CORTE PERMANENTE DE ARBITRAJE
PERMANENT COURT OF ARBITRATION
Caso CPA No. AA780
EN EL CASO DE UN ARBITRAJE DE CONFORMIDAD CON EL ACUERDO ENTRE EL REINO DE ESPAÑA Y LA REPÚBLICA DE VENEZUELA PARA LA PROMOCIÓN Y LA PROTECCIÓN RECÍPROCA DE INVERSIONES, FIRMADO EL 2 DE NOVIEMBRE DE 1995 Y EN VIGOR DESDE EL 10 DE SEPTIEMBRE DE 1997
(el “Tratado”)
- y -
EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL, EN SU VERSIÓN DE 1976
(el “Reglamento CNUDMI”)
- entre -
RAIMUNDO J. SANTAMARTA DEVIS
(el “Demandante”)
- y -
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
(la “Demandada”)
DECISIÓN SOBRE LA RECUSACIÓN CONTRA
EL PROFESOR JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS
3 de agosto de 2020
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1. Esta recusación surge en el marco de una disputa entre Raimundo J. Santamarta Devis (el "Demandante") y la República Bolivariana de Venezuela (la “Demandada" y junto con el Demandante, las “Partes”) de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional del 15 de diciembre de 1976 (el "Reglamento CNUDMI”) y el Acuerdo entre el Reino de España y la República de Venezuela para la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones, firmado el 2 de noviembre de 1995 y en vigor desde el 10 de septiembre de 1997 (el “Tratado”).
2. El Demandante está representado en este caso por el Sr. Bernardo M. Cremades, el Sr. Bernardo M. Cremades, Jr., la Sra. Sandra Cajal Martín, la Sra. Paloma Carrasco García, y la Sra. Micaela Ossio de B. Cremades & Asociados, S.L.; y el Sr. Bernardo Weininger, el Sr. Hernando Díaz-Candia, y el Sr. Gilberto A. Guerrero-Rocca de WDA Legal S.C. La Demandada está representada por el Sr. Reinaldo Muñoz Pedroza y el Sr. Henry Rodríguez Facchinetti de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela; el Sr. Alfredo De Jesús S. de Jesús y De Jesús, S.A.; y el Dr. Alfredo De Jesús O., la Sra. Eloisa Falcón López, la Sra. Marie-Thérèse Hervella, la Sra. Mónica C. Fernández Fonseca, la Sra. Erika Fernández Loza, y la Sra. Déborah Alessandrini de Alfredo De Jesús O. – Transnational Arbitration & Litigation.
3. En su Notificación de Arbitraje del 17 de enero de 2020, el Demandante propuso que el "Secretario General de la Corte Permanente de Arbitraje [(la “CPA")] de La Haya [...] actúe como autoridad nominadora”, “[a] los efectos de lo establecido en los artículos 3(4)(a), 7 y 8 del Reglamento CNUDMI”¹.
4. Mediante carta del 18 de febrero de 2020, el Demandante nombró al Prof. José Carlos Fernández Rozas como árbitro.
5. El 21 de febrero de 2020, la Demandada acusó recibo de la Notificación de Arbitraje, rechazándola y formulando una serie de reservas. Además, la Demandada aceptó que el Secretario General de la CPA actúe como autoridad nominadora “para todos los efectos previstos en el Reglamento CNUDMI’².
6. El 5 de abril de 2020, el Prof. Fernández Rozas aceptó su nombramiento y envió a las Partes su Declaración de independencia, imparcialidad y disponibilidad.
7. El 30 de mayo de 2020, la Demandada presentó al Secretario General de la CPA su Escrito de Recusación contra el Prof. José Carlos Fernández Rozas (la “Recusación”).
8. El 4 de junio de 2020, el Prof. Fernández Rozas envió sus consideraciones justificativas de su no aceptación de la Recusación (las “Consideraciones del Prof. Fernández Rozas"), indicando, entre otras cosas, que “[n]o acepta la recusación formulada por la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia no renuncia al cargo para el que fue designado”³.
1 Notificación del Arbitraje, ¶ 136. ↩
2 Carta de la Demandada al Demandante, 21 de febrero de 2020. ↩
3 Consideraciones del Prof. Fernández Rozas, ¶ 22(4). ↩
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9. El 15 de junio de 2020, el Demandante presentó sus Observaciones sobre la Recusación (la "Respuesta").
