CHAMBRE DE COMMERCE INTERNATIONALE
COUR INTERNATIONALE D'ARBITRAGE
(Règlement d'arbitrage CCI 2012)
Affaire no. 22467/DDA
ENTRE :
GLOBAL VOICE GROUP S.A. (Seychelles)
Demanderesse/
Défenderesse reconventionnelle
Et
1. AUTORITÉ DE RÉGULATION DES POSTES ET TÉLÉCOMMUNICATIONS
DE LA GUINÉE (Guinée)
2. LA RÉPUBLIQUE DE GUINÉE (Guinée)
Défenderesses/
Demanderesses reconventionnelles
SENTENCE FINALE
Membres du Tribunal arbitral :
Me Sophie Nappert (Président)
M. Le Professeur Charles Jarrosson (Co-Arbitre)
Me Carmen Núñez-Lagos (Co-Arbitre)
Siège : Paris, France
[Page 2]
DANS LA PROCÉDURE OPPOSANT :
Global Voice Group S.A., 1st Floor, #5 Dekk House, De Zippora Street, PO Box 456, Providence Industrial Estate, Mahé, République des Seychelles.
Demanderesse / Défenderesse reconventionnelle
Représentée par:
Me Marianne Kecsmar, avocat du cabinet Pellerin Kecsmar Mirza Avocats, 20, Rue des Pyramides 75001 Paris, France. Adresse email : marianne.kecsmar@pkm-avocats.com ;
et
Me Bassam Mirza, avocat au cabinet Pellerin Kecsmar Mirza Avocats, 11, Place de l'Étoile, Immeuble Wakf Al-Marouni, Beyrouth Centre-Ville 2011-8860, Liban. Adresse email : bassam.mirza@pkm-avocats.com ;
et
M. Bertrand Madsen, au cabinet Madsen Law P.C., 1115 Broadway, 11th Floor, New York, NY 10010. Adresse email: bmadsen@madsenlawpc.com.
À
L'Autorité de Régulation des Postes et Télécommunications de Guinée, Quartier Almamya, Commune de Kaloum, B.P: 1500, Conakry, République de Guinée.
et
La République de Guinée
Défenderesses / Demanderesses reconventionnelles
Représentées par:
Me Sena Agbayissah, avocat au cabinet Hughes Hubbard & Reed LLP, 5-7, rue de Monttessuy 75007 Paris, France. Adresse email : sena.agbayissah@hugheshubbard.com.
Devant le Tribunal arbitral composé de :
Me Sophie Nappert, Président, 3 Verulam Buildings, Gray's Inn, Londres WC1R 5NT, Royaume-Uni. Adresse email : snappert@3vb.com ;
M. Le Professeur Charles Jarrosson, Co-Arbitre, 15, rue Alphonse de Neuville, 75017 Paris, France. Adresse email : charles.jarrosson@wanadoo.fr ;
Me Carmen Núñez-Lagos, Co-Arbitre, 125, avenue de Villiers, 75017 Paris, France. Adresse email : carmen.nunezlagos@orange.fr.
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TABLE DES MATIÈRES
A. RAPPEL DES FAITS ................................................................................................................................. 6
I. LES PARTIES ...................................................................................................................................6
II. LA CLAUSE D'ARBITRAGE ET LA LOI APPLICABLE........................................................6
III. RÉSUMÉ DU LITIGE......................................................................................................................7
IV. LA PROCÉDURE ARBITRALE ...................................................................................................12
IV.1. Bref rappel de la procédure et constitution du Tribunal arbitral ....................................13
IV.2. Les écritures des parties ......................................................................................................16
IV.3. Les attestations des témoins ...............................................................................................16
IV.4. Le rapport d'expertise..........................................................................................................16
IV.5. Les ordonnances procédurales............................................................................................17
IV.6. L'audience au fond...............................................................................................................17
IV.7. La clôture des débats ............................................................................................................18
IV.8. Le Règlement d'arbitrage.....................................................................................................18
B. LES RÉCLAMATIONS DES PARTIES ............................................................................................18
I. RÉCLAMATIONS DE LA DEMANDERESSE...........................................................................18
II. RÉCLAMATIONS DES DÉFENDERESSES .............................................................................19
C. L'ANALYSE ET LA DÉCISION DU TRIBUNAL ............................................................................20
I. RÉSERVES PRÉLIMINAIRES ....................................................................................................20
I.1. Résumé des positions des parties .........................................................................................20
I.2. Analyse..................................................................................................................................21
II. COMPÉTENCE DU TRIBUNAL ARBITRAL ..........................................................................22
II.1. Compétence ratione materiae...............................................................................................22
II.1.a. Résumé des positions des parties..................................................................................22
II.1.b. Analyse ........................................................................................................................23
II.2. Compétence ratione personae .............................................................................................25
II.2.a. Résumé des positions des parties..................................................................................25
II.2.b. Analyse ........................................................................................................................27
III. NULLITÉ DE LA PROCÉDURE ENGAGÉE À L'ENCONTRE DE L'ÉTAT........................29
III.1. Sur la forme ..........................................................................................................................29
III.1.a. Résumé des positions des parties..................................................................................29
III.1.b. Analyse ........................................................................................................................30
III.2. Sur le fond ...........................................................................................................................30
III.2.a. Résumé des positions des parties..................................................................................30
III.2.b. Analyse ........................................................................................................................31
[Page 4]
IV. VALIDITÉ OU INVALIDITÉ DE L'ACCORD DE PARTENARIAT .....................................32
IV.1. Résumé des positions des parties .........................................................................................32
IV.2. Analyse..................................................................................................................................32
IV.2.a. Exception d'irrecevabilité de l'action en nullité fondée sur la violation du CMP pour cause de prescription..................................................................................................................32
IV.2.b. Nullité pour violation du CMP.......................................................................................33
IV.2.c. Exception d'irrecevabilité de l'action en nullité pour pacte de corruption pour cause de prescription........................................................................................................................36
IV.2.d. Nullité pour pacte de corruption ....................................................................................36
IV.2.d.(i). Charge de la preuve. Standard de la preuve ........................................................37
IV.2.d.(ii). Résumé de la position des Défenderesses.............................................................37
IV.2.d.(iii). Résumé de la position de GVG ............................................................................38
IV.2.d.(iv). Analyse..................................................................................................................40
V. EXÉCUTION DE L'ACCORD DE PARTENARIAT.....................................................................43
V.1. Résumé des positions des parties .........................................................................................43
V.1.a. GVG..................................................................................................................................43
V.1.a.(i). L'Accord de Partenariat et les obligations des parties ..........................................43
V.1.a.(ii). La rémunération de GVG ......................................................................................45
V.1.a.(iii). Les prétendus manquements de GVG tels qu'allégués par les Défenderesses ..46
V.1.a.(iv). Les services fournis hors Accord de Partenariat..................................................48
V.1.a.(v). La non-résolution de l'Accord par les Défenderesses............................................49
V.1.a.(vi). La non-suspension des relations contractuelles ...................................................50
V.1.b. Les Défenderesses ............................................................................................................50
V.2. Analyse..................................................................................................................................52
VI. VALIDITÉ DE L'AVENANT DU 6 JUILLET 2009 ET DE L'ADDENDUM DU 10 JUILLET 2012.........................................................................................................................................54
VI.1. Résumé des positions des parties .........................................................................................54
VI.1.a. GVG ................................................................................................................................54
VI.1.a.(i). L'Avenant................................................................................................................54
VI.1.a.(ii). La reconduction tacite de l'Accord........................................................................55
VI.1.a.(iii). L'Addendum..........................................................................................................56
VI.1.b. Les Défenderesses ............................................................................................................57
VI.1.b.(i). L'Avenant................................................................................................................57
VI.1.b.(ii). Illégalité de la clause de tacite reconduction .......................................................58
VI.1.b.(iii). L'Addendum..........................................................................................................58
VI.2. Analyse ..................................................................................................................................59
VI.2.a. L'Avenant ........................................................................................................................59
VI.2.b. La tacite reconduction......................................................................................................59
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VI.2.c. L'Addendum ....................................................................................................................61
VII. LE PRÉJUDICE..................................................................................................................................62
VII.1. Résumé des positions des parties .........................................................................................62
VII.1.a. GVG...............................................................................................................................62
VII.1.b. Les Défenderesses ............................................................................................................65
VII.2. Analyse..................................................................................................................................66
VII.2.a. Impayés pour la période contractuelle ........................................................................66
D. LES FRAIS DE L'ARBITRAGE........................................................................................................68
I. RÉSUMÉ DES POSITIONS DES PARTIES ................................................................................68
II. ANALYSE....................................................................................................................................69
E. LES DEMANDES RECONVENTIONNELLES................................................................................70
F. LE DISPOSITIF..................................................................................................................................70
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A. RAPPEL DES FAITS
I. LES PARTIES
1. La Demanderesse, Global Voice Group S.A. (« la Demanderesse » ou « GVG ») est une société de droit seychellois, au capital de USD 100.000, dont le siège social est situé au 1st Floor, #5 Dekk House, De Zippora Street, PO Box 456, Providence Industrial Estate, Mahé, République des Seychelles, immatriculée sous le numéro 022185. GVG est un fournisseur de technologies de pointe et de systèmes de protection des finances et de génération de revenus liés aux flux et opérations de télécommunications. GVG a été créée en 2005 lorsque ses deux actionnaires ont décidé de transférer leurs activités basées auparavant en Haïti vers les Seychelles, en raison de l'expansion internationale du groupe.
2. Les Défenderesses sont :
II. LA CLAUSE D'ARBITRAGE ET LA LOI APPLICABLE
3. Aux termes de l'article 17 de l'accord de partenariat conclu le 22 mai 2009 entre GVG et APRT (« l'Accord de Partenariat ou l'Accord ») [Pièce C-1] :
« A défaut d'accord amiable entre les Parties dans un délai de six (6) mois suivant la date de survenance du litige, tout différend de toute nature, y incluant les Annexes et les éventuels avenants, susceptibles de s'élever entre elles, sera soumis à la compétence exclusive du Règlement d'arbitrage de la Chambre de Commerce International de Paris par un ou plusieurs arbitres nommés conformément à ce Règlement ».
4. L'article 17.1 de l'Accord de Partenariat stipule que : « [l]e présent Contrat est soumis aux lois de la République de Guinée » [Pièce C-1].
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III. RÉSUMÉ DU LITIGE
5. Le résumé suivant se fonde sur les écritures des parties, tel qu'indiqué dans les références entre crochets.
6. En 2002, GVG arrivait sur le marché des télécommunications en Guinée en concluant un contrat avec la Société Guinéenne des Télécommunications (« Sotelgui ») portant sur une activité de « wholesale carrier » [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶25-26].
7. Le 8 septembre 2005, la Guinée adoptait la loi L/2005/018/AN établissant l'ARPT sous la tutelle du Ministre chargé des télécommunications. L'ARPT a pour mission, entre autres, de veiller au respect par les opérateurs de téléphonie des dispositions du texte précité, de prendre les mesures nécessaires pour faire assurer la continuité du service, de délivrer les licences et autorisations et de planifier et gérer les fréquences. [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶20-21 ; Mémoire en Duplique ¶¶37-40 ; Pièce C-32].
8. Le 6 octobre 2006, GVG et Sotelgui signaient un contrat d'assistance technique et de prestation de services avec fourniture de matériel pour la gestion de la passerelle internationale de la Sotelgui, aux termes duquel GVG prenait en charge « la gestion de la totalité du réseau de transport international et de la facturation du trafic international pour SOTELGUI [...] » [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶27 ; Pièce C-41].
9. Le 22 décembre 2009, le Président de la Guinée M. Lansana Conté décédait. Le 24 décembre 2009, le pouvoir étatique était saisi par les forces militaires [Mémoire en Duplique ¶47].
10. Le 22 mai 2009, GVG et ARPT concluaient l'Accord de Partenariat pour une durée de 5 ans, ayant pour objet de « fixer le cadre général d'un partenariat technologique visant à assister l'ARPT dans le processus de modernisation de ses structures de contrôle et de supervision des réseaux de signalisation national et international en Guinée ». L'Accord de Partenariat fut également signé « [p]our le Ministère des Télécommunications [e]t des Nouvelles Technologies de l'Information » par le Ministre de l'époque, M. Mathurin Banghoura [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶30-31 ; Mémoire en Duplique ¶47 ; Pièce C-1].
11. En exécution de l'Accord de Partenariat (Annexe 1), au 29 mai 2009 le Ministre des Télécommunications et des Nouvelles Technologies de l'Information et le Ministre à la Présidence Chargé de l'Économie et des Finance établissaient un Arrêté (« Arrêté ») « fixant le tarif international de la destination République de Guinée et quotes-parts à reverser à l'autorité de régulation des postes et télécommunications et aux opérateurs locaux des réseaux de télécommunications ouverts au public » [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶41 ; Mémoire en Duplique ¶55 ; Pièce C-2].
12. GVG allègue qu'au 6 juillet 2009, GVG et ARPT concluaient un Avenant (« Avenant ») portant la durée initiale de l'Accord de Partenariat à six ans. Aux termes de l'Avenant, GVG s'engageait à
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financer à la hauteur de USD 1.200.000 (en versant mensuellement une somme de USD 100.000) la construction d'un bâtiment destiné à abriter les équipements objets de l'Accord de Partenariat, une partie du personnel de l'ARPT ainsi que tout autre équipement lui appartenant ou appartenant au Ministère des Télécommunications et des Nouvelles Technologies de l'information. La somme payée par GVG au titre de l'Avenant devait venir en déduction de la rémunération que devait percevoir GVG au titre de l'Accord de Partenariat. Les Défenderesses mettent en question l'authenticité de cet Avenant [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶47 ; Mémoire en Duplique ¶¶58-64 ; Pièce C-3].
13. En août 2009, GVG mettait en place un Système de supervision IMS-STP, devenu opérationnel en septembre 2009 en donnant la possibilité à l'ARPT de collecter des revenus après cette date [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶51, 56 ; Pièce C-23].
14. À la fin de l'année 2009, GVG offrait deux laboratoires informatiques interscolaires à l'occasion de l'inauguration du Centre de Contrôle et de Supervision du Trafic de l'ARPT [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶460 ; Mémoire en Duplique ¶423 ; Pièces C 24-25].
15. GVG produit un Certificat daté du 18 janvier 2010 émis par le Ministre des Télécommunication des Nouvelles Technologies de l'Information attestant le paiement de la 1ère tranche (au mois de septembre 2009) au titre de l'Avenant concernant la construction du siège du contrôle de trafic téléphonique national et international de l'ARPT. Néanmoins, les Défenderesses invoquent le caractère douteux de ce certificat et en contestent l'authenticité [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶230 ; Mémoire en Duplique ¶¶486-489 ; Pièce C-53].
16. Le 11 mai 2010, le nouveau Directeur de l'ARPT, M. Morlaye Youla, indiquait à GVG le compte sur lequel effectuer un virement de USD 151.800 pour l'achat de deux véhicules [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶60, 460 ; Mémoire en Duplique ¶72 ; Pièce C-46].
17. Par lettre du 9 juillet 2010, le Directeur de l'ARPT, M. Morlaye Youla, remerciait GVG pour son invitation à Cape Town en Afrique du Sud à l'occasion du Sommet Africa Network en soulignant « la qualité de l'accueil et l'attention toute particulière dont nous avons fait l'objet durant notre séjour ». Dans la même lettre, le Directeur de l'ARPT félicitait GVG «pour la qualité, le sérieux et l'expertise que vous nous apportez dans le cadre des accords d'assistance qui vous lient à notre institution » [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶58, 509 ; Mémoire en Duplique ¶74 ; Pièce C-44].
18. Le 15 juillet 2010, le Directeur de l'ARPT disait dans un courrier, « Global Voice Group a livré pour le Centre de contrôle et de Supervision du Trafic, des solutions STP redondantes de grandes qualités. Le niveau du support que nous fournit Global Voice Group, autant pour la gestion de la collecte des données de signalisation, que pour la facturation et la lutte anti-fraude, nous a permis d'obtenir de très bons résultats en seulement dix (10) mois d'activité » [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶509 ; Mémoire en Duplique ¶¶70-75 ; Pièce C-45].
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19. À la fin de 2009, la Guinée élisait un nouveau Président, M. Alpha Condé. Par la suite, M. Oyé Guilavogui était nommé en tant que nouveau Ministre des Télécommunications et des Nouvelles Technologies de l'Information [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶61 ; Mémoire en Duplique ¶81].
20. Le 2 décembre 2010, ARPT émettait une communication faisant référence aux services de GVG en ces termes : « du lancement du projet à la mise en place des infrastructures, en passant par la formation du personnel, nous avons hautement apprécié les compétences uniques et le professionnalisme exemplaire de Global Voice Group S.A. Nous recommandons vivement les services de ce groupe à nos homologues des autres gouvernements et Autorités de Régulation » [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶510 ; Mémoire en Duplique ¶¶70-75 ; Pièce C-5].
21. Par lettre du 28 décembre 2010, GVG félicitait Monsieur Oyé Guilavogui pour sa nomination en tant que Ministre [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶231 ; Mémoire en Duplique ¶82 ; Pièce C-27].
22. Le 4 février 2011, l'ARPT adressait un courrier intitulé « Révision de contrat et préavis de résiliation », faisant état d'un courrier du 3 février 2011 de Me Boucabar Sow, Avocat à la Cour, relatif à un « arrangement sous seing privé portant sur une spéculation pour la facilitation de signature [d'un arrêté] fixant tarif de terminaison en Guinée et obtention des exonérations douanières », et invitant GVG « à soutenir ce dossier devant l'Agent Judiciaire de l'État le Jeudi 10 février 2011 » [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶539 ; Mémoire en Duplique ¶83 ; Pièce R-6].
23. Par lettre du 10 février 2011, le Ministre impliquait GVG au sein d'événements organisés pour la promotion du secteur des communications [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶511 ; Pièce C-48].
24. Par courrier du 22 mars 2011, M. Moustapha Mamy Diaby, nouveau Directeur Général de l'ARPT, invitait GVG à participer « à une évaluation à partir du 12 avril 2011 » [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶515 ; Mémoire en Duplique ¶¶84-85 ; Pièce C-28].
25. À partir d'avril 2011 jusqu'en mai 2012, l'activité de GVG a fait l'objet d'une évaluation « Mid-term review » par l'ARPT [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶65-66 ; Mémoire en Duplique ¶¶84-88].
26. Le 3 novembre 2011, l'ARPT et GVG signaient un premier rapport précisant les actions et engagements pris par GVG pour finaliser les points en suspens portant sur : (i) l'installation en local des applications et outils de supervision ; (ii) la mesure de la qualité de service ; (iii) le système de gestion du spectre et ; (iv) la solution pour la migration du trafic national [Mémoire en Duplique ¶87 ; Pièce R-7].
27. Le 11 mai 2012, Madame Aminata Camara Kaba pour le compte de l'ARPT et GVG signaient un Rapport d'exécution des obligations contractuelles entre l'ARPT et GVG («Rapport
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d'exécution ») détaillant les résultats de l'évaluation menée conjointement sur les performances contractuelles et la mise en œuvre des obligations de l'Accord de Partenariat [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶69 ; Mémoire en Duplique ¶502 ; Pièce C-6].
28. Le 10 juin 2012, M. Katim Touray pour le compte de GVG et M. Diaby pour le compte de l'ARPT signaient un Addendum à l'Accord de Partenariat (« Addendum ») stipulant que GVG « a exécuté le plan d'actions convenu entre les parties relatif aux obligations mentionnées dans le » Rapport d'exécution. En vertu de l'Addendum l'ARPT devait à GVG un reliquat de USD 13.237.182,60 aux factures accumulées de septembre 2009 au 31 décembre 2011. Aux termes de l'Addendum : (i) GVG renonçait aux revenus (USD) correspondant au reliquat de la quote-part du trafic international de Sotelgui pour la période allant de septembre 2009 au 31 décembre 2011 ; (ii) GVG réduisait la dette de l'ARPT à USD 2 millions, qui devait être payée au plus tard le 30 juin 2012 ; (iii) les droits à verser par l'ARPT à GVG étaient réduits de USD 0,07 à USD 0,025/minute de façon rétroactive, à compter du 1er avril 2011[Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶79-82 ; Mémoire en Duplique ¶¶90-92 ; Pièce C-7].
29. Le 28 mars 2014, un plan d'action était signé entre l'ARPT et GVG prévoyant un bilan des actions mises en place par GVG, ainsi que des futurs engagements [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶467, 494 ; Mémoire en Duplique ¶¶94-95 ; Pièces C-9, R-8].
30. En mai 2014, l'ARPT a interrompu le règlement des factures de GVG. L'ARPT considère que l'Accord de Partenariat a pris fin à compter du 22 mai 2014 [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶530 ; Mémoire en Duplique ¶99 ; Pièce C-11].
