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REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Chambre commerciale internationale
PÔLE 5 - CHAMBRE 16
ARRET DU 20 SEPTEMBRE 2022
RECOURS EN ANNULATION
(n° 78 /2022, 15 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/02439 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CBNBH
Décision déférée à la Cour : sentence arbitrale rendue le 29 Octobre 2019 à PARIS (n° CPA2017-18)
DEMANDEURS AU RECOURS :
Monsieur [S] [G] [C]
né le 07 Septembre 1949 à [Localité 5] (VENEZUELA)
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demeurant : [Adresse 1], [Localité 2] (VENEZUELA)
Monsieur [E] [T] [V] [H] [G] [C]
né le 24 Juillet 1945 à [Localité 5] (VENEZUELA)
demeurant : [Adresse 1], [Localité 2] (VENEZUELA)
Représentés par Me François TEYTAUD de l'AARPI TEYTAUD-SALEH, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : J125
Ayant pour avocat plaidant par Me Katia BONEVA-DESMICHT, substituée à l'audience par Me Romain BIZZINI et Me Karim BOULMELH de la SCP BAKER & MC KENZIE, avocats plaidants du barreau de PARIS, toque : P445
DÉFENDERESSE AU RECOURS :
LA REPUBLIQUE BOLIVARIENNE DU VENEZUELA
agissant par le Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, Procuraduría General de la República,
Av. [Adresse 3]
Edificio Sede de la Procuraduría General de la República, piso 8,
Urb. Santa Mónica,
CARACAS 1040 (VENEZUELA)
Représentée par Me Luca DE MARIA de la SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : L0018
Représentée par Me Alfredo DE JESUS O. de la SELEURL ALFREDO DE JESUS O.TRANSNATIONAL
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ARBITRATION & LITIGATION, avocat plaidant du barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 30 Mai 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. François ANCEL, Président
Mme Fabienne SCHALLER, Conseillère
Mme Laure ALDEBERT, Conseillère
qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Madame [N] SCHALLER dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.
Greffier, lors des débats : Mme Najma EL FARISSI
ARRÊT :
- contradictoire
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les
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conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Mme Fabienne SCHALLER, faisant fonction de présidente et par Mme Najma EL FARISSI, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
1- La cour est saisie d'un recours en annulation contre une sentence arbitrale rendue à Paris le 29 octobre 2019 par laquelle le tribunal arbitral saisi sur le fondement du règlement de la CNUDCI s'est
déclaré incompétent pour statuer dans un litige portant sur un investissement mettant en jeu le traité bilatéral d'investissement entre l'Allemagne et le Venezuela pour la Promotion et la Protection Réciproque des Investissements signe' a' Caracas le 14 mai 1996 (ci-après désigné le « TBI » ou « le Traité »).
2- La République bolivarienne du Venezuela (ci-après le « Venezuela ») est devenue partie à la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats (Convention CIRDI ou Convention de Washington) le 1er juin 1995 et l'a dénoncée le 24 janvier 2012.
3- Messieurs [S] [G] [C] et [E] [T] [V] [H] [G] [C] (ci-après « Messieurs [G] »), tous deux ayant la double nationalité, vénézuélienne et allemande, sont actionnaires de sociétés au Venezuela, elles-mêmes actionnaires de la société Sucesion [G] [C] CA (ci-après « SHCA »), propriétaire du terrain appelé « La Salina », de 6.435.961,32 m2 situé sur la municipalité de [Adresse 4].
4- Le 17 mai 2011, Messieurs [G] ont été informés par les représentants de la société étatique vénézuélienne Compañía Bolivariana de Puertos S.A (ci-après la société « Bolipuertos ») d'un projet de construction d'un complexe portuaire et d'un nouveau terminal de conteneurs sur le terrain « La Salina ». Des rapports d'évaluation ont été établis pour déterminer la valeur du terrain, celle-ci étant estimée à 1.589.736.357,21 bolivars soit environ 306.706.129,58 US $ selon SHCA et à 82.667.200 bolivars soit environ 19.224.930,23 US $ selon Bolipuertos.
5- Le 28 novembre 2011, la société SHCA a informé la société Bolipuertos, qu'elle était en désaccord avec la surface et la méthode d'évaluation utilisée.
6- Le 13 mars 2012, le Venezuela a par décret d'expropriation ordonné l'expropriation/acquisition forcée de
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l'intégralité des biens mobiliers et immobiliers qui constituent le terrain « La Salina ».
7- Entre mai 2012 et avril 2013, le Venezuela a entamé une procédure auprès de la Cour du contentieux administratif vénézuélienne et l'expropriation de Messieurs [G] a été actée, sans compensation pécuniaire.
8- Le 9 juin 2015, Messieurs [G] ont transmis une notification de différend au Venezuela.
9- Le 14 juin 2016, Messieurs [G] ont déposé une requête d'arbitrage auprès du Secrétariat du CIRDI en charge du Mécanisme Supplémentaire, laquelle a été rejetée par le Secrétaire Général le 10 novembre 2016.
10- Le 22 décembre 2016, Messieurs [G] ont engagé un arbitrage ad hoc en application du règlement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (ci-après « le Règlement CNUDCI ») contre le Venezuela sur le fondement du TBI.
11- Le tribunal arbitral a, à la requête du Venezuela, ordonné la bifurcation de la procédure le 13 novembre 2017, le Venezuela contestant la compétence du tribunal arbitral.
12- Le 29 octobre 2019, le tribunal arbitral a rendu à Paris, une sentence par laquelle il s'est déclaré incompétent, a condamné les demandeurs à payer la somme de 2 518 886,59 US$ au Venezuela au titre des frais de représentation et d'assistance légale, outre les intérêts calculés à compter du 29 novembre 2019 jusqu'à la date du paiement effectif au taux Libor US$ sur 12 mois, et a rejeté les demandes de Messieurs [G].
13- Le 28 janvier 2020, Messieurs [G] ont saisi la cour d'appel de Paris d'un recours en annulation contre cette sentence.