10. El 26 de junio de 2020, la Demandada presentó su réplica (la “Réplica”).
11. El 29 de junio de 2020, el Prof. Fernández Rozas envió sus consideraciones a la Réplica (las "Consideraciones del Prof. Fernández Rozas a la Réplica").
12. El 7 de julio de 2020, el Demandante presentó su Dúplica a la Recusación (la "Dúplica”).
13. La Demandada sostiene que el Prof. Fernández Rozas ha publicado posiciones favorables a la posición del Demandante en este arbitraje en su blog personal, titulado “El Blog de José Carlos Fernández Rozas” (el “Blog”, y la “Nota del Blog", respectivamente). La publicación de estas posiciones, según la Demandada, da lugar a dudas justificadas respecto de la imparcialidad o independencia del Prof. Fernández Rozas⁴.
14. La Demandada alega que la Recusación es admisible bajo el artículo 11 del Reglamento CNUDMI, ya que fue interpuesta dentro de los 15 días desde que tomó conocimiento de la Nota del Blog⁵. Explica, en este sentido, que “en el marco de las investigaciones no relacionadas con el caso", descubrió que el Prof. Fernández Rozas había publicado, en su Blog, un artículo con posiciones favorables al caso del Demandante⁶.
15. Según la Demandada, el artículo 11 del Reglamento CNUDMI requiere de “conocimiento real”, no de “conocimiento presunto"⁷ y, al contrario de las aseveraciones del Demandante, la Demandada declara no haber tenido conocimiento de la Nota del Blog con anterioridad al 17 de mayo de 2020⁸.
16. La Demandada nota que el estándar legal del artículo 10(1) de Reglamento CNUDMI es objetivo y requiere que surja una duda justificada⁹, la cual debe determinarse desde la perspectiva de una
4 Recusación, ¶ 11; Réplica, ¶ 24. ↩
5 Recusación, ¶ 11; Réplica, ¶ 38. ↩
7 Réplica, ¶ 39; CC/Devas (Mauritius) Ltd., Devas Employees Mauritius Private Limited y Telecom Devas Mauritius Limited c. República de la India, Caso CPA No. 2013-09, Decisión sobre la Recusación de la Demandante de Hon. Marc Lalonde como árbitro Presidente y el Prof. Francisco Orrego Vicuña como co-árbitro, 30 de septiembre de 2013, ¶ 47 (RL-JCFR-5). ↩
9 Recusación, ¶ 25; Vito G. Gallo c. Gobierno de Canadá, Caso CPA No. 2008-03, Decisión sobre la Recusación del Sr. J. Christopher Thomas, QC, 14 de octubre de 2009, ¶ 19 (RL-JCFR-1). ↩
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persona razonable, justa, e informada¹⁰. En este sentido, explica que la imparcialidad o independencia no tienen que ser establecidas como tal, sino que solo debe establecerse el carácter razonable del temor o aprehensión de falta de imparcialidad o independencia¹¹.
17. En el Blog, explica la Demandada, el Prof. Fernández Rozas “se dedica a publicar notas sobre temas de su gusto e interés personal” y “marcadas de una línea editorial muy personal”¹². La Demandada se refiere al Blog como “un medio a través del cual [el Prof. Fernández Rozas] se expresa libremente, escogiendo de manera libre lo que merece o no ser publicado, teniendo como único límite sus gustos e intereses personales, bien sean profesionales o académicos”¹³.
18. La Demandada sostiene que la Nota del Blog trata precisamente sobre la controversia objeto del presente procedimiento y que el Prof. Fernández Rozas, como el responsable del Blog, publicó posiciones favorables al caso del Demandante y con un sesgo en contra de la Demandada¹⁴. La Demandada destaca que la Nota del Blog publicada señala, entre otros aspectos, (i) “la confiscación de la planta en Maracaibo de la empresa farmacéutica SM PHARMA, fundada y dirigida por una familia de origen asturiano”, (ii) que “la confiscación [...] se realizó sin respetar las leyes de Venezuela y sin que existiese justificación que la fundamente”, y (iii) que “la confiscación [...] además representa una violación del Estado de Derecho y una señal para los inversores nacionales e internacionales sobre la falta de seguridad jurídica existente en el país"¹⁵. Además, la Demandada alega que la publicación presenta a SM PHARMA, una empresa farmacéutica venezolana fundada por la familia del Demandante, en términos muy favorables como una empresa que “ha demostrado estar comprometida con Venezuela” y que “trabaja al servicio del bienestar de los venezolanos”¹⁶.