31. Par email du 18 juin 2014, l'ARPT informait GVG que leurs relations contractuelles avaient pris fin le 22 mai 2014 [Mémoire en Duplique ¶97 ; Pièce R-9].
32. Le 10 juillet 2014 GVG écrivait à l'ARPT l'informant de la reconduction de l'Accord de Partenariat pour une durée de deux ans en vertu de l'Avenant du 6 juillet 2009, sauf préavis de douze mois, et de la venue d'une délégation de GVG au cours de la première semaine d'août 2014 pour poursuivre les discussions [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶90 ; Mémoire en Duplique ¶99 ; Pièce R-2].
33. Par lettre du 15 juillet 2014, l'ARPT affirmait qu'« il n'a jamais été cas d'un avenant relatif à une contribution de GVG à la construction d'un bâtiment à fortiori une prolongation de la durée du contrat initiale. Par conséquent, nous considérons que cet avenant est réputé n'avoir jamais existé » [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶90 ; Pièce C-10].
34. Par lettre du 15 juillet 2014, l'ARPT sollicitait que GVG lui adresse un rapport dressant le bilan de l'exécution de l'Accord de Partenariat. GVG adressait ce rapport en juillet 2014 [Mémoire en Duplique ¶98 ; Pièces C-4, R-10].
35. Par lettre du 24 novembre 2014, l'ARPT affirmait que « [c]onformément aux dispositions de l'accord de partenariat du 22 mai 2009, ces factures sont hors de la période contractuelle qui a
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pris fin le 22 mai 2014, pour cela nous ne pouvons honorer le paiement desdites factures » [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶92 ; Mémoire en Duplique ¶99 ; Pièce C-11].
36. Par lettre du 8 mai 2015, GVG indiquait à l'ARPT « Nous adressons nos vives [sic] remerciements à l'ARPT pour sa parfaite collaboration. (...) Vue [sic] la consolidation des relations au cours des années et dans le souci de faire aboutir nos discussions, GVG propose une reconduction tacite du contrat qui nous lie à votre entité. » [Mémoire en Duplique ¶100 ; Pièce R-11].
37. Par lettre du 15 mai 2015, l'ARPT rappelait qu'elle avait déjà clarifié sa position concernant la demande de GVG de reconduction de l'Accord de Partenariat. L'ARPT ajoutait qu'il avait été demandé à GVG en mars 2014 de présenter « une proposition technico-commerciale » pour « [u]n système de vérification de la tarification des opérateurs de téléphonie » et « [u]n système de supervision des revenus des opérateurs » [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶93 ; Mémoire en Duplique ¶101 ; Pièce C-12].
38. Par lettre du 2 juillet 2015, GVG réclamait le règlement de ses factures restées impayées depuis plus de 13 mois pour un montant de plus de USD 6 millions [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶94 ; Mémoire en Duplique ¶102 ; Pièce C-13].
39. Par lettre du 9 juillet 2015, l'ARPT contestait les termes de la lettre de GVG en rappelant les manquements de GVG à ses engagements contractuels retranscrits dans les rapports de 2011 et 2014 [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶94 ; Mémoire en Duplique ¶104 ; Pièces C 14, R-13].
40. Le 24 juillet 2015 le Ministre des Postes, Télécommunications et des Nouvelles Technologies de l'Information, M. Guilavogui, invitait GVG à une réunion dans la semaine du 27 juillet 2015 afin de trouver une solution à l'amiable : « [j]'ai échangé avec le Conseil National de Régulation des Postes et Télécommunications et la Direction Générale c'est pourquoi je vous invite à une rencontre dans la semaine du 27 juillet 2015 à Conakry afin que nous trouvions une solution à l'amiable » [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶242 ; Mémoire en Duplique ¶106 ; Pièce C-30].
41. Par lettre du 27 juillet 2015, GVG contestait les termes de la lettre de l'ARPT du 9 juillet 2015 et indiquait que « pour nous, notre contrat n'expire que le 22 mai 2017 » 16) [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶97 ; Mémoire en Duplique ¶105 ; Pièce C-16].
42. Une réunion entre GVG et l'ARPT s'est tenue le 3 août 2015. À la suite de cette réunion, GVG, par lettre du 4 août 2015, présentait une nouvelle offre commerciale à l'ARPT. Par lettre du même jour, GVG faisait référence aux « difficultés avec lesquelles elle réalisait l'inventaire des équipements et matériels appartenant à l'ARPT » [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶98 ; Mémoire en Duplique ¶¶107-109 ; Pièce C-17, R-14].
43. Le 6 août 2015, l'ARPT transmettait une lettre à GVG en mentionnant « [qu'à] la demande de Monsieur le Ministre d'État en charge des Télécommunications nous vous avons reçu pour vous signifier une fois encore l'ensemble de ces points et vous avez vous-même reconnu que vos premiers
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contrats ont tous été mal faits. Au vu de tout ce qui précède, nous vous réitérons notre non satisfaction, tant sur le plan technique que relationnel. Comme vous le savez également, vos prestations actuelles ne correspondent pas à nos besoins de contrôle, de sécurité et de lutte contre la fraude ; et ne comptons plus continuer la collaboration avec vous ». La lettre ajoutait également que « [s]ur les 14 points inscrits dans le contrat de base, comme étant les obligations de GVG, 64% (9 points sur 14) n'ont pas été réalisés à temps ou pas du tout » [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶239, 471-472, 521, 555, 557-560 ; Mémoire en Duplique ¶¶110, 209, 497, 505, 540 ; Pièce C-15].
44. Le 24 août 2015, le Ministre invitait GVG à une réunion dans la semaine du 31 août 2015 afin de finaliser les négociations pour une résolution amiable de la situation [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶242 ; Mémoire en Duplique ¶210 ; Pièce C-31].
45. Le 8 septembre 2015, le Ministre et le Président du Conseil National de Régulation des Postes et Télécommunications établissaient une proposition de résolution à l'amiable qui prévoyait « [l]e payement intégral et en une fois de la somme 300.000 dollars par mois pour un montant total de 3.900.000 dollars représentant les treize (13) mois. Le payement de 6.824.441 dollars réclamé par GVG au titre des honoraires sur la base de 2.5 cents dollars par minutes de communications internationale entrant, sur la base d'un échéancier étalé sur cinq (5) ans avec 10 payements espacés de six (06) mois. II reste entendu que ce montant sera confirmé sur la base des CSR ». Par lettre du 14 septembre 2015, GVG refusait cette offre [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶242 ; Mémoire en Duplique ¶¶114-115 ; Pièces C-19, C-20].
46. Le 20 novembre 2015, l'ARPT concluait avec la société Subah Infosolutions Limited (« Subah »), un « Contrat de services pour la supervision des trafics internationaux et nationaux, la certification des revenus des opérateurs, la surveillance de la tarification et la lutte contre la fraude » (« Contrat Subah »). [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶566-571 ; Mémoire en Duplique ¶¶526-536 ; Pièce R-30]. Le Contrat Subah a été conclu sans appel d'offre. Il stipule également une clause d'arbitrage CCI en son article 10.3.
47. En janvier 2016, M. Diaby entrait en fonction comme Ministre des Postes, Télécommunications et de l'Économie numérique.
48. Le 3 mai 2016, les Conseils de GVG adressaient une lettre de mise en demeure à l'ARPT de payer la somme de USD 103.171.862,66, en l'absence d'un accord entre les parties avant le 30 juin 2016 [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶101 ; Mémoire en Duplique ¶118 ; Pièce C-21].
IV. LA PROCÉDURE ARBITRALE
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IV.1. Bref rappel de la procédure et constitution du Tribunal arbitral
49. Par courrier en date du 13 décembre 2016, le Secrétariat de la CCI (« le Secrétariat ») accusait réception de la Demande d'arbitrage datée du 8 décembre 2016 et reçue le 9 décembre 2016.
50. Par courrier en date du 28 décembre 2016, le Secrétariat transmettait la Demande d'arbitrage aux Défenderesses, les informant entre autres qu'elles disposaient d'un délai de 30 jours à compter du jour suivant la réception de cette correspondance pour répondre à la Demande, ainsi que de la possibilité pour elles de solliciter une prorogation de ce délai en faisant part de leurs commentaires sur le nombre d'arbitres et, si nécessaire, en désignant un arbitre (article 5(2) du Règlement d'arbitrage CCI 2012 (« le Règlement »).
51. Par courrier en date du 14 février 2017, le Secrétariat informait les parties que la Demande d'arbitrage avait été reçue par les Défenderesses via DHL le 30 décembre 2016 et que par conséquent, le délai de 30 jours pour soumettre une Réponse à la Demande d'arbitrage avait expiré le 31 janvier 2017 sans que cette Réponse ait été soumise. Le Secrétariat ajoutait que conformément à l'article 6(3) du Règlement, l'arbitrage poursuivrait son cours malgré l'absence de Réponse ; qu'en l'absence de commentaires de la part des Défenderesses, la Cour constituerait le Tribunal arbitral (article 12(2) du Règlement) et fixerait le lieu de l'arbitrage (article 18(1) du Règlement).
52. Par courrier en date du 17 février 2017, l'ARPT accusait réception du courrier du Secrétariat en date du 14 février 2017, exprimait son étonnement et transmettait un courrier en date du 6 août 2015 qu'elle avait adressé au Président Directeur-Général de GVG.
53. Par courrier en date du 18 avril 2017, le Secrétariat informait les parties que la Cour, en date du 13 avril 2017 :
54. Par courrier en date du 6 juillet 2017, le Secrétariat informait le Tribunal arbitral et les parties que la Cour, à cette même date :
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55. Par courrier en date du 6 juillet 2017, le Secrétariat transmettait le dossier au Tribunal arbitral.
56. Par courriel en date du 11 juillet 2017, également transmis aux Défenderesses par messagerie, le Tribunal arbitral, par son président, prenait contact avec les parties afin de convoquer la conférence sur la gestion de la procédure (article 24 du Règlement).
57. Par courriel en date du 19 juillet 2017, les conseils de la Demanderesse répondaient au courriel ci-dessus et informaient le Tribunal arbitral de la venue au dossier du cabinet Hughes Hubbard à titre de conseil de l'ARPT.
58. Par courriel en date du 19 juillet 2017, Maîtres Sena Agbayissah et Marc Henry du cabinet Hughes Hubbard confirmaient leur mandat de représentation de l'ARPT dans le présent arbitrage et transmettaient un courrier en date du 6 juillet 2017 adressé au Secrétariat, par lequel ils sollicitaient un délai de 30 jours, soit jusqu'au 4 août 2017, pour soumettre la Réponse de l'ARPT et son choix de co-arbitre.
59. Par courriel en date du 20 juillet 2017, les conseils de la Demanderesse s'opposaient à l'octroi du délai sollicité par les conseils de l'ARPT, au motif notamment que les Défenderesses avaient reçu toute notification utile pour soumettre leur Réponse et désigner leur co-arbitre mais n'en avaient rien fait.
60. Par courriel en date du 28 juillet 2017, également expédié à l'État par messagerie, le Tribunal arbitral, après avoir pris contact avec le Secrétariat et après délibération, informait les parties que, dans la mesure où les Défenderesses avaient été informées en temps utile du déroulement de la procédure, où le Tribunal arbitral avait été valablement constitué et sauf intervention de la Cour, il lui apparaissait que la procédure arbitrale dût suivre son cours et que se tienne la conférence sur la gestion de la procédure afin de conclure l'Acte de Mission. Le Tribunal arbitral constatait également que les Défenderesses auraient toute opportunité de soumettre leur position au sein de l'Acte de Mission et de leurs écritures. Les conseils de la Demanderesse ayant indiqué leurs disponibilités pour la conférence, notamment pour le 4 septembre, le Tribunal arbitral sollicitait les disponibilités des Défenderesses.
61. Par courriel en date du 31 juillet 2017, Me Henry accusait réception de la communication du Tribunal arbitral et l'informait d'un retour dans les meilleurs délais.
62. Par courriel en date du 7 août 2017, le Tribunal arbitral relançait les Défenderesses.
63. Par courriel en date du 11 août 2017, Me Agbayissah accusait réception de la communication du Tribunal arbitral et l'assurait d'un retour dès que possible.
64. Par courriel en date du 14 août 2017, également transmis à l'État par messagerie, le Tribunal arbitral informait les parties qu'en l'absence de retour des Défenderesses d'ici le 18 août 2017, la conférence procédurale aurait lieu le 4 septembre 2017.
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65. Par courriel en date du 29 août 2017 adressé aux parties, le Tribunal arbitral confirmait la tenue de la conférence procédurale le 4 septembre 2017 à 14.30 heure de Paris, sauf indication par les conseils d'une autre disponibilité, et faisait circuler les coordonnées téléphoniques. Le Tribunal arbitral invitait également les conseils à se rapprocher pour tenter de convenir d'un calendrier procédural et de faire part au Tribunal arbitral de l'issue de leurs discussions le 1er septembre 2017.
66. Par courriel en date du 29 août 2017, les conseils de la Demanderesse confirmaient leur disponibilité pour la conférence procédurale.
67. Par courriel en date du 30 août 2017, le Tribunal arbitral faisait circuler un projet d'Acte de Mission aux parties et au Secrétariat.
68. Par courriel en date du 1er septembre 2017, les conseils de la Demanderesse faisaient circuler un projet de calendrier procédural, les conseils des Défenderesses leur ayant fait part qu'ils n'étaient pas encore en mesure d'en discuter.
69. Par courriel en date du 1er septembre 2017, le Tribunal arbitral faisait circuler un agenda pour la conférence téléphonique du 4 septembre, et priait les conseils des Défenderesses de bien vouloir indiquer s'ils avaient l'intention d'y participer.
70. Par courriel en date du 4 septembre 2017, Me Henry confirmait la participation des conseils des Défenderesses à la conférence téléphonique.
71. La conférence procédurale s'est tenue le 4 septembre 2017 à 14.30 heure de Paris, en présence du Tribunal arbitral et des conseils des parties.
72. Par subséquent courriel en date du 4 septembre 2017, le Tribunal arbitral confirmait que les conseils des parties guinéennes avaient convenu d'informer le Tribunal arbitral et la Demanderesse de l'état de leur mandat, et des intentions des Défenderesses quant à leur participation à cet arbitrage, d'ici le 15 septembre 2017.
73. Par courriel en date du 18 septembre 2017, le Tribunal arbitral priait les conseils des Défenderesses de bien vouloir donner suite au courriel ci-dessus.
74. Par courriel en date du 19 septembre 2017, Me Agbayissah et Me Henry transmettaient leur mandat de représentation de l'État pour les fins du présent arbitrage.
75. Par courriel en date du 20 septembre 2017, le Tribunal arbitral accusait réception du mandat de représentation des conseils des Défenderesses, notait que toutes les parties en présence participaient à la procédure arbitrale par la voix de leurs conseils respectifs, et invitait les parties à définir leurs positions respectives au sein du projet d'Acte de Mission d'ici le 27 septembre 2017.
76. Par courriel en date du 25 septembre 2017, les conseils de la Demanderesse transmettaient le résumé des prétentions de la Demanderesse pour fin d'insertion dans l'Acte de Mission.
77. Par courriel en date du 28 septembre 2017, le Tribunal arbitral accordait aux Défenderesses un délai supplémentaire jusqu'au 13 octobre pour produire le résumé de leurs prétentions et leurs observations sur le projet d'Acte de Mission et de calendrier procédural.
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78. Par courriel en date du 12 octobre 2017, les conseils des parties transmettaient leurs observations communes sur le projet d'Acte de Mission ainsi qu'un calendrier procédural dont elles avaient convenu.
79. Par courriel en date du 13 octobre 2017, les conseils des Défenderesses transmettaient le résumé des prétentions des Défenderesses pour fin d'insertion dans l'Acte de Mission.
80. L'Acte de Mission, signé par les représentants des parties et par les membres du Tribunal arbitral, est daté du 16 octobre 2017.
IV.2. Les écritures des parties
81. Le 30 janvier 2018, GVG déposait son Mémoire en Demande [Mémoire en Demande].
82. Le 30 avril 2018 les Défenderesses déposaient leur Mémoire en Défense [Mémoire en Défense].
83. Le 31 juillet 2018, GVG déposait son Mémoire récapitulatif et en Réponse [Mémoire récapitulatif et en Réponse].
84. Le 31 octobre 2018, les Défenderesses déposaient leur Mémoire en Duplique [Mémoire en Duplique].
85. Les 4 et 11 février 2019 les parties déposaient leurs Notes post-audiences.
86. Le 1er mars 2019, les parties déposaient leurs Notes relatives aux frais de l'arbitrage.
IV.3. Les attestations des témoins
87. La Demanderesse a soumis les attestations suivantes :
88. Les Défenderesses ont soumis les attestations suivantes :
IV.4. Le rapport d'expertise
89. Au soutien de leur Mémoire en Duplique, les Défenderesses déposaient une consultation du Professeur François-Xavier Train [Pièce RL-34].
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IV.5. Les ordonnances procédurales
90. Au cours de la procédure arbitrale le Tribunal a émis les ordonnances procédurales suivantes :
IV.6. L'audience au fond
91. L'audience au fond s'est tenue du 28 au 30 janvier 2019 au « Hearing Center » de la CCI à Paris. L'ordre de jour de l'audience, convenue entre les parties et le Tribunal arbitral, était le suivant :
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IV.7. La clôture des débats
92. Par email en date du 2 mars 2019 le Tribunal arbitral déclarait la clôture des débats conformément à l'article 27 du Règlement d'arbitrage de la CCI 2012.
IV.8. Le Règlement d'arbitrage
93. La présente procédure d'arbitrage est régie par le Règlement d'arbitrage de la CCI de 2012. La Cour a fixé le délai pour rendre la sentence finale au 30 avril 2019 lors de sa session du 2 novembre 2017. Ce délai a été porté au 31 mai 2019 le 18 avril 2019 ; au 28 juin 2019 le 9 mai 2019 et au 31 juillet 2019 le 13 juin 2019.
B. LES RÉCLAMATIONS DES PARTIES
94. Les réclamations des Parties sont rappelées ci-dessous.
I. RÉCLAMATIONS DE LA DEMANDERESSE
95. Dans son Mémoire récapitulatif et en Réponse, GVG récapitule l'ensemble de ses réclamations mentionnées dans le Mémoire en demande [Mémoire en Demande ¶386]. Elle demande au Tribunal [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶613] :
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II. RÉCLAMATIONS DES DÉFENDERESSES
96. Dans leur Mémoire en Duplique, les Défenderesses récapitulent l'ensemble de leurs demandes mentionnées dans le Mémoire en Défense [Mémoire en Défense ¶300]. Elles demandent au Tribunal [Mémoire en Duplique ¶554] :
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C. L'ANALYSE ET LA DÉCISION DU TRIBUNAL
I. RÉSERVES PRÉLIMINAIRES
I.1. Résumé des positions des parties
97. Le Tribunal arbitral rappelle brièvement les réserves émises par les Défenderesses quant à la constitution du Tribunal arbitral par la Cour d'une part, et quant au délai imparti pour produire l'exposé sommaire de leur position pour les fins de l'Acte de Mission d'autre part [Mémoire en Défense ¶¶86-91].
98. En ce qui a trait à la constitution du Tribunal arbitral, l'ARPT et la Guinée estiment que celle-ci contrevient au principe d'égalité de traitement des parties, dans la mesure où GVG a librement désigné un co-arbitre mais s'est opposée à ce que l'ARPT et la Guinée puissent elles aussi exercer ce droit.
99. Les Défenderesses ajoutent que cette situation est d'autant plus contestable dans le contexte actuel d'un arbitrage multipartite dans lequel les Défenderesses se voient imposer un arbitre conjoint, alors que leurs positions respectives et leurs intérêts auraient pu être disjoints. Par conséquent, la seule solution équitable aurait été de voir désigner l'ensemble du Tribunal arbitral par l'institution d'arbitrage.
100. Pour sa part, GVG, après un rappel de la chronologie des échanges entre les conseils des parties et le Secrétariat [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶103-104], constate que la Demande d'arbitrage du 8 décembre 2016 a été reçue par les Défenderesses le 30 décembre 2016 et que celles-ci ont bénéficié de nombreux reports de délai octroyés par le Secrétariat leur permettant d'exposer leurs prétentions et de désigner leur co-arbitre, ce qu'elles n'ont pas fait. Le Tribunal arbitral n'a finalement été constitué que le 6 juillet 2017 et l'Acte de Mission signé le 16 octobre 2017, de telle
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sorte que les Défenderesses ont en fait disposé de six mois pour désigner leur co-arbitre, délai qui excède largement les 30 jours prévus au Règlement [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶110-111].
101. GVG ajoute que, contrairement à ce qu'indiquent les Défenderesses, elle ne leur a pas refusé la faculté de désigner un co-arbitre, leur demandant au contraire de faire une proposition, laquelle demande est restée sans suite. La participation de l'État à la procédure n'a été confirmée que le 19 septembre 2017 [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶112].