14- Aux termes de leurs conclusions récapitulatives notifiées par voie électronique le 7 avril 2022, Messieurs [G] demandent à la cour, au visa notamment des 463, 1518 et suivants du code de procédure civile, du TBI du 14 mai 1996, du règlement CNUDCI et des articles 31 et 32 de la Convention de Vienne sur le Droit des
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Traités de 1969, de bien vouloir :
- ANNULER la sentence arbitrale sur la compe'tence n° 2017-18 rendue a' Paris le 29 octobre 2019 par un tribunal arbitral ad hoc en application du Re'glement CNUDCI en toutes ses dispositions ;
En tout e'tat de cause,
- DEBOUTER la Re'publique bolivarienne du Venezuela de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;
- CONDAMNER la Re'publique bolivarienne du Venezuela a' verser a' Messieurs [S] et [T] [G] [C] la somme de 70.000 euros au titre de l'article 700 du Code de proce'dure civile ;
- CONDAMNER la Re'publique bolivarienne du Venezuela aux entiers de'pens.
15- Aux termes de ses conclusions récapitulatives en réponse notifiées par voie électronique du 2 mai 2022, le Venezuela demande à la cour, au visa notamment des articles 699, 700 et 1504 et suivants du code de procédure civile et de l'article 31 de la Convention de Vienne sur le Droit des Traités de 1969, de bien vouloir :
' Dire et juger que le moyen soulevé par Messieurs [G] [C] au soutien de leur recours en annulation contre la Sentence arbitrale sur la compétence rendue le 29 octobre 2019 dans l'affaire CPA n° 2017-18 est infondé.
En conséquence :
' DEBOUTER Messieurs [G] [C] de leur recours en annulation contre la Sentence arbitrale sur la compétence rendue le 29 octobre 2019 dans l'affaire CPA n° 2017-18 ;
' RAPPELER que le rejet du recours en annulation confère l'exequatur à la Sentence arbitrale sur la compétence rendue le 29 octobre 2019 dans l'affaire CPA n° 2017-18 ;
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' CONDAMNER Messieurs [G] [C] à payer à la République Bolivarienne du Venezuela la somme de 200.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; et
' CONDAMNER Messieurs [G] [C] aux entiers dépens.
En tout état de cause :
' REJETER la demande de Messieurs [G] [C] au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
16- La clôture a été prononcée le 10 mai 2022.
Sur le moyen d'annulation tiré de ce que le tribunal arbitral s'est déclaré à tort incompétent (article 1520-1° CPC)
- Sur l'incompétence « ratione voluntatis »
17 - Messieurs [G] soutiennent que le tribunal arbitral s'est déclaré à tort incompétent rationae voluntatis, le consentement du Venezuela à soumettre un litige avec un investisseur étranger à un arbitrage soumis au Règlement CNUDCI étant selon eux établi.
18- Ils estiment que le consentement du Venezuela n'est pas limité à la Convention CIRDI et que l'option du Règlement CNUDCI constitue une alternative.
19- Ils indiquent que l'articulation des différents forums nécessite d'interpréter les dispositions relatives au mécanisme de résolution des différends prévu à l'article 10 du TBI et à son addendum 10 (ci-après « ad 10 ») sans les hiérarchiser, considérant que les parties n'ont pas entendu priver l'ad 10 de tout effet utile, mais qu'elles ont entendu prévoir une alternative pour le cas où le Venezuela n'était pas ou plus membre du CIRDI (cf. art. 2.2 et 12.3 TBI). Ils contestent que le maintien de la clause ad 10 dans le Protocole puisse être considéré comme un oubli, alors que le Parlement vénézuélien a ratifié le texte après que le Venezuela a
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adhéré au CIRDI, ce qui justifie de l'interpréter dans le sens qu'elle ouvre une offre d'arbitrage pour les investisseurs, et de maintenir une offre d'arbitrage après que le Venezuela a dénoncé le CIRDI.
20 - Ils font valoir qu'il ressort d'une interprétation littérale de la clause, en vertu de l'article 31 de la Convention de Vienne, que la stipulation de l'ad 10 a), si elle est superflue, doit être réputée non-écrite et mise de côté rendant ainsi disponible l'arbitrage CNUDCI dès lors que l'unique condition tenant à ce que le Mécanisme Supplémentaire ne soit pas disponible, est remplie.
21- Ils ajoutent que cela ressort de la volonté des parties car selon eux, quel aurait été l'intérêt de conserver une clause superflue, si elle était limitée à la seule « période pré-CIRDI » devenue inexistante puisque le Venezuela est devenu membre du CIRDI en juin 1995 avant la ratification du TBI, si ce n'est pour garantir une protection aux investisseurs dans le cas où le Venezuela quitterait le CIRDI. Ils soutiennent que cette volonté d'élargissement de la protection ressort également des pratiques adoptées tant par l'Allemagne que le Venezuela dans leurs TBI respectifs.
22- Ils font ensuite valoir que l'insertion de la possibilité de recourir à un arbitrage ad hoc permet aux binationaux de recourir à la procédure CNUDCI puisque le système CIRDI dans son ensemble leur est fermé. Ils ajoutent qu'il n'est pas absurde de prévoir une option entre un arbitrage institutionnel et un arbitrage ad hoc, puisque c'est la pratique des TBI signés par le Venezuela, d'autant que les conditions de recevabilité des trois forums diffèrent. Ils considèrent donc que cela signifie que si l'accès au CIRDI ou, le cas échéant, au Mécanisme Supplémentaire n'est pas ouvert, pour quelque raison que ce soit, alors les investisseurs ont la possibilité de faire valoir leurs droits devant un tribunal arbitral ad hoc CNUDCI. Ainsi, ils considèrent que, comme le Mécanisme Supplémentaire ne leur était pas accessible, compte tenu de leur bi-nationalité et étant donné que le Venezuela n'était plus membre du CIRDI en 2016, ils pouvaient recourir à un arbitrage ad hoc CNUDCI, sans autre condition ni exigence.
23- Ils soutiennent qu'il leur était impossible de recourir au Mécanisme Supplémentaire en raison de son indisponibilité du fait de leur bi-nationalité (leur requête a fait l'objet d'un refus d'enregistrement car « Messieurs [G] ne correspondent pas à la définition de « ressortissant d'un autre Etat » au terme de l'article 1(6) »).
24- En réponse, le Venezuela soutient que les offres d'arbitrage contenues dans le Traité n'étaient plus effectives au jour où Messieurs [G] ont entendu y recourir et il conteste avoir consenti une offre d'arbitrage CNUDCI autonome qui serait encore effective.
25- Il rappelle les conditions dans lesquelles le Traité a été négocié et ratifié par le Parlement vénézuélien et soutient que l'article 10(2) du TBI prévoit une offre d'arbitrage CIRDI principale et que les articles ad 10(a) et 10(b) du Protocole, prévoyant le Mécanisme Supplémentaire et l'arbitrage CNUDCI, ne sont qu'une offre
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d'arbitrage subsidiaire et temporaire ne jouant que jusqu'à ce que le Venezuela rejoigne le CIRDI.