19. La Demandada reconoce que la Nota del Blog está basada en un comunicado del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación de España (el “Ministerio de Asuntos Exteriores"). Sin embargo, rechaza la aseveración del Prof. Fernández Rozas de que la Nota del Blog es una reproducción exacta del comunicado¹⁷. Por un lado, se modificó el título de la nota, para mencionar al Gobernador Omar Prieto y, por el otro, se agregó una fotografía del Presidente Nicolás Maduro Moros¹⁸. Es la posición de la Demandada que esta fotografía expresa la opinión
10 Recusación, ¶ 25; National Grid PLC c. República de Argentina, Decisión sobre la Recusación del Sr. Judd L. Kessler, LCIA, Caso No. UN 7949, 3 de diciembre de 2007, p. 18, ¶ 80 (RL-JCFR-2). ↩
11 Recusación, ¶ 25; Country X c. Company Q, en Albert Jan van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 1997 - Volumen XXI Yearbook Commercial Arbitration, Volumen 22 (Kluwer Law International; Kluwer Law International 1997) pp. 227-242, Decisión sobre Recusación, 11 de enero de 1995, ¶ 24 (RL-JCFR-3). ↩
12 Recusación, ¶ 26-27; Réplica, ¶ 8. ↩
13 Recusación, ¶ 28; Réplica, ¶ 20. ↩
14 Recusación, ¶¶ 30, 33; Réplica, ¶ 31. ↩
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del Prof. Fernández Rozas sobre el contenido de la Nota del Blog, “señalando con el dedo" al Presidente Maduro como “un culpable”¹⁹.
20. Adicionalmente, la Demandada argumenta que la falta de revelación del Prof. Fernández Rozas de la publicación de la Nota del Blog da lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia²⁰. Bajo el artículo 9 del Reglamento CNUDMI, la Demandada destaca que el Prof. Fernández Rozas tiene el deber de revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia²¹. La Demandada nota que en dos ocasiones el Prof. Fernández Rozas incumplió su deber de revelación: en (i) el currículum vitae y (ii) la Declaración de independencia, imparcialidad, y disponibilidad²².
21. La Demandada alega que la Recusación “tuvo un efecto en el orden de las emociones" del Prof. Fernández Rozas²³. La Demandada manifiesta que, en lugar de librarse un ejercicio habitual y saludable en materia de recusaciones, que consiste en ofrecer comentarios o reacciones ante los temores fundados que alega la parte recusante, el Profesor Fernández Rozas se libró a un ejercicio de contradicción. En particular, según propias palabras del Prof. Fernández Rozas, “a impugnar sucesivamente los argumentos esgrimidos por la parte recusante”²⁴. En consecuencia, la Demandada sostiene que “la emoción triunfó sobre la razón, la objetividad cedió ante la pasión y, los hechos, muy concretos y muy precisos, presentados por la [Demandada], fueron simplemente ignorados o distorsionados”²⁵.
22. El Demandante sostiene que la Recusación es extemporánea, carece de mérito alguno y debe ser desestimada²⁶.
23. El Demandante afirma que la Recusación “debe ser inadmitida por presentarse fuera del plazo establecido en el artículo 11(1) [del] Reglamento CNUDMI’²⁷.
24. El Demandante alega que la Demandada ha conocido sobre el nombramiento del Prof. Fernández Rozas desde el 19 de febrero de 2020, día en que la notificación del nombramiento fue entregada
20 Recusación, ¶ 49; Réplica, ¶ 34. ↩
24 Consideraciones del Prof. Fernández Rozas, ¶ 5 (énfasis agregado por la Demandada). ↩
26 Respuesta, ¶ 3; Dúplica, ¶ 2. ↩
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a los representantes de la Demandada²⁸. Conforme al artículo 11(1), su plazo para solicitar la recusación vencía el 5 de marzo de 2020²⁹. No obstante, incluso si el cómputo comenzase a correr desde el 5 de abril de 2020, día en que el Prof. Fernández Rozas adjuntó su Declaración de independencia, imparcialidad, y disponibilidad, el plazo para solicitar la recusación hubiese vencido el 20 de abril de 2020³⁰, mientras que la Demandada sólo presentó la Recusación el 30 de mayo de 2020³¹. Según el Demandante, el Blog tiene fama en la comunidad hispanoparlante del arbitraje internacional con unas 3.000 entradas diarias y su accesibilidad por búsqueda en Google con el nombre “Prof. José Carlos Fernández Rozas”³². Por lo demás, la Nota del Blog ya existía desde el 9 de febrero de 2019, más de un año antes de que la Demandada recibió la notificación de la designación del Prof. Fernández Rozas³³. El Demandante dice que “es imposible que en todo ese tiempo el Demandado no conociese la existencia del blog” y, en consecuencia, sostiene que la Recusación es extemporánea e inadmisible³⁴.
