opgeroepen.30
4.9 In de parlementaire geschiedenis van de Arbitragewet 1986 is over verschijnen in het arbitraal geding
in de zin van deze bepaling namens de regering het volgende opgemerkt:31
Ten aanzien van het tweede lid vroegen de leden van de V.V.D.-fractie, wanneer men spreekt van een
partij die in het arbitraal geding is verschenen en in welk stadium. Is dit eerst het geval wanneer de
desbetreffende partij bijvoorbeeld de conclusie van antwoord aan het scheidsgerecht toezendt? Is zij
reeds verschenen wanneer zij bijvoorbeeld kennis neemt van de arbitrale benoeming en/of
bijvoorbeeld meewerkt aan de arbitrale procedure? Is zij dan te laat om nog een beroep op de
onbevoegdheid te doen, zo vroegen deze leden.
Ten antwoord op deze vragen merkt de ondergetekende op dat in een rechtbankprocedure een partij
verschijnt, wanneer zij zich in de procedure middels een procureur stelt (zie artikel 135 en 137 van het
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). In een arbitrale procedure verloopt dit alles niet zo formeel,
doch kan aangenomen worden dat een partij in de arbitrale procedure verschijnt wanneer zij op
enigerlei wijze aan de arbitrage deelneemt (bijvoorbeeld medewerking verleent aan de benoeming van
de arbiter of arbiters). Echter, voor artikel 1052, tweede lid, is het niet zozeer van belang, op welk
moment een partij in het arbitraal geding verschijnt, doch dat zij in het geding verschijnende een
verweer ten principale voert zonder een beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht te doen.
Het cruciale moment is derhalve het moment waarop een partij verweer gaat voeren. Voert zij verweer
(waaronder begrepen: referte) zonder beroep op onbevoegdheid te doen, dan heeft zij het recht
verwerkt daar in een later stadium op terug te komen. Voert een partij geen verweer ten principale,
dan kan zij in een later stadium nog wel op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht een beroep
doen.
4.10 De term verschijnen in een arbitrale procedure dient in algemene zin ruim opgevat te worden.32
Daarvan is vrij snel sprake, ook gezien de woorden op enigerlei wijze deelneemt. Van verschenen in de
context van art. 1052 lid 2 Rv is minder snel sprake. Dat wordt nader uitgelegd in het weergegeven
citaat (na het woordje echter).
4.11 Volgens H.J. Snijders betekent verschijnen in deze context: deelgenomen hebbende aan de
arbitrage.33 Meijer merkt in zijn proefschrift op: niet verschijnen ingevolge art. 1052 lid 2 Rv houdt in
dat de verweerder op het daartoe aangewezen tijdstip geen verweer voert.34 Dit strookt volgens hem
met de verstekregeling van art. 1043a lid 2 Rv (art. 1040 lid 2 (oud) Rv).35 Verstekverlening, dat wil
zeggen een door de rechter bevestigde niet-verschijning, kent het arbitragerecht niet.
4.12
[Page 21]
Het scheidsgerecht is bevoegd om over de eigen bevoegdheid oordelen, zo volgt uit art. 1052 lid 1 Rv.
Dit pleegt te worden aangeduid als Kompetenz-Kompetenz). Hoewel deze bepaling anders kan doen
vermoeden, zal het scheidsgerecht niet in alle gevallen ambtshalve mogen beslissen of het al dan niet
tot kennisneming van het geschil bevoegd is. Alleen indien de verweerder in het arbitraal geding niet is
verschenen, zal aanleiding bestaan om naar de bevoegdheid ambtshalve onderzoek te doen.36
4.13 De beslissing van een scheidsgerecht waarbij het zich bevoegd verklaart, is niet een definitief
oordeel.37 Het fundamentele karakter van het recht op toegang tot de rechter brengt namelijk mee
dat de beantwoording van de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst is gesloten, aan de rechter
is voorbehouden.38 Op grond van art. 1065 lid 1, onder a, Rv kan vernietiging van een arbitraal
vonnis plaatsvinden op de grond dat een geldige overeenkomst ontbreekt. Op grond van het tweede
lid van art. 1065 Rv kan de a-grond niet tot vernietiging leiden in het geval genoemd in art. 1052 lid 2
Rv.39
4.14 De Hoge Raad heeft in het arrest [] /Ruwa over het samenstel van de hiervoor aangehaalde
bepalingen van art. 1052 lid 1 en 2 en art. 1065 lid 1, onder a, Rv het volgende overwogen:40
3.4.1 [] Dit samenstel van bepalingen strekt ertoe te bewerkstelligen dat, indien een partij de
bevoegdheid van het scheidsgerecht wil betwisten vanwege het ontbreken van een geldige
overeenkomst tot arbitrage, daarover door het scheidsgerecht in een vroeg stadium van de procedure
een beslissing kan worden genomen, waardoor zoveel mogelijk voorkomen wordt dat onnodige
proceshandelingen verricht zouden worden indien een later (in het arbitraal geding of bij de gewone
rechter) gedaan beroep op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage, alsnog zou
moeten leiden tot het oordeel dat het scheidsgerecht onbevoegd is.