26- Il fait valoir que, conformément aux règles d'interprétation de l'article 31 de la Convention de Vienne, il convient de considérer l'article 10(2) du Traité comme indépendant des articles ad 10 (a) et 10 (b) du Protocole qui eux sont intrinsèquement liés. Il ajoute qu'il ne peut pas être déduit de l'article 10(2) du Traité une offre générale d'arbitrage inconditionnelle alors qu'il suffit de lire la seconde phrase pour déterminer qu'il s'agit d'une offre d'arbitrage CIRDI uniquement, d'autant que, comme le reconnaissent Messieurs [G], en ce qui concerne l'arbitrage ad hoc CNUDCI, il s'agit d'une offre conditionnée.
27- Il précise que deux conditions cumulatives doivent être réunies pour se prévaloir de l'article ad 10 (b) du Protocole, une condition temporelle prévue à ad 10 (a) avec l'emploi du terme « tant que » qui est un marqueur temporel signifiant que cette possibilité n'a vocation à jouer que jusqu'à ce que l'évènement se soit produit, contestant l'effet utile que Messieurs [G] tentent de lui donner, l'offre d'arbitrage CNUDCI prévue à l'article ad 10 (b) n'ayant vocation à produire des effets que jusqu'au 1er juin 1995, ce qui fait que Messieurs [G] n'ont pu accepter ladite offre le 9 juillet 2015, et une autre condition cumulative, à savoir l'impossibilité de l'accès au Mécanisme Supplémentaire qui n'était pas remplie, puisque pour remplir la condition il fallait que l'investisseur n'ait pas pu déposer de recours, or Messieurs [G] ont pu déposer un recours auprès du Secrétaire Général mais il n'était pas recevable en raison de leur bi-nationalité.
Sur ce,
28- Selon l'article 1520, 1°, du code de procédure civile, le recours en annulation est ouvert si le tribunal s'est déclaré à tort competent ou incompétent.
29- Dans le cadre d'un recours en annulation fondé sur l'article 1520, 1° du code de procédure civile, il appartient au juge de l'annulation de contrôler la décision du tribunal arbitral sur sa compétence, qu'il se soit déclaré compétent ou incompétent, en recherchant tous les éléments de droit ou de fait permettant d'apprécier la portée de la convention d'arbitrage.
30- Lorsque la clause d'arbitrage résulte d'un Traité bilatéral d'investissement, il convient d'apprécier la volonté commune des Parties contractantes d'investir le tribunal arbitral de son pouvoir juridictionnel au regard de l'ensemble des dispositions du traité.
31- En l'espèce, l'article 10 du Traité prévoit (en original espagnol) :
« Articulo 10
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1. Las controversias que surjan entre una de las Partes Contratantes y un nacional o una sociedad de la otra Parte Contratante sobre derechos y obligaciones derivadas del presente Tratado en relación con las inversiones deberán, en lo posible, ser amigablemente dirimidas entre las partes en la controversia.
« 2. Si una controversia no pudiere ser dirimida dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que una de las partes en la controversia la haya hecho valer, será sometida, a petición del nacional o de la sociedad, a un procedimiento arbitral. En la medida en que las partes en la controversia no lleguen a un arreglo en otre sentido, la controversia se someterá a un procedimiento arbitral conforme al Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados del 18 de marzo de 1965. »
(traduction en français fournie par Messieurs [G])
« 1. Les différends qui naissent entre l'une des Parties Contractantes et un national ou une société de l'autre Partie Contractante concernant les droits et les obligations dérivés du présent Traité en lien avec des investissements devront, dans la mesure du possible, être résolus à l'amiable entre les parties concernées par le différend.
2. Si un différend ne peut pas être résolu dans un délai de six mois à compter de la date à laquelle l'une des parties concernées par le différend l'a soulevé, il sera soumis, à la demande du national ou de la société, à une procédure d'arbitrage. Dans la mesure où les parties concernées par le différend n'atteignent pas un accord autrement, le différend sera soumis à une procédure d'arbitrage conformément à la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre les États et les ressortissants d'autres États du 18 mars 1965. »
32- D'autre part, le ad article 10 du Protocole qui fait partie intégrante du Traité, dispose (en original espagnol) :
« 4) Ad articulo 10
(a) Mientras la Republica de Venezuela no se haya hecho Parte del Convenio sobre el arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados de 18 marzo de 1965, la controversia será sometida a un procedimiento arbitral ante el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones conforme a las reglas que rigen el Mecanismo Complementario para la Administración de Procedimientos por la Secretaria del Centro (Reglas sobre el Mecanismo Complementario), en cuanto las partes en las controversia no hayan llegado a otro arreglo.
(b) En caso de que no fuera posible recurrir al procedimiento arbitral conforme a las Reglas sobre el Mecanismo Complementario, la controversia será sometida, a petición del nacional o de la sociedad, a un procedimiento arbitra ad-hoc, según las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. »
(traduction en français fournie par Messieurs [G])
« (a) Tant que la République du Venezuela ne sera pas devenue partie à la Convention pour le règlement des
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différends relatifs aux investissements entre les États et ressortissants d'autres États du 18 mars 1965, le différend sera soumis à l'arbitrage devant le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements en vertu des règles qui régissent le Mécanisme supplémentaire pour l'administration de procédures par le Secrétariat du Centre (Règlement du Mécanisme supplémentaire), si les parties dans le différend ne sont pas parvenues à un autre accord.
(b) Dans le cas où il n'est pas possible d'avoir recours à l'arbitrage conformément au Règlement du Mécanisme supplémentaire, le différend sera soumis, à la demande du national ou de la société, à une procédure d'arbitrage ad hoc, selon les Règles d'Arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international. »
33- Les parties s'opposent sur le caractère alternatif, ou cumulatif et subsidiaire des forums mentionnés dans ces articles et sur l'articulation des articles 10, ad 10(a) et ad 10(b).
34- Aux termes de l'article 31 § 1 de la Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969 (« la Convention de Vienne »), qui établit la règle générale d'interprétation des traités internationaux, « [u]n traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but ».
35- Il est constant qu'il ne résulte pas de cette règle, ni d'aucun principe d'interprétation, qu'il conviendrait de distinguer là où un texte ne distingue pas.