25. Además, según el Demandante, la Demandada no cumplió con su deber de diligencia debida. La Demandada (i) no investigó el perfil del Prof. Fernández Rozas a tiempo, y (ii) no comprobó el contenido de la Nota, atribuyendo incorrectamente al Prof. Fernández Rozas las opiniones allí contenidas³⁵.
26. Al igual que sucedió en Cemex c. Venezuela, el Demandante argumenta que la Demandada está impedida temporalmente de recusar al Prof. Fernández Rozas porque la Demandada tenía a su disposición toda la información y elementos que le permitían recusar al Prof. Fernández Rozas desde el 19 de febrero de 2020³⁶. Según el Demandante, la existencia del Blog constituye un hecho notorio y “el deber de diligencia debido requiere de un esfuerzo infimo" por parte de la Demandada³⁷.
27. El Demandante mantiene que el Reglamento CNUDMI adopta el principio de que “la autoridad nominadora ha de velar porque las Partes actúen de manera diligente y evitar cualquier tipo de maniobra dilatoria capaz de frustrar el procedimiento, como es el caso de la Solicitud de Recusación frívola y extemporánea”³⁸.
31 Respuesta, ¶ 20; Dúplica, ¶ 16. ↩
32 Respuesta, ¶¶ 21, 23; Dúplica, ¶ 26. ↩
34 Respuesta, ¶ 24; Dúplica, ¶ 26. ↩
36 Respuesta, ¶¶ 26-27; CEMEX Caracas Investment B.V.V y CEMEX Caracas II Investment B.V c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB/08/15, Decisión de Solicitud de Recusación, 6 de noviembre de 2009, ¶¶ 31-32, 36, 41 (CLA-3). ↩
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28. El Demandante concuerda con la Demandada en que el estándar bajo el artículo 10(1) es objetivo y las dudas sobre la imparcialidad e independencia del árbitro deben responder a criterios razonables desde el lugar de un tercero observador razonable, justo, y bien informado³⁹.
29. El Demandante mantiene que un análisis objetivo a través de una revisión del contenido de la Nota del Blog y del comunicado debe concluir que el Prof. Fernández Rozas no ha expresado opinión alguna contra la Demandada⁴⁰. El Demandante afirma que la Nota del Blog es una transcripción prácticamente literal del comunicado con unas diferencias mínimas⁴¹. El Demandante señala que la mención del Gobernador Omar Prieto en el titular, como explica el Prof. Fernández Rozas, no tiene una intencionalidad política, ideológica, o personal, y la fotografía añadida del Presidente Maduro en el laboratorio SM PHARMA fue extraída de diversos medios de comunicación, incluyendo una publicación del Gobierno venezolano⁴².
30. El Demandante señala que, en otras solicitudes de recusación, la Demandada utiliza la misma técnica de atribuir la opinión de un tercero a un árbitro. Por ejemplo, en el asunto Blue Bank International & Trust c. Venezuela, la Demandada basó su recusación en una columna del recusado que contenía opiniones de terceros. Los árbitros concluyeron que “no es procedente extrapolar esas referencias para atribuirle opiniones personales o sesgos al [recusado] que afectarían irremediablemente las condiciones de imparcialidad para desempeñar el cargo para el cual ha sido designado”⁴³.
31. A su vez, el Demandante argumenta que la falta de revelación de la publicación de la Nota del Blog no da lugar a dudas justificadas sobre la imparcialidad e independencia de Prof. Fernández Rozas, y que él no incumplió su deber de revelación conforme al artículo 9 del Reglamento CNUDMI⁴⁴.
