Eutelsat S.A. c. Estados Unidos Mexicanos
(Case CIADI No. ARB(AF)/17/2)
Extractos del Laudo de fecha 15 de septiembre de 2021 de conformidad con el Artículo 53(3) del
Reglamento de Arbitraje del Mecanismo Complementario del CIADI (2006)
Demandante
Eutelsat S.A. (francés)
Demandado
Estados Unidos Mexicanos
Tribunal
Alfredo Bullard (Presidente, peruano), nombrado por acuerdo de las partes
Guido Santiago Tawil (argentino, portugués), nombrado por la Demandante luego de la renuncia de
Francisco Orrego Vicuña
Marcelo Kohen (argentino), nombrado por la Demandada
Laudo
Laudo del 15 de septiembre de 2021 en español (no publicado)
Instrumento sobre la base del cual se otorgó el consentimiento al arbitraje
Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la República Francesa para
la Promoción y Protección Recíprocas de Inversiones
Procedimiento
Reglas de Arbitraje Aplicables: Reglamento de Arbitraje del Reglamento Complementario del CIADI
(2006)
Sede del Procedimiento: Madrid, Reino de España
Idioma del procedimiento: Español
Detalles procesales completos: Disponible en: http://www.worldbank.org/icsid
Antecedentes de Hecho
La Demandante adquirió (el 1 de enero de 2014) una compañía mexicana que posee tres concesiones
satelitales para ocupar posiciones orbitales geoestacionarias de México. Estas concesiones incluían una
Capacidad Satelital Reservada al Estado ("CSRE"). Eutelsat reclamaba que tenía la expectativa de que la
CSRE sería reducida a la cantidad requerida de satélites con posiciones orbitales extranjeras que aterrizan
señales en México. Esto, como resultado de una serie de reuniones que tuvo con funcionarios de gobierno
mexicanos en las que hubo discusiones sobre la reducción del monto para generar igualdad de competencia,
la Reforma Constitucional de 2013 y una opinión de la agencia de consulta de la Secretaría de
Comunicaciones y Transporte (“SCT”) luego de que la empresa mexicana había solicitado la reducción de
2012. En 2014 la empresa mexicana también solicitó la reducción del monto, en esta oportunidad frente al
Instituto Federal de Telecomunicaciones (“IFT"), el nuevo órgano a cargo de esta cuestión luego de la
Reforma Constitucional. Ni la SCT ni el IFT otorgó a la empresa una respuesta a sus solicitudes.
***
EXTRACTOS
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES
(MECANISMO COMPLEMENTARIO)
En el procedimiento de arbitraje entre
EUTELSAT S.A.
Demandante
y
LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS
Demandada
(Caso CIADI No. ARB(AF)/17/2)
Miembros del Tribunal
Prof. Dr. Guido Santiago Tawil, Árbitro
Prof. Dr. Marcelo G. Kohen, Árbitro
Prof. Dr. Alfredo Bullard, Presidente
Secretaria del Tribunal
Sra. Veronica Lavista
Fecha de envío a las Partes: 15 de septiembre de 2021
Sede del procedimiento: Madrid, Reino de España
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En representación de la Demandante:
Lic. Julie Burguburu
70 rue Balard
75015 París
Francia
y
Sr. Alberto Zuleta
Sr. Luis Rubio Barnetche
Sr. Octavio Lecona Morales
Sr. Juan Pablo Moyano García
Sr. Josafat Paredes Camarena
Sra. Laura Yvonne Zielinski
Holland & Knight
Paseo de la Reforma No. 342, Piso 28
Col. Juárez, Delegación Cuauhtémoc
Ciudad de México, C.P. 06600
Estados Unidos Mexicanos
En representación la Demandada:
Sr. Orlando Pérez Gárate
Sra. Cindy Rayo Zapata
Sr. Francisco Diego Pacheco Román
Sr. Rafael Rodríguez Maldonado
Sra. Alicia Monserrat Islas Martínez
Dirección General de Consultoría Jurídica de
Comercio Internacional
Secretaría de Economía
Calle Pachuca No. 189, Piso 19
Colonia Condesa
Demarcación Territorial Cuauhtémoc
Ciudad de México, C.P. 06140
Estados Unidos Mexicanos
y
Sr. J. Cameron Mowatt
Sr. Vincent DeRose
Sra. Jennifer Radford
Sr. Alejandro Barragán
Sra. Ximena Iturriaga
Tereposky & DeRose LLP
World Exchange Plaza
Suite 1080, 100 Queen Street
Ottawa, Ontario
K1P 1J9
Canadá
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A. Condiciones de la competencia del tribunal no controvertidas por las Partes ............ 11
b. El sub-estándar de expectativas legítimas del inversionista........................... 19
a. Referencia a "principios del Derecho Internacional"....................................... 34
1 Los números de página en la Tabla de contenido de estos extractos no corresponden a los números de página originales del Laudo. ↩
[Page iii]
a. Referencia a “principios del Derecho Internacional”....................................... 34
i. Regulación del [...]en México ............................................................ 35
vi. Reuniones con funcionarios públicos................................................ 41
vii. Reforma Constitucional.................................................................... 45
iv. Transparencia administrativa .............................................................. 52
[Page iv]
[...]
[Page 1]
1. El presente arbitraje ha sido iniciado al amparo del Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la República Francesa para la Promoción y Protección Recíprocas de Inversiones (“APPRI”, “APPRI México-Francia” o “APPRI Francia-México") y el Reglamento del Mecanismo Complementario para la Administración de Procedimientos por el Secretariado del CIADI (en adelante el “Reglamento del Mecanismo Complementario).
2. La parte demandante es Eutelsat S.A. (“Eutelsat” o la “Demandante”), persona moral registrada de conformidad con la legislación de la República Francesa.
3. La parte demandada es los Estados Unidos Mexicanos (“México” o la “Demandada”).
4. En adelante, Eutelsat y México serán denominadas conjuntamente como las “Partes”.
5. El 31 de julio de 2017, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (“Centro” o “CIADI”) recibió una Solicitud de Acceso al Mecanismo Complementario y Solicitud de Arbitraje de fecha 28 de julio de 2017 presentada conforme al Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI en nombre de Eutelsat S.A. contra los Estados Unidos Mexicanos, junto con los Anexos Documentales 1 a 25, complementada por carta de fecha 11 de agosto de 2017 y el Anexo Documental 26 (la "Solicitud de Arbitraje").
6. La Solicitud de Arbitraje se refiere a una disputa entre las Partes por una serie de medidas y omisiones de los órganos administrativos mexicanos en relación con concesiones satelitales de telecomunicaciones.
7. El 16 de agosto de 2017, de conformidad con el Artículo 4 del Reglamento del Mecanismo Complementario, se aprobó el acceso de dicha Solicitud de Arbitraje al Mecanismo Complementario. Adicionalmente, en la misma fecha, y según lo dispuesto en el Artículo
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4 del Reglamento de Arbitraje (Mecanismo Complementario) se registró la Solicitud de Arbitraje. Ese mismo día, el Secretario General Interino, de conformidad con la Regla 5(e) del Reglamento de Arbitraje (Mecanismo Complementario), notificó a las Partes el acto de registro y las invitó a proceder a constituir el Tribunal.
8. Mediante carta de fecha 10 de noviembre de 2017 la Demandante invocó el procedimiento para la constitución del Tribunal establecido en el Artículo 9.6 del APPRI México-Francia. En la misma carta, la Demandante nombró como árbitro al Prof. Francisco Orrego Vicuña (nacional de Chile).
9. El 16 de diciembre de 2017, el Prof. Francisco Orrego Vicuña aceptó su nombramiento como co-árbitro.
10. El 10 de enero de 2018, de acuerdo con la extensión acordada por las Partes, de la cual la Secretaría del CIADI tomó nota el 3 de enero de 2018, la Demandada nombró como árbitro al Prof. Marcelo Kohen, nacional de Argentina, quien aceptó su nombramiento el 11 de enero de 2018.
11. Mediante comunicaciones de 4 y 5 de abril de 2018, las Partes solicitaron a la Secretaria General del CIADI que designe al Presidente del Tribunal, de conformidad con el Artículo 9.6. del APPRI México-Francia a través del procedimiento de “ballot” o boleta de votación dado que ellas y los co-árbitros, no habían podido llegar a un acuerdo sobre su nombramiento.
12. El 6 de junio de 2018, luego de efectuado el procedimiento de votación, las Partes acordaron nombrar al Prof. Alfredo Bullard, nacional de Perú, como Presidente del Tribunal.
13. Mediante carta del 8 de junio de 2018, el Centro informó a las Partes que todos los árbitros habían aceptado sus designaciones, que de conformidad con el Artículo 13(1) del Reglamento de Arbitraje (Mecanismo Complementario), se consideraba constituido el Tribunal y el procedimiento comenzado en esa fecha. Se les informó además que la Sra. Celeste E. Salinas Quero, Consejera Jurídica del CIADI, se desempeñaría como Secretaria del Tribunal en el presente caso.
[Page 3]
14. El Tribunal quedó compuesto por el Prof. Bullard, nacional de Perú, como Presidente, nombrado por acuerdo de las Partes; el Prof. Orrego Vicuña, nacional de Chile, árbitro nombrado por la Demandante; y el Prof. Kohen, nacional de Argentina, árbitro nombrado por la Demandada.
15. El 12 de julio de 2018, el Tribunal y las Partes celebraron la primera sesión a través de una conferencia telefónica. Las siguientes personas participaron en la conferencia:
En representación del Tribunal:
Prof. Dr. Alfredo Bullard (presidente)
Prof. Marcelo Kohen (árbitro)
Prof. Francisco Orrego Vicuña (árbitro)En representación del Secretariado del CIADI:
Sra. Celeste E. Salinas Quero, Secretaria del Tribunal
En representación de la Demandante:
Sr. Luis Rubio Barnetche (Holland & Knight México)
Sra. Blanca Luévano (Holland & Knight México)
Sr. Juan Pablo Moyano (Holland & Knight México)
Sr. Josafat Paredes (Holland & Knight México)
Sr. Edouard Silverio (Eutelsat S.A.)En representación de la Demandada:
Sra. Samantha Atayde Arellano (Directora General de Consultoría Jurídica de Comercio Internacional)
Sr. Hugo Gabriel Romero Martínez (Director General Adjunto de Consultoría Jurídica de Comercio Internacional)
Sra. Blanca del Carmen Martínez Mendoza (Subdirectora de Consultoría Jurídica de Comercio Internacional)
Sr. Alejandro Barragán (Tereposky & DeRose, LLP)
16. El 1 de agosto de 2018, el Tribunal dictó la Resolución Procesal No. 1 (“RP 1"), fijando en su Anexo A el calendario procesal. En la RP 1 también se determinó que la sede del arbitraje sería Madrid, Reino de España. En esa misma fecha y, de conformidad con la Sección 21.4 de la RP 1, el Tribunal consultó a las Partes sobre su disponibilidad en fechas tentativas, a fin de reservarlas para la celebración de la audiencia.
[Page 4]
17. El 2 de agosto de 2018, el Prof. Orrego Vicuña presentó su renuncia al Tribunal.
18. El 6 de agosto de 2018 el Tribunal informó a las Partes de la renuncia del Prof. Orrego Vicuña; y su aceptación por parte de los Profs. Bullard y Kohen, de conformidad con el Artículo 14(3) del Reglamento de Arbitraje (Mecanismo Complementario). De acuerdo con el Artículo 16(2) del Reglamento de Arbitraje (Mecanismo Complementario), el procedimiento quedó suspendido hasta que se llenase la vacante.
19. El 20 de agosto de 2018, tras la renuncia del Prof. Orrego Vicuña, la Demandante informó al CIADI que nombraba árbitro al Prof. Guido Santiago Tawil. En esa misma oportunidad, la Demandante informó que, sujeto a la disponibilidad del Prof. Tawil, no estimaba necesario modificar el calendario procesal del Anexo A de la RP 1, dada la breve suspensión del procedimiento.
20. El 21 de agosto de 2018 el Prof. Guido Santiago Tawil (nacional de Argentina y Portugal) aceptó su nombramiento como árbitro de acuerdo con el Artículo 17(1) del Reglamento de Arbitraje (Mecanismo Complementario). En la misma fecha el Centro informó a las Partes que se había reconstituido el Tribunal y que en virtud del Artículo 18 del Reglamento de Arbitraje (Mecanismo Complementario) el procedimiento se había reanudado.
21. El 29 de agosto de 2018, la Demandada solicitó que los plazos del Anexo A de la RP 1 se ajustasen a fin de reflejar la suspensión del procedimiento.
22. El 7 de septiembre de 2018 el Tribunal dictó la Resolución Procesal No. 2 (“RP 2”) rechazando la solicitud de la Demandada de ajustar el calendario procesal y manteniendo los plazos previstos en el Anexo A de la RP 1.
23. De conformidad con el calendario fijado por el Tribunal, el 9 de enero de 2019 la Demandante presentó su Memorial de Demanda, junto con los Anexos Documentales C-0001 a C-0084, las Autoridades Legales CL-0001 a CL-0049, Declaraciones Testimoniales y Reportes Periciales [...] (“Memorial de Demanda”).
24. El 7 de junio de 2019, la Demandada informó al Tribunal que requería una extensión del plazo para presentar su Memorial de Contestación. En la misma fecha, la Demandante
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confirmó su acuerdo con las modificaciones al calendario procesal propuesto por la Demandada.
25. El 11 de junio de 2019 el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 3 (“RP 3") adoptando el calendario procesal propuesto por las Partes.
26. El 19 de julio de 2019 la Demandada presentó su Memorial de Contestación de Demanda, junto con los Anexos Documentales R-0001 a R-0021, las Autoridades Legales RL-0001 a RL-0048, Declaraciones Testimoniales y Reportes Periciales [...] (“Memorial de Contestación").
27. El 19 de agosto de 2019 las Partes intercambiaron sus respectivas Solicitudes de Exhibición de Documentos. El 9 de septiembre de 2019 las Partes presentaron sus Exhibiciones y Objeciones a las Solicitudes de Documentos, según los acuerdos a los que arribaron para modificar el calendario procesal contenido en la RP 3 y que fueron aprobados por el Tribunal.
28. El 18 de septiembre de 2019, luego de varios intercambios y la aprobación de las modificaciones al calendario procesal según los acuerdos a los que arribaron las Partes, cada una de las Partes presentó una solicitud para que el Tribunal se pronunciara sobre la Exhibición de Documentos.
29. El 4 de octubre de 2019 el Tribunal hizo ejercicio de la reserva efectuada para ampliar el plazo en el que emitiría su Decisión sobre las Objeciones a las Solicitudes de Documentos, informando a las Partes que emitiría su Decisión sobre las Objeciones el 14 de octubre de 2019 o antes.
30. El 10 de octubre de 2019, el Tribunal dictó la Resolución Procesal No. 4 (“RP 4") relativa a las solicitudes de exhibición de documentos y al calendario procesal. El día 14 de octubre de 2019, el Tribunal dictó la Resolución Procesal No. 5 (“RP 5”), igualmente relativa a las solicitudes de exhibición de documentos.
31. Por comunicaciones de 21 y 23 de octubre de 2019, las Partes solicitaron al Tribunal la creación de un Registro de Privilegios. El 23 de octubre de 2019 el Tribunal aprobó el
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calendario acordado por las Partes para el Registro de Privilegios. El 19 de noviembre de 2019 el Tribunal reiteró que, de conformidad con el párrafo 24.1 de la RP 1, el procedimiento es confidencial y esto aplica también a la información que se entregue con motivo de la exhibición de documentos.
32. El 4 de febrero de 2020 la Demandante presentó su Memorial de Réplica, junto con los Anexos Documentales C-0086 a C-0163, las Autoridades Legales CL-0050 a CL-0077, Declaraciones Testimoniales y Reportes Periciales [...] (“Réplica").
33. Mediante carta de fecha 19 de febrero de 2020, el Centro informó a las Partes que la Dra. Veronica Lavista, Consejera Jurídica del CIADI, reemplazaría a la Sra. Celeste E. Salinas Quero en calidad de Secretaria del Tribunal.
