BAJO LAS REGLAS DEL CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE
DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES
Lupaka Gold Corporation
Demandante,
c/
La República del Perú
Demandada.
Caso CIADI Núm. ARB/20/46
OPINIÓN DE EXPERTO EN DERECHO AMBIENTAL Y DERECHO DE PUEBLOS
INDÍGENAS
DANIEL VELA RENGIFO
22 DE MARZO DE 2022
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INFORME PERICIAL COMUNIDADES CAMPESINAS
I.
A.
B.
C.
II.
A.
B.
Tratamiento legal de las Comunidades Campesinas en el Perú. .......................... 15
C.
Tratamiento de las comunidades campesinas en la jurisprudencia. ..................... 20
1.
2.
III.
Procedimiento De Participación Ciudadana y Adopción de Acuerdos Como
Requisito para La Actividad Extractiva Bajo Legislación Peruana ...................... 23
A.
Hoja de ruta de la Conducta Empresarial Responsable de una empresa
1. El marco normativo peruano. Decreto Supremo No. 040-2014-
2.
B.
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1. La República del Perú (“Perú”), a través de la Comisión Especial adscrita al Ministerio de Economía y Finanzas, que representa al Perú en Controversias Internacionales de Inversión, y de sus asesores legales, Arnold & Porter Kaye Scholer LLP, solicita mi opinión legal como experto independiente en derecho de las Comunidades Campesinas (y Nativas) en el Perú sobre aspectos relevantes al caso CIADI Núm. ARB/20/46, iniciado por Lupaka Gold Corp (“Lupaka" o la “Demandante”) contra el Perú.
2. Las consideraciones y conclusiones del presente informe se basan en la ley vigente en el Perú sobre la materia objeto de análisis cuando ocurrieron los hechos alegados en el escrito de demanda presentado por Lupaka.
3. Mi nombre es Daniel Vela Rengifo. Soy abogado consultor sénior, colegiado, con estudios de Doctorado en Derecho y Ciencia Política, y estudios concluidos de Maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Cuento con 16 años de experiencia especializada en Derecho Constitucional, Ambiental e Indígena, gestión constructiva de conflictos sociales, y relacionamiento comunitario e institucional.
4. Mi experiencia la he adquirido en el sector Público (Defensoría del Pueblo, Presidencia del Consejo de Ministros, Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental, y Ministerio de Transportes y Comunicaciones), Privado (Pluspetrol), asesoría a organizaciones indígenas nacionales y regionales (amazónicas y andinas), y como abogado consultor y litigante independiente.
5. Es así que he estado en todos los ámbitos relacionados con la gestión de la conflictividad socioambiental (sector público, privado y organizaciones
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representativas de Pueblos Indígenas), contando con amplia y exitosa experiencia sobre el particular, así como conocimiento de la normatividad y realidad socioambiental e indígena, y de la gestión pública nacional, regional y local.
6. Presté servicios como abogado consultor independiente en la Asistencia técnica especializada a la Confederación de Nacionalidades Amazónicas del Perú-CONAP, en el desarrollo de iniciativas que fortalezcan la gestión institucional de autoridades forestales de nivel nacional y regional para promover y apoyar el Manejo Forestal Comunitario de los Pueblos Indígenas en la Amazonia peruana, en el marco de la implementación del Proyecto “USAID Promoción de Bosques Sostenibles, Rentables e Inclusivos (USAID Securing a Sustainable, Profitable and Inclusive Forest Sector in Peru), PRO-BOSQUES". Junio 2021 – enero 2022.
7. Presté servicios como asesor legal de la Confederación de Nacionalidades Amazónicas del Perú-CONAP y sus organizaciones regionales y Comunidades Nativas afiliadas. Marzo de 2021 – enero 2022.
8. Presté servicios como consultor independiente de la Adjuntía para la prevención de conflictos sociales y la gobernabilidad de la Defensoría del Pueblo, en la supervisión del cumplimiento de acuerdos del sector salud en el marco de conflictos sociales, y en la elaboración del diagnóstico y propuesta de gestión defensorial para el cumplimiento de acuerdos. Octubre de 2020 – enero 2021.
9. Presté servicios como coordinador macrorregional de la Secretaría de Gestión Social y Diálogo de la Presidencia del Consejo de Ministros, siendo responsable de la prevención y gestión de conflictos sociales del Sureste del país (Apurímac, Cusco, Puno y Madre de Dios), y desarrollado liderazgo en el tratamiento de casos emblemáticos de otros departamentos del Perú. Diciembre 2019 – junio 2020.
10. Presté servicios coordinador macrorregional de la Secretaría de Gestión Social y Diálogo de la Presidencia del Consejo de Ministros, siendo responsable de la
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prevención y gestión de conflictos sociales del Norte del país (Tumbes, Piura, Lambayeque, Cajamarca, La Libertad y Áncash), y desarrollado liderazgo en el tratamiento de casos emblemáticos de otros departamentos. Abril 2019 – diciembre 2019.
11. Fui designado director de gestión social del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, mediante RM° 327-2018 MTC/01.02, publicada el 09 de mayo de 2018 en el Diario Oficial El Peruano, siendo responsable de la prevención y gestión de conflictos sociales y supervisión socioambiental de los subsectores transportes y comunicaciones, desarrollando activo liderazgo en la gestión social de proyectos emblemáticos del subsector transportes (aéreo, terrestre y fluvial). Mayo 2018 – febrero 2019.
12. Trabajé como jefe de relaciones institucionales de la Gerencia de Asuntos Gubernamentales de Pluspetrol (en permanente coordinación con la gerencia legal y las gerencias de asuntos ambientales y comunitarios), responsable directo del Proyecto Lote 108 en Selva Central, desarrollando activo liderazgo en la gestión institucional y comunitaria en otros Lotes de Hidrocarburos a nivel nacional, así como un rol activo en vocería Institucional. Diciembre 2014 – enero 2017.
13. Trabajé como coordinador de relaciones institucionales, de la Gerencia de Asuntos Gubernamentales de Pluspetrol (en permanente coordinación con el área legal y las áreas de asuntos ambientales y comunitarios), responsable directo del Proyecto Lote 108 en Selva Central, así como un rol activo en vocería Institucional. Septiembre 2014 – diciembre 2014.
14. Presté servicios como supervisor de Entidades de Fiscalización Ambiental (entidades nacionales, gobiernos regionales y locales), y asesor para la gestión de conflictos socioambientales del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA). Septiembre 2013 – junio 2014.
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15. Presté servicios como asesor legal de la Confederación de Nacionalidades Amazónicas del Perú-CONAP y sus organizaciones regionales y Comunidades Nativas afiliadas, con especial énfasis en el Proceso de Consulta Previa del Reglamento de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas, y del Proyecto de Ley Núm. 4141, Proyecto de Ley Forestal y de Fauna Silvestre. Diciembre 2010 - agosto 2013.
16. Presté servicios como abogado consultor independiente para la Adjuntía del Medio Ambiente, Servicios Públicos y Pueblos Indígenas de la Defensoría del Pueblo, en la elaboración de un Estudio con Recomendaciones sobre la Institucionalidad Estatal en relación con los Pueblos Indígenas. Junio – Julio 2011.
17. Fui asesor de asuntos indígenas amazónicos de la Ex Oficina de Gestión de Conflictos Sociales de la Presidencia del Consejo de Ministros – PCM. Febrero de 2010 - septiembre de 2010.
18. Fui comisionado especialista en el tema ambiental, indígena (andino y amazónico) y de gestión de conflictos sociales en los departamentos de San Martín y Loreto (Programa de Pueblos Indígenas de la Adjuntía para los Servicios Públicos, Medio Ambiente y Pueblos Indígenas) de la Defensoría del Pueblo; y Coordinador de Buen Gobierno, en Lima, en el Programa de Descentralización y Buen Gobierno de la Adjuntía para la Administración Estatal de la Defensoría del Pueblo. Octubre de 2006 - febrero de 2010.
19. Asimismo, entre otros, presté servicios como abogado consultor independiente, en las siguientes consultorías de importancia relacionadas con el tema indígena, ambiental y de gestión de conflictos socioambientales:
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20. Asimismo, participé en el Cónclave Indígena de las Américas como Asesor Técnico para la Negociación del Proyecto de Declaración Americana (Declaración de la OEA) sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, durante la “XIII Reunión de Negociaciones para la Búsqueda de Consensos del Grupo de Trabajo de la OEA Encargado de Elaborar el Proyecto de Declaración Americana Sobre Derechos de los Pueblos Indígenas”. Washington D.C. Del 16 al 20 de enero de 2011.
21. Una variedad de pueblos nativos ha habitado lo que hoy conocemos como suelo peruano, y su existencia precede a los procesos de colonización y, por supuesto, a la conformación del Estado peruano. En el tiempo, estos pueblos (inicialmente reconocidos jurídicamente como Pueblos Indígenas u Originarios) han sabido conservar y mantener su identidad cultural, sus tradiciones, usos, costumbres e instituciones. Comúnmente se autoidentifican como una colectividad que, aun formando parte de la sociedad política, es culturalmente diferente a la mayoría.
22. Las Comunidades Campesinas (y Nativas) en el Perú son formas de organización de los Pueblos Indígenas u Originarios. Al igual que otros pueblos nativos, reciben reconocimiento y protección jurídica diferenciada tanto a nivel internacional como en el derecho interno del Perú.
23. Las Comunidades Campesinas (y Nativas) tienen personería jurídica de derecho privado. Se trata pues de entes privados como lo puede ser una asociación en el ámbito del derecho civil, con la particularidad de que las Comunidades Campesinas tienen un inherente carácter colectivo y revisten interés público debido a sus orígenes, finalidad, y la especial protección constitucional con la que cuentan.
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24. Las Comunidades Campesinas, y más específicamente sus órganos de gobierno - como es el caso de la Asamblea General y la Directiva Comunal, así como las Rondas Campesinas en su rol de apoyo -, no forman parte de la organicidad del Estado peruano, y ejercen sus funciones exclusivamente dentro de su ámbito comunal y no en representación ni delegación del Estado peruano.
25. Las Comunidades Campesinas no ejercen funciones bajo instrucción, control o supervisión del Estado peruano. Las acciones que desarrollen las autoridades y representantes de las Comunidades Campesinas, y sus implicancias, se circunscriben al ámbito de la comunidad en el marco de su propio derecho consuetudinario, y no implican responsabilidad del Estado Peruano.
26. De igual manera, el ejercicio de la función jurisdiccional que la Constitución reconoce a las Comunidades Campesinas (y Nativas) dentro del ámbito de su comunidad se limita a la aplicación de los usos y costumbres de la comunidad (es decir, su propio derecho consuetudinario) en el territorio de la comunidad, y encuentra su límite en el respeto de los derechos fundamentales de la persona consagrados en la propia Constitución del Perú y en otras fuentes internacionales adoptadas por el Perú.