36- En l'espèce, le TBI entre l'Allemagne et le Venezuela signé à Caracas le 14 mai 1996 contient 10 articles et le Protocole cinq sections numérotées de 1 à 5, la section 1 du Protocole se rapportant à l'article 1 du Traité, la section 2 à l'article 3, la section 3 à l'article 5 et la section 4 à l'article 10, appelée « Ad articulo 10 » qui comporte elle-même trois sous-sections numérotées a), b) et c), la section (c) précisant « c) Les paragraphes 3, 4, 5 et 6 de l'article 10 s'appliquent mutatis mutandis aux cas visés aux paragraphes (a) et (b). »
37- La procédure d'arbitrage telle que prévue à l'article 10 du Traité relatif au règlement des différends s'articule avec l'article additionnel du Protocole qui fait partie intégrante du Traité, et constitue un ensemble avec ad 10(a), (b) et (c) de la section 5 du Protocole.
38- Il en résulte que là où le texte ne distingue pas, il ne peut être scindé, l'article 10.2 du traité constituant un seul paragraphe, la première et la deuxième phrase faisant un tout, et les addendum ad 10 (a),(b) et (c) constituant également un ensemble intitulé « ad articulo 10 ».
39- C'est dès lors à tort que Messieurs [G] soutiennent qu'il résulterait du texte une scission entre l'article 10 du Traité d'une part avec le ad 10(a) du Protocole qui offrirait un arbitrage CIRDI et le ad 10(b) d'autre part
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ouvrant un arbitrage CNUDCI sans autre condition que celle que le Mécanisme Supplémentaire CIRDI soit indisponible.
40- S'agissant ensuite de l'interprétation qu'il y a lieu de donner à une clause qui serait devenue obsolète après l'adhésion du Venezuela à la Convention CIRDI (ad 10(a)), il y a lieu de relever que le Traité dont la négociation a débuté entre les gouvernements en 1991 a été transmis par le Venezuela à l'Allemagne pour signature le 13 mars 1995 sur la base du texte adopté en 1994, soit plus d'un an avant l'adhésion du Venezuela au CIRDI, et n'a pas été modifiée, l'Allemagne ayant juste suggéré des modifications de concordance dans la version espagnole le 23 août 1995. Le fait que le texte définitif du Traité signé le 14 mai 1996 inclue ladite clause telle que négociée et validée par les parties avant l'adhésion au CIRDI sans nouvelle modification ne permet pas d'en déduire le caractère délibérément superflu et d'en tirer des interprétations qui n'étaient pas prévues par les gouvernements, ce d'autant que la loi portant approbation du Traité ne pouvait modifier le texte. Il a juste été discuté par la commission permanente de politique étrangère du congrès du Venezuela le 6 novembre 1997 et la loi d'approbation a été publiée le 28 janvier 1998 (cf. « Gaceta oficial de la Republica de Venezuela » du 28 janvier 1998 et « Diario de Debates de la camara de diputados » de novembre 1997 (pièces 20 et 23 [G]).
41- Contrairement à ce que soutiennent Messieurs [G], il ne saurait dès lors être tiré de la chronologie des négociations des conséquences sur le caractère superflu ou non de ad 10(a), et sur l'interprétation à donner sur son maintien dans le Traité. Il ne saurait notamment en être tiré comme conséquence que les parties auraient conféré un sens autonome à la clause ad 10 (b) dans le texte finalisé du Traité qui contenait la clause ad 10(a) et ad 10 (b) du Protocole, ce d'autant que ce texte avait bien été soumis en l'état pour signature à l'Allemagne en mars 1995, avant l'adhésion du Venezuela à la Convention CIRDI (juin 1995), les modifications de forme faites ensuite par l'Allemagne dans la version espagnole n'en modifiant pas le sens. Comme l'a relevé à juste titre le tribunal arbitral (§386), ce n'est pas le parlement Venezuelien qui a négocié le Traité, et l'interprétation qu'ont pu en faire les parlementaires vénézuéliens ne permet pas de modifier le sens du Traité lui-même, la loi de ratification ne modifiant pas son texte.
42- Le fait en outre que cette rédaction du Traité se trouve dans d'autres TBI négociés à peu près à la même époque démontre au contraire qu'aucun sens secondaire n'y était inclus qui ne soit pas connu des négociateurs.
43- En conséquence une lecture du Traité scindant les offres d'arbitrage et déclarant la première superflue et la seconde autonome est contraire aux règles d'interprétation des Traités fixées par l'article 31 § 1 de la Convention de Vienne rappelées ci-dessus et est inopérante puisque l'article 10 du Traité ne propose pas une procédure d'arbitrage sans condition mais soumet l'offre d'arbitrage à la Convention CIRDI sauf autre accord des parties, et que cet article est complété par la section 5 du Protocole (ad 10(a)(b)(c)), qui contient deux options indissociables (a) et (b) qui viennent compléter ladite offre d'arbitrage prévue à l'article 10, la première (a) ouvrant un recours limité au Mécanisme supplémentaire du CIRDI « tant que (mientras) le Venezuela n'est pas partie au CIRDI » et la deuxième (b) ouvrant un recours à l'arbitrage CNUDCI uniquement « dans le cas où (en caso de que) il n'est pas possible d'avoir recours à l'arbitrage conformément au Règlement du Mécanisme supplémentaire », établissant le caractère subsidiaire et conditionnel des deux
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options, par rapport à l'offre principale soumise uniquement à la Convention CIRDI.
44- Le Tribunal Arbitral a ainsi apprécié à juste titre la portée de la convention d'arbitrage qui lui était soumise en prenant en compte tous les éléments de droit ou de fait applicables au litige et a pu en déduire le caractère cumulatif et non alternatif des options (« les investisseurs allemands peuvent seulement avoir recours à un arbitrage ad hoc en vertu du Règlement de la CNUDCI que sous deux conditions cumulatives : (i) « tant que la République du Venezuela n'est pas devenue partie à la Convention » et (ii) si le recours à l'arbitrage en vertu du Règlement du Mécanisme supplémentaire n'est pas possible » (§353 à 399).
45- Il n'y a ainsi place à aucune autre marge d'interprétation en application des articles 31 et 32 de la Convention de Vienne, ni à l'application de la théorie de « l'effet utile », le ad 10(a) étant limité à la période « pré-CIRDI » et le ad 10(b) étant ouvert uniquement si le recours au Mécanisme Supplémentaire est impossible. Le fait que cette option soit devenue obsolète peu de temps après avoir été négociée n'en change pas le sens.
46- Cet effet qui n'est ni absurde ni superflu ne peut dès lors être écarté au bénéfice d'un effet utile non pertinent.