32. El Demandante destaca que, bajo los artículos 9 y 10, el deber de revelación del árbitro se limita a circunstancias susceptibles de justificar una recusación⁴⁵. La falta de revelación no puede entenderse por sí misma como una causal de recusación⁴⁶. En consecuencia, la autoridad nominadora debe comprobar si la falta de revelación viene más bien de un descuido o anomalía
40 Respuesta, ¶ 79; Dúplica, ¶¶ 44, 48. ↩
43 Respuesta, ¶ 69; Blue Bank International & Trust (Barbados) Ltd. c. Venezuela, Caso CIADI No. ARB/12/20, Decisión sobre la Solicitud de Recusación del Sr. Álvaro Castellanos, 2 de marzo de 2018 (CLA-13). ↩
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del árbitro, que de un patrón de circunstancias que dé lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia⁴⁷.
33. El Demandante afirma que el Prof. Fernández Rozas no incumplió su deber de revelación porque no existe ninguna circunstancia que pueda dar lugar a dudas justificadas de su imparcialidad o independencia. Según el Demandante, la existencia del Blog es un hecho notorio y el Prof. Fernández Rozas “no puede retener en su cabeza absolutamente todas las cuestiones que están publicadas en su blog, [...] máxime cuando muchas de ellas [...] no las ha escrito él mismo”⁴⁸. Asimismo, el hecho, que según la Demandada es de obligada revelación, es la publicación literal de un comunicado de un tercero que no prueba “ningún interés, opinión, dependencia o relación concreta del árbitro con ninguna de las Partes”⁴⁹.
34. El Demandante apoya los comentarios del Prof. Fernández Rozas y rechaza la aseveración de emocionalidad contra él⁵⁰. El Demandante manifiesta que el Prof. Fernández Rozas aclaró que "[n]o existe [...] ninguna intencionalidad, ni valoración política, ideológica o personal dentro del titular del post de la Nota de prensa’⁵¹. Asimismo, con respecto a la imagen que acompaña a la Nota, el Prof. Fernández Rozas aclaró que ésta fue extraída de diversos medios de comunicación en que se publicó el comunicado del Ministerio de Asuntos Exteriores, “especialmente de la agencia de noticias Europa Press”. Igualmente, el Prof. Fernández Rozas “apunta que con una búsqueda en Google se comprueba que la imagen proviene de una publicación del propio Gobierno venezolano en Venezolana de Televisión de 6 de febrero de 2019 relativa a una inspección de Nicolás Maduro al laboratorio SM Pharma”⁵².
35. El Prof. Fernández Rozas no acepta la Recusación. Él mantiene que la Nota del Blog era solamente una reproducción de un comunicado del Ministerio de Asuntos Exteriores y no era una representación de su opinión como responsable del Blog. Consecuentemente, la Demandada no ha mostrado argumentos válidos para desconfiar de la imparcialidad o independencia del Prof. Fernández Rozas como árbitro⁵³.
47 Dúplica, ¶ 62; Merck Sharp & Dohme (I.A.) Corporation c. República del Ecuador, Caso CPA No. AA442, Decisión sobre la Recusación del Árbitro Juez Stephen M. Schwebel del 8 de agosto de 2012, ¶¶ 85, 91-94 (RL-JCFR-4). ↩
48 Respuesta, ¶ 87(iv); Dúplica, ¶ 63(i). ↩
49 Respuesta, ¶ 87(ii)-(iii). ↩
53 Consideraciones del Prof. Fernández Rozas, ¶ 22; Consideraciones del Prof. Fernández Rozas a la Réplica, ¶ 12. ↩
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36. El Prof. Fernández Rozas afirma que el estándar jurídico del artículo 9 del Reglamento CNUDMI es objetivo⁵⁴.
37. El Prof. Fernández Rozas rechaza la afirmación de la Demandada que “[él] se dedica a publicar notas sobre temas de su gusto e interés personal”⁵⁵. Según el Prof. Fernández Rozas, “la orientación del blog es absolutamente informativa”⁵⁶ y, por tanto, “no contiene artículos de opinión” y “la inclusión de los materiales no obedece a criterios personales ni políticos de su responsable”⁵⁷. El Prof. Fernández Rozas afirma que las dos notas citadas por la Demandada no pueden demostrar una línea editorial política, ideológica, o personal de un blog con casi 3.000 notas⁵⁸.