34. Por comunicación del 19 de marzo de 2020 se informó a las Partes que, en virtud del acuerdo arribado entre las Partes, la Audiencia de Pruebas tendría lugar en la ciudad de Washington, D.C. entre el 6 y el 10 de julio de 2020.
35. El 17 de abril de 2020 el Tribunal transmitió a las Partes que dada la situación existente como consecuencia del COVID-19 el Tribunal veía muy difícil la posibilidad de celebrar la Audiencia de Pruebas de forma presencial entre los días 6 y 10 de julio de 2020 en Washington, D.C., por lo que invitó a las Partes a consultar entre sí respecto de la posibilidad de celebrarla de modo virtual o posponerla. El 5 de mayo de 2020 la Demandada solicitó una prórroga para la presentación de su Dúplica.
36. El 13 de mayo de 2020, el Tribunal celebró una video conferencia con las Partes respecto de la realización de una audiencia en formato virtual y la prórroga solicitada por la Demandada. El Tribunal propuso a las Partes que consideren, como alternativa, celebrar la Audiencia de Pruebas en formato virtual entre el 10 y el 22 de agosto de 2020. Ese mismo día el Tribunal concedió una prórroga a la Demandada para que presente su Memorial de Dúplica ("Dúplica”) el 25 de mayo de 2020.
37. El 25 de mayo de 2020, de conformidad con la prórroga otorgada por el Tribunal, la Demandada presentó su Dúplica, junto con los Anexos Documentales R-0022 a R-0051,
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las Autoridades Legales RL-0049 a RL-0064, Declaraciones Testimoniales y Reportes Periciales adicionales.
38. El 8 de junio de 2020, considerando la disponibilidad y el acuerdo de ambas Partes, el Tribunal dictó la Resolución Procesal No. 6 (“RP 6”), en la que confirmó que la Audiencia de Pruebas se celebraría entre el 2 y el 12 de septiembre de 2020 en formato virtual. Asimismo, el Tribunal informó a las Partes que enviaría un proyecto de reglas para la Audiencia en atención a su formato virtual.
39. El 1 de julio de 2020 el Tribunal circuló a las Partes un proyecto de reglas para la audiencia en formato virtual. El 15 de julio de 2020, las Partes enviaron sus comentarios al proyecto de reglas para la audiencia propuesto por el Tribunal.
40. El 22 de julio de 2020, las Partes indicaron quiénes serían los testigos y expertos que interrogarían en la Audiencia sobre Pruebas.
41. De acuerdo con la Sección 20.1 de la RP 1, una reunión organizativa previa a la Audiencia entre las Partes y el Tribunal ocurrió por videoconferencia el 31 de julio de 2020. En ella se discutieron las cuestiones logísticas, procesales y administrativas pendientes para la preparación de la Audiencia. Ese mismo día la Demandada indicó que uno de sus testigos [...] no podría comparecer en la audiencia debido a que ya no trabajaba en la Administración Pública Federal y se había rehusado a participar en la Audiencia sin que se le remunere económicamente.
42. El 4 de agosto de 2020, la Demandante presentó sus comentarios en relación con la declaración testimonial de [...].
43. El 5 de agosto de 2020 el Tribunal dicto la Resolución Procesal No. 7 (“RP 7”) relativa a las reglas procesales que se aplicarían a la realización de la Audiencia fijada para septiembre de 2020.
44. El 11 de agosto de 2020 la Demandada envió comentarios en relación con la declaración del testigo [...].
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45. El 17 de agosto de 2020, oídas las posiciones de las Partes, el Tribunal dictó la Resolución Procesal No. 8 (“RP 8") por la cual desestimó el testimonio [...].
46. El 25 de agosto de 2020, el Tribunal dictó la Resolución Procesal No. 9 (“RP 9”) sobre cuestiones procesales.
47. Desde el día 2 hasta el día 9 de septiembre de 2020 — con excepción de los días 5 y 6 —, el Tribunal y las Partes celebraron la Audiencia sobre Pruebas por video conferencia (“la Audiencia"). Las siguientes personas estuvieron presentes en todo o en parte en dicha audiencia:
En representación del Tribunal:
Prof. Guido Tawil (árbitro)
Prof. Marcelo Kohen (árbitro)
Prof. Alfredo Bullard González (presidente)En representación del Secretariado del CIADI:
Sra. Celeste E. Salinas Quero, Secretaria del Tribunal
En representación de la Demandante:
Luis Rubio Barnetche (Holland & Knight México)
Alberto Zuleta (Holland & Knight Colombia)
Octavio Lecona (Holland & Knight México)
Blanca Luévano (Holland & Knight México)
Josafat Paredes (Holland & Knight México)
Juan Pablo Moyano (Holland & Knight México)
Laura Yvonne Zielinski (Holland & Knight México)
Julie Burguburu (Eutelsat)
Ignacio González Núñez (Eutelsat)En representación de la Demandada:
Orlando Pérez Gárate (Secretaría de Economía)
Cindy Rayo Zapata (Secretaría de Economía)
Francisco Diego Pacheco Román (Secretaría de Economía)
Rafael Rodríguez Maldonado (Secretaría de Economía)
Alicia Monserrat Islas Martínez (Secretaría de Economía)
Vincent DeRose (Tereposky & DeRose, LLP)
Cameron Mowatt (Tereposky & DeRose, LLP)
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Jennifer Radford (Tereposky & DeRose, LLP)
Alejandro Barragán (Tereposky & DeRose, LLP)
Ximena Iturriaga Cossío (Tereposky & DeRose, LLP)
48. Durante la Audiencia, las siguientes personas fueron sometidas a interrogatorio:
[...]
49. El 15 de septiembre de 2020, el Tribunal dictó la Resolución Procesal No. 10 (“RP 10”) relativa a los Escritos Posteriores a la Audiencia y los Escritos sobre Costos.
50. El 25 de septiembre de 2020 la Secretaría del CIADI envió a las Partes una lista de preguntas elaboradas por el Tribunal para que sean tratadas por las Partes en los Escritos Posteriores a la Audiencia.
51. De conformidad con las instrucciones del Tribunal, el día 23 de diciembre de 2020, cada una de las Partes presentó sus Escritos Posteriores a la Audiencia. El día 14 de enero de 2021 cada una de las Partes presentó su declaración respectiva sobre costas, sin que se hayan presentado posteriormente observaciones sobre las declaraciones de costas de la contraparte.
52. El Tribunal declaró cerrado el procedimiento el día 26 de agosto de 2021 al amparo de la Artículo 44(1) del Reglamento de Arbitraje (Mecanismo Complementario).
53. El Tribunal llevó adelante sus deliberaciones por video conferencia e intercambios de correspondencia y, en la emisión de este laudo, consideró todas las presentaciones escritas y orales de las Partes. El hecho de que ciertos argumentos, documentos, o autoridades legales no hayan sido mencionados en las secciones siguientes no significa que el Tribunal no los haya considerado.
[...]
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67. Luego de la presentación de su Memorial de Demanda y Réplica, Eutelsat solicitó al Tribunal lo siguiente:
i) Una declaración final que México ha incumplido sus obligaciones bajo el Preámbulo y los artículos 3 y 4 del APPRI México-Francia;
ii) Una orden para que México pague a Eutelsat una compensación por sus pérdidas, actualmente cuantificada en [...] incluyendo los intereses aplicables²;
iii) Una orden para que México pague a Eutelsat intereses compuestos posteriores a la adjudicación, sobre la base de la tasa estándar del Tesoro de los Estados Unidos con vencimiento constante a un año u otra tasa que el Tribunal estime razonable, hasta la fecha en que se pague la compensación³;
iv) En su caso, una orden estableciendo que [...] establecida por México es una violación continua del APPRI México-Francia, y por la cual Eutelsat tendría derecho a solicitar daños adicionales en el futuro en un nuevo arbitraje;
v) Una orden para que México pague las gastos y costas de este procedimiento de arbitraje, incluyendo los costos del Tribunal, los honorarios legales y de otro tipo incurridos por Eutelsat;
vi) Cualquier otro desahogo adicional que el Tribunal considere apropiado.
68. Por su parte, México ha solicitado al Tribunal desestimar por completo la reclamación de la Demandante, así como la correspondiente determinación del pago de costos y costas a su favor.
2 En el Memorial de Demanda la reclamación era menor: [...]. ↩
3 En el Memorial de Demanda reclamaron intereses al [...]%. ↩
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69. La Demandante inició el presente arbitraje al amparo del Artículo 9 del APPRI México-Francia y el Mecanismo Complementario del CIADI. La Demandada ha planteado dos excepciones a la jurisdicción del Tribunal: (i) la ausencia de jurisdicción ratione temporis; y, (ii) la aplicación de la teoría de los “actos espejo".
70. En la Sección A infra, el Tribunal presenta las condiciones de su jurisdicción que no han sido controvertidas por las Partes. En las Secciones B y C, el Tribunal abordará cada una de las excepciones jurisdiccionales de la Demandada.
71. El presente arbitraje se basa en el APPRI México-Francia y se rige bajo sus términos. El APPRI México-Francia fue suscrito en francés y español y ambas versiones son igualmente auténticas⁴. Las Partes han hecho referencia a la versión en español del APPRI México-Francia y ha sido dicha versión la incluida en el expediente. Ninguna de las Partes ha manifestado la existencia de discrepancias entre ambos textos, por lo que el Tribunal únicamente utilizará la versión en español de dicho Tratado⁵.
72. Las Partes no han discutido el cumplimiento de los siguientes elementos de la competencia del Tribunal Arbitral para resolver esta diferencia bajo el Artículo 9 del APPRI México-Francia⁶: (i) el Tribunal resuelve sobre su propia competencia; (ii) la existencia de
4 Véase el artículo 13, última oración, del APPRI México-Francia. ↩
5 Anexo CL-0001, adjuntado por la parte Demandante y Anexo RL-0007, adjuntado por la parte Demandada. “Decreto Promulgatorio del Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la República Francesa para la Promoción y Protección Recíprocas de Inversiones, firmado en la Ciudad de México el 12 de noviembre de 1998". ↩
6 Artículo 9, APPRI México-Francia: “1. Este Artículo solamente se aplica a controversias entre una de las Partes Contratantes y un Inversionista de la otra Parte Contratante, respecto a una presunta violación de una obligación de la primera, en virtud de este Acuerdo, que ocasione pérdida o daño al inversionista o a su inversión. 2. Con respecto al sometimiento de una reclamación a arbitraje: a) un inversionista de una de las Partes Contratantes no podrá alegar que la otra Parte Contratante ha violado una obligación de conformidad con el presente Acuerdo, tanto en un procedimiento de arbitraje de conformidad con este Artículo como en un procedimiento ante un tribunal competente, judicial o administrativo de la primera Parte Contratante que es parte en la controversia; b) asimismo, cuando una empresa de una de las Partes Contratantes que sea una persona moral propiedad de un inversionista de la otra Parte Contratante o que esté bajo su control, alegue en procedimientos ante un tribunal competente, judicial o ↩
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consentimiento para someter la diferencia a arbitraje; (iii) se cumplen los requisitos materiales; (iv) se cumplen los requisitos personales; y, (v) el arbitraje inició seis meses después de que surgiera la controversia.
73. En primer lugar, no es controvertido que el Tribunal cuenta con competencia para poder pronunciarse sobre su propia competencia para resolver la controversia. El artículo 45(1) del Reglamento de Arbitraje (Mecanismo Complementario) establece que “El Tribunal tendrá la facultad de decidir sobre su propia competencia”.
administrativo de la Parte Contratante que es parte en la controversia, que la primera Parte Contratante ha violado una obligación de conformidad con este Acuerdo, el inversionista no podrá alegar dicha violación en un arbitraje de conformidad con este Artículo. 3. Cualquier controversia de conformidad con este Artículo, deberá ser amigablemente solucionada entre las partes concernientes. 4. Una controversia, de conformidad con este Artículo, podrá ser sometida a arbitraje, siempre y cuando hayan transcurrido seis meses desde que los actos que motivan la reclamación ocurrieron y siempre que el inversionista haya entregado a la Parte Contratante que es parte en la controversia, notificación por escrito de su intención de someter una reclamación a arbitraje, al menos con 60 días de anticipación, pero no después de cuatro años contados a partir de la fecha en la que el inversionista por primera vez tuvo conocimiento o debió tenerlo, de los actos que dieron lugar a la controversia: i) al Centro Internacional sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (“El Centro"), creado por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados ("el Convenio del CIADI"), si la Parte Contratante del Inversionista y la Parte Contratante que es parte en la controversia, son parte del Convenio del CIADI; ii) al Centro, conforme a las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, si la Parte Contratante del inversionista o la Parte Contratante que es parte en la controversia, pero no ambas, es parte del Convenio del CIADI; iii) a un tribunal arbitral ad hoc, establecido de acuerdo con las Reglas de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (“CNUDMI”); iv) a la Cámara Internacional de Comercio, por un tribunal ad hoc, de conformidad con sus reglas de arbitraje. 5. Las reglas de arbitraje aplicables, regirán al mismo, excepto en la medida de lo modificado por el presente Artículo. 6. A menos que las Partes acuerden otra cosa, el tribunal arbitral se compondrá de tres miembros. Cada parte contendiente designará un miembro y estos dos miembros designarán de común acuerdo un tercer miembro quien fungirá como su presidente. Los miembros del tribunal arbitral deberán tener experiencia en derecho internacional y en materia de inversión. Si un tribunal arbitral no ha sido constituido dentro del término de 90 días contado a partir de la fecha en que la reclamación fue sometida a arbitraje, ya sea porque una parte contendiente no designó miembro o los miembros designados no llegaron a un acuerdo sobre el presidente, el Secretario General del CIADI, a petición de cualquiera de las partes contendientes, nombrará a su discreción, al miembro o miembros aún no designados. No obstante, el Secretario General del CIADI, al momento de designar al presidente, se asegurará de que el mismo no sea nacional de alguna de las Partes Contratantes. 7. Un tribunal establecido de acuerdo con este Artículo resolverá la controversia por mayoría de votos, de conformidad con este Acuerdo y las reglas y principios aplicables de derecho internacional. 8. Los laudos arbitrales podrán adoptar las siguientes formas de resolución: a) una declaración de que la Parte Contratante ha incumplido sus obligaciones de conformidad con este Acuerdo; b) indemnización pecuniaria, que deberá incluir intereses desde el momento en que se hayan causado las pérdidas o daños hasta la fecha de pago; c) restitución en especie en los casos apropiados, salvo que la Parte Contratante pague en su lugar indemnización pecuniaria, cuando la restitución no sea factible; y d) con el consentimiento de ambas partes contendientes, cualquier otra forma de resolución. Los laudos arbitrales serán definitivos y obligatorios solamente respecto de las partes contendientes y solamente con respecto al caso particular. El laudo arbitral definitivo solamente será publicado si existe un convenio por escrito de ambas partes contendientes. Un tribunal arbitral no podrá ordenar a una Parte Contratante el pago de daños que tengan carácter de penalidad".[...]
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74. En segundo lugar, las Partes no discrepan que existe un consentimiento mutuo para someter la diferencia a arbitraje bajo el Mecanismo Complementario del CIADI, conforme al Artículo 9, numeral 4, del APPRI México-Francia. Dicha disposición constituye una oferta de la Demandada, la cual fue aceptada mediante la Solicitud de Arbitraje por la Demandante⁷. Asimismo, se ha producido la aceptación del Secretario General Interino del CIADI para que la controversia pueda ser resuelta bajo el Mecanismo Complementario del CIADI ⁸.
75. En tercer lugar, las Partes no disienten respecto a las condiciones ratione materiae de la jurisdicción del Tribunal. Conforme al Artículo 9 del APPRI México-Francia, la controversia trata de “una presunta violación de una obligación de la primera, en virtud de este Acuerdo, que ocasione pérdida o daño al inversionista o a su inversión”. Eutelsat ha planteado que ciertas conductas de la Demandada resultarían en un incumplimiento del APPRI México-Francia y habrían causado daños.