27. El ejercicio de la función que el texto Constitucional reconoce en este sentido no convierte a las autoridades de las Comunidades Campesinas en parte del sistema judicial del Perú.
28. Las Comunidades Campesinas no son entes estatales, y, por tanto, los actos que desarrollen sus autoridades y representantes no son atribuibles al Estado Peruano.
29. Tampoco resulta atribuible al Estado peruano la conducta individual de los integrantes de una comunidad campesina.
30. Siendo que las Comunidades Campesinas (y nativas) tienen reconocimiento constitucional y legal, corresponde ser respetuosos de su organicidad y fines
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propios, sobre todo en cuanto a su legítima preocupación por la defensa del medio ambiente y de los recursos naturales que ellas consideran de vital importancia para su supervivencia.
31. La Comunidad de Parán es una Comunidad Campesina en los términos de la Constitución del Perú y la Ley de Comunidades Campesinas.
32. El ordenamiento jurídico del Perú establece una serie de normas y principios rectores en materia de obligaciones ambientales y de gestión social en el marco de las actividades extractivas en el Perú. Dicho marco normativo está orientado no sólo a salvaguardar y/o mitigar las consecuencias ambientales de actividades extractivas, sino también a proteger y promover la calidad de vida de aquellas comunidades que pudieran verse afectadas por tales actividades. La observancia de tales normas y principios no sólo es un mandato legal para cualquier empresa que persiga realizar actividades extractivas en el Perú, sino que además se suma a las buenas prácticas que, según la experiencia recogida a nivel local e internacional, contribuyen a la prevención de potenciales conflictos sociales.
33. El D.S 040-2014-EM, Reglamento de Protección y Gestión Ambiental para las Actividades de Explotación, Beneficio, Labor General, Transporte y Almacenamiento Minero procura de una manera maximalista -como lo explicita en su título preliminar, y en varios de sus artículos-, garantizar una conducta empresarial responsable en cuanto a las relaciones comunitarias y la gestión social en general, siempre pensando en el bienestar y desarrollo de las poblaciones del entorno del proyecto y en la prevención de conflictos sociales.
34. A nivel global, las buenas prácticas de conducta empresarial responsable incluyen los estándares de la ICMM (International Council of Mining & Metals), y más específicamente para el caso de empresas mineras canadienses, los estándares TSM (Towards Sustainable Mining) de la Asociación de Minería del Canadá. Toda empresa minera que se precie de ser seria debiera tener en alta consideración los
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estándares de la ICMM, y más específicamente, en el caso de las empresas canadienses, los estándares TSM.
35. En la Guía de Buenas Prácticas para los Pueblos Indígenas y la Minería de la ICMM se señala que las empresas mineras que adoptan buenas prácticas en materia de relacionamiento con los Pueblos Indígenas son más propensas a obtener apoyo de las comunidades, construir una reputación positiva como empresas responsables, y a contribuir con éxito a la obtención de resultados sostenibles y equitativos durante la vida del proyecto.
36. De acuerdo a la Asociación Nacional de Minería del Canadá, la industria minera canadiense sabe que hay una manera correcta y una manera incorrecta de operar, resaltando que las prácticas sólidas de responsabilidad corporativa pueden ayudar a una empresa minera a mantener su privilegio de operar, enfatizando en que, para las empresas mineras canadienses, mantener ese privilegio también significa trabajar en asociación con grupos comunitarios y de la sociedad civil.
37. La empresa Invicta Mining Corp (en adelante “Invicta")(adquirida por Lupaka en el 2012) no sólo no observó las directrices del régimen jurídico peruano ni las buenas prácticas previstas en los instrumentos domésticos e internacionales antes referidos en materia de relaciones comunitarias y prevención de conflictos sociales, sino que además incumplió reiteradamente sus obligaciones ambientales y los pocos acuerdos suscritos con la Comunidad Campesina de Parán.
38. En efecto, Invicta tenía obligaciones ambientales y sociales (contenidas en su Estudio de Impacto Ambiental 2009, y específicamente como parte de su Plan de Relaciones Comunitarias), con las tres Comunidades Campesinas de su ámbito de influencia (Parán, Lacsanga y Santo Domingo de Apache). Resoluciones de la autoridad de fiscalización ambiental peruana (el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA)), dan cuenta, no obstante, de múltiples contravenciones de Invicta en materia ambiental y social.
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39. La experiencia en materia de relaciones comunitarias y conflictos sociales en el Perú permite inferir una correlación directa entre los incumplimientos de la empresa Invicta en materia ambiental y social, por un lado, y el conflicto social desatado con la Comunidad de Parán, por el otro.
40. De hecho, un documento suscrito en el año 2011 por los líderes campesinos de los diversos distritos del área de influencia del Proyecto minero Invicta evidencia que ya existía desde entonces una legítima preocupación ambiental y una alerta de conflictividad y confrontación social. Me refiero concretamente a una Carta del Frente de Defensa del Medio Ambiente y Promoción de los distritos de Leoncio Prado, Paccho, Sayán e Ihuarí, de las provincias de Huaura y Huaral dirigida al Sr. Ministro del Ambiente (MINAM). Lamentablemente, es posible advertir que desde el inicio del Proyecto minero Invicta, la empresa no tuvo la debida diligencia de orientar y desarrollar sus acciones con una óptima responsabilidad social y ambiental.
41. En mi opinión, con base en la experiencia recogida en el manejo de conflictos sociales tanto desde el sector público como el sector privado, las autoridades del Estado peruano, y particularmente el Ministerio de Energía y Minas, la Defensoría del Pueblo, el Ministerio del Interior, y la Presidencia del Consejo de Ministros, actuaron de manera consistente con el orden jurídico peruano y los criterios que rigen el uso de la fuerza y la gestión estratégica de conflictos sociales en el Perú.
42. El Perú es un país con una enorme diversidad cultural. Desde tiempo inmemorial, una variedad de pueblos nativos ha habitado lo que hoy conocemos como suelo peruano. Es así que la existencia de estos pueblos precede a los procesos de colonización y, por supuesto, a la conformación del Estado peruano.
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43. En el tiempo, estos pueblos (inicialmente reconocidos jurídicamente como Pueblos Indígenas u Originarios) han sabido conservar y mantener su identidad cultural, sus tradiciones, usos, costumbres e instituciones. Comúnmente se autoidentifican como una colectividad que, aun formando parte de la sociedad política, es culturalmente diferente a la mayoría. Por esta razón, los pueblos nativos reciben reconocimiento y protección jurídica diferenciada tanto a nivel internacional como en el derecho interno del Perú¹.
44. El marco jurídico relativo al reconocimiento y protección jurídica de los pueblos nativos en el Perú se ha referido a ellos en términos que han ido variando a través de los años hasta llegar a la formulación actualmente contemplada en la Constitución Política del Perú, esto es, “Comunidades Campesinas o Nativas”².
45. En efecto, la Constitución Política de 1920 consagró el primer reconocimiento formal y expreso de la existencia legal de los pueblos nativos del Perú, refiriéndose a ellos como “comunidades de indígenas"³. Allí se declaró también la imprescriptibilidad de sus bienes⁴.
¹ RLA-0028, Convenio Núm. 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales, OIT, 1989 (arts. 1, 2, 3, 4 y 5); Anexo C-0023, Constitución Política del Perú de 1993 (arts. 2 y 89); Anexo R-0052, Ley 24656, 13 de abril del 1987 (arts. 1, 2, 3 y 4); y Anexo R-0151, Ley 29785, 6 de septiembre del 2011 (arts. 1, 2, 3, 5 y 7).
² Anexo C-0023, Constitución Política del Perú de 1993 (arts. 88, 89 y 149).
³ Anexo DV-0001, Constitución Política del Perú de 1920 (Título IV Garantías Sociales, art. 58) (“El Estado protegerá a la raza indígena y dictará leyes especiales para su desarrollo y cultura en armonía con sus necesidades. La Nación reconoce la existencia legal de las comunidades de indígenas y la ley declarará los derechos que les corresponden".)
⁴ Anexo DV-00001, Constitución Política del Perú de 1920 (Título IV Garantías Sociales, art. 41) ("Los bienes de propiedad del Estado, de instituciones públicas y de comunidades de indígenas son imprescriptibles y sólo podrán transferirse mediante título público, en los casos y en la forma que establezca la ley”). Véase también, Anexo DV-0004, Ministerio de Justicia y Derechos Humanoa, “Compendio normativo y jurisprudencial sobre los derechos de los pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas”, 2013 (pág. 15).
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46. Más de una década después, la Constitución Política de 1933 confirmó el reconocimiento de la existencia legal y personería jurídica de los pueblos indígenas⁵, declarando que las tierras de su propiedad son imprescriptibles, inenajenables e inembargables⁶.
47. En el año 1979 se aprobó una nueva Constitución Política en el Perú. Su texto preserva el reconocimiento sobre existencia legal y personería jurídica de los pueblos indígenas, aunque se refiere a ellos utilizando por primera vez en la historia del Perú la expresión “Comunidades Campesinas y Nativas”⁷. Reconoce su autonomía en materia de organización, trabajo comunal y uso de la tierra, así como en lo económico y administrativo dentro del marco legal. También comprometió al Estado a respetar y proteger las tradiciones de las mencionadas comunidades y a promover su desarrollo integral, ratificando que las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas son inembargables, imprescriptibles e inalienables⁸.
⁵ Anexo DV-0002, Constitución Política del Perú de 1933 (art. 207) (“Las comunidades indígenas tienen existencia legal y personería jurídica”).
⁶ Anexo DV-0002, Constitución Política del Perú de 1933 (art. 209) (“La propiedad de las comunidades es imprescriptible e inenajenable, salvo el caso de expropiación por causa de utilidad pública, previa indemnización. Es, asimismo, inembargable"); Anexo DV-0003, Constitución Política del Perú de 1933 (art. 212) (“El Estado dictará la legislación civil, penal, económica, educacional y administrativa, que las peculiares condiciones de los indígenas exigen.").
⁷ Anexo DV-0003, Constitución Política del Perú de 1979 (art. 161) (“Las Comunidades Campesinas y Nativas tienen existencia legal y personería jurídica. Son autónomas en su organización, trabajo comunal y uso de la tierra, así como en lo económico y administrativo dentro del marco que la ley establece. El Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nativas. Propicia la superación cultural de sus integrantes"). Véase también, Anexo DV-0004, Ministerio de Justicia y Derechos Humanoa, “Compendio normativo y jurisprudencial sobre los derechos de los pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas”, 2013 (pág. 15).
⁸ Anexo DV-0003, Constitución Política del Perú de 1979 (art. 162) (“El Estado promueve el desarrollo integral de las Comunidades Campesinas y Nativas. Fomentan las empresas
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comunales y cooperativas"); Anexo DV-0003, Constitución Política del Perú de 1979 (art. 163 ("Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas son inembargables e imprescriptibles. También son inalienables, salvo ley fundada en el interés de la Comunidad, y solicitada por una mayoría de los dos tercios de los miembros calificados de esta, o en caso de expropiación por necesidad y utilidad públicas”). Véase también, Anexo DV-0004, Ministerio de Justicia y Derechos Humanoa, “Compendio normativo y jurisprudencial sobre los derechos de los pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas”, 2013 (pág. 15).