38. Respecto de la publicación de la Nota del Blog, el Prof. Fernández Rozas destaca que la Nota del Blog fue publicada el 9 de febrero de 2019, el mismo día que el Ministerio de Asuntos Exteriores publicó el comunicado correspondiente, y más de un año antes de iniciarse el presente litigio⁵⁹. Su inserción obedece a la publicación sistemática de los comunicados del Ministerio de Asuntos Exteriores⁶⁰. El Prof. Fernández Rozas dice que la Nota del Blog es una reproducción íntegra del comunicado del Ministerio de Asuntos Exteriores, sin ningún añadido ni valoración por parte del responsable del Blog⁶¹. Él explica que el titular de la Nota del Blog se encuentra extraído del propio texto de la Nota del Blog⁶² y “no existe ninguna intencionalidad ni valoración política, ideológica, o personal dentro del titular”⁶³. Con relación a la imagen que acompaña a la Nota, el Prof. Fernández Rozas mantiene que la imagen proviene de una publicación oficial del Gobierno de la Demandada y fue extraída de otros medios de comunicación en los que se publicó el mismo comunicado del Ministerio de Asuntos Exteriores⁶⁴.
39. El Prof. Fernández Rozas destaca que actualmente el Blog tiene más de dos millones de visitantes y más de 3.000 entradas diarias⁶⁵ y por lo tanto su existencia es una circunstancia notoria⁶⁶.
54 Consideraciones del Prof. Fernández Rozas, ¶ 19. ↩
56 Consideraciones del Prof. Fernández Rozas, ¶ 8. ↩
57 Consideraciones del Prof. Fernández Rozas, ¶ 8. ↩
58 Consideraciones del Prof. Fernández Rozas a la Réplica, ¶ 11. ↩
59 Consideraciones del Prof. Fernández Rozas, ¶ 15. ↩
60 Consideraciones del Prof. Fernández Rozas, ¶ 16. ↩
61 Consideraciones del Prof. Fernández Rozas, ¶ 16; Consideraciones del Prof. Fernández Rozas a la Réplica, ¶ 14. ↩
62 Consideraciones del Prof. Fernández Rozas a la Réplica, ¶ 15. ↩
63 Consideraciones del Prof. Fernández Rozas a la Réplica, ¶ 15. ↩
64 Consideraciones del Prof. Fernández Rozas a la Réplica, ¶ 16. ↩
65 Consideraciones del Prof. Fernández Rozas, ¶ 11. ↩
66 Consideraciones del Prof. Fernández Rozas, ¶ 20(i). ↩
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40. El Prof. Fernández Rozas sostiene que la publicación en el Blog de una noticia procedente del Ministerio de Asuntos Exteriores, con referencia a la fuente de procedencia, no implica en modo alguno una posición publica asumida por él⁶⁷. Tampoco prejuzga ningún elemento de la controversia que constituye el presente arbitraje. Por tanto, dice el Prof. Fernández Rozas, no puede incluirse entre las circunstancias que precisan ser reveladas⁶⁸.
41. En las Consideraciones del Prof. Fernández Rozas a la Réplica, no se expidió sobre las alegaciones de la Demandada respecto de su reacción a la Recusación y la naturaleza y tenor de sus comentarios iniciales en respuesta a la Recusación.
42. En primer lugar, noto que, de un análisis de los escritos presentados, existe acuerdo entre las Partes a favor de que el Secretario General de la CPA actúe como autoridad nominadora⁶⁹.
43. A modo de comentario preliminar, señalo que, a la hora de decidir sobre la Recusación, he tomado en consideración todas las alegaciones de las Partes y los comentarios del Prof. Fernández Rozas, aun si el razonamiento que sigue se refiere únicamente a las cuestiones que considero necesarias para llegar a mi decisión.
44. El Demandante alega que la Recusación fue presentada de manera extemporánea y, por tanto, resulta inadmisible. Antes de considerar los méritos de la Recusación, analizaré su admisibilidad.
45. No hay duda de que el plazo de 15 días establecido en el artículo 11(1) del Reglamento CNUDMI es de naturaleza perentoria y que cualquier recusación notificada tardíamente debe ser rechazada como inadmisible sin la necesidad de abordar sus méritos.
46. Dada la severidad de esta consecuencia, una recusación solo puede considerarse inadmisible si es posible determinar con un grado suficiente de certeza y no basado en meras suposiciones – la fecha en que la parte recusante conoció las circunstancias que, en su opinión, pueden dar lugar a "dudas justificadas” de conformidad con el artículo 10(1) del Reglamento CNUDMI. Puede considerarse inadmisible si se puede concluir que la recusación se notificó más de 15 días después de la designación del árbitro recusado o más de 15 días después de que la parte recusante tomó conocimiento de las circunstancias objeto de la recusación.