76. No se discute que Eutelsat contaba con una inversión a la fecha relevante. El Artículo 1 del APPRI México-Francia define “inversión” de la siguiente forma⁹:
1. El término “inversión” significa toda clase de activos, tales como bienes, derechos e intereses de toda naturaleza, incluyendo derechos de propiedad y en particular, aunque no exclusivamente:
[...]
b) Acciones, dividendos y otras formas de participación, incluyendo formas de participación minoritaria o indirecta, en sociedades constituidas en el territorio de una de las Partes Contratantes.
7 Solicitud de Arbitraje. ↩
8 Notificación del Acto de Registro del Secretario General Interino de fecha 16 de agosto de 2017. ↩
9 Artículo 1, numeral 1 del APPRI México – Francia. ↩
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77. No se discute que Eutelsat cuenta con participación indirecta en el [...]de las acciones [...]¹⁰. Asimismo, [...]¹¹. Estas circunstancias cumplen con la definición transcrita. Por tanto, la Demandante cuenta con una inversión en territorio mexicano.
78. En cuarto lugar, tampoco existe discrepancia sobre el cumplimiento del requisito ratione personae. El APPRI México-Francia define “inversionista” de la forma siguiente¹²:
2. El término “inversionista" significa:
[...]
b) Toda persona moral constituida en el territorio de una de las Partes Contratantes de conformidad con la legislación de esa Parte Contratante y que tenga su sede en el territorio de esa Parte, o que esté controlada, directa o indirectamente por nacionales de una de las Partes Contratantes o por personas morales que tengan su sede en el territorio de una de las Partes Contratantes y que estén constituidas de conformidad con la legislación de esa Parte Contratante. Una persona moral se considerará como controlada si la mayoría de sus acciones emitidas con derecho a voto es propiedad de un nacional o de una persona moral que tenga su sede en el territorio de una de las Partes Contratantes y que esté constituida de conformidad con la legislación de la última Parte Contratante.
79. Eutelsat es una persona moral registrada de conformidad con la legislación de la República Francesa, cuya sede social se sitúa en París, Francia ¹³. Por tanto, se cumple el requisito del APPRI México-Francia.
80. Finalmente, una condición no-controvertida es el hecho que se ha cumplido con los elementos previos al inicio del arbitraje, esto es, que el arbitraje haya sido iniciado seis meses después de que surgiera la diferencia, luego de que las Partes hayan intentado resolverla mediante consulta y negociación de conformidad con el Artículo 9, numeral 4 del APPRI México-Francia ¹⁴. Las Partes tampoco han discutido ni han presentado
10 Memorial de Contestación, ¶¶ 151-152. ↩
11 Anexo 13 de Solicitud de Arbitraje, [...]; Anexo 14 de Solicitud de Arbitraje, [...]; Anexo 15 de Solicitud de Arbitraje, [...]. ↩
12 Artículo 1, numeral 2 del APPRI México – Francia. ↩
13 Anexo 2 de Solicitud de Arbitraje, [...]. ↩
14 Anexo 6 de la Solicitud de Arbitraje, [...]. Véase también: Solicitud de Arbitraje, ¶ 12. ↩
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evidencia de que la presente disputa haya sido llevada a un tribunal judicial o administrativo competente en los términos del Artículo 9, numeral 2.
81. En las secciones posteriores, el Tribunal analizará las excepciones que han sido formuladas por la Demandada. Éstas consisten en dos: (i) la ausencia de jurisdicción ratione temporis, según la cual se debe rechazar cualquier reclamación sustentada en hechos ocurridos antes de que Eutelsat se convirtiera en “inversionista” bajo el APPRI México-Francia; y, (ii) la aplicación de la teoría de los “actos espejo”, según la cual no se debe admitir un reclamo basado en la reproducción de un mismo acto realizado con anterioridad a la protección del respectivo APPRI, pero con la finalidad de obtener en la actualidad una protección producto del tratado de inversión aplicable.
[...]
[...]
94. Corresponde al Tribunal resolver sobre las cuestiones relativas a la jurisdicción ratione temporis, y subordinadamente, a la jurisdicción ratione personae, [...]. Como se verá, la resolución de ambas cuestiones se sustenta en los mismos hechos. Por lo tanto, corresponde al Tribunal determinar el marco general correspondiente a su jurisdicción y su aplicación en el caso concreto.
95. El Artículo 2, numeral 1, del APPRI México-Francia establece que “Se entiende que las inversiones cubiertas bajo el presente Acuerdo son aquellas que ya han sido realizadas o pueden ser realizadas después de la entrada en vigor de este Acuerdo, de conformidad con la legislación de la Parte Contratante en el territorio o en la zona marítima donde son
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realizadas las inversiones”. Por su parte, el Artículo 9 limita la jurisdicción del Tribunal a “controversias entre una de las Partes Contratantes y un Inversionista de la otra Parte Contratante, respecto a una presunta violación de una obligación de la primera, en virtud de este Acuerdo, que ocasione pérdida o daño al inversionista o a su inversión”.
96. Para efectos de la aplicación del APPRI México-Francia, el Artículo 1 señala que entiende por “inversión” e “inversionista” lo siguiente:
Para la aplicación del presente Acuerdo:
1. El término “inversión” significa toda clase de activos, tales como bienes, derechos e intereses de toda naturaleza, incluyendo derechos de propiedad y en particular, aunque no exclusivamente:
[...]
b) Acciones, dividendos y otras formas de participación, incluyendo formas de participación minoritaria o indirecta, en sociedades constituidas en el territorio de una de las Partes Contratantes” ¹⁵
2. El término “inversionista” significa:
[...]
b) Toda persona moral constituida en el territorio de una de las Partes Contratantes de conformidad con la legislación de esa Parte Contratante y que tenga su sede en el territorio de esa Parte, o que esté controlada, directa o indirectamente por nacionales de una de las Partes Contratantes o por personas morales que tengan su sede en el territorio de una de las Partes Contratantes y que estén constituidas de conformidad con la legislación de esa Parte Contratante. Una persona moral se considerará como controlada si la mayoría de sus acciones emitidas con derecho a voto es propiedad de un nacional o de una persona moral que tenga su sede en el territorio de una de las Partes Contratantes y que esté constituida de conformidad con la legislación de la última Parte Contratante¹⁶.
97. Por su parte, los Artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos recogen el principio del derecho intertemporal en su Artículo 13, por el cual “Un hecho del Estado no constituye
15 Artículo 1, numeral 1 del APPRI México – Francia. ↩
16 Artículo 1, numeral 2 del APPRI México – Francia. ↩
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violación de una obligación internacional a menos que el Estado se halle vinculado por dicha obligación en el momento en que se produce el hecho"¹⁷. En ese sentido, si al momento de los hechos materia del reclamo, México no tenía obligaciones con relación a Eutelsat por no existir una inversión protegida, no podría existir un incumplimiento de obligaciones internacionales. En tal caso, el Tribunal carecería de competencia ratione temporis.
98. Como ya se indicó, no existe controversia respecto de que Eutelsat es una empresa francesa regulada por la legislación francesa y con sede en París ¹⁸. Tampoco es controvertido que, [...] de las acciones de [...] ¹⁹. La Demandada no cuestiona que, a partir de dicha fecha, Eutelsat adquirió la calidad de “inversionista” y que éste tenga una “inversión” bajo las definiciones del APPRI México-Francia, para efectos de su alcance.
99. Ambas Partes coinciden en que el Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre reclamaciones sustentadas en hechos anteriores al [...]²⁰. De igual manera, conforme al principio de derecho intertemporal, este Tribunal está de acuerdo con el hecho de que no sería competente para resolver sobre alegados incumplimientos del APPRI México-Francia por hechos anteriores a la fecha en la que Eutelsat se convirtió en inversionista.
100. Sin perjuicio de ello, la Demandada cuestiona que “la Demandante fundamenta parte de su reclamación en hechos ocurridos antes de que Eutelsat adquiera a [...]. En particular, se refiere a [...]"²¹.
101. No obstante, la Demandante señala que cualquier hecho anterior a la [...] ha sido reseñado con la única finalidad de dar contexto a las vulneraciones reclamadas por Eutelsat, mas no como sustento propio de la vulneración de algún estándar²². La Demandada acepta que "cualquier hecho ocurrido antes del [...] puede servir de contexto en este caso, pero de ninguna manera puede formar parte de las medidas que dan lugar a la reclamación. Lo
17 Texto oficial en español de las Naciones Unidas. ↩
18 Memorial de Demanda, ¶ 61. ↩
19 Ibid., ¶ 60. ↩
20 Memorial de Contestación, Sub-acápite IV. A.; Réplica, ¶ 332. ↩
21 Memorial de Contestación, ¶ 151. ↩
22 Réplica, ¶ 335. ↩
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anterior es cierto incluso en el caso de que los actos u omisiones anteriores al [...] tengan efectos posteriores a dicha fecha” ²³.
102. Ambas Partes coinciden entonces en que el Tribunal sí puede referirse a hechos anteriores a [...], sin extralimitarse de su jurisdicción ratione temporis, en la medida que dichos hechos correspondan a una descripción o representación de contexto. Sin embargo, las medidas específicas que constituyan el alegado incumplimiento internacional deben haber ocurrido con posterioridad. El Tribunal Arbitral concurre con dicha interpretación del principio de derecho intertemporal.
103. En el marco del arbitraje entre un inversionista y un Estado, los tribunales arbitrales han aceptado esta interpretación. Así en el caso Ioannis Kardassopoulos c. Georgia, el tribunal arbitral señaló que:
El Tribunal acepta que el TBI no se aplica retroactivamente a actos de la Demandada que fueron realizados antes de la entrada en vigor del TBI. Desde el punto de vista del Tribunal, esto no significa que la conducta de la Demandada antes del 3 de agosto de 1996 sea irrelevante ²⁴.
104. Si bien la Demandada encuentra sustento de la excepción interpuesta en los casos Mobil c. Venezuela²⁵, Phoenix Action c. República Checa²⁶ y SGS c. República Dominicana²⁷, el Tribunal considera que estos casos no resultan aplicables. Ello, pues dichos casos se desarrollan a partir de la premisa base de que las vulneraciones se sustentan en hechos anteriores, no alcanzados por la protección del tratado pertinente. Sin embargo, este no es un punto controvertido por las Partes en el presente caso, sino la determinación de si en el
23 Memorial de Contestación, ¶ 157. ↩
24 Ioannis Kardassopoulos c. Georgia, Caso CIADI No. ARB/05/18, Decisión sobre Jurisdicción, 6 de julio de 2007 ¶ 255. Traducción libre de: "The Tribunal accepts that the BIT does not apply retrospectively to acts of Respondent that took place prior to the entry into force of the BIT. In the Tribunal's view, this does not, however, mean that Respondent's conduct prior to 3 August 1996 is irrelevant." Se acepta en general la posibilidad de que el Tribunal se remita razonablemente a las autoridades que se encuentren a disposición del público a la luz de la máxima de jura novit curia. ↩
25 Anexo RL-0002, Mobil Cerro Negro c. Venezuela. ↩
26 Anexo RL-0003, Phoenix Action, Ltd. c. República Checa, Caso CIADI No. ARB/06/5, Laudo, 15 de abril de 2009. ↩
27 Anexo RL-0004, Société Générale en relación con DR Energy Holdings Limited y Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, S.A. c. República Dominicana (CNUDMI), Objeciones Preliminares a la Jurisdicción, 19 de septiembre de 2008. ↩
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caso concreto los hechos anteriores únicamente son utilizados para contextualizar los actos vulneratorios o no.
105. Por lo tanto, el Tribunal Arbitral concluye que, aunque carece de competencia para resolver sobre actos violatorios anteriores a [...], ello no impide que dichos hechos sean considerados como parte relevante al contexto de las vulneraciones.
106. La Demandante sostiene que los hechos anteriores a [...]solo son utilizados para explicar los orígenes de las expectativas de Eutelsat y el rol de éstas en su decisión de invertir en México mediante [...], pero no para alegar que tales hechos fueron los que generaron la violación al APPRI México-Francia ²⁸. Concretamente, hace referencia a: (i) [...]²⁹; y, (ii) [...]³⁰.
107. La parte Demandada coincide en que, para discutir la vulneración del estándar de trato justo y equitativo (en adelante, “TJE”), específicamente el subestándar de expectativas legítimas del inversionista, resulta necesario analizar hechos previos [...]. Así se remite a hechos anteriores para alegar que no se generó ninguna expectativa legítima en Eutelsat ³¹, específicamente a: (i) [...]³²; y, (ii) [...]³³.
108. De lo expuesto por ambas Partes en sus argumentos con relación a la controversia, se desprende que ambas están de acuerdo con que, para acreditar una violación al subestándar de expectativas legítimas del inversionista, se debe probar la existencia de una expectativa al momento de la realización de la inversión. En consecuencia, más allá de las discusiones relativas al concepto, ambas Partes están de acuerdo en que las expectativas se producirían por declaraciones o actos anteriores al momento en que la inversión se produce. La información contemporánea, pero sobre todo previa a ella, resulta pertinente y necesaria
28 Réplica, ¶ 14. ↩
29 Anexo C-0010, [...]. ↩
30 Anexo C-0021, [...]. ↩
31 Memorial de Contestación, ¶¶ 228-264. ↩
32 Anexo C-0013,[...]. ↩
33 Anexo C-0029, [...]. ↩
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para definir las motivaciones que llevaron a un demandante a convertirse en inversionista bajo determinados términos y condiciones.
109. Lo anterior no significa de ninguna manera que los hechos que sean señalados como los constituyentes de una violación al APPRI México-Francia puedan ser anteriores a la realización de la inversión y, por ende, anteriores a la aplicación del APPRI. Debe tenerse en cuenta la diferencia entre: (i) los hechos que generaron una expectativa en el inversionista y motivaron la realización de la inversión, los que por sí mismo no constituyen una violación del APPRI; y, (ii) los hechos posteriores a la realización de la inversión que contradijeron y vulneraron dicha expectativa, los que sí podrían calificar, según el caso, como una violación del APPRI.
110. Esta es la lógica que ha sido utilizada por los tribunales de los casos en donde se ha desarrollado el contenido del estándar de TJE, en su vertiente de expectativas legítimas del inversionista, cuando se analizó todo el marco regulatorio y los hechos desplegados por el Estado antes de que los demandantes se convirtieran en inversionistas ³⁴.
111. El Tribunal considera que es razonable considerar que la Demandante mencione hechos previos a [...], con la única finalidad de probar que a través de ellos se le generó una expectativa legítima de que [...]³⁵. Sin embargo, los hechos vinculados con [...]³⁶, los cuales sí se encuentran comprendidos dentro del ámbito de protección del APPRI México-Francia, son los que utiliza la Demandante para alegar que la Demandada vulneró el estándar de TJE, en la vertiente de expectativas legítimas del inversionista.
112. Asimismo, a diferencia de lo señalado por la Demandada ³⁷, el hecho de que la Pericia de daños del [...]³⁸, limite su análisis del daño al período a partir [...], a consideración del
34 Anexo CL-0021, Total S.A. c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/04/01, Decisión sobre Responsabilidad, 27 de diciembre de 2010. Véase también: CMS c. Argentina, Laudo, 12 de mayo de 2005. Enron Corporation y Ponderosa Assets, L.P. c. La República de Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/3, Laudo, 22 de mayo de 2007. Se acepta en general la posibilidad de que el Tribunal se remita razonablemente a las autoridades que se encuentren a disposición del público a la luz de la máxima de jura novit curia. ↩
35 Memorial de Demanda, ¶ 55: [...]. Memorial de Demanda, ¶¶ 92-93: [...]. ↩
36 Anexo C-0002, [...]. ↩
37 Memorial de Contestación, pie de página No. 170. ↩
38 Anexo CE-0001, "[...]" ↩
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Tribunal resulta coherente. Ello demuestra que los hechos anteriores a la realización de la inversión no sirven de sustento para sus reclamaciones, sino únicamente como contexto para ellas. Los daños se calculan como consecuencia de actos alegados como violatorios, y en este caso, no se ha alegado ningún daño que corresponda al período anterior a la realización de la inversión.