47- Contrairement à ce que soutiennent Messieurs [G], l'obsolescence de cette clause ne les autorise pas à considérer qu'elle n'a aucun sens ni à en déduire que les parties ont entendu conférer une protection juridictionnelle élargie aux investisseurs, aucun des termes du Traité n'autorisant une telle interprétation.
48- Le fait que le paragraphe ad 10(a) ait été maintenu volontairement ou par oubli ne peut avoir pour effet de changer le sens de l'offre d'arbitrage qui était prévue par l'article 10 du Traité sur la base de la Convention CIRDI et ses deux options subsidiaires.
49- Messieurs [G] soutiennent également vainement, en modifiant le sens que les parties ont donné au Traité, que l'option prévue par ad 10(b) devrait être interprétée comme une solution alternative autonome et non subsidiaire ouvrant l'accès à un arbitrage ad hoc sous l'égide de la CNUDCI lorsque ni le CIRDI ni le Mécanisme Supplémentaire ne sont accessibles, ce qui serait selon eux le cas en l'espèce.
50- Or, sans qu'il soit besoin de reprendre l'ensemble des motifs énoncés ci-dessus, il résulte des termes du Traité et du Protocole, comme l'a relevé le tribunal arbitral (§373) que « le consentement de l'Etat à résoudre le présent différend en vertu du Règlement CNUDCI ne peut être trouvé dans la référence générale à l'arbitrage figurant à l'article 10 du Traité mais, dans le cas où il serait applicable, dans l'article ad 10 de son Protocole » et que la portée de la convention d'arbitrage limite l'offre d'une procédure arbitrale ad hoc en vertu du règlement de la CNUDCI « dans le cas où le recours à une procédure arbitrale en vertu du Règlement du Mécanisme supplémentaire n'est pas possible » (§392), ayant rappelé au §374 le caractère
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cumulatif des conditions prévues au ad 10(a) et (b).
51- Il est dès lors inopérant de procéder par comparaison avec des Traités qui ont offert alternativement aux investisseurs un libre choix entre les différents règlements d'arbitrage possibles.
52- En l'espèce, le Traité et son Protocole ne proposent pas une offre d'arbitrage inconditionnelle et n'autorisent pas à étendre l'offre d'arbitrage qu'ils contiennent à une période postérieure à la dénonciation de la Convention CIRDI (en l'espèce le Venezuela l'a dénoncée en 2012), une telle interprétation ne pouvant s'inférer ni de la rédaction du traité, ni de son contexte, les parties n'ayant à aucun moment proposé une offre inconditionnelle d'arbitrage ni anticipé sur une éventuelle dénonciation de la Convention CIRDI par le Venezuela. Le Tribunal arbitral a relevé à juste titre (§379) que « le fait qu'ils n'aient mentionné que le Venezuela et non les deux Parties contractantes corrobore cette intention. La possibilité que les Parties Contractantes aient également envisagé la dénonciation de la Convention Cirdi par le Venezuela doit être écartée car, si telle avait été l'intention des parties contractantes, il n'existe aucun motif qui justifie qu'elles aient mentionné uniquement et exclusivement le Venezuela, puisque les deux Etats pouvaient dénoncer la Convention Cirdi ».
53- Il est dès lors vain de soutenir, comme le font Messieurs [G], qu'à tout le moins les investisseurs auraient la possibilité de faire valoir leurs droits devant un tribunal ad hoc constitué sous l'égide du règlement CNUDCI dès lors que le Mécanisme supplémentaire CIRDI était manifestement inapplicable à leur égard en se fondant uniquement sur ad 10(b).
54- En effet, d'une part, la condition fixée par ad 10 (b) est qu'il ne soit « pas possible d'avoir recours à la procédure d'arbitrage conformément aux règles sur le Mécanisme Supplémentaire ». Or cette condition dépendant de celle fixée par ad 10(a), elle ne peut être traitée de façon autonome dès lors que la condition fixée par ad 10(a) n'est pas remplie. De plus, à supposer même que la condition fixée par ad 10(a) soit remplie, la condition de « l'impossibilité » du recours n'est pas non plus réalisée en l'espèce, puisque les consorts [G] se sont vu rejeter leur requête « parce qu'ils ne remplissent pas les conditions de définition de « ressortissant d'un autre Etat » de l'article 1(6) au sens du Règlement sur le Mécanisme Supplémentaire (pièce [G] n°19), ce qui ne constitue pas une « impossibilité » mais une décision de rejet («la solicitud es denegada » - pièce n°19).
55- Là encore, en application de l'article 31 de la Convention de Vienne, il n'appartient pas au tribunal arbitral, sous couvert d'interprétation, de modifier les termes clairs du Traité.
Sur la clause de la « nation la plus favorisée » (clause NPF)
56- Messieurs [G] soutiennent que le Tribunal arbitral aurait dû se reconnaitre compétent en faisant application de la clause de la nation la plus favorisée (ci-après « la clause NPF ») contenue à l'article 3 du
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TBI. Ils indiquent que le TBI Venezuela-Allemagne contient bien un consentement à l'arbitrage des Etats Contractants et que le tribunal a à tort refusé de mettre en 'uvre la clause NPF stipulée à l'article 3.
57- Ils estiment que le consentement à l'arbitrage est présent dans le texte, et que le refus du tribunal arbitral d'importer des procédures n'est pas fondé, estimant que le droit d'engager un arbitrage fait partie de la notion de « traitement », l'investisseur devant bénéficier d'un traitement non moins favorable et la clause NPF s'appliquant non seulement aux investissements mais aussi aux investisseurs.
58- Ainsi, ils soutiennent, au regard de la définition du « traitement » faite par la Commission du droit international des Nations Unies, que le droit de l'investisseur étranger d'accéder à un tribunal arbitral international fait partie du terme « traitement » que les États contractants ont entendu garantir aux investisseurs étrangers dans le TBI et ils reprochent au tribunal d'avoir omis de rappeler que les droits procéduraux font partie du « traitement » visé par la clause NPF, sauf exclusion expresse. Ils considèrent donc que la simple référence au « traitement » dans la clause NPF suffit à permettre d'importer les dispositions procédurales plus favorables contenues dans un autre TBI conclu par le Venezuela. Ils ajoutent que la simple référence à la définition d'investissement contenue dans la clause NPF stipulée à l'ad 3 du Protocole autorise également l'importation de dispositions procédurales plus favorables. Ils se fondent, en réponse au Venezuela, sur la sentence Hochtief AG c. Argentine (TBI Allemagne-Argentine) qui a considéré que « l'expression « la gestion, l'utilisation, l'usage et la jouissance d'un investissement » inclut le recours au règlement des différends, en tant qu'aspect de la gestion de l'investissement ».