3.4.2. In het licht van deze strekking moet beoordeeld worden of en in hoeverre toelaatbaar is dat een
partij die in het arbitraal geding voor alle weren een beroep op het ontbreken van een geldige
overeenkomst tot arbitrage heeft gedaan, het beroep daarop in het verdere verloop van het
arbitraal geding dan wel in de vernietigingsprocedure met nieuwe feitelijke of juridische
stellingen onderbouwt. Gelet op de over en weer in het geding zijnde belangen kan niet als
algemene regel aanvaard worden dat daartoe nimmer ruimte zou bestaan. Zo is denkbaar dat
een partij die voor alle weren een beroep op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot
arbitrage heeft gedaan, pas naar aanleiding van een daartegen door de wederpartij gevoerd
verweer reden heeft om haar beroep op deze grond (later in het arbitraal geding of bij de
gewone rechter) met nieuwe feitelijke of juridische stellingen te onderbouwen. Anderzijds kan
ook niet als algemene regel aanvaard worden dat onbeperkt ruimte bestaat voor het naderhand
aanvoeren van geheel nieuwe feitelijke of juridische stellingen ter onderbouwing van een tijdig
aangevoerde grond, omdat zulks de wettelijke regeling te zeer kan ondergraven. Daarom zal
telkens in een concreet geval beoordeeld moeten worden of een nieuwe feitelijke of juridische
stelling, mede gelet op de eisen van een goede procesorde, in strijd komt met de hiervoor
weergegeven strekking van de wettelijke regeling. Daarvoor zal onder meer van belang kunnen
zijn in welke mate de nieuwe stellingen aansluiten bij de eerdere (in het arbitraal geding
ingenomen) stellingen, wat de reden is voor het niet eerder aanvoeren van de nieuwe stellingen,
en of de desbetreffende partij in het arbitraal geding al dan niet werd bijgestaan door een
advocaat.
4.15 Tegen deze achtergrond zal ik nu (als gezegd: ten overvloede) het incidentele middel bespreken. De
klachten vertonen enige overlap, zoals uit de navolgende bespreking van die klachten blijkt.
Bespreking van de klachten
4.16 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof in rov. 5.3.7 blijk heeft gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting, omdat het hof voor het antwoord op de vraag of de Russische Federatie in de
arbitrage is verschenen doorslaggevend heeft geacht of (de inhoud van) de brieven van de Russische
[Page 22]
Federatie het karakter hebben van een (beknopt) verweerschrift. Voor het verschenen zijn in de
arbitrage is bepalend of de Russische Federatie enig verweer heeft gevoerd door inhoudelijke stellingen
in te nemen over geschilpunten in de arbitrage. De Russische Federatie heeft dat gedaan, want zij
heeft inhoudelijk stelling genomen over de bevoegdheid en dus enig verweer gevoerd, aldus de klacht.
4.17 Belbek c.s. bestrijden de uitleg die het hof geeft aan het zinsdeel Een partij die in het arbitraal geding
is verschenen uit art. 1052 lid 2 Rv. Volgens de in het middel verdedigde rechtsopvatting volstaat dat
enig verweer is gevoerd om te kunnen spreken van in het arbitraal geding verschenen. Een
inhoudelijke stelling over de bevoegdheid is daarvoor genoeg. Dit zou volgens Belbek c.s. (schriftelijke
toelichting nr. 59) volgen uit de parlementaire geschiedenis die ik in 4.9 heb geciteerd.
4.18 Ik kan de door Belbek c.s. gegeven duiding van de parlementaire geschiedenis niet goed volgen.
Namens de regering werd opgemerkt dat:
[] een partij in de arbitrale procedure verschijnt wanneer zij op enigerlei wijze aan de arbitrage
deelneemt (bijvoorbeeld medewerking verleent aan de benoeming van de arbiter of arbiters).
