Caso CPA No. 2015-30
EN EL CASO DE UN ARBITRAJE DE CONFORMIDAD CON EL CONVENIO
ENTRE EL GOBIERNO DEL REINO DE ESPAÑA Y EL GOBIERNO DE LA
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PARA LA PROMOCIÓN Y LA
PROTECCIÓN RECÍPROCA DE INVERSIONES, DE FECHA 2 DE NOVIEMBRE
DE 1995
- entre -
CLOROX ESPAÑA S.L.
(la “Demandante”)
- y -
LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
(la “Demandada”, y conjuntamente con la Demandante, las “Partes”)
Tribunal
Sr. Yves Derains (Árbitro Presidente)
Prof. Bernard Hanotiau
Prof. Raúl Emilio Vinuesa
El 17 DE JUNIO DE 2021
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1. Las Partes en este arbitraje son:
| La Demandante | Representantes de la Demandante¹ |
| Clorox Spain S.L.² Ayala 66, 1° Izquierda Madrid 28001 España |
Doak Bishop Edward Kehoe Fernando Rodríguez Cortina Aloysius Llamzon King & Spalding LLP 1185 Avenue of the Americas 34th Floor Nueva York, Nueva York 10036 Estados Unidos de América Tel.: +1 212 556 2100 Correos electrónicos: [email protected] [email protected] [email protected] [email protected] Sra. Caline Mouawad Chaffetz Lindsey 1700 Broadway, 33rd Floor New York, NY 10019 Estados Unidos de América Tel.: +1 212 257 6923 Correo electronico: [email protected] |
1 Los representantes de la Demandante indicados en adelante son los que fueron designados para representarla en esta fase procesal y que no coinciden exactamente con los que intervinieron en la fase procesal anterior, cuyo nombre aparece en el Laudo del 20 de mayo de 2019 anulado por la Decisión del Tribunal Federal Suizo de 24 de marzo de 2020. ↩
2 En puridad y conforme al acta de constitución de la Demandante (C-1), es más adecuado referirse a Clorox Spain S.L que referirse a Clorox España pero dado que las Partes han usado de forma alternativa Clorox Spain y Clorox España (traduciendo la palabra Spain), el Tribunal usará igualmente ambas denominaciones alternativamente. ↩
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| La Demandada | Representantes de la Demandada³ |
| República Bolivariana de Venezuela Dr. Reinaldo Muñoz Pedroza Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela Dr. Henry Facchinetti Gerente General de Litigio Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela Correos electrónicos: [email protected] [email protected] Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela Av. Los Ilustres, Cruce con Calle Francisco Lazo Martí, Edificio Sede Procuraduría General de la República, Urb. Santa Mónica Caracas, 1040 Venezuela |
Sr. Carlos Alberto Dugarte Obadía Sr. Ricardo García Acevedo García & Morris Abogados Calle 59 # 5-30 Bogotá D.C. Colombia Tel.: (57-1) 211 33 23 Fax: (57-1) 211 90 19 Correos electrónicos: [email protected] [email protected] |
2. La Demandante y la Demandada serán llamadas conjuntamente las “Partes” y respectivamente la “Demandante”, “Clorox”, “Clorox España” o “Clorox Spain” y la “Demandada” o “Venezuela”.
3. Según la Demandante, ha surgido una controversia entre las Partes en el marco del Convenio entre el Gobierno del Reino de España y el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela para la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones, suscrito el 2 de noviembre de 1995 (el “Tratado”, “TBI” o “TBI España-Venezuela”).
3 Los representantes de la Demandada indicados en adelante son los que fueron designados para representarla en esta fase procesal y que no coinciden exactamente con los que intervinieron en la fase procesal anterior, cuyo nombre aparece en el Laudo del 20 de mayo de 2019 anulado por la Decisión del Tribunal Federal Suizo de 24 de marzo de 2020. ↩
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4. Mediante Notificación de Arbitraje de fecha 18 de mayo de 2015 y recibida por la Demandada en la misma fecha (la “Notificación de Arbitraje”), la Demandante inició un procedimiento arbitral contra la Demandada de conformidad con el artículo XI del Tratado y el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional de 15 de diciembre de 1976.
5. Las Partes estuvieron de acuerdo para que sea aplicable a la presente controversia el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional del 2010 (el “Reglamento CNUDMI”).
6. De conformidad con el artículo 3.2 del Reglamento CNUDMI, se consideró que el presente procedimiento arbitral había sido iniciado el 18 de mayo de 2015, fecha en que la Demandada recibió la Notificación de Arbitraje.
7. El artículo XI del Tratado dispone:
CONTROVERSIAS ENTRE UNA PARTE CONTRATANTE E INVERSORES DE LA OTRA PARTE CONTRATANTE
1.- Toda controversia que surja entre un inversor de una Parte Contratante y la otra Parte Contratante respecto del cumplimiento por ésta de las obligaciones establecidas en el presente Acuerdo será notificada por escrito, incluyendo una información detallada, por el inversor a la Parte Contratante receptora de la inversión. En la medida de lo posible las partes en controversia tratarán de arreglar estas diferencias mediante un acuerdo amistoso.
2.- Si la controversia no pudiera ser resuelta de esta forma en un plazo de seis meses, a contar desde la fecha de notificación escrita mencionada en el párrafo 1, será sometida a la elección del inversor:
a) A los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión, o
b) Al Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (C.I.A.D.I.) creado por el Convenio para Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, abierto a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965, cuando cada Estado parte en el presente Acuerdo se haya adherido a aquél. En caso de que una de las Partes Contratantes no se haya adherido al citado Convenio, se recurrirá al Mecanismo Complementario para la Administración de Procedimientos de
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Conciliación, Arbitraje y Comprobación de Hechos por la Secretaria de C.I.A.D.I.;
3.- Si por cualquier motivo no estuvieran disponibles las instancias arbitrales contempladas en el Punto 2.b. de este Articulo, o si ambas partes así lo acordaren, la controversia se someterá a un tribunal de arbitraje ad hoc establecido conforme al Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional.4
8. En la Notificación de Arbitraje, la Demandante nombró al Profesor. Bernard Hanotiau como árbitro. Sus datos de contacto son los siguientes:
Profesor Bernard Hanotiau
IT Tower (9th floor)
480 Avenue Louise B9
1050 Bruselas
Bélgica
Tel.: +32 02 290 3909
Fax: +32 02 290 3939
Correo electrónico: [email protected]
9. El 17 de junio de 2015, la Demandada nombró al Profesor. Raúl Emilio Vinuesa como árbitro. Sus datos de contacto son los siguientes:
Profesor Raúl Emilio Vinuesa
Tel.: +54 11 47236664
+54 11 47236780
Correo electrónico: [email protected]; [email protected]
10. Mediante el Acta de Nombramiento de Árbitro Presidente de fecha 22 de septiembre de 2015, el Secretario General de la Corte Permanente de Arbitraje (la “CPA”) nombró al Sr. Yves Derains como árbitro presidente.
11. Sus datos de contacto son los siguientes:
Sr. Yves Derains
Derains & Gharavi
4 C-02, Tratado, Artículo XI. ↩
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25 rue Balzac
75008 París
Francia
Tel.: +33 1 40 55 51 00
Fax: +33 1 40 55 51 05
Correo electrónico: [email protected]
12. A lo largo del arbitraje, el Tribunal Arbitral emitió 13 órdenes procesales, cuyo contenido se resume en seguida. Para efectos de brevedad, el Tribunal se remite a los antecedentes específicos que motivaron cada una de estas decisiones, que se describen en las órdenes procesales respectivas.
13. El 6 de octubre, el Tribunal solicitó a las Partes sus respectivas posiciones en relación con: (i) el idioma del procedimiento; (ii) la propuesta del Tribunal de acudir a los servicios de la CPA como entidad administradora del procedimiento.
14. El 4 de noviembre de 2015, de conformidad con el artículo 17.1 del Reglamento CNUDMI, el Tribunal, mediante Orden Procesal n°1 tras consultar a las Partes, decidió que el español fuera el idioma del presente arbitraje y que, como consecuencia, las comunicaciones y decisiones del Tribunal Arbitral se redactarían en español.
15. El Tribunal decidió también que las Partes quedarían autorizadas para expresarse en inglés. Sin embargo, los Memoriales de las Partes (sin los anexos), las declaraciones de testigos y los dictámenes periciales y las solicitudes de producción de documentos, tendrán que ser necesariamente traducidos del inglés al español, al costo de la Parte que los presenta, dentro de un plazo comprendido entre una semana y 15 días, calculado a partir de la fecha de entrega del documento en inglés al Tribunal y a la otra Parte. Las audiencias contarán con traducción simultánea y a una transcripción en inglés y en español. La traducción simultánea y la transcripción en inglés serán al costo de la Parte Demandante.
16. El 27 de noviembre de 2015, el Tribunal circuló un borrador de la Orden Procesal n°2 y del Acta de Constitución y propuso fechas a las Partes para la celebración de una conferencia telefónica. Por otra parte, el Presidente del Tribunal indicó su intención de
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ser asistido por una asociada de su bufete, Aurore Descombes cuya hoja de vida transmitió a las Partes.
17. El 3 de diciembre de 2015, el Tribunal confirmó que la conferencia telefónica para la organización del arbitraje se celebraría el 9 de diciembre de 2015 a las 13 horas de París.
18. El 4 de diciembre de 2015, la Demandada manifestó que no tenía comentarios respecto de los borradores del Acta de Constitución y de la Orden Procesal n°2 enviados por el Tribunal e indicó su acuerdo con el calendario sugerido por la Demandante.
19. El mismo día, la Demandante remitió sus comentarios a los borradores del Acta de Misión y a la Orden Procesal n°2 y confirmó el acuerdo alcanzado entre las Partes respecto de las fechas del calendario procesal contenidas en el Anexo 1 de la Orden Procesal n°2.
20. El 9 de diciembre de 2015, se celebró la conferencia telefónica relativa a la organización y conducción del arbitraje.
21. El 14 de diciembre de 2015, se firmó el Acta de Constitución mediante la cual, se determinó que la CPA actuaría como entidad administradora en el presente arbitraje, con el Sr. Martín Doe Rodríguez de la CPA actuando de Secretario del Tribunal.
22. Los datos de contacto de la CPA son los siguientes:
Corte Permanente de Arbitraje
Sr. Martín Doe Rodríguez, Consejero Legal Sénior
Palacio de la Paz
Carnegieplein 2
2517 KJ La Haya
Países Bajos
Tel.: +31 70 302 4140
Fax: +31 70 302 4167
Correo electrónico: [email protected]
23. El Acta de Constitución igualmente recogió que:
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24. El 17 de diciembre de 2015, el Tribunal notificó a las Partes, la Orden Procesal n°2 adjuntando el calendario procesal.
25. El 8 de abril de 2016, y de conformidad con el calendario arbitral acordado, la Demandante entregó su Demanda Arbitral (el “Memorial de Demanda”).
26. El 19 de abril de 2016, la Demandante manifestó mediante carta que procedía a despachar una USB a los miembros del Tribunal, así como a la CPA de su solicitud de arbitraje que aún no había sido recibida.
27. El 8 de agosto de 2016, la Demandada entregó su Memorial de Excepciones a la competencia y jurisdicción y de Contestación al fondo (el “Memorial de Contestación a la Demanda”).
28. El 4 de noviembre de 2016, la Demandante entregó su Réplica de la Demandante sobre el Fondo y Memorial de Contestación sobre Jurisdicción (el “Memorial de Réplica”) acompañada de una carta en la cual solicitaba la autorización del Tribunal de presentar una Dúplica sobre jurisdicción.
29. El 24 de noviembre de 2016, la Demandada acusó recibo de la copia física del Memorial de Réplica presentado por la Demandante y respecto de la solicitud de la Demandante expresada en su carta de 4 de noviembre de 2016, solicitó que el Tribunal se abstenga de dar trámite a la misma toda vez que dicho documento no había sido enviado en español.
30. El 25 de noviembre de 2016, la Demandante contestó que la Demandada malinterpretaba las exigencias de las Órdenes Procesales n°1 y 2 en relación con el idioma y alegó que dichas reglas no exigían que se remitiese traducción de las correspondencias con el Tribunal. Sin perjuicio de lo anterior, remitió una traducción de cortesía de su carta al español de fecha 4 de noviembre de 2016.
31. El 28 de noviembre de 2016, la Demandada reiteró su petición de que el Tribunal considerara como extemporánea la solicitud presentada por la Demandante ratificando su posición de que las órdenes procesales n°1 y 2 exigían la entrega de la traducción en los
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plazos señalados de los memoriales explicando que al contener una demanda el escrito litigioso debía contemplarse como un memorial.
32. El 28 de noviembre de 2016, la Demandante reiteró su posición.
33. El 30 de noviembre, la Demandada reafirmó su posición de que los escritos que necesitasen decisión del Tribunal tenían la condición de memoriales.
34. El 1 de diciembre de 2016, el Tribunal decidió lo siguiente:
“En relación con la carta de la Demandante de fecha 4 de noviembre de 2016 mediante la cual solicita autorización para presentar una Dúplica sobre la Jurisdicción dentro de las seis (6) semanas siguientes a la última presentación de la Demandada del 2 de febrero de 2017, es decir, hasta el 16 de marzo de 2017, el Tribunal:
- Toma nota de la petición de la Demandada expresada en su carta de fecha 23 de noviembre de 2016 y reiterada en sus correos electrónicos de fecha 28 y 30 de noviembre, para considerar la solicitud de la Demandante extemporánea por no presentarse la correspondiente traducción en los plazos señalados;
- Toma nota de que la Demandante ha adjuntado una traducción al español de su carta de fecha 4 de noviembre de 2016 a su correo electrónico de fecha 24 de noviembre de 2016 y de que la Demandante ha también expuesto su posición respecto de la petición de la Demandada de que su solicitud sea considerada extemporánea por el Tribunal en su correo de fecha 28 de noviembre de 2016;
- Informa a las partes que comunicara su posición al respecto tanto de la solicitud de la Demandante como respecto de la solicitud de la parte Demandada en un plazo breve;
- Sin perjuicio de la posición de la Demandada sobre la admisibilidad de la solicitud de la Demandante, el Tribunal invita la Demandada a comunicar su posición en relación con el fondo de la solicitud de la Demandante no más tarde del 5 de diciembre de 2016."
35. El 5 de diciembre de 2016, la Demandada presentó su memorial de respuesta a la solicitud de Clorox de presentar una Dúplica sobre Jurisdicción.
36. El 7 de diciembre de 2016, el Tribunal emitió la Orden Procesal n°3 estimando la solicitud de la Demandante de presentar una Dúplica sobre Jurisdicción cuya fecha fijó al 2 de marzo de 2017.
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37. El 23 de enero de 2017, el letrado Dr. Ignacio Torterola remitió una carta en la cual informaba la contratación por la Demandada del bufete GST LLP y en la cual solicitaba al Tribunal una extensión de 28 días para la presentación del Memorial de Dúplica de la Demandada.
38. El 24 de enero de 2017, el Tribunal tomó nota de la intervención del bufete GST LLP y dio trámite a la Demandante para que comentase la petición de la Demandada.
39. El 26 de enero de 2017, la Demandante se opuso a la citada petición solicitando al Tribunal que confirmase el calendario procesal acordado en las órdenes procesales n°2 y 3.
40. El 26 de enero de 2017, la Demandada contestó a la carta del mismo día de la Demandante y reiteró su solicitud.
41. El 26 de enero de 2017, el Tribunal invitó la Demandante a contestar a la carta de la Demandada a más tardar el 27 de enero de 2017.
42. El 27 de enero de 2017, la Demandante contestó a la carta de la Demandada de fecha 26 de enero y reiteró su oposición a la extensión solicitada.
43. El 27 de enero de 2017, el Tribunal notificó a las Partes, la Orden Procesal n°4 mediante la cual otorgó a la Demandada hasta el 14 de febrero de 2017 para presentar su Dúplica y consecuentemente cambió la fecha de presentación de la dúplica sobre jurisdicción de la Demandante al 13 de marzo de 2017.
44. El 2 de febrero de 2017, la Demandada presentó al Tribunal una solicitud de reconsideración de la decisión del Tribunal.
45. El 2 de febrero de 2017, el Tribunal invitó a la Demandante a comentar la solicitud de la Demandada.
46. El 3 de febrero de 2017, la Demandante se opuso a la solicitud de la Demandada.
47. El 5 de febrero de 2017, la Demandada presentó una nueva carta complementando los argumentos en los cuales sustentaba su solicitud de reconsideración.
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48. El 6 de febrero el Tribunal invitó a la Demandante a formular sus comentarios frente a la carta de la Demandada de fecha 5 de febrero de 2017.
49. El 7 de febrero de 2017, la Demandante reiteró su oposición a la solicitud de la Demandada.
50. El 8 de febrero de 2017, el Tribunal solicitó el consentimiento de las Partes para proceder a cambiar el asistente del Presidente. Para ese efecto les remitió a las Partes la hoja de vida de Marie Girardet, asociada del bufete de Yves Derains.
51. El 8 de febrero de 2017, el Tribunal notificó a las Partes, la Orden Procesal n°5 mediante la cual confirmó lo acordado en la Orden Procesal n°4 desestimando asimismo la solicitud de reconsideración de la Demandada.
52. El 13 de febrero de 2017, la Demandada entregó su Memorial de Dúplica sobre el Fondo y Réplica sobre Jurisdicción (el “Memorial de Réplica sobre Jurisdicción”).
53. El 15 de febrero de 2017, la Demandante confirmó su acuerdo con la intervención de Marie Girardet en calidad de asistente del Presidente.
54. El 15 de febrero de 2017, el Tribunal informó a las Partes que las modificaciones del calendario arbitral acordadas por el Tribunal implicaban que se cambiase la fecha de notificación de los testigos al 3 de abril de 2017 así como la fecha de celebración de la conferencia pre-audiencia. El Tribunal formuló varias propuestas de fecha con respecto a dicha última.
55. El 15 de febrero de 2017, la Demandada remitió una nota mediante la cual (i) manifestó su acuerdo de realizar la notificación de testigos el día 3 de abril de 2017; (ii) manifestó su disponibilidad para celebrar la teleconferencia los días 3, 4, y 5 de abril de 2017; (iii) manifestó su conformidad con el nombramiento de Marie Girardet como asistente del Presidente.
56. El 20 de febrero de 2017, la Demandante manifestó su acuerdo para realizar la notificación de testigos el día 3 de abril de 2017 y su disponibilidad para celebrar la conferencia los días 4 y 6 de abril de 2017.
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57. El 21 de febrero de 2017, el Tribunal fijó la conferencia de pre-audiencia para el 4 de abril de 2017 a las 18h30 de París.
58. El 22 de febrero de 2017, la Demandante remitió un link con acceso electrónico a su Memorial de Dúplica, así como una fe de erratas.
59. El 1 de marzo de 2017, la Demandante mandó una comunicación señalando que la Demandada había introducido prueba junto a su dúplica que hubiese tenido que presentar junto a su primer memorial y en virtud de la contradicción de dicho actuar con la Orden Procesal n°2 solicitó al Tribunal que considerara dicha prueba como no aportada o subsidiariamente que rechazara admitir la prueba testimonial y el informe legal presentados con el Memorial de Dúplica.
60. El 2 de marzo de 2017, el Tribunal invitó a la Demandada a comentar la carta de la Demandante.
61. El 6 de marzo de 2017, la Demandada contestó los argumentos de la Demandante adjuntando en un Anexo A una tabla en la que detallaba a qué aspecto de la Réplica contestaban los argumentos del Memorial de Dúplica y la prueba aportada.
62. El 13 de marzo de 2017, la Demandante presentó la Dúplica de la Demandante sobre jurisdicción (el “Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción)“.
63. El 15 de marzo de 2017, la Demandada se quejó de que la Demandante había, según la Demandada, abusado de su trámite de dúplica sobre jurisdicción para argumentar y presentar pruebas en relación con cuestiones de fondo. Asimismo, solicitó al Tribunal trámite para presentar sus observaciones al respecto.
64. El 15 de marzo de 2017, el Tribunal compartió con las Partes su interpretación del apartado 5.3 de la Orden procesal n°2 antes de invitarlas a comentar, de forma simultánea el Anexo A de la Carta de la Demandada.
65. El 15 de marzo, el Tribunal acusó recibo de una nueva comunicación de la Demandada en relación con el Memorial de Dúplica sobre la Jurisdicción de Clorox e invitó a la Demandante a comentarla.
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66. El 15 de marzo de 2017, la Demandada solicitó confirmación al Tribunal de su correcta interpretación de su comunicación del mismo día. El Tribunal confirmó enseguida la interpretación de la Demandada.
67. El 20 de marzo de 2017, la Demandante entregó sus comentarios en relación con la comunicación de la Demandada alegando que el Memorial de Dúplica sobre la Jurisdicción de Clorox “esconde argumentos y documentos destinados a discutir el mérito del presente arbitraje”.
68. El 24 de marzo de 2017, las Partes entregaron al Tribunal y a la CPA sus comentarios respectivos al Anexo A de la carta de la Demandada de 6 de marzo de 2017.
69. En este sentido, la Demandada remitió una nota introductoria del Procurador de Venezuela, así como una nota al Tribunal firmada por los Dres. Torterola y Dugarte. Ambos documentos planteaban la eventualidad de posponer la fecha de la audiencia.
70. El 28 de marzo de 2017, la Demandante manifestó observaciones en relación con la petición de la Demandada de fecha 24 de marzo de 2017. En concreto manifestó su oposición a la eventualidad de posponer la fecha de la audiencia.
71. El 28 de marzo de 2017, el Tribunal acusó recibo de las últimas comunicaciones de las Partes y manifestó que el Tribunal en ese momento no contemplaba la existencia de motivos que justificasen posponer la celebración de la audiencia.
72. El 28 de marzo de 2017, el Tribunal, en relación con la alegación de la Demandada de que el Memorial de Dúplica sobre la Jurisdicción de la Demandante escondía argumentos de fondo, otorgó a la Demandada hasta el 4 de abril para desarrollar sus observaciones y a la Demandante hasta el 7 de abril para contestar a esas últimas. En vista de dichos acontecimientos, el Tribunal propuso posponer las fechas para celebrar la conferencia pre-audiencia y en este sentido planteó dos nuevas fechas a las Partes.
73. El 30 de marzo de 2017, la Demandante confirmó su disponibilidad para celebrar la conferencia pre-audiencia en las fechas propuestas por el Tribunal con una preferencia por el 19 de abril de 2017. Además, la Demandante indicó que resultaría conveniente posponer la fecha de notificación de los testigos.
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74. El 30 de marzo de 2017, el Tribunal aclaró que su decisión de posponer la conferencia pre-audiencia conllevaba implícitamente posponer la fecha de entrega de notificaciones de testigos. A su vez, indicó que dicha fecha sería comunicada una vez acordada la fecha de celebración de la conferencia pre-audiencia.
75. El 3 de abril de 2017, la Demandante sugirió al Tribunal la posibilidad de celebrar la audiencia en Washington D.C. en lugar de París.
76. El 3 de abril, el Tribunal indicó que no resultaba conveniente a los árbitros celebrar la audiencia en Washington y confirmó París como el lugar de la audiencia.
77. El 3 de abril, la Demandante tomó nota de la preferencia del Tribunal para celebrar la audiencia en París manifestando a su vez su conformidad.
78. El 4 de abril de 2017 y conforme a lo decido por el Tribunal el 28 de marzo, la Demandada remitió sus comentarios en relación con el escrito de Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante. A su vez, tomó nota del lugar de celebración de la audiencia y manifestó su disponibilidad para celebrar la conferencia pre-audiencia el día 20 de abril de 2017.
79. El 7 de abril de 2017, y conforme a lo decido por el Tribunal el 28 de marzo, la Demandante remitió sus comentarios en relación con las alegaciones de la Demandada en relación con el Memorial de Dúplica sobre la Jurisdicción de Clorox.
80. El 9 de abril de 2017, el Tribunal emitió la Orden Procesal n°6 mediante la cual decidió lo siguiente:
Admitir todas las pruebas anexadas a la Dúplica de la Demandada, así como todas las pruebas anexadas a la Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante.
Autorizar a la Demandante la presentación de un máximo de 3 testigos y de un perito adicional en la audiencia, toda vez que haya indicado para el 18 de abril de 2017 sus nombres y los temas sobre los cuales serán interrogados.
Pedir a las partes y sus letrados que no se departen de la serenidad y la confraternidad que caracterizan los procedimientos de arbitraje internacional.
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81. El mismo día en el correo electrónico acompañando la Orden Procesal n°6, el Tribunal fijó la fecha de notificación de testigos para el 18 de abril de 2017.