59- Ils font valoir que le tribunal arbitral s'est limité à une interprétation littérale de la rédaction de la clause NPF alors que, si les Parties n'ont pas défini le terme « traitement » et n'ont pas expressément indiqué qu'il impliquait le traitement procédural, c'est parce qu'elles ont considéré que tout traitement plus favorable, en ce compris le traitement procédural, devait s'appliquer, hormis pour les avantages accordés dans le cadre d'unions économiques intégrées et de conventions fiscales, expressément exclues par la clause, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Ils reprochent au tribunal d'avoir retenu que l'absence de référence expresse aux droits procéduraux dans la définition des « activités » au sens du TBI rendait inapplicable la clause NPF alors que, par la référence aux investissements et aux investisseurs à l'article 3 TBI, les Parties ont entendu étendre la protection permise par la clause NPF aux investissements mais aussi aux investisseurs.
60- Ils s'opposent à la conclusion du tribunal selon laquelle ils auraient cherché à « importer le consentement » à l'arbitrage du Venezuela alors qu'il y a bien une offre d'arbitrage à l'article 10(2) du TBI. Ainsi, ils soutiennent qu'ils ne veulent pas, par l'application de la clause NPF, étendre le consentement du Venezuela à une institution arbitrale à laquelle il n'aurait pas consenti mais seulement importer le fait que le choix ne soit pas conditionné, notamment à l'existence d'une hypothétique période « pré-CIRDI ». Ils se fondent sur Garanti Koza c. Turkménistan qui a considéré que le choix, sans restriction, d'une institution arbitrale constitue une disposition plus favorable pour un investisseur que ce dernier peut parfaitement importer par la clause NPF. Ainsi, ils soutiennent qu'ils étaient bien fondés à solliciter la mise en 'uvre de la clause NPF afin d'importer le choix sans condition entre différentes institutions arbitrales stipulé à l'article 11.2 du TBI Iran-Venezuela ou à l'article 11 du TBI Argentine-Venezuela, lequel ne contient aucune exclusion des binationaux. Ils considèrent que le Venezuela ayant consenti à l'arbitrage CNUDCI dans le TBI Allemagne-Venezuela, ils se limitent à importer les conditions procédurales de mise en 'uvre de cet arbitrage et n'importent pas le consentement lui-même. Et quand bien même la cour confirmerait l'absence de consentement CNUDCI dans le TBI, ils seraient autorisés à importer le consentement donné à une autre
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institution arbitrale contenu dans un TBI conclu avec un Etat tiers, dès lors que le Traité de base contient bel et bien une offre d'arbitrage comme c'est le cas en l'espèce.
61- Enfin, s'il était considéré qu'il existe deux conditions à la mise en 'uvre d'un arbitrage CNUDCI, notamment la condition liée à la temporalité, ils soutiennent qu'ils sont fondés à invoquer la clause NPF contenue dans de nombreux TBI qui ne comportent pas de condition temporelle, afin d'importer les dispositions des TBI qui ne prévoient, pour leur part, que la condition d'indisponibilité du Mécanisme Supplémentaire. Ils font notamment référence aux TBI Equateur-Venezuela, Portugal-Venezuela et Suède-Venezuela.
62- Ils estiment que s'ils n'avaient eu que la nationalité allemande, ils auraient pu mettre en 'uvre le Mécanisme Supplémentaire, mais qu'ayant la double nationalité, celui-ci est indisponible et qu'il ne peut être admis qu'ils ne puissent lancer un arbitrage CNUDCI du seul fait de la détention d'une nationalité, cette discrimination devant être écartée grâce à la clause NPF.
63- En réponse, le Venezuela rappelle le principe de droit international selon lequel on n'importe pas un consentement dans un Traité par le biais d'une clause de la nation la plus favorisée.
64- Il fait ensuite valoir qu'en tout état de cause, Messieurs [G] ne sont pas fondés à l'invoquer étant donné, tout d'abord, qu'il n'y a aucune offre d'arbitrage puisque le Venezuela n'étant plus membre du CIRDI et les articles ad 10(a) et (b) n'ayant pour vocation à jouer que pendant la période « pré-CIRDI » désormais révolue, l'offre d'arbitrage contenue à l'article 10(2) TBI n'existe plus et qu'une clause NPF ne saurait modifier les conditions d'exercice des droits procéduraux ou juridictionnels. A ce titre, il souligne que pour pouvoir se prévaloir d'une clause NPF il faut, dans un premier temps, que le tribunal arbitral soit compétent, ce qui ne peut être le cas en l'espèce puisqu'il n'y a plus d'offre d'arbitrage. Ensuite, il soutient qu'une clause NPF ne peut pas être invoquée pour remplacer le mécanisme de règlement des différends prévu par le TBI par celui d'un autre, tel qu'il ressort de la vaste majorité de la jurisprudence, sauf à ce que cela soit expressément prévu par la clause NPF ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
65- En tout état de cause, il fait valoir que l'interprétation de bonne foi des termes de la clause NPF du TBI dans leur contexte et à la lumière de l'objet et du but de celui-ci, confirme qu'il n'est pas possible d'importer une offre d'arbitrage d'un TBI tiers non formulée dans le présent TBI car l'article 3(1) ne fait référence qu'au traitement accordé aux « investissements » et non pas aux « investisseurs », de sorte qu'il ne peut pas servir de fondement à l'importation d'une disposition procédurale au profit d'un investisseur. Il ajoute, s'agissant de l'article 3(2) TBI, que la référence faite aux « investisseurs » est en réalité le « traitement garanti sur le territoire du Venezuela en lien avec les activités liées aux investissements des investisseurs » ce qu'une clause de résolution des différends n'est pas, d'autant que l'article ad. 3 définit le terme « activité » comme englobant seulement « l'administration, l'utilisation et l'acquisition » d'un investissement par un investisseur. Il considère donc qu'il en ressort que les Parties ont bien entendu délimiter l'application de la clause NPF et qu'elle ne saurait être appliquée à la possibilité pour Messieurs [G] d'importer un consentement à l'arbitrage.