4.19 De geciteerde zin gaat over het verschijnen in een arbitraal geding in het algemeen en niet over
verschijnen als bedoeld in art. 1052 lid 2 Rv. Het voorbeeld dat wordt genoemd (benoeming arbiters)
is van belang, omdat in art. 1027 lid 4 Rv het volgende is bepaald:
De voorzieningenrechter of derde benoemt de arbiter of arbiters ongeacht de vraag of de
overeenkomst tot arbitrage geldig is. Door mede te werken aan de benoeming van de arbiter of
arbiters verliezen partijen niet het recht om een beroep te doen op de onbevoegdheid van het
scheidsgerecht wegens het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage.
4.20 Met andere woorden, het enkele verschijnen in het arbitraal geding betekent nog niet dat het recht
wordt verwerkt een beroep te doen op onbevoegdheid van het scheidsgerecht. Het moment van
verschijning en het opwerpen van een bevoegdheidsverweer vallen niet noodzakelijkerwijs samen.41
4.21 Het vervolg van de toelichting van de regering moet met dit onderscheid in het achterhoofd worden
gelezen:
Echter, voor artikel 1052, tweede lid, is het niet zozeer van belang, op welk moment een partij in het
arbitraal geding verschijnt, doch dat zij in het geding verschijnende een verweer ten principale voert
zonder een beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht te doen. Het cruciale moment is
derhalve het moment waarop een partij verweer gaat voeren. [].
4.22 Eerst met het voeren van een verweer ten principale kan dus sprake zijn van een verval van recht in
de zin van art. 1052 lid 2 Rv en daarmee van het prijs geven van de mogelijkheid van vernietiging op
grond van art. 1065 lid 1, onder a, Rv. Een verweer ten principale is een materieelrechtelijk verweer
tegen de vordering van de eiser.42 Het is, anders gezegd, een verweer betreffende de door eiser
gestelde rechtsverhouding. Een beroep op onbevoegdheid vormt niet een verweer ten principale maar
een exceptie43, oftewel een verweer ten aanzien van de toepassing van procesrechtelijke regels.44
Een dergelijk processueel verweer ziet niet op de rechtsbetrekking tussen partijen en beoogt een
debat - althans een beslissing - daarover in beginsel juist te voorkomen.45
4.23 Voor de vraag of een partij is verschenen in een arbitraal geding is dus niet het criterium dat een
partij (enig) verweer voert. De klacht kan daarom niet slagen.
4.24 Subonderdeel 1.2 klaagt dat indien het hof zulks niet heeft miskend, zijn oordeel dat de (inhoud van
de) brieven van de Russische Federatie niet gelden als een verschijnen in het licht van de stellingen
van Belbek c.s. onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd. De centrale stelling van Belbek c.s. is
steeds geweest dat de stellingen in de brieven moeten worden begrepen als een verweer tegen de
bevoegdheid van het scheidsgerecht. Het hof heeft niet kenbaar getoetst of de uit enkele volzinnen
bestaande uiteenzetting waarom het tribunaal onbevoegd wordt geacht, geldt als het voeren van
[Page 23]
(enig) verweer en, daarom, als een verschijning in de zin van art. 1052 lid 2 Rv. Zonder nadere
toelichting valt niet in te zien waarom het hof de inhoud van de brieven, los van de vorm ervan,
onvoldoende heeft geacht om te kwalificeren als een verweer en daarmee als verschijning.
4.25 De klacht kan niet tot cassatie leiden. Voor zover Belbek c.s. ervan uitgaan dat het hof heeft
geoordeeld dat de inhoud van de brieven niet kwalificeren als een verweer (schriftelijke toelichting nr.
62), is dat niet correct. Dit blijkt duidelijk uit rov. 5.3.7, daar waar het hof overweegt:
[] Die boodschap is toegelicht met slechts twee volzinnen waarin is uiteengezet waarom het tribunaal
onbevoegd wordt geacht. De brief heeft daarmee niet het karakter van een beknopt verweerschrift.
Dat het scheidsgerecht het in de brief genoemde bevoegdheidsverweer wel heeft behandeld, maakt
dat niet anders. [].