48. La Constitución actualmente vigente en el Perú (Constitución Política del Perú de 1993) conserva la terminología utilizada desde el año 1979 para referirse a los pueblos nativos como Comunidades Campesinas y Nativas”⁹, aunque modifica el régimen de protección de las tierras comunales, anulando los principios de inalienabilidad e inembargabilidad, y manteniendo sólo de forma restringida su imprescriptibilidad (v.gr., las tierras declaradas en abandono pueden revertir al dominio del Estado)¹⁰.
49. Las denominaciones empleadas para designar a los Pueblos Indígenas no alteran, sin embargo, ni su naturaleza, ni sus derechos colectivos. Cuando la Constitución Política del Perú, en su artículo 89 menciona a la Comunidad Campesina o Nativa, debe entenderse como una de las manifestaciones organizativas del Pueblo Indígena u Originario, en tanto es la forma en la que históricamente se han constituido, siendo que además sus integrantes se autoidentifican como tal¹¹.
⁹ Anexo C-0023, Constitución Política del Perú de 1993 (art. 89) (“Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas. Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece.”).
¹⁰ Anexo C-0023, Constitución Política del Perú de 1993 (art. 89) (“La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.”).
¹¹ Ello naturalmente va acompañado de la certeza de contar con derechos colectivos específicos sobre sus tierras y territorios y en relación con los recursos naturales que ahí se encuentren, buscando legítimamente su aprovechamiento sostenible. RLA-0028, Convenio Núm. 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales, OIT, 1989 (arts. 2, 13, 14, 15 y 16).
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50. Como se ha indicado precedentemente, la primera nomenclatura usada en las Constituciones Políticas del Perú de 1920 y 1933 fue de Comunidades de Indígenas, en tanto que con la Constitución de 1979 se especifica la existencia legal de Comunidades Campesinas y Nativas, nomenclatura que se mantiene en nuestra Constitución Política del Perú vigente (de 1993).
51. Es recién con la Ley de Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo¹² que se utiliza expresamente la nomenclatura de Pueblos Indígenas u Originarios, estableciéndose que “las comunidades campesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amazónicos pueden ser identificados también como pueblos indígenas u originarios, conforme a los criterios señalados en el presente artículo. Las denominaciones empleadas para designar a los pueblos Indígenas u originarios no alteran su naturaleza ni sus derechos colectivos″¹³.
52. De acuerdo a la Ley General de Comunidades Campesinas, la Ley 24656, las Comunidades Campesinas son organizaciones de interés público, con existencia legal y personería jurídica, integradas por familias que habitan y controlan determinados territorios, ligadas por vínculos ancestrales, sociales, económicos y culturales expresados en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrático y el desarrollo de actividades
¹² Anexo R-0151, Ley 29785, 6 de septiembre del 2011. RLA-0028, Convenio Núm. 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales, OIT, 1989 (aprobado mediante Resolución Legislativa Núm. 26253, 26 de noviembre de 1994, cobrando vigencia en el Perú, con base en esta norma, desde el 2 de febrero de 1995).
¹³ Anexo R-0151, Ley 29785, 6 de septiembre del 2011 (art. 7) (“Las comunidades campesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amazónicos pueden ser identificados también como pueblos indígenas u originarios, conforme a los criterios señalados en el presente artículo. Las denominaciones empleadas para designar a los pueblos Indígenas u originarios no alteran su naturaleza ni sus derechos colectivos").
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multisectoriales, cuyos fines se orientan a la realización plena de sus miembros y del país¹⁴.
53. Según estudios de la Defensoría del Pueblo del Perú, hacia el año 2015 registros oficiales en el Perú daban cuenta de no menos de 6190 Comunidades Campesinas reconocidas¹⁵. En ese mismo Informe de Adjuntía de la Defensoría del Pueblo se señala que el Ministerio de Agricultura y Riego (en adelante MIDAGRI) informó en 2017 al Congreso de la República sobre la existencia de 6220 Comunidades Campesinas reconocidas en el Perú¹⁶.
54. Aproximadamente el 90% de las Comunidades Campesinas se asientan en la sierra. El universo restante de Comunidades Campesinas en el Perú se ubica en la costa y en la Amazonía¹⁷.
55. “Se estima que, en conjunto, las comunidades campesinas y nativas ocupan el 27% del territorio nacional: las comunidades campesinas, el 55% de la región andina, y las comunidades nativas, el 14.4 % de la región amazónica."¹⁸
56. La Constitución Política del Perú, en su Artículo 89° brinda especial protección a las Comunidades Campesinas (y Nativas), reconociendo que “Las Comunidades
¹⁴ Anexo R-0052, Ley 24656, 13 de abril del 1987.
¹⁵ Anexo DV-0005, Informe Núm. 002-2018-AMASPPI-PPI, 2018 (pág. 51).
¹⁶ Anexo DV-0005, Informe Núm. 002-2018-AMASPPI-PPI, 2018 (pág. 52).
¹⁷ Véase Anexo DV-0006, Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA), Manual de Legislación Ambiental, 2010 (pág. 296) (Las Comunidades Campesinas de la costa tienen sus tierras (o la mayor extensión de ellas) situadas en la vertiente del Océano Pacífico, hasta una altitud de 2,000 metros sobre el nivel del mar. Las Comunidades Campesinas de la selva están conformadas por poblaciones asentadas en las riberas de los ríos de la Amazonia, identificadas como «ribereñas mestizas», «campesinas ribereñas» o simplemente «ribereñas»).
¹⁸ Véase Anexo DV-0006 Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA), Manual de Legislación Ambiental, 2010 (pág. 294).
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Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas. Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas”¹⁹.
57. De manera consistente con la norma constitucional, la Ley General de Comunidades Campesinas, Ley 24656, establece que “el Estado: a) Garantiza la integridad del derecho de propiedad del territorio de las Comunidades Campesinas; b) Respeta y protege el trabajo comunal como una modalidad de participación de los comuneros, dirigida a establecer y preservar los bienes y servicios de interés comunal, regulado por un derecho consuetudinario autóctono; c) Promueve la organización y funcionamiento de las empresas comunales, multinacionales y otras formas asociativas libremente constituidas por la Comunidad; y, d) Respeta y protege los usos, costumbres y tradiciones de la Comunidad. Propicia el desarrollo de su identidad cultural" ²⁰.
¹⁹ Anexo C-0023, Constitución Política del Perú de 1993 (art. 89).
²⁰ Anexo R-0052, Ley 24656, 13 de abril del 1987 (art. 1).
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58. La Ley 24656 explicita los órganos de gobierno de la Comunidad Campesina y sus respectivas funciones, v.gr., (i) la Asamblea General²¹, (ii) la Directiva Comunal²², y (iii) los Comités Especializados por actividad y Anexo²³.
59. La personería jurídica de las Comunidades Campesinas (y nativas) es de derecho privado. Sus órganos de gobierno, v.gr., la Asamblea General y la Directiva Comunal, así como las Rondas Campesinas en su rol de apoyo, no forman parte de la organicidad del Estado peruano, y si bien ejercen funciones de gobierno dentro del ámbito de la propia comunidad, ello responde a la especial protección de la identidad y autonomía de los pueblos indígenas consagrada tanto la Constitución Política del Perú como los instrumentos internacionales de los que el Perú es parte (y a los que me referiré en esta sección.) Tanto las autoridades de las comunidades, así como las Rondas Campesinas representan a la comunidad en tanto ente privado.
60. Es así que las Comunidades Campesinas no ejercen funciones bajo instrucción, delegación, control o supervisión del Estado peruano. Tampoco puede el estado vulnerar la autonomía organizacional y administrativa de las Comunidades Campesinas e interferir en su funcionamiento o gobierno de sus asuntos internos y domésticos. Las acciones que, en tanto órganos de gobierno de personas jurídicas de derecho privado, desarrollen los órganos y representantes de las Comunidades
²¹ Anexo R-0052, Ley 24656, 13 de abril del 1987 (art. 17) (“La Asamblea General es el órgano supremo de la Comunidad. Sus directivos y representantes comunales son elegidos periódicamente mediante voto personal, igual, libre, secreto y obligatorio, de acuerdo a los procedimientos, requisitos y condiciones que establece el Estatuto de cada Comunidad").
²² Anexo R-0052, Ley 24656, 13 de abril del 1987 (art. 19) (“[E]s el órgano responsable del gobierno y administración de la Comunidad; está constituida por un Presidente, Vicepresidente y cuatro Directivos como mínimo).
²³ Actualmente en los Estatutos Comunales se menciona muy poco a los Comités Especializados por actividad y Anexo, siendo que la mayor importancia la tienen evidentemente la Asamblea General y la Directiva de la Comunidad (también conocida como Junta Directiva).
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Campesinas no resultan atribuibles al Estado peruano ni acarrean responsabilidad estatal alguna.
61. La Constitución, en su Artículo 149° reconoce a las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, “con el apoyo de las Rondas Campesinas”²⁴, la facultad de “ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona"²⁵. El ejercicio de “funciones jurisdiccionales” –esto es, la facultad de resolver conflictos dentro del ámbito de la comunidad-encuentra, no obstante, limitaciones claramente definidas en cuanto al alcance y a la materia objeto de resolución por las autoridades comunales.
62. La facultad que el texto constitucional reconoce se extiende exclusivamente a la resolución de disputas que pudiesen surgir dentro del ámbito territorial de la comunidad y de acuerdo a los usos y costumbres de la comunidad. No contempla la aplicación del ordenamiento jurídico peruano en la resolución de disputas comunales, y por supuesto no implica considerar a las autoridades de las Comunidades Campesinas como parte del sistema judicial peruano.
63. El texto constitucional impone a su vez la condición de que los usos y costumbres en los que se base la resolución de disputas dentro de una Comunidad Campesina
²⁴ Se entiende por “Rondas Campesinas” a “las organizaciones sociales integradas por pobladores rurales, así como las integradas por miembros de las comunidades campesinas, dentro del ámbito rural." Anexo R-0103, Decreto Supremo Núm. 025-2003-JUS, 29 de diciembre de 2003 (art. 2). (Su finalidad es la de “contribuir al desarrollo, la seguridad, la moral, la justicia y la paz social dentro de su ámbito territorial, sin discriminación de ninguna índole, conforme a la Constitución y a las leyes. Colaboran en la solución de conflictos y realizan funciones de conciliación extrajudicial”). Anexo R-0103, Decreto Supremo Núm. 025-2003-JUS, 29 de diciembre de 2003 (art. 3).
²⁵ Anexo C-0023, Constitución Política del Perú de 1993 (art. 149) (“Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial").