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66- Il souligne que, ni le TBI avec l'Iran, ni celui avec l'Équateur, TBI sur lesquels Messieurs [G] se fondent, ne peuvent permettre d'importer un consentement à l'arbitrage étant donné, d'une part, que celui avec l'Iran prévoit en son article 11(2) la possibilité pour les investisseurs de commencer une procédure d'arbitrage CNUDCI, CCI ou CIRDI et que les binationaux sont exclus du champ d'application de cet article, et, d'autre part, que celui avec l'Équateur prévoit, en son article 1(3) que les binationaux ayant, à la date de leur investissement établi leur résidence sur le territoire de l'État récepteur depuis plus de deux ans ne rentrent pas dans le champs d'application matériel du TBI d'autant que l'Équateur a mis fin à ce TBI en 2017. Ainsi, il considère que Messieurs [G] ne peuvent s'en prévaloir puisque d'une part, il n'y a pas d'offre d'arbitrage du tout dans le TBI Venezuela-Allemagne, et encore moins une offre relative à un arbitrage CNUDCI, et d'autre part, que Messieurs [G] sont des binationaux Venezuela-Allemagne et ont toujours résidé sur le territoire vénézuélien, État récepteur de leur investissement.
Sur ce,
67- Une clause de la nation la plus favorisée est définie par la Commission de Droit International des Nations Unies (dans son rapport final sur la clause de la nation la plus favorisée de 2015) comme « le traitement accordé par l'État concédant à l'État bénéficiaire, ou à des personnes ou à des choses se trouvant dans un rapport déterminé avec cet État, non moins favorable que le traitement conféré par l'État concédant à un État tiers ou à des personnes ou à des choses se trouvant dans le même rapport avec cet État tiers ».
68- Il est établi en droit international qu'aucun Etat ne saurait être obligé de soumettre ses différends avec les autres Etats soit à la médiation, soit à l'arbitrage, soit enfin à n'importe quel procédé de solution pacifique, sans son consentement. A cet égard toutefois, si le consentement à l'arbitrage ne peut être imposé à un Etat, il ne peut être exclu d'emblée, lorsqu'une offre d'arbitrage existe, la possibilité pour une clause NPF d'inclure l'importation de procédures de règlement des différends dès lors que le « traitement d'un investisseur » peut inclure non seulement le bénéfice d'un droit substantiel mais aussi le bénéfice d'un traitement procédural garantissant un dispositif de règlement des différends adapté à l'objet et au but du Traité.
69- Cependant, si par une telle clause, les Etats parties au TBI ont admis la possibilité d'importer des dispositions plus favorables, cette extension ne peut être envisagée que si les personnes ou les choses concernées par le TBI sont « dans le même rapport » que les personnes ou les choses concernées dans l'Etat tiers, l'extension dudit traitement devant s'inscrire dans le périmètre du TBI. Ainsi, la question de la clause de la Nation la Plus Favorisée ne peut-elle se poser que si le Traité de base contient lui-même une offre d'arbitrage, pour pouvoir ensuite, le cas échéant, prétendre pouvoir importer la clause NPF d'un TBI passé avec un Etat tiers qui permettrait d'importer un traitement plus favorable contenant des droits procéduraux plus favorables.
70- Ensuite, sauf disposition expresse résultant de la clause NPF du Traité, celle-ci n'a vocation à produire ses effets que dans la limite et le champ prévu par le Traité, le terme « traitement » visé dans la clause NPF ne pouvant être interprété in abstracto, mais suivant le sens ordinaire à lui attribuer aux termes du Traité dans
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son contexte et à la lumière de son objet et de son but (selon l'article 31 de la Convention de Vienne).
71- Or, en l'espèce il résulte d'une part des motifs énoncés ci-dessus que l'offre d'arbitrage contenue dans le TBI Allemagne-Venezuela n'offrait pas une procédure d'arbitrage inconditionnelle, mais une offre d'arbitrage soumise à la Convention CIRDI, Convention que le Venezuela a dénoncée en 2012, et que d'autre part cette offre d'arbitrage comportait deux options subsidiaires cumulatives limitativement énumérées (ad 10(a) et (b)) devenues inapplicables à la date à laquelle Messieurs [G] s'en sont prévalus, le Venezuela n'étant plus membre du CIRDI depuis 2012 et le Mécanisme Supplémentaire leur étant refusé en raison de leur double-nationalité (décision de rejet du Secrétaire du CIRDI du 10 novembre 2016' pièce [G] n°19).
72- D'autre part, il résulte de l'article 3 du TBI contenant la clause NPF (traduction [G]):
« 1. Aucune des Parties Contractantes ne soumettra sur son territoire les investissements qui seraient détenus par des ressortissants ou sociétés de l'autre Partie Contractante ou qui seraient sous leur contrôle effectif, à un traitement moins favorable que celui accordé aux investissements de ses propres nationaux et sociétés ou aux investissements de nationaux et sociétés d'États tiers.
2. Aucune des Parties Contractantes ne soumettra sur son territoire les ressortissants ou sociétés de l'autre Partie Contractante, pour ce qui concerne leurs activités liées aux investissements, à un traitement moins favorable que celui accordé à ses propres ressortissants et sociétés ou aux ressortissants et sociétés de Pays tiers.
3. Ledit Traité ne s'étendra pas aux privilèges que l'une des Parties Contractantes accordera aux ressortissants et sociétés de Pays tiers formant partie d'une union douanière ou économique, d'un marché commun ou d'une zone de libre-commerce ou par association à de tels regroupements.
4. Le traitement accordé par le présent article ne s'étendra pas aux avantages que l'une des Parties Contractantes concède aux ressortissants ou sociétés de Pays tiers en conséquence d'un accord pour éviter la double imposition ou d'autres accords en matière fiscale. »
73- S'appuyant sur ces dispositions, et celles contenues dans l'article ad 3(b) portant sur la définition du « traitement moins favorable » applicable aux investisseurs (« Par « activités » au sens du paragraphe 2 de l'article 3 on considérera, particulièrement, mais non exclusivement, l'administration, l'utilisation, l'usage et l'exploitation d'un investissement. On considérera, particulièrement, mais non exclusivement, comme traitement « moins favorable » au sens de l'article 3 les conditions moins favorables pour un investissement qui affectent l'acquisition de matières premières et autres fournitures, énergie et combustibles, ainsi que de moyens de production et d'exploitation de toute sorte, ou la vente de produits à l'intérieur du pays et à l'étranger. On ne considérera pas comme traitement « moins favorable » au sens de l'article 3 les mesures adoptées pour des motifs de sécurité intérieure ou extérieure et d'ordre public, de santé publique ou de moralité», Messieurs [G] soutiennent qu'il est possible d'importer des dispositions procédurales plus favorables contenues dans un autre TBI conclu par le Venezuela avec un Etat autre que l'Allemagne et notamment une offre d'arbitrage plus favorable.