82. El 13 de abril de 2017, el Tribunal indicó a las Partes los puntos que se abordarían al celebrarse la conferencia pre-audiencia.
83. El 18 de abril, las Partes indicaron los testigos que pretendían interrogar durante la audiencia.
84. El 18 de abril de 2017, la Demandante solicitó la designación de un experto y de un testigo suplementario, respectivamente el Profesor Chavero y el Sr. Costello, basándose en lo dispuesto por la Orden Procesal n°6.
85. El 19 de abril de 2017, el Tribunal otorgó a la Demandante la autorización de designar al Sr. Costello y al Profesor Chavero. A su vez decidió que la fecha en la cual la Demandada tendría que indicar si quería proceder a la contra interrogación del experto y testigo suplementarios sería fijada durante la conferencia telefónica del 20 de abril.
86. El 19 de abril, la Demandada solicitó al Tribunal la fijación de un plazo para que la Demandada pueda presentar documentos de refutación respecto del testimonio del nuevo testigo y del informe del experto suplementario. Además, indicó que aceptaba la fecha del 3 de mayo de 2017 para indicar si quería contrainterrogar a los Sres. Costello y Chavero Gazdik.
87. El 20 de abril de 2017, el Tribunal indicó que la Demandante tendría la oportunidad de comentar la solicitud de la Demandada, de presentar documentos refutatorios del testimonio y del informe del experto durante la conferencia telefónica del mismo día.
88. El 20 de abril de 2017, la Demandada y la Demandante indicaron al Tribunal los puntos de acuerdo y de desacuerdo en relación con la agenda y varios aspectos de la audiencia.
89. El 20 de abril de 2017, tuvo lugar la conferencia telefónica pre-audiencia.
90. El 20 de abril de 2017, la Demandada remitió una comunicación al Tribunal en la cual (i) ratificaba la importancia de incorporar documentos refutatorios a los nuevos testimonios
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y peritaje; (ii) ofrecer la posibilidad de que la Demandante también pueda presentar documentos en esta instancia para la examinación de los peritos y de los testigos.
91. El 21 de abril de 2017, el Tribunal invitó a la Demandante a comentar la comunicación de la Demandada de fecha 20 de abril de 2017, como muy tarde el 24 de abril de 2017.
92. El 24 de abril de 2017, la Demandante comentó la comunicación de la Demandada en la cual ratificaba su petición de someter documentos refutatorios de los nuevos testimonios.
93. El 25 de abril de 2017, el Tribunal emitió la Orden Procesal n°7 relativa a la organización de la audiencia.
94. El 27 de abril de 2017, el Tribunal decidió autorizar a la Demandada de forma limitada y no sistemática a presentar documentos refutatorios de las declaraciones escritas de los testigos autorizados por la Orden Procesal n°6 tras presentar una solicitud especifica en este sentido al Tribunal justificando cuáles documentos quería presentar y especificando porqué se trataba de documentos pertinentes y necesarios a efectos de refutar el testimonio del Sr. Costello y el informe pericial del Profesor Chavero. Asimismo, el Tribunal invitó a la Demandada a formalizar dicha solicitud el 3 de mayo de 2017.
95. El 29 de abril de 2017, la Demandante solicitó al Tribunal que reconsiderara su decisión de fecha 27 de abril de 2017.
96. El 29 de abril de 2017, la Demandante aportó al expediente arbitral el testimonio del Sr. Costello y el informe pericial del Profesor Chavero, así como sus respectivos anexos.
97. El 30 de abril de 2017, el Tribunal desestimó la petición de reconsideración de la Demandada
98. El 1 de mayo de 2017, la Demandante aportó traducción al español del testimonio del Sr. Costello.
99. El 3 de mayo de 2017, la Demandada entregó su solicitud detallada de aportar documentos refutatorios del testimonio del Sr. Costello y del informe del Profesor Chavero.
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100. El 3 de mayo de 2017, la Demandante solicitó al Tribunal que tome nota del acuerdo de las Partes para extender la duración de los interrogatorios directos a 20 minutos en el caso de los testigos y a 45 minutos en el caso de los expertos.
101. El 3 de mayo de 2017, la Demandada confirmó el acuerdo de las Partes en relación con la duración de los interrogatorios directos.
102. El 3 de mayo de 2017, la Demandada solicitó una prórroga hasta el 5 de mayo para entregar los documentos refutatorios del testigo Michael Costello y del experto Prof. Chavero.
103. El 3 de mayo de 2017, el Tribunal rechazó la petición de extensión de la Demandada y aclaró que en cualquier caso ésta no estaba autorizada a aportar documentos refutatorios sino a presentar una solicitud de autorización para someter documentos refutatorios cuya pertinencia sería ulteriormente valorada por el Tribunal.
104. El 3 de mayo de 2017, unos instantes tras la decisión del Tribunal, la Demandante se opuso a la solicitud de extensión de la Demandada.
105. El 3 de mayo de 2017, la Demandada entregó una nota con sus justificaciones para la aportación de documentos refutatorios.
106. El 4 de mayo de 2017, la Demandada solicitó contrainterrogar al Señor Costello y al Profesor Chavero.
107. El 5 de mayo de 2017, la Demandante entregó sus comentarios a la solicitud detallada de aportar documentos refutatorios de la Demandante.
108. El 5 de mayo de 2017, la Demandante tomó nota de la notificación de testigos de la Demandada de fecha 4 de mayo y solicitó al Tribunal que se pronunciara sobre la petición conjunta de las Partes de extender la duración del interrogatorio directo de los expertos y testigos.
109. El 6 de mayo de 2017, la Demandada, tras alegar que la respuesta de la Demandante a su solicitud de presentación de documentos refutatorios se extendía del ámbito autorizado por el Tribunal, pidió autorización al Tribunal para comentar la oposición de Clorox.
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110. El 6 de mayo de 2017, la Demandante se opuso a la petición de la Demandada de comentar la respuesta de Clorox.
111. El 8 de mayo de 2017, las partes transmitieron sus respectivas listas de participantes a la audiencia.
112. El 9 de mayo de 2017, el Tribunal emitió la Orden Procesal n°8 relativa a la solicitud de la Demandada de aportar documentos refutatorios del testimonio del Sr. Costello y del informe del Profesor Chavero. Dicha orden dispuso lo siguiente:
“POR LAS RAZONES ANTERIORES, EL TRIBUNAL DECIDE
Estimar la solicitud de aportar los documentos de las categorías 3, 4 y 5;
Estimar la solicitud de aportar los documentos de la categoría 7, con la excepción de las autoridades legales mencionadas en el curriculum vitae del Profesor Chavero Gazdik que no se encuentran invocadas en su declaración;
Desestimar la solicitud de aportar los documentos de las categorías 1, 2 y 6;
Fijar al 12 de mayo de 2017 la fecha para aportar los documentos autorizados."
113. El 9 de mayo, el Tribunal notificó la Orden Procesal n°7 bis en la cual completaba lo dispuesto por la Orden Procesal n°7 relativa a la organización de la audiencia y recogió el acuerdo de las Partes para fijar la duración de los interrogatorios directos de los testigos y expertos.
114. El 12 de mayo de 2017, la Demandada aportó los documentos refutatorios autorizados para su incorporación al expediente arbitral conforme a lo dispuesto por la Orden Procesal n°8.
115. Del 22 hasta el 26 de mayo de 2017, se celebró la audiencia en el ICC Hearing Centre en presencia de los miembros del Tribunal, la secretaria de la CPA, Julia Solana, en sustitución de Martín Doe, y la asistente del Presidente, Marie Girardet (la “Audiencia”).
116. Por el lado de la Demandante estuvieron presentes:
Angela Hilt (Clorox Spain S.L.)
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Gonzalo Gioja (Clorox Spain S.L.)
Sebastián Minotti (Clorox Spain S.L.)Caline Mouawad (King & Spalding LLP)
Vera de Gyarfas (King & Spalding LLP)
Aloysius Llamzon (King & Spalding LLP)
Fernando Rodríguez Cortina (King & Spalding LLP)
Jessica Beess und Chrostin (King & Spalding LLP)
Verónica García (King & Spalding LLP)Michael Costello (Testigo)
Manuel Abdala (Perito)
Miguel Nakhle (Perito)
Daniela Bambaci (Perito)
Rafael Chavero Gazdik (Perito)
117. Por el lado de la Demandada estuvieron presentes:
Henry Rodríguez (Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela)
Lidsay Maryori Medina Porras (Consultora Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social del Trabajo)
Carlos Dugarte (García & Morris Abogados)
Ignacio Torterola (GST LLP)
Diego Gosis (GST LLP)Verónica Lavista (GST LLP)
Guillermo Moro (Consejero Especial)
Alejandro Vulejser (Consejero Especial)
Joaquín Coronel (Asistente del Equipo Legal)José Luis Rodríguez Bastidas (Testigo)
Maximil Armando Machado Martínez (Testigo)
Fabián Bello (Perito)
Alejandro Asan (Perito)
118. También estuvieron presentes los estenotipistas Virgilio Dante Rinaldi y David Kasdan.
119. El 25 de mayo de 2017, las Partes enviaron por correo electrónico sus respectivas presentaciones de apertura, así como las presentaciones de sus respectivos expertos.
120. A las 23 horas de la noche del día 25 de mayo de 2017, es decir tras la cuarta y penúltima jornada de audiencia, la Demandante, pidió incorporar un documento que adjuntaba a su
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correo electrónico, proponiendo referirse al mismo como el documento C-190 del expediente. El correo venía también acompañado de una carta que presentaba el llamado documento C-190 de la siguiente forma: “the letter dated December 7, 2010 issued by Ms. Laura Stein, Senior Vice President, General Counsel of The Clorox Company, as well as the accompanying related “Unanimous Written Consent of the Board of Directors” dated December 21, 2010, duly signed by each of the members of the Board of Directors of The Clorox Company. As Respondent raised this issue only today, and the Tribunal has made it clear that this is a matter of importance to the resolution of this case, we respectfully request for leave to introduce the enclosed letter and Board of Directors consent document dated December 7 and 21,2010, respectively, into the record as Exhibit C-190. (Note that the consent was transmitted to The Clorox Company Board of Directors as an attachment to the letter, and bears a later effective date of December 21, 2010, to ensure that the signatures could be received by that date in accordance with Deleware law)”.
121. A las 6 de la mañana del día 26 de mayo de 2017, el Tribunal acusó recibo de la comunicación de la Demandante de fecha 25 de mayo e invitó a la Demandada a presentar sus observaciones al empezar la audiencia.
122. El 26 de mayo, las Partes debatieron acerca de la admisibilidad del documento C-190. La Demandada cuestionó la autenticidad del mismo e insinuó que había sido fabricado por la Demandante y/o sus abogados. El Tribunal pidió a las Partes que se acercaran para establecer un procedimiento forense para resolver el tema y que, en el hipotético caso que no lo consiguiesen en un plazo razonable, que se dirigieran al Tribunal para que éste nombrara un perito a este fin. El Tribunal propuso a las Partes dirigirse al Tribunal sobre el procedimiento forense el 9 de junio de 2017.5
123. El mismo día, al terminarse la audiencia, el Presidente (i) fijó para el 31 de julio de 2017 la presentación simultánea de los memoriales sobre costos6, (ii) indicó que no era necesaria la entrega de memoriales post-audiencia7, y (iii) que las partes entregarían un
5 Audiencia, Transcripción, día 5, p. 945, línea 1. ↩
6 Audiencia, Transcripción, día 5, p. 943, línea 1. ↩
7 Audiencia, Transcripción, día 5, p. 939, línea 8. ↩
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escrito breve en un plazo de 3 semanas a partir de la decisión de admisibilidad en el supuesto de que se dicte una decisión de admisibilidad respecto del documento C-190.8
124. El 2 de junio de 2017, el Tribunal notificó la Orden Procesal n° 9 relativa a las etapas posteriores a la audiencia del procedimiento. Dicho documento dispuso lo siguiente:
La presente orden procesal tiene como objeto reflejar las próximas etapas del procedimiento, y los plazos acordados por las partes en relación con las mismas al finalizarse la audiencia. Asimismo, la presente Orden Procesal fijará una fecha para presentar las correcciones a los transcripts.
En relación con el procedimiento forense al cual las partes han acordado someter el documento que la Demandante pretende aportar al procedimiento bajo el numeral C-190 tal y como consta de su carta de fecha 25 de mayo de 2017, se acordó durante la audiencia que las partes comunicarán el día 9 de junio de 2017 al Tribunal si han alcanzado un acuerdo sobre dicho procedimiento forense. En caso de que las partes no hayan alcanzado un acuerdo sobre el procedimiento forense, el Tribunal decidirá del procedimiento adecuado.
El Tribunal también ha señalado que, en caso de que el Documento C-190 se incorpore al expediente arbitral tras una decisión de admisibilidad en este sentido, las partes tendrán un plazo de 3 semanas a partir de la decisión sobre admisibilidad para someter una síntesis al Tribunal (una sola presentación) presentando sus posiciones respectivas respecto del tema de jurisdicción a la luz del Documento C-190.
El 9 de junio, la Demandada aclarará su postura respecto de su contribución al depósito relativo a los costos del arbitraje.
En relación con las declaraciones respectivas de las partes sobre costos, las partes han acordado con el Tribunal que las mismas se presentarían simultáneamente el día 31 de julio de 2017.
En relación con los transcripts, el Tribunal invita a las partes a presentar sus correcciones acordadas o no, el día 16 de junio de 2017.
125. El 7 de junio de 2017, la Demandada informó al Tribunal que las Partes habían acordado extender el plazo impartido por la Orden Procesal n°9, relativa a las correcciones de las
8 Audiencia, Transcripción, día 5, p. 941, línea 9. ↩
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transcripciones hasta el 23 de junio de 2017. El mismo día, la Demandante confirmó dicho acuerdo.
126. El 7 de junio de 2017, el Tribunal confirmó el acuerdo alcanzado en relación con la ampliación del plazo para la corrección de las transcripciones.
127. El 9 de junio las Partes comunicaron al Tribunal sus respectivas posturas respecto del procedimiento forense ya que no alcanzaron ningún acuerdo al respecto.
128. El 9 de junio de 2017, fecha en la cual la Orden Procesal n°9 preveía que la Demandada informase sobre su participación en los gastos del arbitraje, la Demandada pidió un plazo suplementario hasta el 16 de junio de 2017 para hacerlo.
129. El 16 de junio de 2017, la Demandada informó de su decisión de no participar en los gastos del procedimiento y solicitó la suspensión del procedimiento en el caso de que la Demandante no se haga cargo de pagos solicitados por la Demandada.
130. El 20 de junio de 2017, la Demandante solicitó la autorización de comentar la carta de la Demandada de fecha 16 de junio de 2017.
131. El 20 de junio de 2017, el Tribunal autorizó a la Demandante a comentar la carta de la Demandada de fecha 16 de junio y le otorgó hasta el 23 de junio para hacerlo.
132. El 23 de junio de 2017, la Demandante entregó sus revisiones a las transcripciones señalando que las Partes habían acordado revisar únicamente las transcripciones en español ya que el español sería el idioma del laudo. En relación con las partes de las transcripciones en las que cada parte propuso unos términos distintos, la Demandante indicó que las Partes dejaban al criterio del estenotipista la elección de la interpretación más fiel de lo dicho en la audiencia.
133. El 23 de junio de 2017, la Demandante contestó a la carta de la Demandada de fecha 16 de junio de 2017.
134. El 23 de junio de 2017, la Demandada entregó sus revisiones a las transcripciones confirmando a su vez el acuerdo de las Partes expresado en la comunicación anterior de la Demandante.
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135. El 26 de junio de 2017, el Secretario de la CPA, en nombre del Tribunal Arbitral, se dirigió a las Partes, tomando nota del contenido de la carta de la Demandada de fecha 16 de junio y de la carta de la Demandante de la fecha 23 de junio de 2017 y dispuso: “a la luz del contenido de la carta de la Demandada y de conformidad con el artículo 43.4 del Reglamento CNUDMI, el Tribunal invita a la Demandante a realizar el pago en sustitución de la parte correspondiente a la Demandada del depósito inicial (EUR 50.000), según lo previsto en la sección 11.1 del Acta de Constitución de fecha 14 de diciembre de 2015, y del depósito suplementario (EUR 200.000) solicitado en la carta de la CPA de 4 de abril de 2017.”
136. El 13 de julio de 2017, el Secretario de la CPA remitió la versión corregida de las transcripciones preparadas por el estenotipista de la versión en español tras la recepción de las correcciones de las Partes.
137. El 18 de julio de 2017, el Secretario de la CPA acusó recibo del pago de la Demandante en sustitución de la Demandada de la parte correspondiente a la Demandada del depósito inicial y del depósito suplementario.
138. El 20 de julio de 2017, el Tribunal comunicó a las Partes que, ante la ausencia de un acuerdo entre las mismas para designar un experto forense, el Tribunal conforme al artículo 29 del Reglamento CNUDMI designaría dicho experto añadiendo que ya estaba estudiando el perfil de varios expertos.
139. El 31 de julio de 2017, fecha prevista por la Orden Procesal n°9 para entregar los escritos sobre costos, la Demandante informó al Tribunal del acuerdo de las Partes para entregar sus escritos sobre costos en un plazo de un mes después de la finalización del procedimiento forense.
140. El 1 de agosto de 2017, la Demandada confirmó el acuerdo señalado refiriéndose a la extensión de un mes del plazo previsto.
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141. El 2 de agosto de 2017, el Tribunal tomó nota del acuerdo de las Partes, pero pidió que las mismas aclarasen si pretendían entregar los escritos en un plazo de un mes o un mes después de la finalización del procedimiento forense.
142. El 10 de agosto de 2017, la Demandada confirmó su acuerdo para que la entrega de los escritos sobre costos tuviera lugar en un plazo de 30 días a partir de la finalización del procedimiento forense. Además, solicitó al Tribunal que decidiera acerca de la admisibilidad del documento C-190 antes de la realización de la pericia forense o que fijara plazos breves para la realización de la misma.
143. El 10 de agosto de 2017, el Tribunal acusó recibo de la comunicación de la Demandada del mismo día e invitó a la Demandada a comentarla el día siguiente.
144. El 11 de agosto de 2017, la Demandante contestó que su posición era que la cuestión de la admisibilidad del documento C-190 tenía que estudiarse posteriormente al establecimiento de la autenticidad del mismo.
145. El 15 de agosto de 2017, el Tribunal estimó que no existían motivos para justificar que la admisibilidad del documento sea examinada antes de la pericia forense. En dicha comunicación el Tribunal definió la misión de perito que se nombraría e informó que, con el apoyo de la secretaria de la CPA, el Tribunal había iniciado un trámite para conseguir una propuesta de nombre de perito de parte del Centre International de ADR de la CCI. La misión del perito era la de examinar el documento para determinar su fecha de creación del original y la fecha de su transmisión a los miembros del Consejo de Clorox Company.
146. El 16 de septiembre de 2017, la Demandante solicitó información en relación con el estatus de la nominación del perito.
147. El 18 de septiembre de 2017, el Tribunal proporcionó información relativa al perito propuesto por la CCI, el Dr. Stephen Castell, su currículo vitae, su declaración de independencia, así como otra información relevante proporcionada por el perito propuesto.
148. El 26 de septiembre de 2017, la Demandante manifestó que no tenía objeción respecto a la designación del Dr. Stephen Castell.
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149. El 26 de septiembre de 2017, la Demandada manifestó que no tenía objeción respecto a la designación del Dr. Stephen Castell. Además, solicitó oportunidad para alegar sobre el objeto de la pericia.
150. El 26 de septiembre de 2017, el Tribunal invitó a la Demandante a comentar la solicitud de la Demandada de poder alegar sobre el objeto del dictamen pericial del Dr. Stephen Castell. A ese efecto, el Tribunal otorgó a la Demandante hasta el 28 de septiembre para formular sus comentarios.
151. El 28 de septiembre de 2017, la Demandante comentó la carta de fecha 26 de septiembre de 2017 de la Demandada.
152. El 29 de septiembre de 2017, el Tribunal consideró el debate abierto por la carta de la Demandada de 26 de septiembre como cerrado y manifestó que comunicaría su decisión al respecto a principio de la semana siguiente.
153. El 2 de octubre de 2017, el Tribunal recordó la misión del experto tal y como ya definida en su comunicación del 15 de agosto de 2017 y rechazó la petición de la Demandada de fecha 26 de septiembre pidiendo que se reabriera el debate relativo a la misión del experto.
154. El 2 de octubre de 2017, el Tribunal informó a las Partes haberse puesto en contacto con el perito para informarle de la aceptación por las Partes de su nominación y con el fin de que informara acerca de sus honorarios.
155. El 2 de octubre de 2017, la Demandada solicitó nuevamente oportunidad para comentar el mandato del perito considerando que la extensión de la respuesta de la Demandante constituía una desigualdad notoria.
156. El 2 de octubre de 2017, la Demandante informó al Tribunal que no veía necesidad de someter dicha cuestión nuevamente al Tribunal.
157. El 4 de octubre de 2017, el Tribunal acusó recibo de las últimas comunicaciones de las Partes y decidió que no existían motivos susceptibles de justificar que se reabriera el debate de la misión del experto y confirmó su decisión de 2 de octubre. Añadió que la metodología y la definición de los documentos necesarios para pronunciarse sobre la
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autenticidad del documento C-190 sería definida por el experto en consulta con las Partes y el Tribunal.
158. El 25 de octubre de 2017, el Tribunal emitió la Orden Procesal n°10 en idioma inglés con copia al perito Dr. Stephen Castell. Dicha orden procesal recogía las etapas del procedimiento forense, confirmaba la designación del Dr. Stephen Castell e invitaba a la Demandante a depositar en la cuenta de la CPA los honorarios del experto calculados de forma provisional.
159. El 16 de noviembre de 2017, el Tribunal tomó nota del depósito de la Demandante del 15 de noviembre de 2017. Asimismo, invitó el perito a empezar su misión conforme con lo dispuesto por la Orden Procesal n°10.
160. El 21 de noviembre de 2017, el Dr. Stephen Castell comunicó la metodología que pretendía aplicar al cumplimiento de su misión.
161. El 28 de noviembre de 2017, la Demandada solicitó una extensión hasta el 1 de diciembre de 2017 del plazo impartido para comentar la metodología del experto y señaló haber obtenido el acuerdo de la Demandante en este sentido.
162. El 29 de noviembre de 2017, la Demandante confirmó el acuerdo alcanzado entre las Partes.
163. El 29 de noviembre de 2017, el Tribunal confirmó su acuerdo en aras de que las Partes entregasen sus comentarios a la metodología del experto el 1 de diciembre de 2017.
164. El 1 de diciembre de 2017, las Partes entregaron sus respectivos comentarios a la metodología del experto.
165. El 6 de diciembre de 2017, la Demandada entregó una traducción en inglés de sus comentarios inicialmente remitidos en español con el fin de permitir al perito tomar conocimiento de los mismos.
166. El 6 de diciembre de 2017, la Demandante dejó constancia de que se oponía firmemente a la solicitud de la Demandada de emendar la Orden Procesal n°10, señalando que cualquier duda del perito relacionada con su misión tendría que ser dirigida al Tribunal.
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167. El 7 de diciembre de 2017, la Demandada ratificó su solicitud y criticó la intervención unilateral de la Demandante.
168. El 8 de diciembre de 2017, el Tribunal denegó la solicitud de la Demandada de proceder a una ronda de comunicaciones y solicitó que el perito empezara su misión a la luz de los comentarios de las Partes.
169. El 12 de diciembre de 2017, el Dr. Stephen Castell entregó su “Expert Mission Plan”.
170. El 28 de diciembre de 2017, la Demandante entregó una carta pidiendo instrucciones del Tribunal en relación con la visita del perito Stephen Castell los días 3 y 4 de enero en las instalaciones de Clorox.
171. El 28 de diciembre de 2017, la Demandada solicitó del Tribunal que le otorgue hasta media noche del 29 de diciembre para contestar a la carta de la Demandante.
172. El 29 de diciembre de 2017, el Tribunal otorgó a la Demandada la posibilidad de contestar en el plazo solicitado, requirió al experto que mantenga las fechas previstas para su visita y anticipó que la decisión del Tribunal acerca de las cuestiones litigiosas en relación con la visita sería tomada, como muy tarde, a medio día del día siguiente.
173. El 29 de diciembre de 2017, la Demandada entregó sus comentarios a la carta de la Demandante de fecha 28 de diciembre de 2017.
174. El 30 de diciembre de 2017, el Tribunal acusó recibo de la comunicación de la Demandada. Mediante correo electrónico del mismo día, el Tribunal resolvió las cuestiones planteadas por las comunicaciones de las Partes en relación con la visita del Sr. Castell a las instalaciones de la Demandante.