4.26 Voor zover Belbek c.s. klagen dat het hof op onbegrijpelijke, dan wel onvoldoende gemotiveerde
wijze oordeelt dat de inhoud van de brieven, zijnde een bevoegdheidsverweer, niet kan kwalificeren als
een verschijning in de zin van art. 1052 lid 2 Rv, kan dat niet tot cassatie leiden. Belbek c.s. gaan ook
hier uit van de rechtsopvatting dat enig verweer voeren voldoende is om te zijn verschenen in de zin
van art. 1052 lid 2 Rv. Bij de bespreking van subonderdeel 1.1 is al gebleken dat die rechtsopvatting
onjuist is.
4.27 Subonderdeel 1.3 houdt in dat voor zover het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de vaststelling dat
de Russische Federatie te kennen heeft gegeven dat haar genoemde brieven niet als een deelname
aan de arbitrale procedure moesten worden opgevat, dat oordeel ook niet in stand kan blijven.
4.28 De klacht mist feitelijke grondslag. Namens de Russische Federatie is in de begeleidende brief van 1
juli 2015 aangegeven dat de bijgevoegde brief van 16 juni 2015 niet als deelname aan de arbitrage
moet worden opgevat. Het hof baseert daar zijn oordeel echter niet op, want het overweegt:
[] Op zichzelf is niet doorslaggevend dat de Russische Federatie in de begeleidende brief van 1 juli
2015 te kennen heeft gegeven dat de bijgevoegde brief van [betrokkene 1] niet moet worden opgevat
als een deelname aan de arbitrage. Het gaat om uitleg van de brief aan de hand van objectieve
maatstaven, en niet om de uitleg die een partij daar zelf in een begeleidende brief aan geeft. []
Doorslaggevend is dat de hoofdboodschap van de brief van 12 augustus 2015 [dit moet zijn: 16 juni
2015, A-G] is dat de Russische Federatie niet aan de arbitrale procedure zal deelnemen. Die
boodschap is toegelicht met slechts twee volzinnen waarin is uiteengezet waarom het tribunaal
onbevoegd wordt geacht. De brief heeft daarmee niet het karakter van een (beknopt) verweerschrift.
[]
4.29 Subonderdeel 1.4 betoogt dat het oordeel van het hof onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende
gemotiveerd is in het licht van de stelling van Belbek c.s. dat het scheidsgerecht in de brieven een
bevoegdheidsverweer heeft gelezen. Hoe het scheidsgerecht de communicatie van de Russische
Federatie heeft begrepen kan een uitlegfactor zijn. Dit heeft het hof miskend, ook door te overwegen
dat de brieven naar objectieve maatstaven moeten worden uitgelegd. De omstandigheid dat het
scheidsgerecht ook zonder de brieven gehouden was zijn eigen bevoegdheid te toetsen, is in dit
verband irrelevant.
4.30 Ik lees de klacht zo dat het feit dat volgens het scheidsgerecht door de Russische Federatie een
bevoegdheidsverweer is gevoerd, impliceert dat zij ook is verschenen in het arbitraal geding en dat het
hof deze interpretatie van het scheidsgerecht had moeten meenemen in zijn beoordeling of de
Russische Federatie in dat geding is verschenen.
4.31 De klacht kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Zelfs als het zo is dat het hof dit allemaal
niet heeft meegewogen terwijl het dat (rechtens) wel had moeten doen, blijft staan dat het gaat om
een bevoegdheidsverweer - zijnde een exceptie - en niet om een verweer ten principale. Dat laatste is
[Page 24]
echter vereist om te zijn verschenen in het arbitraal geding in de zin van art. 1052 lid 2 Rv (zie
hiervoor).
4.32 In subonderdeel 1.5 stellen Belbek c.s. dat hetzelfde geldt voor het oordeel van het hof dat het
scheidsgerecht er tijdens de arbitrage blijk van heeft gegeven de Russische Federatie als niet
verschenen te beschouwen. Het hof wijst op een hoofdstuk van het arbitraal tussenvonnis, waaruit
volgt dat de Russische Federatie niet heeft geparticipeerd in de arbitrage. Deze overweging is
onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd in het licht van het feit dat het scheidsgerecht in de
brieven van de Russische Federatie een bevoegdheidsverweer heeft gelezen. Daaruit volgt immers
logischerwijs dat het scheidsgerecht de Russische Federatie wel degelijk als verschenen moet hebben
beschouwd, omdat een niet verschenen partij geen bevoegdheidsverweren kan aanvoeren.