113. Por lo tanto, se desestima la objeción de la Demandada y se declara que el Tribunal cuenta con jurisdicción ratione temporis para resolver sobre la controversia, en tanto los hechos que sustentan la demanda son posteriores a [...]y, por ende, se encuentran dentro del ámbito de protección del APPRI México-Francia.
114. De la misma forma, el Tribunal desestima la objeción de la Demandada en lo concerniente a la ausencia de jurisdicción ratione personae, en tanto se sustenta en los mismos fundamentos de hecho y este Tribunal ya ha determinado que las vulneraciones que sustentan las reclamaciones de Eutelsat no son anteriores a la realización de la inversión.
[...]
[...]
123. Corresponde al Tribunal resolver sobre la cuestión relativa a la aplicación de la teoría de los "actos espejo” con relación al reclamo de la Demandante. Para ello, el Tribunal determinará el marco general correspondiente a su jurisdicción y su aplicación en el caso concreto.
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124. El Tribunal considera que se debe entender como “actos espejo” a la reproducción de un mismo acto realizado con anterioridad, pero con la finalidad de obtener en la actualidad una protección producto del tratado de inversión aplicable.
125. Según esta definición no es legítimo crear una suerte de “espejismo” o “clonación” que refleje un acto ya ocurrido fuera del periodo protegido para generar la sensación de que ocurrió dentro de dicho periodo.
126. Para llegar a dicha definición, se debe resaltar el análisis del caso ST-AD c. Bulgaria sobre jurisdicción con relación a los “actos espejo”³⁹. Este caso es la principal jurisprudencia citada por la Demandada en este extremo, en el cual define a los actos espejo como aquellos reproducidos posterior a la entrada en vigor del Tratado, bajo fundamentos similares y con una alta probabilidad de que obtengan el mismo pronunciamiento.
127. Para que exista un “acto espejo” se requiere un segundo acto que refleje lo mismo que fue pedido con anterioridad. El tribunal del caso ST-AD c. Bulgaria señala que la segunda solicitud debe tener ciertas características. En particular indica que: “En otras palabras, nada nuevo de relevancia fue presentado por LIDI-R en su segunda solicitud de anulación de la Decisión 1153 cuando tenía un accionista alemán”⁴⁰. Es importante que el segundo acto no tenga ningún elemento nuevo o adicional relevante pues de ser así no habría “espejismo” o “clonación” del acto, sino un acto diferente.
128. Es decir, para que se pueda constituir un caso de “actos espejo”, no deberá haber nueva información relevante en el segundo evento o supuesto. En otras palabras, si es que la segunda solicitud de licencia, tomando como base el ejemplo presentado en el caso ST-AD c. Bulgaria, contaba con nueva información relevante que no fue presentada en la primera solicitud de licencia, no se podría decir que estas solicitudes son iguales, por lo que no constituiría un acto artificial que simplemente reproduzca el evento pasado.
39 Anexo RL-0006, ST-AD c. Bulgaria. ↩
40 Traducción libre de: “In other words, nothing new of any relevance was presented by LIDI-R in its second application to set aside Decision 1153, when it had a German shareholder." ↩
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129. El Tribunal comparte en líneas generales la posición del tribunal en el caso ST-AD c. Bulgaria dado que no es amparable que se utilicen actos artificialmente creados por el inversionista que simplemente “clonen” eventos que hayan sucedido previamente a la entrada en vigor de la protección del inversionista. Una regla seguida de forma recurrente por los tribunales de inversiones es que las conductas impropias de un inversionista para obtener beneficios que de otra forma no los hubiera podido obtener no deben ser reconocidas o legitimadas ⁴¹. Un “acto espejo” sería un tipo de conducta restringida. Determinar si una conducta particular califica como o da lugar a un "acto espejo" dependerá, sin embargo, de las circunstancias específicas de cada caso.
130. Por ello el Tribunal considera que para determinar la posible falta de jurisdicción del Tribunal debido a la aplicación de la teoría de los “actos espejo”, se tendrían que configurar los siguientes elementos: (i) una primera solicitud rechazada; (ii) una segunda solicitud que tenga el mismo sustento (o sustancialmente similar) que la primera, es decir que no exista ningún elemento relevante (fáctico o jurídico) distinto que pueda dar lugar a un resultado diferente; y, (iii) que en razón a lo anterior sea razonablemente predecible un resultado similar al primero.
131. El Tribunal procederá a evaluar si se corrobora la incidencia de los tres elementos resaltados en el acápite anterior.
132. Respecto del primer elemento, el Tribunal resalta la [...]⁴².
133. Sin embargo, durante la Audiencia los expertos legales presentados por ambas Partes estuvieron de acuerdo respecto de que la negativa ficta no opera automáticamente en el derecho mexicano, sino que una vez transcurrido el tiempo previsto para que la autoridad se pronuncie respecto de una solicitud administrativa se genera una presunción de negativa
41 Por ejemplo, véase: Pac Rim Cayman LLC c. República de El Salvador, Caso CIADI No. ARB/09/12, Decisión sobre Jurisdicción; Philip Morris Asia Limited (Hong Kong) c. La Mancomunidad de Australia, Caso CPA No. 2012-12, Decisión sobre Jurisdicción. ↩
42 Memorial de Contestación, ¶¶ 65 y ss; Réplica, ¶¶ 75 y ss. ↩
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a favor del administrado que le da la posibilidad de poder iniciar otras acciones. Sin embargo, podría eventualmente la autoridad emitir un pronunciamiento (acogiendo o denegando lo peticionado) incluso luego de haber transcurrido el plazo para emitir su decisión expresa.
134. En particular el experto legal designado por la Demandada indicó, frente a preguntas del Tribunal, lo siguiente ⁴³:
COÁRBITRO TAWIL: El problema de iuris et de iure y juris tantum lo introduje yo al utilizar los términos, por lo cual, clarifico que lo único que yo quise decir es si admitía prueba en contrario, es decir, si constituía en forma automática el silencio. Ese era el sentido de la consulta. ¿Okay?
[...]
[...]: Okay. Si usted me permitiera ahondar ya con esa clarificación, entonces, le diría que no opera automáticamente. O sea, no es una negativa, sino que es la posibilidad de abrir la vía contenciosa.
[...]
COÁRBITRO TAWIL: Si entiendo bien, entonces, sería iuris et de iure en el sentido que, si el particular considera que ha habido un silencio, eso no es discutible, pero que no se configura automáticamente porque es una presunción a favor del particular y podría eventualmente haber una decisión posterior. Es decir, no tiene que probar que ha habido negativa.
[...]: Correcto.
135. Por lo anterior, no se podría considerar que ha cumplido con el primero de los requisitos para la aplicación de la teoría de los “actos espejo”. Esto pues no existe un acto o decisión
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que hubiera denegado [...]ya que la negativa ficta no aplicó automáticamente en el presente caso [...]. Por tanto, la solicitud no fue rechazada.
136. Al no haberse cumplido el primero de los elementos bastaría con ello para denegar la aplicación de la teoría de los “actos espejo”. Sin embargo, el Tribunal considera pertinente abordar el segundo requisito, considerando la discrepancia jurídica traída por las Partes para una decisión, así como para disipar cualquier duda respecto de la conclusión del Tribunal.
137. Sobre el segundo elemento, se debe corroborar si la argumentación utilizada en la [...]y la de [...] se basa en la misma información, es decir, que no haya cambios importantes en su fundamentación de los que se pueda derivar una diferencia en el resultado. A la hora de evaluar ambas [...], cabe resaltar que, si bien la [...]pide [...], hay una importante diferencia en su argumentación ⁴⁴.
138. El Tribunal considera que el extracto citado previamente es relevante dado que es un argumento no existente en [...]. El Artículo 28 de la Constitución al que se hace referencia corresponde al cambio constitucional que se dio a través del Decreto de Reforma en el año 2013⁴⁵. Este cambio incluyó, entre otras cosas, una reforma en las disposiciones del artículo 6 de la Constitución de México en donde se estableció que “las telecomunicaciones son servicios públicos de interés general, por lo que el Estado garantizará que sean prestados en condiciones de competencia, calidad, pluralidad, cobertura universal, interconexión, convergencia, continuidad, acceso libre y sin injerencias arbitrarias” y la creación del IFT ⁴⁶.
139. Las nuevas prerrogativas constitucionales recogidas en la Constitución de México representan un nuevo argumento importante presentado por [...] en su solicitud [...] que no fueron presentados [...][...].
44 Anexo C-0002, [...]. ↩
45 Anexo C-0018, [...]. ↩
46 Ibid. ↩
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140. Los cambios constitucionales existentes al momento de la presentación [...]incluían, asimismo, una alteración respecto de la entidad competente para conocer las solicitudes administrativas relacionadas con telecomunicaciones. Específicamente, la reforma del Artículo 28 de la Constitución estableció lo siguiente⁴⁷:
El Instituto Federal de Telecomunicaciones es un órgano autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que tiene por objeto el desarrollo eficiente de la radiodifusión y las telecomunicaciones, conforme a lo dispuesto en esta Constitución y en los términos que fijen las leyes. Para tal efecto, tendrá a su cargo la regulación, promoción y supervisión del uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, las redes y la prestación de los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, [...].
El Instituto Federal de Telecomunicaciones será también la autoridad en materia de competencia económica de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, por lo que en éstos ejercerá en forma exclusiva las facultades que este artículo y las leyes establecen para la Comisión Federal de Competencia Económica [...].
Corresponde al Instituto, el otorgamiento, la revocación, así como la autorización de cesiones o cambios de control accionario, titularidad u operación de sociedades relacionadas con concesiones en materia de radiodifusión y telecomunicaciones. [...].
141. Parte de la argumentación de [...]en su pedido de [...]se basa en que la reforma constitucional [...]. Como es evidente, las atribuciones y funciones de este órgano no podrían haber sido ejercidas ni referenciadas en un momento previo a su creación.
142. Es por ello que Eutelsat sostiene que tras la creación del IFT consideró necesario reevaluar las circunstancias para solicitar [...] ⁴⁸. En especial, al haber existido cambios constitucionales y regulatorios relevantes entre [...].
143. El Tribunal considera que en efecto hubo un cambio normativo relevante ocurrido en el periodo transcurrido [...]. Este cambio sustancial se materializó, entre otras cosas, en los
47 Anexo C-0002[...]. ↩
48 Ibid. ↩
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cambios constitucionales en el año 2013 que incluyeron prerrogativas distintas y un nuevo marco legal respecto al mercado de telecomunicaciones y la creación del IFT.
144. Sobre la base de esta premisa, el Tribunal considera razonable que [...]haya decidido formular [...]. Cabe resaltar que, aunque en [...]se basó en [...]⁴⁹, ésta es posterior a [...]y sigue siendo previa a [...].
145. Adicionalmente al cambio del marco constitucional dentro del cual [...], cabe recalcar que hay dos cambios adicionales en la argumentación [...]. En dicha solicitud, también se presentaron [...].
146. El primero desarrolla elementos que sirven para el análisis de [...]⁵⁰. El segundo analiza [...]⁵¹. Estos nuevos argumentos constituyen un sustento adicional [...].
147. Considerando las nuevas circunstancias [...], el Tribunal considera que no se cumple con el segundo elemento necesario para poder hablar de “actos espejo”. Se corrobora que no hay identidad entre las fundamentaciones que se puedan considerar una mera recreación de [...].
148. Si bien al no confirmarse ni el primer ni el segundo elemento, se debería descartar la posibilidad de aplicar la teoría de los “actos espejo” al presente caso, es menester considerar que, al haberse presentado [...], el Tribunal considera que tampoco hubiera sido posible para la Demandante predecir con razonable grado de certeza un resultado similar [...]. Ello considerando que resultaba razonablemente necesario llevar a cabo un nuevo análisis que considere la nueva información, el que podía implicar un cambio de resultado. O dicho de otra manera, no era razonablemente posible predecir el mismo resultado. Así, tampoco se corrobora la presencia del tercer elemento.
149. Por todo lo expuesto, ante la falta de los elementos necesarios, el Tribunal desestima la objeción a la jurisdicción sustentada en la aplicación de la teoría de los “actos espejo”.
49 Anexo C-0031[...]. ↩
50 Anexo C-0082, Anexo 6 del Anexo C-0002[...]. ↩
51 Anexo C-0090, Anexo 5 del Anexo C-0002 [...]. ↩
[Page 28]
150. En su Solicitud de Acceso, Eutelsat se refirió a violaciones del Artículo 4.3 del APPRI México-Francia, referido al compromiso de brindar protección y seguridad plena y completa ⁵²; al Artículo 5 del APPRI México-Francia, argumentando que los actos y omisiones del Gobierno mexicano equivalen a una expropiación indirecta de la inversión de Eutelsat; y, al Artículo 4.2 del APPRI México-Francia, referido a no impedir, a través de medidas injustificadas o discriminatorias la operación, administración, mantenimiento, uso, disfrute o disposición de las inversiones francesas. Estos argumentos no fueron desarrollados en los escritos posteriores de Eutelsat, ni en la Audiencia, por lo que el Tribunal considera que la Demandante desistió de ellos y no los considerará a continuación.
151. Este arbitraje ha sido iniciado con base en el Artículo 9 del APPRI Francia-México. El Artículo 9(7) de dicho tratado establece que “Un tribunal establecido de acuerdo con este Artículo resolverá la controversia por mayoría de votos, de conformidad con este Acuerdo y las reglas y principios aplicables de derecho internacional”.
152. Por su parte, el Artículo 54(1) del Reglamento de Arbitraje (Mecanismo Complementario) establece que “El Tribunal aplicará las disposiciones legales que las partes determinen que son aplicables al fondo de la diferencia. A falta de tal determinación por las partes, el Tribunal aplicará (a) la ley que determinen las normas sobre conflicto de leyes que el Tribunal considere aplicables y (b) las normas de derecho internacional que el Tribunal considere aplicables”.
153. Con base en dichas disposiciones y considerando las pretensiones de la Demandante, el Tribunal basará su decisión sobre el fondo prevalentemente en el APPRI Francia-México. En la medida que éste es un tratado internacional, el Tribunal tomará en cuenta las reglas de interpretación de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados ⁵³ (“CVDT”). Adicionalmente, el Tribunal recurrirá a las fuentes de derecho internacional
52 Solicitud de Arbitraje, ¶ 104. ↩
53 Anexo CL-0050, Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de Tratados. ↩
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que resulten aplicables y que, según es comúnmente aceptado, están codificadas en el Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia ⁵⁴.
[...]
170. Para evaluar si México ha incumplido con el APPRI Francia-México al no promover ni proteger la inversión de la Demandante, el Tribunal debe determinar si existe una obligación específica y con carácter vinculante sobre el particular y, de ser el caso, si México ha cumplido con sus términos.
171. Eutelsat señala que la obligación de promoción y protección derivaría del Preámbulo y del Artículo 3 del APRI Francia-México. Estos señalan lo siguiente:
Preámbulo
El Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la República francesa, en lo sucesivo denominados “las Partes Contratantes",
DESEANDO fortalecer la cooperación económica entre los dos Estados y crear condiciones favorables para las inversiones mexicanas en Francia y las inversiones francesas en México,
CONVENCIDOS de que la promoción y protección de estas inversiones son adecuadas para estimular las transferencias de
54 Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia versión oficial en español: "La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59. [...]". ↩
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capital y tecnología entre los dos países en el interés de su desarrollo económico;
Han acordado las disposiciones siguientes [...]
Artículo 3
Cada una de las Partes Contratantes admitirá en su territorio y en su zona marítima las inversiones realizadas por inversionistas de la otra Parte Contratante de conformidad con su legislación y las promoverá en aplicación de las disposiciones de este Acuerdo. [Énfasis agregado]
172. Primero, el Tribunal no encuentra que el Preámbulo del APPRI Francia-México establezca una obligación específica y con carácter vinculante de promover y proteger las inversiones de Eutelsat. El Preámbulo no crea por sí solo obligaciones sino explica el contexto en que las obligaciones contenidas en el APPRI Francia-México son creadas. En tal sentido, no podría encontrarse un incumplimiento de México derivado de él.