175. El 3 y 4 de enero de 2018, tuvo lugar la visita del perito designado por el Tribunal en las instalaciones de Clorox en Pleasanton en California. Las personas que presenciaron dicha visita fueron las siguientes:
Dr. Stephen Castell and Mr. David Shaw (peritos)
Ms. Caline Mouawad, Ms. Angela Hilt, Ms. Stephanie Tang, Mr. Gene Shantz, Mr. Juan Pablo Calderón, Mr. Scott Davis (por parte de la Demandante)
Mr. Guillermo Moro, Mr. Andrew Neal (por parte de la Demandada)
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176. El 4 de enero de 2018, entre las 12 y las 2:30 am (de París), mientras tenía lugar la visita del perito en las instalaciones de la Demandante, las Partes y el experto llamaron al Presidente del Tribunal en relación con los puntos 4 y 7 de la decisión del Tribunal del 30 de diciembre de 2017.
177. El 5 de enero de 2018, el Presidente del Tribunal Arbitral confirmó las direcciones oralmente dadas por teléfono en la noche anterior en relación con los puntos 4 y 7 de la decisión del 30 de diciembre de 2017.
178. El 9 de enero de 2018, la Demandada informó del acuerdo de las Partes en relación con la grabación de la inspección del Dr. Stephen Castell después de que la estenotipista hubiera tenido que dejar las instalaciones de Clorox.
179. El 9 de enero de 2018, la Demandante confirmó el contenido de la comunicación de la Demandada del mismo día.
180. El 25 de enero de 2018, la Demandante presentó una solicitud para destituir el experto de su misión acompañada de las transcripciones de la inspección del perito.
181. El 25 de enero de 2018, el Tribunal acusó recibo de la solicitud de la Demandante y pidió al perito que suspendiera su misión hasta que el Tribunal tomara una decisión acerca de la solicitud de la Demandante. Mediante comunicación separada del mismo día, el Tribunal invitó a la Demandada y al perito a presentar sus observaciones respecto de la solicitud de la Demandante el 1 de febrero de 2018.
182. El 26 de enero de 2018, la Demandada solicitó una extensión del plazo otorgado por decisión del 25 de enero de 2018 y sugirió que los eventuales gastos de abogados del perito fuesen incluidos en los gastos del arbitraje.
183. El 27 de enero de 2018, el Tribunal acusó recibo de la petición de la Demandada para posponer su plazo para formular sus observaciones respecto de la solicitud de destitución del perito y solicitó a la Demandante que comentara dicha petición a más tardar el 30 de enero de 2018, así como su posición sobre los eventuales gastos de abogados del perito A su vez el Tribunal suspendió el plazo de una semana previsto por su comunicación del 25 de enero de 2018.
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184. El 30 de enero de 2018, la Demandante se opuso a la extensión de plazo solicitada por la Demandada aceptando únicamente una extensión de 5 días y añadió que la sugerencia de la Demandada de que los eventuales gastos de representación por un abogado del Sr. Castell entren en los gastos del arbitraje era descabellada.
185. El 30 de enero de 2018, la Demandada reiteró su solicitud de extensión, alegando que la extensión consentida por la Demandante no resultaba suficiente. A título subsidiario a su petición de extensión hasta el 12 de febrero solicitó una extensión por lo menos hasta el 9 de febrero de 2018.
186. El 1 de febrero de 2018, el Tribunal otorgó a la Demandada hasta el 9 de febrero de 2018 para entregar su respuesta a la solicitud de la Demandante de destituir el perito de su misión. El mismo día, se informó al Dr. Stephen Castell, quien había pedido información al respecto, que podría entregar sus comentarios en el mismo plazo que la Demandada.
187. El 7 de febrero de 2018, el perito entregó sus comentarios y a su vez remitió a las Partes y al Tribunal su informe preliminar.
188. El 9 de febrero de 2018, la Demandada presentó sus comentarios a la a la solicitud de la Demandante de destituir el perito de su misión acompañada de una declaración testifical del Sr. Andrew Neal.
189. El 11 de febrero de 2018, la Demandante solicitó al Tribunal la posibilidad de responder a los comentarios de la Demandada.
190. El 11 de febrero de 2018, la Demandada se opuso a la solicitud de Clorox de una nueva ronda de comunicaciones.
191. El 12 de febrero de 2018, el Tribunal decidió clausurar el debate de forma provisional dejando abierta la posibilidad de pedir más información a las Partes de considerarlo necesario en una etapa posterior.
192. El mismo día, el Dr. Stephan Castell manifestó al Tribunal su disponibilidad para entregar al Tribunal información que podría resultarle necesaria.
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193. El 22 de febrero de 2018, el Tribunal solicitó a las Partes sus respectivas posiciones “sobre el informe preliminar del Dr. Castell de fecha 7 de febrero de 2018 y más precisamente, a la luz de este informe, sobre la posibilidad de llegar a una conclusión sobre la autenticidad del documento C-190 así como sobre la fecha de creación del original y la fecha de su transmisión a los miembros del Consejo de la Clorox Company.” En suma, el Tribunal deseaba saber si las Partes consideraban que era posible “llegar a algún tipo de conclusión, independientemente de la personalidad del autor de la pericia, en un plazo y contemplando gastos razonables”.
194. El 6 de marzo de 2018, la CPA entregó los comentarios de cada Parte. El mismo día, el Tribunal acusó recibo de los comentarios de las Partes y pidió a las mismas que se abstuvieran de presentar nuevos comentarios.
195. El 20 de marzo de 2018, el Tribunal emitió la Orden Procesal n°11 desestimando la solicitud de remoción del Dr. Stephen Castell y declarando la inadmisibilidad del anexo C-190:
“25. Considerando que a la luz de esos elementos facticos, la posibilidad practica de establecer la autenticidad del Exh. C-190 es, sino imposible, poco realista y de todos modos muy remota, lo que la hace incompatible con las exigencias de economía procesal más evidentes;
26. Considerando que la inspección realizada por el Experto y su Informe Preliminar no revelan elemento alguno que permitiría inferir que la Demandante y/o sus abogados tenían la voluntad de engañar al Tribunal o a la Demandada;
27. Considerando que, en tales circunstancias, las propuestas del Experto y de la Demandada en favor de la continuación del peritaje forense carecen de interés y que conviene poner fin a la misión del Experto;
28. Considerando que un documento cuya autenticidad no puede ser establecida por la parte que lo invoca en un procedimiento no puede ser admitido en este procedimiento y que el Exh. C-190 debe ser declarado inadmisible;
29. Considerando que las objeciones de la Demandada a la admisibilidad del Exh. C-190 eran legitimas porque su autenticidad no ha podido ser establecida y que, en consecuencia, la Demandante, deberá soportar los costos relativos al peritaje forense, lo que el Tribunal confirmará y cuantificará en su laudo final.
[Page 33]
Por esos motivos, el Tribunal:
1. Desestima la petición de remoción del Dr. Stephen Castell, Experto Forense;
2. Declara que la autenticidad del Exh. C-190 no puede ser establecida dentro del marco de este procedimiento arbitral;
3. Declara que el Exh. C-190 no es admisible;
4. Constata que ningún indicio revela una intención de Demandante de engañar al Tribunal y/o a la Demandada;
5. Decide que los costos relativos al peritaje forense, cuantificados en el laudo final, serán soportados por la Demandante.”
196. El 3 de abril de 2018, el Tribunal notificó la Orden procesal n°12 que declaró finalizada la misión del experto.
197. El 10 de abril de 2018, el Tribunal propuso a las Partes celebrar una conferencia telefónica para contemplar la posibilidad de presentar escritos post audiencia.
198. El 16 de abril de 2018, el Tribunal informó a las Partes que si el día siguiente ninguna de las Partes se había manifestado consideraría entonces que ninguna de ellas consideraba oportuno reabrir la cuestión de los memoriales post-audiencia.
199. El 17 de abril de 2018 ambas Partes manifestaron no considerar necesario presentar memoriales post-audiencia y la Demandante pidió confirmación de la fecha de entrega de los escritos sobre costos.
200. El mismo día, la Demandante solicitó la autorización de contestar a la carta de la Demandada de fecha 17 de abril de 2018. El Tribunal autorizó a la Demandante a contestar señalando a su vez que después el debate sería considerado cerrado y que el Tribunal daría indicaciones sobre las declaraciones de costos.
201. El 20 de abril de 2018, la Demandante contestó a la comunicación de la Demandada de fecha 17 de abril de 2018.
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202. El 26 de abril de 2018, el Tribunal acusó recibo de la comunicación de la Demandante y aclaró que los escritos sobre costos se entregarían el 26 de mayo de 2018.
203. El 28 de mayo de 2018, la CPA remitió los respectivos escritos sobre costos de las Partes y el Tribunal acusó recibo de los mismos. Con la entrega de dichos escritos, el procedimiento se declaró cerrado.
204. El 20 de mayo de 2019 se dictó el laudo y el mismo día se realizó su entrega electrónica a las Partes.
205. En este laudo, el Tribunal había decidido que carecía de jurisdicción para resolver las demandas presentadas por Clorox España en este procedimiento porque no ostentaba una inversión protegida por el TBI.9
206. El 18 de junio de 2019, Clorox interpuso un recurso de anulación contra el laudo ante el Tribunal Federal Suizo.
207. El 24 de marzo de 2020, el Tribunal Federal Suizo estimó parcialmente el recurso de anulación interpuesto por Clorox y decidió anular el laudo del 20 de mayo de 2019 y renviar la causa al Tribunal para una nueva decisión conforme a sus considerandos.
208. En sus considerandos, el Tribunal Suizo subrayó que el TBI no contiene exigencias más allá de la tenencia por un inversor de una parte contratante de activos en el territorio de la otra parte contratante y que, al exigir condiciones adicionales para declararse incompetente, el Tribunal Arbitral no había válidamente justificado su decisión.10 Sin embargo, el Tribunal Federal Suizo indicó que la causa debía ser renviada al Tribunal Arbitral para que se pronunciara sobre el tema del “abuso del derecho" y otras posibles objeciones a su competencia.11
9 Laudo del 20 de mayo de 2019, parte dispositiva y ¶ 835. ↩
10 CLA-192, Decisión del Tribunal Federal Suizo de 24 de marzo de 2020, n°. 3.4.2.7. ↩
11 CLA-192, Decisión del Tribunal Federal Suizo de 24 de marzo de 2020, n°. 4. ↩
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209. El 24 de abril de 2020, el Tribunal, tras recibir la parte dispositiva de la decisión del Tribunal Federal Suizo, se comunicó con las Partes para adelantarles que iba a contactarlas en cuanto recibiera la decisión en su totalidad.
210. El 2 de junio de 2020, el Tribunal informó a las Partes que le había sido remitida la decisión del Tribunal Federal Suizo este mismo día pese a haber sido enviada por el Tribunal Federal Suizo con fecha 22 de mayo de 2020. El Tribunal adjuntaba a su comunicación la decisión del Tribunal Federal Suizo junto con el sobre en el cual constaba la fecha de envío de la decisión por el Tribunal Federal Suizo. Por último el Tribunal adelantó que pronto les contactaría para organizar el procedimiento requerido en la decisión del Tribunal Federal Suizo.
211. El 3 de junio de 2020, el Tribunal indicó a las Partes lo siguiente: “En su decisión de fecha de 25 de marzo de 2020, el Tribunal Federal Suizo ha determinado renviar la causa al Tribunal Arbitral para que se pronuncie sobre el tema del “abuso de derecho” y otras posibles objeciones a su competencia. El Tribunal pide a las Partes que entablen un dialogo para comunicar al Tribunal para el 12 de junio de 2020 una propuesta común relativa a la próxima etapa del procedimiento consecutivamente a la decisión del Tribunal Federal Suizo. En el hipotético supuesto de que las Partes no consigan ponerse de acuerdo, el Tribunal organizará una conferencia telefónica para escuchar las respectivas propuestas de las Partes antes de tomar una decisión al respecto.”
212. El 13 de junio de 2020, la Demandada informó el Tribunal acerca del diálogo entablado con la Demandante conforme a lo previsto en la comunicación del Tribunal de fecha 3 de junio de 2020.
213. El mismo día, la Demandante entregó, a falta de acuerdo con la Demandada, varias propuestas para el futuro procedimiento consecutivo a la anulación del laudo por el Tribunal Federal Suizo.
214. El 15 de junio de 2020, la Procuraduría General de la República de Venezuela entregó una carta en la cual explicaba haber entablado un diálogo con la Demandante para presentar una propuesta conjunta sobre el procedimiento sin lograr alcanzar un acuerdo.
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Asimismo solicitaba que el Tribunal tomara en consideración la situación originada como consecuencia de las sanciones de la OFAC y los límites que esta impone a los abogados que representaban a la Demandada hasta la fecha.
215. El 15 de junio de 2020, el Tribunal acusó recibo de las comunicaciones de las Partes de fecha 12 de junio de 2020, así como de la carta de la Procuraduría de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 15 de junio de 2020. A su vez otorgó a la Demandante hasta el 17 de junio de 2020 para formular observaciones a las comunicaciones de la Demandada.
216. El 17 de junio de 2020, la Demandante presentó sus observaciones a las comunicaciones de la Demandada. A su vez, llamó la atención sobre los nuevos datos profesionales de la letrada Caline Mouawad.
217. El 18 de junio de 2020, el Tribunal acusó recibo de la carta de la Demandante. El Tribunal a su vez invitó la Demandada a indicar para el 22 de junio de 2020 quiénes iban a ser sus apoderados en este nueva fase del procedimiento arbitral.
218. El 22 de junio de 2020, la Procuraduría General de la República de Venezuela indicó inter alia que “comunicaría oportunamente al Tribunal la conformación completa del equipo de abogados que conformaría para que la representen en cualquier actuación ulterior en este procedimiento.”
219. El mismo día, el Tribunal acusó recibo de la comunicación de la Demandada.
220. El 24 de junio de 2020, la Demandante comentó el contenido de la comunicación de la Demandada de fecha 22 de junio de 2020.
221. El 29 de junio de 2020, el Tribunal indicó que no consideraba necesaria la organización de una conferencia telefónica, pero invitaba a las Partes a manifestarse sobre si deseaban celebrar una conferencia telefónica para desarrollar su posición acerca de la segunda fase del procedimiento.
222. El 6 de julio de 2020, el Tribunal notificó la Orden Procesal n°13 relativa a las próximas etapas del procedimiento mediante la cual organizó dos turnos de escritos “acerca de las excepciones relativas a la competencia del Tribunal Arbitral alegadas durante el
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procedimiento arbitral que no fueron resueltas por el Tribunal Federal Suizo, teniendo en cuenta, inter alía las observaciones del Tribunal Federal Suizo."
223. El 4 de septiembre de 2020, las Partes entregaron al Secretariado de la CPA sus respectivos primeros escritos (el “Primer Escrito sobre Jurisdicción de 2020 de la Demandante” y el “Primer Escrito sobre Jurisdicción de 2020 de la Demandada") los cuales fueron enviados a la contraparte y al Tribunal al día siguiente.
224. El 7 de septiembre de 2020, el Tribunal señaló no haber recibido los anexos legales de la Demandada.
225. El 8 de septiembre de 2020, la Demandada entregó sus anexos legales.
226. El mismo día, la Demandada indicó que remitiría no después del miércoles 9 de septiembre las autoridades legales que acompañan su escrito en un dispositivo de memoria USB en virtud del apartado 3.4 del Orden Procesal n°2 .
227. El 8 de septiembre de 2020, el Tribunal indicó a la Demandada que no era necesaria la entrega de una copia física del escrito y de sus anexos.
228. El mismo día, el Tribunal acusó recibo de los anexos legales de la Demandada.
229. El 18 de septiembre de 2020, la Demandante entregó una traducción al castellano de su Primer Escrito sobre Jurisdicción de 2020.
230. El 19 de octubre de 2020, las Partes entregaron al secretariado de la CPA sus respectivos segundos escritos (el “Segundo Escrito sobre Jurisdicción de 2020 de la Demandante" y el “Segundo Escrito sobre Jurisdicción de 2020 de la Demandada”) los cuales fueron entregados al Tribunal y a la contraparte al día siguiente.
231. El 22 de octubre de 2020, el Tribunal acusó recibo de los segundos escritos de las Partes y señaló no haber recibido el índice de anexos legales anunciado por la Demandada en su correo de entrega ni los anexos legales.
232. El 11 de noviembre de 2020, la Demandante entregó una traducción al castellano de su Segundo Escrito sobre Jurisdicción de 2020.
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233. En sus respectivos Escritos sobre Jurisdicción de 2020 las Partes piden al Tribunal lo siguiente:
234. En fecha de 2 de junio de 2021, el Tribunal declaró la clausura de los debates relativos a la presente fase del procedimiento arbitral.
235. En la fase procesal anterior al laudo del 20 de mayo de 2019, la Demandada había formulado la siguientes objeciones a la competencia del Tribunal Arbitral:
A la luz de la sentencia del Tribunal Federal Suizo del 24 de marzo de 2020 que anuló el laudo del 20 de mayo de 2019, en el cual el Tribunal Arbitral había decidido que no tenía
12 Petitorio del Primer Escrito sobre Jurisdicción de 2020 de la Demandante, confirmado en su segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020. ↩
13 Petitorio del Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada. ↩
14 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 160. ↩
15 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 98 ↩
16 Memorial de Contestación a la Demanda, ¶ 53. ↩
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jurisdicción, y reenvió la causa al Tribunal Arbitral para que se pronunciara sobre el tema del “abuso del derecho” y otras posibles objeciones a su competencia,17 la Demandada limitó sus objeciones jurisdiccionales a una sola. Como lo indica el Primer Escrito sobre Jurisdicción de 2020 de la Demandada “Por lo tanto, la objeción jurisdiccional pendiente de decisión a la que se refiere la Corte Federal Suiza es la objeción de abuso del proceso."18 Lo confirma el petitorio del Segundo Escrito sobre Jurisdicción de 2020 de la Demandada donde solicita al Tribunal Arbitral que “Declare que no tiene jurisdicción para resolver la disputa traída a su conocimiento por Clorox España S.L., en tanto esta compañía incurrió en un abuso del proceso”. '.19 La Demandada ya no se refiere a “treaty shopping" ni pide el levantamiento del velo societario, una petición esencialmente relacionada a la calidad de inversor de la Demandante que ya parecía haber abandonado en su Escrito de Réplica sobre jurisdicción. El hecho de que la Demandada no se refiera más al “treaty shopping” es entendible a la luz de la Decisión del Tribunal Federal Suizo que nota que el TBI no contiene disposiciones que permitan prevalecerse del “treaty shopping".20
236. En consecuencia, en el presente laudo, el Tribunal Arbitral se pronuncia sobre la única objeción jurisdiccional de la Demandada. En caso de que el Tribunal Arbitral retuviera su competencia y decidiera ejercerla, se pronunciaría sobre el mérito en otro laudo, después de permitirle a las Partes presentar informes recapitulativos al respecto.
237. Para sustentar sus objeciones jurisdiccionales, la Demandada afirma que Clorox no ha probado los hechos en los cuales apoya la alegada jurisdicción del Tribunal (a) y que la Demandante incurrió en un abuso del proceso (b).
238. La Demandada no acepta que tiene la carga de probar la ausencia de jurisdicción del Tribunal, como lo pretende la Demandante. Explica que el deber de probar los hechos en los que se apoya la alegada jurisdicción del Tribunal cuando son –como en este caso-
17 CLA-192, Decisión del Tribunal Federal Suizo de 24 de marzo de 2020 n°. 4. ↩
18 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada,¶ 6. ↩
19 Petitorio del Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada. ↩
20 CLA-192, Decisión del Tribunal Federal Suizo de 24 de marzo de 2020, n°. 3.4.2.7. ↩
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controvertidos por las Partes, ha sido reconocido por numerosos tribunales constituidos al amparo del Convenio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (el “Convenio CIADI” y “CIADI” respectivamente).21 En el ámbito internacional, es la parte demandante quien tiene la carga de probar que se configuran las condiciones escritas para establecer la existencia de consentimiento del Estado al arbitraje. Este consentimiento no se presume.22
239. Bajo este criterio, la Demandada considera que el Tribunal no puede asumir como verdaderos los hechos invocados por la Demandante como la base de la jurisdicción, y que se encuentran controvertidos por Venezuela. Dicha jurisdicción debe ser clara, cierta y estar probada. El derecho internacional no permite al Tribunal afirmar su jurisdicción con base en afirmaciones infundadas o presunciones. Si la Demandante no ha satisfecho la carga de la prueba jurisdiccional, el Tribunal no tiene otra opción más que declararse incompetente. En este caso, la Demandante no ha estado siquiera remotamente cerca de satisfacer la carga de la prueba de la jurisdicción que afirma.
240. Por lo tanto, el Tribunal no tiene más opción que declinar su jurisdicción y poner fin al procedimiento.23
241. Sin embargo, la Demandada parece admitir que tiene la carga de probar el abuso del proceso que alega cuando resalta que “La jurisprudencia arbitral ha desarrollado un balance relativo entre la idea de que la determinación de que ha existido abuso debe superar un test elevado, mientras que, al mismo tiempo, no es necesario exigir una prueba de mala fe en la conducta que ha de estimarse abusiva, sino que la existencia de un abuso ha de determinarse de acuerdo con parámetros objetivos.24
242. La Demandada añade que incluso si se considerara que el estándar de prueba para tener por configurado un abuso del proceso es alto, en este caso lo ha satisfecho.25 Indica que “Los hechos probados satisfacen sobradamente cualquier estándar de carga de la prueba que quiera exigirse a la República sobre esta cuestión.”26 Concluye que exigir de ella
21 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 96. ↩
22 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 56. ↩
23 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 96. ↩
24 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 100. ↩
25 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 57. ↩
26 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 63. ↩
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una acreditación de pruebas más extensa que la que produjo vis-à-vis la conducta recalcitrante de la Demandante en materia de prueba implicaría quebrantar una norma fundamental de debido proceso y fulminaría la validez del laudo.27
243. Según la Demandada, la Demandante ha engañado activamente al Tribunal en su intento de presentarle esta disputa para su resolución bajo el TBI España-Venezuela.28 La creación de Clorox España y el traspaso a ella de las acciones de The Clorox Company no tuvo otro propósito que intentar ponerse al amparo del Tratado cuando el litigio era ya previsible.