4.33 Deze klacht faalt om dezelfde reden als hiervoor genoemd. Belbek c.s. maken geen onderscheid
tussen het verschijnen in een arbitraal geding in algemene zin en in een arbitraal geding zijn
verschenen in de zin van art. 1052 lid 2 Rv. Het kan daarom zo zijn dat de Russische Federatie niet is
verschenen in de zin van art. 1052 lid 2 Rv, hoewel een bevoegdheidsverweer is gevoerd en dat een
verschijnen in het arbitraal geding in algemene zin impliceert. Het hof lijkt dit onderscheid te
onderkennen door aan het slot van rov. 5.3.7 te overwegen dat de Russische Federatie terecht naar
voren heeft gebracht dat het scheidsgerecht en Belbek c.s. de Russische Federatie als niet verschenen
hebben beschouwd. Naast het bevoegdheidsverweer is er geen materieel verweer tegen de vordering
van Belbek c.s. gevoerd.
4.34 Genoemd onderscheid lijkt ook te volgen uit (de eerste paragraaf van) hoofdstuk 3 van het arbitraal
tussenvonnis waarnaar het hof verwijst:
3. The Respondents non-participation
166. As is apparent from the procedural history set out above, the only communication by the Russian
Federation in these proceedings was a letter dated 1 July 2015 [] transmitting a letter dated 16 June
2015 []. By this correspondence, the Respondent challenged the Tribunals jurisdiction and admissibility
of the claims []. Since this correspondence, the Russian Federation has not participated in these
proceedings in any way.
Tweede onderdeel (niet beslist op het subsidiaire verweer)
4.35 Met het tweede onderdeel bestrijden Belbek c.s. het oordeel van het hof, en met name de conclusie
in rov. 5.3.8, dat de Russische Federatie niet het recht heeft verwerkt om bepaalde
onbevoegdheidsgronden in deze vernietigingsprocedure naar voren te brengen. Het hof heeft niet
gerespondeerd op de stelling van Belbek c.s. dat de eisen van goede rechtspleging en effectiviteit van
arbitrage, een bewuste beslissing om niet te verschijnen met als doel of voorbehoud om in de
vernietigingsprocedure verweer te gaan voeren, in strijd kan zijn met de eisen van de goede
procesorde. Subsidiair hebben Belbek c.s. dan ook aangevoerd dat, ook als het hof zou oordelen dat
de Russische Federatie niet is verschenen, toch het recht verwerkt is om bepaalde
bevoegdheidsverweren te voeren in de vernietigingsprocedure, gezien de eisen van een goede
procesorde en/of een behoorlijke arbitrale rechtspleging. Het oordeel is daarmee niet alleen
onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd, maar ook onjuist, want in strijd met art. 23/24 Rv.
4.36 De klacht faalt. Het hof heeft de subsidiaire stelling van Belbek c.s. impliciet verworpen door het
beroep op rechtsverwerking categorisch af te wijzen in rov. 5.3.8.46 Daarmee verwerpt het hof alle
door Belbek c.s. aangevoerde gronden voor rechtsverwerking. De weergave van (de toelichting van)
het verweer van Belbek c.s. die het hof in rov. 5.3.3 en 5.3.4 geeft, bevat weliswaar niet letterlijk de
hier bedoelde grondslag (goede procesorde/behoorlijke rechtspleging), maar het hof lijkt dit standpunt
wel onder ogen te hebben gezien in rov. 5.3.4.4. Na in rov. 5.3.4.1 - 5.3.4.3 de gronden die zien op
art. 1052 lid 2 Rv jo. art. 1065 lid 2 Rv te hebben samengevat, overweegt het hof dat Belbek c.s. hun
[Page 25]
verweer zo hebben toegelicht dat als het gevolg van het opwerpen van het (enkele)
bevoegdheidsverweer in de arbitrage, het de Russische Federatie niet is toegestaan andere
bevoegdheidsverweren dan dit enkele bevoegdheidsverweer aan te voeren. Het aangevallen oordeel is
niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
Slotsom
4.37 Slotsom is dat (ook) het incidentele middel niet tot cassatie kan leiden.
De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal cassatieberoep als het incidenteel
cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie ook het bestreden arrest onder 3.
2 De officiële naam van het verdrag is de Agreement between the Government of the Russian Federation
and the Cabinet of Ministers of Ukraine on the encouragement and mutual protection of investments.
3 De tekst is overgelegd als productie RF-001 van de Russische Federatie. Een (andere) Engelse vertaling
staat o.a. op de website van UNCTAD: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-
agreements/treaty-files/2233/download.
4 Een gedetailleerder chronologisch overzicht van de gebeurtenissen op de Krim wordt gegeven door het
Scheidsgerecht in de Interim Award van 24 februari 2017, gecorrigeerd op 27 maart. 2017, punt 69-86.