102. Pour ce qui est du délai prescrit par le Tribunal arbitral pour la production de l'exposé sommaire de la position des Défenderesses aux fins de l'Acte de Mission, l'ARPT et la Guinée soulignent que leurs conseils n'ont pu s'investir dans la présente procédure qu'à compter du 19 septembre 2017, date de production du mandat de représentation de l'État. Or le Règlement prévoit un délai minimal de 30 jours pour permettre à la partie défenderesse de répondre à la demande d'arbitrage. Le délai imposé par le Tribunal arbitral étant inférieur au standard prévu par le Règlement, les Défenderesses ont produit leur exposé sommaire sous réserve de pouvoir l'amplifier et le compléter avec de nouveaux moyens et prétentions à tout moment de la procédure [Mémoire en Défense ¶87].
103. GVG répond que les Défenderesses ont disposé d'un délai de 10 mois pour produire leur exposé sommaire et qu'en tout état de cause, elles ont eu toute opportunité nécessaire pour présenter leurs arguments conformément au calendrier procédural convenu entre les parties [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶107-108].
I.2. Analyse
104. Quant aux réserves émises sur la validité de la constitution du Tribunal arbitral, il apparaît au Tribunal qu'il s'agit là d'une question qui relève éminemment de la compétence de la Cour, laquelle, sur présentation de la position des parties, a pris sa décision en application du Règlement. Il n'appartient pas au Tribunal d'en rejuger. Tout au plus, le Tribunal relève qu'à aucun moment l'ARPT et l'État guinéen n'ont fait état d'intérêts divergents qui auraient pu justifier la nomination par l'institution d'arbitrage de l'ensemble des arbitres.
105. Par ailleurs, le Tribunal arbitral prend acte du fait que la Cour, en prenant sa décision, n'a pas empiété sur les questions soulevées par les Défenderesses au regard de la compétence du Tribunal à connaître du présent litige, questions qui seront abordées ci-après.
106. Quant aux réserves relatives au délai imparti aux Défenderesses pour produire l'exposé sommaire de leurs prétentions aux fins de l'Acte de Mission, le Tribunal arbitral constate que les Défenderesses ont fait plein usage des occasions de faire valoir leur position dans leurs écritures pré- et post-audience, ainsi que lors de l'audience même, de telle sorte que le prétendu vice de procédure qu'elles soulèvent, à supposer même qu'il existe, ne leur a causé aucun grief.
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107. Le Tribunal en conclut que pour ce qui a trait aux aspects procéduraux relevant de sa compétence, les droits des Défenderesses ont été respectés tout au long de cet arbitrage et que les réserves qu'elles expriment n'ont aucune incidence sur sa validité. En outre, le Tribunal rappelle qu'en ce qui concerne la procédure suivie devant lui, il a interrogé les Parties, à la fin de l'audience des plaidoiries du 30 janvier 2019, sur les éventuelles remarques qu'elles auraient à faire [T3/61:9-15]. Elles ont toutes deux répondu qu'elles n'avaient aucun commentaire à faire.
II. COMPÉTENCE DU TRIBUNAL ARBITRAL
108. À titre liminaire, les Défenderesses font valoir que le Tribunal arbitral est incompétent pour connaître du présent litige, d'abord ratione materiae pour violation du Code guinéen des Marchés Publics (« CMP ») ; mais également ratione personae en ce qui concerne l'État.
II.1. Compétence ratione materiae
II.1.a. Résumé des positions des parties
109. Les Défenderesses font valoir que le droit applicable à l'Accord de Partenariat est le droit guinéen en vertu de son article 17. Or l'Accord de Partenariat tombe sous le régime du CMP dont les termes sont impératifs, et dont l'article 77 prévoit que les litiges entre personnes morales de droit public guinéennes et titulaires étrangers de marchés publics soient soumis à un arbitrage ad hoc. Ceci rend l'article 17 de l'Accord de Partenariat et la présente procédure incompatible avec les dispositions impératives du CMP [Mémoire en Duplique ¶¶127-137].
110. GVG soutient que les Défenderesses ne peuvent être admises à invoquer la violation du CMP et du droit national guinéen au regard de la jurisprudence française [Pièces CL-1 à CL-6], explicitée par la doctrine [Pièce CL-7], selon laquelle un État ne peut se prévaloir de son droit national ou de la loi du contrat pour se soustraire a posteriori à un arbitrage dont il a convenu [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶147-157].
111. Concernant la jurisprudence Dalico invoquée par GVG, les Défenderesses arguent que la règle visant l'autonomie de la clause d'arbitrage par rapport à toute loi étatique est spécifique au droit français et ne constitue pas une règle transnationale. Cette jurisprudence est notamment justifiée par la volonté de favoriser l'arbitrage et l'arbitrabilité des litiges. Or il ne s'agit pas pour les Défenderesses de revendiquer la compétence des tribunaux internes guinéens, mais le respect d'une procédure d'arbitrage ad hoc prévue spécialement par le droit guinéen pour les contrats de marchés publics conclus avec des entreprises étrangères [Mémoire en Duplique ¶¶145-151].
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112. Au soutien de leur argumentaire, les Défenderesses invoquent une doctrine critique de l'approche adoptée par l'arrêt Dalico et ses suites, prônant une compréhension fonctionnelle, et non conceptuelle, de cette jurisprudence [Pièces RL-1 à RL-3].
113. Elles ajoutent qu'il n'y a pas lieu d'appliquer les règles matérielles du droit français de l'arbitrage international en l'espèce, le seul lien avec le droit français étant le siège de l'arbitrage, fixé de façon fortuite par l'institution vu le silence de l'Accord de Partenariat sur le sujet. Par ailleurs, la sentence n'a pas vocation à être exécutée en France [Mémoire en Duplique ¶¶155-158].
114. Avec leur Mémoire en Duplique, les Défenderesses ont déposé l'Avis de Droit du Professeur François-Xavier Train traitant de ces questions, et notamment de la jurisprudence Dalico et des lois de police de la lex contractus [Pièce RL-34].
115. Le Professeur Train fonde son Avis sur la prémisse que le CMP s'applique au présent litige à raison de l'élection du droit guinéen comme lex contractus et, partant, que s'applique également la clause d'arbitrage de l'article 77 du CMP par référence à une loi de police nationale [Pièce RL-34 ¶7]. Le Professeur Train ajoute que « cette disposition impérative ne peut être neutralisée sur le fondement de la jurisprudence Dalico, dès lors qu'elle ne peut pas être assimilée à une loi locale interdisant le recours à l'arbitrage pour une raison ou pour une autre, ou soumettant la convention d'arbitrage à des conditions de validité excessivement restrictives. » [Pièce RL-34 ¶28 (1)].
116. En Réponse, par voie de plaidoirie introductive à l'audience, GVG fait notamment valoir qu'il n'existe pas d'incompatibilité entre l'article 77 du CMP et l'article 17 de l'Accord de Partenariat [T1/29:1-25] ; que le Professeur Train n'explique pas en quoi l'article 77 du CMP serait une loi de police [T1/32:32-33:8] ; et que le contrat Subah, ayant succédé à l'Accord de Partenariat au profit d'un compétiteur de GVG, contient lui aussi une clause d'arbitrage CCI en son article 10.3 [T1/33:9-17 ; Pièce R-30].
II.1.b. Analyse
117. Le Tribunal arbitral constate à titre liminaire que l'Avis du Professeur Train est fondé sur le présupposé que l'Accord de Partenariat tombe sous l'égide du CMP, présupposé qui n'est pas explicité dans l'Avis mais que les Défenderesses ont étayé dans leur Mémoire en Duplique [Mémoire en Duplique ¶¶269-282] et plaidoiries introductives à l'audience [T1/11:22-15:32].
118. GVG plaide pour sa part que le régime du CMP ne trouve pas application, l'Accord de Partenariat constituant une délégation de service public, subsidiairement relevant du régime des marchés négociés de gré à gré et non des marchés publics [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶313-352 ; T1/70:21-73:9].
119. L'Avis du Professeur Train repose également sur le fondement d'un second présupposé, à savoir la qualification de la procédure arbitrale de l'article 77 du CMP comme arbitrage ad hoc, qu`il met en opposition avec l'arbitrage institutionnel CCI prévu à l'Accord de Partenariat, ce qui à son avis
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rend les deux clauses incompatibles: « L'arbitrage ad hoc et l'arbitrage institutionnel obéissent en effet à un régime assez nettement différent, en raison précisément de l'intervention d`une institution d'arbitrage qui peut se substituer aux parties dans un certain nombre de cas, différence qui est particulièrement prégnante au stade de la constitution du Tribunal arbitral » [Pièce RL-34 ¶9 ; note 6].
120. Sur ce point, GVG plaide l'absence de toute incompatibilité, l'article 77 du CMP faisant référence à l'arbitrage au sens générique de terme, sans pour autant prescrire un type d'arbitrage particulier, qu'il soit ad hoc ou institutionnel [T1/27:20-28:14].
121. Il n'apparaît pas nécessaire à la détermination de la compétence ratione materiae du Tribunal d'avoir à se prononcer sur la qualification de l'Accord de Partenariat car, même en admettant que le CMP trouverait application, la présente procédure ne présente aucune incompatibilité avec les termes de l'article 77 du CMP qui se lit ainsi : « Dans le cadre des Grands Marchés Publics, ou litiges survenant entre l'autorité contractante et un entrepreneur, un fournisseur, un industriel ou un prestataire de services de droit étranger doivent être soumis à l'arbitrage dans les conditions établies ci-après :
- Les parties audit arbitrage sont l'autorité contractante et le titulaire du marché ;
- Le Tribunal arbitral se compose de trois arbitres désignés, le premier par l'autorité contractante, le deuxième par le titulaire étranger du marché et le troisième par accord des parties.
En cas de décès ou de démission de l'un des arbitres commis, son successeur est désigné conformément aux dispositions du présent article applicables à la nomination de l'arbitre qui l'a précédé, et ledit successeur a les pouvoirs et obligations de son prédécesseur ».
122. Ces termes sont en effet laconiques, largement cadrés et tout aussi compatibles avec une procédure dont la gestion est assurée par une institution (telle, en l'occurrence, la CCI) qu'avec une procédure ad hoc (régie par exemple par le règlement de la CNUDCI). Le Tribunal prend note par ailleurs que l'article 77 demeure silencieux sur les modalités de la constitution du Tribunal arbitral lorsqu'une partie s'abstient de désigner un arbitre (comme ce fut le cas en l'espèce pour les Défenderesses). À cet égard, il importe de rappeler que l'arbitrage ad hoc comme l'arbitrage institutionnel prévoient que cet arbitre est alors nommé, soit par une autorité de nomination pour l'arbitrage ad hoc, soit par l'institution dans le cas de l'arbitrage institutionnel. Par conséquent, rien dans la constitution du présent Tribunal arbitral ne viole les termes de l'article 77 du CMP.
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123. À titre surabondant, le Tribunal relève que l'arbitrage CCI est d'autant moins contraire à l'ordre public guinéen que l'article 134 du CMP, dans sa version de 2012¹, envisage à nouveau le recours à l'arbitrage en termes tout aussi généraux que le CMP sous l'empire duquel était passé l'Accord de Partenariat conclu avec GVG. Or, le contrat Subah [Pièce R-30], conclu le 24 novembre 2015 et qui a succédé à l'Accord de Partenariat ici en cause, a inclus dans son article 10.3 une clause d'arbitrage qui renvoie précisément à l'arbitrage de la CCI, sans que sa validité ait été remise en cause.
124. Le Tribunal considère en conséquence qu'il est compétent ratione materiae pour connaître du présent arbitrage et rejette l'exception d'incompétence soulevée par les Défenderesses sous ce chef.
II.2. Compétence ratione personae
II.2.a. Résumé des positions des parties
125. Les Défenderesses soutiennent que le Tribunal arbitral doit se déclarer incompétent à l'égard de l'État qui, bien qu'il ait signé l'Accord de Partenariat comme autorité de tutelle, n'a pas consenti à y être partie ni n'a été impliqué dans sa conclusion, son exécution, ou sa rupture [Mémoire en Duplique ¶168].
126. Les Défenderesses font valoir l'absence de consentement direct de l'État au motif que la seule signature de l'État comme autorité de tutelle ne suffit pas à en faire une partie à l'Accord en l'absence d'une manifestation claire, expresse et non-équivoque de sa volonté d'y adhérer [Mémoire en Duplique ¶¶169-174 ; Pièces RL-6 et RL-15].
127. En l'espèce, le contenu de l'Accord de Partenariat, tout comme celui de l'Avenant ou de l'Addendum, ne fait aucune mention de l'État [Mémoire en Duplique ¶¶176-178], ni ne met d'obligation à la charge de l'État [Mémoire en Duplique ¶¶183-185].
128. L'adoption de l'arrêté du 29 mai 2009 fixant le tarif international [Pièce C-2] ne peut conférer qualité de partie à l'État, la fonction de celui-ci se limitant à publier les normes conçues et élaborées par l'ARPT [Mémoire en Duplique ¶¶189-193].
129. Les pièces au dossier, notamment le Rapport d'exécution des obligations contractuelles [Pièce C-6] et les factures adressées uniquement à l'ARPT [Pièces R-4 ; C-52-1 ; C-52-2 et C-52-3], démontrent bien que l'État n'était pas impliqué dans l'exécution de l'Accord et que seules GVG et l'ARPT y sont parties [Mémoire en Duplique ¶¶194-199].
¹ Art. 134 du CMP de 2012 : « Tout litige qui aura fait préalablement l'objet d'un recours hiérarchique et qui n'aura pas été réglé amiablement dans les quinze (15) jours ouvrables suivant l'introduction du recours, sera porté, conformément au droit et aux stipulations contractuelles applicables, devant les juridictions ou les instances arbitrales compétentes ».
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130. Quant aux courriers invoqués par GVG en faveur de l'implication de l'État dans l'exécution de l'Accord, une majorité émane de GVG elle-même et n'a par conséquent aucune valeur probante [Pièces C-24 à C-27 ; Mémoire en Duplique ¶¶200-201].
131. La lettre de Monsieur le Ministre Oyé Guilavogui traduit une maladresse de rédaction qui n'est confirmée par aucun autre élément du dossier [Pièce C-28 ; Mémoire en Duplique ¶202].
132. Enfin la lettre de l'ARPT du 16 juillet 2012 ne fait que rappeler que le représentant de l'État a signé l'Accord [Pièce C-29 ; Mémoire en Duplique ¶203], ce qu'il a fait en tant qu'autorité de tutelle.
133. Par ailleurs, d'autres documents viennent confirmer la position des Défenderesses, notamment un état d'avancement signé entre l'ARPT et GVG (sans intervention de l'État) le 3 novembre 2011 afin de préciser les actions et engagements pris pour finaliser certains points en suspens [Pièce R-7 ; Mémoire en Duplique ¶204], de même que la mise en demeure de GVG du 3 mai 2016 précédant la Demande d'arbitrage, adressée à l'ARPT seule [Pièce C-21 ; Mémoire en Duplique ¶205].
134. En ce qui a trait à la fin des relations contractuelles entre GVG et l'ARPT, le Ministre des télécommunications n'est intervenu que comme autorité de médiation, et à la demande de GVG [Mémoire en Duplique ¶¶206-212].
135. Pour sa part, GVG rappelle les enseignements doctrinaux et jurisprudentiels à l'effet que la volonté des parties, telle qu'exprimée à travers l'ensemble des circonstances de la cause, permet de résoudre la question de savoir si une entité a ou non consenti à être partie à une clause d'arbitrage [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶180-197]. GVG cite notamment l'arrêt Dallah, CA Paris, Arrêt du 17 février 2011 [Pièce CL-19], où la clause d'arbitrage a été étendue à l'État pakistanais, lequel n'avait ni signé ni approuvé le contrat, sur la base de son comportement dans les relations contractuelles [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶194-195 ; T1/35:7-10].
136. GVG ne prétend pas que la signature de l'Accord par l'État lui confère à elle seule qualité de partie ; cependant elle soutient qu'il s'agit d'une circonstance importante démontrant que l'État avait connaissance de la clause d'arbitrage. Le caractère tripartite de l'Accord est en outre établi par le fait qu'il a été signé en trois exemplaires [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶202] et notamment par la mention, au procès-verbal de réunion du 6 octobre 2009, de GVG et du Ministre des Télécommunications et des Nouvelles Technologies de l'Information comme parties à l'Accord [Pièce C-22 ; Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶205].
137. GVG invoque l'étroite imbrication de l'État et de GVG et leur indissociable désignation au sein des pièces au dossier comme étant les bénéficiaires des moyens technologiques que devait mettre en place GVG dans le cadre de l'Accord de Partenariat [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶211-216].
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138. GVG invoque également la participation active de l'État tout au long du processus contractuel. Les conditions financières de l'Accord, dans l'Arrêté du 29 mai 2009, démontrent bien que l'État a négocié et convenu de la clé de répartition des revenus avec GVG. L'Arrêté par ailleurs ajoute en son article 10 des obligations nouvelles à la charge de GVG, non prévues aux termes de l'Accord [Pièce C-2 ; Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶218-225].
139. L'État a également participé à l'exécution de l'Accord de Partenariat, telles que le démontrent les responsabilités qui lui sont attribuées au sein de la Matrice des Responsabilités annexée à l'Accord, lesquelles exigent l'intervention active du Ministre dans le processus contractuel [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶226-228].
140. Par ailleurs, le premier versement au titre de l'Avenant à l'Accord a été adressé directement à l'État [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶229-230].
141. GVG fait également valoir qu'en tout état de cause, l'État a indirectement consenti à l'Accord de Partenariat par le biais de l'ARPT, elle-même émanation de l'État et agissant comme son mandataire [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶246-280].
142. Sur ce point, les Défenderesses, bien qu'elles ne nient pas l'appartenance de l'ARPT à l'appareil étatique guinéen, invoquent l'article 24 de la Loi L/2005/018/AL [Pièces C-32 ; RL-9] à l'effet que l'ARPT est une autorité administrative indépendante, agissant au nom de l'État sans pour autant relever de l'autorité du gouvernement. Elles ajoutent que la position de GVG mène au résultat absurde que l'État serait nécessairement partie à tout contrat qui serait passé par l`ARPT [Mémoire en Duplique ¶¶215-217].
143. Les Défenderesses ajoutent que GVG n'apporte pas la preuve que l'État aurait donné à l'ARPT le pouvoir de conclure l'Accord de Partenariat en son nom et compte, et que dans le cadre d'un véritable mandat le Ministre n'aurait pas signé l'Accord [Mémoire en Duplique ¶¶218-221 ; 235].
144. Quant à la Matrice des Responsabilités invoquée par GVG, les Défenderesses disent qu'elles ne la connaissent pas et qu'en tout état de cause, les responsabilités dévolues dans cette Matrice au Ministre des Postes et Télécommunications procèdent de ses devoirs d'autorité de tutelle ainsi que de l'environnement de l'Accord de Partenariat, plutôt que du contenu de celui-ci [Mémoire en Duplique ¶¶238-240].
II.2.b. Analyse
145. Le Tribunal relève tout d'abord que les deux Parties s'expliquent sur la question de sa compétence ratione personae en se référant, outre au droit guinéen, en grande partie au droit français, droit du siège de l'arbitrage (Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶ 180 et s. ; Mémoire en Duplique ¶¶171 et s.). Le Tribunal situera son raisonnement également sur ces terrains. Tel que l'enseignent la jurisprudence et la doctrine dont fait état GVG dans ses écritures, dont notamment l'arrêt Dallah précité [Pièce CL-19], la question de savoir si l'État a ou non consenti à être lié par l'Accord de
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Partenariat et sa convention d'arbitrage procède d'un examen de son comportement au cours des relations contractuelles, au regard des éléments déposés au dossier.
146. Pour reprendre les termes des écritures de GVG, cet examen fait état de circonstances démontrant l'étroite imbrication de l'État et de l`ARPT comme bénéficiaires des moyens technologiques que devait mettre en place GVG dans le cadre de l'Accord de Partenariat. En outre, l'Accord a été un instrument nécessaire à la mise en œuvre d'une nouvelle politique fiscale en Guinée et permis à l'État guinéen de recouvrer quelques USD 212 millions de revenus fiscaux [Pièce C-1, Préambule ; T1/59:24-29 ; Monsieur Diaby T2/123:19-26 ; Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶213-216].
147. Le Tribunal constate également la participation active de l'État tout au long du processus contractuel, de sa conclusion à sa rupture, en passant par son exécution.
148. Au stade de la conclusion de l'Accord, le Tribunal constate que l'Arrêté Ministériel du 29 octobre 2009, émis conformément au point 10 de la Matrice des Responsabilités attribuant cette étape à l'État, vient compléter les termes de l'Accord en en précisant les conditions financières. Le Tribunal partage la position de GVG selon laquelle l'Accord de Partenariat ne peut se concevoir sans l'Arrêté [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶223].