47. La Demandada mantiene que descubrió la Nota del Blog, que alega que da lugar a dudas justificadas, el 17 mayo de 2020 y, por tanto, presentó su Recusación dentro de los 15 días posteriores, es decir: el 30 de mayo de 2020. El Demandante, por otro lado, argumenta que, si la Demandada hubiese cumplido con su deber de diligencia, habría sabido sobre la Nota del Blog y el Blog antes del 17 de mayo de 2020.
67 Consideraciones del Prof. Fernández Rozas, ¶ 20. ↩
68 Consideraciones del Prof. Fernández Rozas, ¶ 20. ↩
69 Recusación, ¶¶ 12-13; Respuesta, ¶ 14. ↩
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48. Sin embargo, el Demandante no ha presentado evidencia para apoyar la deducción de que la Demandada de hecho conocía la Nota del Blog. En efecto, aunque, como dice el Demandante, el Blog sería fácilmente accesible a partir de una búsqueda preliminar sobre el Prof. Fernández Rozas, es igual de cierto que, en las palabras del Prof. Fernández Rozas, el Blog contiene casi 3.000 notas publicadas. Por tanto, no puedo descartar la posibilidad de que la Demandada haya encontrado la Nota del Blog cierto tiempo después de que conoció del nombramiento del Prof. Fernández Rozas o que este remitió su currículum vitae, el 5 de abril de 2020. Como resultado, no existen motivos para apartarse de la afirmación de la Demandada de que la fecha en que tomó conocimiento de la Nota del Blog fue el 17 de mayo de 2020, y en consecuencia la Recusación es admisible.
49. Las Partes se muestran de acuerdo en que el estándar bajo el cual debe decidirse la presente Recusación es el contenido en el artículo 10(1) del Reglamento CNUDMI, conforme al cual una recusación solamente puede proceder cuando concurran “dudas justificadas respecto de [la] imparcialidad o independencia”⁷⁰ del árbitro. Ambas Partes estiman además que, bajo este estándar, se debe evaluar la imparcialidad e independencia de los árbitros desde la perspectiva de un tercero razonable, justo, e informado⁷¹.
50. Prosigo, por tanto, a transcribir la Nota del Blog, titulada “España deplora la confiscación de la fábrica farmacéutica SM PHARMA iniciada por el Gobernador de Maracaibo Omar Prieto”, objeto de la Recusación, resaltando aquellas secciones que no se encuentran presentes en la nota original del Ministerio de Asuntos Exteriores:
| La Nota del Blog | Comunicado de Prensa del Ministerio de Asuntos Exteriores⁷² |
|---|---|
| España deplora la confiscación de la fábrica farmacéutica SM PHARMA iniciada por el Gobernador de Maracaibo Omar Prieto | España deplora confiscación de la fábrica farmacéutica SM PHARMA |
| Según informa el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación el 9 de febrero de 2019, España deplora la confiscación de la planta en Maracaibo de la empresa farmacéutica SM PHARMA, fundada y dirigida por una familia de origen asturiano que desde hace cinco décadas trabaja al servicio del bienestar de los venezolanos. La empresa ha demostrado estar comprometida con Venezuela, habiendo ofrecido a las autoridades ampliar su actividad productiva y comercial | España deplora la confiscación de la planta en Maracaibo de la empresa farmacéutica SM PHARMA, fundada y dirigida por una familia de origen asturiano que desde hace cinco décadas trabaja al servicio del bienestar de los venezolanos. La empresa ha demostrado estar comprometida con Venezuela, habiendo ofrecido a las autoridades ampliar su actividad productiva y comercial siempre que se aplique la ley y que se le permita operar con normalidad. |
70 Reglamento CNUDMI, art. 10(1). ↩
71 Recusación, ¶ 25; Respuesta, ¶ 44. ↩
72 La autoridad nominadora es consciente de que, en la misma fecha que el Ministerio de Asuntos Exteriores publicó su comunicado, el Gobierno de España reprodujo el mismo comunicado en su portal con mínimas modificaciones. ↩
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| siempre que se aplique la ley y que se le permita operar con normalidad. La confiscación de la empresa, iniciada por el Gobernador Omar Prieto, se realizó sin respetar las leyes de Venezuela y sin que existiese justificación que la fundamente. Además incumple los compromisos adquiridos frente al Gobierno español. Esta medida supone un perjuicio directo para el sector salud venezolano y para el abastecimiento de productos esenciales que benefician a la sociedad. Además representa una violación del Estado de Derecho y una señal para los inversores nacionales e internacionales sobre la falta de seguridad jurídica existente en el