5 Op 27 maart 2014 nam de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties een resolutie aan (nr. 68/262)
over de territoriale integriteit van Oekraïne en verzocht [] all States, international organizations and
specialized agencies not to recognize any alteration of the status of the Autonomous Republic of Crimea
and the city of Sevastopol [].
6 Deze brieven, aangeduid als Respondents Letters, worden geciteerd in de Interim Award, punt 15 en 16.
7 Hof Den Haag 19 juli 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1296.
8 Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969, Trb. 1972, 51 (Engels en Frans),
gerectificeerd in Trb. 2018, 219 en Trb. 1977, 169 (Nederlandse vertaling), vervangen door Trb. 1985, 79.
9 Dat is bijvoorbeeld niet het geval als is gekozen voor een arbitrageprocedure bij het International Centre
for Settlement of Investment Disputes (ICSID) te Washington, dat een eigen vernietigingsprocedure kent.
10 Ondanks het woordgebruik (heeft het hof miskend dat) in de toelichting bij de klacht op p. 5-6 van de
procesinleiding, lees ik hierin geen rechtsklacht, mede omdat in de tweede zin van die toelichting staat:
Thans daargelaten de juridische (on)juistheid van die dubbele invulling van het BIT-begrip territory [].
Voor zover de Russische Federatie in de repliek (nr. 12) alsnog een rechtsklacht tegen rov. 5.5.10 zou
willen richten (met de kwalificatie van die overweging als onjuist), is dat te laat. Ook Belbek c.s. lezen in
onderdeel 1.2 alleen een motiveringsklacht (schriftelijke toelichting nr. 19 en dupliek nr. 2).
[Page 26]
11 In de schriftelijke toelichting nr. 1.2 staat: De soevereiniteitskwestie wordt ook aan de orde gesteld in
middelonderdeel 1.2. in relatie tot het WVV. Dat klaagt er in essentie over dat verdragen betrekking
hebben op het hele soevereine grondgebied van een verdragsstaat en dat verdragen geen werking kunnen
hebben in gebieden waarover een verdragsstaat - volgens arbiters en hof - louter rechtsmacht en
effectieve controle hebben. []
12 B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/133 en 282. Het fundamentele beginsel van
hoor en wederhoor (art. 19 Rv) staat hieraan in de weg.
13 Zie Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/221.
14 Zie bijv. HR 19 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2856, NJ 1999, 428 ([] / [] BV), rov. 3.4.2 in
samenhang gelezen met de NJ-noot van A.R. Bloembergen die opmerkt: Uit de slotwoorden van rov. 3.4.2
blijkt dat verweerder de rechtsstrijd op een bepaald punt kan aanvaarden, ook als dat punt in het middel
niet voldoende is ontvouwd. [] Hier heeft verweerster in haar schriftelijke toelichting vrijwel niets gezegd
over onderdeel 2. In haar dupliek heeft zij gezegd dat de Hoge Raad deze klachten buiten beschouwing
moest laten en vervolgens zekerheidshalve kort uiteengezet waarom zij niet gegrond zijn. Dit laatste is
voor een aanvaarding uiteraard niet voldoende.
15 In de schriftelijke toelichting van de Russische Federatie nr. 1.22 staat dat onderdeel 2 gericht is tegen
rov. 5.4.4 en 5.4.6. Dit lijkt een verschrijving; bedoeld zal zijn rov. 5.4.5.
16 Daarnaast wordt ook nog verwezen naar randnummers waarin een bewijsaanbod is geformuleerd en delen
van de conclusie van repliek.
17 Dit lijkt mij juist in het licht van HR 21 februari 1913, ECLI:NL:HR:1913:36, NJ 1913, p. 584 ([] / []),
aldus ook Asser Procesrecht/Sanders, Meijer & Ernste 8 2023/492; G.J. Meijer, in: T&C Rv, commentaar op
art. 1065 Rv, aant. 2.a. (online bijgewerkt t/m 1 juli 2023); H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht,
Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 559 (art. 1065 Rv, aant. 2) en Rb. Rotterdam 18 mei 2011,
ECLI:NL:RBROT:2011:BQ5670 (X/Cimcool), rov. 4.6-4.8.
18 Asser Procesrecht/Asser 3 2023/306.
19 Ik vermoed dat in de procesinleiding in plaats van de komma tussen 5.9.11 en 5.9.15 een streepje had
moeten staan, maar dat maakt voor mijn bespreking van de klacht niet uit.