149. Au stade de l'exécution de l'Accord, ici encore l'Arrêté Ministériel place non moins de douze responsabilités spécifiques à la charge de l'État, que ce soit sous l'intitulé « Signature et Implantation » (Points 1, 2, 5, 6) ; sous « Phase de Lancement du Projet » (Points 1 à 7 et Point 10) ; ou enfin sous « Logistique » (Points 4 et 6). Le Tribunal ajoute que ces responsabilités mises à la charge de l'État étaient essentielles à la mise en marche et au bon déroulement de l'Accord. Le Tribunal ne peut donc que rejeter l'argumentation des Défenderesses à l'effet que l'Accord « n`impose aucune obligation à la Guinée » comme étant incompatible avec cet ensemble de faits [Mémoire en Duplique ¶¶179-187].
150. Les pièces versées au dossier font également état de l'intervention active de l'État au cours de l'exécution de l'Accord. À titre indicatif, le Tribunal relève le Procès-Verbal de réunion entre les opérateurs GSM, le MTNTI et la Direction générale de l'ARPT du 6 octobre 2009 [Pièce C-22], qui prend note du fait que « le but de cette rencontre est d'informer les opérateurs de la signature d'une convention entre la [GVG] et le [MTNTI] relative à l'écoulement du trafic international entrant/sortant ». Cette formulation concorde avec les termes du courrier du 22 mars 2011 de Monsieur le Ministre Oyé Guilavogui à GVG (« Dans le cadre de notre relation contractuelle, nous vous invitons à une évaluation à partir du 12 avril 2011 ») [Pièce C-28] de même que ceux du courrier du 16 juillet 2012 de l`ARPT à GVG («Toutefois, nous sommes prêts à reconsidérer notre décision à condition que vous teniez compte des réalités qui ont toujours existées [sic] bien avant la signature du protocole d'accord entre l'État Guinéen et GVG ... » [Pièce C-29].
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151. Au stade de la fin de l'Accord, le Tribunal constate l'implication de l'État, tant au stade de la fin de la collaboration entre GVG et l'ARPT [Pièce C-15 ; Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶237-239] qu'au cours des tentatives de règlement à l'amiable [Pièces C-16 ; C-19 ; C-20 ; C-30 ; C-31 ; Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶242].
152. Le Tribunal considère que les éléments qui précèdent établissent clairement que l'État était partie prenante à l'Accord de Partenariat et que, il se considérait non seulement lié par ses termes et par la convention d'arbitrage qu'il contient, mais qu'il se savait aussi bénéficiaire des outils et services fournis dans le cadre de l'Accord et de leur contribution à la meilleure organisation du système fiscal guinéen.
153. Le Tribunal décide par conséquent qu'il est compétent ratione personae en ce qui concerne l'État et rejette l'exception d'incompétence soulevée par les Défenderesses sous ce chef.
III. NULLITÉ DE LA PROCÉDURE ENGAGÉE À L'ENCONTRE DE L'ÉTAT
III.1. Sur la forme
III.1.a. Résumé des positions des parties
154. Les Défenderesses font valoir que la procédure engagée par GVG à l'encontre de l'État est nulle faute d'avoir été signifiée à l'Agent judiciaire de l'État, seul habilité par la loi guinéenne [Pièce RL-4 : Décret guinéen 083/PRG/SGG portant attributions et organisation de l'Agence Judiciaire de l'État du 5 mai 1997] à recevoir les citations, assignations ou requêtes introductives d'instance servies ou notifiées à l'État, sous peine de nullité [Mémoire en Duplique ¶¶244-249].
155. Les Défenderesses rappellent que le cabinet Hughes Hubbard LLP, qui les représente, a d'abord été mandaté verbalement et par le Ministre des Postes et Télécommunications et par l'Agent judiciaire de l'État, ces mandats verbaux ayant été régularisés par écrit le 14 septembre 2017 pour le Ministre, et le 15 octobre 2018 pour l'Agent judiciaire [Pièces C-64 ; R-26 ; Mémoire en Duplique ¶¶255-256].
156. Ces régularisations, tout comme la volonté de GVG de considérer que l'État est représenté par le Ministre et par l'Agent judiciaire, ne sauraient cependant rendre valable une demande d'arbitrage initialement nulle [Mémoire en Duplique ¶¶265-267].
157. Pour sa part, GVG souligne que l'Acte de Mission signé par les parties, tout comme le mandat initialement produit par les Défenderesses [Pièce C-26], énoncent clairement que l'État est représenté pour les fins de la présente procédure par le Ministre des Postes, Télécommunications et de l'Économie Numérique. Citant un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 15 mai 2012, Me Sylvain
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X c/ L'État de Côte d`Ivoire [Pièce CL-34], GVG plaide que l'État ne saurait, sans se contredire au détriment de GVG, d'une part produire un mandat attestant que l'État est représenté par le Ministre des Postes et Télécommunications puis consentir à un Acte de Mission reprenant cette attestation ; et d'autre part soutenir par la suite que ce même Ministre n'a pas pouvoir pour représenter l'État [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶125-127].
158. GVG ajoute que la demande en nullité des Défenderesses est mal fondée au regard du Règlement de la CCI, lequel ne sanctionne pas de nullité une erreur dans la désignation du représentant légal de la personne morale attraite en arbitrage ; et qu'en tout état de cause, même en supposant que le droit guinéen soit applicable à une telle question procédurale, le Décret sur lequel s'appuient les Défenderesses ne concerne que les procédures judiciaires, et non la procédure arbitrale [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶128-138].
159. GVG conclut enfin qu'elle accepte que, comme le disent maintenant les Défenderesses, l'État est représenté et par le Ministre et par l'Agent judiciaire [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶139].
III.1.b. Analyse
160. Le Tribunal relève d'entrée de jeu que la ratio legis des règles relatives à l'assignation repose sur la nécessité de s'assurer que l'État est bien informé de la procédure menée à son encontre.
161. En tout état de cause, même si l'on devait se trouver dans une situation où le Décret RL-4 s'appliquerait, les éléments de fait qui ressortent du dossier conduisent à écarter une nullité de principe qui a été couverte par chacune des Parties : l'une (GVG) par le fait qu'elle indique considérer qu'elle s'adresse désormais aussi à l'Agent Judiciaire et l'autre (les Défenderesses) parce que le mandat verbal de l'État a été suivi d'un mandat écrit produit en cours de procédure et daté du 15 octobre 2018, faisant suite au mandat donné par l'ARPT le 14 septembre 2017.
162. Il apparaît également manifeste au Tribunal, au regard des termes des mandats conférés aux conseils des Défenderesses et de l'Acte de Mission, que permettre à l'État de se dédire pour subséquemment invoquer la nullité de la procédure à son encontre violerait les principes fondamentaux du devoir de loyauté procédurale tel que le rappellent l'arrêt Me X c/ l'État de Côte d'Ivoire [Pièce CL-34] ainsi que les autorités citées par les Défenderesses [Pièce RL-14].
163. Le recours en nullité des Défenderesses sous ce chef est par conséquent rejeté.
III.2. Sur le fond
III.2.a. Résumé des positions des parties
164. Les Défenderesses soutiennent que GVG est irrecevable en son action pour cause de violation de l'article 2 du Décret d'application du CMP du 3 novembre 1997 en ce que le cocontractant d'une
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personne publique dont le contrat de marché public n'est pas passé, approuvé et notifié conformément au CMP n'a pas d'action en exécution des engagements financiers contre l'autorité publique contractante en droit guinéen [Pièce R-1 ; Mémoire en Duplique ¶¶280-282].
165. Les Défenderesses invoquent l'extrait suivant de l'article 2 du Décret au soutien de l'exception d'irrecevabilité qu'elles soulèvent : « Les marchés publics doivent être passés, approuvés et notifiés avant tout commencement d`exécution. Tout marché non approuvé par l'autorité compétente ne saurait engager financièrement l'État – aussi, sauf dans le cas prévu à l'article 27.2.5 du Code des marchés publics, s'il commence à recevoir un début d'exécution, ce ne peut être qu'aux risques et périls de l'entrepreneur, du fournisseur, de l'industriel, ou du prestataire de services concerné. »
166. À l'audience, les conseils de GVG plaident que l'article 2 du Décret ne fait pas mention d'irrecevabilité et que par conséquent l'exception d'irrecevabilité soulevée par les Défenderesses n'a aucun fondement. Dans la mesure où la requête des Défenderesses en irrecevabilité est reliée à leur demande reconventionnelle en nullité pour violation du CMP, les arguments développés par GVG à cet égard valent également pour l'irrecevabilité [T1/49:27-48:11].
III.2.b. Analyse
167. Même dans l'hypothèse où le CMP trouverait application, le Tribunal arbitral constate que les Défenderesses n'étayent pas dans quelle mesure l'article 2 du Décret constituerait une fin de non-recevoir à la réclamation de GVG, autrement que par référence aux termes « Tout marché non approuvé par l'autorité compétente ne saurait engager financièrement l'État ; aussi – sauf dans le cas prévu à l'article 27.2.5 du Code des Marchés Publics, s'il commence à recevoir un début d'exécution, ce ne peut être qu'aux risques et périls de l'entrepreneur, du fournisseur, de l'industriel ou du prestataire de services concerné ». Les Défenderesses ne citent aucune source faisant autorité pouvant éclairer le Tribunal sur la question.
168. L'article 2 ne fait effectivement pas mention d'irrecevabilité ou d'une autre mesure pouvant sanctionner le prestataire de services autrement que de dire que la passation du marché se fait « à ses risques et périls », sans que la signification de ces termes ne soit autrement explicitée. Si sanction il y a, elle vise de façon explicite les agents de l'Administration, tel qu'en fait état le troisième alinéa de l'article 2 du Décret : « Les agents de l'Administration qui interviennent dans la passation ou l'exécution d`un tel marché sont passibles des sanctions prévues à l'article 78 du code des marchés publics ». Quant à l'article 79 du CMP, intitulé « Fautes Commises par le Candidat ou le Titulaire du Marché Public » sous le Titre 6, lui-même intitulé « Des sanctions des atteintes à la règlementation des marchés publics », dont les Défenderesses n'ont d'ailleurs pas cherché à invoquer l'application, il ne fournit pas davantage d'éclaircissement sur ce point.
169. Pour ces motifs, le Tribunal arbitral est d'avis que les Défenderesses, sur lesquelles repose la charge de prouver leurs allégations, n'ont pas démontré en quoi l'article 2 du Décret peut constituer
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une fin de non-recevoir à la réclamation de GVG et rejette par conséquent l'exception d'irrecevabilité sous ce chef.
IV. VALIDITÉ OU INVALIDITÉ DE L'ACCORD DE PARTENARIAT
IV.1. Résumé des positions des parties
170. Par voie de demande reconventionnelle, les Défenderesses recherchent la nullité de l'Accord de Partenariat, d'abord sur la base de la violation des dispositions impératives du CMP et notamment, dans le cas du marché public que constitue l'Accord de Partenariat, la nécessité de procéder à un appel d'offres avant l'attribution de ce marché public [Mémoire en Duplique ¶¶285-412] ; et en second lieu pour cause de pacte de corruption [Mémoire en Duplique ¶¶413-492].
171. En conséquence, les Défenderesses demandent à titre reconventionnel la restitution de l'intégralité des sommes perçues par GVG, qu'elles chiffrent à USD 48.093.160,00 de même que des dommages et intérêts qu'elles évaluent à USD 10 millions [Mémoire en Duplique ¶¶493-495 ; 554].
172. GVG plaide : (i) à titre principal, que l'action en nullité est prescrite et donc irrecevable [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶287-312] ; (ii) à titre subsidiaire, que le CMP est inapplicable à l'Accord de Partenariat [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶313-327] ; (iii) à titre très subsidiaire, à supposer que le CMP soit applicable, que l'Accord de Partenariat relève de la catégorie des marchés conclus de gré à gré, et non des marchés conclus sur appel d'offres [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶328-352] ; (iv) à titre infiniment subsidiaire, à supposer que l'Accord de Partenariat ne relève pas de la catégorie des marchés conclus de gré à gré, que les Défenderesses ne sauraient se prévaloir aujourd'hui de la nullité de l'Accord de Partenariat, se contredisant ainsi au détriment de GVG [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶353-397].
173. Sur l'action en nullité de l'accord pour cause de pacte de corruption, GVG plaide la prescription à titre principal ; et le mal-fondé de cette action [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶398-463].
IV.2. Analyse
IV.2.a. Exception d'irrecevabilité de l'action en nullité fondée sur la violation du CMP pour cause de prescription
174. Le Tribunal arbitral fait droit à l'exception d'irrecevabilité que soulève GVG sur le fondement de l'article 770 du Code civil guinéen [Pièce RL-11].
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175. Le CMP n'ayant pas prévu de voie d'action en nullité de contrat pour non-respect de la procédure d'appel d'offres, c'est le droit commun qui doit être appliqué, c'est-à-dire l'article 770 qui prévoit que l'action en nullité d'un contrat se prescrit par cinq ans :
« Sous réserve de ce qui sera examiné à la section traitant 'De la prescription' dans tous les cas où une action en nullité ou en rescision d'une convention n'est pas limitée à un moindre temps par la loi, cette action peut être engagée durant cinq ans Cette période de temps court :
- pour la violence, du jour où elle a cessé ;
- pour l'erreur ou le dol, du jour où ils ont été découverts ;
- pour un mineur, du jour de son émancipation ou de sa majorité ;
- pour un majeur protégé, du jour où il a eu connaissances des actes le lésant, alors qu'il avait acquis la possibilité de les refaire valablement. »
176. L'Accord de Partenariat ayant été conclu le 22 mai 2009 et l'Avenant le 6 juillet 2009, l'action en nullité pour contrariété au CMP intentée reconventionnellement par les Défenderesses le 13 octobre 2017 est donc prescrite.
177. Les Défenderesses soutiennent pour leur part que la prescription trentenaire est applicable, la nullité invoquée par GVG ne procédant pas du droit des obligations, mais constituant une nullité spécifique fondée sur l'article 37.3 du CMP. Cet article prévoit que « [l]es Marchés publics qui n'ont pas été approuvés conformément aux dispositions du présent chapitre sont nuls et de nul effet, ainsi que tous les actes accomplis pour leur exécution ».
178. La lecture que fait le Tribunal arbitral de l'article 37.3 du CMP ne fait pas obstacle à l'application de l'article 770 du Code civil guinéen ; le fait demeure que le CMP ne prévoit pas de voie d'action en nullité d'un contrat, ni ne fait état d'une limite de temps pour intenter cette action qui soit inférieure (ni même supérieure) à cinq ans. L'article 770, qui traite expressément de l'action en nullité contractuelle et qui intéresse la prescription extinctive, a donc vocation à s'appliquer, plutôt que les dispositions concernant la prescription trentenaire applicable à la prescription acquisitive.
179. Dans son état au moment de la conclusion de l'Accord de Partenariat, le Code civil guinéen ne comportait aucune disposition spécifique à la nullité absolue et ne pouvait donc prévoir de délai trentenaire à son égard. Le Code ne distinguant pas entre les divers types de nullité, le Tribunal ne voit pas de raison de distinguer là où la loi elle-même ne distingue pas. En conséquence, le Tribunal écarte également l'argument des Défenderesses tendant à considérer qu'une prescription trentenaire était applicable.
IV.2.b. Nullité pour violation du CMP
180. Nonobstant les conclusions qui précèdent concernant l'exception d'irrecevabilité de l'action en nullité pour cause de prescription, et à titre surabondant, le Tribunal arbitral tient à faire état de ce qui suit quant à la question de la nullité de l'Accord pour cause de violation du CMP.
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181. La question de l'application ou non du CMP à l'Accord de Partenariat et sa qualification comme relevant soit de la catégorie des marchés conclus sur appel d'offres, soit des marchés conclus de gré à gré, ont fait l'objet de plaidoiries écrites [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶313-352 ; Mémoire en Duplique ¶¶285-292 ; 314-372] et orales [T1/11:21-19:13 ; 22:8-23:12 ; 70:21-73:9] élaborées de la part des parties, que le Tribunal a considérées avec beaucoup d'attention.
182. Après un examen attentif des argumentaires, le Tribunal arbitral conclut que cette démonstration, aussi instructive qu'elle soit, élude le cœur du débat sur la validité ou non de l'Accord de Partenariat.
183. En effet, la question essentielle qui sous-tend la détermination de la validité ou non de l'Accord de Partenariat est celle de savoir si les Défenderesses, qui jusqu'à présent n'ont jamais contesté la validité de la passation de l'Accord au regard du CMP, qui ont signé, renégocié et exécuté l'Accord sans se référer au CMP, peuvent ex post facto exciper de l'application du CMP et, en le supposant applicable, du non-respect de leur propre règlementation.
184. Cette question relève d'abord d'un examen des circonstances entourant la passation de l'Accord et de l'intention des parties au moment de cette passation.
185. Cette question relève également du devoir de bonne foi et de loyauté des parties dans l'exécution de leur entente contractuelle, principe consacré en droit guinéen : « La force obligatoire des conventions a un double fondement : - Une idée morale, le respect de la parole donnée – Un intérêt économique, la nécessité du crédit. Ce double fondement implique qu'elles doivent être contractées de bonne foi et qu'elles obligent non seulement au respect des clauses qui y sont exprimées, mais aussi à tout ce que l'équité, l'usage ou la Loi leur donnent d'après nature. » [Article 669 du Code civil guinéen ; Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶364].
186. Sur la question des circonstances entourant la passation de l'Accord, le Tribunal arbitral fait les constatations suivantes. La première, c'est que le contrat Subah du 20 novembre 2015, dont la validité n'est pas contestée et qui a remplacé l'Accord de Partenariat [Pièce R-30], n'a pas davantage fait l'objet d'une mise en concurrence préalable selon les termes du CMP de 2012. Les Défenderesses expliquent que le contrat Subah a été passé sans appel d'offres conformément à l'article 11.4 de la loi du 11 octobre 2012 fixant les règles régissant la passation, le contrôle et la régulation des marchés publics et délégations de service public, ce texte permettant que le marché soit passé par entente directe « dans le cas d'extrême urgence, pour les travaux, fourniture ou service que l'autorité contractante doit faire exécuter en lieu et place de l'entrepreneur, du fournisseur ou du prestataire défaillant. » [Mémoire en Duplique ¶535 ; T3/290:10-13].
187. Le Tribunal arbitral constate également que le CMP contient des dispositions semblables en ses articles 27.2(4) et 24.2(5) [Pièce R-1]. Il en retient que l'État est habilité, dans certaines circonstances, à outrepasser l'étape de l'appel d'offres.
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188. Or, il ressort clairement de l'audition de Monsieur Diaby qu'en 2009, au moment de la passation de l'Accord de Partenariat, la République de Guinée était soumise au régime militaire et dans un état de profonde instabilité politique [T2/165:25]. Le Tribunal arbitral conçoit que de telles circonstances participent elles aussi de l'état d'urgence prévu aux termes du CMP, se traduisant par une recherche de stabilité par tous les moyens, expliquant aisément que l'Accord de Partenariat n'ait pas fait l'objet d'une mise en concurrence. Il convient de préciser que la référence à l'urgence existait également dans le CMP de 1997 applicable en l'espèce [cité dans le Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶332] et qu'elle se double d'autres arguments [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶333].
189. Le Tribunal arbitral considère donc que, comme pour le contrat Subah qui lui a succédé, les circonstances de l'époque de la signature de l'Accord de Partenariat justifiaient que la procédure d'appel d'offres du CMP soit écartée. Il en résulte que, tout au long de la durée de l'Accord, ce dernier n'était pas soumis aux exigences du CMP, ce qui concorde entièrement avec le fait que les Défenderesses n'en ont jamais invoqué l'application pendant la durée de leurs relations contractuelles avec GVG.
190. Monsieur Diaby a poursuivi son témoignage en disant que son arrivée en fonction à l'ARPT en 2011, une fois le régime militaire évincé, a été marquée par le souci de « réajuster les choses, venir vers la normalité et construire un écosystème dynamique » plutôt que par la prise de procédures envers les anciens dirigeants ou envers GVG [Monsieur Diaby T2/165:20-166:17 ; 168:8-12 ; 172:18-31]. Le Tribunal constate effectivement que, même au stade où les Défenderesses se disaient insatisfaites des termes et de l'exécution de l'Accord, elles n'ont jamais fait état d'une prétendue nullité de l'Accord pour faute de mise en concurrence, la volonté de Monsieur Diaby étant plutôt de rechercher le maintien de l'Accord et un ajustement de ses termes via notamment l'Addendum de 2012 [Monsieur Diaby T2/160:9-24].
191. Dans de telles circonstances, le Tribunal conclut que les parties ont écarté l'application du CMP pour ce qui a trait à l'Accord.