244. La objeción jurisdiccional de la Demandada por abuso del proceso deriva esencialmente de la noción de que una persona física o jurídica que “prima facie” puede invocar un derecho, puede perder la posibilidad de hacerlo si se ha comportado de tal manera como para desnaturalizar el sentido que se le haya asignado a ese derecho en primer lugar. Este abuso es “del proceso”, en la medida en que aquello respecto de lo que la persona abusa es un derecho procesal. En este caso, se trata del derecho de un supuesto inversor a hacer uso de los mecanismos de resolución de controversias previstos en un determinado tratado bilateral de inversiones. La idea según la cual el ejercicio abusivo de los derechos no puede ser permitido es fundamental tanto a nivel internacional como nacional.29
245. La Demandada resalta que si bien la mayoría de los tribunales arbitrales de inversión han considerado que una restructuración societaria no es siempre ilegítima en caso de que esté orientada a adquirir la protección de un TBI, también han señalado que, en ciertas circunstancias, una reestructuración de este tipo puede ser ilegítima, por ser abusiva.30
246. Una de esas circunstancias es cuando la reestructuración se produzca una vez que la disputa fuese razonablemente previsible. La Demandada nota que la Demandante no
27 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 60. ↩
28 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 98. ↩
29 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 99. ↩
30 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 102. La Demandada no parece compartir la opinión de la mayoría de los tribunales arbitrales (ver, Audiencia, Transcripción, día 1, p. 177, líneas 7-9) pero no contesta que corresponda al estado actual de derecho internacional. ↩
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cuestiona que una reestructuración societaria orientada a obtener la protección de un TBI cuando una disputa es previsible es un abuso del proceso.31
247. En efecto, la manipulación abusiva del sistema internacional de protección de inversiones puede configurarse después de que una disputa se ha cristalizado entre las partes, o cuando la disputa se ha vuelto previsible. La primera circunstancia da lugar a una objeción ratione temporis, mientras que la segunda da lugar a una objeción de abuso del proceso.32
248. Según la Demandada, esta idea de “disputa previsible” es la cuestión fundamental a esclarecer frente a una alegación de abuso del proceso en un arbitraje internacional de inversiones.33
249. Una disputa previsible es más que una disputa posible. A su vez, la previsibilidad debe referirse a un tipo específico de disputa, es decir, no a cualquier disputa en general sino a un tipo específico de disputa que, eventualmente, resulta ser el cuestionado por el inversor reestructurado.34
250. El laudo sobre jurisdicción y admisibilidad35 en el caso Philip Morris c. Australia, una de las decisiones de referencia sobre el tema, determinó que la previsibilidad del surgimiento de la disputa puede considerarse configurada cuando existe:
(a) un prospecto razonable;
(b) de que una medida que puede dar lugar a un reclamo bajo tratado;
(c) va a materializarse.36
251. Esta doctrina fundamental del abuso del proceso en el derecho internacional de las inversiones es particularmente relevante cuando la conducta de quien incurre en el abuso
31 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 27. ↩
32 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 104. ↩
33 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 107. ↩
34 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 108. ↩
35 RLA-125, Philip Morris Asia Limited c. Australia, Caso CPA No. 2012-12, Laudo sobre Jurisdicción y Admisibilidad, 17 de Diciembre de 2015. ↩
36 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 111. ↩
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muestra que no se ha conducido de buena fe, es decir, que ha actuado a sabiendas de la existencia de una disputa preexistente o futura que, sin embargo, ha intentado ocultar.37
252. La disputa entre las Partes en relación con la presente objeción se circunscribe a si la disputa que constituye el objeto de este arbitraje internacional era previsible al momento de la reestructuración que originó el traspaso de las acciones que constituye la alegada inversión de la Demandante.38
253. Según la Demandada, la Demandante ubica el origen de su disputa con Venezuela en el establecimiento de un régimen de control de precios para la venta de sus productos. A partir del 18 de julio de 2011, Venezuela habría instaurado un régimen de control de precios que habría afectado el negocio de Clorox.39 La Demandada considera que sería posteriormente, el 3 de agosto de 2011 que fue realizada lo que la Demandante llama su inversión.40
254. La Demandada hace hincapié en que la lectura de los memoriales de Clorox no deja lugar a dudas respecto del momento en que la propia Clorox España S.L considera que comienzan las violaciones de derecho internacional que integran la disputa que pretende que el Tribunal decida: la Ley de Costos y Precios Justos del año 2011.41
255. La Demandante indicó en su Memorial de Demanda que consideraba que la Ley de Costos y Precios Justos sancionada el 18 de Julio de 2011 constituye una violación al estándar de protección contra medidas arbitrarias bajo el TBI.42
256. La Demandante preserva el mismo criterio en su Memorial de Réplica. Se deprende que la Demandante es inequívoca en cuanto a que el marco temporal en que considera que su alegada inversión fue afectada va desde 2011 con la Ley de Costos y Precios Justos a 2014.43
37 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 113, donde la Demandada se refiere a RLA-020, Pac Rim Cayman LLC c. República de El Salvador, Caso CIADI No. ARB/09/12, Decisión sobre Jurisdicción, 1 de junio de 2012, ¶2.100. ↩
38 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada ¶ 28. ↩
39 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 114. ↩
40 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 120. ↩
41 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 43. ↩
42 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 44. ↩
43 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 47. ↩
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257. Lo anterior queda ratificado por los peritos valuadores de la Demandante en los informes que acompañan sus Memoriales de Demanda y de Memorial de Réplica. Los peritos valúan los daños reclamados desde 2011 en adelante dejando constancia de que lo hacen porque así les fue indicado por los abogados de la Demandante.44
258. La Ley de Costos y Precios Justos del año 2011 no solo es la primera medida cuestionada por la Demandante en este arbitraje, sino que todas las medidas posteriores a ésta, hasta la sanción de la nueva legislación venezolana sobre precios y costos justos en 2014, responden a los lineamientos y son gestionadas por las autoridades creadas por esta ley.45
259. La Demandada nota que para intentar escapar de sus objeciones jurisdiccionales, la Demandante procuró alterar su propia narrativa respecto de la fecha en la que comenzaron las supuestas violaciones del derecho internacional por las que reclama en este arbitraje.46
260. Asimismo, en su Dúplica sobre Jurisdicción, la Demandante comenzó a sostener que las medidas por las que reclama comienzan recién en 2012 y que, en verdad, la disputa sólo se habría cristalizado en septiembre de 2014.47 La alegada cristalización de la disputa nunca podría ser adoptada como el momento relevante para la determinación de un abuso del proceso, en tanto está sujeta a la propia voluntad del inversor, lo que la vuelve circular como criterio de demarcación. La fecha crítica sólo puede ser la fecha en la que tuvieron lugar las alegadas violaciones al derecho internacional que integran el reclamo de la compensación que el pretendido inversor formula ante el tribunal arbitral.48
261. La Demandada nota además que, en su alegato de cierre, con base en un documento (C-190) que intentó introducir en el expediente sobre la medianoche previa al último día de la audiencia, la Demandante afirmó por primera vez que, en diciembre de 2010, habría habido una supuesta decisión de directorio orientada a reestructurar las operaciones en Venezuela.49
44 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 48. ↩
45 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 121. ↩
46 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 49. ↩
47 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 50. ↩
48 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 51. ↩
49 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 52. ↩
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262. La Demandada niega que se haya efectuado esta restructuración en diciembre de 2010, que supone que hasta esta fecha The Clorox Company era dueña de acciones de Clorox Venezuela, cuando lo único que reflejan los estados contables de Clorox Venezuela es la transferencia que hizo The Clorox Internacional Company a Clorox España, sin mencionar ninguna transferencia de acciones de The Clorox Company a The Clorox International Company.50
263. La Demandada alegó igualmente que la Demandante había pretendido incorporar una nueva fecha de transferencia de las acciones a través de repreguntas al único testigo que ha presentado, el Señor Costello, quien nunca se había referido al proceso de reestructuración antes de ese contrainterrogatorio. Además, afirmó que dicho testigo estaba de licencia, según su declaración, de septiembre de 2010 hasta marzo de 2011, precisamente el periodo en que teóricamente se habría hecho esta reestructuración.51
264. En similar sentido, argumentó que la Demandante hasta el redirecto del Sr. Costello nunca se refirió al año 2010 para situar la restructuración. Según la letrada de la Demandada “Lo que ha ocurrido es que han intentado incorporar esto a través del redirecto del Señor Costello viendo el estándar de prueba que tienen tanto los casos Levy Gremcitel como el caso Philip Morris contra Australia”.52 Al no haber sido abordado dicho tema en la declaración testimonial del Sr. Costello, la Demandada no pudo contrainterrogarlo al respecto durante la audiencia. Por lo tanto, la Demandante no puede pretender apoyarse sobre un pasaje de su interrogatorio para sostener que la reestructuración de Clorox se inició en 2010.53
265. Sin perjuicio de lo anterior, la Demandada resalta que el Sr. Costello admitió que no tenía conocimiento de la existencia de documento alguno en relación con la supuesta intención de reestructuración corporativa del año 2010, lo cual resulta cuanto menos asombroso, siendo que el testigo hizo referencia a un supuesto extenso trámite interno al respecto.54
50 Audiencia, Transcripción, día 5, p. 887, línea 14. ↩
51 Audiencia, Transcripción, día 5, p. 892, líneas 5-12. ↩
52 Audiencia, Transcripción, día 5, p. 893, líneas 15-19. ↩
53 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶20. ↩
54 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶21 ↩
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266. Según la Demandada, es sencillamente imposible de creer que un supuesto mecanismo de reestructuración corporativa de una empresa multinacional haya seguido un trayecto de análisis legal y técnico interno como el que se aventuró a referir el Sr. Costello, sin que haya dado lugar a la existencia de abundantes documentos. De manera notable la Demandante no ha podido acompañar ningún tipo de documento corporativo que acredite la existencia de una supuesta intención de reestructuración en 2010 (y menos todavía de los supuestos motivos de la misma).55
267. Si fuera verdad que la reestructuración de Clorox fue puesta en movimiento en 2010, la Demandante lo habría alegado en su Solicitud de Arbitraje, en su Memorial de Demanda y/o en su memorial de Réplica o por lo menos en su escrito de Dúplica sobre Jurisdicción. Sin embargo, en ninguna de sus presentaciones escritas anteriores al 4 de septiembre de 2020, la Demandante afirmó que la reestructuración corporativa fue puesta en movimiento en 2010.56
268. Si los documentos corporativos relativos a la supuesta intención de reestructuración en 2010 hubieran existido, la Sra. Stein o la Sra. Hilt –o cualquier otro representante de Clorox- hubieran podido exhibirlos allí mismo, de manera directa auténtica y oportunamente. Esto, sin embargo, no ocurrió.57
269. La Demandada objeta al hecho de que, en aras de demostrar que la reestructuración corporativa de Clorox habría sido puesta en movimiento en 2010, la Demandante invoca en su Escrito sobre jurisdicción de 4 de septiembre de 2020 supuestas afirmaciones de sus abogadas internas.58
270. La Demandante llega incluso a invocar un supuesto email del 23 de diciembre de 2010 de una persona llamada “Scott Siamas” en el que se haría referencia a que la aprobación de la creación de “Clorox España S.L” habría sido diferida hasta enero de 2011.59
271. La Demandada considera que las afirmaciones realizadas durante las jornadas de investigación del perito Stephen Castell en la sede de Clorox no forman parte de los
55 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 22. ↩
56 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 17. ↩
57 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 23. ↩
58 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 6. ↩
59 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 8. ↩
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anexos de prueba del expediente de este caso, no habiendo sido introducidas como tales en ningún momento anterior al 4 de septiembre de 2020 por la Demandante. Además, esas transcripciones no pueden ser consideradas como transcripciones de la audiencia del caso ni tampoco pueden considerarse como declaraciones testimoniales, ya que ninguna de esas tres personas ha sido presentada como testigo en este procedimiento. Resalta que sin perjuicio de lo anterior, el supuesto correo electrónico de “Scott Siamas” no ha podido ser analizado, cotejado o siquiera leído por los miembros del Tribunal en este arbitraje.60
272. La Demandada también destaca que la Demandante ha pretendido introducir extractos aislados de un procedimiento pericial cuyo resultado fue que no pudo demostrar la autenticidad del documento que presentó como anexo C-190, demostración que -si el documento no hubiera sido falso- hubiera sido sumamente sencillo para Clorox, más todavía en el contexto de la costosa visita personal de un perito a su sede corporativa.61
273. Además, la Demandada manifiesta que no le reconoce pertinencia, validez ni credibilidad a las afirmaciones realizadas por los empleados de Clorox en el contexto específico de la investigación sobre la autenticidad del documento C-190 y hace expresa reserva de sus derechos al respecto.62
274. En definitiva, las nuevas alegaciones de hecho de la Demandante son inadmisibles bajo la Orden Procesal n°13 del Tribunal Arbitral cuyo tenor literal no deja lugar a dudas: "los escritos solo tendrán como objeto las objeciones relativas a la competencia del Tribunal Arbitral que no fueran resueltas por el Tribunal Federal Suizo y solo podrán ser acompañados de autoridades legales". A mayor abundamiento, el apartado 10 de la misma Orden Procesal estableció que: “las Partes podrán acompañar sus alegatos escritos de autoridades legales pero ninguna prueba documental podrá ser añadida al expediente arbitral”.63
275. Además la Demandante se basa en afirmaciones o supuestos documentos electrónicos que contradicen las afirmaciones anteriores de Clorox en este arbitraje y que, al no formar
60 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 9. ↩
61 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 11. ↩
62 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 13. ↩
63 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶¶ 3-4. ↩
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parte de los anexos de prueba del expediente, no han podido ser evaluados por la Demandante ni por el Tribunal Arbitral.64
276. La Demandada concluye que se desprende de lo anterior que la Demandante no ha podido sustentar la existencia de una puesta en movimiento de una reestructuración corporativa en el año 2010.65
277. La Demandada explica que Clorox España S.L recibió las acciones que sustentan su pretensión de ser un inversor protegido el 3 de agosto de 2011. La Demandante ha intentado engañar el Tribunal afirmando que la fecha de supuesta compra de las acciones tuvo lugar en abril de 2011. Sin embargo, los documentos de prueba demuestran que la transferencia de las acciones no tuvo lugar antes de agosto de 2011.66
278. En efecto, el 3 de agosto de 2011 se celebró una asamblea de accionistas de Clorox de Venezuela, en la que se sometió a consideración: (a) el traspaso de acciones en propiedad de The Clorox Company al capital de Clorox Spain S.L, y (b) de ser aprobado lo anterior, la modificación del estatuto social de Corporación, Clorox de Venezuela para reflejar su nueva composición accionaria. Solo entonces, Clorox España S.L se convirtió en accionista en Clorox de Venezuela.67
279. En suma, los propios documentos de Clorox confirman que la asignación de acciones que sustenta la pretensión de la Demandante de ser un inversor protegido no tuvo lugar antes del 3 de agosto de 2011.Asi, por ejemplo, (a) en las notas a los estados contables de Clorox Venezuela correspondientes al año 2011 se declara expresamente que, al 30 de junio de 2011, el único accionista de la compañía era the Clorox International Company, y que “en agosto de 2011, estas acciones Clase A y B fueron traspasadas a Clorox Spain S.L", (b) Clorox de Venezuela se presentó ante la Superintendencia de Inversiones
64 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 14. ↩
65 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 25. ↩
66 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 35. ↩
67 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 36; ver también: Memorial de Replica sobre Jurisdicción, ¶ 119; R-46, 2011.08.03. Acta de Asamblea Extraordinaria de Corporación Clorox de Venezuela; ver también Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶33.La referencia a "The Clorox Company" en los Escritos citados de la Demandada parece ser un error material ya que es pacífico entre las Partes que son acciones de “The Clorox International Company" que fueron asignadas a Clorox España S. L. el 3 de agosto de 201, lo que confirma el Acta de Asamblea Extraordinaria citado en el Memorial de Replica, ¶ 119. ↩
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Extranjeras (“SIEX”) el 22 de agosto de 2011 “para participarle del ingreso de Clorox Spain S.L. como nueva accionista y solicitar la actualización del registro de la inversión extranjera”, indicando como fecha en la que se realizó el traspaso de acciones el 3 de agosto de 2011, sin referencia a fecha alguna anterior en relación con este traspaso.68
280. Por lo tanto, los documentos de prueba no permiten al Tribunal concluir que la fecha de la reestructuración fue anterior al 3 de agosto de 2011. Si así lo hiciera, el Tribunal estaría desconsiderando de manera manifiesta el contenido indisputable de los documentos de prueba.69
281. La Demandada observa que la Demandante sostiene, a pesar del contenido manifiesto de los documentos de prueba en sentido contrario, que la fecha crítica que alternativamente podría considerarse es el 15 de abril de 2011, fecha de constitución de Clorox España, en tanto en esa fecha la reestructuración habría sido completada. Esto es incorrecto.70 Sin embargo, dicha posición implica una admisión de que la fecha crítica puede ser la fecha en que la reestructuración fue completada, sin perjuicio de que sea incorrecto que eso haya ocurrido en abril de 2011.71
282. La Demandada apunta que resulta de la jurisprudencia arbitral y en particular del caso Philip Morris c. Australia que para valorar la existencia de un abuso del proceso no cuenta la fecha de la intención sino la de la realización de la transferencia.72
283. La decisión del Tribunal en el caso Rose de Levy c. Perú es igualmente relevante al haber tomado en cuenta que: “la transferencia real de acciones ocurrió el 9 de octubre de 2007, solo un día antes de que la Resolución de 2007 fuera emitida y 9 días antes de que fuera publicada y 9 días antes que fuera publicada” y “el hecho de que la transferencia fuera perfeccionada solo un día antes que el INC promulgara su decisión no deja lugar a dudas acerca de la correlación entre el cambio en la titularidad de Gremcitel y la Resolución de 2007 sobre la cual las Demandantes iniciarían su reclamo."73
68 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 34 ↩
69 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 35. ↩
70 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 30 ↩
71 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 31. ↩
72 Audiencia, Transcripción, día 1, p. 181, líneas 1-2; ver también Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 30. ↩
73 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 31. ↩
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284. En el caso Mobil c. Venezuela, la sociedad vehículo fue creada en una fecha (27 de octubre de 2005) y las acciones se tuvieron por traspasadas a la sociedad vehículo en una fecha posterior (el 21 de febrero y el 23 de noviembre de 2006). Para establecer la fecha relevante a fines jurisdiccionales, el Tribunal tomó en cuenta la fecha efectiva de la asignación de las acciones.74
285. La Demandada resalta que para intentar cuestionar la conclusión de que los Tribunales que han resuelto sobre la existencia de un abuso del derecho lo han hecho tomando en cuenta la fecha en que la respectiva reestructuración societaria se produjo, no una fecha anterior,75 la Demandante invoca los casos Pac Rim c. El Salvador y el mismo caso Philip Morris c. Australia.76
286. Sin embargo, nota que en el pasaje invocado por la Demandante del caso Pac Rim c. El Salvador, el Tribunal se limitó a notar que la fecha relevante para decidir sobre una objeción de abuso del proceso es anterior a la fecha relevante para decidir sobre una objeción ratione temporis. Ese criterio no sustenta de ninguna manera la pretensión de que la fecha relevante sea aquella en la que supuestamente se tuvo “la intención" de realizar una reestructuración corporativa en vez de la fecha en que dicha reestructuración efectivamente se realizó.77
287. En cuanto a la decisión del Tribunal del caso Philip Morris c. Australia, la distorsión que ensaya la Demandante es igualmente obvia. Ese Tribunal verificó que la noción de reestructurar la compañía para afrontar medidas vinculadas con los empaques de tabaco comenzó en agosto de 2009, dando lugar a un proceso que culminó con la adquisición formal de las acciones del demandante en la compañía relevante el 23 de febrero de 2011. Es este último momento, el de la adquisición efectiva o formal de las acciones, el que el Tribunal toma como fecha de la reestructuración a fin de decidir sobre la objeción del abuso del proceso. Si el tribunal hubiera considerado como fecha crítica una fecha anterior (a saber, agosto de 2009) jamás hubiera podido concluir que el hecho de que
74 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 32. ↩
75 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 37. ↩
76 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 38. ↩
77 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 39. ↩
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desde el 29 de abril de 2010 la disputa ya era razonablemente previsible configuraba un abuso del proceso.78
288. Hasta tanto una persona física o jurídica no adquiere efectivamente un determinado status (tal como, por ejemplo, el status de accionista) ese status no existe como tal. En el marco de una objeción de abuso del proceso, según el tribunal del caso Pac Rim c. Salvador lo deja claro en el pasaje citado por la propia Demandante, el carácter potencial futuro corresponde a la disputa previsible, no a la condición de inversor del demandante.79
289. Según la Demandada resulta incuestionable que Clorox España S.L se constituyó como supuesto inversor en una fecha (3 de agosto de 2011) en la cual ya tenía conocimiento del contenido de la Ley de Costos y Precios Justos (sancionada el 18 de Julio de 2011). Tal como la Demandada lo demostró, según la propia Demandante, el contenido de Ley de Costos y Precios Justos constituye, en sí mismo, una de las violaciones –la primera de ellas- de los estándares de protección contenido en el Tratado por los que reclama.80 Asimismo, la Demandante se convirtió en accionista de Clorox de Venezuela para intentar acceder a la protección del TBI Venezuela-España después de conocer el contenido de la Ley de Costos y Precios Justos, la que fue sancionada el 18 de Julio de 2011 y entró en vigor el 22 de noviembre de 2011, fecha a partir de la cual la Demandante instruyó a sus peritos que calculen los daños.81Según la Demandada, al momento de la reestructuración societaria, la disputa era razonablemente previsible. Explica que el estándar ha sido claramente formulado por los tribunales arbitrales de inversión, que refiere a que la disputa esté “en prospecto” al momento de la reestructuración corporativa para que pueda configurarse el abuso, o en mayor detalle, que exista (a) un prospecto razonable, (b) de que una medida que puede dar lugar a un reclamo bajo tratado (c) va a materializarse.82
290. La Demandada hace hincapié en que la Demandante admite, enfáticamente, que el requisito de que la disputa sea previsible debe referirse a esta disputa en particular y no a
78 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 41. ↩
79 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 42. ↩
80 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 54 ↩
81 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 55. ↩
82 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 43. ↩
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cualquier disputa en general. Esto significa que la disputa cuya previsibilidad debe evaluarse es la disputa tal como se encuentra configurada en el procedimiento arbitral.83
291. Para evitar la conclusión de que la disputa era previsible al momento de la sanción de la Ley de Costos y Precios Justos que creó a la Superintendencia Nacional de Costos y Precios (“SUNDECOP”), la Demandante intenta modificar la disputa que la misma planteó. La Demandante no puede modificar la disputa que planteó ya que delimita tanto el alcance de la compensación reclamada como el ámbito de la competencia del Tribunal. Por lo tanto, no puede ser modificada ex post según la conveniencia de la Demandante.84
292. Al respecto, la Demandada subraya que durante la audiencia la Demandante concedió expresamente que, para la fecha del 3 de agosto de 2011, la disputa no solo era previsible, sino que ya existía, tanto así que -indicó la Demandante- en ese caso la objeción jurisdiccional iría más allá del abuso del proceso hacia una objeción ratione temporis.85
293. Según la Demandada, incluso si incorrectamente se tomara como fecha relevante el 15 de abril de 2011, como argüido por la Demandante, es decir el día de constitución de Clorox Espana en la que la asignación de acciones todavía no había sido efectuada, el abuso del proceso perpetrado por Clorox no se diluiría.86 En este momento la disputa sometida a este Tribunal ya era más que previsible.87
294. El 15 de enero de 2011, en su discurso el entonces Presidente Hugo Chávez describió las razones que hacían necesario poner algún tipo de límite a los precios excesivos que se estaban creando en Venezuela. También anunció específicamente que su gobierno ya se encontraba, trabajando en la ley de creación de la SUNDECOP en el marco de la ley habilitante, para la regulación de precios y costos justos.88
83 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 44. ↩
84 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 46. ↩
85 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 56 donde la Demandada se refiere a una declaración de la Demandante en la Audiencia: “...el mes de agosto de 2011 sería pertinente respecto de la jurisdicción rationae temporis, es decir, ya existía esta controversia en agosto de 2011." (Audiencia, Transcripción, día 1 p. 87, línea 25 a p. 88, línea 3). ↩
86 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 57. ↩
87 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 153. ↩
88 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 123. ↩
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295. Al luz de este discurso, de alta trascendencia institucional, frente a todos los representantes legislativos del país y televisado a todo el país, Clorox no podía ignorar que sus productos podrían ser alcanzados por esta específica regulación de precios anunciada públicamente por el entonces presidente Chávez.89
296. La Demandante no ha negado haber tenido conocimiento del contenido de dicho discurso al momento en que fue pronunciado por lo que ello no está en disputa.90
297. Resulta evidente que luego del anuncio explícito del Presidente Chávez respecto de la adopción de medidas específicamente cuestionadas por la Demandante en este arbitraje, había como mínimo un prospecto razonable de que dicha medida, que Clorox podía considerar como violatoria de derechos bajo tratado, se materializara.91
298. La Demandada considera que la reacción de The Clorox Company ante el anuncio del entonces Presidente fue inmediata. Tal y como se puede ver en la documentación obrante en el acta de constitución de Clorox España, el requerimiento sobre la disponibilidad de ese nombre para “la sociedad de maletín” a crear ante el Registro Mercantil de Madrid tuvo lugar el día 15 de febrero de 2011,92 poco más de dos semanas después del anuncio del Presidente Chávez.93
299. Por lo tanto, la reestructuración societaria iniciada por Clorox con posterioridad a este anuncio público e inequívoco del Presidente Chávez debe considerarse un caso perfecto de abuso del derecho en el derecho internacional de las inversiones.94 En el caso Philip Morris el Tribunal apuntó que era “de la opinión de que una controversia es previsible cuando existe una posibilidad razonable según lo indicó el Tribunal de Tidewater de que una medida que puede dar lugar a una reclamación de un tratado se materialice”.95
300. El presente caso es aún más claro y contundente que el caso Philip Morris c. Australia. En dicho caso se consideró que el anuncio de una medida que la empresa podría considerar, y en efecto consideró, violatoria del derecho internacional se produjo mucho
89 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶¶ 58,59. ↩
90 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 52. ↩
91 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 124. ↩
92 Ver C-01, Clorox Spain, S.L., Artículos de Incorporación, 15 de abril de 2011. ↩
93 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 127. ↩
94 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 124. ↩
95 Audiencia, Transcripción, día 1, p. 182, líneas 18-23. ↩
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antes de su efectiva adopción y el contexto de numerosos cambios e incertidumbres como por ejemplo, los cambios de personal en el partido político que favorecía la adopción de las medidas regulatorias de la actividad tabacalera o la incertidumbre respecto de si contaría con las mayorías parlamentarias necesarias para concretar sus intenciones.96
301. Tal como lo observó el tribunal del caso Levy Gremcitel c. Perú,97 la premura frente a la previsibilidad de la medida a adoptarse para ejecutar la reestructuración societaria es un indicio de su carácter abusivo.98
302. La Demandada hace hincapié en que el Tribunal Federal Suizo, en su decisión de anulación del laudo de 20 mayo de 2019, había anticipado explícitamente su especial preocupación por la posibilidad de que en este caso se haya configurado un abuso del proceso.99 En efecto fue enfático al manifestar que la ausencia de cláusulas limitativas específicas en un Tratado no implica que las prácticas de quienes pretenden beneficiarse de manera abusiva de los Tratados deben ser toleradas por los Estados Contratantes.100
303. El Tribunal Federal Suizo también señaló expresamente su entendimiento de que la prohibición del abuso del derecho no solo es un principio general reconocido internacionalmente sino que también forma parte del orden público material suizo.101
304. Para el Tribunal Federal Suizo la objeción por abuso del proceso puede ser decisiva cuando la restructuración se ha realizado con miras a una disputa específica por venir, lo que debe ser determinado examinando el momento en que esa reestructuración es efectuada. Asimismo, anticipó su adhesión al estándar de previsibilidad propuesto por la Demandada. Sostuvo que la protección de un tratado a un inversor debe denegarse cuando este realiza una transacción para adquirir la nacionalidad “en un momento en que la controversia que dio lugar al procedimiento arbitral era previsible", en tanto esta
96 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 125. ↩
97 RLA-126, Renée Rose Levy y Gremcitel S.A. c. Perú, Caso CIADI No. ARB/11/17, Laudo, 26 de febrero de 2014, ¶187. ↩
98 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 127. ↩
99 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 9. ↩
100 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 10. ↩
101 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 11. ↩
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operación debe ser considerada, de acuerdo con las reglas de buena fe, como realizada con motivo de esa controversia.102
305. El Tribunal Federal Suizo no añade ninguna calificación agravada excepcional al requisito de previsibilidad.103
306. La Demandante no ha podido ofrecer ningún elemento de prueba que permita siquiera considerar que la reestructuración societaria haya tenido una fecha anterior ni una motivación diferente de la obtención de la protección del TBI para arbitrar una disputa con el contenido específico de la que es objeto de este arbitraje.104
307. Además, la Demandada indica que la Demandante oculta la existencia de un régimen de regulación de precios en Venezuela anterior a su alegada inversión, régimen de control de precios que contemplaba exactamente el tipo de productos que ella producía como productos sujetos a regulación.105
308. El régimen general de control de precios, así como su alcance particular a los productos de Clorox estaba vigente apenas un año después del inicio de las operaciones bajo el nombre de Clorox Venezuela en la República en 1993.106 Asimismo en el año 1994, bajo una administración política de signo opuesto a la posterior del Presidente Chávez, el entonces Presidente Rafael Caldera sancionó el Decreto 243, en el que se establecía exactamente el tipo de medidas que la Demandante está cuestionando aquí: un régimen de control de precios que (a) contemplaba a los productos que elaboraría Clorox Venezuela, (b) se justificaba en la conducta especulativa de los productores y distribuidores para la fijación de precios en detrimento de la población, (c) delegaba la fijación de precios en la discreción de una autoridad ministerial, (d) establecía sanciones fuertes -incluida la sanción de prisión- para quienes incumplieran sus disposiciones.107
102 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 14. ↩
103 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 15. ↩
104 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 54. ↩
105 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 129. ↩
106 R-128, 1993.05.04 Estatuto Corporación Clorox de Venezuela. ↩
107 R-14, Decreto 243/94. ↩
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309. Bajo la presidencia del Presidente Chávez en el año 2003 pero mucho antes de la creación de la Demandante, se sancionó el Decreto 2.304 el cual volvía a fijar un régimen de control de precios que contemplaba el género de los productos de Clorox.108
310. Venezuela también impuso precios topes a los productos específicos de Clorox desde el año 2003 en adelante. Asimismo, se dictó la resolución DM/093 en la que se estableció precios máximos para una larga serie de productos de primera necesidad entre los que se incluían los productos específicamente producidos por Clorox.109
311. Dichos precios límites para los productos de Clorox Venezuela, Nevex, pineSol, Mistolin, y cera Mistolin (los “Productos Regulados”) se mantuvieron firmes actualizándose el precio en el año 2007, mediante otra resolución ministerial que volvía a contemplar los productos de la empresa entre los alcanzados por la regulación.110
312. A mayor abundamiento, el Ministerio de Comercio en el año 2009 requería a Clorox Venezuela información sobre sus productos regulados.111
313. En suma, las regulaciones de precios específicas de los productos de Clorox ya habían sido objeto de queja por parte de Clorox ante las autoridades.112
314. La completa similitud de dichas quejas con las notas con que la Demandante compuso el expediente de este arbitraje ratifica todavía más que la reestructuración societaria que generó la existencia de “Clorox España” fue hecha con vista a la adquisición de protección de un TBI al que The Clorox Company no tenía derecho frente al prospecto ostensible de una disputa específica sobre el control de precios, la inflación y el acceso a divisas.113
315. La Demandada indica que el resto de las medidas que la Demandante invoca tiene apenas un peso relativo a ella, siendo que su relevancia estaría dada por haber “agravado” la
108 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 133; R-110, Decreto 2.304/03. ↩
109 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 135; R-04, 2003.05.14. Resolución DM/095. ↩
110 R-40, 2007.09.26. Gaceta 38.777. ↩
111 Memorial de Replica sobre Jurisdicción, ¶ 137. ↩
112 R-41, 2009.12.01 Nota de Clorox al Ministerio de Comercio. ↩
113 R-42, 2009.12.02. Clorox Interoffice Correspondence. ↩
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situación que enfrentaba la empresa a partir de la regulación de precios y costos en Venezuela.114