173. Los preámbulos de los tratados internacionales normalmente no incluyen obligaciones específicas. Contienen considerandos, aspiraciones, objetivos e intereses de las partes para suscribir el tratado. Es usual que sirvan de insumo para la interpretación conforme al objeto y fin⁵⁵. Si bien en ciertos casos, y dependiendo de las circunstancias concretas, podría interpretarse la existencia de una obligación vinculante ⁵⁶, ello tiene que analizarse caso por caso. El Tribunal debe, entonces, interpretar las disposiciones con base en la CVDT.
174. El sentido corriente de los términos confirma que no existe una obligación en el Preámbulo del APPRI Francia-México. La frase inicia con el verbo “deseando” y continúa con “crear condiciones favorables para las inversiones”. Ello significa que crear condiciones favorables a la inversión no es un imperativo o un deber, sino un objetivo o interés de las partes que se plasmará en las subsiguientes disposiciones del APPRI.
55 Anexo CL-0014, Saluka Investments, ¶ 299. Véase también: Siemens A.G. c. la República Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/8 c., Decisión sobre Jurisdicción, 3 de agosto de 2004, ¶ 81. R. Dolzer y C. Schreuer, Principles of International Investment Law, Oxford University Press, 2008, p. 32. Se acepta en general la posibilidad de que el Tribunal se remita razonablemente a las autoridades que se encuentren a disposición del público. ↩
56 Mbengue, M. M. (2006) Preamble en R. Wolfrum (Ed.), The Max Planck Encyclopedia of Public International Law; e.g. Rights of Nationals of the United States of America in Morocco (Francia c. Estados Unidos de América), Decisión del 27 de agosto de 1952, p. 184. ↩
[Page 31]
175. Luego, continúa una afirmación de que las partes están convencidas de que “la promoción y protección de estas inversiones son adecuadas para estimular las transferencias de capital y tecnología entre los dos países”. Nuevamente, no hay una oración imperativa o que refiera a un deber de alguna de las partes, sino una aseveración de que hay un convencimiento que existe una relación causa-efecto entre la promoción de las inversiones y la transferencia de capital entre países.
176. Debe tenerse en cuenta que ambas disposiciones se ubican en medio de una oración más extensa, que indica que “[e]l Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la República francesa [...] Han acordado las disposiciones siguientes”. Es decir, las disposiciones citadas del Preámbulo se tratan de expresiones de la motivación y finalidad para acordar las obligaciones del APPRI Francia-México. No establecen obligaciones específicas en sí mismas.
177. Segundo, el Tribunal tampoco encuentra en el Artículo 3 una obligación específica e independiente de promover y proteger las inversiones de Eutelsat.
178. A diferencia del Preámbulo, esta disposición sí indica un imperativo para las partes: cada una “promoverá [las inversiones] en aplicación de las disposiciones de este Acuerdo". Sin embargo, ese imperativo no es independiente. Se “cumple” mediante las demás disposiciones del acuerdo. Por ello señala “en aplicación de las disposiciones...”.
179. En ese sentido, el Tribunal considera que la promoción de las inversiones en el Artículo 3 expresa la finalidad u objetivo de las obligaciones contenidas en el APPRI México-Francia, pero no expresa una obligación con contenido específico e independiente que se pueda realizar o exigir sin considerar las demás disposiciones del propio tratado que define los alcances de los compromisos asumidos. Tampoco se podría derivar, entonces, de su simple texto considerado de manera independiente, un incumplimiento internacional.
180. El Tribunal encuentra respaldo para esta interpretación en el caso White Industries c. India. Si bien la redacción del tratado respectivo no era idéntica a la del APPRI Francia-México, aquél estableció, de forma similar, que “cada Parte Contratante deberá incentivar y promover condiciones favorables para los inversionistas de la otra Parte Contratante para
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hacer inversiones en su territorio” ⁵⁷. El tribunal encontró que a dicha cláusula “le falta contenido suficiente para ser tratada como un compromiso independiente y positivo que dé lugar a derechos sustantivos”⁵⁸.
181. En el caso del APPRI México-Francia, resulta más claro que no se trata de una obligación independiente, pues su redacción apunta a que la promoción de las inversiones se logra “en aplicación de las disposiciones de este Acuerdo".
182. El Tribunal no encuentra soporte para una interpretación distinta con base en los casos Philip Morris c. Uruguay y Saluka c. República Checa, discutidos por las Partes.
183. En el caso Philip Morris c. Uruguay no hubo una pretensión de la demandante con base en la disposición sobre promoción de inversiones (Artículo 2 del tratado aplicable) ni en base a su Preámbulo. Por otro lado, los párrafos citados por la Demandante se ubican en la discusión sobre jurisdicción, específicamente sobre la jurisdicción relativa a medidas relacionadas con la salud pública⁵⁹. Finalmente, si bien el tribunal habla de un deber de promover las inversiones mediante medidas como la facilitación de autorizaciones y permisos, existen disposiciones específicas al respecto en la cláusula bajo discusión, que no existen en el APPRI Francia-México ⁶⁰.
184. En Saluka c. República Checa, el inversionista tampoco presentó una reclamación que se sustentara en el artículo de promoción y admisión de la inversión extranjera previsto en el
57 Anexo RL-0011, White Industries Australia Limited c. República de India, CNUDMI, Laudo Final, 30 de noviembre de 2011, ¶ 9.1.1. Traducción libre de: "[e]ach Contracting Party shall encourage and promote favourable conditions for investors of the other Contracting Party to make investments in its territory." ↩
58 Ibid., ¶ 9.2.12. Traducción libre de: "lack[s] sufficient content to be treated as a stand-alone, positive commitment giving rise to substantive rights." ↩
59 Anexo CL-0013, Philip Morris c. República Oriental del Uruguay. Caso CIADI No. ARB/10/7, Decisión sobre Jurisdicción, 2 de julio de 2013, ¶ 167. ↩
60 Ibid., ¶¶ 163, 168. En efecto, el artículo 2(2) del tratado en cuestión establecía que "Cuando una de las Partes Contratantes haya admitido, de acuerdo con su legislación, una inversión en su territorio, otorgará las autorizaciones necesarias con relación a esa inversión, incluyendo la ejecución de contratos sobre licencias, asistencia técnica, comercial o administrativa. Cada Parte Contratante, cuando así se requiera, facilitará el otorgamiento de las autorizaciones necesarias relativas a la actividad de consultores o de otras personas calificadas de nacionalidad extranjera". ↩
[Page 33]
tratado aplicable. En realidad, el artículo de promoción y admisión fue utilizado como base para la interpretación del estándar de TJE ⁶¹, considerando lo previsto por la CVDT.
185. En conclusión, el Tribunal considera que no existe una obligación sustantiva e independiente respecto a la promoción y protección de las inversiones derivada del Preámbulo o del Artículo 3 del APPRI Francia-México, que pueda dar lugar a un incumplimiento. Ello debe entenderse sin perjuicio de la relevancia que puede tener el Preámbulo y el Artículo 3 para interpretar otras disposiciones de dicho Tratado, conforme a la CVDT.
61 Anexo CL-0014, Saluka Investments, ¶ 301. ↩
[Page 34]
a. Referencia a “principios del Derecho Internacional”
b. Trato injusto y arbitrario
c. Expectativas legítimas
d. Transparencia administrativa
e. Debido proceso
f. Buena fe
a. Referencia a “principios del Derecho Internacional”
b. Trato injusto y arbitrario
c. Expectativas legítimas
d. Transparencia administrativa
e. Debido proceso
f. Buena fe
279. El Tribunal encuentra que los hechos y argumentos que sustentan la alegada violación de los diversos subestándares del TJE son sustancialmente los mismos. En esta Sección, se realiza una determinación de los hechos relevantes y el marco legal local en discusión, para efectos de la evaluación del cumplimiento del TJE.
[Page 35]
280. Eutelsat alega que el incumplimiento del TJE se daría porque México [...]. De acuerdo con Eutelsat, México tenía el deber de [...], sobre la base de la conducta de entidades y funcionarios públicos que participaron en la evaluación o discusión [...]. La Demandante también ha alegado un tratamiento desigual, discriminatorio y contrario a la libre competencia, lo cual sería contradictorio con [...].
281. A continuación, el Tribunal evalúa las siguientes circunstancias de hecho y derecho sobre la base de las cuales Eutelsat sustenta sus pretensiones: [...].
i. Regulación del [...]en México
282. Según se ha acreditado en este arbitraje, la industria de [...]en México, en lo que concierne a esta controversia, se puede dividir bajo dos esquemas. Las razones para diferenciar (o no) entre ambos esquemas es una de las bases principales de las pretensiones de Eutelsat.
283. Por un lado, (i) [...]. Por otro lado, (ii) [...]62.
284. En ambos supuestos, [...], lo que implica además el uso [...]. Lo que diferencia ambas situaciones es [...].
285. La [...] asigna [...], considerando [...]63.
286. Las [...]en discusión en este caso son [...]64.
287. La [...] asigna a cada Estado [...]. Las [...]asignadas a un Estado [...]. De esa manera se puede atender desde [...].
288. Los Estados pueden operar [...]65. Ello permite, en el caso de México, la provisión de [...]que pueden quedar sujetos a diversas formas de compensación. Ello se explica en el informe de [...]66.
62 Memorial de Demanda, ¶ 33. ↩
63 Anexo C-001, [...]. ↩
64 Anexo C-009, [...]. ↩
65 Memorial de Demanda, ¶ 128. ↩
66 CE-0003. ↩
[Page 36]
289. De acuerdo a ello, [...]. Sin embargo, la legislación distinguió [...]67.
290. A partir del [...], con la reforma legislativa en México, se mantuvo el régimen de [...]68.
291. Las [...]que están en discusión en este arbitraje son [...].
ii. [...]
292. México inició su participación en la industria satelital en 1981. México constituyó [...]. En [...]transfirió el 75% de acciones a [...], reteniendo el 25% de participación. Este porcentaje fue privatizado en 201169.
293. [...]70.
294. En [...] 71.
iii. La [...]
295. Las Partes están de acuerdo en que [...] 72.
296. Conforme a dicha normativa, [...] 73. Ni las normas ni los títulos de concesión establecieron un derecho del titular [...]. La regulación [...]74.
297. Es claro para el Tribunal, sin embargo, que [...] era claramente conocida al momento de otorgarse el título de la concesión.
67 Anexo R-0013, Ley Federal de Telecomunicaciones, artículo 26; Anexo C-0005, Reglamento de Comunicación Vía Satélite (RCVS), Artículo 3. Véase también: Anexo CE-002, [...]. ↩
68 Anexo C-0011, Ley Federal de Telecomunicaciones y de Radiodifusión, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de julio de 2014, artículo 75 y 153; Anexo RE-001, [...]. ↩
69 Anexo C-009, Clara Luz Álvarez, Telecomunicaciones y Radiodifusión en México, UNAM Posgrado Derecho, Primera edición, 2018, Capítulo 6: “Comunicación vía Satélite”, pp. 120-123; Anexo CW-0001, [...]. ↩
70 Anexo C-0006, [...]. Anexo C-0007,[...]; Anexo C-0008, [...]. ↩
71 Ibid. ↩
72 Anexo C-0005, Reglamento de Comunicación Vía Satélite publicado en el Diario Oficial de la Federación el 1 de agosto de 1997. ↩
73 Anexo C-0006,[...]. ↩
74 Anexo C-0005, Reglamento de Comunicación Vía Satélite publicado en el Diario Oficial de la Federación el 1 de agosto de 1997, artículo 29. ↩
[Page 37]
298. Es así que considerando y conociendo dichas condiciones, [...]. Conforme a la [...]75. El Tribunal considera que estas condiciones [...]son de vital importancia para evaluar los estándares cuyo incumplimiento ha alegado la Demandante.
iv. Efectos de [...]
299. El [...] solicitó a [...] la modificación [...] de los títulos de concesión, [...]76.
300. El [...], luego [...]. Las Partes han discutido los efectos de [...]. Si bien la propia Eutelsat concedió en su Réplica que [...]77, la Demandante ha resaltado que habría una práctica [...]de resolver de forma consistente con [...].
301. El Tribunal considera que [...]no generó ninguna obligación de México ni ninguna expectativa legítima a favor de Eutelsat bajo el derecho internacional [...], por las razones que siguen.
302. Primero, las Partes están de acuerdo en que [...]no es vinculante ni obligatoria78. El mismo documento delimita claramente la competencia de la entidad [...] 79.
303. La [...]. Se dejó claro que se trataba de una opinión [...]Luego, indicó claramente que se trataba de una posibilidad[...]80.
304. De hecho, el segundo acuerdo de [...]deja claro que [...]podía decidir seguirla o no. Ello por cuanto se indicó que [...]81.
305. [...]
306. Conforme al Artículo 5 del Reglamento Interno de la SCT, [...], corresponde [...]82.
75 Memorial de Demanda, ¶¶ 48, 51. Véase Anexos C-0006, C-0007 y C-0008, [...]. ↩
76 Anexo C-0010, [...]. ↩
77 Réplica, ¶ 401; Dúplica, ¶ 43. ↩
78 Ibid. ↩
79 Anexo C-0022, [...]. ↩
80 Ibid., p. 11. ↩
81 Ibid. ↩
82 Anexo R-0012, Reglamento Interior de la SCT (extracto). ↩
[Page 38]
307. El Artículo 25 del mismo cuerpo legal establece que corresponde a la Dirección General de Política de Telecomunicaciones y de Radiodifusión (“DGPTR”) [...]. Es decir, [...] tenía como potestad la emisión de [...].
308. Luego, el Artículo 9-A.IV de la antigua LFT estableció [...]83. Pero esta [...]. De lo contrario no se entendería la diferencia entre [...], que el marco legal asignaba a entidades diferentes.
309. [...]
310. En consecuencia, la normativa aplicable, a falta de un compromiso específico, no obligaba a [...] mal podría Eutelsat sustentar su pretensión en ella.
311. Segundo, las Partes han discutido si se ha configurado una práctica administrativa que exige [...]seguir indefectiblemente [...]. El Tribunal encuentra que efectivamente, en la materia específica [...] ha seguido en general [...] 84.
312. Sin embargo, considerando la normativa aplicable y la práctica respecto de otras materias en telecomunicaciones, el Tribunal no considera que esos antecedentes fueran suficientes para generar un derecho o aun siquiera una expectativa legítima de Eutelsat y, en consecuencia, una obligación de México frente a Eutelsat que pueda ser exigible bajo el derecho internacional.
313. El Tribunal no considera que la práctica administrativa en el modo en que se tramitaban [...]sea suficiente para limitar las facultades decisorias otorgadas por la normativa [...]. En otras materias (otorgamiento de concesión satelital, o modificación de concesiones de banda de frecuencia del espectro radioeléctrico) en que [...]igualmente contaba con [...] no ha seguido la [...] en todos los casos85. Ello ratifica que cuando la normativa [...] la
83 Anexo R-0013, Ley Federal de Telecomunicaciones abrogada el 13 de agosto de 2014 (última reforma de fecha 16 de enero de 2013). ↩
84 RW-007, [...], pp. 5-7. ↩
85 Anexo RW-007, [...] Anexo 1, p. 13, [...]; Anexo RW-007, Segunda testimonial [...], Resolución de [...]; Anexo R-0024, Documentos relacionados con [...]; Anexo R-0023, Documentos relacionados con [...] ↩
[Page 39]
posibilidad de emitir opinión y a [...]la facultad de decidir, nada impedía a esta última adoptar una decisión distinta de la primera.
314. Por tanto, en base a la evidencia presentada, el Tribunal considera que [...]tenía plenas facultades para adoptar su decisión, pudiendo –en el caso concreto— seguir o no [...]. Tales eran las reglas de juego que regularon el otorgamiento de los títulos de concesión [...] y así debían ser entendidas bajo un estándar de inversionista razonable.