192. Par ailleurs, le Tribunal arbitral considère que l'article 669 du Code civil guinéen précité trouve pleinement application et qu'il serait contraire à sa lettre et à son esprit que de permettre à l'État de se dédire en invoquant pour la première fois, à la faveur de cet arbitrage, la nullité de l'Accord.
193. Le Tribunal ajoute qu'il ne s'agit pas ici de confondre le devoir de bonne foi et de loyauté contractuelles avec le principe de l'estoppel. Il n'est nul besoin d'avoir recours au principe de l'estoppel pour conclure que la position des Défenderesses, qui invoquent longtemps après les faits la prétendue nullité au regard du droit guinéen de l'Accord de Partenariat dont elles ont bénéficié au cours de cinq années avec des revenus bruts de l'ordre de USD 212 millions [Pièce C-49 ; T3/277:13-18 ; Attestation no. 1 de Monsieur Baker ¶61] sans que la validité de cet Accord soit remise en cause et sans qu'il soit jamais dénoncé [Monsieur Diaby T2/150:27-155:21 ; Madame
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Kaba T3/263:19-26 ; 278:33-35-279:3], est contraire à leur devoir de bonne foi et de loyauté contractuelles.
194. De même il n'est pas nécessaire d'invoquer la confirmation de l'Accord par les Défenderesses de par leur exécution de celui-ci sans protestation quant à sa validité [T1/103:10-27], bien qu'il apparaisse évident, au regard des faits et pièces au dossier, que cette confirmation a eu lieu.
195. Pour ces motifs, la demande d'annulation des Défenderesses pour cause de violation du CMP est rejetée. Il n'est par conséquent pas nécessaire pour le Tribunal arbitral de se prononcer sur les autres arguments des Parties sous ce chef.
IV.2.c. Exception d'irrecevabilité de l'action en nullité pour pacte de corruption pour cause de prescription
196. Le Tribunal arbitral prend note que la Constitution guinéenne du 7 mai 2010 dispose expressément dans son Préambule que la corruption et les crimes économiques sont imprescriptibles [T1/84:11-16 ; T3/289:16-19].²
197. Bien que la Constitution soit postérieure à l'Accord et à l'Avenant, le Tribunal arbitral considère d'une part que la règle posée par la Constitution guinéenne est d'ordre public guinéen et s'applique immédiatement et d'autre part que l'imprescriptibilité de la nullité pour cause de pacte de corruption découle du fait que la corruption est contraire à l'ordre public international, tel qu'explicité ci-dessous.
198. Par conséquent, l'exception d'irrecevabilité pour cause de prescription est rejetée.
IV.2.d. Nullité pour pacte de corruption
199. La lutte contre la corruption relève de l'ordre public international, ainsi qu'en témoignent les importantes conventions interétatiques dont elle est l'objet, telle la Convention des Nations Unies contre la Corruption [Pièce RL-16 ; Mémoire en Duplique ¶¶414-416].
200. La lutte contre la corruption est également inscrite au Code pénal guinéen de 1998 en ses articles 191 à 194, qui reflètent le consensus international en la matière [Pièce RL-18 ; Mémoire en Duplique ¶¶417-419].
201. Comme il l'a clairement exprimé à l'audience, le Tribunal arbitral est extrêmement sensible à la gravité de ces allégations [T1/89:6-11].
² Constitution guinéenne http://mjp.univ-perp.fr/constit/gn2010.htm : « ...le peuple de Guinée ... Réaffirme ... sa volonté de promouvoir la bonne gouvernance et de lutter résolument contre la corruption et les crimes économiques. Ces crimes sont imprescriptibles. »
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IV.2.d.(i). Charge de la preuve. Standard de la preuve
202. Les Défenderesses, qui les invoquent, ont la charge de prouver les éléments de corruption – le renversement du fardeau de la preuve, prôné par une certaine doctrine, est rejeté par la jurisprudence, tel que l'indique le Professeur Emmanuel Gaillard dans son récent article sur le sujet [Pièce RL-55 ¶33].
203. Sur la question du standard qu'il convient d'appliquer à la preuve de ces allégations, le Tribunal arbitral fait siens les propos du Professeur Gaillard : « On constate que, si la majorité des tribunaux arbitraux a exigé jusqu'à présent une preuve `claire et convaincante` des faits de corruption allégués, les arbitres semblent de plus en plus enclins à adopter une approche flexible et à s'éloigner des standards de preuve élevés. Cette discussion est en réalité passablement théorique, les arbitres possédant dans tous les cas un large pouvoir d'appréciation du caractère convaincant ou non de la preuve qui leur est soumise sans qu'ils soient particulièrement influencés par la discussion abstraite du standard de preuve requis. » [Pièce RL-55 ¶34].
204. Le Tribunal fonde par conséquent son examen des allégations des Défenderesses sur les principes jumelés du fait qu'elles ont la charge de la preuve, et que cette preuve doit convaincre de l'existence de corruption selon une prépondérance des probabilités, par voie de faisceau « d'indices graves, précis et concordants », tel que l'enseigne la Cour d'appel de Paris dans son arrêt République du Kirghizistan c/ Belokon [Pièce CL-60], tout en prenant en compte le caractère occulte propre aux actes de corruption. Le Tribunal précise que les références non exclusives qu'il fait au droit français le sont notamment parce qu'il s'agit du droit du siège, droit auquel serait soumis le contrôle de la sentence le cas échéant et que l'article 41 du Règlement d'arbitrage invite les arbitres à faire « tous leurs efforts pour que la sentence soit susceptible de sanction légale ».
205. Le Tribunal a également exercé sa faculté d'interroger directement les témoins afin de les sonder sur ces questions [T2/181:14-183:7 ; T3/251:8-252:6].
206. Les Défenderesses ont soulevé de nouveaux indices de corruption tout au long de la procédure arbitrale, et ce jusqu'en cours d'audience et dans les Notes post-audiences. Le Tribunal rappellera dans un premier temps l'essentiel des positions respectives des parties. Il exposera ensuite son analyse.
IV.2.d. (ii). Résumé de la position des Défenderesses
207. Au soutien de leurs allégations de corruption par GVG dans le cadre de l'Accord de Partenariat, les Défenderesses ont insisté sur le « modèle économique » qui sous-tend ce dernier. Dans son essence, leur argumentaire sur ce point revient à dire que, de par sa nature même, l'Accord ne peut que découler d'un pacte de corruption, au regard des circonstances dans lequel il a été passé et des retombées économiques qu'il a générées au profit de GVG : « Un État qui signe un contrat avec un privé, et un fonctionnaire qui accepte, sur la base d'une analyse de risque absolument improbable,
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comme ce qui vient de nous être indiqué. Aucune rigueur là-dedans. Et on nous dit que le fonctionnaire accepte de donner 60% des revenus que l'État peut tirer de cette affaire. Il les donne au privé. C'est du jamais-vu. Je pense que ce modèle-là, il est nécessairement consubstantiel avec la corruption. Ce n'est pas possible, sinon. Aucun fonctionnaire, aucune personne normalement constituée dans ce monde ne peut accepter de signer un contrat de cette nature-là. C'est impossible. C'est totalement impossible. » [T1/82:27-83:6. Au même effet, T1/83:10-22 ; T1/86:19-25 ; T1/91:16-23 ; Note post-audiences no. 1 Défenderesses ¶¶51-54].
208. Prenant en compte un tel modèle économique et les circonstances politiques entourant la passation de l'Accord, les Défenderesses invoquent également un faisceau d'indices, qui selon elles convergent vers l'inévitable conclusion que l'Accord de Partenariat est entaché de corruption.
209. Ainsi dans leur Mémoire en Duplique, les Défenderesses s'appuient sur les circonstances suivantes, circonstances dont elles arguent qu'elles forment un faisceau qui converge vers l'indication d'un pacte de corruption [Mémoire en Duplique ¶¶470-492] :
210. Le samedi 26 janvier 2019, deux jours avant le début de l'audience, les Défenderesses ont fait état d'un nouvel élément s'ajoutant au faisceau d'indices, soit un jeu de treize chèques déposé à l'audience comme [Pièce R-28]. Les Défenderesses arguent que leur émission est dépourvue de cause ; que le bénéficiaire des chèques était M. Ismaïla N'Diaye, le « représentant pays » de GVG en Guinée, à titre personnel ; que ces chèques étaient non barrés ; et que les explications de GVG à leur sujet sont mensongères [Note post-audiences no. 1 Défenderesses ¶¶28-49].
211. Au deuxième jour de l'audience, les Défenderesses, au cours du contre-interrogatoire de Monsieur Patrice Baker, ont produit l'Avenant no. 3 à l'Accord du 22 mai 2009 [Pièce R-29], dont elles arguent dans leur Note post-audiences no. 1 qu'il est infondé dans son existence ; frauduleux dans son objet ; et constitutif d'un outil de prédation sur les deniers publics guinéens ; et elles en demandent par conséquent l'annulation [Note post-audiences no. 1 Défenderesses ¶¶6-21 ; 65-70].
IV.2.d. (iii). Résumé de la position de GVG
212. À ce qui précède, GVG oppose que les affirmations des Défenderesses, quoique péremptoires, sont fausses et se situent à un niveau de généralité tel qu'elles sont insuffisantes pour satisfaire à la
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charge de la preuve qui leur incombe. GVG présente d'ailleurs des explications démontrant que les circonstances évoquées par les Défenderesses n'ont rien à voir avec quelque pacte de corruption que ce soit.
213. Ainsi, les relations cordiales entretenues par Monsieur Laurent Lamothe, PDG de GVG à l'époque de la signature de l'Accord, avec Monsieur Nfa Ousmane Camara, Directeur Général de l'ARPT à l'époque, sont explicitées dans l'Attestation no.1 de Monsieur Baker [¶¶18-20]. Ces relations cordiales se sont d'ailleurs maintenues avec les successeurs de Monsieur Camara, Messieurs Laminé Diallo et Morlay Youla. Aucun de ces successeurs, y compris Monsieur Diaby lors de son arrivée à la tête de l'ARPT en mars 2011, n'a jamais fait état d'un soupçon quelconque sur l'obtention du Projet STP par GVG [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶445].
214. La nomination de Monsieur Camara le 26 novembre 2012 comme consul honoraire de Haïti en Guinée (poste non rémunéré) a été prononcée, non par Monsieur Lamothe, mais par le Président de la République de Guinée, lui-même élu en 2010 à la suite d`élections démocratiques [Pièce C-51]. Cette nomination n'aurait pas eu lieu si des soupçons avaient pesé sur Monsieur Camara. Il est inconcevable que Monsieur Camara ait octroyé le Projet STP à GVG sur la promesse d'une telle nomination en 2009, époque à laquelle Monsieur Lamothe n'occupait aucune fonction ministérielle en Haïti [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶445-446].
215. La prétendue violation des exigences de passation d'appel d'offres du CMP, à supposer qu'elle soit avérée, est insuffisante à elle seule pour établir un pacte de corruption, ainsi que le rappelle la Cour d'appel de Paris dans son arrêt République démocratique du Congo [Pièce CL-51 ; Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶448-449].
216. Quant à la rémunération contractuelle de GVG, elle n'est pas exorbitante au vu de l'ampleur de son investissement, de la durée du contrat et de la prise en charge des risques financiers et de stabilité politique par GVG [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶451-452]. Le fait pour GVG d'avoir subséquemment accepté de revoir cette rémunération à la baisse par voie de l'Addendum ne prouve pas le contraire, au regard des circonstances particulières entourant la signature de l'Addendum et l'impact qu'un désaccord avec l'ARPT aurait provoqué sur les affaires de GVG en Afrique [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶453-454].
217. Les prétendus dons et félicitations « suspects » (comprenant des lettres de félicitations, invitation à un congrès professionnel, don de deux laboratoires informatiques scolaires médiatisés, financement contre facture de deux véhicules dans le cadre du Projet STP) sont intervenus postérieurement à la conclusion de l'Accord de Partenariat. Aucun des successeurs de Monsieur Camara à la tête de l`ARPT, ni aucun des Ministres ayant succédé à Monsieur Bangoura, n'a jamais fait état de soupçons de corruption de la part de GVG. Ces accusations sont apparues pour la première fois dans le cadre du présent arbitrage [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶460-462].
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218. Les treize chèques et l'Avenant no. 3 produits in extremis et de mauvaise foi par les Défenderesses concernent le paiement par l`ARPT des quotes-parts revenant à GVG pour le trafic de téléphonie nationale, ce qui n'est pas contesté par les Défenderesses ni ne forme le sujet des demandes de GVG dans cette procédure [Pièces R-28 ; R-29 ; Note post-audiences no. 1 GVG]. Quoi qu'il en soit, GVG a déposé un tableau de réconciliation des sommes faisant l'objet des chèques, qui en explique le fondement [Pièces C-74.1 ; C-74.2 ; C-74.3 ; C-75].
219. L'Avenant no. 3 a de toute façon été annulé et remplacé par un autre contrat à tarif fixe, et dans le cadre de l'Addendum du 10 juin 2012 les sommes perçues par GVG ont été remboursées, ce qui est admis par les Défenderesses. Leur demande d'annulation de l'Avenant no. 3 est donc sans objet [Note post- audiences no. 2 GVG ¶¶20-33].
220. Les documents dont les Défenderesses ont prétendu, à diverses étapes de la procédure, qu'ils étaient des faux (et par ce fait même indices de corruption) sont : l'Avenant à l'Accord du 6 juillet 2009 [Pièce C-3] ; le Certificat du Ministère du 18 janvier 2010 relatif au paiement effectué par GVG au titre de l'Avenant à l'Accord [Pièce C-53] ; et la Matrice des Responsabilités en annexe à l'Accord [Pièce C-1]. Or les Défenderesses ont par la suite développé une argumentation reposant précisément sur ces documents, démontrant ainsi l'incohérence de leur position [Note post-audiences no. 2 GVG ¶¶2-3].
IV.2.d. (iv). Analyse
221. Le Tribunal constate d'abord que l'allégation des Défenderesses à l'effet que le « modèle économique » qui sous-tend l'Accord de Partenariat ne peut qu'être consubstantiel avec la corruption revient à plaider un renversement du fardeau de la preuve [T1/95:31-33], obligeant GVG à justifier les tenants et aboutissants de l'Accord. Tel qu'indiqué dans les remarques introductives ci-dessus, la pratique arbitrale internationale rejette le renversement du fardeau de la preuve de corruption, approche que le Tribunal adopte également.
222. Par ailleurs, le Tribunal prend note de l'investissement initial de GVG de quelque USD 13 millions, des coûts de l'opération à sa charge, de même que des risques qu'elle seule a assumés dans ce Projet [Attestation no. 1 de Monsieur Baker ¶¶32-36 ; Monsieur Baker T2/188:1-25], notamment le risque pays associé aux investissements en Guinée, dont les deux parties sont d'accord pour dire qu'il compte parmi les plus élevés du monde [T1/74:1-2 ; 81:31-33].
223. Au regard d'un tel investissement et endossement des risques, le Tribunal constate que les Défenderesses, sur lesquelles repose le fardeau de la preuve, n'ont pas démontré à quelle aune l'Accord de Partenariat, en vigueur pendant cinq années et rapportant d'importants revenus à l'État, procède d'un modèle économique abusif ; ni comment ce modèle est en lui-même indicatif de corruption. Au cours du contre-interrogatoire de Monsieur Baker [T2/199:6-201:5], le conseil des
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Défenderesses a fait état de chiffres et pourcentages, sans pour autant que ceux-ci soient étayés d'aucune façon qui permette au Tribunal ou à GVG de vérifier leur fondement de façon précise.
224. Le Tribunal conclut que les Défenderesses n'ont pas démontré le bien-fondé de leurs allégations de modèle économique abusif de manière précise et concordante. Cet indice est donc écarté.
225. Pour ce qui a trait aux autres éléments mis de l'avant par les Défenderesses comme étant indicatifs de corruption, ils ne satisfont pas davantage le test de gravité, de précision et de concordance; ceci en dépit de l'utilisation par les Défenderesses d'un vocabulaire hautement imagé à l'égard de GVG (Monsieur Diaby a parlé de « banditisme » [T2/180:5-6] ; les remarques de clôture ont fait état d` « escroquerie » [T3/286:28-34] et de « blanchiment d'argent » [T3/288:28-29]). Il s'agit plus exactement d'une liste de facteurs disparates et étalés dans le temps (et donc non concordants), qui en restent au stade d'allégations générales sans être prouvés (et donc non précis).
226. Les Défenderesses plaident ainsi la mauvaise réputation de GVG telle que rapportée dans une presse dont les sources ne sont pas vérifiées (« Mauvaise réputation de GVG, telle que relatée par la presse »); certains dons et cadeaux octroyés après la passation de l'Accord (dont les deux voitures), dont il n'est pas démontré comment ils ont pu influencer l'obtention de l'Accord (« Dons et cadeaux excessifs » « Attribution de voitures hors Accord de Partenariat ») ; de même que la soi-disant falsification de documents déposés par GVG au dossier de cette procédure (« Faux documents produits par GVG dans cet arbitrage ») sans qu'apparaisse un lien qui pourrait relier ces éléments à la signature de l'Accord au profit de GVG plutôt qu'avec ses compétiteurs.
227. Quant au don par GVG de deux laboratoires informatiques scolaires, il s'agit pour le Tribunal d'une opération de mécénat exclusive de toute corruption, courante dans le cadre d'investissements de l'envergure du Projet STP, même si une telle opération était indirectement destinée à donner une bonne image de GVG.
228. Pour l'invitation en 2010 faite à Monsieur Morlaye Youla, alors Directeur de l'ARPT, d'assister à un sommet professionnel en Afrique du Sud [Pièce C-44], le Tribunal constate, d'une part que le fait que l'invitation ait été officielle rend peu vraisemblable l'argument des Défenderesses selon lequel il s'agirait « d'avantages indus », et d'autre part que cet argument met en cause la probité de Monsieur Youla, en laquelle l'État guinéen a suffisamment foi pour promouvoir Monsieur Youla au rang de Secrétaire Général du Ministère mené par Monsieur Diaby, fonction qu'il occupe encore actuellement [T2/183:10-12].
229. Quant à l'attribution des deux véhicules, le Tribunal relève que la Pièce C-46 est, d'une part, une lettre officielle de Monsieur Youla, alors Directeur de l'ARPT, qui indique le 10 mai 2010 le numéro de compte sur lequel verser les fonds qui serviront à acquérir les véhicules convenus, et d'autre part, le reçu officiel du 13 mai 2010 attestant la bonne réception des fonds. Il est difficile pour le Tribunal d'admettre que pour corrompre tel ou tel fonctionnaire en lui offrant des véhicules une société lui aurait écrit officiellement pour connaître le numéro de compte à créditer (lequel ne
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comporte pas le nom du bénéficiaire) et que le Directeur adjoint de l'ARPT aurait adressé un reçu officiel sur papier à en-tête.
230. Quant au « Contournement des règles du marché public », le Tribunal a rejeté cet argumentaire pour les raisons qui précèdent.
231. Enfin, en ce qui a trait à la « Connivence avec des agents publics », le témoignage de Monsieur Diaby, qui fait état de versements d'argent par GVG à des fonctionnaires de l'État et de tentatives de corruption à son propre égard, est contredit non seulement par Monsieur Baker [Attestation no. 2 de Monsieur Baker ¶45], mais également et sans hésitation par Monsieur Touray, avec lequel Monsieur Diaby a étroitement travaillé et discuté de ses soupçons [T2/171:1], et dont il loue l` « apport considérable », la lucidité et la courtoisie [T2/117:10-15 ; 174:22-26] : « Mme le Président: (...) Vous êtes un opérateur dans le domaine des télécoms expérimenté et vous avez eu une implication très proche de ce projet. Vous-même, avez-vous eu l'occasion de constater qu'il y avait des malversations, des circonstances qui pourraient être consistantes avec des allégations de corruption ? M. K Touray (interprétation) : Non, absolument pas. » [T3/251:8-16] ; « Mme le Président : Votre réponse à ma première question était que vous n'avez pas vu vous-même de circonstances qui étaient consistantes avec un phénomène de corruption ou de malversation ? M. K Touray (interprétation) : Non, définitivement non. » [T3/252:3-6].
232. La preuve sur ce point est donc contradictoire et ne permet pas de tirer les conclusions recherchées par les Défenderesses.
233. En ce qui a trait aux treize chèques déposés par les Défenderesses [Pièce R-28] ainsi qu'à l'Avenant no. 3 [Pièce R-29], le Tribunal arbitral constate que pour ces indices également l'argumentaire des Défenderesses se résume à l'application de la maxime res ipsa loquitur (et donc au renversement du fardeau de la preuve) sans démontrer en quoi ces éléments peuvent être constitutifs de corruption [Note post-audiences no. 2 Défenderesses ¶43]. Quoi qu'il en soit, le Tribunal arbitral accepte que le tableau de réconciliation des sommes faisant l'objet des chèques, déposé par GVG, en explique le fondement [Pièces 74.1-74.3] et constate que, l'Avenant no. 3 ayant été remplacé par un autre contrat, il n'y a pas lieu d'en prononcer la nullité et rejette la demande des Défenderesses à cet égard.