20 B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/105.
21 Α.Ε.Β. ter Heide, Middelmaat: aan een cassatiemiddel te stellen eisen, TCR 2001/4, p. 79 (onder 6).
22 Zie het citaat uit procedural order no. 7 in gerechtshof Den Haag 19 juli 2022,
ECLI:NL:GHDHA: 2022:1294, JBPr 2023/66 m.nt. J.K. van Hezewijk (Russische Federatie/PrivatBank), rov.
3.20.
23 In art. 2.2 van Procedural Order No. 8 staat: [] The Tribunal has also already issued two Awards
addressing issues of jurisdiction and admissibility. In particular, in its Partial Award, the Tribunal decided
all issues of jurisdiction and admissibility that remained outstanding after its Interim Award and found that
it has jurisdiction over the Claimants claims under the Treaty and that the Claimants claims are
admissible. In art. 2.3 staat verder: The Tribunals Awards are final and binding on the Parties. Pursuant to
Article 9(3) of the Treaty, from which the Tribunal derives its jurisdiction, the arbitral award shall be final
and binding upon both parties to the dispute.
24 Asser/Vonken 10-I 2023/404
25 Zie bijv. HR 22 februari 2002, ECLI:HR:2002:AD8197, NJ 2003/483, m.nt. P. Vlas, r.o. 5.3; HR 6 april
2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1522, NJ 2013/235, m.nt. Th.M. de Boer (Rafidain Bank/Solvochem), r.o. 3.6;
HR 8 april 1927, ECLI:NL:HR:1927:33, NJ 1927, p. 1110 m.nt. P.W.A. Scholten ([] / [] Aktiëngesellschaft).
Vgl. Vlas, IPR en BW (Mon. BW nr. A27) 2015/27: Art. 10:2 BW bepaalt dat de regels van internationaal
privaatrecht en het door die regel aangewezen recht ambtshalve worden toegepast. De regel stemt
overeen met art. 25 Rv, waarin in algemene zin is bepaald dat de rechter ambtshalve de rechtsgronden
aanvult. De rechter zal de door partijen aangedragen feiten moeten interpreteren, daaruit conclusies
moeten trekken en vervolgens de wet daaronder begrepen het internationaal privaatrecht op die feiten
moeten toepassen. [].
[Page 27]
26 Vgl. HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1979, NJ 2011/8 ([] /TMF Nederland), rov. 5.1:
Onderdeel A klaagt terecht dat het hof heeft verzuimd ingevolge art. 25 Rv ambtshalve vast te stellen wat
de inhoud is van het volgens TMF c.s. toepasselijke recht van de British Virgin Islands. Het oordeel van het
hof dat onvoldoende gesteld of gebleken is dat dit recht leidt tot een ander oordeel dan het Nederlandse
recht, miskent dat de rechter hier een zelfstandige taak heeft.
27 Voor zover in schriftelijke toelichting nr. 4.3-4.4 is getracht een klacht tegen dit deel van de beoordeling
van het hof te richten, is dat te laat. In nr. 4.4 staat: De Russische Federatie heeft niet gesteld dat het
gebruik van offshore entiteiten als zodanig in strijd is met de wet. De Russische Federatie had in feitelijke
instanties gesteld dat er sprake is van witwassen. []. Overigens zou deze opmerking niet tot cassatie
kunnen leiden, omdat de Russische Federatie niet de uitleg/samenvatting door het hof van de stelling van
de Russische Federatie (in rov. 5.9.7.6) heeft aangevochten.
28 Op grond van art. IV van de Wet modernisering arbitragerecht (Stb. 2014, 200) is deze wet niet van
toepassing op arbitrageprocedures die vóór 1 januari 2015 aanhangig zijn gemaakt. De arbitrageprocedure
die in deze zaak centraal staat, is op 13 januari 2015 geëntameerd (zie Interim Award, nr. 5).
29 Uit Kamerstukken I 1985/86, 18 464, nr. 191b (MvA), p. 2 (onderaan) volgt dat deze bepaling is
gebaseerd op art. V van het niet namens Nederland ondertekende Europees Verdrag van 21 april 1961
inzake de internationale handelsarbitrage, United Nations, Treaty Series, vol. 484, p. 349. Het eerste lid
van deze bepaling wordt deels aangehaald in de parlementaire geschiedenis: The party which intends to
raise a plea as to the arbitrators jurisdiction based on the fact that the arbitration agreement was either
non-existent or null and void or had lapsed shall do so during the arbitration proceedings, not later than
the delivery of its statement of claim or defence relating to the substance of the dispute; [].