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no violen los derechos fundamentales de la persona²⁶, según éstos han sido consagrados en la misma Constitución, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el Convenio OIT 169, y las leyes²⁷.
64. La materia sobre la cual puede recaer la función jurisdiccional de las autoridades de una comunidad campesina ha sido definida con mayor precisión en el Decreto Supremo que reglamenta la Ley de Rondas Campesinas²⁸. Dicho texto normativo establece que las rondas campesinas podrán “intervenir en la solución de conflictos que se susciten entre miembros de la comunidad u otros externos, dentro de su ámbito territorial”. La misma norma precisa que son materias conciliables "únicamente las relacionadas con la posesión, el usufructo de la propiedad comunal, bienes y el uso de los diversos recursos comunales”²⁹.
65. A nivel internacional, los instrumentos legales de reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas son el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante el Convenio), vigente desde 1995 en el Perú, y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (en adelante la Declaración de la ONU), adoptada el año 2007.
66. En el caso del Convenio fue adoptado en Ginebra, Suiza, por la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT) en su 76ª reunión, del 27 de junio de 1989, entrando en vigencia el 5 de setiembre de 1991 a nivel internacional³⁰. En el ámbito peruano, fue aprobado mediante Resolución Legislativa Núm. 26253 del
²⁶ Anexo C-0023, Constitución Política del Perú de 1993 (art. 149)
²⁷ Anexo R-0103, Decreto Supremo Núm. 025-2003-JUS, 29 de diciembre de 2003, art. 4.
²⁸ Anexo R-0103, Decreto Supremo Núm. 025-2003-JUS, 29 de diciembre de 2003 (establece las normas y procedimientos que deben regir la Organización y Funciones de las Rondas Campesinas reconocidas por la Ley Núm. 27908).
²⁹ Anexo R-0103, Decreto Supremo Núm. 025-2003-JUS, 29 de diciembre de 2003, art. 13.
³⁰ Véase RLA-0028, Convenio Núm. 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales, OIT, 1989 (pág. 13).
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26 de noviembre de 1994, cobrando vigencia en el Perú desde el 2 de febrero de 1995³¹.
67. El Convenio tiene dos postulados básicos: el derecho de los Pueblos Indígenas a mantener y fortalecer sus culturas, formas de vida e instituciones propias, y su derecho a participar de manera efectiva en las decisiones que les afectan (premisas que constituyen la base sobre la cual deben interpretarse sus disposiciones). El Convenio también garantiza el derecho de los pueblos indígenas y tribales a decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural³².
68. La Declaración de la ONU, adoptada el año 2007, comparte y refuerza los principios y objetivos consagrados en el Convenio. La OIT resalta que, con esta adopción, culminó un proceso de más de dos décadas encabezado y promovido por las organizaciones representativas de los pueblos indígenas. En la Declaración se establecen los estándares mínimos de respeto a los derechos de los Pueblos Indígenas, entre los que se incluyen la propiedad de sus tierras, los recursos naturales de sus territorios, la preservación de sus conocimientos tradicionales, la autodeterminación y la consulta previa³³.
69. De manera consistente con lo que ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre esta materia, la jurisprudencia del Tribunal
³¹ DV-14, Resolución Legislativa Núm. 26253, 26 de noviembre de 1993.
³² RLA-0028, Convenio Núm. 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales, OIT, 1989, (pág. 4).
³³ RLA-0028, Convenio Núm. 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales, OIT, 1989, (págs. 5, 6, 10)
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Constitucional peruano ha reconocido los siguientes derechos como derechos colectivos de los pueblos indígenas en el Perú.
1. A la identidad étnica y cultural
70. Este derecho colectivo debe entenderse como "(...) la facultad que tiene la persona que forma parte de un grupo étnico determinado a ser respetada en las costumbres y tradiciones propias a las que pertenece, evitándose con ello la desaparición de la singularidad del mismo. Esto es, el derecho del grupo étnico a existir, de conformidad con la herencia de los valores de sus ancestros y bajo símbolos e instituciones que diferencian a tal comunidad de las demás.”³⁴
71. Según ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, este derecho colectivo está relacionado con el territorio, pues la Corte “ha reconocido la estrecha vinculación del territorio con las tradiciones, costumbres, lenguas, artes, rituales, conocimientos y otros aspectos de la identidad de los pueblos indígenas, señalando que en función de su entorno, su integración con la naturaleza y su historia, los miembros de las comunidades indígenas transmiten de generación en generación este patrimonio cultural inmaterial, que es recreado constantemente por los miembros de las comunidades y grupos indígenas."³⁵
2. A la tierra y al territorio
72. A la luz de lo expuesto respecto del derecho a la identidad étnica y cultural, el derecho colectivo de los pueblos indígenas a la tierra y al territorio debe entenderse en el sentido de que los Pueblos Indígenas u Originarios “guardan una especial conexión cultural y espiritual [con las tierras que habitan], que sustenta
³⁴ Sentencia del EXP 3343-2007-PA, fundamento 29. Véase Anexo DV-0012, Ministerio de Cultura, Derechos Colectivos de los Pueblos Indígenas u Originarios, junio de 2016 (pág. 18).
³⁵ Kichwa de Sarayacu Vs. Ecuador, párrafo 212; también en Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, (párrafo 154). Véase Anexo DV-0012, Ministerio de Cultura, Derechos Colectivos de los Pueblos Indígenas u Originarios, junio de 2016 (pág. 22).
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su cosmovisión, y que excede y trasciende una mera comprensión patrimonial del derecho de propiedad".³⁶
73. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre esta materia es consistente con lo que ha establecido oportunamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sobre este punto, la Corte ha señalado que el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos, reconoce y garantiza el derecho de propiedad en cuanto “protege la vinculación estrecha que los pueblos indígenas guardan con sus tierras, así como con los recursos naturales de los territorios ancestrales y los elementos incorporales que se desprendan de ellos. Entre los pueblos indígenas u originarios existe una forma comunal de propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Estas nociones del dominio y de la posesión sobre las tierras no necesariamente corresponden a la concepción clásica de propiedad, pero merecen igual protección del artículo 21 de la Convención Americana."³⁷
74. El Tribunal Constitucional ha reconocido además que los pueblos indígenas “tienen el legítimo derecho de, en virtud del derecho a la propiedad, controlar intrusiones a su propiedad".³⁸
³⁶ Sentencia del EXP 3303-2007, fundamento 32. Véase Anexo DV-0012, Ministerio de Cultura, Derechos Colectivos de los Pueblos Indígenas u Originarios, junio de 2016 (pág. 18).
³⁷ RLA-0036, Caso de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni c. Nicaragua, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia, 31 de agosto del 2001 (párrafos 148 y 149) . Véase Anexo DV-0012, Ministerio de Cultura, Derechos Colectivos de los Pueblos Indígenas u Originarios, junio de 2016 (pág. 21).
³⁸ Anexo DV-0007, Expediente Núm. 01126-2011-HC/TC, F.J. 21, 11 de septiembre de 2012. Véase Anexo DV-0012, Ministerio de Cultura, Derechos Colectivos de los Pueblos Indígenas u Originarios, junio de 2016 (pág. 18).
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75. Las actividades extractivas en el Perú son comúnmente desarrolladas dentro de territorios habitados desde tiempo inmemorial por comunidades indígenas (léase, comunidades campesinas o nativas). Consecuentemente, tanto la planificación como cada instancia del proceso de desarrollo y ejecución de un proyecto extractivo deben ajustarse a (i) los requerimientos normativos que impone el ordenamiento jurídico peruano, así como a (ii) un conjunto de buenas prácticas en materia de relacionamiento comunitario recogidas a partir de décadas de experiencia en el campo.
1. El marco normativo peruano. Decreto Supremo No. 040-2014-EM (“DS 040-2014")
76. El DS 040-2014 establece los lineamientos que rigen la protección y gestión ambiental de la actividad minera en el Perú³⁹. Esta norma impone sobre el titular de la actividad minera responsabilidad exclusiva por cualquier impacto que sus operaciones pudieran tener en el ambiente, y consecuentemente lo obliga a adoptar "las medidas de prevención, control, mitigación, recuperación, rehabilitación o compensación" durante la vida del proyecto (incluyendo con posterioridad al cierre del mismo)⁴⁰.
77. El alcance de la protección del medioambiente contemplada en el DS 040-2014 comprende, como elemento esencial, la protección de las comunidades campesinas y nativas que pudieran verse afectadas por el proyecto. Conforme determina esta norma en su título preliminar, uno de los lineamientos rectores de
³⁹ Anexo R-0006, Decreto Supremo Núm. 040-2014-EM, 5 de noviembre del 2014.
⁴⁰ Anexo R-0006, Decreto Supremo Núm. 040-2014-EM, 5 de noviembre del 2014 (art. 16).
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la gestión ambiental de la actividad minera consiste en “[l]a búsqueda de una interacción positiva entre la actividad minera y el desarrollo local sostenible, comprendiendo a la población involucrada, en el marco de la responsabilidad e inclusión social."⁴¹
78. Allí se define no sólo lo que debe entenderse por “Área de Influencia Directa" del proyecto extractivo (entendida como la suma de los espacios ocupados por el proyecto, así como las áreas impactadas directamente durante el ciclo de vida del mismo), sino también lo que constituyen áreas de influencia indirecta, tanto en materia ambiental como social⁴². En esencia, el DS 040-2014 persigue abarcar y abordar cualquier posible impacto ambiental y social de un proyecto extractivo independientemente del espacio donde se encuentra efectivamente emplazado el proyecto o unidad minera⁴³.
79. El DS 040-2014 contempla y define el concepto de “Impactos Sociales” dentro del ámbito de las consideraciones ambientales comprendidas en cada proyecto extractivo. Se refiere así a los efectos que la actividad minera proyectada pudiera tener sobre los “aspectos socioeconómicos y culturales de una población que se encuentre dentro del área de influencia” del proyecto⁴⁴.
80. Tales impactos deben ser evaluados a los fines de prevención y/o mitigación dentro de, y como parte integral del estudio de impacto ambiental que debe presentar el titular de un proyecto minero⁴⁵. Es así que la norma establece que los estudios ambientales para un proyecto extractivo en el Perú deben incluir un “Plan
⁴¹ Anexo R-0006, Decreto Supremo Núm. 040-2014-EM, 5 de noviembre del 2014 (Título Preliminar, apartado V).
⁴² Anexo R-0006, Decreto Supremo Núm. 040-2014-EM, 5 de noviembre del 2014 (arts. 4.1-4.2).
⁴³ Anexo R-0006, Decreto Supremo Núm. 040-2014-EM, 5 de noviembre del 2014.
⁴⁴ Anexo R-0006, Decreto Supremo Núm. 040-2014-EM, 5 de noviembre del 2014 (art. 4.16).