234. L'examen des écritures des parties et des pièces déposées au dossier, de même que de l'audition des témoins, conduit le Tribunal arbitral à la conclusion que l'information dont il dispose ne fait pas état d'un faisceau d'indices graves, précis et concordants indicatifs de corruption de la part de GVG aux fins d'obtenir par ces moyens l'Accord de Partenariat.
235. Le Tribunal, bien qu'ayant écarté chacun des indices de corruption allégués par les Défenderesses et envisagés séparément, s'est interrogé sur la possible conclusion différente qui aurait pu résulter de leur réunion et n'a pas été convaincu que ces éléments disparates étaient de nature à constituer un tout cohérent et convergent qui pourrait établir la corruption alléguée.
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236. Pour ces motifs, la demande reconventionnelle des Défenderesses en nullité de l'Accord du Partenariat pour cause de pacte de corruption est rejetée.
237. Le Tribunal ayant rejeté les demandes des Défenderesses tendant à faire déclarer nul l'Accord de Partenariat, il rejette par là-même leurs demandes reconventionnelles consécutives tendant à la restitution des sommes perçues par GVG.
238. Le Tribunal arbitral ayant déterminé que l'Accord de Partenariat est valide, se pose la question de savoir si, comme le prétend GVG, il a été résilié de façon abusive par les Défenderesses en dépit de sa parfaite exécution par GVG ; ou plutôt si, tel que les Défenderesses l`invoquent, l'exécution fautive de GVG en a justifié la résiliation ou, subsidiairement, la suspension.
V.1. Résumé des positions des parties
V.1.a. GVG
V.1.a.(i). L'Accord de Partenariat et les obligations des parties
239. À titre liminaire, GVG rappelle que l'objet principal de l'Accord de Partenariat, et donc l'obligation essentielle de GVG, était de « [f]ournir et installer des outils de contrôle pour l'État Guinéen, lui donnant la capacité de visualiser et de facturer la totalité du trafic local et international de chaque opérateur en temps réel », selon les termes de l'article 3.2, tiret 2 de l'Accord, ainsi que des outils nécessaires pour lutter contre la fraude téléphonique [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶32; 465].
240. GVG précise qu'alors que l'Accord de Partenariat visait le trafic international et national, la mise en place du système de contrôle du trafic national a fait l'objet d'un contrat séparé entre les parties, au titre duquel GVG ne fait aucune réclamation [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶33].
241. GVG dit qu'elle s'est engagée, dans le cadre de l'Accord, à mettre et à maintenir en opération un système de supervision (Système de Supervision IMS-STP) des appels internationaux des opérateurs téléphoniques en Guinée par STP (<< Signaling Transfer Point » / « Point de Transfert de Signalisation ») centralisant les liens de signalisation SS7 des opérateurs. Ce système nécessitait l'installation des équipements suivants [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶34] :
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plates-formes redondantes pour éviter des pertes d'information dans l'éventualité d'une panne: la plate-forme IMS STP 1 dans les locaux de l'ARPT ; et la plate-forme IMS-STP 2 chez un opérateur ;
242. Le système installé par GVG devait également intégrer des outils de gestion de qualité de service (QoS) permettant la collecte des données de qualité des services sur les interconnexions internationales captées, ainsi qu'un système de détection de fraude permettant la détection, l'identification et la déconnexion des numéros frauduleux acheminant du trafic international illégal vers les opérateurs guinéens [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶35].
243. Enfin, aux termes de l'Accord de Partenariat, GVG devait assurer la formation du personnel de l'ARPT, afin de leur permettre à terme une prise en charge des opérations d'un « Centre de Contrôle et de Surveillance », que GVG devait également mettre en place, comprenant les opérations de l` << Unité de Surveillance du Trafic >> et de l` << Unité de Maintenance du Système » [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶36].
244. Les obligations de GVG dans le cadre du Projet STP conformément à l'Accord étaient les suivantes [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶37]:
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245. GVG ajoute que les Défenderesses, de leur côté, se sont engagées à établir le cadre technico-légal de l'interconnexion entre les opérateurs, ainsi qu'à déterminer les nouveaux tarifs d'interconnexion internationale et les nouvelles taxes applicables sur les appels internationaux entrants. Par ailleurs, elles devaient affecter le personnel technique et juridique nécessaire à l'élaboration du cadre technico-légal et réglementaire permettant la mise en place « d`une infrastructure de « Supervision des interconnexions nationales et internationales » par la centralisation et la normalisation des réseaux de signalisation SS7 des opérateurs en Guinée » selon les termes de l'article 3.1 de l'Accord et de la Matrice des responsabilités y annexée [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶38-40].
V.1.a.(ii). La rémunération de GVG
246. GVG touchait une rémunération sur les revenus générés par les flux d'appels internationaux, selon un tarif conforme à l'Annexe 1 de l'Accord et établi au moyen de l'Arrêté du 29 mai 2009 [Pièce C-2]. Ce tarif du trafic international entrant en Guinée était de USD 0,28 (28 cents) la minute, réparti comme suit [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶41]:
247. Au regard de l'importance de son investissement financier et des risques qu'elle prenait à sa charge, GVG avait donc droit, sur les USD 0,12 revenant aux Défenderesses, à une rémunération de USD 0,07 sur chaque minute d'appel international entrant en Guinée. Ceci revient à 58% des revenus collectés par l'État, dans la fourchette des tarifs de 30-60% généralement pratiqués par GVG dans des projets similaires [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶42].
248. Conformément à l`Arrêté, la facturation des revenus dus à l'État sur le trafic international entrant en Guinée se faisait sur la base des données collectées par le Système de supervision IMS-STP dont furent extraits des CDR permettant l'établissement de bilans mensuels de trafic. À partir de ces bilans mensuels, la cellule de l`ARPT chargée de la facturation et du recouvrement - également mise en place et formée par GVG – devait émettre des factures mensuelles à USD 0,12 sur chaque minute d'appel international entrant, puis s'assurer de leur réception et de leur règlement par chaque opérateur. Les Défenderesses se sont engagées à procéder « au reversement de la part due à [GVG] au plus tard 15 jours après l'échéance et l'encaissement de la facture » [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶43].
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249. GVG ajoute que les Défenderesses n'ont jamais contesté que le Système de supervision STP-IMS a été mis en opération à partir de septembre 2009, permettant à l'État de collecter des revenus sur les appels internationaux entrants en Guinée dès cette date; ont en effet été versées aux débats des factures démontrant le déploiement effectif dudit Système [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶465].
250. Le Système de supervision IMS-STP, intégralement financé par GVG au prix d'un investissement initial de USD 12.645.000 [Pièce C-43], a permis à l'État de facturer sur la base des minutes captées par ledit Système pour la période allant de septembre 2009 à septembre 2015 (date de départ de GVG de Guinée) des revenus bruts de USD 212.260.733,53 et nets de USD 149.328.320,84 [Pièce C-49; Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶524-528].
251. Par ailleurs, les Défenderesses ont elles-mêmes reconnu la parfaite exécution par GVG de ses obligations contractuelles à de nombreuses reprises et sous plusieurs formes: d'abord par courrier [Pièces C-44; C-45; Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶508-509]; par voie d'une attestation officielle sur les compétences et l'expertise technique de GVG [Pièce C-5; Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶510] ; par l'implication de GVG au sein d'événements organisés pour la promotion du secteur des télécommunications de la Guinée pour présenter et mettre de l'avant le Projet STP [Pièce C-48; Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶511].
252. À l'arrivée de Monsieur Diaby au poste de Directeur Général de l`ARPT en mars 2011, celui-ci a cessé, dès son arrivée, le règlement des factures émises par GVG en alléguant notamment une exécution non conforme de GVG dans le cadre du Projet STP. Dans ce contexte, le Ministre a invité GVG à participer à une évaluation technique à partir du 12 avril 2011 (Mid-term review) [Pièce C-28; Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶60-61; 515].
253. La Mid-term review a duré d'avril 2011 à mai 2012 et a été conjointement menée par les parties. Le Rapport d'exécution du 11 mai 2012 [Pièce C-6] atteste de la parfaite exécution de l'Accord de Partenariat par GVG, de même que des demandes supplémentaires des Défenderesses que GVG a accepté de satisfaire [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶65-74; 516-523].
V.1.a. (iii). Les prétendus manquements de GVG tels qu'allégués par les Défenderesses
254. Sur les points techniques soulevés par les Défenderesses comme étant des manquements de GVG à ses obligations contractuelles, GVG plaide ce qui suit :
255. L'assistance technique de GVG pour établir le cadre règlementaire a été pleinement fournie par GVG et a permis la mise en opération du Système de supervision IMS-STP dans les 90 jours prévus aux termes de l'Arrêté [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶474-475].
256. Le Système de supervision IMS-STP a été entièrement réalisé en août 2009 pour devenir opérationnel dès septembre 2009. À partir de cette date, la visualisation et la facturation de la totalité du trafic international entrant ont été effectives, ce qui n'est pas contesté par les
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Défenderesses [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶476-477]. Les critiques des Défenderesses à l'égard de l'absence de supervision du trafic « on-net » (c'est-à-dire où les appels se font dans le réseau d'un opérateur sans interconnexion avec un autre opérateur) sont sans objet, le trafic << on-net >> ne faisant pas partie de l'Accord [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶478].
257. Conformément à ses obligations aux termes de l'Accord, GVG a installé un premier ensemble d'outils de mesure de la qualité de service des opérateurs dans le Système de supervision IMS-STP, lequel a parfaitement fonctionné dès la mise en opération du projet STP en septembre 2009.
258. L'état d'avancement du plan d'action décidé en août 2011 (daté du 2 novembre 2011) confirme en sa page 2, point 2, que l'outil est disponible et opérationnel [Pièce R-7 ; T1/63:1-15]. Cet outil a permis la collecte de données de services QoS sur les interconnexions portant les flux du trafic international.
259. Avec l'arrivée de Monsieur Diaby, la nouvelle administration de l`ARPT a signifié qu'elle interprétait cet engagement comme portant sur la fourniture d'un système distinct de contrôle de la QoS de l'ensemble des réseaux des opérateurs de télécommunications en Guinée. Les parties ne pouvant trouver d'entente sur cette question d'interprétation contractuelle, GVG a accepté d'acquérir et d'installer un nouveau système de QoS à ses seuls frais pour un montant de USD 2,4 millions alors même qu'elle considérait que cette demande des Défenderesses dépassait le cadre de ses obligations contractuelles aux termes de l'Accord [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶479-483]. Ce second outil a bien été fourni et installé comme en atteste le procès-verbal de réception du 22 février 2012 [Pièce C-65] et le Rapport d'exécution du 11 mai 2012 [Pièce C-6].
260. La mise en place et l'opération parfaite des applications intégrant le mécanisme de collecte de CDR et de production de factures est amplement démontrée par le fait que les Défenderesses ont pu collecter des revenus à compter du mois de septembre 2009 et pendant toute la période de leurs relations avec GVG sans aucune interruption, ce qui n'a jamais été contesté par les Défenderesses. Le défaut de mettre en place un outil de comparaison des CDR, reproché aujourd'hui par les Défenderesses, ne faisait pas partie de l'Accord. Il concerne le trafic national et la nouvelle offre de GVG intégrant l'installation d'une solution passive [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶484-486].
261. Le Bilan du projet IMS 2009-2014 indique que le Système de supervision IMS-STP a permis la prévention de la chute des tarifs, permettant à l'État d'encaisser de nouveaux revenus tel qu'indiqué au Bilan du Projet IMS 2009-2014 [Pièce C-4; Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶487-488].
262. Le plan de formation du personnel de l`ARPT établi par GVG devait s'établir sur toute la durée contractuelle en vue de permettre un transfert de compétences graduel et la prise en charge par les agents de l'ARPT de l'exploitation du Système de supervision IMS-STP à l'expiration de l'Accord. Cette formation a commencé dès 2010, GVG ayant donné priorité, pendant les premiers mois
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d'exploitation, à la mise en place de l'infrastructure technologique et à la stabilisation de son fonctionnement ainsi qu'à la livraison des données précises dont l'État avait besoin. Entre mai 2010 et août 2012 GVG a assuré 7 formations dont la liste détaillée est fournie au Bilan du Projet [Pièce C-4]. Le Rapport d'exécution [Pièce C-6] fait également constate également que le plan de formation a été satisfait par GVG à l'exception de deux formations programmées pour mai et juin 2012 et fournies à ces dates. Le plan de formation accepté par GVG en mars 2014 constitue une nouvelle obligation qui n'a pu être exécutée en raison de la résiliation abusive des relations contractuelles par les Défenderesses [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶489-495].
263. Le système anti-fraude a été mis en place lors de l'installation du Système de supervision IMS-STP en septembre 2009. Son objectif était la détection, l'identification et la déconnexion des numéros frauduleux utilisés pour acheminer du trafic international illégal vers les opérateurs guinéens. L'obligation de GVG était d'installer ce système de détection de fraude et de fourniture des données à l'ARPT, laquelle devait ensuite coordonner avec les opérateurs pour démanteler les routes prises par les appels frauduleux en supprimant les SIM concernés. De septembre 2009 à mai 2014, ce système anti-fraude a permis la détection de 186,490 lignes frauduleuses tel qu'il est indiqué au Bilan [Pièce C-4]. Le Rapport d'exécution, quant à lui, ne relève aucune remarque au sujet du système anti-fraude. Lors des discussions entre les parties aboutissant au Plan d'actions décidé en mars 2014 [Pièce C-9], GVG s'est engagée à fournir un << SIM Box Locator » à ses propres frais. Les Défenderesses ne contestent pas qu'il s'agit d'un nouvel engagement de GVG hors Accord de Partenariat. En tout état de cause, le tableau annexé au Plan d'actions décidé en mars 2014 mentionne que l'absence d'efficacité constatée venait du retard dans la déconnexion systématique des numéros frauduleux par les opérateurs, démantèlement dont la responsabilité incombe à l'ARPT [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶496-500].
264. Le Rapport d'exécution fait état de la parfaite exécution par GVG de ses obligations au titre de la maintenance des installations et de l'équipement [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶501-503].
265. Le Rapport d'exécution [Pièce C-6] constate que le financement de l'acquisition de gestion du spectre des fréquences radioélectriques a été complété à la satisfaction des parties par le biais d'un accord financier, selon lequel les Défenderesses ont décidé d'acquérir elles-mêmes l'outil de contrôle du spectre, GVG remboursant son prix à hauteur de USD 2,35 millions [Pièce C-6; T1/63 17-23; Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶504-507].
V.1.a. (iv). Les services fournis hors Accord de Partenariat
266. GVG rappelle qu'elle a non seulement parfaitement exécuté ses obligations contenues à l'Accord de Partenariat mais a également accepté d'apporter certains services supplémentaires à ses propres frais [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶60 ; 67 ; 85 ; 529] :
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V.1.a.(v). La non-résolution de l`Accord par les Défenderesses
267. Les Défenderesses n'ont jamais mis en œuvre, ni n'ont jamais eu l'intention de mettre en œuvre, la clause résolutoire de plein droit de l'Accord en vertu de son article 5, qui prévoit que « [e]n cas de manquement par l'une des Parties à l'une ou l'autre de ses obligations au titre du présent Contrat non réparé par la Partie défaillante dans un délai d'un mois à compter de la date de première présentation d'une lettre recommandée avec accusé de réception adressée par la Partie plaignante notifiant les manquements en cause, le présent Contrat sera résilié de plein droit, sans préjudice de tous dommages intérêts éventuels qui pourraient être réclamés à l'une ou l'autre des Parties. » [Pièce C-1; Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶549-552].
268. Les Défenderesses n'ont jamais eu de motifs réels qui auraient pu justifier une résiliation de l'Accord. En fait, aucune résiliation de l'Accord n'a jamais eu lieu. Les Défenderesses cessant tout simplement de régler les factures émises par GVG à compter du mois de mai 2014. Le comportement même des Défenderesses, qui à titre d'exemple demandaient une proposition technico-commerciale à GVG par courrier en date du 15 mai 2015, est incompatible avec celui d'une partie qui considère que son co-contractant a failli à ses obligations [Pièce C-12; Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶553].
269. C'est par leur courrier du 6 août 2015 que les Défenderesses indiquent pour la première fois leur volonté de mettre un terme à leurs relations contractuelles avec GVG en raison de leur insatisfaction sur le plan technique et relationnel. Cependant ce courrier ne correspond pas à la notification exigée par l'article 5 de l'Accord [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶555]:
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V.1.a.(vi). La non-suspension des relations contractuelles
270. Les Défenderesses invoquent la suspension de l'Accord aux termes de son article 9, qui prévoit que << Chacune des Parties pourra, sans préjudice et sans indemnisation de l'autre Partie, suspendre l'exécution du Contrat (...) dans l'hypothèse où l'exécution du Contrat est susceptible d'entraîner la violation d`une loi ou de toutes autres dispositions légales en vigueur. »
271. Or les Défenderesses ne font aucunement état de l'article 9 de l'Accord ou d'une prétendue violation du CMP dans leur courrier du 6 août 2015, et pour cause, étant donné qu'elles considéraient que l'Accord avait pris fin en mai 2014. L'Accord de Partenariat n'a donc pas été suspendu [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶557-561].
V.1.b. Les Défenderesses
272. Á titre subsidiaire à leur action en nullité de l'Accord, les Défenderesses plaident la résiliation de l'Accord aux torts de GVG pour mauvaise exécution de ses obligations.
273. Les Défenderesses invoquent le courrier de l'ARPT à GVG du 6 août 2015 [Pièce C-6] faisant état de l'insuffisance des prestations de GVG au titre de l'Accord [Mémoire en Duplique ¶497].
274. Les difficultés liées à l'exécution de ses obligations par GVG ont nécessité à deux reprises, en 2011 et 2014, une évaluation par l'ARPT de l'exécution par GVG de ses obligations au titre de l'Accord [Mémoire en Duplique ¶498].
275. Le 4 février 2011, l`ARPT envoyait à GVG un préavis de résiliation [Pièce R-6], qui fut suivi d'une procédure d'évaluation [Mémoire en Duplique ¶499].
276. Le 3 novembre 2011, l`ARPT et GVG ont signé un premier rapport précisant les actions et engagements pris pour finaliser les points en suspens portant sur l'installation en local des applications et outils de supervision; la mesure de la qualité de service ; le système de gestion du spectre; et la solution pour la migration du trafic national. Ces défaillances portaient sur des éléments essentiels de l'Accord de Partenariat, lequel avait été conclu pour permettre à l'ARPT de disposer des moyens technologiques appropriés pour contre vérifier les déclarations de revenus es opérateurs et de mieux appréhender les nouvelles technologies relatives à l'interconnexion des opérateurs [Pièce R-7; Mémoire en Duplique ¶¶500-501].
277. Le rapport du 11 mai 2012 pointait des difficultés d'exécution sur la qualité de service, le système n'étant toujours pas opérationnel près de trois ans après la signature de l'Accord, et des formations ayant été repoussées. Il s'est avéré qu'avant l'évaluation menant à ce rapport, le personnel de l'ARPT n'avait pas bénéficié des formations conséquentes et que GVG avait l'entier contrôle du fonctionnement des opérations. GVG n'avait pas fourni à l'ARPT les moyens d'évaluer la qualité
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de service de chaque opérateur, ni n'avait financé l'acquisition du matériel de contrôle et de gestion du spectre des fréquences radioélectriques contrairement à ses engagements [Pièce C-6 ; Mémoire en Duplique ¶502].
278. Une nouvelle évaluation a été conduite en 2014, et un plan d'action établi le 26 mars 2014 [Pièce C-9]. À ce plan étaient jointes les observations de l`ARPT à GVG sur les difficultés d'exécution des obligations de GVG [Pièce R-8; Mémoire en Duplique ¶503].
279. De ceci, il ressort que, près de cinq ans après la conclusion de l'Accord de Partenariat, GVG n'avait toujours pas exécuté un certain nombre de ses obligations, notamment [Mémoire en Duplique ¶504] :
280. Ceci a conduit l'ARPT à rappeler, dans sa lettre du 6 août 2015 [Pièce C-15], les points suivants [Mémoire en Duplique ¶505] :
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281. Les Défenderesses demandent au Tribunal arbitral de constater la résiliation de plein droit de l'Accord de Partenariat [Mémoire en Duplique ¶¶524-525].
282. GVG a en outre fait preuve de déloyauté dans l'exécution de ses prestations, son comportement démontrant qu'il s'est inscrit dans un plan de fraude. Ces comportements sont d'une gravité telle qu'ils justifient la fin des relations contractuelles aux torts de GVG, telle que notifiée par l'ARPT. GVG ne saurait réclamer aucune indemnité pour la période postérieure à ladite résiliation [Mémoire en Duplique ¶523].