316. Ninguna de estas medidas puede separarse de la disputa por regulación de precios.
317. Según la Demandada, el caso jurisdiccional de la Demandante es tan abusivo, que incluso si se pretendiera (quod non) parcelar la disputa que Clorox España dice tener con Venezuela en distintas disputas, lo cierto es que, en las circunstancias concretas de este caso, también todas y cada una de ellas existían o eran razonablemente previsibles con anterioridad a la generación de “Clorox España”.115 Eso se aplica no solo al control de precios sino también en cuanto al caso relativo a las dificultades para el acceso a divisas,116 a las normas sobre la protección del empleo en Venezuela117 y a los reembolsos por retenciones del Impuesto al Valor Agregado (“IVA”).118
318. La Demandada resalta que, aunque la procedencia de la objeción de jurisdicción del abuso de proceso no requiere la prueba de conducta de mala fe, la comprobación de una conducta engañosa y decepcionante como la de la Demandante y sus representantes legales en este arbitraje debe tener peso en la decisión del Tribunal al respecto.119
319. Se desprende que los hechos probados satisfacen sobradamente cualquier estándar de la carga de la prueba que pueda exigírsele a la Demandada sobre esta cuestión. No puede exigírsele a la Demandada que, además, pruebe la mala fe subjetiva de la Demandante, ya que la jurisprudencia considera que debe establecerse la existencia del abuso de acuerdo con parámetros objetivos.120
320. Los hechos probados imponen, objetivamente una única conclusión posible: la Demandante incurrió en un manifiesto abuso del proceso al iniciar este arbitraje y dicha circunstancia impide que el Tribunal resuelva su reclamo bajo el Tratado.121
114 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 137. ↩
115 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 146. ↩
116 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 147. ↩
117 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 149. ↩
118 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 150. ↩
119 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 153. ↩
120 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 63. ↩
121 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 64. ↩
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321. La Demandada hace hincapié en que la conducta abusiva de la Demandante no se limita en este caso a la realización de una reestructuración societaria con miras a intentar adquirir el amparo de un tratado internacional de protección de inversiones que no le corresponde cuando esta disputa ya era previsible. Por el contrario, el comportamiento abusivo ha sido la característica distintiva de Clorox.122
322. En este sentido, la Demandada quiere recordar que Clorox abandonó intempestiva y sorpresivamente sus operaciones en Venezuela. Además argumenta que, en el marco de este procedimiento, Clorox le mintió deliberadamente al Tribunal en numerosas ocasiones. Asimismo, Clorox le ocultó al Tribunal que la adquisición de la tenencia de las acciones de Clorox Venezuela por parte de Clorox España S.L no se había producido en abril de 2011, sino en agosto de 2011 (es decir, después de la sanción de la Ley de Costos y Precios Justos).123 La Demandada considera que el abuso del proceso en el que incurrió Clorox España S.L es un episodio que integra una consistente cadena de abusos perpetrados por Clorox contra Venezuela.124
323. En el caso Rose de Levy c. Perú, el tribunal al momento de decidir sobre la objeción de abuso del proceso, otorgó especial relevancia a la conducta de la demandante en relación con sus intentos de establecer la jurisdicción del Tribunal.125
324. La Demandada considera que, de la misma manera, el Tribunal no debe recompensar la conducta abusiva de Clorox, que estuvo dispuesta a destruir las reglas más básicas de conducta empresarial y probidad profesional en pos de intentar obtener una decisión favorable de este Tribunal.126
325. Según la Demandada, la Demandante reconoce que, para tener alguna explicación de la reestructuración corporativa distinta de la ofrecida por la Demandada, debería poder mostrar que esta reestructuración (a) tuvo lugar en fecha anterior a los hechos indicados
122 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 65. ↩
123 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶¶ 66-67. ↩
124 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 77. ↩
125 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 78. ↩
126 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 80. ↩
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por la Venezuela, y, (b) estuvo motivada por razones distintas a la obtención de la protección de un TBI en relación con esta disputa.127
326. En la medida en que la Demandante no ha podido producir –ni siquiera recurriendo a estratagemas de mala fe– prueba alguna de ello, la Demandante no le deja al Tribunal otra opción más que concluir que la reestructuración (a) no tuvo lugar en fecha anterior a los hechos invocados por la Demandada, y (b) estuvo motivada por la obtención de la protección de un TBI en relación con esta disputa.128
327. La acumulación de conductas de mala fe de Clorox es contraria a la práctica normal del arbitraje internacional: afecta tanto el derecho de defensa de la Demandada, así como la integridad del procedimiento.129
328. La conclusión de la Demandada es que dado el caso flagrante de abuso del proceso perpetrado por la Demandante en este arbitraje, el Tribunal no puede sino rechazar su jurisdicción para resolver la disputa traída a este foro por The Clorox Company contra Venezuela. Se aplica la conclusión del tribunal del caso Philip Morris c. Australia.130
329. La Demandante indica, a título preliminar, que antes de que surja una controversia, de ninguna manera resulta ilegal, y mucho menos es un abuso procesal, que los inversores extranjeros tomen medidas para defenderse contra los riesgos políticos que puedan surgir como consecuencia de la inestabilidad progresiva en el Estado receptor. La Demandada no pudo -ni tampoco puede- encontrar un solo caso en el que se haya declarado ilegal
127 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 28. ↩
128 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 29. ↩
129 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 15. ↩
130 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 159, nota 167: “La conclusión del tribunal del caso Philip Morris c. Australia es aplicable a la conlcusión que las circunstancias diáfanas de este caso imponen, inexorablemente, al Tribunal: “[T]he Tribunal cannot but conclude that the initiation of this arbitration constitutes an abuse of rights, as the corporate restructuring by which the Claimant acquired the Australian subsidiaries occurred at a time when there was a reasonable prospect that the dispute would materialise and as it was carried out for the principal, if not sole, purpose of gaining Treaty protection.” (RLA-125, Philip Morris Asia Limited c. Australia, Caso CPA. Nro. 2012-12, Laudo sobre Jurisdicción y Admisibilidad, 17 de diciembre de 2017, ¶ 588). ↩
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que los inversores obtengan la protección de tratados de protección de las inversiones mediante la constitución de sociedades antes de que se inicie una controversia.131
330. Se trata de una medida lógica que un inversor se asegure que las inversiones están protegidas por tratados de inversión en contra de, inter alia, la conducta arbitraria e injusta del Estado receptor. Ello constituye une forma legítima de planificación de los negocios permitida por una jurisprudencia constante.132
331. La adquisición de Clorox Venezuela por parte de Clorox España en abril de 2011 –antes de que se promulgara la Ley de Costos y Precios Justos de 2011 y que entrara en vigor, en julio y noviembre de 2011, respectivamente– obedece totalmente por tanto a la letra y al espíritu del derecho de inversión internacional en general, y al TBI España-Venezuela en especial. Más significativo aún es que la conducta ilegal de Venezuela surge en parte de la Ley de Costos y Precios Justos, que impuso sanciones draconianas que incluían sanciones penales y expropiación. En cuanto a la fijación de precios en sí, esa ley incluía solamente disposiciones de política general, y no especificaba los precios de los productos Clorox. Fue la fijación posterior de precios específicos para productos Clorox por parte del Gobierno de Venezuela, a niveles ruinosos, lo que principalmente ocasionó esta controversia.133
332. La Demandante efectuó una inversión protegida dentro del alcance del TBI mediante la adquisición de acciones de Clorox Venezuela.134
333. La objeción de la Demandada respecto a un abuso del proceso se basa en que el Tribunal, habiendo determinado que tiene jurisdicción –esto es, que Clorox España es un “inversor” con una “inversión” tal como la definen los términos específicos del TBI (como efectivamente lo es)– debería negarse de forma voluntaria a ejercer su jurisdicción, por un supuesto ilícito de la Demandante al adquirir sus acciones de Clorox Venezuela en un momento en que la controversia que se discute en este arbitraje ya existía o era predecible.
131 Memorial de Réplica, ¶ 9. ↩
132 Memorial de Réplica, ¶ 10. ↩
133 Memorial de Réplica, ¶ 11. ↩
134 Memorial de Réplica, ¶ 13. ↩
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Sin embargo, la última defensa de la Demandada respecto a la jurisdicción es deficiente tanto en lo legal como en los hechos.135
334. La Demandante explica que la carga de la prueba recae en la Demandada para probar su defensa afirmativa del abuso del proceso y el intento de la Demandada para desviar esta carga no puede prosperar (a). Además, la Demandante deniega haber incurrido en un abuso del proceso (b).
335. La Demandada tiene la carga de la prueba (1) y la Demandada tiene que llevar la carga de la prueba a un nivel muy alto, exigencia que no cumplió (2).
336. La Demandante discrepa con la Demandada que pretende que le incumbe a la Demandante establecer que no incurrió en un abuso del proceso.136
337. La Demandante resalta que la abrumadora mayoría de autoridades legales ha mantenido de forma inequívoca que la Demandada tiene la carga de la prueba respecto de sus defensas afirmativas de jurisdicción.137
338. El intento de la Demandada de colocar sobre la Demandante la carga de rebatir una defensa afirmativa que ni siquiera ha establecido es contrario a la ley y a la lógica.138
339. La doctrina del abuso del derecho requiere un alto estándar de prueba. El Tribunal de Philip Morris c. Australia, en el que se apoya ampliamente la Demandada, observó que “es claro y ha sido reconocido por todos los fallos anteriores que el umbral para determinar un inicio abusivo de una reclamación de inversión es alto."139
135 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 7. ↩
136 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 39. ↩
137 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 40. ↩
138 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 44. ↩
139 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 45. ↩
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340. La Demandada pretende disminuir significativamente el umbral que debe cumplir: la "perspectiva razonable de una medida que podría llevar a una controversia” está muy lejos de la "previsibilidad con una alta probabilidad” con respecto a la controversia puntual que es objeto de este arbitraje. Comentarios muy recientes han señalado que cuando se leen en el contexto de los casos, los estándares de “muy alta probabilidad" (Pac Rim), “altamente probable” (Lao Holding), “razonable previsibilidad” (Philip Morris), tienen en común que “establecen una barra alta con respecto a la previsibilidad de una controversia (...)”.140
341. Los alegatos de la Demandada son de la mayor gravedad, pero no presenta evidencia alguna. En este caso, el reclamo del abuso del proceso de la Demandada no impugna simplemente los motivos de la Demandante. Tal como lo admite la Demandada, su reclamo puede describirse más precisamente como un alegato de fraude y engaño.141 La Demandada argumenta que “la Demandante no solo ha fracasado en establecer su caso de jurisdicción, sino que además ha engañado activamente al Tribunal en su intento de presentar su disputa para su resolución bajo el TBI España-Venezuela”.142 La Demandada también señala que “la comprobación de una conducta engañosa y decepcionante como la de la Demandante y sus representantes legales en este arbitraje debe tener peso para la decisión del Tribunal al respecto”.143 Esas alegaciones no tienen fundamento alguno, son gravísimas, y deben ser probadas.
342. La Demandada alega un abuso del proceso en forma de fraude y engaño y debe cumplir con un estándar de evidencia “clara y convincente”.144
343. El Tribunal de Hamester determinó que el Tribunal “solo puede decidir respecto a hechos comprobados y no puede basarse en inferencias.”145
344. Tal y como lo confirma el caso Levy c. Perú, solo en circunstancias “muy excepcionales" un tribunal puede negarse a ejercer dicha jurisdicción y denegar a un reclamante el derecho fundamental a que se escuchen sus pretensiones. Esto está en consonancia con el
140 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 106. ↩
141 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 48. ↩
142 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 48. ↩
143 Memorial de Replica sobre Jurisdicción, ¶ 48. ↩
144 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 49. ↩
145 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 49. ↩
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enfoque general que los tribunales suizos toman con respecto al principio del abuso del derecho: “un abuso del derecho solo se admite de manera muy restrictiva (...) Solo pueden ser tomadas en consideración circunstancias especialmente graves". La reestructuración de Clorox Venezuela constituye una planificación legítima de la nacionalidad y la Demandada no logró establecer lo contrario bajo ningún estándar de prueba.146
345. La prueba de la “previsibilidad” como abuso del proceso se articuló con autoridad en Levy c. Perú, que, a su vez, se basó en el estándar establecido en Pac Rim c. El Salvador: un tribunal "comienza evaluando si la presente controversia era previsible con una probabilidad muy alta, y no como una mera posibilidad”.147
346. La Demandante nota que la Demandada está de acuerdo con este estándar legal: tal como la propia Demandada articula: “un[a] disputa previsible es más que una disputa posible: la mera posibilidad de que una disputa surja entre un inversor y un Estado de otra nacionalidad no basta para tener por configurado un abuso del proceso. Es necesario que esa disputa sea previsible. A su vez, la previsibilidad debe referirse a un tipo específico de disputa, a saber, no a cualquier disputa en general, sino a un tipo específico de disputa que, eventualmente, resulta ser el cuestionado por el inversor reestructurado".148
347. La Demandante concluye que, por lo tanto, la línea divisoria entre la reestructuración legítima y el abuso del proceso es común para ambas Partes.149
348. La Demandante añade que el Tribunal Federal Suizo, en su decisión de fecha 25 de marzo de 2020 respecto a este caso, señaló que negar la jurisdicción es apropiado “cuando dicho inversionista adquiere la nacionalidad en un momento en que la controversia que dio lugar al procedimiento de arbitraje era previsible”.150
146 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 15. ↩
147 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 16. ↩
148 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 16, con una citación del Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶108. ↩
149 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 17. ↩
150 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 18. ↩
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349. Más recientemente y en relación con esta materia, el Tribunal Federal Suizo examinó en detalle la cuestión de la reestructuración y la previsibilidad en el caso Natland c. República Checa. El Tribunal confirmó que podía examinar el planteamiento de si la controversia era previsible, ya que se trataba de una cuestión jurídica. Se refirió a la prohibición del abuso del derecho como un “principio correctivo" que exige “circunstancias excepcionales”, y llegó a la conclusión de que los hechos expuestos en el laudo "[no] permiten recurrir al recurso excepcional constituido por el abuso de un derecho".151
350. La Demandante explica que para evaluar si la disputa es previsible no se trata de predecir los pensamientos e intenciones del inversionista que realiza la reestructuración. El estándar no es subjetivo. Por el contrario, el estándar es objetivo: ¿podría un inversionista razonable, sobre la base de las circunstancias del año 2010 (cuando se adoptó la decisión de reestructuración según la Demandante) haber previsto la controversia? Ninguno de los hechos que la Demandada alega como indicadores de que la controversia era previsible en ese momento puede haber llevado a un inversionista razonable a creer que la disputa relativa a los controles de precios en este caso era razonablemente previsible, y mucho menos previsible con una alta probabilidad, como lo exige el estándar.152
351. La Demandante estima que la Demandada plantea una definición notablemente laxa respecto al momento en que se materializa una controversia: “[l]a previsibilidad del surgimiento de la disputa puede considerarse configurada cuando existe (a) un prospecto razonable (b) de que una medida que puede dar lugar a un reclamo bajo tratado (c) va a materializarse." Venezuela se apoya en gran medida en los casos de Conoco Phillips c. Venezuela y Philip Morris c. Australia para propiciar estos criterios. Ninguno de los dos casos enumera estos tres puntos como los criterios que definen la previsibilidad. Por el contrario, ambos casos enfatizan cómo varían los estándares legales que rigen el abuso del derecho, dando mayor importancia a los hechos y al contexto.153
151 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 18. ↩
152 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 19. ↩
153 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 17, con referencia al Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 24. ↩
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352. La Demandante hace hincapié en que la Demandada tergiversa la decisión del Tribunal Federal Suizo con respecto al estándar de previsibilidad. En primer lugar, lejos de expresar alguna “preocupación [en particular] por la posibilidad de que en este caso se haya configurado un abuso del proceso,” según alega la Demandada, el Tribunal Federal Suizo simplemente mencionó que no se emitió una decisión acerca de la objeción de la Demandada del abuso del derecho y que el Tribunal Arbitral debía abordarla, lo cual este último está haciendo ahora. En segundo lugar, en cuanto al estándar de previsibilidad, el Tribunal Federal Suizo no dijo enfáticamente que la reestructuración de Clorox Venezuela debe considerarse automáticamente “como habiendo sido hecha teniendo la disputa en mente,” según sostiene la Demandada. Más bien, el Tribunal Federal Suizo destacó un segundo requisito separado (además de la previsibilidad) antes de que pueda constatarse la configuración de un abuso del derecho, a saber, que cuando la reestructuración se “considere, según las reglas de la buena fe”, ésta debe parecer como si “se hubiese efectuado en anticipación de dicha controversia.” En otras palabras, aun suponiendo que esta controversia fuese de algún modo previsible en cualquier momento durante la reestructuración (no lo era), la Demandada tendría que demostrar que Clorox efectuó la reestructuración en razón de esta controversia específica, lo cual es imposible ya que la SUNDECOP ni siquiera había fijado aún los precios.154
353. La Demandante resalta que la Demandada acepta que la reestructuración de empresas — aun si ésta se emprende con el único fin de obtener la protección de los tratados— es perfectamente legítima y lícita y es una práctica común en el derecho internacional de las inversiones.155
354. Aunque la reestructuración corporativa con miras a la protección de TBI es perfectamente legítima, la Demandada sostiene que la Demandante incurrió en un abuso del proceso porque esta misma controversia que conoce este Tribunal era presuntamente preexistente o previsible en el momento de la reestructuración. La Demandada está equivocada.156
154 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶17, con referencia al Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 9 y ¶ 15. ↩
155 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 20. ↩
156 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 21. ↩
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355. Según la Demandante, el argumento de la Demandada descansa en una afirmación principal: la reestructuración societaria de la Demandante ocurrió muy tarde, ya que cuando Clorox España fue constituida y adquirió a Clorox Venezuela en el 2011, la disputa ante este Tribunal ya existía o era previsible. Conforme a lo afirmado por la Demandada, la Demandante y su empresa relacionada sabían o deberían haber sabido que la Ley de Costos y Precios Justos de 2011 sería promulgada, en especial en un país donde los controles de precios se han aplicado durante muchos años.157
356. Sin embargo, la Demandada comete un error decisivo: Clorox ha estado realizando negocios en Venezuela durante dos décadas y estaba preparada para actuar en el ambiente legal y político en que se encontraba, en el que se aplicaban algunas regulaciones de precios. Lo que la Demandante no pudo haber previsto fue que la SUNDECOP ejerciera su discrecionalidad ilimitada apartándose drásticamente de esas regulaciones.158 La actual disputa no se materializó hasta septiembre de 2014, varios años después de la reestructuración de Clorox Venezuela y, aun adoptando la nueva propuesta de la Demandada respecto al test de previsibilidad, las circunstancias y los hechos de este caso demuestran que la presente disputa no era previsible en abril (o incluso en agosto) de 2011.159
357. Según la Demandante, el abuso del derecho ocurre “cuando un Estado se aprovecha de su derecho de manera arbitraria, de forma tal que causa un daño a otro Estado que no puede justificarse a través de una consideración legítima de su propia ventaja”.160 El abuso del proceso es un aspecto particular de este principio que “consiste en el uso de una o más partes de instrumentos o derechos procesales para fines ajenos a aquellos para los que se establecieron los derechos procesales”.161
157 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 51. ↩
158 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 52. ↩
159 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 54. ↩
160 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 55. ↩
161 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 55. ↩
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358. En el caso de la reestructuración de la empresa efectuada para asegurar los beneficios de un TBI, el momento en que se efectuó esa reestructuración en vista de la probable existencia potencial de una disputa se ha vuelto el foco central sobre si existe un “abuso del proceso". Una vez que ha surgido una disputa, si un inversor que no está protegido por un TBI intenta reorganizar su inversión con el fin de proteger la inversión mediante un TBI, esas reclamaciones son totalmente inadmisibles ya que en tales situaciones la demandante no es un ente nacional de buena fe de un Estado Contratante del TBI. Por lo tanto, el principio del derecho internacional de no retroactividad de los tratados sólo permite la extensión de las protecciones sustanciales del tratado respecto de conductas del Estado que hayan ocurrido después de que esas protecciones se hicieran aplicables a la inversión elegible.162
359. Por el contrario, no hay abuso del derecho cuando una empresa realiza “una planificación de nacionalidad”, esto es, cuando el inversor final se constituye en un país que tiene un TBI favorable con el Estado anfitrión y en caso que surgiera una disputa en el futuro, el inversor extranjero estaría protegido por el TBI. La Demandante se refiere a varios artículos de doctrina para justificar su posición.163
360. El Tribunal podrá negarse a ejercer su jurisdicción sólo si en el momento de la reestructuración, la controversia objeto del arbitraje existía o era previsible con una alta probabilidad. El Tribunal debe rechazar la objeción de la Demandada y debe ejercer su mandato jurisdiccional ordenando que la Demandada se haga plenamente responsable de sus múltiples infracciones del TBI España-Venezuela.164
162 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 56. ↩
163 CLA-176, Matthew Skinner, Cameron Miles y Sam Luttrell, Access and Advantage in Investor-State Arbitration: The Law and Practice of Treaty Shopping, 3 JWELB 260 (2010); CLA-188, Emmanuel Gaillard, Abuse of Process in International Arbitration, 32(1) Boletín CIADI 17 (2017), ("Los tratados y leyes actuales sobre la protección a las inversiones contienen típicamente definiciones liberales de 'inversor' e 'inversión', y extienden su protección a inversiones indirectas realizadas a través de una o más entidades societarias. La política de proteger las inversiones directas no causa preocupaciones particulares y ese tipo de situaciones va a surgir frecuentemente en la práctica del arbitraje. En ese contexto, constituye una ley establecida que un inversor prudente puede, al momento de realizar su inversión, diseñar su estructura societaria de forma de maximizar su protección, posiblemente bajo múltiples tratados de inversión, lo que a su vez aumenta sus opciones de presentar demandas en el ámbito internacional.") [Traducción de cortesía]. ↩
164 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 22. ↩
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361. Según la Demandante, el Tribunal debe determinar, en primer lugar, la fecha crítica a partir de la cual debe determinarse la preexistencia o previsibilidad de una controversia, esta es, la fecha de la reestructuración. La fecha crítica puede ser la fecha en la que se puso en marcha la reestructuración, cuando se tomó la decisión de reestructurar o, a más tardar, cuando la reestructuración se finalizó en abril de 2011. Como señaló el tribunal de Pac Rim c. El Salvador, “[la] fecha pertinente para decidir sobre la cuestión del abuso de proceso debe ser necesariamente anterior en el tiempo que la fecha para decidir el asunto de ratione temporis.”165
362. La Demandante indicó en la Audiencia: “Nosotros creemos que tenemos razón en lo que hace a la previsibilidad de una diferencia en el momento en que la decisión de reestructurar se tomó y esto es esencialmente un tema de intención y debe ser juzgado según la primera manifestación concreta de esta intención no cuando las formalidades de la reestructuración ya han sido finalizadas.”166
363. Considera que el expediente muestra inequívocamente que la reestructuración de Clorox Venezuela se decidió en 2010 y concluyó el 15 de abril de 2011, cuando se creó Clorox Spain y ésta adquirió el 100% de las acciones de Clorox Venezuela.167 Como lo explicó en la Audiencia “La reestructuración societaria se realizó en tres etapas, todo esto planificado en 2010, mucho antes del discurso en enero de 2011 del presidente Chávez. (...) Inicialmente la empresa Clorox y Clorox International tenían colectivamente todas las acciones pendientes en Clorox Venezuela. Y luego en diciembre de 2010, el Directorio decidió reestructurar Clorox Venezuela”.168 Resalta que El Sr. Michael Costello testificó que "yo participé en esta situación cuando era gerente general cuando se estableció Clorox Spain y hasta el momento de dar recomendaciones a la Junta Directiva.” Especificó que estaba “preocupado” por Clorox Venezuela “porque la toma – por la toma