⁴⁵ Anexo R-0006, Decreto Supremo Núm. 040-2014-EM, 5 de noviembre del 2014 (art. 46, Título IV).
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de Gestión Social” en el que queden establecidas “las estrategias, programas, proyectos y medidas de manejo de impactos sociales que deben adoptarse a fin de prevenir, mitigar, controlar, compensar o evitar los impactos sociales negativos y de optimizar los impactos sociales positivos del proyecto minero en sus respectivas áreas de influencia social.”⁴⁶
81. Conforme establece el Artículo 60 de esta norma, el Plan de Gestión Social debe incluir además un “Plan de Relaciones Comunitarias" diseñado para la comunidad o comunidades campesinas y nativas ubicadas dentro de las áreas de influencia directa o indirecta del proyecto⁴⁷. Dicho plan incluye todas las medidas que la empresa minera debe implementar para mantener relaciones adecuadas con las poblaciones de su entorno⁴⁸.
82. Asimismo, en el mismo Artículo 60 se especifican como contenidos mínimos del Plan de Gestión Social a los siguientes planes:
⁴⁶ Anexo R-0006, Decreto Supremo Núm. 040-2014-EM, 5 de noviembre del 2014 (arts. 46(f), y 53).
⁴⁷ Anexo R-0006, Decreto Supremo Núm. 040-2014-EM, 5 de noviembre del 2014 (arts. 60 y 53).
⁴⁸ Anexo R-0006, Decreto Supremo Núm. 040-2014-EM, 5 de noviembre del 2014 (art. 60.1) (el Plan de Relaciones Comunitarias debe contener lo siguiente: Plan de Comunicaciones, Protocolo de Relacionamiento Social, Código de Conducta de los trabajadores, entre otros, que el titular proponga con la finalidad de lograr una relación armoniosa con las poblaciones del entorno del proyecto).
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condiciones socioeconómicas enfatizando sus actividades productivas, la generación de empleo, la salud, nutrición y la educación (debiendo promoverse el fortalecimiento de capacidades locales, entre otros, en coordinación con las autoridades y población local); y
83. Debo destacar que esta norma busca garantizar, de una manera maximalista, una conducta empresarial responsable en cuanto a las relaciones comunitarias y la gestión social en general, siempre pensando en el bienestar y desarrollo de las poblaciones del entorno del proyecto.
84. Esa visión maximalista a la que hago referencia se aprecia desde el Título Preliminar de la norma, en tanto especifica los siguientes lineamientos orientadores⁵⁰:
⁴⁹ Anexo R-0006, Decreto Supremo Núm. 040-2014-EM, 5 de noviembre del 2014 (art. 60.3-60.5).
⁵⁰ El Decreto Supremo Núm. 040-2014-EM, en su Título Preliminar, establece también que esos lineamientos, en el marco de la Gestión Ambiental de las actividades mineras, se desarrolla en concordancia con la Política Nacional del Ambiente, los derechos y principios establecidos en el Título Preliminar de la Ley General del Ambiente, y la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA).
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Perú y a la satisfacción de las necesidades de las actuales y futuras generaciones.
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85. En este sentido, el DS 040-2014 establece en su artículo 57 una serie de principios de la gestión social que se imponen como criterios rectores de la conducta de todos quienes integran un proyecto minero durante toda la vida del proyecto⁵¹. Entre ellos cabe destacar:
⁵¹ Anexo R-0006, Decreto Supremo Núm. 040-2014-EM, 5 de noviembre del 2014 (art. 57).
⁵² Anexo R-0006, Decreto Supremo Núm. 040-2014-EM, 5 de noviembre del 2014 (art. 57.3).
⁵³ Anexo R-0006, Decreto Supremo Núm. 040-2014-EM, 5 de noviembre del 2014 (art. 57.4).
⁵⁴ Anexo R-0006, Decreto Supremo Núm. 040-2014-EM, 5 de noviembre del 2014.
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de capacitación requeridas, reconversión laboral y el desarrollo de emprendimientos.”⁵⁵;
2. Buenas Prácticas
86. El DS 040-2014 recoge y reglamenta como un imperativo legal un conjunto de buenas prácticas orientadas, no sólo a promover el bienestar de las comunidades potencialmente afectadas por un proyecto extractivo, sino también a reducir la posibilidad de conflictos sociales asociados al proyecto y maximizar de ese modo la viabilidad y sustentabilidad del proyecto en el tiempo.
87. Entre algunas de las Buenas Prácticas de Conducta Empresarial Responsable que se conocen a nivel global se destacan los estándares de la ICMM (International
⁵⁵ Anexo R-0006, Decreto Supremo Núm. 040-2014-EM, 5 de noviembre del 2014 (art. 57.5).
⁵⁶ Anexo R-0006, Decreto Supremo Núm. 040-2014-EM, 5 de noviembre del 2014 (art. 57.7).
⁵⁷ Anexo R-0006, Decreto Supremo Núm. 040-2014-EM, 5 de noviembre del 2014 (art. 57.9).
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Council of Mining & Metals), y más específicamente los estándares de la TSM (Towards Sustainable Mining), correspondientes a la Asociación de Minería del Canadá.
a. Sobre los estándares de la ICMM
88. Un documento de suma importancia de la ICMM es la Guía de Buenas Prácticas para los Pueblos Indígenas y la Minería (en adelante la “Guía”)⁵⁸. En esta se señala que las empresas mineras que adoptan buenas prácticas en cuanto a su relacionamiento con los Pueblos Indígenas son más propensas a contribuir con éxito a resultados sostenibles y equitativos, obtener apoyo de la comunidad, construir una reputación positiva y ser consideradas como empresas responsables⁵⁹.
89. La Guía ayuda a las empresas a: reconocer y respetar que los Pueblos Indígenas tienen derechos e intereses distintos; comprender que a través de la ley y/o la costumbre, los Pueblos Indígenas a menudo tienen una relación especial con la tierra, los territorios y los recursos; y a utilizar formas de participación que sean sensibles a las características culturales ⁶⁰.
90. Asimismo, la Guía contiene un capítulo explícito sobre acuerdos con Pueblos Indígenas, especificando que son mutuamente beneficiosos en tanto proporcionan a las empresas un medio para asegurar el acceso a los recursos a largo plazo, y a
⁵⁸ Anexo R-0086, ICMM, Guía de buenas prácticas para los pueblos indígenas y la minería, 2013. (https://guidance.miningwithprinciples.com/good-practice-guide-indigenous-peoples-and-mining/?lang=es) De la lectura de la página web de la ICMM, queda claro que ya en 2010 había una Guía de Buenas Prácticas para los Pueblos Indígenas y Minería, y que en 2013 se emite la segunda edición, cuya información se ha revisado para la elaboración de este documento.
⁵⁹ Anexo R-0086, ICMM, Guía de buenas prácticas para los pueblos indígenas y la minería, 2013. (https://guidance.miningwithprinciples.com/good-practice-guide-indigenous-peoples-and-mining/?lang=es)
⁶⁰ Ídem.
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la vez reducir los costos de transacción y disputas y acciones legales⁶¹. En tanto que para los Pueblos Indígenas, los acuerdos pueden redefinir positivamente sus relaciones con las compañías mineras, y les permiten convertirse en socios y ayudar a maximizar los impactos del proyecto.
91. En la Guía se asevera, de manera consistente con lo que prevé el DS 040-2014, que el bosquejo de los intereses, planes, riesgos y oportunidades de la empresa debe explicarse y entenderse con la plena participación de la comunidad, destacando que los objetivos a largo plazo deberían establecerse desde el comienzo de las actividades de la empresa⁶².
b. Sobre los estándares de la TSM
92. De acuerdo a la misma Asociación Nacional de Minería del Canadá, en adelante la Asociación, “la industria minera canadiense es consciente de que existe una manera correcta y una manera incorrecta de operar, especificando que hacerlo bien genera confianza entre las comunidades y los responsables de la toma de decisiones, y reduce los riesgos comerciales clave, ambos elementos críticos para los resultados de un proyecto extractivo”⁶³.
93. Se señala que el negocio de la minería conlleva una gran responsabilidad con las comunidades que rodean las operaciones y con el medio ambiente, resaltando que las prácticas sólidas de responsabilidad corporativa pueden contribuir a que una empresa minera mantenga su privilegio de operar (enfatizando en que, para las
⁶¹ Ídem (“Acuerdos").
⁶² Ídem (“Herramienta 10 – Negociación de buena fe")
⁶³ The Mining Association of Canada, Corporate Responsibility, (https://mining.ca/our-focus/corporate-responsibility), último acceso 16 de marzo del 2022. Como se puede leer en el capítulo de responsabilidad corporativa de la página web de esta Asociación. Free translation.
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empresas mineras canadienses, mantener su privilegio de operar también significa trabajar en asociación con grupos comunitarios y de la sociedad civil)⁶⁴.
94. Se señala que un componente central del programa es el Protocolo de Relaciones Indígenas y Comunitarias (en adelante el Protocolo), que está diseñado para facilitar relaciones sólidas a través de procesos efectivos de participación y toma de decisiones, apoyando aún más la participación indígena a través de la capacitación, el desarrollo empresarial, el empleo, las inversiones sociales y las adquisiciones⁶⁵.
95. Todo ello es consistente con el texto y el espíritu del DS 040-2014.
с. Sobre la específica labor de los especialistas en relacionamiento comunitario y gestión social
96. Como lo explica la Defensoría del Pueblo, el titular de una concesión puede ejercer su derecho a explorar o explotar recursos naturales, pero debe obtener primero los permisos correspondientes de las diversas entidades competentes, y adicionalmente debe obtener el permiso del propietario de la tierra, o como segunda opción recurrir a una servidumbre en la vía administrativa⁶⁶.
97. Es así que, para asegurar el derecho a la utilización de las tierras de las comunidades por parte de empresas extractivas, es necesario obtener el acuerdo previo de la/s comunidad/es, o la imposición administrativa de una servidumbre⁶⁷. El acuerdo previo implica un trato directo entre la empresa y la
⁶⁴ Ídem (capítulo de “Responsabilidad Corporativa”, subcapítulo “Comunidad”).
⁶⁵ Ídem (capítulo de “Protocolos y Marcos”, subcapítulo “Relaciones Indígenas y Comunitarias”).
⁶⁶ Véase Anexo DV-0008, Informe Núm. 011-2009/AMASPPI-PPI, diciembre de 2009 (págs. 83, 84 y 85, “El Derecho a la Propiedad y el Acuerdo Previo en el Perú”).
⁶⁷ Anexo DV-0009, Decreto Supremo Núm. 015-2003-AG, 7 de mayo del 2003, el cual modifica artículos del Reglamento del art. 7º de la Ley 26505, sobre procedimiento para el establecimiento de servidumbre legal minera (aprobado mediante Decreto Supremo Núm. 017-96-AG) (arts. 1, 2 y 3).