283. À titre très subsidiaire, les Défenderesses plaident la suspension des relations contractuelles en vertu de l'article 9 de l'Accord, selon lequel « Chacune des Parties pourra, sans préjudice et sans indemnisation de l'autre Partie, suspendre l'exécution du Contrat (...) dans l'hypothèse où l'exécution du Contrat est susceptible d'entraîner la violation d'une loi ou de toutes autres dispositions légales en vigueur. »
284. La suspension des relations contractuelles a eu lieu de par la passation de l'Accord en violation du CMP, de son obtention au moyen d'un pacte de corruption, et en tout état de cause, de par les termes même de la lettre de l'ARPT du 6 août 2015 [Pièce C-15; Mémoire en Duplique ¶¶538-541].
V.2. Analyse
285. Sur la question de l'exécution par GVG de ses obligations contractuelles, le Tribunal arbitral constate à prime abord que, comme il l'a rappelé plus avant, les Défenderesses ne contestent pas que le Système de supervision IMS-STP fourni par GVG a permis à l'État guinéen de facturer, sur la base des minutes captées par ledit Système pour la période allant de septembre 2009 à septembre 2015 (date de départ de GVG de Guinée), des revenus bruts de USD 212.260.733,53 et nets de USD 149.328.320,84 [Pièce C-49].
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286. Pour le Tribunal, ces résultats édifiants démontrent bien que le Système fourni par GVG aux termes de l'Accord était en état de fonctionnement durant toute cette période et qu'il rencontrait les exigences contractuelles de contrôle et de supervision du trafic international entrant, d'optimisation des revenus fiscaux générés par ce trafic et de dotation d'outils et moyens technologiques nécessaires à la gestion par l'État de ce trafic, stipulées dans l'Accord.
287. Le Tribunal arbitral constate ensuite que, comme l'a expliqué Monsieur Touray au cours de son audition [T3/240], il est non seulement de pratique courante mais de saine gestion qu'un projet de l'envergure du Projet STP, se déroulant sur un certain nombre d'années et comportant un important élément d'innovation, fasse l'objet de mises aux point ponctuelles (notamment par voie d'évaluations telle la Mid-term review) afin de vérifier que les objectifs soient rencontrés et si les besoins évoluent, et d'apporter les rectifications qui s'imposent.
288. C'est sous cet angle que le Tribunal arbitral voit la Mid-term review et le Rapport qui en découle, et non comme preuve de manquements contractuels de la part de GVG d'une gravité telle qu'ils puissent justifier la résiliation de l'Accord, et ce d'autant moins que le Rapport fait état de la satisfaction des Défenderesses sur plusieurs points de vérification.
289. Il importe également de souligner que certains des points abordés dans la Mid-term review concernaient le trafic national et non international [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶518]. Le bilan du projet 2009-2014 [Pièce C-4] et le plan d'action de mars 2014, qui vise presque intégralement le trafic national [Pièce C-9] viennent également soutenir la conclusion selon laquelle GVG a correctement exécuté ses engagements.
290. Il s'ensuit que, dans la mesure où les Défenderesses auraient pu avoir certaines critiques à émettre quant au déroulement du Projet, ces critiques n'ont jamais conduit et n'étaient pas susceptibles de conduire à la résiliation de l'Accord. Les éléments portés au dossier établissent que des solutions ont été débattues et instaurées par les Parties, de telle sorte que le Système a continué à rencontrer les objectifs de l'Accord, à être opérationnel et à rapporter d'importants revenus à l'État, jusqu'au départ de GVG.
291. Par ailleurs, les Défenderesses n'ont jamais dénoncé l'Accord, que ce soit sur la base de manquements par GVG à ses obligations contractuelles ou pour un autre motif, tel que confirmé par Monsieur Diaby et Madame Kaba à l'audience [Monsieur Diaby T2/150:27-155:21; Madame Kaba T3/263:19-26; 278:33-35-279:3].
292. Enfin, le courrier des Défenderesses du 6 août 2015 ne saurait avoir opéré la suspension des relations contractuelles aux termes de l'article 9 de l'Accord, ce courrier ne faisant pas état d'une telle suspension, les Défenderesses disant de toute façon qu'elles considéraient que l'Accord avait pris fin en mai 2014.
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293. Pour les motifs énoncés plus avant étayant les conclusions du Tribunal arbitral concernant l'absence de violation du CMP et l'absence de preuve de corruption, il n'y a pas eu davantage de suspension des relations contractuelles sur ces bases.
294. Le Tribunal arbitral est par conséquent d'avis et juge qu'il n'existe aucun fondement pour conclure au manquement par GVG à ses obligations contractuelles ou à une résiliation valable de l'Accord. La résiliation de l'Accord par les Défenderesses est donc sans fondement et abusive. Le Tribunal rejette en conséquence également la demande présentée à titre subsidiaire par les Défenderesses et tendant à se voir verser la somme de USD 10.000.000 pour mauvaise exécution par GVG de ses obligations.
VI.1. Résumé des positions des parties
VI.1.a. GVG
295. L'article 2 de l'Accord de Partenariat prévoit que celui-ci est conclu pour une durée initiale de 5 ans, tacitement renouvelable pour deux ans : « Le présent Contrat est conclu pour une durée initiale de soixante (60) mois à compter de la date de signature par les deux parties. Le contrat est renouvelable par tacite reconduction pour une période successive de 2 ans sauf dénonciation expresse et écrite par l'une ou l'autre partie dans un délai de 12 mois avant la fin du contrat » [Pièce C-1]. Il en résulte qu'aux termes de l'Accord de Partenariat, celui-ci devait se renouveler au terme de la période contractuelle initiale de 5 ans (22 mai 2014), sauf dénonciation expresse, adressée par écrit par l'une des parties à l'autre partie 12 mois avant le terme contractuel, soit au plus tard le 22 mai 2013 [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶44-45; 531].
VI.1.a. (i). L'Avenant
296. La durée initiale de 5 ans a été prolongée de 12 mois supplémentaires par accord des parties aux termes de l'Avenant du 6 juillet 2009, en contrepartie du financement par GVG à hauteur de USD 1,2 millions de la construction d'un bâtiment « destiné à abriter les équipements objets [de l'Accord], une partie de son personnel ainsi que tout autre équipement lui appartenant ou appartenant au Ministère des Télécommunications et des Nouvelles Technologies de l'Information. » [Pièce C-3]. Par conséquent le terme initial de l'Accord passait du 22 mai 2014 au 22 mai 2015 [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶47-48].
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297. L'article 3 de l'Avenant prévoyant que les autres stipulations de l'Accord resteraient « pleinement applicables », l'Accord devait automatiquement se renouveler au 22 mai 2015 pour une période de deux ans, sauf dénonciation expresse adressée par une des parties à l'autre partie douze mois auparavant, soit au plus tard le 22 mai 2014. Aucune dénonciation n'ayant été adressée à GVG à cette date, l'Accord a donc été reconduit jusqu'au 22 mai 2017 [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶49; 531].
298. Le financement de GVG a été effectué par 12 versements mensuels de USD 100.000 au cours d'une année (par voie de déduction de la rémunération que devait percevoir GVG aux termes de l'Accord, à l'exception du premier versement qui a fait l'objet d'un virement bancaire de la part de GVG, dûment réceptionné par le Ministre) [Pièce C-53; Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶50].
299. Ces versements par déduction des factures sur les quotes-parts de GVG ont été convenus entre GVG et le Ministre étant donné le paiement systématiquement retardé desdites factures [Pièce C-62; Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶535].
300. Il est donc incontestable que l'Avenant a été conclu entre les parties et exécuté par GVG. L'absence de mention expresse de la déduction mensuelle de USD 100.000 sur les factures émises par GVG n'est pas une preuve de l'inexécution de l'Avenant, les factures ne faisant strictement état que des seuls revenus liés au trafic international entrant en Guinée afin de servir de base à l'État pour calculer ses propres redevances [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶532-536].
VI.1.a.(ii). La reconduction tacite de l'Accord
301. Les Défenderesses soutiennent que la clause de reconduction tacite figurant dans l'Accord est illégale et qu'il est donc interdit à GVG de se prévaloir de la non-exécution de l'Accord au-delà de sa période initiale. Elles plaident le principe de droit administratif français voulant que « les clauses de tacite reconduction contenues dans les contrats de la commande publique » sont en principe illégales et que, par conséquent, «aucun préjudice, et donc aucun droit à l'indemnité, ne peut naître, pour le cocontractant de l'administration, de l'absence de reconduction tacite d'un contrat à l'issue de la durée initiale convenue par les parties. » [Pièce CL-61; Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶540-541].
302. Même à supposer que le droit administratif français s'appliquerait en l'espèce, ce qui n'est pas le cas, cette illégalité de principe n'englobe pas la clause de tacite reconduction ici en cause. La jurisprudence Commune de Païta [Pièce CL-62] limite l'illégalité des clauses de tacite reconduction à celles qui sont contenues dans «un contrat qui, en raison de sa nature et de son montant, ne peut être passé qu'après que les obligations de publicité et de mise en concurrence prévues par la réglementation applicable ont été respectées », de telles clauses permettant la
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passation d'un nouveau contrat sans que soient respectées ces obligations [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶542].
303. Or l'Accord de Partenariat pouvant être légalement conclu de gré à gré, la clause de tacite reconduction est donc légale, et avec elle le renouvellement du contrat résultant de sa mise en œuvre, les conditions de gré à gré ayant été remplies à la date du renouvellement. En tout état de cause, même à supposer que la clause de tacite reconduction ou sa mise en œuvre ait été illégale, la jurisprudence considère qu'il ne s'agit pas d'une irrégularité comportant un vice de gravité telle que le juge devrait, par exception à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, écarter ce nouveau contrat [Pièce CL-63; Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶543-544].
304. Enfin, lorsque par exception le juge administratif écarte un contrat en raison de l'illégalité de son contenu ou d'un vice d'une particulière gravité, refusant ainsi de régler le litige sur le terrain contractuel, le cocontractant de l'administration garde la possibilité d'obtenir une indemnisation sur le fondement de l'enrichissement sans cause et/ou de la responsabilité administrative quasi-délictuelle [Pièces CL-64, CL-65; Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶545].
VI.1.a. (iii). L'Addendum
305. Depuis le début de la mise en exécution du Projet STP, GVG rencontrait des difficultés à obtenir le règlement de ses factures, la plupart n'ayant été payées qu'avec retard. Cette situation s'est particulièrement aggravée avec l'arrivée de Monsieur Diaby au poste de Directeur Général de l'ARPT après l'arrivée au pouvoir du Président Alpha Condé, les Défenderesses cessant tout simplement de régler les factures émises par GVG, alors qu'aux termes de l'Annexe I de l'Accord, les quotes-parts dues sur le tarif international devaient être payées « 15 jours après l'échéance et l'encaissement de la facture » par les Défenderesses [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶61-62]. Monsieur Baker, dans son attestation, explique que bien que GVG continuait à fournir des services conformément à ses obligations aux termes de l'Accord, l'impayé des Défenderesses a atteint une somme dépassant les USD 13 millions [Attestation no. 1 de Monsieur Baker ¶¶39-41].
306. Monsieur Baker a organisé une réunion avec le Président Condé dans une tentative de débloquer la situation. Le Président a indiqué qu'il n'hésiterait pas à mettre fin au contrat de GVG si cette dernière ne satisfaisait pas aux demandes de Monsieur Diaby faites suivant ses instructions, et notamment à une réduction substantielle de la créance et de la quote-part de GVG. C'est dans ce contexte que GVG a été contrainte de signer l'Addendum [Attestation de Monsieur Touray ¶19; Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶75-78].
307. Aux termes de l'Addendum [Pièce C-7], les Défenderesses reconnaissent que « [GVG] a exécuté le plan d'actions convenu entre les parties relatif aux obligations mentionnées dans le « RAPPORT D'EXÉCUTION DES OBLIGATIONS CONTRACTUELLES ENTRE GVG ET L'ARPT, EN DATE
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DU 14 Mai 2012 » ». Elles reconnaissent devoir à GVG [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶81]:
308. En dépit desdites reconnaissances des Défenderesses, GVG a dû accepter de réduire la dette de l'ARPT de USD 13.237.182,60 à USD 2 millions; renoncer aux revenus correspondant au reliquat de la quote-part du trafic international de Sotelgui, soit USD 2.206.906 ; et réduire les droits que devait verser l'ARPT à GVG aux termes de l'Accord de USD 0,07 à USD 0,025 par minute d'appel international entrant de façon rétroactive à compter du 1er avril 2011 [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶82].
309. En contrepartie de ces renonciations très importantes, GVG a demandé à Monsieur Diaby qu'il s'engage aux termes de l'Addendum à prolonger l'Accord de deux années supplémentaires. Monsieur Diaby a indiqué ne pouvoir s'engager par écrit sans les instructions du Président, mais il a promis que l'Accord ne serait pas dénoncé 12 mois avant son terme (soit au 22 mai 2014) et se reconduirait pour une période de deux années supplémentaires après son terme (soit au 22 mai 2017) [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶83].
310. Les renonciations substantielles de la part de GVG ont donc été convenues sans réelle contrepartie concrète de la part des Défenderesses (mis à part une référence générale au « renforcement du partenariat » entre les parties), au sens où la durée de l'Accord de Partenariat (qui s'étendait au moment de la signature de l'Addendum jusqu'au 22 mai 2015 avec possibilité de tacite reconduction de 2 ans) n'a pas été contractuellement étendue afin de garantir à GVG des revenus supplémentaires [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶575-580].
311. En conséquence, et au regard des articles 643, 649 et 664 du Code civil guinéen, l'obligation de GVG de consentir aux réductions et renonciations imposées par les Défenderesses est dépourvue de cause et donc nulle et l'obligation des Défenderesses de « renforcer le partenariat » est tout aussi nulle, faute d'objet [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶581-596].
VI.1.b. Les Défenderesses
VI.1.b.(i). L'Avenant
312. L'Avenant ne figure pas dans les archives de l'ARPT, qui en a reçu copie à la faveur de ses échanges avec GVG en 2014 [Pièce R-2]. L'Avenant n'a par ailleurs jamais été exécuté par GVG, les documents comptables de l'ARPT ne démontrant aucune déduction sur les factures de GVG de
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septembre 2009 à septembre 2010. La question de la validité de l'Avenant se pose donc [Pièces R-3, R-4, R-5; Mémoire en Duplique ¶¶58-64].
VI.1.b.(ii). Illégalité de la clause de tacite reconduction
313. Les Défenderesses ayant amplement démontré que l'Accord ne saurait constituer un contrat de gré à gré, il en résulte que la clause de tacite reconduction ne saurait échapper à son illégalité congénitale qui résulte de la non-observation des règles de la passation de la commande publique [Mémoire en Duplique ¶¶509-515].
314. Quant à la possibilité pour GVG d'obtenir indemnisation sur le fondement de la responsabilité quasi-contractuelle ou quasi-délictuelle, si celle-ci peut exister en théorie, cette voie d'action est drastiquement fermée dès lors que le cocontractant s'est rendu coupable d'agissements de nature à vicier le consentement de l'administration [Pièce RL-47]. Cette voie de recours est également fermée au cocontractant qui s'est rendu coupable, antérieurement à la conclusion du contrat, d'agissements frauduleux entachant le contrat de dol, tel le pacte de corruption [Pièces RL-57, RL-58; Mémoire en Duplique ¶¶516-519].
315. En tout état de cause, si le Tribunal devait décider que GVG était fondée à demander réparation sur le terrain quasi-délictuel, il conviendra, dans l'appréciation de cette indemnisation de tenir compte de la faute imputable à GVG, qui ne pouvait ignorer la nécessité de l'engagement d'une procédure de publicité et de mise en concurrence. Il importe également de rappeler que la loi guinéenne ne reconnaît aucune possibilité de mise en cause financière d'une personne publique par son cocontractant en cas de violation du CMP [Mémoire en Duplique ¶¶520-522].
VI.1.b. (iii). L'Addendum
316. Suite au Rapport d'exécution des obligations contractuelles [Pièce C-6], les parties ont signé l'Addendum, GVG acceptant de réduire sa prétendue créance sur l'ARPT pour les services prétendument rendus depuis la conclusion de l'Accord de USD 13 millions à USD 2 millions. Ce faisant, GVG a accepté de réduire le prix de ses prestations d'environ 85%. Pour l'avenir, GVG a accepté de réduire le prix de sa quote-part d'environ 65% [Mémoire en Duplique ¶¶90-92].
317. L'Addendum n'a jamais constitué qu'un accord de révision de prix, donc un acte modificatif du contrat, et non une transaction qui selon GVG serait nulle faute de prévoir des concessions réciproques. Si l'Accord et l'Avenant n'étaient pas annulés, l'Addendum trouverait nécessairement à s'appliquer, et les demandes de dommages-intérêts de GVG fondés exclusivement sur l'Accord être rejetées [Mémoire en Duplique ¶¶542-549].
318. À aucun moment le Président de la République de Guinée ne s'est immiscé dans les négociations de l'Addendum, et à aucun moment une prolongation de la durée de l'Accord n'a été promise par l'ARPT dans le cadre des négociations. Si la nouvelle répartition proposée par l'ARPT ne convenait
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pas à GVG, elle pouvait faire le choix de résilier l'Accord, et ce d'autant plus que le montant de son investissement initial, évalué à USD 7,5 millions au titre de l'Arrêté [Pièce C-2] avait largement été rentabilisé à l'époque. En réalité, la nouvelle répartition prévue par l'Addendum permettait encore à GVG de percevoir une marge confortable, à défaut de quoi elle ne l'aurait pas acceptée [Mémoire en Duplique ¶¶454-455].
VI.2. Analyse
319. Les positions des Parties peuvent donc se résumer comme suit : GVG demande (i) confirmation de la validité de l'Avenant; et (ii) la nullité de l'Addendum. Les Défenderesses arguent de (i) l'inexistence/inexécution/invalidité de l'Avenant; et (ii) à titre subsidiaire, la validité de l'Addendum (à titre principal, la nullité de l'Accord entraînant la nullité des accords subséquents.
VI.2.a. L'Avenant
320. Pour ce qui a trait à la validité de l'Avenant, le Tribunal constate tout d'abord que l'Avenant porte la signature de Monsieur Camara pour le compte de l'ARPT, cette signature figurant également sur l'Accord de Partenariat.
321. Le Tribunal arbitral prend également note que les Défenderesses plaident que la validité de l'Avenant est mise en cause sur les deux bases suivantes : (i) elles n'avaient pas copie de l'Avenant dans leurs archives ; et (ii) les factures émises par GVG ne font pas état des déductions de USD 100.000 par mois pendant un an.
322. Rien de ceci ne contredit le fait que le bâtiment faisant l'objet de l'Avenant a été construit, ce que les Défenderesses ne contestent pas [Attestation no. 1 de Monsieur Baker ¶¶37-38]. Il est raisonnable d'en conclure que le bâtiment a bien été financé par voie des déductions dont fait état GVG. Le Tribunal ajoute que les Défenderesses ne prouvent pas que l'Addendum serait un faux et que s'appuyer sur le fait qu'elles n'en retrouveraient pas trace dans leurs archives ne constitue en aucun cas une preuve.
323. Par conséquent, le Tribunal arbitral ne voit aucun motif de douter de la validité de l'Avenant ou de son exécution, et accepte que par ses termes la durée de l'Accord de Partenariat a été prolongée d'un an, soit jusqu'au 22 mai 2015.
VI.2.b.La tacite reconduction
324. Sur la question de la validité de la clause de tacite reconduction, le Tribunal arbitral constate que la position des Défenderesses revient à rechercher l'annulation de ladite clause sur la base d'absence de mise en concurrence aux termes du CMP, et ce malgré le fait que ni l'Accord de Partenariat, ni
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le contrat Subah qui a été conclu en remplacement de l'Accord, n'ont comporté de mise en concurrence ou d'appel d'offres. Ceci étant, il est difficile de concevoir sur quelle base la seule opération de la clause de tacite reconduction devrait être soumise à une telle condition sous peine d'annulation, par exception à l'exigence de loyauté des relations contractuelles. Les Défenderesses n'ont pas fourni d'éclaircissements à ce sujet.
325. Les Défenderesses ont fondé une partie de leur argumentation sur le droit administratif français [Mémoire en Duplique ¶511 et s.] que la Demanderesse a elle-même envisagé à titre subsidiaire [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶541 et s.] ; le Tribunal s'y référera pour cette raison. Le Tribunal prend note de la jurisprudence du Conseil d'État français selon laquelle, même à supposer que l'Accord tombe sous l'égide du CMP et que la clause de tacite reconduction ou sa mise en œuvre ait été illégale, il ne s'agit pas là d'une irrégularité comportant un vice d'une gravité telle que le Tribunal devrait, par exception à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, écarter ce nouveau contrat pour le règlement du présent litige [Pièce CL-63].