315. Más allá de [...], la [...] no emitió una decisión definitiva respecto de [...]86.
316. Posteriormente a la adquisición [...]por parte de Eutelsat, [...]presentó una segunda solicitud [...]87. Sin embargo, esta solicitud tampoco fue objeto de pronunciamiento de la entidad competente que, en esta segunda solicitud, [...], tras la reforma constitucional y legislativa ocurrida.
317. Sin perjuicio de que Eutelsat entabló contacto [...] para exponer la solicitud planteada, ambas Partes concuerdan en que no hubo una decisión formal respecto de [...]. Las Partes han discutido los efectos legales de dicha omisión y específicamente si corresponde aplicar la figura de la negativa ficta bajo el derecho mexicano.
318. El Tribunal ha llegado a la convicción de que, bajo el derecho mexicano, existe y puede resultar aplicable la figura de la negativa ficta. Esto significa que, transcurridos tres meses de la solicitud sin un pronunciamiento, una petición puede ser considerada denegada por el mero transcurso del tiempo.
319. En efecto, tanto el Artículo 8 de la LFT de 1995, como el Artículo 6 de la LFTR de 2014 establecen la aplicación supletoria de la LFPA, “a falta de disposición expresa en esta Ley...". Por su parte, el Artículo 17 de la LFPA establece lo siguiente:
Artículo 17.- Salvo que en otra disposición legal o administrativa de carácter general se establezca otro plazo, no podrá exceder de tres
86 Anexo C-0010, [...]. ↩
87 Anexo C-0002, [...]. ↩
[Page 40]
meses el tiempo para que la dependencia u organismo descentralizado resuelva lo que corresponda. Transcurrido el plazo aplicable, se entenderán las resoluciones en sentido negativo al promovente, a menos que en otra disposición legal o administrativa de carácter general se prevea lo contrario. A petición del interesado, se deberá expedir constancia de tal circunstancia dentro de los dos días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud respectiva ante quien deba resolver; igual constancia deberá expedirse cuando otras disposiciones prevean que transcurrido el plazo aplicable la resolución deba entenderse en sentido positivo.
En el caso de que se recurra la negativa por falta de resolución, y ésta a su vez no se resuelva dentro del mismo término, se entenderá confirmada en sentido negativo 88. [Énfasis agregado]
320. Ahora bien, a la luz de la evidencia en el procedimiento, el Tribunal concluye que —como acontece en otros sistemas latinoamericanos— el legislador mexicano ha considerado a la negativa ficta (o silencio negativo, como se lo denomina en otras jurisdicciones) como una ficción legal otorgada en favor del administrado a fin de permitirle a éste (en caso de no estar interesado en seguir aguardando una decisión expresa) considerar a la petición no resuelta como denegada a fin de posibilitarle su revisión por vía de acción o recurso ante otras autoridades administrativas o judiciales según lo prevea el ordenamiento legislativo doméstico. Así lo han entendido importantes tribunales mexicanos 89:
[E]l silencio negativo es una ficción legal de efectos exclusivamente procesales, cuyo propósito es superar las consecuencias de la inactividad de la administración, abriendo la vía del juicio contencioso administrativo en exclusivo beneficio de los administrados. De lo contrario, se llegaría al extremo de considerar que dicha ficción legal sustituye la voluntad de la autoridad administrativa sin fundamento ni motivo.
321. Si bien los expertos legales expresaron ciertas discrepancias sobre el entendimiento legal de la figura, ambos coincidieron en que el administrado es quien decide si se beneficia o no de ella, impugnando la negativa ficta en la instancia siguiente o esperando a que se tome
88 Anexo R-0014, Ley Federal de Procedimiento Administrativo, Artículo 17. ↩
89 Décima Época, registro 2014756, Plenos de Circuito, Jurisprudencia, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 44, Julio de 2017, Tomo 1, Materias Común, Administrativa, Tesis PC.I.A. J/107 A (10a.), página 624. Citado en: Anexo CE-0004, [...]. ↩
[Page 41]
la decisión de manera expresa. Asimismo, ambos coincidieron en que el plazo para impugnar la negativa ficta no empieza a correr en contra del administrado transcurridos los tres meses conforme al Artículo 17 de la LFPA.
322. [...]
323. [...]
[...]
324. En efecto, el transcurso del plazo para la negativa ficta no excluye la obligación de la autoridad de pronunciarse. En ese sentido, podría emitirse una decisión posteriormente a los tres meses previstos en el Artículo 17 de la LFPA.
325. [...][...]
326. Entonces, bajo el régimen legal mexicano el administrado tenía la potestad de recurrir al silencio administrativo ficto e impugnar la denegatoria, o esperar una decisión expresa de la Administración. Era un remedio conocido por [...], la que tenía el derecho reconocido por el ordenamiento legal mexicano de seguir esperando o impugnar la decisión ficta. Es claramente una garantía del administrado dirigida a evitar quedar sujeto al no pronunciamiento. Era su potestad y su derecho seguir esperando. [...]tomo legítimamente su decisión bajo el marco legal aplicable. En ese contexto el Tribunal no aprecia en este caso que la falta de respuesta afectara [...].
327. De hecho, la propia conducta de Eutelsat demuestra que [...]. Las [...]90 muestran que Eutelsat eligió [...].
328. Eutelsat [...] El Tribunal considera especialmente relevantes [...].
90 Anexo C-0034 al Anexo C-0053. ↩
[Page 42]
329. El Tribunal encuentra que las conversaciones e intercambios entre las Partes en este caso [...]. Eutelsat no ha probado que México hubiera hecho declaraciones que, de buena fe, y bajo el estándar de un inversionista razonable, puedan considerarse como vinculantes, o como un compromiso, aseguramiento o garantía específicos. Por el contrario, la evidencia demuestra que [...] y que no podían deducir [...]la existencia de una expectativa legítima. Esta conclusión surge de la evidencia desarrollada a continuación.
330. [...]
331. Por un lado, los reportes internos de Eutelsat de las reuniones con funcionarios [...]
332. Por el contrario, los propios documentos preparados por Eutelsat [...]desvirtúan la existencia de la expectativa legítima, compromiso o aseguramiento que esta empresa reclama [...]92:
333. [...] El Tribunal no puede asumir la existencia de una expectativa legítima que [...].
334. [...]
335. [...]
336. [...]
337. Así las cosas, el [...]Eutelsat suscribió el [...]. Las [...]. Por el contrario, [...]
338. El Tribunal toma nota del Memorándum de información preparado por [...] en el que se indica que [...]94. Sin embargo, este documento no altera la conclusión del Tribunal. Por un lado, [...]. Refleja solo una creencia, una posibilidad, pero de ninguna manera una
91 Anexo C-0024, [...] ↩
92 Anexo C-0087, p. 21. ↩
93 Anexo R-0029, [...]. ↩
94 Anexo C-0023, Memorándum de información preparado por [...] en 2013, p. 50. [...] ↩
[Page 43]
seguridad. Por otro lado, como ya se analizó, no es consistente con [...]de la propia Eutelsat.
339. El Tribunal considera pertinente referirse al documento [...]95. En este documento, se establece una serie de pasos para llevar a cabo [...].
340. Si bien Eutelsat planteó que dicho documento reflejaría el acuerdo entre Eutelsat y México96, posteriormente México mostró [...]que reflejaban que la autoría del documento no era [...], sino de [...] abogado externo de Eutelsat y [...]97. Ello sería consistente, además, con documentos similares compartidos por [...]98.
341. De hecho, en correspondencia entre [...], que parece ser una versión previa, se eliminan expresamente menciones a un acuerdo sobre los temas sustantivos [...]99
342. Esto lleva al Tribunal a concluir, que no hay evidencia que lo lleve a la convicción sobre [...]entre Eutelsat y México sobre [...]. Eutelsat no ha superado la carga de la prueba que le corresponde.
343. Segundo, la evidencia testimonial tampoco genera convicción en el Tribunal sobre la posición de Eutelsat [...].
344. Esta declaración, que es coherente con [...], sin embargo, no lleva a la conclusión de que [...]. El lenguaje utilizado en la declaración está siempre en condicional [...]. Lo único que se deja entender es una posibilidad que requería ser estudiada, más aún considerando [...].
345. [...]
95 Anexo C-0092, [...]. ↩
96 Réplica, ¶¶ 58-63. ↩
97 Anexo R-0032, [...]. ↩
98 Anexo R-0033, [...]. ↩
99 Anexo R-0036, [...]. ↩
[Page 44]
346. [...]
347.
348. Es sobre la base de estas declaraciones que el Tribunal concluye que los mismos representantes de Eutelsat [...]tenían conocimiento de que [...]. Cabe recalcar que el Testimonio ha sido confirmado en su segunda declaración por [...] al señalar que [...]100.
349. Es un hecho que ninguno de estos documentos o declaraciones identifica una fórmula clara de solución ni una fórmula legal para [...]. Lo que se aprecia son conversaciones que no llegan a definición relevante alguna de la cual pueda derivarse la existencia de un compromiso, garantía o expectativa legítima. Ese no puede ser, en este caso, a criterio del Tribunal, el estándar a partir del cual se puede derivar un incumplimiento de las obligaciones internacionales de México, según se desarrollará en la Sección (VI)(C)(3)(b) infra.
350. Estas [...]. México tampoco tenía una obligación legal de hacerlo, incluso si se tiene en cuenta la Reforma Constitucional de 2013, como se desarrollará en la siguiente Sección. [...] se adjudicó las concesiones bajo dichas condiciones.
351. [...]
352. [...]
353. [...]
354. Por tanto, el Tribunal está persuadido por la posición de México, de que [...]no asumieron compromisos susceptibles de generar una expectativa legítima de que [...]. Esta circunstancia fue, en el mejor de los casos, una esperanza o posibilidad eventual de obtener una mayor ganancia futura cuyo riesgo de ocurrencia asumió Eutelsat.
[Page 45]
355. Eutelsat ha basado sus pretensiones igualmente en la reforma constitucional y legal ocurrida a partir del año 2013 en lo que concierne a la materia de telecomunicaciones satelitales.
356. Sin embargo, el Tribunal considera que la Reforma Constitucional de 2013 tampoco trajo aparejada [...]bajo el derecho internacional, cuya negativa pudiera dar lugar a una violación del TJE. El Tribunal considera que tal reforma no generó [...].
357. El 11 de junio de 2013 fue publicado el “Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de los artículos 6, 7, 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de telecomunicaciones”. Además de diversos documentos contextuales y trabajos preparatorios de la reforma, la Demandante ha enfatizado la reforma al Artículo 6101:
Artículo 6° [...] El Estado garantizará el derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, incluido el de banda ancha e internet. Para tales efectos, el Estado establecerá condiciones de competencia efectiva en la prestación de dichos servicios. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo se observará lo siguiente: [...]
B. En materia de radiodifusión y telecomunicaciones:
[...]
II. Las telecomunicaciones son servicios públicos de interés general, por lo que el Estado garantizará que sean prestados en condiciones de competencia, calidad, pluralidad, cobertura universal, interconexión, convergencia, continuidad, acceso libre y sin injerencias arbitrarias. [...]
358. El Tribunal encuentra que la Reforma Constitucional de 2013 no alude ni hace mención expresa [...]
[Page 46]
359. [...]
360. Es más, la LFTR que entró en vigor en la fecha 13 de agosto de 2014, como producto de la mencionada Reforma Constitucional, ratificó [...]No existe evidencia ni se ha alegado que esta disposición sea contraria a la Reforma Constitucional.
361. La mencionada LFTR, tal y como lo menciona la Demandada102 y la misma Experta Legal de la Demandante103, [...].
362. Por tanto, el Tribunal considera que ningún elemento de la Reforma Constitucional sustenta una obligación por parte de México [...]
363. Eutelsat se ha referido también, a que existiría un tratamiento discriminatorio, vinculado con [...].
364. El Tribunal considera que la diferencia [...], y alegaciones vinculadas según lo planteado por la Demandante, que pueda dar lugar a una afectación al TJE.
365. Incluso si, tal como plantea Eutelsat, el parámetro de comparación se debiera basar en la competencia económica en el mercado y en la provisión de servicios sustitutos, existen circunstancias distintas que justificarían la diferencia [...]104.
366. Primero, [...]
367. Las normas no establecieron ni garantizaron que México [...]
368. Como ya señaló el Tribunal, la evidencia contemporánea demuestra que Eutelsat [...]
369. En esa línea, el Tribunal considera que cuando la Demandante hizo la inversión, [...]
102 Ibid., ¶ 183. ↩
103 Anexo CE-0002, Reporte Pericial [...]. p. 12. ↩
104 Para la evaluación del estándar legal, ver infra Secciones VI(C)(3)(b)(vii) y VI(D)(3). ↩
[Page 47]
370. Segundo, al momento en que Eutelsat adquirió [...].
371. Ello fue corroborado con la respuesta de ambas Partes a la pregunta del Tribunal sobre este específico asunto, incluida en los Escritos Posteriores a la Audiencia. A continuación, se incluye el cuadro presentado por Eutelsat105, el cual coincide en lo sustancial con el de México106:
[...]
372. Esto significa, nuevamente, que Eutelsat conoció las condiciones de los títulos de concesión que adquiría con [...] y conoció o debió conocer también las condiciones bajo las cuales operaban sus competidores en el mercado. Un inversionista razonable debió valorar tales circunstancias para tomar la decisión de invertir.
373. Tercero, [...]
374. El Tribunal encuentra que [...]
375. México señaló igualmente, ante la pregunta del Tribunal en la audiencia, que [...]107.
376. Si bien Eutelsat destacó que [...]108.
377. En ese sentido, [...]
378. Entonces, resulta razonable que México establezca condiciones distintas para la explotación del [...]Se trata de recursos o bienes distintos de titularidad de México, cuyo aprovechamiento se otorga a terceros.
379. Es más, [...].
380. Es decir, proporcionalmente, Eutelsat cuenta con un requerimiento menor al de [...].
105 Escrito Posterior a la Audiencia de Eutelsat, pp. 72-73. ↩
106 Escrito Posterior a la Audiencia de México, pp. 62-66. ↩
107 Escrito Posterior a la Audiencia de México, ¶ 170. ↩
108 Escrito Posterior a la Audiencia de Eutelsat, ¶ 194. ↩
[Page 48]
381. Finalmente, el Tribunal encuentra que el cuestionamiento de Eutelsat es más un cuestionamiento respecto a si las decisiones de política regulatoria de México son buenas, o en todo caso, si podrían ser mejores. El Tribunal enfatiza que no es su tarea evaluar la calidad de la regulación estatal, sino únicamente evaluar si las conductas atribuibles al Estado son conformes o no con los estándares y obligaciones asumidas por dicho Estado bajo el tratado aplicable.
382. Por todas las razones señaladas, el Tribunal encuentra que [...]no genera una situación de vulneración a la competencia o discriminación que pueda dar lugar a una afectación al TJE, como se desarrollará a continuación.
i. Contenido del TJE de conformidad con “los principios del Derecho Internacional”
383. El Artículo 4 numeral 1 del APPRI México-Francia recoge el estándar de TJE de la siguiente manera:
Artículo 4
Protección y tratamiento de inversiones
1. Cada una de las Partes Contratantes se compromete a asegurar, en su territorio y en su zona marítima, un trato justo y equitativo de conformidad con los principios del Derecho Internacional, a las inversiones realizadas por inversionistas de la otra Parte Contratante, y asegurará que el ejercicio de sus derechos así reconocidos no serán impedidos por la ley o en la práctica. [Énfasis agregado]
384. Las Partes han discutido la interpretación que debería darse a la frase “de conformidad con los principios del Derecho Internacional” que califica la obligación de asegurar un trato justo y equitativo y si éste se limitaría al concepto de nivel mínimo de trato que sería acorde al derecho internacional consuetudinario. Sin embargo, el Tribunal considera que carece de objeto y no es pertinente decidir al respecto, pues no hay una incidencia de tal asunto en la resolución de las pretensiones planteadas por la Demandante.