165 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 23. ↩
166 Audiencia, Transcripción, día 1, p. 98, líneas 15-22. ↩
167 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 24. ↩
168 Audiencia, Transcripción, día 5, p. 862, líneas 10-14. Sin embargo, esta posición de la Demandante en cuanto al momento en el cual se decidió la reestructuración de Clorox Venezuela apareció por primera vez en el último día de la Audiencia. En el primer día de la Audiencia, Clorox alegaba que “se tomó la decisión de proceder con la restructuración a inicios de 2011" (Audiencia, Transcripción, día 1, p. 119, línea 21 a p. 121, línea 8.) ↩
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física otras empresas estaban siendo tomadas en ese momento”, y, alrededor de "principios de 2010”, él consultó “una opción con mi equipo jurídico y me ofrecieron reorganizar Clorox Venezuela para que fuese propiedad de Clorox Spain y así recibir protección bajo el TBI en el caso de una toma física”.169
364. El 15 de febrero de 2011, The Clorox International Company registró el nombre de dominio de Clorox Spain y el 15 de abril de 2011, Clorox Spain se constituyó. El mismo día, The Clorox International Company aportó todas sus acciones en Clorox Venezuela a Clorox España, a cambio de acciones en esta última. Fue en este momento cuando concluyó la reestructuración de Clorox Venezuela.170
365. Contrario a lo afirmado por la Demandada, la fecha en que una transferencia de acciones completada se inscribe en el registro de accionistas de una sociedad no es pertinente para efectos del análisis de previsibilidad. Lo que es relevante es el momento en que un inversor manifiesta su intención de reestructurarse. El tribunal del caso Philip Morris c. Australia evaluó la previsibilidad basándose en la fecha de la decisión de reestructuración por parte de la Demandante. Igualmente, el enfoque del laudo del caso Levy, fue respecto a cuándo fue la “puesta en movimiento” de la transferencia de acciones. El tribunal de Tidewater c. Venezuela también se enfocó en la fecha en que la demandante comenzó su reestructuración, no en la que ésta se completó, tres meses después.171
366. La Demandante explica que la Demandada tergiversa la sentencia del Tribunal Federal Suizo en este caso con respecto a la fecha crítica para evaluar la previsibilidad. Contrario a la afirmación de la Demandada, en ninguna parte el Tribunal Federal Suizo toma la posición de que la “fecha relevante” para determinar la previsibilidad es la “fecha efectiva de la asignación de las acciones.”172
367. Si, según afirma la Demandada, la fecha crítica es “la fecha efectiva de la asignación de las acciones”, entonces la posición de la Demandante debe prevalecer ya que el registro
169 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 23. ↩
170 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 26. ↩
171 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 6. ↩
172 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 8, con referencia al Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶¶ 32-33. ↩
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muestra inequívocamente que el 100% de las acciones de Clorox Venezuela fueron cedidas a la Demandante el 15 de abril de 2011.173
368. En realidad, el lenguaje del Tribunal Federal Suizo sugiere que la fecha relevante es aquella de las primeras gestiones para la reestructuración. Para ser considerada abusiva, los pasos de la reestructuración deben haber sido realizados “en vista de esta disputa” que da lugar al arbitraje (y que debe ser previsible). Un inversor que pone en movimiento una reestructuración antes de que la controversia específica sea previsible, por definición, no puede haber realizado estas gestiones “en vista de esta disputa”, incluso si se requieren pasos adicionales para completar la reestructuración—esto es verdad a fortiori en un caso como el de la Demandante, en el que la reestructuración fue contemplada, decidida, puesta en movimiento y concluida incluso antes de que la primera medida (y mucho menos esta controversia) ocurriera.174
369. La Demandante hace hincapié en que el testimonio del Sr. Costello confirma que la decisión de reestructurar se tomó y se puso en movimiento en 2010. Añade que la Sra. Laura Stein, Directora Jurídica de The Clorox Company, confirmó el recuerdo del Sr. Costello en su declaración bajo juramento durante la visita en Clorox por parte del Perito Forense.175 La Demandante también se basa en un correo electrónico recibido el 23 de diciembre de 2010 por la Sra. Angela Hilt, Deputy General Counsel de The Clorox Company de parte del Sr. Scott Siamas, Corporate Counsel of The Clorox Company de la misma sociedad que se refería a la planeada restructuración y que fue revisado por el Perito Forense.176
370. Incluso si el Tribunal estuviese dispuesto a buscar una manifestación verificable de la intención de reestructurar Clorox Venezuela, esa fecha es indiscutiblemente el 15 de febrero de 2011, cuando The Clorox International Company registró el nombre de dominio "Clorox Spain”. Otra posible fecha es el 15 de abril de 2011, cuando the Clorox
173 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 8, con referencia al Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 32. ↩
174 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 9 ↩
175 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 10. ↩
176 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 11. ↩
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International Company aportó todas sus acciones de Clorox Venezuela a Clorox España.177
371. En cuanto a lo ocurrido el 3 de agosto de 2011, la Demandada malinterpreta a sabiendas lo que ocurrió en dicha asamblea de Clorox Venezuela. Según lo refleja el acta, la asamblea se realizó meramente para “dejar constancia del traspaso efectuado por” y para “[t]omar nota del traspaso" de The Clorox International Company a Clorox España del 100% de las acciones de Clorox Venezuela. La ley relativa a la previsibilidad no se preocupa de la formalidad de la inscripción de una transferencia en el registro de una sociedad. Más bien, la ley relativa a la previsibilidad se enfoca en el momento en que la reestructuración fue “puesta en movimiento” (2010), manifestada externamente (15 de febrero de 2011) o, a más tardar, efectuada (15 de abril de 2011).178
372. La Demandada no puede apoyarse en los estados financieros de Clorox Venezuela y en la carta a la SIEX como supuesta prueba de que agosto de 2011 es la fecha crítica para evaluar la previsibilidad de esta controversia. Ambos documentos reflejan el hecho de que la transferencia de acciones a Clorox Spain realizada en abril de 2011 se inscribió en el registro de accionistas de Clorox Venezuela el 3 de agosto de 2011. Ninguno de estos documentos tiene relevancia alguna respecto de la fecha legalmente pertinente para evaluar la previsibilidad ni frente al el hecho de que la reestructuración de Clorox Venezuela fue puesta en movimiento en 2010 y efectuada el 15 de abril de 2011 cuando Clorox Spain adquirió las acciones de Clorox Venezuela.179
373. La conclusión de la Demandante es que la restructuración de Clorox Venezuela fue puesta en marcha en 2010 y concluida el 15 de abril de 2011.
374. La Demandante explica que la Demandada no puede de ningún modo establecer que la controversia que surgió entre las Partes está impedida ratione temporis porque ésta hubiera ocurrido antes del año 2011. Los hechos demuestran que la controversia ante este
177 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 13. ↩
178 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 14 ↩
179 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 15. ↩
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Tribunal se materializó recién en septiembre de 2014, cuando el leve aumento de precio por parte de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socios Económicos (la “SUNDDE”)180 hizo evidente que cualquier intento por parte de la Demandante de encontrar una solución bilateral amistosa no tendría posibilidad de éxito.181
375. La Demandante nota que según admite la propia Demandada, “[l]a fecha crítica sólo puede ser la fecha en que tuvieron lugar las alegadas violaciones al derecho internacional que integran el reclamo de compensación que el pretendido inversor formula ante el tribunal arbitral.” Así, según el propio planteamiento de la Demandada, la fecha más temprana posible de la supuesta infracción es el 22 de noviembre de 2011, es decir, bastante tiempo después de la reestructuración de Clorox Venezuela.182
376. La Demandante considera que la Ley de Costos y Precios Justos del año 2011 no constituye —por sí sola—una medida. Esta ley creó la SUNDECOP, otorgando a ésta una discreción irrestricta para seleccionar los productos que estarían sujetos a los controles de precios, establecer precios máximos y decidir cómo se fijarían esos precios, mientras que esta ley guardaba silencio con respecto a todas estas materias.183
377. La primera acción efectuada por la SUNDECOP el 22 de noviembre de 2011, fue congelar los precios para todos los productos de Clorox. De la noche a la mañana, la SUNDECOP congeló los precios de Nevex®, PineSol®, Mistolín®, y cera Mistolín® de Clorox Venezuela (los “Productos Regulados”), es decir, de productos que integraban el 73% de las ventas de Clorox Venezuela en el año fiscal 2012.184
378. La Demandante sostiene que la Providencia Administrativa Nº 059, que entró en vigor el 1 de abril de 2012, es la primera medida que forma parte de la presente controversia. La Providencia Administrativa N° 059 confirmó los precios máximos a los Productos Regulados que habían sido establecidos por la Providencia Administrativa N° 053 en
180 Con la Ley Orgánica de Precios Justos de 2014, la SUNDDE reemplazó a la SUNDECOP como la agencia fiscalizadora. Memorial de Demanda, ¶ 38. ↩
181 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 78. ↩
182 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 24, con referencia al Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 51. ↩
183 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 30. ↩
184 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 31. Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 22. ↩
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febrero de 2012, los cuales eran insuficientes para cubrir los costos de Clorox Venezuela. Los márgenes brutos de Clorox Venezuela en relación con los Productos Regulados se habían mantenido estables hasta ese entonces, entre el 35% y 38%, pero después de la implementación de la medida de 2012 por parte de la SUNDECOP, los márgenes brutos de Clorox Venezuela con respecto a los Productos Regulados se desplomaron y en los dos años que siguieron, el negocio se volvió insostenible.185
379. Estos precios arbitrarios de 2012 solidificaron el impacto inicial y perjudicial sobre Clorox Venezuela de la igualmente inesperada congelación de precios para todos los productos de cloro, ceras para pisos y limpiadores efectuada el 22 de noviembre de 2011 (el día en que entró en vigor la Ley sobre Costos y Precios Justos).186
380. Sin embargo, una medida por sí sola no constituye una “controversia”. El tribunal del caso Teinver c. Argentina definió una “controversia” como un “desacuerdo respecto de una cuestión de hecho o de derecho, un conflicto de posiciones jurídicas o intereses entre dos personas,” que ocurrirá sólo “una vez que las partes han al menos intercambiado puntos de vista”. Clorox Venezuela y el Gobierno participaron durante meses en lo que parecían ser diálogos de buena fe. Clorox Venezuela imploró la implementación de aumentos de precios que fuesen suficientes para lograr un margen de beneficio razonable para los Productos Regulados y el Gobierno aseguró a Clorox Venezuela que aumentaría los precios para brindar algún alivio. Sin embargo, aún después de todas estas dilaciones, el 4 de septiembre de 2014 la Demandada se retractó de sus garantías al publicar precios máximos que eran del todo insuficientes para los Productos Regulados y que se mantenían por debajo de los costos de Clorox Venezuela. Sólo entonces quedó en evidencia que las promesas por parte del Gobierno eran vacías y que no tenía sentido seguir dialogando al respecto, dando origen a la controversia específica que es el objeto de este arbitraje.187
185 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 33.Ver también, Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 79. ↩
186 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 23. ↩
187 Primer Escrito de la Demandante sobre jurisdicción, ¶ 34. ↩
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381. Aquellos aumentos de precios meramente aseguraban que Clorox Venezuela operaría con pérdidas por un período indefinido y no proporcionaban ningún alivio real. Estaban muy lejos de constituir los aumentos de precios prometidos, y llegaron demasiado tarde.188
382. El margen bruto de productos regulados de Clorox Venezuela cayó drásticamente en el año 2012 demostrando que el criterio que ejerció la SUNDECOP en el 2012 para fijar los precios precipitó la ruina del negocio de Clorox Venezuela.189
383. Así, la controversia se materializó en ese momento cuando era evidente que el Gobierno no proporcionaría el alivio necesario frente al impacto cumulativo y ruinoso de (i) la fijación de esos precios de SUNDECOP y luego de SUNDDE, (ii) la negativa de aceptar las peticiones de Clorox Venezuela de reducir su fuerza laboral incluso con causa justificada, (iii) las decisiones arbitrarias y poco transparentes en relación con las solicitudes de divisas por parte de Clorox Venezuela, (iv) el incumplimiento ilícito de reembolsar a Clorox Venezuela sus créditos fiscales del IVA, inter alia.190
384. Así, para la Demandante, la controversia específica se materializó el 4 de septiembre de 2014 y no existe duda alguna de que la controversia que subyace a este arbitraje no existía en el momento de la reestructuración de Clorox Venezuela. Como lo indicó en la Audiencia, “SUNDECOP solo empieza a incidir sobre las operaciones de Clorox Venezuela en noviembre de 2011”.191 Añadió: “(...) los precios fijados por SUNDECOP no se modificarían hasta septiembre de 2014, dos años y medio después y esta fue una situación insostenible".192
385. La Demandada acusa a la Demandante de ocultar el hecho de que las regulaciones de precios eran anteriores a la Ley de Costos y Precios Justos de julio de 2011. Pero dicha acusación resulta vacía ya que incluso una breve discusión respecto de dichas regulaciones demostraría que (i) distaban considerablemente de las medidas adoptadas a partir del año 2012, que son aquellas que cuestiona la Demandante; (ii) no son objeto de la reclamación que se presenta ante este Tribunal; (iii) no se generó “controversia” alguna
188 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶¶ 81-84. ↩
189 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 67. ↩
190 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 81. ↩
191 Audiencia, Transcripción, día 1, p. 104, líneas 9-11. ↩
192 Audiencia, Transcripción, día 1, p. 104, líneas 21-24. ↩
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en relación con dichas regulaciones anteriores; y (iv) se deduce naturalmente que no se puede considerar que la Demandante haya ocultado información que resulta ser, irrelevante para su pretensión.193
386. Tal como lo comenta la Demandada, desde el año 2003, Venezuela ha regulado los precios de determinados productos de cloro y desinfectantes, conforme a las leyes y reglamentos de protección al consumidor más generales. Pero, lo que la Demandada no menciona es que aquellas regulaciones distaban considerablemente de las medias cuestionadas en esta controversia y que, a pesar de las mismas, Clorox Venezuela operaba de forma consistente como un negocio sostenible y razonablemente rentable hasta la adopción por parte de SUNDECOP de precios fijos que entró en Vigo el 1 de abril de 2012.194
387. Bajo las regulaciones de protección al consumidor antiguas, los precios se fijaron en el 2003 sólo para “cloro regular” y “productos de limpieza y/o desinfectantes líquidos de lavanda regulares" excluyendo los productos de cloro con fragancias y aditivos especiales, como también productos de limpieza y desinfectantes antibacterianos, con pino, repelentes de insectos u otras características especiales. Así sólo un reducido porcentaje de los productos de Clorox Venezuela estaban dentro del ámbito de aplicación de estas regulaciones. Igualmente, y más significativo aún, las antiguas regulaciones también congelaron los precios de los insumos y de materias primas, garantizando así que las empresas productoras que se encontraban operando sujetas a éstas pudieran mantener una relación costo-beneficio constante a pesar de la inflación. Las leyes anteriores de protección al consumidor también permitieron a las compañías descontinuar la producción de “bienes de primera necesidad” mediante notificación al Gobierno.195
388. Antes del año 2012, Clorox Venezuela operaba un negocio comercialmente viable, con un margen bruto promedio de alrededor 40% y un margen operativo promedio del 20%.
193 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 59; Primer Escrito sobre jurisdicción de la Demandante, ¶¶ 40-48. ↩
194 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 60. ↩
195 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 61. ↩
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Entre el año fiscal 2007 y 2011, los márgenes operativos de Clorox Venezuela oscilaban entre 13% y 24% con un margen operativo promedio de 20% anual.196
389. La mera existencia de regulaciones de precios en un régimen de protección al consumidor no puede implicar que todas las controversias relacionadas con cualquier control de precios sean siempre previsibles. La pregunta pertinente es si existía o era previsible una controversia en el momento en que se puso en marcha la reestructuración, no si existía un régimen regulatorio en particular. Es posible implementar controles de precios de manera justa y equitativa, de modo que se garantice la protección tanto de los fabricantes como de los consumidores. El mero hecho de que exista un régimen anterior de protección al consumidor no implica que la presente controversia fuera previsible.197
390. Según la Demandante, las preguntas que corresponde hacer serían entonces: ¿qué precios? ¿para cuáles productos? y ¿en qué circunstancias se impusieron? Si estas cuestiones hubiesen sido conocidas y claras antes de que comenzara la reestructuración, se podría afirmar que la controversia era presumiblemente previsible.198
391. La Demandante considera evidente que las medidas que serían adoptadas por varios organismos y agencias del Estado venezolano a partir del año 2012, facultados por la Ley de Costos y Precios Justos de 2011 (la que creó la SUNDECOP, pero no fijó precios específicos) y luego la ley Orgánica de Precios Justos de 2014, fueron radicalmente distintas a la conducta del Estado antes de dicha época y dieron fruto a infracciones del derecho internacional y del TBI España-Venezuela. Son únicamente estas medidas posteriores las que son el objeto de la reclamación presentada ante el Tribunal, y son exclusivamente estas medidas las que la Demandante cuestiona, alegando que son violaciones al derecho internacional. Por ejemplo, únicamente respecto de la fijación de precios máximos, las siguientes diferencias quedan de manifiesto:
- los precios que la SUNDECOP fijó en 2012 ya no fijaban límites máximos de precios para insumos ni materias primas lo cual implicaba que los productores tenían que vender sus productos a precios fijos mientras que sus
196 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 62. ↩
197 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 44. ↩
198 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 45. ↩
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proveedores tenían la libertad de aumentar los precios de las materias primas. Bajo las regulaciones antiguas, los precios de los insumos también se encontraban regulados;
- SUNDECOP ejerció su criterio para fijar los precios de forma arbitraria, sin tomar en cuenta siquiera la información que Clorox le entregaba conforme a los Artículos 16 y 17 de la Ley de Costos y Precios Justos de 2011;
- SUNDECOP incumplió su mandato en virtud de la Ley de Costos y Precios Justos de 2011, de crear un mecanismo para compañías afectadas para que estas pudieran solicitar aumentos de precios;
- Los precios fijos de la SUNDECOP aplicaban a todos los productos de cloro y desinfectantes, no únicamente a productos de cloro regulares y productos de limpieza/desinfectantes de lavanda regulares (contrario a las regulaciones anteriores) los que, en el caso de Clorox Venezuela, repentinamente afectaron el 73% de su cartera de productos; y
- SUNDECOP no le permitió a las compañías administrar libremente su producción.199
392. La Demandante explica que, por lo tanto, en el año 2010, o a más tardar en abril de 2011, un inversionista razonable habría sabido que (i) las regulaciones de precios afectaban sólo a los bienes esenciales (como el cloro y productos de limpieza básicos que representan aproximadamente el 3,5% de las unidades vendidas por Clorox Venezuela), (ii) los precios de las materias primas y los costos de transporte eran fijos, y (iii) una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela prohibía fijar los precios por debajo de los costos.200
393. Por el contrario, un inversionista razonable no habría sabido que (i) se promulgaría la Ley de Costos y Precios Justos —la que, en todo caso, no indicaba cómo el Gobierno fijaría los precios, cuáles serían los precios y sobre qué productos, y (ii) la SUNDECOP (y posteriormente la SUNDDE) fijaría precios para productos no esenciales (como cloro y
199 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 64. ↩
200 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 48. ↩
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desinfectantes especiales con distintas fragancias y en diferentes volúmenes), adoptaría precios perjudiciales sin implementar un mecanismo de recursos o revisión, fijaría los precios por debajo de los costos para el 73% de la cartera de productos de Clorox Venezuela y no fijaría los precios para las materias primas.201
394. De ninguna manera puede decirse que los precios arbitrarios establecidos por la SUNDECOP podrían haber sido previstos por un inversionista razonable en el momento de la reestructuración.202
395. La Demandante deniega que el discurso pronunciado por el entonces Presidente Hugo Chávez en enero de 2011 fue motivo de alarma para The Clorox Company y que casi de inmediato impulsó a The Clorox International Company a registrar el nombre de Clorox Spain en febrero de 2011.203
396. En primer lugar, la decisión de realizar la reestructuración de Clorox Venezuela se tomó en el año 2010, mucho antes del discurso del Presidente Chávez, el cual, lógicamente, no podría haber motivado dicha determinación.204
397. Además, si el Tribunal decidiera proseguir con este análisis, y siguiendo el estándar jurídico aplicable, la pregunta para éste es si un inversionista objetivo que escuchara el discurso del Presidente Chávez habría previsto esta controversia específica. La respuesta es claramente que no. Como era habitual en los discursos del Presidente Chávez en aquella época, éste tuvo una duración de seis horas y la referencia a los controles de precios fue de apenas un minuto. En ese escaso minuto, el Presidente Chávez sólo dijo lo siguiente: "si cada quien, de una cadena de productores y distribuidores, pretenden ganar 20 por ciento...Imagínate tú, 20 por ciento me gano, y te vendo a ti, tú te ganas 20 más, y 20, bueno llegas a 100, a 200 por ciento. Eso tenemos que regularlo. Y una de las leyes habilitantes que estamos haciendo es la creación de una Superintendencia de Costos y de Precios, porque tenemos que ajustar todo eso”.205
201 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 48. ↩
202 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 48. ↩
203 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 49. ↩
204 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 50. ↩
205 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 51. ↩
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398. Para la Demandante, ninguna parte de aquellas breves observaciones auguraba las medidas de la SUNDECOP de 2012, en lo más mínimo. Considera que, además de ser la retórica estándar del régimen, el Presidente no dio indicación alguna de cómo la SUNDECOP regularía los precios: el discurso no hizo mención alguna sobre cuáles productos se verían afectados, a qué precios, cómo se fijarían estos y si se establecerían también los costos de los insumos.206
399. Por otra parte, este argumento de la Demandada es fundamentalmente incoherente con respecto a su primer argumento. No puede decirse que la presente controversia haya sido previsible tanto porque habían estado en vigor regulaciones de precios desde el año 2003, como por el hecho de que el discurso del Presidente Chávez pronunciado en enero de 2011 fuese —tal como alega la Demandada— tan amenazador que instó a The Clorox International Company a preguntar sobre el nombre de dominio Clorox Spain algunos días después, en febrero de 2011.207
400. En cuanto a la reunión del 2009 mencionada por la Demandada para insinuar que la presente controversia existió con anterioridad a la inversión de la Demandante, la Demandante resalta que dicha reunión fue solicitada por el propio gobierno, no por Clorox, y tuvo lugar en relación con distintas variables que afectaban los precios regulados en un contexto de diálogo largo y continuo que se realizaba con el Gobierno. El diálogo no puede equipararse a una controversia.208
401. La Demandada de igual forma insinúa que esta reclamación precede a la inversión de Clorox España debido a que Clorox Venezuela desafió el régimen de IVA implementado por el SENIAT en el 2007. Sin embargo, la Demandada se equivoca en los hechos y en sus implicaciones. La demanda judicial que Clorox Venezuela entabló efectivamente comenzó en 2003 y la reclamación de 2007 fue la apelación de dicha acción judicial. En esa reclamación, la medida impugnada no fue la negativa del SENIAT de reembolsar el IVA a Clorox Venezuela, sino más bien la designación inicial de Clorox Venezuela como agente retenedor del IVA que no es una cuestión discutida ante este Tribunal.209
206 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 52. ↩
207 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 53. ↩
208 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 82. ↩
209 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 85. ↩
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402. Los montos adeudos por Venezuela a Clorox Venezuela no prescriben por razones de ratione temporis simplemente debido a que la Demandante asumió la titularidad de Clorox Venezuela en 2011. Estas deudas forman parte del conjunto de activos que la Demandante adquirió y pueden estar blindadas por protecciones de inversionistas en la medida en que la controversia no se haya cristalizado hasta años más tarde, cuando finalmente se hizo evidente que Venezuela no cumpliría sus obligaciones legales para con la Demandante. La cuestión relacionada con el IVA ante este Tribunal es por tanto, si la Demandada, incumpliendo sus propias regulaciones impositivas y no reembolsando los créditos fiscales de Clorox Venezuela, violó el derecho internacional y el Tratado.210
403. A la luz de esos elementos de hecho, la Demandante concluye que la controversia no era previsible, mucho menos “altamente previsible” al momento, de la reestructuración.