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comunidad, en tanto es lo recomendable por ser un acuerdo inicial y fundamental para la vida del proyecto. La opción de la imposición administrativa de una servidumbre es menos deseable, puesto que implica una imposición a una comunidad de una decisión estatal potencialmente no deseada por ella, a instancias de la empresa interesada en construir un vínculo constructivo con esa comunidad. Además, por tratarse de una Comunidad perteneciente a un Pueblo Indígena, la medida administrativa tendría que ser objeto de una Consulta Previa⁶⁸.
98. Además del fundamental acuerdo antes mencionado, hay otros acuerdos con las comunidades a los que se tiene que llegar de modo permanente a lo largo de la vida de un proyecto extractivo, y para ello es vital la labor de los especialistas de campo.
99. En opinión de quien suscribe, el procedimiento para la adopción de acuerdos tendientes al establecimiento de una buena relación de vecindad entre comunidades (particularmente las comunidades campesinas y nativas), y empresas extractivas, implica necesariamente la participación estratégica de especialistas en campo. Ello a fin de que puedan generar confianza entre los diversos actores, más específicamente entre las ciudadanas y ciudadanos (indígenas o no indígenas) del área de influencia del Proyecto.
100. Es así que esta labor comunitaria e institucional, y en todo caso comunicacional, debiera ser el quehacer diario fundamental, orientado a buscar garantizar buenas relaciones con el entorno (en el ámbito social y ambiental).
101. Cuando me refiero a especialistas de campo me estoy refiriendo a especialistas en las áreas de asuntos ambientales y comunitarios, el área de asuntos
⁶⁸ Véase Anexo DV-0008, Informe Núm. 011-2009/AMASPPI-PPI, diciembre de 2009 (págs. 83, 84 y 85, “El Derecho a la Propiedad y el Acuerdo Previo en el Perú”).
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gubernamentales y el área comunicacional propiamente dicha, así como a todas aquellas áreas cuya labor podría implicar contacto con ciudadanas y ciudadanos relacionados (de manera directa o no) con el proyecto.
102. Cada interacción cuenta, y todos los trabajadores y colaboradores de una empresa extractiva deben estar en condiciones de generar relaciones de respeto y confianza en el proyecto, a fin de coadyuvar a la mejora de la reputación de la empresa (principio de mejora continua), en la línea de construcción de confianza.
103. En ese orden de ideas, es necesario resaltar que la labor ad hoc de los especialistas mencionados, en opinión de quien suscribe, debe realizarse de manera transversal y estratégica como parte del desarrollo de las siguientes tareas⁶⁹:
⁶⁹ Opinión profesional con base en mi experiencia en la prevención y gestión de conflictos socioambientales, y de manera consistente con lo que prescribe el Decreto Supremo Núm. 040-2014-EM y recogen los estándares referenciales antes mencionados (ICMM y TSM).
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relaciones con el entorno. Esta es una tarea en la cual todos los trabajadores y colaboradores de una empresa extractiva debieran estar en condiciones de coadyuvar, en aras de generar relaciones de respeto y confianza en el proyecto, y de mejora de la reputación de la empresa (principio de mejora continua), en la línea de construcción de confianza.
104. Toda esta labor proactiva, transversal, y permanente, en la línea de maximización de la búsqueda de una sostenida relación de buena vecindad, debe estar liderada por especialistas de campo con experiencia exitosa en el relacionamiento comunitario e institucional, y como mencionaba, en términos generales, en lo comunicacional.
105. Todo comunica: un gesto, un ademán, un silencio, un saludo, una burla, un doble discurso (la incongruencia entre los dichos y los hechos), etc. Es decir, se trata no solo del lenguaje verbal, sino también del no verbal. Ello incluye el cumplimiento de las obligaciones y compromisos, tanto con la comunidad, como con las autoridades. Una empresa que no cumple sus compromisos, difícilmente logrará una buena relación comunitaria.
106. Debe tratarse de profesionales con habilidades blandas y mucho sentido de la empatía y el respeto (a todas y todos por igual), a la par de que estén provistos del aplomo necesario para gestionar inteligentemente situaciones de alta presión, conflictividad y crisis.
107. Y, sobre todo, deben ser personas con una genuina vocación por el diálogo intercultural, que preferentemente conozcan la zona y la idiosincrasia de sus habitantes. Asimismo, en el equipo de especialistas debiera haber personas que hablen el idioma originario de la zona, y si han nacido ahí, o tienen ascendencia en ella, mucho mejor. Esto, definitivamente, suma a la construcción de confianza.
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d. De la Conducta Empresarial de Invicta
108. Documentación oficial del Estado peruano referida a la conducta de la empresa Invicta en materia ambiental y social da cuenta de múltiples incumplimientos de la compañía a sus obligaciones ambientales y, fundamentalmente, en cuanto a la gestión social de su proyecto extractivo.
109. En efecto, entre el 27 de febrero y el 4 de marzo de 2018, la Dirección de Supervisión Ambiental en Energía y Minas (en adelante, “DSEM”) realizó una supervisión regular al proyecto de Invicta⁷⁰. La inspección detectó múltiples infracciones a la normativa ambiental⁷¹, dando lugar al inicio de un proceso administrativo sancionador contra Invicta luego de imputársele infracciones administrativas de índole ambiental y social⁷². Me referiré a las conclusiones que emanan de la resolución emitida al término de dicho proceso sancionador⁷³.
e. Infracciones en Materia Ambiental
110. De acuerdo con su Estudio de Impacto Ambiental (“EIA”), Invicta asumió una serie de obligaciones ambientales en materia de tratamiento de los efluentes de la mina, la adecuada disposición de residuos resultantes de la operación (desmonte), y el adecuado manejo y disposición de residuos sólidos domésticos no municipales e industriales no peligrosos⁷⁴.
⁷⁰ Anexo R-0062, Resolución Directoral Núm. 02050-2019-OEFA/DFAI 17 de diciembre de 2019 (numeral 1).
⁷¹ Anexo R-0062, Resolución Directoral Núm. 02050-2019-OEFA/DFAI 17 de diciembre de 2019 (numeral 2).
⁷² Anexo R-0062, Resolución Directoral Núm. 02050-2019-OEFA/DFAI 17 de diciembre de 2019 (numeral 3) (citando la Resolución Subdirectoral Núm. 01118-2019-OEFA/DFAI/SFEM, del 17 de setiembre del 2019, notificada al administrado el 19 de septiembre del 2019).
⁷³ Anexo R-0062, Resolución Directoral Núm. 02050-2019-OEFA/DFAI 17 de diciembre de 2019.
⁷⁴ Anexo R-0062, Resolución Directoral Núm. 02050-2019-OEFA/DFAI 17 de diciembre de 2019 (Caps. III.1-III.3).
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111. Según constató la autoridad de control, Invicta no cumplió cabalmente con dichas obligaciones⁷⁵. Por ejemplo, Invicta asumió la obligación de tratar los efluentes de la mina hasta asegurar límites máximos de ciertos componentes en el agua previo a ser liberadas al curso natural⁷⁶. Contempló además llevar un registro diario del pH y caudal efluente del sistema de tratamiento de agua de mina a fin de ajustar el tratamiento de agua basándose en los cambios de las condiciones del efluente⁷⁷. El proceso de supervisión al sitio de la mina constató, sin embargo, que Invicta no realizó el tratamiento del drenaje de efluentes provenientes de la mina, con el consecuente rebose hacia el ambiente de efluentes que contienen niveles de Zinc superiores a los permitidos⁷⁸. Quedó acreditado además que Invicta no realizó una adecuada disposición de los residuos de desmonte, ni una adecuada disposición final de los residuos sólidos domésticos e industriales no peligrosos, incumpliendo así la normativa ambiental⁷⁹.
112. Invicta no presentó descargos respecto de ninguna las imputaciones que le fueron efectuadas con relación a los hechos antes descritos. Ello a pesar de haber sido debidamente notificada con la imputación de cargos y habiéndosele garantizado el derecho de exponer sus argumentos, y ofrecer y producir pruebas que desvirtúen o confirmen las imputaciones que se le habían formulado.
113. Infracciones en Materia Social:
⁷⁵ Anexo R-0062, Resolución Directoral Núm. 02050-2019-OEFA/DFAI 17 de diciembre de 2019.
⁷⁶ Anexo R-0062, Resolución Directoral Núm. 02050-2019-OEFA/DFAI 17 de diciembre de 2019 (¶ 26).
⁷⁷ Anexo R-0062, Resolución Directoral Núm. 02050-2019-OEFA/DFAI 17 de diciembre de 2019 (¶ 18).
⁷⁸ Anexo R-0062, Resolución Directoral Núm. 02050-2019-OEFA/DFAI 17 de diciembre de 2019 (¶¶ 20-35).
⁷⁹ Anexo R-0062, Resolución Directoral Núm. 02050-2019-OEFA/DFAI 17 de diciembre de 2019 (¶¶ 42-44 y 61–67).
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"El administrado no implementó el Plan de Relaciones Comunitarias, en el periodo 2016 [y 2017], respecto a los siguientes acápites: (i) Programa de contratación temporal de personal local; (ii) Actividades de apoyo y capacitación en salud; (iii) Actividades de apoyo a la educación; y (iv) Talleres"⁸⁰.
114. De acuerdo con lo señalado por la DSEM en el Informe de Supervisión, Invicta asumió los siguientes compromisos sociales en el marco de su EIA⁸¹:
⁸⁰ Anexo R-0062, Resolución Directoral Núm. 02050-2019-OEFA/DFAI, 17 de diciembre de 2019 (Caps. III.4 y III.5).
⁸¹ Anexo R-0062, Resolución Directoral Núm. 02050-2019-OEFA/DFAI 17 de diciembre de 2019 (¶¶ 76 y 77).
⁸² Anexo R-0062, Resolución Directoral Núm. 02050-2019-OEFA/DFAI, 17 de diciembre de 2019 (¶ 77.a).
⁸³ Anexo R-0062, Resolución Directoral Núm. 02050-2019-OEFA/DFAI, 17 de diciembre de 2019 (¶ 77.b).
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capacitaciones docente y actividades de educación ambiental en las [c]omunidades [comprendidas] dentro del AID”84; y
d. “[r]ealizar acciones de apoyo al desarrollo sostenible, mediante Talleres de Desarrollo Participativo o de alianzas con las comunidades en las tres (3) comunidades del [AID], de acuerdo a lo establecido en su instrumento de gestión ambiental”85.
115. En el marco del proceso de supervisión, la DSEM requirió a Invicta documentación que acreditara el cumplimiento de los compromisos identificados en el párrafo precedente, y llevó a cabo entrevistas con distintos miembros de cada una de las tres comunidades del AID86.
116. Luego de entrevistar a directivos de cada una de las comunidades, la DSEM advirtió que alrededor de 60 personas de la comunidad de Santo Domingo trabajaban de manera temporal en el mejoramiento de la carretera que da acceso al proyecto. Sin embargo, los directivos de la Comunidad Campesina de Parán y de la Comunidad Campesina de Santo Domingo de Apache afirmaron que no se les habría solicitado una lista de miembros de la Comunidad que pudieran ser contratados de manera temporal en el proyecto87.