30 Aldus ook: Rb. Rotterdam 18 mei 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ5670 (X/Cimcool), rov. 4.3.
31 Kamerstukken II 1985/86, 18 464, nr. 6 (MvA), p. 29 (Meijer e.a., Parlementaire Geschiedenis
Arbitragewet 2015/III.34.6 en TvA 1986/2, p. 82). Zie ook G.J. Meijer, Overeenkomst tot arbitrage (diss.
Rotterdam), Deventer: Kluwer 2011, p. 869.
32 H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 303 (art. 1038 Rv, aant. 1).
33 H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 415 (art. 1052 Rv, aant. 2).
Aldus ook Van Delden, in: A.J. van den Berg, R. van Delden & H.J. Snijders, Arbitragerecht, Zwolle: W.E.J.
Tjeenk Willink 1992, p. 97: verschenen (bedoeld is: aan de gedingvoering deelnemende).
34 G.J. Meijer, Overeenkomst tot arbitrage (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2011, p. 864.
35 Zie ook P. Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, nationaal en internationaal, Deventer: Kluwer 2001,
p. 25 (commentaar op art. 1052 lid 2 Rv): Verweerder is niet verschenen. Dit is een geval van art. 1040
[]. Indien een verweerder verstek laat gaan, kan het scheidsgerecht aanstonds vonnis wijzen [].
36 G.J. Meijer, in: T&C Rv, commentaar op art. 1052 Rv, aant. 2.c. (online bijgewerkt t/m 1 juli 2023).
37 HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1645, NJ 2022/102 m.nt. C.M.J. Ryngaert & A.I.M. van Mierlo
(Russische Federatie/Veteran Petroleum Limited c.s.), rov. 5.2.7.
38 HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2837, NJ 2015/318 m.nt. H.J. Snijders (Republiek
Ecuador/Chevron Corporation I), rov. 4.2.
39 Art. 1065 lid 2 Rv luidt: De grond, bedoeld onder a van het eerste lid, kan niet tot vernietiging leiden in
het geval genoemd in art. 1052, tweede lid.
40 HR 27 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG6443, NJ 2010/170 m.nt. H.J. Snijders, TvA 2009, 50 (p. 134)
m.nt. B.C. Punt ([] /Ruwa Bulbs). Aldus ook HR 27 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4003, NJ 2010/169
m.nt. H.J. Snijders ([] / []), rov. 4.3.4.
41 De toelichting bij art. 1027 lid 4 Rv luidt dan ook (Kamerstukken II 1983/84, 18 464, nr. 3 (MvT), p. 10):
[] In het stelsel van het ontwerp past het dan ook te bepalen dat een partij, door mee te werken aan de
benoeming, niet het recht verliest later nog een beroep te doen op het ontbreken van een geldige
overeenkomst tot arbitrage. Dit beroep zal door een partij die voor het scheidsgerecht is verschenen voor
alle weren moeten worden gedaan (zie artikel 1052, tweede lid).[]. (mijn onderstreping)
42 Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2022/68.
[Page 28]
43 Zie bijv. HR 25 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2710, NJ 1998/893 (Annico Maritime), rov. 2.2.
Vgl. Snijders, Klaassen, Krans & Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht 2022/144.
44 HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3979, NJ 2010/403 (B.V. Engeneering Design Documentation
Services/Electronic Data Systems Corporation), rov. 3.5.
45 Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht 2021/65 (p. 89). Zie ook HR
22 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1104, NJ 1994, 374 m.nt. H.E. Ras (Staat/G.), rov. 3.3: [] Aldus
moeten de in art. 141 lid 2 [thans art. 128 lid 3 Rv, A-G] genoemde excepties worden beperkt tot die
verweermiddelen die ertoe strekken dat de rechter, aan wie het geschil is voorgelegd, op grond van regels
van processuele aard niet tot een beoordeling van de rechtsbetrekking in geschil zelf kan komen. []. Zie
ook A-G Asser in punt 2.3 (aan het slot) van zijn conclusie vóór dat arrest: de regel van art. 1052 lid 2 Rv
ziet op een exceptie van onbevoegdheid die vóór alle weren moet worden opgeworpen.
46 B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie, 2019/115 (in fine): [] Een rechterlijke vaststelling
die strijdt met een stelling van een partij, houdt een (impliciete) verwerping van die stelling in. [].