404. Resalta que la analogía que efectúa la Demandada entre el presente caso y el caso Philip Morris c. Australia no es convincente. En el caso australiano, la medida que supuestamente constituyó el incumplimiento de derecho internacional fue la promulgación de la ley. Además, dos años antes de la reestructuración, Philip Morris había advertido al gobierno australiano que la aprobación de una ley de empaquetado constituiría una violación de los derechos de Philip Morris. Esto es totalmente distinto al presente caso, en el que la expresión de oposición se produjo tres años después de la reestructuración y no dos años antes. Por último, en Philip Morris c. Australia, la restructuración de la demandante se hizo en febrero de 2011 y ya el 27 de junio de 2011, la demandante estaba notificando su reclamación.211
En todo caso, la Demandante subraya que la Demandada pasa por alto que esta controversia alcanza medidas distintas de los controles de precios que tampoco eran previsibles ya sea a fines de 2010, en abril de 2011 o en agosto de 2011. Estas medidas incluyen:
- La aplicación arbitraria por parte de Venezuela de su reglamento cambiario;
210 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 85. ↩
211 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶¶ 107-109. ↩
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405. En primer lugar, es necesario precisar la naturaleza jurídica de la objeción pendiente de la Demandada (A), antes de aclarar la cuestión de la carga de la prueba relativa a esta objeción (B) y de examinar su mérito (C).
406. Al respecto de la objeción relativa al alegado abuso del proceso, el Tribunal estima necesario resaltar que su caracterización brevitatis causa por las Partes en sus Escritos como una objeción jurisdiccional, es jurídicamente imprecisa.
407. Como lo notó oportunamente la Demandante “La objeción de la Demandada respecto a un “abuso del proceso” se basa en que el Tribunal, habiendo determinado que tiene jurisdicción —esto es, que Clorox Spain es un “inversor” con una “inversión” tal como la definen los términos específicos del TBI..., sin perjuicio de ello, el mismo se debería negar de forma voluntaria a ejercer su jurisdicción, por un supuesto ilícito de la Demandante al adquirir sus acciones de Clorox Venezuela en un momento en que la controversia que se discute en este arbitraje ya existía o era predecible.”213
408. En realidad, lo que se discute no es la existencia de la jurisdicción del Tribunal que ya no se encuentra objetada per se por la Demandada, desde la Decisión del Tribunal Federal Suizo del 24 de abril de 2020 que es res judicata. Lo que en realidad contesta la
212 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 28. ↩
213 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 7. ↩
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Demandada es el poder del Tribunal de ejercer su jurisdicción porque, al presentar su demanda, la Demandante habría cometido un abuso del proceso. Lo que está debatido es la admisibilidad de la demanda, como lo resaltó la Demandante en la Audiencia: “Si bien la demandante aborda el abuso del proceso como una cuestión jurisdiccional, se trata de admisibilidad, dado que estamos hablando de un supuesto defecto de la reclamación, no de la facultad del Tribunal para decidir.”214 Esta distinción entre jurisdicción y ejercicio de la jurisdicción está identificada en el laudo Philipp Morris c. Australia,215 en el que ambas partes se apoyan, que declaró la demanda inadmisible por abuso del proceso y concluyó que no podía ejercer su jurisdicción.
409. En consecuencia, el Tribunal constatará que su jurisdicción para pronunciarse sobre supuestas otras violaciones del Tratado por la Demandante ya no está contestada, declarará que tiene jurisdicción y se pronunciará sobre la admisibilidad de la demanda relativa a la disputa sometida por la Demandante.
410. El Tribunal encuentra necesario, a título preliminar, definir la carga de la prueba que recae sobre cada Parte acerca de la objeción pendiente.
411. Al respecto, la Demandada parece admitir que tiene la carga de probar el abuso del proceso que alega cuando resalta que “La jurisprudencia arbitral ha desarrollado un balance relativo entre la idea de que la determinación de que ha existido abuso debe superar un test elevado, mientras que, al mismo tiempo, no es necesario exigir una prueba de mala fe en la conducta que ha de estimarse abusiva, sino que la existencia de un abuso ha de determinarse de acuerdo con parámetros objetivos”.216
412. La Demandante se refiere también al Tribunal de Philip Morris c. Australia para afirmar que “el umbral para determinar un inicio abusivo de una reclamación de inversión es alto".217 Sin embargo, la Demandante considera que la Demandada alega un abuso del proceso en forma de fraude y engaño y que debe cumplir con un estándar de evidencia
214 Audiencia, Transcripción, día 1, p. 89, líneas 18-23. ↩
215 RLA-125, ver ¶ 508 y parte dispositiva. ↩
216 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 100. ↩
217 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 45. ↩
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muy alto, con una prueba “clara y convincente". 218 Se apoya además sobre la jurisprudencia suiza, la cual, según ella, establece que “un abuso del derecho sólo se admite de manera muy restrictiva (...) Sólo pueden ser tomadas en consideración circunstancias especialmente graves”.219 Añade que el Tribunal de Hamester determinó que el Tribunal “sólo puede decidir respecto a hechos comprobados y no puede basarse en inferencias."220
413. Ambas partes comparten el criterio de que son elementos objetivos y no subjetivos los que se tienen que probar. La Demandada se refiere a “parámetros objetivos”221 y la Demandante indica que la prueba no es subjetiva y que no se trata de predecir los pensamientos e intenciones del inversionista que realiza la reestructuración. También para ella, el objeto de la prueba es objetivo.222
414. El Tribunal no duda de que la Demandada tenga la carga de probar el abuso del proceso que invoca. La Demandante no asume la carga de demostrar que no incurrió en un abuso del derecho, lo que sería exigir de ella una prueba negativa, tradicionalmente considerada como una “probatio diabólica”. Es un principio general bien establecido que la parte que presenta una demanda tiene la carga de probarla, reflejado por fórmulas tradicionales como onus probandi incumbit actori o actori incumbit probatio. La parte que invoca una excepción es demandante de la excepción y también tiene la carga de probarla.223
415. El Tribunal nota que, como la Demandada, la Demandante no pretende que la prueba del abuso del proceso exija la demonstración de mala fe y acepta que se debe hacer un análisis objetivo para determinar la existencia del abuso del proceso. Es también éste el criterio
218 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 49. ↩
219 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 15, con una referencia especial a la Decisión del Tribunal Federal de Suiza en el caso Natland c. Republica Checa, ¶ 18, CLA-193. ↩
220 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 49. ↩
221 Ver supra, ¶ 319. ↩
222 Primer escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 19. “Fundamentalmente, evaluar si la disputa es previsible no se trata de predecir los pensamientos e intenciones del inversionista que realiza la reestructuración. La prueba no es subjetiva.......La prueba es objetiva." ↩
223 CLA-99, Fraport “II” v. Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/11/12, Award, Dec. 10, 2014, ¶ 299, con referencia a Marvin Roy Feldman Karpa v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/99/1, Laudo de 16 de diciembre de 2002, ¶ 177; Temple of Preah Vihear, Decisión de 15 de junio 1962, 1962 ICJ Rep. 6, pp. 15-16; Bin Cheng, General Principles of law as applied by international courts and tribunals¶¶ 323-24 (1953). ↩
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del Tribunal y el de la jurisprudencia arbitral, como resaltado por el Tribunal de Philip Morris c. Australia.224
416. El Tribunal no considera necesario seguir a las Partes en su debate sobre el estándar de la prueba toda vez que este debate está más dirigido hacia el objeto de la prueba -la previsibilidad de la disputa- que sobre el nivel de convicción requerido del Tribunal. Al respecto, la Demandada apunta a un nivel de convicción alto225 y la Demandante a un nivel de convicción muy alto, 226 una distinción que el Tribunal considera bastante abstracta. El Tribunal concuerda con el Tribunal de Levy c. Perú en que no se puede presumir un abuso227 y con el Tribunal de Mobil c. Venezuela que estipuló que “Under general international law as well as under ICSID case law, abuse of right is to be determined in each case, taking into account all the circumstances of the case”.228 Estas circunstancias deben ser probadas de manera clara y convincente al Tribunal cuya convicción no conoce grados: está convencido o no lo está.
417. La Demandada objeta que el Tribunal no puede entrar a conocer del litigio ya que la Demandante hubiese incurrido en un abuso del derecho en su vertiente de abuso del proceso para obtener la protección del TBI concluido entre el Reino de España y la República Bolivariana de Venezuela.
418. Al haber desarrollado en dos rondas adicionales de escritos sus respectivas posiciones sobre el tema de la existencia de un eventual abuso del proceso consistente en la restructuración societaria de Clorox Venezuela cuyas acciones pasaron de ser de titularidad de Clorox Internacional Company para serlo de Clorox España S.L, las Partes
224 RLA-125, Philip Morris Asia Limited c. la Mancomunidad de Australia, PCA Caso N° 2012-12, Laudo sobre Jurisdicción y Admisibilidad, 17 de diciembre de 2015, ¶ 539. ↩
225 La Demandada se apoya sobre el extracto del laudo Philip Morris c. Australia que indica que “[I]t is clear, and recognised by all earlier decisions that thethreshold for finding an abusive initiation of an investment claim is high.", Memorial de Replica sobre Jurisdiccion, ¶ 100. ↩
226 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 49. ↩
227 CLA-115, Renée Rose Levy and Gremcitel SA v. Republic of Perú, ICSID Case N°. ARB/11/17, Laudo de 9 de enero de 2015, ¶ 186. ↩
228 RLA-50, Mobil Corporation, Venezuela Holdings B.V.,Cerro Negro Holding, LTD, Mobil Venezolana de Petróleos Holdings, Inc., Mobil Cerro Negro, LTD., and Mobil Venezolana de Petróleos Inc.. v. República Bolivariana de Venezuela, ICSID Case N°. ARB/07/27, laudo del 10 de junio de 2010. ¶ 177. ↩
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han identificado con precisión las cuestiones controvertidas planteadas por dicha objeción.
419. Ambas Partes concuerdan en que la prohibición del abuso del derecho forma parte de los principios del derecho internacional.229 El propio Tribunal Federal Suizo lo subrayó en su decisión señalando a su vez que la prohibición del abuso del derecho es un principio internacionalmente reconocido que forma parte del orden público material suizo.230
420. También ambas Partes admiten que la figura del abuso del proceso es una configuración particular del abuso del derecho.231
421. Una restructuración societaria orientada a adquirir la protección de un TBI no es per se ilegítima. Esa es la posición de la Demandante y la Demandada reconoce que corresponde a la jurisprudencia de la mayoría de los tribunales arbitrales.232 Sin embargo, una reestructuración societaria orientada a obtener la protección de un TBI cuando una disputa ya existe o cuando la disputa era previsible no es legítima. La primera circunstancia da lugar a una objeción a la jurisdicción del Tribunal en razón del tiempo o ratione temporis, mientras que la segunda da lugar a una objeción de abuso del proceso233 que, si probada, impide al Tribunal ejercer su jurisdicción.234 Lo confirma también la decisión del Tribunal Federal Suizo en este caso.235
229 Primer escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 11; Primer escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 55. ↩
230 CLA-192, Decisión del Tribunal Federal Suizo de 24 de marzo de 2020, n°. 3.4.2.8. ↩
231 Primer escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 55; Memorial de Réplica de la Demandada, ¶ 99. ↩
232 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 102; Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 20. ↩
233 RLA-125, Phillip Morris Asia Limited c. Australia, Caso CPA Nro. 2012-12, Laudo sobre Jurisdicción y Admisibilidad del 17 de diciembre de 2015; CLA-115, Renée Rose Levy y Gremcitel S.A. c. Perú, Caso CIADI Nro. ARB/11/17, Laudo, de 9 de enero de 2015, ¶¶ 184-5; RLA-126, Renée Rose Levy de Levi c. Perú, Caso CIADI Nro. ARB/10/17, Laudo, de 26 de febrero de 2014¶ 545; RLA-127, Lao Holdings NV c. Laos, Caso CIADI Nro. ARB(AF)/12/6, Decisión sobre Jurisdicción del 21 de febrero de 2014, ¶ 70; RLA-020, Pac Rim Cayman LLC c. República de El Salvador, Caso CIADI No. ARB/09/12, Decisión sobre Jurisdicción, 1 de junio de 2012, ¶ 2.10, ¶ 2.107. ↩
234 RLA-020, Pac Rim Cayman LLC c. República de El Salvador, Caso CIADI No. ARB/09/12, Decisión sobre Jurisdicción, 1 de junio de 2012, ¶ 2.10, ¶ 2.107. ↩
235 CLA-192, Decisión del Tribunal Federal Suizo de 24 de marzo de 2020, n°. 3.4.2.8. ↩
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422. Ninguna de las Partes cuestiona que una reestructuración societaria orientada a obtener la protección de un TBI cuando una disputa ya es previsible es un abuso del proceso. Es obviamente el caso de la Demandada 236 y así lo ha reconocido también la Demandante.237
423. En consecuencia, para pronunciarse sobre la objeción de la Demandada, el Tribunal debe decidir si la disputa que le fue sometida por la Demanda era previsible. Para hacerlo, el Tribunal tiene que determinar la fecha relevante en la cual debe apreciarse la existencia de una disputa previsible (a) y, una vez determinada esta, el Tribunal tendrá que valorar la previsibilidad en esta fecha de la disputa específica que le fue eventualmente sometida (b).
a) Determinación de la fecha relevante para apreciar la previsibilidad de la disputa específica
424. La Demandante afirma que el Tribunal debe tomar en consideración la fecha en la que la reestructuración fue decidida, o puesta en movimiento o en última instancia la fecha en la que se finalizó.238 Al contrario, la Demandada considera que el Tribunal debe tomar en cuenta la fecha en la cual la reestructuración societaria se efectuó, esto es, la fecha de la transferencia de las acciones.239 La Demandada recuerda que “los tribunales que han resuelto sobre la existencia de un abuso del proceso lo han hecho tomando en cuenta la fecha en la que la respectiva reestructuración societaria se produjo...".240
425. Ambas Partes han pretendido identificar en la decisión de Tribunal Federal Suizo relativo a este caso, una confirmación por dicha jurisdicción de sus respectivas posiciones en cuanto a la fecha en la cual un tribunal arbitral tiene que situarse para determinar la previsibilidad de la disputa.241
426. En realidad, cada una de las partes hace una lectura parcial del lenguaje de la decisión del Tribunal Federal Suizo. Es cierto que, como indicado por la Demandada, el Tribunal Federal Suizo resalta que es necesario considerar el momento de la adquisición de la
236 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 5. ↩
237 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 22. ↩
238 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 23. ↩
239 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶¶ 31-35. ↩
240 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 30. ↩
241 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶¶ 32-33; Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 9. ↩
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nacionalidad a través de la creación de una sociedad en el territorio de una parte Contratante y de la transferencia de la inversión a dicha sociedad.242 Con estos dos elementos se finaliza la restructuración societaria.
427. Sin embargo, el Tribunal Federal Suizo presenta esta valoración sólo como una primera etapa necesaria para determinar la existencia de un abuso del proceso. Añade que la protección de un tratado debe ser denegada al inversor que realiza una operación de adquisición de nacionalidad cuando la disputa objeto del arbitraje era previsible y que, según las reglas de la buena fe, dicha operación debe ser considerada como efectuada con miras a esta disputa.243 Por lo tanto, no excluye el examen de los primeros pasos hacia la restructuración, lo que corresponde a la tesis de la Demandante. Se puede concluir que para el Tribunal Federal Suizo, la fecha de finalización de la restructuración societaria que permite beneficiar de la protección de un tratado es un elemento temporal esencial para valorar la previsibilidad de la disputa, pero que la intención del inversor también debe ser tomada en consideración, lo que implica referirse a momentos anteriores a la fecha de la finalización de la restructuración societaria. En cualquier caso, el Tribunal Federal Suizo precisa que no pretende establecer criterios generales para determinar la previsibilidad de un litigio y deja al Tribunal pronunciarse a la luz de los elementos del caso.244
428. El Tribunal considera que para cumplir con esta misión, las observaciones del Tribunal Federal Suizo constituyen pautas muy acertadas en lo que ponen de relieve un punto esencial: en el supuesto de que la disputa sometida al Tribunal no fuese previsible en la fecha de finalización de la restructuración societaria que permite beneficiar de la protección de un tratado, se puede excluir todo abuso del proceso. Es sólo si la disputa era previsible en esta fecha que podría plantearse la necesidad de preguntarse si la
242 CLA-192, Decisión del Tribunal Federal Suizo de 24 de marzo de 2020, n°. 3.4.2.8. "En effet, afin d'établir si l'acquisition de nationalité, par exemple par le biais de la création d'une société sur le territoire d'un État contractant et du transfert de l'investissement à cette société, constitue une pratique abusive, il est nécessaire d'examiner le moment auquel celle-ci a été effectuée par rapport à un litige spécifique opposant l'investisseur à l'un des États contractants. » ↩
243 Idem « Il doit en effet être admis que la protection d'un traité d'investissement doit être refusée à un investisseur lorsque celui-ci effectue une opération d'acquisition de nationalité à un moment où le litige donnant lieu à la procédure d'arbitrage était prévisible (voraussehbar, foreseeable) et que cette opération doit être considérée, selon les règles de la bonne foi, comme ayant été effectuée n vue de ce litige... » (enfásis añadido). ↩
244 Idem. ↩
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operación de restructuración fue o no hecha con miras a esta disputa previsible y, en consecuencia, tomar en consideración momentos anteriores a su finalización.
429. El Tribunal considera por lo tanto que la fecha relevante para analizar la previsibilidad de la disputa es la fecha de la finalización de la restructuración societaria pero que la existencia de hitos anteriores pueden, en determinadas situaciones, llevar a los tribunales a identificar la existencia de un conjunto de indicios concordantes que permitan considerar que, pese a la existencia de una disputa previsible en el momento en el que finalizó la restructuración societaria, dicha restructuración no puede ser considerada, según las reglas de la buena fe, como efectuada para gozar de una protección en vista de dicha disputa. El examen de los hechos puede excepcionalmente conducir a la conclusión de que los hitos que rodeaban la puesta en movimiento de la reestructuración impiden llegar a la conclusión de que la adquisición de la nacionalidad se llevó a cabo como consecuencia de la existencia de una disputa específica previsible.
430. Sin embargo, los tribunales deben evitar otorgar protección a supuestos inversores cuya motivación inicial pudo ser otra que la existencia de una disputa previsible pero que acabaron formalizando la reestructuración para obtener una protección en vista de una disputa previsible, o, a inversores que pusieron en movimiento una reestructuración en vista de una disputa previsible que llegó a arreglarse para volver a anticiparse después de la finalización de la restructuración societaria a otra disputa previsible
431. En consecuencia, el Tribunal se preguntará primero si la disputa era previsible en la fecha de creación de Clorox España y de la transferencia de las acciones de Clorox Venezuela a la misma, esto es, cuando la restructuración societaria se efectuó. Sólo si la respuesta fuera positiva, tendría que examinar los argumentos de la Demandante según los cuales, su voluntad definitiva de reestructurar asignando las acciones Clorox Venezuela a Clorox España fue anterior a la creación de la última y a la transferencia de dichas acciones.
432. Las Partes no discuten que Clorox España fue constituida el 15 de abril de 2011, como resulta de su Acta Constitutiva.245 Las Partes discuten la fecha de la transferencia de las acciones de Clorox Venezuela a Clorox España.
245 C-01, Clorox Spain, S.L., Acta Constitutiva, 15 de abril de 2011. ↩
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433. La Demandante alega que si el Tribunal considera que la fecha pertinente es el momento en el cual la restructuración fue efectuada. Dicha fecha es el 15 de abril de 2011 cuando se constituyó Clorox España S.L y cuando se traspasaron las acciones de Clorox de Venezuela a la sociedad española.246 Prima facie, la lectura del Acta Constitutiva de Clorox España S.L no deja lugar a dudas: el 15 de abril de 2011 las acciones de Clorox Venezuela pasaron a ser propiedad de Clorox España S.L. De hecho, la Demandada parecía admitirlo sin dificultad en sus primeros escritos. Así, en su Memorial de Contestación, manifestaba que “toda la normativa que es denunciada como arbitraria en el memorial de la demandante es preexistente y vigente a la fecha de su inversión, o sea que es anterior al 15 de abril de 2011”.247
434. Sin embargo, en su Memorial de Réplica, la Demandada afirmó que la reestructuración societaria no tuvo lugar el 15 de abril de 2011 y que “no fue sino en fecha 3 de agosto de 2011 que [la Demandante] adquirió su condición de “accionista” en Corporación Clorox de Venezuela”.248 La Demandada mantuvo esta posición en sus Escritos ulteriores.249 La Demandada hace hincapié en que el 3 de Agosto de 2011 se celebró una Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Corporación Clorox de Venezuela en la que se sometió a consideración el traspaso de acciones en propiedad de The Clorox Company al capital de Clorox España S.L., y de ser aprobado, la modificación del estatuto social de Corporación Clorox de Venezuela para reflejar su nueva composición accionaria.