117. La DSEM constató a su vez que Invicta no había realizado las actividades de apoyo y capacitación en salud comprometidas en su EIA. Invicta tampoco llevó a cabo
84 Anexo R-0062, Resolución Directoral Núm. 02050-2019-OEFA/DFAI, 17 de diciembre de 2019 (¶ 77.c). ↩
85 Anexo R-0062, Resolución Directoral Núm. 02050-2019-OEFA/DFAI, 17 de diciembre de 2019 (¶ 77.d). Invicta obtuvo la aprobación de su EIA en el año 2009, siendo que la resolución que aprobó el EIA declaró que el área de influencia directa del Proyecto incluía las Comunidades de Lacsanga, Santo Domingo y Parán. ↩
86 Anexo R-0062, Resolución Directoral Núm. 02050-2019-OEFA/DFAI, 17 de diciembre de 2019 (¶¶ 81, 100). ↩
87 Anexo R-0062, Resolución Directoral Núm. 02050-2019-OEFA/DFAI, 17 de diciembre de 2019 (¶¶ 81, 100). ↩
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actividades de capacitación a los promotores de la comunidad, ni avanzó con acciones de mejoramiento de infraestructura y equipamiento, o con campañas de prevención y control de la Leishmaniasis, ni campañas en temas de salud y nutrición en las comunidades del AID durante el periodo evaluado (esto es, 2016 y 2017)88.
118. La DSEM advirtió que Invicta tampoco impulsó las actividades de apoyo a la educación que había comprometido, incluyendo mejora de los servicios, equipamiento de educación, campañas escolares, capacitación docente y actividades de educación ambiental en ninguna de las tres comunidades del AID en el periodo bajo evaluación (2016 y 2017)89.
119. Finalmente, la DSEM arribó a idéntica conclusión con respecto a los talleres participativos sobre desarrollo sostenible con ninguna de las tres comunidades del EIA durante el mismo período evaluado (2016 y 2017)90.
120. En definitiva, del análisis efectuado, la DSEM determinó que, durante el período evaluado, Invicta no habría cumplido con implementar lo contemplado en su Plan de Relaciones Comunitarias con relación a cuatro de los compromisos allí asumidos: (i) el Programa de Contratación Temporal de Personal Local; (ii) las acciones de apoyo o de mejora de los servicios, equipamiento de salud y campañas en temas de salud y nutrición; (iii) las acciones de apoyo o de mejora de los servicios, equipamiento de educación, campañas escolares, capacitaciones docente y actividades de educación ambiental; y (iv) las acciones de apoyo al desarrollo
88 Anexo R-0062, Resolución Directoral Núm. 02050-2019-OEFA/DFAI, 17 de diciembre de 2019 (¶¶ 91, 111). ↩
89 Anexo R-0062, Resolución Directoral Núm. 02050-2019-OEFA/DFAI, 17 de diciembre de 2019 (¶¶ 83, 102). ↩
90 Anexo R-0062, Resolución Directoral Núm. 02050-2019-OEFA/DFAI, 17 de diciembre de 2019 (¶¶ 139, 143). ↩
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sostenible mediante Talleres de Desarrollo Participativo o de alianzas con las comunidades91.
121. Invicta no presentó descargos respecto de ninguna las imputaciones que le fueron efectuadas con relación a los hechos antes descritos92, limitándose eventualmente a señalar la imposibilidad de implementar medidas correctivas propuestas por la DSEM habida cuenta del bloqueo existente en la ruta de acceso al sitio93.
122. El 14 de enero de 2020, Invicta interpuso un recurso contra la Resolución 02050-2019-OEFA/DFAI, pero no refutó el incumplimiento de las obligaciones sociales. La sanción en relación con este incumplimiento fue confirmada a través de la Resolución Núm. 158-2021-OEFA-TFA-SE, del Tribunal de Fiscalización Ambiental (en adelante Tribunal de Fiscalización), emitida el 25 de mayo de 202194.
f. Otras Infracciones Ambientales y Sociales del Proyecto Invicta
123. En la página del OEFA es posible acceder a información sobre empresas que cuentan con infracciones a la normatividad ambiental. En el Portal Interactivo de
91 Anexo R-0062, Resolución Directoral Núm. 02050-2019-OEFA/DFAI, 17 de diciembre de 2019 (¶¶ 29, 51, 68, 87 y 106) para los hechos imputados 1, 2, 3, 4 y 5, respectivamente. ↩
92 Anexo R-0062, Resolución Directoral Núm. 02050-2019-OEFA/DFAI, 17 de diciembre de 2019 (¶¶ 84, 103). ↩
93 El Primer escrito de descargos fue presentado por Invicta el 27 de noviembre de 2019, en tanto que el Segundo escrito lo presentó el 06 de diciembre de 2019. Anexo R-0062, Resolución Directoral Núm. 02050-2019-OEFA/DFAI 17 de diciembre de 2019 (Antecedentes 6 y 7). Fue recién en el marco del Proceso Administrativo Sancionador que Invicta reconoció–luego de más de un año desde el bloqueo–que tenía que reformular sus relaciones comunitarias y políticas de responsabilidad social con los actores en el área de influencia del Proyecto, con el objetivo de “recuperar el canal de comunicación y retomar el diálogo en la zona”. Anexo R-0062, Resolución Directoral Núm. 02050-2019-OEFA/DFAI 17 de diciembre de 2019 (¶¶ 30, 52, 69, 88, 107, 121). ↩
94 Anexo DV-0010, Resolución Núm. 158-2021-OEFA-TFA-SE, 25 de mayo de 2021 (págs. 49 y 50) (La Resolución del Tribunal de Fiscalización revocó las sanciones correspondientes a los incumplimientos ambientales sobre la base de consideraciones técnicas en relación con la motivación, tipificación y la metodología para el cálculo de las multas aplicadas. No obstante, no desconoce ni desvirtúa el hecho y existencia de tales incumplimientos). ↩
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Fiscalización Ambiental del OEFA (conocido como PIFA) se encuentra el link de administrados sancionados, donde se puede encontrar información sobre los expedientes, las infracciones y las sanciones aplicadas a la compañía infractora95.
124. Una búsqueda sobre la Unidad Minera Invicta en dicha fuente arroja un cúmulo de infracciones ambientales y sociales de la compañía adicionales a las ya descritas precedentemente. La reiteración de infracciones y los tiempos en que fueron identificadas, investigadas y sancionadas sugieren una estrecha correlación con la oposición de la Comunidad Campesina de Parán al proyecto Invicta, y dotan de credibilidad a la preocupación manifiesta de la Comunidad Campesina de Parán sobre una presunta degradación ambiental asociada con el proyecto minero.
125. A continuación, especifico algunas infracciones ambientales y sociales sancionadas que pueden encontrarse en el Portal de Fiscalización Ambiental del OEFA:
126. Si bien no se trata de la Comunidad Campesina de Parán, lo grave de la infracción, y sobre todo por el tiempo en que se suscitó (que habría sido al inicio de las actividades de Invicta) es en definitiva un factor de pésimo comienzo del relacionamiento comunitario de Invicta, y configura un muy mal referente
95 Anexo DV-0013, OEFA, “Portal Interactivo de Fiscalización Ambiental” (último acceso 22 de marzo del 2022) dando cuenta de 26 infracciones objeto de sanciones contra Invicta. ↩
96 Véase en: https://publico.oefa.gob.pe/administrados-sancionados/, referencia a la Resolución 0116-2011-OEFA/DFSAI, del 9 de diciembre de 2011 (posteriormente confirmada por el Tribunal de Fiscalización Ambiental, en segunda y última instancia administrativa), recaída en el Expediente Núm. 0029-2011-DFSAI/PAS. ↩
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reputacional al comienzo de sus actividades, de conocimiento y alerta para las otras comunidades (tales como la Comunidad Campesina de Parán.)
127. Si bien el expediente y la sanción son del 2019, ya con la unidad minera bloqueada, la infracción se refiere a infracciones correspondientes al menos a dos períodos anteriores al bloqueo de la unidad minera (es decir, primer y segundo trimestre de 2018. Esta infracción es de suma gravedad, tratándose de temas tan sensibles, como son los componentes agua, aire y ruido, y proyecta una imagen muy negativa de la empresa ante las comunidades ubicadas dentro del área de influencia del proyecto.
128. Se trata de una infracción también sensible debido a la importancia del correcto manejo de los efluentes de la mina.
97 Véase en: https://publico.oefa.gob.pe/administrados-sancionados/, referencia a la Resolución Núm. 1699-2019-OEFA/DFAI, del 29 de octubre de 2019, recaída en el Expediente Núm. 0069-2019-OEFA/DFAI/PAS. ↩
98 Véase en: https://publico.oefa.gob.pe/administrados-sancionados/, referencia a la Resolución Núm. 1924-2018-OEFA/DFAI, del 24 de agosto de 2018, recaída en el Expediente Núm. 0878-2018-OEFA/DFAI/PAS. ↩
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129. Se trata de una nueva infracción cuyas consecuencias podrían incluir la contaminación de los flujos de agua naturales de la zona.
g. Sobre la importancia de la Carta del Frente de Defensa del Medio Ambiente y Promoción de los distritos de Leoncio Prado, Paccho, Sayán e Ihuarí, de las provincias de Huaura y Huaral
130. Ya desde el año 2011, las Comunidades Campesinas comprendidas dentro del área de influencia habían objetado el EIA del proyecto Invicta, manifestando serias preocupaciones respecto del impacto negativo que el proyecto tendría sobre el medioambiente y su calidad de vida.
131. Es así como en el mes de septiembre de 2011, los miembros del Frente de Defensa del Medio Ambiente y Promoción de los distritos de Leoncio Prado, Paccho, Sayán e Ihuarí, Provincias de Huaura y Huaral presentaron ante el Ministerio del Ambiente del Perú una denuncia administrativa contra la aprobación del EIA de la empresa Invicta100.
132. Esta carta evidencia la legítima preocupación de los defensores ambientales de los distritos del área de influencia del proyecto minero Invicta en relación con el inicio de sus actividades, asociándolas a una probable degradación ambiental. En esta
99 Véase en: https://publico.oefa.gob.pe/administrados-sancionados/, referencia a Anexo R-0074 (Resolución Núm. 2203-2018-OEFA/DFAI, del 27 de septiembre de 2018, recaída en el Expediente Núm. 1629-2018-OEFA/DFAI/PAS). ↩
100 Anexo R-0071, Carta dirigida al Sr. Ministro del Ambiente (R. Giesecke) por el Frente de Defensa del Medio Ambiente y Promoción (A. Román) con fecha 7 de septiembre de 2011 formulando Denuncia Administrativa contra la aprobación del EIA de la minera Invicta Mining Corp. S.A.C. ↩
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carta precisamente se especifica que la población más perjudicada sería la Comunidad Campesina de Parán.