[Page 49]
385. Por un lado, las Partes no han identificado con claridad las consecuencias prácticas específicas de tomar una u otra interpretación. Por otro lado, incluso asumiendo la posición legal de Eutelsat, según explicamos en los acápites siguientes, a la luz de los hechos, la decisión de este Tribunal sobre sus pretensiones no se vería alterada.
386. En cualquier caso, ambas Partes están de acuerdo en que el TJE es una norma de alcance amplio que contiene diversos subestándares que deben evaluarse en conjunto a la luz de los hechos, para determinar si el Estado se ha comportado acorde a lo exigido por el Tratado. A continuación, analizamos los subestándares alegados por la Demandante.
ii. Trato injusto y arbitrario
387. Ambas Partes están de acuerdo en que el TJE prohíbe las medidas arbitrarias del Estado contra las inversiones protegidas109. Lo arbitrario es entendido en el sentido ordinario como aquello "[s]ujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón”110.
388. La decisión del caso ELSI es comúnmente citada para la definición de arbitrariedad, la cual es entendida como “la arbitrariedad no es tanto algo opuesto a una regla de Derecho como algo opuesto al Estado de Derecho. Esta idea fue expresada por la Corte en el caso Asilo cuando se habló de 'acción arbitraria' ‘sustituyendo el Estado de Derecho' [...] Es una deliberada indiferencia al debido proceso de la ley, un acto que choca, o por lo menos sorprende, un sentimiento de legitimidad jurídica”111. Los tribunales de Cervin c. Costa Rica y Azurix c. Argentina consideraron que esta definición es consistente con la definición ordinaria de arbitrariedad112.
109 Memorial de Demanda, ¶ 236; Memorial de Contestación, ¶ 202. ↩
110 Real Academia Española. Diccionario de la lengua española. ↩
111 Traducción libre de: "Arbitrariness is not so much something opposed to a rule of law, as something opposed to the rule of law. This idea was expressed by the Court in the Asylum case when it spoke of 'arbitrary action' being 'substituted for the rule of law' [...] It is a willful disregard of due process of law, an act which shocks, or at least surprises, a sense of juridical propriety.” Anexo CL-0071, ELSI, ¶ 128. ↩
112 Anexo CL-0017, Cervin Investissements, ¶ 523; Anexo RL-0042, Azurix Corp. c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/12, Laudo, 14 de julio de 2006, ¶ 392. ↩
[Page 50]
389. El Tribunal considera también pertinente mencionar la opinión del profesor Schreuer citada en EDF c. Rumania, en la que se da un recuento general del tipo de medidas que han calificado como arbitrarias en la jurisprudencia arbitral de inversiones113:
- una medida que genera daño en el inversionista sin servir a ningún propósito legítimo aparente;
- una medida que no está basada en estándares legales, sino en discreción, prejuicio o preferencia personal;
- una medida tomada por razones que son distintas a las planteadas por el responsable de la toma de decisiones;
- una medida tomada con deliberada indiferencia al debido proceso o procedimiento adecuado114.
390. En términos generales, la Demandante ha planteado que México habría actuado de forma caprichosa y en contravención al Estado de Derecho115. En esa línea, las medidas concretas cuestionadas por Eutelsat podrían resumirse en las siguientes: [...]
391. En esa línea el Tribunal encuentra que la conducta de México no puede calificar como caprichosa, o contraria al Estado de Derecho, ni tampoco en alguno de los supuestos enumerados por el profesor Schreuer, e.g., sin propósito legítimo, basada en preferencia personal, por motivos no revelados, o voluntariamente contraria al debido procedimiento, pues la Demandada actuó dentro del marco jurídico nacional aplicable y [...]. Ninguna conducta o circunstancia posterior permite en este caso llegar a una conclusión distinta.
392. Primero, [...] El Tribunal ya evaluó los argumentos relevantes de Eutelsat en la Sección (VI)(C)(3)(a), a la cual nos remitimos y cuyas conclusiones relevantes resumimos a continuación.
113 EDF (Services) Limited c. Rumania, Caso CIADI No. ARB/05/13, Laudo, 8 de octubre de 2009, ¶ 303. Se acepta en general la posibilidad de que el Tribunal se remita razonablemente a las autoridades que se encuentren a disposición del público. ↩
114 Ibid., Traducción libre de: “a. a measure that inflicts damage on the investor without serving any apparent legitimate purpose; b. a measure that is not based on legal standards but on discretion, prejudice or personal preference; c. a measure taken for reasons that are different from those put forward by the decision maker; d. a measure taken in wilful disregard of due process and proper procedure.". ↩
115 Memorial de Demanda, ¶¶ 202-203; Réplica, ¶¶ 373-374. ↩
[Page 51]
393. Como ya señalamos, [...] Entonces, México tenía plenas facultades para no aceptar una solicitud de cambio de los términos vinculantes existentes al momento de la inversión.
394. Según indicamos, en la Audiencia se confirmó que Eutelsat [...]
395. [...] La Demandante optó, dentro del marco legal, por la segunda opción.
396. [...]Ambas Partes concuerdan en que dicho documento no era vinculante [...]
397. Asimismo, el Tribunal ha concluido que [...]
398. Finalmente, el Tribunal encuentra que [...]no se asumieron compromisos que permitan concluir que [...]
399. Como se desarrollará en la Sección (VI)(C)(3)(b)(iii), el Tribunal tampoco considera que se haya generado una expectativa a Eutelsat de acuerdo con la cual debía proceder, [...]como se ha desarrollado en la Sección (VI)(B)(3), el Tribunal no encuentra que haya una obligación de fomentar la inversión de Eutelsat en el Tratado.
400. Segundo, Eutelsat también se ha referido a [...]. El Tribunal ya evaluó este argumento de modo general en la Sección (VI)(C)(3)(a)(viii), a la cual nos remitimos.
401. Eutelsat [...]
402. Entonces, [...]incluso si el Tribunal encontrara un trato diferenciado, [...]
403. En relación con la creación de [...] esto tampoco puede considerarse un elemento que aporte a la supuesta arbitrariedad de [...]
404. En síntesis, la conducta de México no califica como arbitraria o injusta, pues fue conforme al marco jurídico y los términos de los títulos de concesión. [...]Ninguna circunstancia posterior en este caso permite cambiar tal conclusión.
[Page 52]
iii. Expectativas legítimas
405. Más allá de las discrepancias sobre sus alcances y requisitos, las Partes están de acuerdo en afirmar que el estándar de TJE exige que el Estado actúe de forma consistente con las expectativas legítimas generadas por sus propias acciones116.
406. Sin perjuicio de las distintas posturas en relación con las expectativas legítimas en el derecho internacional y el arbitraje de inversiones, bajo la propia interpretación de la Demandante, sería necesario probar que se ha producido un compromiso o aseguramiento de México [...]El Tribunal encuentra que, incluso bajo la interpretación de Eutelsat, la conducta de México no podría calificar como una vulneración de las expectativas legítimas del inversionista.
407. El Tribunal se remite a sus hallazgos en la Sección (VI)(C)(3)(a). [...]
408. Es más, como ya se indicó, Eutelsat compartió dicha evaluación [...] según lo comprueba la evidencia contemporánea y las declaraciones de [...] durante la Audiencia117. Eutelsat consideró que [...]Pero una mera esperanza no es suficiente para constituir una expectativa legítima, incluso bajo la interpretación de la Demandante.
409. Por tanto, el Tribunal considera que en este caso México actuó conforme al marco legal vigente y a las reglas de juego bajo las cuales Eutelsat [...]Por tanto, el Tribunal encuentra que, incluso bajo la posición de Eutelsat, México no vulneró las expectativas legítimas del inversionista.
iv. Transparencia administrativa
410. Ciertos tribunales arbitrales han identificado también que el estándar de TJE prohíbe la falta de transparencia en los actos del Estado118. Este subestándar se ha entendido como una exigencia de claridad y acceso a las reglas de juego para invertir en el país, conforme
116 Réplica, ¶ 386; Dúplica, ¶¶ 292, 303. ↩
117 Ibid. ↩
118 E.g. Anexo CL-0014, Saluka Investments, ¶¶ 301, 307 (English); Anexo CL-018, Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/2, Laudo, 29 mayo 2003, ¶ 154; Anexo RL-0018, Waste Management, ¶ 98. ↩
[Page 53]
al Estado de Derecho, de forma que el inversionista tenga oportunidad razonable de entenderlas y planificar su inversión.
411. En esa línea, el tribunal de Frontier c. República Checa señaló que “[t]ransparencia significa que el marco legal para las operaciones del inversionista sea fácilmente entendible y que cualquier decisión del Estado anfitrión que afecta al inversionista puede ser trazable a ese marco legal"119.
412. Eutelsat considera que México habría violado esta obligación del TJE debido [...]
413. Durante la Audiencia, Eutelsat señaló que este subestándar sería relevante únicamente si el Tribunal considera que [...]A raíz de una consulta del Tribunal, el representante de la Demandante señaló lo siguiente120:
414. Primero, según ya se ha discutido, el Tribunal considera que México no tenía la obligación, ni había generado expectativas razonables, sea bajo el derecho local o internacional, [...]. En ese sentido, considerando lo señalado por Eutelsat, no habría entonces una violación a la transparencia administrativa bajo dicho argumento.
415. Segundo, conforme ha destacado el Tribunal, [...]
416. Como se desarrolla en la Sección (VI)(C)(3)(b)(v), Eutelsat tenía el derecho de cuestionar [...]. Sin embargo, dentro del legítimo ejercicio de su derecho, [...]. Esta situación, en el marco de las circunstancias legales y fácticas ya tratadas, en particular [...]no afecta los derechos invocados de Eutelsat, quien ha reconocido que la vulneración al deber de transparencia solo es relevante si [...].
119 Anexo RL-0054, Frontier Petroleum Services Ltd. c. la República Checa, CNUDMI, Laudo Final, 12 de noviembre de 2010, ¶ 285. Traducción libre de: "Transparency means that the legal framework for the investor's operations is readily apparent and that any decisions of the host state affecting the investor can be traced to that legal framework." ↩
120 Transcripción, Día 1, pp. 275-276. ↩
[Page 54]
417. Por tanto, el Tribunal considera que las reglas de juego que regulan la inversión de Eutelsat han sido claras, han sido respetadas por México y la propia Eutelsat las conoció e invirtió en el país en base a dicho entendimiento.
v. Debido proceso
418. Ambas Partes están de acuerdo en que el TJE incluye la obligación de proveer el debido proceso, no solo en el ámbito judicial, sino también en el administrativo. Ambas Partes están de acuerdo en que el estándar incluye el derecho a una audiencia imparcial121. Por ejemplo, el tribunal de Waste Management c. México señaló que el estándar de protección mínima es quebrantado “si involucra ausencia de debido proceso que lleva a un resultado que ofende la discrecionalidad judicial, como podría ocurrir con un fracaso manifiesto de la justicia natural en los procedimientos judiciales o una falta total de transparencia e imparcialidad en un proceso administrativo”122.
419. Eutelsat señala que México habría violado el debido proceso internacional y por tanto el TJE, debido a las alegadas inconsistencias y contradicciones respecto a [...].
420. El Tribunal no encuentra una violación al debido proceso internacional en [...]por parte de México. Conforme ya señalamos, [...], es conforme al derecho internacional y al TJE123.
421. Eutelsat ha tenido plenas oportunidades para hacerse oír y presentar su posición [...].
422. Por el contrario, el Tribunal considera que la [...] Por tanto, en este caso no se ha producido una afectación al debido proceso internacional.
vi. Buena fe
423. Diversos tribunales han asociado los actos de mala fe con la violación del TJE. El tribunal de Frontier c. República Checa recopila estos casos indicando lo siguiente:
121 Réplica, ¶ 467; Dúplica, ¶ 431. ↩
122 Anexo RL-0018, Waste Management, ¶ 98. ↩
123 Supra, Sección (VI)(C)(3)(a)(v); Sección (VI)(C)(3)(a)(vi). ↩
[Page 55]
El actuar de mala fe por parte del Estado anfitrión incluye el uso de instrumentos legales para fines distintos de aquellos para los que fueron creados. También incluye la conspiración por parte de órganos estatales para causar daño o para destruir la inversión, la terminación de la inversión por razones distintas a la planteada por el gobierno y la expulsión de una inversión basada en el favoritismo al local. El que un gobierno se base en sus estructuras internas para excusar el incumplimiento de las obligaciones contractuales también sería contraria a la buena fe124.
424. La Demandante señaló, sin objeción de la Demandada, que la buena fe no puede servir para ampliar las obligaciones del Tratado y que más bien sustenta la obligatoriedad de los compromisos, sirviendo de base al principio pacta sunt servanda125.
425. En esa línea, la CIJ ha señalado que: “[e]l principio de buena fe es, como ha observado la Corte, 'uno de los principios básicos que rigen la creación y la ejecución de las obligaciones legales' (Ensayos Nucleares, Reportes de la CIJ 1974, pág. 268, párr. 46; pág. 473, párr. 49); no es en sí mismo una fuente de obligación en donde de otro modo ninguna existiría"126.
426. El Tribunal considera que en este caso no se ha configurado un acto que vulnere la buena fe. México ha actuado conforme [...].
427. Eutelsat señala que México habría actuado de forma contraria a la buena fe [...].
124 Anexo RL-0054, Frontier Petroleum Services Ltd. c. la República Checa, CNUDMI, Laudo Final, 12 de noviembre de 2010, ¶ 300. Traducción libre de: "Bad faith action by the host state includes the use of legal instruments for purposes other than those for which they were created. It also includes a conspiracy by state organs to inflict damage upon or to defeat the investment, the termination of the investment for reasons other than the one put forth by the government and expulsion of an investment based on local favouritism. Reliance by a government on its internal structures to excuse non-compliance with contractual obligations would also be contrary to good faith." ↩
125 Réplica, ¶ 475; Dúplica, ¶ 453. ↩
126 Border and Transborder Armed Actions (Nicaragua c. Honduras), Jurisdicción y Admisibilidad, Reportes de la C.I.J., Decisión, 20 de diciembre de 1988, Reportes, ¶ 94. Traducción libre de: "The principle of good faith is, as the Court has observed, ‘one of the basic principles governing the creation and performance of legal obligations' (Nuclear Tests, I.C.J. Reports 1974, p. 268, ¶ 46; p. 473, ¶¶ 49); it is not in itself a source of obligation where none would otherwise exist.” Disponible en: https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/74/074-19881220-JUD-01-00-EN.pdf. También: Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Camerún c. Nigeria), Objeciones Preliminares, Reportes de la C.I.J., Decisión, 11 de junio de 1998, ¶ 59: “Nigeria is not justified in relying on the principle of good faith and the rule pacta sunt servanda, both of which relate only to the fulfilment of existing obligations." Disponible en: https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/94/094-19980611-JUD-01-00-EN.pdf ↩
[Page 56]
428. La actuación de la Demandada y la [...]
429. Como ya se ha demostrado, [...]La Demandante aceptó tal riesgo.
430. Como nota aparte, Eutelsat ha planteado que la conducta de la Demandada en el arbitraje también configuraría un incumplimiento de la buena fe bajo el APPRI México-Francia. [...]127.
431. El Tribunal considera que los hechos alegados por Eutelsat no exceden el ejercicio legítimo del derecho a presentar el caso que tienen las Partes, [...]. Luego, el Tribunal ha evaluado y merituado todas las circunstancias para tomar su decisión respecto de las pretensiones planteadas. Entonces, incluso bajo la posición legal de Eutelsat sobre la buena fe, los hechos listados tampoco podrían dar lugar a una situación contraria a Derecho.
432. Por tanto, el Tribunal considera que no existen elementos que puedan considerarse como una conducta de mala fe, en el marco del TJE bajo el APPRI México-Francia.
vii. Discriminación
433. Ambas Partes están también de acuerdo que el estándar de TJE incluye la prohibición de discriminación. Este estándar debe ser entendido como la prohibición de otorgar un trato desigual a situaciones comparables, sin una justificación legítima. En esa línea, el tribunal de Saluka c. República Checa señaló que “[l]a conducta del Estado es discriminatoria, si (i) casos similares son (ii) tratados de manera diferente (iii) y sin una justificación razonable"128.