435. La lectura del acta de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Corporación Clorox de Venezuela de 3 de agosto de 2011250 refleja que dicha asamblea sólo tuvo por ambición y efecto tomar nota del cambio de titularidad de las acciones de Clorox Venezuela y de adaptar los estatutos de Clorox Venezuela en este sentido. Asimismo, se puede leer en el acta que “la Asamblea toma nota del traspaso efectuado por the Clorox International Company”. La Asamblea no aprueba tal traspaso, algo que no estaba en su
246 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 24. ↩
247 Memorial de Contestación de la Demandada, ¶ 131; ver también el ¶ 5 que indica “En fecha 15 de abril de 2011 Clorox Spain adquirió, a través de una permuta, el cien por ciento (100 %) de las acciones nominativas de Corporación Clorox de Venezuela S.A., transacción accionaria que consta en el Registro Mercantil." ↩
248 Memorial de Réplica de la Demandada, ¶ 119. ↩
249 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 36. Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 32. ↩
250 R-46 y no R-133, como indicado erróneamente en los Escritos sobre jurisdicción la Demandada de 2020. ↩
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poder. En el mismo sentido apunta la lectura del orden del día “dejar constancia del traspaso efectuado por the Clorox International Company de 46984591 acciones (...) que poseía en el capital de Clorox Corporación de Venezuela”.251 El uso de tiempos verbales indicando el pasado (“traspaso efectuado”, “poseía”) confirma que la Asamblea tomó nota de un hecho ya ocurrido.
436. Por lo tanto, se desprende que es errónea la afirmación de la Demandada según la cual “la asignación de acciones que sustentan la pretensión de la Demandante de ser un inversor protegido no tuvo lugar antes del 3 de agosto de 2011”. 252
437. Tampoco resulta convincente como sustento a la alegación de la Demandada según la cual la asignación de las acciones sólo tuvo lugar en agosto de 2011, la referencia a las notas de los estados contables de Clorox Venezuela ni el hecho de que esta sociedad pudo haberse presentado ante la SIEX como inversor desde el 3 de agosto de 2011.253
438. Primero, el Tribunal nota que la declaración a la SIEX254 referida por la Demandada no indica que el traspaso de acciones ocurrió el 3 de agosto de 2011 sino que en la Asamblea del 3 de agosto de 2011 “se dejó constancia del traspaso efectuado". Segundo, si no fuera así, el hecho de que la Corporación Clorox de Venezuela pudo haberse referido a la fecha en la que registró el cambio de accionistas ante la administración venezolana o ante sus auditores no afecta la realidad de la fecha del traspaso de las acciones que resulta claramente del Acta Constitutiva de Clorox España y que es el 15 de abril de 2011.255 El 15 de abril de 2011, Clorox España pasó a ser titular de las acciones de Corporación Clorox de Venezuela, esto es, titular de la inversión protegida por el Tratado. Este hecho objetivo era la meta de la restructuración societaria que se finalizó, incluso si algunas formalidades administrativas seguían siendo requeridas.
439. La Demandada señala varios precedentes en los cuales la transferencia de las acciones tuvo lugar posteriormente a la constitución de la sociedad.256 Sin embargo, en el presente supuesto, ese problema no se plantea. La fecha de constitución de la sociedad y la fecha
251 R-46. ↩
252 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 34. ↩
253 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 34 ↩
254 R-1. ↩
255 C-01, Clorox Spain, S.L., Acta Constitutiva, 15 de abril de 2011. ↩
256 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶¶ 31-32. ↩
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de la transferencia de las acciones es la misma por lo que Clorox España, como sociedad española, se volvió titular de una inversión en Venezuela el día de su constitución, el 15 de abril de 2011. En esta fecha la restructuración societaria fue definitiva.
440. El Tribunal llega a la conclusión de que la fecha en la cual se debe apreciar si era previsible la disputa específica es el 15 de abril de 2011. En caso de imprevisibilidad de la disputa sometida al Tribunal en esta fecha, la conclusión necesaria sería que la Demandante no cometió un abuso del proceso. Si al contrario, la disputa era previsible en esta fecha, el Tribunal deberá examinar los argumentos presentados por la Demandante para demostrar que la restructuración societaria había sido decidida de manera definitiva anteriormente.
b) ¿Era ya previsible la disputa el 15 de abril de 2011?
441. Ambas Partes han aceptado que el requisito de “previsibilidad” para que se configure un abuso del proceso debe referirse a la disputa específica tal y como se configura en el procedimiento arbitral.
442. Sin embargo, las Partes discrepan en cuanto a la definición de la previsibilidad y al estándar aplicable. Según la Demandante, la Demandada tiene que convencer al Tribunal que la pregunta siguiente tiene una respuesta afirmativa: “podría un inversionista razonable, sobre la base de las circunstancias del año 2010 (cuando se adoptó [según ella] la decisión de reestructuración) haber previsto la controversia?”.257 Según la Demandada el criterio es diferente: “[l]a previsibilidad del surgimiento de la disputa puede considerarse configurada cuando existe (a) un prospecto razonable (b) de que una medida que puede dar lugar a un reclamo bajo tratado (c) va a materializarse.”.258
443. La Demandante hace eco de la posición de los tribunales arbitrales de Levy c. Perú y de Pac Rim c. El Salvador que se refieren a una disputa futura específica con una probabilidad muy alta.259 La Demandante parece igualmente sugerir que para que una
257 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 19. ↩
258 Memorial de Réplica de la Demandada, ¶111. ↩
259 CLA-115, Renée Rose Levy y Gremcitel S.A. c. Perú, Caso CIADI Nro. ARB/11/17, Laudo, de 9 de enero de 2015, ¶ 187. RLA-20, Pac Rim Cayman LLC c. República de El Salvador, Caso CIADI No. ARB/09/12, Decisión sobre Jurisdicción, 1 de junio de 2012, ¶ 2.10, ¶ 2.99. Ver Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 16. ↩
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disputa sea considerada como previsible, tienen que haberse expresado dos posiciones opuestas.260
444. En cuanto a la Demandada, esta se refiere al estándar del caso Philip Morris c. Australia261 según el cual una disputa específica es previsible si existe una perspectiva razonable que se materializará una medida que podría dar lugar a un reclamo bajo un tratado.262
445. Se desprende que en el caso Philip Morris c. Australia, el enfoque se sitúa en la previsibilidad de la medida que pueda dar lugar a una disputa mientras que el enfoque en los casos Levy c. Perú y Pac Rim c. El Salvador se sitúa más en el grado de probabilidad requerido para calificar una disputa específica de previsible.
446. Dichas decisiones permiten identificar dos cuestiones cruciales para decidir si una disputa específica era previsible: Primero ¿cuál es el objeto de la previsibilidad?; Segundo, ¿Con qué grado de probabilidad?
447. El objeto de la previsibilidad debe ser una disputa específica. Como lo indicó el Tribunal de Tidewater c. Venezuela, es perfectamente legítimo de parte de un inversor buscar la protección de un tratado para protegerse del riesgo general de litigios con el Estado que recibe la inversión.263 Es para ofrecer esa protección a sus inversores que los Estados firman tratados de protección de las inversiones con sendas cláusulas de arbitraje.
448. De hecho, las Partes concuerdan en que es la previsibilidad de una disputa específica la que se debe valorar y la Demandante ratifica la siguiente aclaración de la Demandada: “un[a] disputa previsible es más que una disputa posible: la mera posibilidad de que una disputa surja entre un inversor y un Estado de otra nacionalidad no basta para tener por configurado un abuso del proceso. Es necesario que esa disputa sea previsible. A su vez, la previsibilidad debe referirse a un tipo específico de disputa, a saber, no a cualquier
260 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 28. ↩
261 RLA-125, Phillip Morris Asia Limited c. Australia, Caso CPA Nro. 2012-12, Laudo sobre Jurisdicción y Admisibilidad del 17 de diciembre de 2015, ¶ 554. ↩
262 Memorial de Réplica de la Demandada, ¶ 111. ↩
263 CLA-114, Tidewater et al. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No ARB/10/5, Decisión sobre jurisdicción, 8 de febrero de 2013, ¶ 184. ↩
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disputa en general, sino a un tipo específico de disputa que, eventualmente, resulta ser el cuestionado por el inversor reestructurado”.264
449. Sin embargo, al parecer exigir “la ocurrencia de una medida que es objeto del desacuerdo, y... la expresión de posiciones opuestas con respecto a la medida”,265 la Demandante va más allá de lo que implicaría la existencia de una disputa previsible. La existencia de una disputa ya materializada por un “conflicto de posiciones jurídicas o intereses entre dos personas"266 desplaza el debate sobre el terreno de una posible objeción distinta de la objeción por abuso del proceso, a la objeción de jurisdicción ratione temporis, que no fue planteada por la Demandada.
450. Si bien no es necesario que la disputa se haya materializado, es necesario identificar la primera medida o práctica constitutiva de la alegada violación del Tratado y determinar si su adopción o realización era previsible en la fecha crítica. Las Partes discrepan al respecto.
451. La Demandada afirma que la Ley sobre Costos y Precios Justos del 18 de julio de 2011 constituye, según la Demandante, el inicio de “las violaciones de derecho internacional que integran la disputa" sometida al Tribunal.267 Lo considera confirmado por el hecho de que los peritos de la Demandante valúan los daños reclamados desde 2011 en adelante.268 Aunque la Demandada se refirió a los regímenes de control de precios y varios aspectos del derecho tributario y laboral de Venezuela que habrían permitido a la Demandante anticipar la disputa antes de la Ley sobre Costos y Precios Justos de 2011,269 su posición es que esta fue el elemento que provocó la restructuración societaria de Clorox Venezuela. La Demandada afirma que "...la Demandante se convirtió en accionista de Clorox de Venezuela para intentar acceder a la protección del TBI Venezuela-España
264 Memorial de Réplica de la Demandada ¶ 108; Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 16. ↩
265 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 28. ↩
266 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 34. La Demandante se refiere a una definición del Tribunal de Teinver, que se preocupaba de la existencia de una disputa y no de su previsibilidad. CLA-181, Teinver c. Argentina Decisión sobre Jurisdicción, ¶ 110. ↩
267 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 43; ver también ¶ 45 y ¶ 54: “según la propia Demandante el contenido de la Ley de Costos y Precios Justos constituye, en sí mismo, una de las violaciones -la primera de ellas- de los estándares de protección contenidos en el Tratado por los que reclama." ↩
268 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 48 y ¶ 55. ↩
269 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶¶ 132-153. ↩
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después de conocer el contenido de la Ley de Costos y Precios Justos, la que fue sancionada el 18 de julio de 2011 y entró en vigor el 22 de noviembre de 2011, fecha a partir de la cual la Demandante instruyó a sus peritos que calculen los daños que le pide al Tribunal que otorgue”.270
452. La posición de la Demandante en cuanto a la fecha de la primera medida constitutiva de la alegada violación del Tratado ha sido bastante contradictoria durante el procedimiento. Sin referirse a su afirmación de que “la actual disputa no se materializó hasta septiembre de 2014",271 que se aplica a la existencia de la disputa y no a su previsibilidad, el Tribunal nota que la Demandante declaró en la Audiencia que “...el mes de agosto de 2011 sería pertinente respecto de la jurisdicción ratione temporis, es decir, ya existía esta controversia en agosto de 2011."272
453. Sin perjuicio de lo anterior, en su último Escrito sobre jurisdicción de 2020, la Demandante hace hincapié en que su posición siempre fue que la primera medida que forma parte de la disputa sometida al Tribunal es la Providencia Administrativa Nº 059 de SUNDECOP del 28 de febrero de 2012 que entró en vigor el 1 de abril de 2012 y que fijó precios máximos inferiores a los costos de producción respecto al 73% de su cartera de producción.273 Sin embargo, admite que sus peritos valuadores calcularon sus daños a partir del 22 de noviembre de 2011 cuando SUNDECOP congeló precios pero concluye que, aún si fuera relevante, se debe constatar que según la Demandada, la fecha más temprana posible de la alegada violación del Tratado sería el 22 de noviembre de 2011, mucho después del inicio de la restructuración de Clorox Venezuela o de su finalización.274 Se debe concluir que para la Demandante, la primera medida que forma parte de la disputa específica sometida al Tribunal fue adoptada el 28 de febrero de 2012.
454. Que se trate de la Ley sobre Costos y Precios Justos del 18 de julio de 2011 o de la Providencia Administrativa Nº 059 de SUNDECOP del 28 de febrero de 2012, cada una de las medidas designadas por las Partes como la primera que forma parte de la disputa
270 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 55. ↩
271 Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 54. ↩
272 Audiencia, Transcripción, día 1, p. 87, línea 25 a p. 88, línea 3. ↩
273 C-06 ver Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 22. ↩
274 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶¶ 24-25. ↩
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específica sometida al Tribunal fue adoptada después del 15 de abril de 2011, la fecha en la cual se debe apreciar si era previsible la disputa específica.
455. Ninguna de las Partes considera que los otros aspectos de la disputa sometida al Tribunal (aplicación de las normas cambiarias, tributarias y laborales, ocupación de las fábricas, etc....) deberían ser tomados en consideración para apreciar su previsibilidad. La Demandante alega que son posteriores a la restructuración societaria de Clorox Venezuela.275 Para la Demandada “es la fijación de precios límite respecto de los productos de Clorox la que causó la disputa con la República, ...el resto de los elementos contenidos en su reclamo en este arbitraje sólo se sostienen como tales en tanto son puestos en relación con el supuesto deterioro que –según la Demandante– las medidas de regulación de precios habrían generado en la rentabilidad de la empresa."276
456. Sin embargo, según la Demandada, la adopción de la futura Ley sobre Costos y Precios Justos del 18 de julio de 2011 había sido anunciada el 15 de enero de 2011 mediante el discurso del entonces Presidente Hugo Chávez en su discurso de Memoria y Cuenta ante la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. Explica que en este discurso, "...de altísima trascendencia institucional, frente a todos los representantes legislativos del país y televisado a todo el país, el entonces Presidente Hugo Chávez anunció específicamente que su gobierno ya se encontraba trabajando en un régimen para el control de precios que incluiría la creación de una nueva institución, la Superintendencia de Precios y de Costos (la SUNDECOP)”.277
457. La Demandada considera que, desde este momento, existía para la Demandante “un prospecto razonable” de que una medida que podía considerar –y en efecto consideró– violatoria de derechos bajo el Tratado, se materializara. Concluye que por lo tanto, “...la reestructuración societaria iniciada por Clorox con posterioridad a este anuncio público e inequívoco del Presidente Chávez debe considerarse un caso perfecto de abuso del proceso en el derecho internacional de las inversiones.”278 Resalta al respecto que sólo después de este anuncio del ex Presidente Chávez sobre una nueva regulación de costos
275 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 28. ↩
276 Memorial de Réplica, sobre Jurisdicción, ¶ 145. ↩
277 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 58. ↩
278 Memorial de Réplica de la Demandada, ¶ 124. ↩
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y precios y la creación de la SUNDECOP, la Demandante realizó, el 15 de febrero de 2011, la reserva del nombre “Clorox España S.L.”.279
458. En consecuencia, el Tribunal debe preguntarse, si después del discurso del Presidente Hugo Chávez del 15 de enero de 2011, la disputa específica objeto de este procedimiento era previsible para un inversor. Eso, que se trate de la Ley sobre Costos y Precios Justos del 18 de julio de 2011, a la que la Demandada se refiere o de la Providencia Administrativa Nº 059 de SUNDECOP del 28 de febrero de 2012, a la que se refiere la Demandante.
459. Como los tribunales arbitrales de Levy c. Perú y de Pac Rim c. El Salvador, el Tribunal considera que el abuso del proceso requiere la probabilidad de una disputa futura específica y que esta probabilidad debe ser muy alta.280 De hecho, a partir del momento que se distingue –como se debe– la probabilidad de una medida de parte del Estado, de la probabilidad de una disputa específica, el grado de probabilidad requerido es necesariamente más elevado en el segundo caso porque los elementos constitutivos de una disputa no se limitan a la adopción de medidas de alcance general sino que también incluyen su aplicación práctica y sus consecuencias. No se requiere una certeza, ya que, de lo contrario se estaría nuevamente casi equiparando los requisitos de la objeción ratione temporis con los de la objeción de abuso del proceso. La previsibilidad requerida no implica que se deba indubitablemente prever sino que el inversor tenía conocimiento de todos los elementos que permitían prever la disputa específica por la cual está demandando al Estado por violación del Tratado.
460. Aplicando dichos criterios al presente supuesto, el Tribunal pasará a determinar si la disputa específica era previsible por la Demandante al enterarse del discurso del Presidente Hugo Chávez del 15 de enero de 2011. Las consideraciones y las decisiones que siguen son las de la mayoría del Tribunal.
279 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 53. ↩
280 CLA-115, Renée Rose Levy y Gremcitel S.A. c. Perú, Caso CIADI Nro. ARB/11/17, Laudo, de 9 de enero de 2015, ¶ 187. RLA-20, Pac Rim Cayman LLC c. República de El Salvador, Caso CIADI No. ARB/09/12, Decisión sobre Jurisdicción, 1 de junio de 2012, ¶ 2.10, ¶ 2.99. ↩
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461. Para llegar a una conclusión sobre este punto, es necesario leer con detenimiento el texto relevante del discurso, como reproducido por la Demandada en su Memorial de Réplica sobre Jurisdicción:
Presidente Chávez: [...] Cuanto tú oyes, hace poco yo oía de los críticos, bienvenida la crítica, yo la leo y la oigo, bueno, que es que a un empresario no pueden ponerle límites en la tasa de ganancia. Oye, espérate un momentico, ¡cómo que no! Todo debe tener unos límites, todo debe tener unos límites. Empezando que aquí hay una ley, una Constitución, y todo debe tener límites, ¡todo en este mundo! Ahora, entonces, si cada quien, de una cadena de productores y distribuidores, pretenden ganar 20 por ciento. Imagínate tú, 20 por ciento me gano, y te vendo a ti, tú te ganas 20 más, y 20, bueno llegas a 100, a 200 por ciento. Eso tenemos que regularlo. Y una de las leyes habilitantes que estamos haciendo es la creación de una Superintendencia de Costos y de Precios, porque tenemos que ajustar todo eso. Y yo pido apoyo a todos los sectores, apoyo a estas políticas de saneamiento económico.
Asistentes [aplausos].
Presidente Chávez ¡Saneamiento económico! Hay que sanear y fortalecer la economía desde todos los puntos de vista”.281
462. De la lectura de este corto extracto de un largo discurso, lo único que un inversor puede prever es la adopción futura de una ley reguladora de precios que iba asimismo crear una autoridad encargada de fijar dichos precios. Nada más. Un inversor no podía anticipar qué productos serían afectados ni en qué proporción. Tampoco podía anticipar cómo la nueva autoridad aplicaría la nueva ley.
463. Tal y como lo subrayó la Demandada en sus escritos, un régimen de control de precios ha sido implementado en Venezuela por más de 70 años.282 En consecuencia, el anuncio de una nueva ley de control de precios no podía, per se, generar la anticipación de la disputa específica sometida al Tribunal, cuya esencia no se encuentra en la ley sino en las modalidades de su aplicación.
464. Eso permite distinguir el presente caso del caso Philip Morris c. Australia. En este último caso, el Primer Ministro y el Ministro de la Salud de Australia habían claramente anunciado la intención del Gobierno de adoptar medidas para introducir un paquete genérico (“plain packaging”) cuando Philip Morris había indicado antes del anuncio que
281 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 123. ↩
282 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶ 256. ↩
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tales medidas atentarían contra sus derechos. Las medidas anunciadas permitían anticipar la disputa específica.283 Nada similar con el anuncio del Presidente Hugo Chávez cuya generalidad no permitía prever una disputa específica.
465. No se puede totalmente descartar que Clorox vio en este anuncio del Presidente Hugo Chávez la probabilidad de un control de precios más severo y una evolución del ambiente económico que justificara buscar la protección de un tratado. Sin embargo, eso hubiera sido una preocupación legítima que no se puede equiparar a un abuso del proceso porque esta preocupación no estaría relacionada con una disputa específica. Como bien lo nota el Tribunal de Philip Morris c. Australia “una disputa en el sentido jurídico es un descuerdo en cuanto a derechos, no meramente en cuanto a una política pública".284
466. Por lo tanto, no se puede considerar que, el 15 de enero de 2011, por el mero hecho de que se anunciaba una nueva regulación de precios y la creación de una autoridad encargada de ejecutarla, los elementos constitutivos de la diputa específica sometida al Tribunal eran previsibles. La consecuencia es que la disputa específica sometida al Tribunal no era previsible cuando la restructuración societaria de la Corporación Clorox de Venezuela fue finalizada. Por lo tanto, los elementos fácticos presentados por la Demandante, anteriores a la finalización de dicha restructuración, son irrelevantes y no serán examinados por el Tribunal
467. Igualmente, el Tribunal no considera que sea apropiado tomar en consideración la conducta procesal de la Demandante en este arbitraje para pronunciarse sobre la existencia de un abuso del proceso, como sugerido por la Demandada.285 La convicción del Tribunal está basada en elementos materiales objetivos 286 cuya apreciación es independiente de la conducta procesal de las Partes. La conducta procesal de ambas Partes
283 RLA-125, Phillip Morris Asia Limited c. Australia, Caso CPA Nro. 2012-12, Laudo sobre Jurisdicción y Admisibilidad del 17 de diciembre de 2015, ¶ 566. ↩
284 RLA-125, Phillip Morris Asia Limited c. Australia, Caso CPA Nro. 2012-12, Laudo sobre Jurisdicción y Admisibilidad del 17 de diciembre de 2015, ¶ 566: "...a dispute in the legal sense is a disagreement about rights, not merely about policy". ↩
285 Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, ¶153; Primer Escrito sobre Jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶¶ 77-80. ↩
286 Como resaltado supra (¶ 415) ambas partes comparten el criterio de que son elementos objetivos y no subjetivos que se tienen que probar para determinar la existencia de un abuso de proceso. ↩
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será tomada en consideración, entre otros factores, cuando el Tribunal decida sobre los costos del arbitraje en el momento oportuno.
468. En vista de lo anterior el Tribunal decide que la Demandante no incurrió en un abuso del derecho en su configuración de abuso del proceso y que la demanda que le fue sometida por la Demandante bajo los auspicios del TBI España-Venezuela es admisible.
469. La Demandada pide que el Tribunal “Ordene a Clorox España S.L. el pago de todos los costos en que su aventura procesal y su conducta de mala fe han forzado a incurrir a la República."287. La Demandante pide “la imposición de costas a la Demandada".288
470. El Tribunal considera que la apreciación de los costos de la presente fase procesal debe hacerse dentro del conjunto global de la resolución del litigio entre las Partes. Por lo tanto, el Tribunal reserva su decisión al respecto para su laudo final.
471. En el petitorio de su Primer Escrito sobre Jurisdicción de 2020 la Demandante pidió que le fuera otorgada “la reparación solicitada en relación con el fondo y los daños y perjuicios según éstos fueron establecidos en sus alegatos y escritos anteriores, incluyendo la imposición de costas a la Demandada, o subsidiariamente, si el Tribunal lo estime útil, establecer un calendario para que la Partes presenten informes recapitulativos en relación con los aspectos del fondo y los daños y perjuicios de este caso."289. La Demandada no se pronunció en cuanto a la eventual continuación del procedimiento más allá de una decisión sobre su objeción por abuso del proceso.
472. Como anticipado en el párrafo 236 supra, el Tribunal, antes de pronunciarse sobre el mérito, considera oportuno que las Partes tengan la posibilidad de presentar informes recapitulativos en relación con los aspectos del fondo y los daños y perjuicios de este
287 Segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandada, ¶ 61. ↩
288 Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, ¶ 58. ↩
289 Petitorio del Primer Escrito sobre jurisdicción de 2020 de la Demandante, confirmado en su segundo Escrito sobre jurisdicción de 2020. ↩
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caso, incluyendo los costos. El Tribunal notificará una orden procesal al respecto después de haber consultado a las Partes.
473. Por las razones expuestas, el Tribunal resuelve por mayoría:
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Sede del arbitraje: Ginebra (Suiza)
Fecha: 17 de junio de 2021
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Signature Dr. Bernard Hanotiau Árbitro |
Signature Dr. Raúl E. Vinuesa Árbitro En disidencia |
Signature
Sr. Yves Derains
Presidente del Tribunal