133. En particular, la citada carta señala que el proyecto de la compañía Invicta “constituye una amenaza para el acceso a fuentes de agua de los productores agrarios de la zona, en particular de la Comunidad Campesina de Parán”101, y plantea serios reparos en cuanto a lo deficiente del proceso de información y consulta que Invicta estaba legalmente obligado a implementar con las comunidades comprendidas dentro del área de influencia del proyecto102.
134. Es decir que desde el año 2011 ya existía una legítima preocupación de las comunidades en cuanto a que el proyecto Invicta afectaría la disponibilidad de agua en el valle para el consumo humano y la producción agrícola, perjudicando así a miles de familias y productores agrarios. En particular, la carta advierte que el proyecto “amenaza con agotar las fuentes de agua existentes”103, señalando que el mismo EIA reconoce el impacto permanente en fuentes de agua subterráneas que alimentan a manantiales, y observa que las fuentes de agua superficiales permanentes también se verán afectadas porque serán derivadas, y dicha derivación podría afectar también el caudal de los manantiales de aguas abajo104.
101 Anexo R-0071, Carta dirigida al Sr. Ministro del Ambiente (R. Giesecke) por el Frente de Defensa del Medio Ambiente y Promoción (A. Román) con fecha 7 de septiembre de 2011 formulando Denuncia Administrativa contra la aprobación del EIA de la minera Invicta Mining Corp. S.A.C. (pág. 1). ↩
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Conforme señala el documento citado, “El impacto económico producido por esta afectación será considerable para los pobladores de Parán”105.
135. En razón de los motivos expresados en la citada carta, los líderes suscribientes afirman que ya se ha generado un conflicto, alertando además un posible escenario de confrontación social, que como ellos mismos señalan, debe ser evitado. Sostienen que la vocación agraria de su valle está en riesgo, y que ya han hecho llegar su preocupación a las autoridades regionales y locales de la zona, razón por la cual ahora acuden al ministro del ambiente.
136. A pesar de la existencia de una legítima preocupación ambiental, y de la alerta de conflictividad y confrontación desde el inicio del proyecto minero, lamentablemente la empresa no tuvo - como hemos visto hasta aquí, la debida diligencia de orientar y desarrollar sus acciones con una óptima responsabilidad social y ambiental.
137. Se evidencia pues, que ya desde el año 2011, los líderes campesinos de los distritos del área de influencia del proyecto minero expresaban su desazón respecto al relacionamiento comunitario de Invicta.
B. El reporte de la Defensoría del Pueblo
138. Según ha informado la Defensoría del Pueblo en su Reporte de Conflictos106, el 26 de febrero de 2019 se llevó a cabo una reunión en la que participaron representantes de la empresa minera Invicta y de la Comunidad Campesina de Parán, bajo la mediación de la OGGS MINEM. Como lo expresa explícitamente la
105 Anexo R-0071, Carta dirigida al Sr. Ministro del Ambiente (R. Giesecke) por el Frente de Defensa del Medio Ambiente y Promoción (A. Román) con fecha 7 de septiembre de 2011 formulando Denuncia Administrativa contra la aprobación del EIA de la minera Invicta Mining Corp. S.A.C. ↩
106 Anexo R-0109, Resumen de referencia, Defensoría del Pueblo Reporte Núm. 177 sobre Conflictos Sociales, noviembre del 2018 (pág. 3). ↩
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Defensoría del Pueblo, producto de esta reunión se acordó que los representantes de la Comunidad Campesina de Parán someterían a consulta en su Asamblea General del 2 de marzo de 2019 la decisión de suspender la medida de fuerza que impedía el acceso a la unidad minera107.
139. De igual modo, la Defensoría del Pueblo señala que se tomó conocimiento de que en Asamblea General de la Comunidad Campesina de Parán se acordó suspender la medida de fuerza y el acceso a la unidad minera por parte de la empresa se realice única y exclusivamente por la vía de esta comunidad108.
140. Asimismo, esta entidad señala que “a partir de coordinaciones y reuniones por parte del MININTER y el MINEM, las partes acordaron realizar una reunión el 01 de abril, en el distrito de Sayán. Es así que, en dicha fecha, se reunieron la Comunidad Campesina de Parán, MINEM, DIPRESGESCON, la Subprefecta de Huaura y el coronel PNP de la División- Huacho, siendo que no asistió la empresa”. La Defensoría del Pueblo reporta que la Comunidad Campesina de Parán ratificó su predisposición al diálogo, y ante la inasistencia de la Empresa, dejó constancia en acta de su solicitud del cierre de la Unidad Minera109.
141. También reporta lo siguiente: “El 14 de mayo de 2019 se produjo un enfrentamiento con armas de fuego en la zona de acceso al campamento minero de la empresa minera Invicta. Este enfrentamiento se realizó entre aproximadamente 50 agentes de seguridad privada, presuntamente contratados
107 Anexo C-0200, Acta de Reunión, Reunión entre la Comunidad de Parán, Invicta, y MINEM, 26 de febrero del 2019. ↩
108 Anexo R-0109, Resumen de referencia, Defensoría del Pueblo Reporte Núm. 177 sobre Conflictos Sociales, noviembre del 2018 (pág. 3). ↩
109 Anexo R-0109, Resumen de referencia, Defensoría del Pueblo Reporte Núm. 177 sobre Conflictos Sociales, noviembre del 2018 (pág. 3). ↩
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por la empresa minera Invicta, y cerca de 100 pobladores de la Comunidad Campesina de Parán”110.
142. Producto de este enfrentamiento un supuesto agente de seguridad privada perdió la vida producto de hemorragia aguda por traumatismo torácico, herido por un arma de fuego. Asimismo, se tiene información que fueron detenidas 11 personas por efectivos de la Policía de Carreteras de Sayán, y que el día 15 de mayo habrían sido trasladados a las instalaciones del Ministerio Público de la Provincia de Huaura, ubicada en la ciudad de Huacho111.
143. Tanto el fallecido como los detenidos serían agentes de seguridad privada. No se registró ningún comunero herido. A petición del presidente de la comunidad campesina, la Secretaría de Gestión Social y Diálogo de la PCM gestionó con la Oficina General de Gestión Social del MINEM la convocatoria a una reunión de trabajo, con la participación del MININTER, SGSD- PCM, MEM, la Defensoría del Pueblo y la directiva de la comunidad campesina, la cual se realizó el lunes 20 de mayo en las oficinas del MEM112.
144. En esta reunión los dirigentes de la comunidad manifestaron la firme intención de la población de solicitar el retiro de la mina de su localidad, señalando que resulta imposible sostener espacios de diálogo toda vez que la empresa no ha participado de la última reunión programada el 1 de abril, y que el enfrentamiento último constituye un signo de hostilidad por parte de la empresa113.
110 Anexo R-0109, Resumen de referencia, Defensoría del Pueblo Reporte Núm. 177 sobre Conflictos Sociales, noviembre del 2018 (pág. 3). ↩
111 Anexo R-0109, Resumen de referencia, Defensoría del Pueblo Reporte Núm. 177 sobre Conflictos Sociales, noviembre del 2018 (pág. 3). ↩
112 Anexo DV-0011, Oficio Núm. 275-2019-MEM/OGGS, 8 de mayo de 2019. ↩
113 Anexo R-0109, Resumen de referencia, Defensoría del Pueblo Reporte Núm. 177 sobre Conflictos Sociales, noviembre del 2018 (pág. 4). ↩
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145. En el desarrollo de la reunión, y a partir de las preguntas y comentarios por parte de los representantes de los sectores y la Defensoría del Pueblo, la comunidad manifestó su intención de consultar en Asamblea Comunal la posibilidad de continuar con disposición para sostener un espacio de diálogo con la empresa sobre los siguientes elementos: 1) Se solicita la destitución de algunos representantes en zona de la empresa minera, pues consideran que éstos generan fricciones en las relaciones y posibilidades de diálogo entre la comunidad y la empresa, y 2) Suscripción de un Convenio Marco entre la Comunidad Campesina de Parán y la empresa minera Invicta, en igualdad de condiciones a las otras comunidades de la zona de influencia de empresa minera114.
146. El 4 de junio, la Comunidad Campesina de Parán remitió el Oficio No 11-2019-CPP dirigido al Ministro de Energía y Minas, a través del cual manifiesta que como resultado de la Asamblea Comunal realizada el 25 de mayo, la comunidad aprobó por mayoría de votos solicitar el cierre definitivo de la empresa minera Invicta Mining Corp”115.
147. Como podemos ver se mencionan hechos de importancia que denotan la inidónea gestión del conflicto por parte de la empresa Invicta, así como acciones que demuestran su poca diligencia en el relacionamiento comunitario en general.
* * *
148. Esta Opinión se basa en mi experiencia profesional, adquirida en los diversos ámbitos de la conflictividad social, y certifico que su contenido es acorde con mi leal saber y entender.
114 Anexo R-0109, Resumen de referencia, Defensoría del Pueblo Reporte Núm. 177 sobre Conflictos Sociales, noviembre del 2018 (pág. 4). ↩
115 Anexo R-0109, Resumen de referencia, Defensoría del Pueblo Reporte Núm. 177 sobre Conflictos Sociales, noviembre del 2018 (pág. 4). ↩
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Signature
Daniel Vela Rengifo
Fecha: 22 de marzo de 2022
[Page 51]
| Título y fecha | Anexo No. |
|---|---|
| Constitución Política del Perú de 1920. | DV-0001 |
| Constitución Política del Perú de 1933. | DV-0002 |
| Constitución Política del Perú de 1979. | DV-0003 |
| Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, “Compendio normativo y jurisprudencial sobre los derechos de los pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas”, 2013. | DV-0004 |
| Informe Núm. 002-2018-AMASPPI-PPI, 2018. | DV-0005 |
| Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA), Manual de Legislación Ambiental, 2010. | DV-0006 |
| Expediente Núm. 01126-2011-HC/TC, F.J. 21, 11 de septiembre de 2012. | DV-0007 |
| Informe Núm. 011-2009/AMASPPI-PPI, diciembre de 2009. | DV-0008 |
| Decreto Supremo Núm. 015-2003-AG, 7 de mayo del 2003. | DV-0009 |
| Resolución Núm. 158-2021-OEFA-TFA-SE, 25 de mayo de 2021. | DV-0010 |
| Oficio Núm. 275-2019-MEM/OGGS, 8 de mayo de 2019. | DV-0011 |
| Ministerio de Cultura, Derechos Colectivos de los Pueblos Indígenas u Originarios, junio de 2016. | DV-0012 |
| OEFA, “Portal Interactivo de Fiscalización Ambiental”, último acceso 16 de marzo del 2022. | DV-0013 |
| Resolución Legislativa Núm. 26253, 26 de noviembre de 1993. | DV-0014 |