74- Cependant, si par une telle clause, les Etats parties au TBI ont admis la possibilité d'importer des dispositions plus favorables s'appliquant aux investissements (article 3.1) ou aux ressortissants de l'autre
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partie contractante (article 3.2), cette extension n'a vocation à produire ses effets que dans la limite et le champ du traité de base, ce qui suppose que le Traité soit applicable et que l'offre d'arbitrage soit encore ouverte auxdits investisseurs, la clause NPF ne pouvant en effet être invoquée que si l'investisseur est susceptible de bénéficier du consentement à l'arbitrage de l'Etat requis (cf. Rapport final du groupe d'étude sur la clause de la nation la plus favorisée, Annuaire de la commission du droit international 2015 - pièce Venezuela n°15 - « une personne qui ne satisfait pas aux critères requis pour être un investisseur en vertu du traité bilatéral d'investissement ne peut pas devenir un investisseur en invoquant une clause NPF. Tout comme celle-ci ne saurait être utilisée pour modifier les conditions d'exercice des droits substantiels, elle ne saurait non plus être utilisée pour modifier les conditions d'exercice des droits procéduraux ou juridictionnels. Un investisseur qui ne satisfait pas aux conditions requises pour engager une action contre l'Etat défendeur ne peut pas écarter ces conditions en invoquant les dispositions procédurales d'un autre traité bilatéral d'investissement »).
75- Or, en l'espèce, indépendamment de la question de la double-nationalité de Messieurs [G] qui a motivé le rejet par le Secrétaire Général du CIRDI de leur demande d'arbitrage sous le régime du Mécanisme Supplémentaire (pièce n°19 susmentionnée), il résulte des motifs susénoncés que le Venezuela ayant dénoncé la Convention CIRDI en 2012, l'offre d'arbitrage limitée à la Convention CIRDI prévue par le TBI n'était plus ouverte à la date de la demande d'arbitrage formulée par Messieurs [G] (2015 et 2016), et les deux options subsidiaires cumulatives n'étaient plus applicables.
76- Les consorts [G] ne pouvaient dès lors pas invoquer le bénéfice de la clause NPF du Traité dans le but d'importer un nouveau consentement à l'arbitrage de l'Etat du Venezuela sur la base du TBI alors que l'offre d'arbitrage avait été expressément limitée dans le temps et dans ses conditions.
77- De plus, la clause NPF litigieuse est elle-même limitée dans son champ d'application puisqu'elle énumère à l'ad 3(b), de façon certes non-exhaustive, les activités limitées pour lesquelles la clause NPF pourrait être invoquée (« l'administration, l'utilisation, l'usage et l'exploitation d'un investissement », ou le traitement « moins favorable » au sens de l'article 3, à savoir « les conditions moins favorables pour un investissement qui affectent l'acquisition de matières premières et autres fournitures, énergie et combustibles, ainsi que de moyens de production et d'exploitation de toute sorte, ou la vente de produits à l'intérieur du pays et à l'étranger »), ce qui est très éloigné d'une clause qui permettrait d'importer des procédures de règlement des différends ou d'importer le bénéfice d'un droit substantiel garantissant un dispositif de règlement des différends adapté à l'objet et au but du Traité.
78- En conséquence, tant l'absence d'offre d'arbitrage inconditionnelle qu'une telle clause NPF ne peuvent servir de fondement à l'extension de la compétence du tribunal arbitral, et, comme l'a interprété le tribunal arbitral (§408) « rien dans le Traité n'indique que la volonté des Parties contractantes ait été de permettre l'application de la clause NPF d'importer des conditions procédurales provenant de Traités plus favorables », de sorte que ce moyen sera également rejeté, sans qu'il soit nécessaire de rechercher au cas par cas si les autres Traités signés par le Venezuela auraient pu être invoqués.
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- Sur la compétence rationae personae
79- Lorsque la clause d'arbitrage résulte d'un Traité bilatéral d'investissements, il convient d'apprécier la volonté commune des parties contractantes de recourir à l'arbitrage au regard de l'ensemble des dispositions du traité de sorte que le tribunal arbitral n'est compétent pour connaître d'un litige que s'il entre dans le champ d'application du traité et qu'il est satisfait à l'ensemble de ses conditions d'application.
80- Il résulte des motifs susénoncés que l'offre d'arbitrage CIRDI n'existait plus lors de la requête introduite par Messieurs [G] et que le tribunal arbitral a à juste titre retenu que le TBI n'offrait pas d'alternative sous l'égide de la CNUDCI hors l'exception prévue au ad 10(b), qui n'était que subsidiaire et n'était plus applicable, et qu'en conséquence, l'incompétence rationae voluntatis du tribunal arbitral rend sans objet la question de sa compétence rationae personae, les conditions d'application du Traité n'étant pas réunies.
81- Le fait que l'Allemagne soit toujours membre du CIRDI et que l'arbitrage puisse être ouvert en application du Mécanisme Supplémentaire est également sans incidence sur la question de la compétence du tribunal arbitral, dès lors qu'il s'est déclaré incompétent rationae voluntatis en application du règlement CNUDCI à la date à laquelle Messieurs [G] ont agi, et que la compétence rationae personae, à la supposer établie, ne permettrait pas à elle seule pour autant au tribunal de se déclarer compétent.
82- Il résulte de l'ensemble de ces éléments que le tribunal arbitral s'est à juste titre déclaré incompétent pour statuer sur les demandes de Messieurs [G] et que le recours en annulation doit être en conséquence rejeté.
Sur les frais et dépens
83- Il y a lieu de condamner Messieurs [G], parties perdantes, aux dépens.
84- En outre, ils doivent être condamnés à verser à la République du Venezuela, qui a dû exposer des frais irrépétibles pour faire valoir ses droits, une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile qu'il est équitable de fixer à la somme globale de 100 000 euros.
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La cour, par ces motifs :
1-Rejette le recours en annulation contre la sentence rendue à Paris le 29 octobre 2019 (CPA n°2017-18) en application du règlement CNUDCI ;
2-Condamne Messieurs [G] à payer à la République du Venezuela la somme globale de 100 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
3-Condamne Messieurs [G] aux dépens.
La greffière P/ le Président empêché
Najma EL FARISSI Fabienne SCHALLER