434. No es necesario que exista una motivación específica para el trato desigual, como la nacionalidad, pero de existir tal, existirían razones de mucho peso para considerar la situación como una carente de justificación legítima y por tanto como discriminatoria. El Tribunal debe tener en cuenta todas las circunstancias fácticas, técnicas y legales, tanto para evaluar la comparabilidad de las circunstancias de la inversión, como, de ser el caso,
127 Réplica, ¶¶ 483-532; Escrito Posterior a la Audiencia de Eutelsat, ¶ 76. ↩
128 Anexo CL-0014, Saluka Investments, ¶ 313. Traducción libre de: "State conduct is discriminatory, if (i) similar cases are (ii) treated differently (iii) and without reasonable justification." ↩
[Page 57]
evaluar la justificación razonable para el trato diferenciado129. Tal como fue adelantado en la Sección VI(C)(3)(a)(viii), deben ser tenidas en cuenta para tal evaluación la naturaleza de los recursos operados por Eutelsat, el marco regulatorio aplicable, así como los actos y expectativas de la propia Demandante al momento de invertir, que precisamente determinan el marco contractual y legal aplicable, así como la razonabilidad de la diferenciación que pueda hacer el Estado, de ser el caso130.
435. Eutelsat considera que sus argumentos para una violación del Trato Nacional y de la Nación Más Favorecida aplican para el subestándar de discriminación bajo el TJE. En esa línea, la Demandante alega que [...] lo cual configuraría un trato discriminatorio.
436. El Tribunal considera que en este caso no se ha producido un trato discriminatorio. Como se ha indicado previamente, en el presente caso existen circunstancias fácticas, técnicas y legales que justificarían la distinción [...]El Tribunal reitera y se remite a lo señalado en la Sección VI(C)(3)(a)(viii), sin perjuicio de lo cual considera pertinente señalar lo siguiente.
437. Como cuestión previa, el Tribunal quiere enfatizar que no ha encontrado que se haya configurado un “Trato”, sea acción u omisión, que pueda ser calificado como discriminatorio. Como ya analizó anteriormente, al momento en que Eutelsat invirtió, [...].
129 Anexo CL-0020, Parkerings c. Lituania, ¶ 368: “Discrimination is to be ascertained by looking at the circumstances of the individual cases. Discrimination involves either issues of law, such as legislation affording different treatments in function of citizenship, or issues of fact where a State unduly treats differently investors who are in similar circumstances. Whether discrimination is objectionable does not in the opinion of this Tribunal depend on subjective requirements such as the bad faith or the malicious intent of the State: at least, Article IV of the Treaty does not include such requirements. However, to violate international law, discrimination must be unreasonable or lacking proportionality, for instance, it must be inapposite or excessive to achieve an otherwise legitimate objective of the State. An objective justification may justify differentiated treatments of similar cases. It would be necessary, in each case, to evaluate the exact circumstances and the context." ↩
130 Ibid., ¶ 411: "Before addressing such two differences, the Tribunal wishes to comment on a significant difficulty the Claimant is facing. Entering into agreements is subject to party autonomy and no one may be forced to contract. Under conditions changing from one law to another, parties may conclude framework agreements and define conditions under which they will have to enter into such agreement. Even when the legislation recognizes the enforceability of such obligation to contract, party autonomy will still play its part in the negotiation and conclusion of the agreements. In casu, the City of Vilnius is a public entity and thus has to act with the defence of public interests as it main yardstick. Public interest does, of course, depend on the policy of the administration running the public entity at any particular time. Thus, it is a difficult endeavour to show discrimination in a public entity entering into an agreement with a certain person and refusing to conclude a similar agreement with another party. Apart from factors applying to individuals or companies (timing, financing, opportunities,...) a public entity may have legitimate motivation of its own at the time to exercise it discretion to contract or not to contract." ↩
[Page 58]
438. A ello se añade que el Tribunal encuentra que, al margen de lo indicado, las circunstancias fácticas, técnicas y legales [...]son diferentes. Ello justifica la distinción respecto a [...]descartando la configuración de discriminación.
439. Primero, [...]En ese sentido, las circunstancias fácticas, técnicas y legales de la inversión respecto de los parámetros de comparación alegados por la Demandante no son las mismas ni similares.
440. Por otro lado, más allá de si son competidores y proveen servicios sustitutos, el Tribunal encuentra que no son comparables las circunstancias en [...]
441. No obstante, [...]
442. Segundo, [...]
443. Luego, Eutelsat [...]
444. Si la política de trato diferenciado obedece o no a las mejores prácticas internacionales131 no es algo que le corresponde definir a este Tribunal. Los países suelen ofrecer políticas públicas y regulaciones diferentes. De la misma manera en que un país puede tener regímenes tributarios distintos a los demás países, los países pueden establecer distintos regímenes [...].
445. Tercero, más aún, como ya se demostró, al momento en que Eutelsat [...].
446. Por tanto, el Tribunal encuentra que no se ha producido una situación de discriminación.
viii. Conclusión
447. En síntesis, el Tribunal considera que la conducta de México en este caso ha sido conforme a su obligación de TJE bajo el APPRI Francia-México. En este caso, [...]sin existir ningún derecho del inversionista en ese sentido bajo el derecho local o internacional, no podría
131 La Demandante ha sostenido que en la práctica internacional no se identifica tratamientos o reservas similares a las que tiene México, sustentado en el Anexo CE-0003, [...], ¶ 13. ↩
[Page 59]
configurar una violación del TJE. Por tanto, las pretensiones de Eutelsat en este extremo son rechazadas.
486. El APPRI Francia-México establece la obligación de otorgar un tratamiento a los inversionistas protegidos no menos favorable al otorgado a sus nacionales o a los inversionistas de terceros países:
Artículo 4
Protección y tratamiento de inversiones
2. Cada una de las Partes Contratantes deberá otorgar en su territorio y en su zona marítima a los inversionistas de la otra Parte Contratante, con respecto a sus inversiones y a la operación, administración, mantenimiento, uso, goce o disposición de tales inversiones, un tratamiento no menos favorable que el otorgado a sus inversionistas, o el tratamiento otorgado a los inversionistas de la Nación más favorecida, si el último es más favorable. [...]
487. Esta cláusula contiene la obligación de brindar TN y de NMF. Eutelsat considera que México habría incumplido con esta obligación al brindar un trato menos favorable que a sus competidores [...]. Para dichos efectos, presenta el mismo análisis que para el caso de discriminación.
488. Las Partes coinciden en que el Tribunal debe analizar, de modo equivalente a la alegación de discriminación que: (1) haya un trato menos favorable al inversionista protegido frente a un inversionista local o de un tercer país, respectivamente; (2) las circunstancias sean comparables; y, (3) no exista justificación para dicha diferenciación. Las Partes discrepan sobre el nivel de similitud de las circunstancias que exige el Tratado.
[Page 60]
489. Sin perjuicio de la relevancia de la nacionalidad para evaluar el TN y de NMF, el Tribunal igualmente debe tener en cuenta todas las circunstancias fácticas, técnicas y legales, para establecer si en el caso concreto existen circunstancias comparables, o en todo caso una justificación razonable para la diferenciación por parte del Estado. Ello incluye no solo la naturaleza de los recursos explotados, el marco regulatorio vigente, sino también los actos y expectativas del propio inversionista, que configuran el marco contractual y legal aplicable, así como permiten evaluar la razonabilidad de la justificación para el trato diferenciado del Estado.
490. Ya se ha analizado que las circunstancias no eran comparables [...]La situación no solo no era igual, sino que además el trato existente era conocido y fue aceptado, por lo que no existen circunstancias similares a efectos del análisis de TN o NMF, o en todo caso el trato desigual se encontraría justificado racionalmente.
491. Por otra parte, la discusión introducida en este arbitraje132 sobre [...]Lo pertinente es el trato diferenciado en sí mismo al margen del impacto que pueda tener el trato recibido en la aplicación de las normas de libre competencia. Pero en cualquier caso la posición del Tribunal, como se ha indicado, es que el trato discriminatorio no se ha producido.
492. Como ya se indicó en la Sección (VI)(C)(3)(a)(viii), la aceptación de los términos y condiciones de la inversión por parte de Eutelsat justificarían las diferentes [...]
493. Por tanto, el Tribunal considera que en este caso no se produjo una violación del TN o de la NMF, por lo cual las pretensiones de Eutelsat en este extremo son declaradas infundadas.
494. Considerando que el Tribunal no ha encontrado un incumplimiento por parte de México, carece de objeto pronunciarse sobre los daños, por lo que las pretensiones de Eutelsat en este extremo son también rechazadas.
132 Memorial de Demanda, ¶¶ 180-203; Anexo CE-0003, Informe Pericial [...]; Anexo CE-0002, Reporte Pericial de [...] pp. 49-51. ↩
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495. En su Declaración sobre Costos, la Demandante aduce que la Demandada debería sufragar la totalidad de los costos del arbitraje incurridos por la Demandante, incluidos los honorarios y gastos legales que ascienden a la suma de [...], desglosados de la siguiente manera133:
| [...] | |
| [...] | |
| [...] | [...] |
| [...] | [...] |
| [...] | [...] |
| [...] |
496. La Demandante realiza su reclamación sobre la base de tres argumentos: (i) las violaciones de la Demandada al APPRI México-Francia134; (ii) los obstáculos y retrasos innecesarios provocados por la Demandada en contraste a la actitud de cooperación de Eutelsat135; y, (iii) la falta de buena fe de la Demandada al haber presentado argumentos nuevos en su Memorial de Contestación136.
133 Escrito de Costos de la Demandante. ↩
134 Escrito de Costos de la Demandante, ¶ 4. ↩
135 Ibid., ¶ 5. ↩
136 Ibid., ¶ 10. ↩
[Page 62]
497. En primer lugar, la Demandante señala que si México hubiera cumplido con sus obligaciones internacionales no habría tenido que incurrir en los gastos y costos arbitrales y el estándar de compensación aplicable requiere que se le ponga en la misma condición en la que habría estado si México no hubiera violado sus obligaciones.
498. En segundo lugar, la Demandante indica que la Demandada causó retrasos innecesarios de manera constante. Entre ellos: (i) un calendario arbitral con plazos más amplios; (ii) prórroga para la presentación del Memorial de Contestación; (iii) prórroga para la entrega de su Dúplica; (iv) plazos dentro del proceso de intercambio de documentos; y, (v) la Audiencia de Pruebas. Según argumenta, esta actitud contrasta con la actitud de colaboración de Eutelsat.
499. En tercer lugar, la Demandada habría violado su obligación de buena fe a lo largo del arbitraje al presentar argumentos novedosos en su Memorial de Contestación, generar dudas sobre su conducción de buena fe en el proceso de exhibición de documentos o en la selección de su experto de derecho mexicano137.
500. Por lo tanto, la Demandante solicita al Tribunal que en ejercicio de su discrecionalidad otorgue a favor de Eutelsat el pago de la totalidad de los gastos y costos arbitrales.
501. En su presentación de Costos, la Demandada sostiene que la Demandante debería sufragar la totalidad de los costos y gastos del presente procedimiento, incluidos los honorarios y gastos legales de la Demandada que ascienden a la suma [...]138, desglosados de la siguiente manera:
137 Ibid., ¶ 10. ↩
138 Escrito de Costos de la Demandada. ↩
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| [...] | |
| [...] | |
| [...] | [...] |
| [...] | [...] |
| [...] |
502. La Demandada señala que los honorarios son razonables y necesarios para la adecuada defensa. Además, no incluyen los gastos de los funcionarios del gobierno mexicano involucrados en el arbitraje139.
503. El Artículo 58(1) del Reglamento de Arbitraje (Mecanismo Complementario) del CIADI dispone lo siguiente:
Salvo acuerdo contrario de las partes, el Tribunal decidirá cómo y a quién corresponde sufragar los honorarios y gastos de los miembros del Tribunal, los gastos y cargos del Secretariado y los gastos hechos por las partes en relación con el procedimiento. A tal efecto, el Tribunal podrá pedir al Secretariado y a las partes que le proporcionen la información que necesite a fin de formular la división de las costas del procedimiento entre las partes.
504. Asimismo, el Artículo 11(5) del APPRI México-Francia al referirse al ámbito de decisión del Tribunal señala lo siguiente:
El tribunal arbitral tomará sus decisiones por mayoría de votos. Estas decisiones serán definitivas y legalmente obligatorias para las Partes Contratantes. Resolverá la controversia de conformidad con este Acuerdo y con las reglas aplicables de derecho internacional. El tribunal determinará sus propias reglas de procedimiento. Deberá interpretar la sentencia a solicitud de cualquier Parte Contratante. A
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menos de que se decida otra cosa por el tribunal, las costas legales, incluyendo los gastos de los árbitros, serán cubiertas por partes iguales entre las Partes Contratantes. [Enfasis agregado]
505. Ambas disposiciones otorgan discrecionalidad al Tribunal para distribuir la totalidad de los costos del arbitraje, con inclusión de los honorarios de abogados y otros costos, entre las Partes de la manera que considere pertinente. Diversa jurisprudencia confirma la discrecionalidad de los tribunales para asignar la distribución de los costos del arbitraje y la defensa140.
506. Mediante la RP 10, el Tribunal determinó que los Escritos sobre Costos podrían presentarse sin sustento, salvo que fueran cuestionadas por alguna de las Partes. No existiendo cuestionamientos entre las Partes, y sin que el Tribunal tenga elementos que pueda generar dudas sobre la existencia o razonabilidad de los costos solicitados por ambas Partes, los montos declarados por cada Parte serán considerados para la distribución que determine el Tribunal.
507. El Tribunal considera adecuado distribuir los costos arbitrales y de defensa en este caso tomando como base el resultado de las pretensiones de las Partes. El Tribunal considera que esta regla genera incentivos adecuados para favorecer la eficiencia en la interposición de demandas y en el planteamiento de los argumentos legales, desincentivando aquellos que no cuenten con suficiente sustento.
508. El Tribunal toma nota de que la Demandante ha solicitado que se considere para la asignación de costos las extensiones de plazo solicitadas por la Demandada141. Sin embargo, dichas extensiones de plazo corresponden a solicitudes cuya razonabilidad fue analizada y aceptada por el Tribunal en su momento. Así, el Tribunal considera que dichas solicitudes no constituyen obstáculos creados de mala fe y no perjudicaron materialmente la celeridad de este proceso. Por lo tanto, el Tribunal concluye que las razones alegadas por Eutelsat no justifican una sanción en la distribución de costos.
140 E.g. Alasdair Ross Anderson y otros c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. ARB(AF)/07/3, Decisión sobre medidas provisionales, 5 de noviembre de 2008; y, Marvin Roy Feldman Karpa c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/99/1, Laudo, 16 de diciembre de 2002. ↩
141 Escrito de Costos de la Demandante, ¶¶ 5-6. ↩
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509. El Tribunal ha rechazado y declarado infundadas las pretensiones de fondo de la Demandante. Sin embargo, ha declarado igualmente infundadas las objeciones de jurisdicción y admisibilidad presentadas por la Demandada. En base a los esfuerzos dedicados por las Partes a las distintas pretensiones (de jurisdicción y mérito) y su resultado, el Tribunal considera que la Demandante debería sufragar sus propios costos y reembolsar a la Demandada el 80% de los costos incurridos en la defensa, y los honorarios y gastos del Tribunal y del CIADI.
510. Los costos del arbitraje, incluyendo los honorarios y gastos del Tribunal, los costos administrativos del CIADI y gastos directos son los siguientes:
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
511. Por tanto, el Tribunal ordena que Eutelsat reembolse a México el monto de [...] por los costos de la defensa y los gastos arbitrales.
512. Por las razones que se establecen supra, el Tribunal decide lo siguiente:
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