326. Le Tribunal arbitral retient de cette jurisprudence l'importance donnée au principe de loyauté des relations contractuelles dans l'appréciation des éléments du litige, tel qu'en fait notamment état l'arrêt Commune de Béziers [Pièce CL-50] en ces termes : « Considérant, en premier lieu, que les parties à un contrat administratif peuvent saisir le juge d'un recours de plein contentieux contestant la validité du contrat qui les lie; qu'il appartient alors au juge, lorsqu'il constate l'existence d'irrégularités, d'en apprécier l'importance et les conséquences, après avoir vérifié que les irrégularités dont se prévalent les parties sont de celles qu'elles peuvent, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, invoquer devant lui; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité commise et en tenant compte de l'objectif de stabilité des relations contractuelles, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties, soit de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, la résiliation du contrat ou, en raison seulement d'une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d'office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, son annulation ; Considérant, en second lieu, que, lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l'exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat ; que, toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d'office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel ».
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327. Le Tribunal arbitral, dans son appréciation des éléments du présent litige, retient que, même en supposant que la mise en concurrence exigée par le CMP trouverait application en l'espèce, l'absence de mise en concurrence, et pour la passation de l'Accord lui-même, et pour celle du contrat Subah, de même que le silence des Défenderesses quant à la nécessité d'une telle mise en concurrence tout au long des relations contractuelles avec GVG et jusqu'à l'engagement de la procédure arbitrale, constituent des éléments qui militent en faveur du respect de l'exigence de loyauté dans les relations contractuelles. Le Tribunal ajoute qu'en l'absence de corruption tel que jugé plus avant, les Défenderesses n'ont pas établi que l'Accord soit entaché d'un « vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement » justifiant que le contrat soit écarté.
328. Par conséquent, le Tribunal arbitral dit et juge que l'Accord de Partenariat a été valablement reconduit pour une durée de deux ans jusqu'au 22 mai 2017.
VI.2.c. L'Addendum
329. Sur la question de la nullité de l'Addendum pour défaut de cause, le Tribunal arbitral constate que le texte de l'Addendum le qualifie comme étant un « avenant » modifiant les contrats passés entre les parties qui << reste désormais la loi des parties sur toutes les clauses modifiées ».
330. Le Tribunal arbitral considère par conséquent l'Addendum comme un accord de révision de prix, modificatif du contrat, et non une transaction qui serait nulle faute de prévoir des concessions réciproques.
331. Quant à la passation de l'Addendum sous la contrainte, le Tribunal arbitral prend note que cette passation a eu lieu à une époque où les relations entre GVG et l'ARPT étaient tendues et dans un contexte où les factures impayées par l'ARPT s'accumulaient depuis le début du Projet jusqu'à concurrence de plus de USD 13 millions. Les éléments au dossier indiquent que GVG a pris la décision d'accepter une révision des termes financiers de l'Accord sur une base commerciale afin de gérer la dette de l'ARPT et de trouver un terrain d'entente sur la clé de répartition, dans le souci d'éviter que l'Accord ne soit résilié et de permettre au Projet de continuer [Monsieur Baker T2/189:5-24].
332. Pour le Tribunal arbitral, la renégociation d'une entente sous la menace de résiliation constitue une situation qui, pour désagréable qu'elle soit, fait partie des risques d'une entreprise telle que le Projet STP, et non une contrainte de nature à invalider l'Addendum. À supposer même que GVG n'ait pas véritablement eu d'autre choix que de signer cet Addendum, il reste que GVG l'a ensuite exécuté et qu'elle s'en prévaut à diverses reprises dans ses écritures [voir par exemple Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶¶ 63, 73, 81, 91].
333. Le Tribunal dit et juge que l'Addendum est valide et que ses termes trouvent application.
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VII.1. Résumé des positions des parties
VII.1.a.GVG
334. Sur la base de la nullité de l'Addendum, et en application des articles 682 et 683 du Code civil guinéen, GVG demande réparation de son préjudice (i) au titre des factures payées au taux de USD 0,025 par minute au lieu de USD 0,07; et (ii) au titre des impayés et des factures restées impayées pour toute la période contractuelle, au même taux de USD 0,07 [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶573].
335. GVG demande en outre d'être remboursée de tous ses frais engagés au cours des négociations transactionnelles [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶574].
336. Pour la période du 1er septembre 2009 au 31 décembre 2011, les Défenderesses ont reconnu devoir, aux termes de l'Addendum, la somme de USD 13.237.182,60. Les Défenderesses ayant versé la somme de USD 2 millions aux termes de l'Addendum, GVG demande paiement du reliquat de USD 11.237.182,60 [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶601].
337. Pour la période du 1er janvier 2012 au 31 mai 2015, GVG a émis les factures suivantes, calculées sur la base du tarif de USD 0,025 la minute [Pièce C-52; Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶602]:
| 2012 | 2013 | 2014 | 2015 | |
| Janvier | 699.333,26 | 679.322,13 | 653.615,30 | 587.012,44 |
| Février | 657.990,38 | 617.900,41 | 566.389,51 | 562.937,85 |
| Mars | 665.059,77 | 708.897,68 | 620.035,82 | 637.386,28 |
| Avril | 646.679,97 | 640.937,23 | 595.119,73 | 607.993,32 |
| Mai | 657.868,11 | 693.749,62 | 600.855,03 | 627.164,76 |
| Juin | 633.474,02 | 672.474,89 | 576.601,52 | |
| Juillet | 684.302,42 | 707.420,43 | 583.408,14 | |
| Août | 676.922,91 | 730.493,18 | 540.232,59 | |
| Septembre | 638.619,62 | 658.114,68 | 519.623,83 |
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| Octobre | 669.060,40 | 695.592,33 | 522.039,85 | |
| Novembre | 620.034,75 | 628.370,46 | 486.305,59 | |
| Décembre | 671.471,78 | 658.524,42 | 573.735,36 | |
| TOTAL | 7.920.817,39 | 8.091.797,46 | 6.837.962,27 | 3.022.494,65 |
338. Pour cette période, il convient de distinguer deux périodes [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶603]:
339. Concernant la période allant du 1er janvier 2012 au 31 mai 2014, GVG a facturé la somme totale de USD 19.048.630,24, en appliquant le tarif imposé par les Défenderesses à USD 0,025. GVG demande aujourd'hui sur la base des factures versées pour ladite période la différence entre le montant total ainsi facturé et le montant qui aurait dû être facturé en application du tarif initialement prévu, soit à USD 0,07 (USD 53.336.164, 67). Par conséquent, GVG réclame des dommages et intérêts au titre des impayés pour la période allant du 1er janvier 2012 au 31 mai 2014, la somme de USD 34.287.534 (USD 53.336.164,67 dont il faut soustraire la somme de USD 19.048.630,24 déjà payée) [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶604].
340. Concernant la période allant du 1er juin 2014 au 31 mai 2015, GVG a facturé, en appliquant le tarif imposé (USD 0,025) aux termes de l'Addendum, la somme totale de USD 6.824.441,28, laquelle somme n'a jamais fait l'objet de règlement de la part des Défenderesses. GVG demande aujourd'hui le paiement de ses factures dont il convient de recalculer le montant en appliquant le taux initialement convenu (USD 0,07), soit la somme de USD 19.108.436, 28 [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶605].
341. Enfin, et concernant la période du 1er juin 2015 au 22 mai 2017, pendant laquelle GVG ne pouvait plus émettre de factures, les Défenderesses leur ayant interdit d'accéder au site de l'ARPT où était installée la plate-forme IMS-STP 1, celle-ci réclame des dommages et intérêts au titre des impayés, dont le montant sera calculé sur la moyenne des factures qu'elle avait établies auparavant, comme suit [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶606] :
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342. Cependant, et comme exposé ci-avant, en raison de la nullité de l'Addendum, GVG réclame pour la période allant du 1er juin 2015 au 22 mai 2017, et donc en appliquant le tarif initial de USD 0,07, la somme de USD 41.925.122,32 [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶607].
343. En résumé, GVG réclame, à titre des impayés par les Défenderesses pour toute la période contractuelle, les montants suivants [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶608] :
344. GVG réclame donc des dommages et intérêts au titre des impayés pour toute la période contractuelle d'un montant total de USD 106.558.275,20 [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶609].
345. GVG demande également dans le cadre de la présente procédure le remboursement des frais qu'elle a dû engager pendant le processus des négociations contractuelles qui n'ont pas pu aboutir, les Défenderesses ayant décidé d'accorder le marché à un de leurs concurrents, avec lequel elles ont négocié en parallèle. Ces frais sont estimés à USD 150.000,00 [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶610].
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346. Les Défenderesses seront également condamnées à payer des intérêts de retard à compter d'août 2015 avec capitalisation sur les montants susvisés au taux qu'il sera jugé approprié par le Tribunal arbitral [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶611].
347. GVG sollicite également la condamnation des Défenderesses au paiement de tous les frais relatifs à l'arbitrage, incluant les honoraires et frais d'avocats ainsi que les honoraires et frais de tout expert engagé par GVG dans le cadre de la présente procédure [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶612].
348. Dans ses Notes post-audiences no. 1 et no. 2 [¶52], GVG demande que soit prise en compte « la mauvaise foi sans limite » des Défenderesses, notamment dans le contexte des allégations de corruption, dans le calcul de son préjudice et invoque les termes de l'article 684 du Code civil guinéen, à l'effet que « des dommages et intérêts, distincts de ceux dus pour inexécution ou retard dans l'exécution, peuvent être également demandés en cas de mauvaise foi manifeste du débiteur. »
VII.1.b. Les Défenderesses
349. Reconventionnellement, GVG devra être condamnée en cas de nullité à la restitution des sommes indûment perçues, soit la somme de USD 48.093.160,00 à parfaire, GVG ne pouvant tirer aucun bénéfice de sa propre turpitude [Note post-audiences no. 2].
350. À titre subsidiaire, si les accords invoqués par GVG au soutien de ses demandes n'étaient pas annulés, condamner GVG pour mauvaise exécution au paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du comportement de GVG pour un montant de USD 10 millions, à parfaire [Note post-audiences no. 2; Mémoire en Duplique ¶537].
351. En tout état de cause, la mise en cause par GVG de la moralité en affaire de l'ARPT et de la République de Guinée comme les nombreuses allégations dénigrantes de GVG à leur endroit dans ses écritures font subir aux Défenderesses un préjudice moral caractérisé qui ne saurait être inférieur pour chacune d'elle à USD 100.000 [Note post-audiences no. 2; Mémoire en Duplique ¶550].
352. Par ailleurs, la fraude manifeste de GVG à la réglementation guinéenne des marchés publics constitue le seul et unique support des demandes formées par GVG dans le cadre de la présente procédure d'arbitrage. Cette procédure est donc incontestablement abusive. Le préjudice subi par chacune des Défenderesses ne saurait être estimé, au regard de la gravité du comportement de GVG, à une somme inférieure à USD 100.000 [Note post-audiences no. 2; Mémoire en Duplique ¶551].
353. En tout état de cause, GVG devra être condamnée à supporter l'intégralité des frais relatifs à l'arbitrage, en ce compris les honoraires et frais d'avocats ainsi que les honoraires et frais de tout expert missionné par les Défenderesses pour les besoins de la présente procédure.
354. La dernière demande de GVG consistant à solliciter du Tribunal arbitral qu'il prenne en compte la prétendue mauvaise foi des Défenderesses dans le calcul du préjudice, ne laisse pas de surprendre.
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Il en est de même de la demande d'indemnisation des frais engagés par GVG dans le processus de négociations contractuelles inabouties avec l'ARPT, alors que l'Accord de Partenariat, dans son article 6, exclut toute indemnisation de dommages indirects [Note post-audiences no. 2 ¶61].
355. Ainsi également, dans le contexte des crimes économiques commis par GVG, de sa demande principale relative au montant des prétendus impayés pendant la période contractuelle, en sus des intérêts de retard à compter du mois d'août 2015 avec capitalisation des intérêts [Note post-audiences no. 2 ¶62].
VII.2. Analyse
VII.2.a.Impayés pour la période contractuelle
356. Au regard des conclusions du Tribunal arbitral sur le plan de la responsabilité contractuelle des Défenderesses, de la validité de l'Accord, et de celle de l'Avenant et de l'Addendum, et donc en application de la force obligatoire des contrats, il convient de faire droit partiellement à la réclamation de GVG, c'est-à-dire pour le paiement des factures émises au titre de l'Accord de Partenariat entre le 1er septembre 2009 et le 31 mai 2015 et demeurées impayées, de même que pour le paiement des montants qui auraient été facturés pour la période allant du 1er juin 2015 au 22 mai 2017 au titre de dommages et intérêts.
357. Ces sommes seront ainsi calculées au tarif de l'Addendum, soit USD 0,025 par minute à compter du 1er avril 2011 et non au tarif d'origine de USD 0,07 par minute.
358. Ainsi il est fait droit à la réclamation de GVG sous ce chef dans les termes suivants :
359. Sont rejetées la réclamation de USD 11.237.182,60, correspondant au montant dont a été réduite la dette des Défenderesses aux termes des articles 2 et C de l'Addendum; celle de USD 34.287.534, correspondant aux impayés pendant la période allant du 1er janvier 2012 au 31 mai 2014, recalculés en appliquant le tarif de USD 0,07; et celle de USD 41.925.122,32 correspondant à l'estimation des montants dus pour la période allant du 1er juin 2015 au 22 mai 2017, en appliquant le tarif de USD 0,07.
360. Le Tribunal rejette également la réclamation de GVG pour remboursement des frais estimés à USD 150.000,00 qu'elle aurait engagés pendant le processus des négociations contractuelles qui n'ont pas pu aboutir, cette somme n'étant ni explicitée ni justifiée, dans son principe ou dans son montant.
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361. Quant à la demande de GVG que soit prise en compte dans le calcul de son préjudice « la mauvaise foi sans limite » des Défenderesses selon les termes de l'article 684 du Code civil guinéen, à l'effet que « des dommages et intérêts, distincts de ceux dus pour inexécution ou retard dans l'exécution, peuvent être également demandés en cas de mauvaise foi manifeste du débiteur », le Tribunal arbitral constate qu'elle n'a pas été étayée, GVG n'ayant ni chiffré sa demande, ni fourni d'autorités pouvant guider le Tribunal dans son évaluation de la mesure financière de « la mauvaise foi sans limite » alléguée à l'encontre des Défenderesses. Cette demande, dans la mesure où elle est maintenue, est donc rejetée.
362. GVG réclame [Mémoire récapitulatif et en Réponse ¶611] que les sommes dues soient augmentées des « intérêts de retard à compter d'août 2015 avec capitalisation sur les montants susvisés au taux qu'il sera jugé approprié par le Tribunal arbitral ». Sur ce point les Défenderesses ne répondent pas autrement qu'en en demandant le rejet total des demandes de GVG, ne s'expriment pas précisément sur le point de départ des intérêts et ne contestent pas non plus le pouvoir laissé au Tribunal de fixer le taux approprié.
363. Le Tribunal considère que les intérêts doivent courir à compter, non du moment où la résiliation a été considérée comme abusive, c'est-à-dire le 6 août 2015, comme le souhaite GVG, mais seulement à compter de la date à laquelle la Demanderesse a mis en demeure les Défenderesses de s'exécuter. C'est en effet à partir du moment où une partie réclame ses droits que le retard dans l'exécution prend effet du pont de vue des intérêts. Or, faute de mise en demeure spécifique, c'est la demande en justice, autrement dit la Requête en arbitrage, qui vaut mise en demeure et celle-ci date du 8 décembre 2016, puisqu'elle comporte une telle réclamation.
364. Le Tribunal relève à titre surabondant que la solution qu'il retient correspond aux dispositions du droit guinéen, choisi par les Parties comme droit applicable, puisque l'article 681 du Code civil guinéen³ prévoit que les intérêts courent à compter de la mise en demeure et que l'article 722 al. 2 du même Code⁴ considère (à propos de la clause pénale, mais en termes généraux) que l'assignation en justice vaut mise en demeure.
365. Les sommes dues par les Défenderesses porteront donc intérêt à compter du 8 décembre 2016 et jusqu'à parfait paiement.
366. Les parties se sont peu exprimées sur le taux d'intérêt à retenir. GVG le laisse à l'appréciation du Tribunal, et les Défenderesses, qui n'ont pas proposé de taux applicable, n'ont à aucun moment contesté cette faculté laissée au Tribunal. Le Tribunal considère donc que les parties lui ont
3 Article 681 du Code civil guinéen : « Les dommages et intérêts dus, par exemple, au sens de l'article 673 ci-dessus, ne peuvent l'être qu'après une mise en demeure faite au débiteur d'avoir à remplir son obligation ».
4 Article 722 al. 2 du Code civil guinéen : « Une assignation en justice équivaut à une mise en demeure ».
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abandonné la libre fixation du taux à retenir. Le taux d'intérêt qui paraît raisonnable au Tribunal est celui de 2%, taux qui est un peu supérieur taux légal français (0,86%), mais inférieur au taux d'épargne cité sur le site de la Banque centrale guinéenne (2,79%).
367. Le Tribunal rejette la demande de capitalisation, GVG n'en justifiant pas la source dans le droit guinéen choisi par les Parties, ni même dans « les usages du commerce pertinents », dont l'application en l'espèce aurait pu être envisagée sur le fondement de l'article 21(2) du Règlement CCI.
368. Aux termes de la note concernant sa réclamation pour les frais de l'arbitrage, GVG réclame, justificatifs à l'appui :
369. GVG demande que le Tribunal, dans sa décision concernant les frais de l'arbitrage, prenne en compte << la mauvaise foi procédurale des Défenderesses qui ont retardé la constitution du Tribunal arbitral et la signature de l'Acte de mission ; produit la consultation juridique du Professeur Train in extremis; et produit de nouvelles pièces deux jours avant les audiences, ce qui a eu pour conséquence la production de deux Notes post-audiences dont le contenu, qui devait se limiter aux treize chèques, n'a pas été respecté par les Défenderesses. »
370. Les Défenderesses, pour leur part, réclament un total de EUR 919.800,57, justificatifs à l'appui, réparti comme suit :
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371. Les Défenderesses ajoutent qu'elles s'opposent avec la plus extrême vigueur à l'octroi de l'honoraire complémentaire réclamé par GVG et que ne doivent être pris en compte que les frais encourus avec certitude.
372. Le Tribunal arbitral constate que GVG prévaut dans la présente procédure à hauteur de USD 21.797.699,47, soit environ 20% de sa réclamation totale qui se chiffre à USD 106.558.275,20.
373. Le Tribunal arbitral a par ailleurs jugé entièrement irrecevable la demande reconventionnelle des Défenderesses en nullité.
374. Par conséquent, le Tribunal arbitral, en application de l'article 37 du Règlement et dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire en matière de répartition des frais de l'arbitrage, rejette la réclamation des Défenderesses pour leurs frais dans cet arbitrage, et fait droit à celle de GVG à concurrence de 20% de ses frais. Le Tribunal précise que la Cour a fixé les frais de l'arbitrage à USD 891.000,00.
375. Dans le calcul des frais de GVG, le Tribunal arbitral fait droit à l'honoraire complémentaire de 7.5% des sommes principales recouvrées, qui lui apparaît raisonnable et de pratique courante pour les litiges de cette nature. Le Tribunal arbitral calcule l'honoraire complémentaire à USD 1.634.827,46. Seuls 20% de ce montant seront mis à la charge des Défenderesses, soit USD 326.965,49.
376. Le Tribunal arbitral fait donc droit partiellement à la réclamation de GVG pour ses frais et, en appliquant le taux de 20% aux sommes en cause, en établit le montant comme suit :
377. Ces sommes porteront intérêt au taux de 2% l'an à compter de la date de la présente Sentence et ce, jusqu'à parfait paiement. Le Tribunal arbitral rejette la demande de capitalisation trimestrielle des intérêts de retard pour les raisons évoquées ci-dessus en ce qui concerne le préjudice.
378. Les décisions du Tribunal relativement à la répartition des frais de défense et d'arbitrage permettent de prendre en considération la faiblesse de certains des arguments des Défenderesses de même que leur production in extremis de certaines pièces.
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379. En conséquence de ce qui a été décidé à propos des demandes principales, les demandes reconventionnelles sont rejetées.
380. Le Tribunal arbitral, par les motifs ci-devant exposés et après audition des parties et délibération, rend la Sentence Finale suivante :
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Date : 18 juillet 2019
Siège de l'arbitrage : Paris, France
Signature :
| M. Le Professeur Charles Jarrosson (Co-Arbitre) |
Me Carmen Núñez-Lagos (Co-Arbitre) |
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| Me Sophie Nappert (Président) |
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