país. El Gobierno de España hace un llamamiento a que se cumpla la legislación venezolana y cese la ocupación de la fábrica para que SM PHARMA pueda estar en condiciones de volver a ofrecer los medicamentos y productos farmacéuticos que necesita el pueblo venezolano. | La confiscación de la empresa, iniciada por el Gobernador Omar Prieto, se realizó sin respetar las leyes de Venezuela y sin que existiese justificación que la fundamente. Además incumple los compromisos adquiridos frente al Gobierno español. Esta medida supone un perjuicio directo para el sector salud venezolano y para el abastecimiento de productos esenciales que benefician a la sociedad. Además representa una violación del Estado de Derecho y una señal para los inversores nacionales e internacionales sobre la falta de seguridad jurídica existente en el país. El Gobierno de España hace un llamamiento a que se cumpla la legislación venezolana y cese la ocupación de la fábrica para que SM PHARMA pueda estar en condiciones de volver a ofrecer los medicamentos y productos farmacéuticos que necesita el pueblo venezolano. |
51. Comenzando por la objeción de la Demandada respecto a la supuesta falta de revelación de la Nota del Blog por parte del Prof. Fernández Rozas, no comparto que la falta de revelación pueda ser, por sí sola, circunstancia suficiente para generar dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia.
52. No niego que habría sido deseable que el Prof. Fernández Rozas hubiese revelado en su declaración la existencia de su Blog y la publicación de la Nota del Blog, en pos de la prudencia. Particularmente cuando, según el propio Prof. Fernández Rozas, su Blog "es un trabajo de recopilación individual de carácter exhaustivo, que le ocupa varias horas diarias durante los 7 días de la semana”⁷³. Adicionalmente, la Nota del Blog parece, al menos prima facie, tener una conexión con el presente caso de modo que hubiera sido preferible que su existencia sea traída a la atención de las Partes desde el momento en que el Prof. Fernández Rozas realizó sus revelaciones. Sin embargo, nada en la actuación del Prof. Fernández Rozas me lleva a concluir que pretendía ocultar estas circunstancias a las Partes, pues su Blog es accesible a partir de una búsqueda preliminar sobre él⁷⁴.
53. Habiendo descartado la falta de revelación como fundamento para la Recusación en sí, procedo a analizar la existencia de la Nota del Blog, el contexto de su publicación, su contenido y las explicaciones del Prof. Fernández Rozas.
54. En las palabras del Prof. Fernández Rozas, el Blog tiene un carácter informativo⁷⁵ y, por tanto, aunque la Nota del Blog trata acerca de cuestiones que hacen referencia a la presente controversia,
73 Consideraciones del Prof. Fernández Rozas, ¶ 10. ↩
74 En efecto, su currículum vitae público, que se encuentra en su Blog (https://fernandezrozas.com/wp-content/uploads/2016/10/curriculum1.pdf), no contiene mención sobre el Blog en sí. ↩
75 Consideraciones del Prof. Fernández Rozas, ¶ 11. ↩
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él sostiene que su publicación no ha creado en su mente preconcepto o prejuzgamiento alguno. En principio, no puede haber objeción alguna a que un árbitro supervise un catálogo de información general que recopila o reproduce una amplia variedad de publicaciones ajenas, como el Blog. Sucede lo mismo con un editor de una revista académica, que en principio no es personalmente responsable de las opiniones vertidas por los escritores de cada artículo individual allí publicado. Por eso, lo dicho en aquellas publicaciones ajenas reproducidas no debería necesariamente ser atribuido a quien supervisa el catálogo o revista. Es igual de cierto que la Nota del Blog comienza con la frase, agregada por el Prof. Fernández Rozas, “[s]egún informa el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación el 9 de febrero de 2019” y que todo lo que sigue es una transcripción literal del comunicado del Ministerio.
55. No obstante, encuentro inquietante que un tercero objetivo que encuentre la Nota del Blog, cuyo texto expresa opiniones fuertes acerca de la controversia objeto de este arbitraje, luego de un análisis prima facie, pueda concebir que el Prof. Fernández Rozas pueda tener un preconcepto sobre los hechos en disputa y opiniones formadas sobre el comportamiento de las Partes. Hay una ausencia completa de elementos visuales⁷⁶, o de un hipervínculo con la fuente original, que permitan indicar inmediatamente al lector que todo lo allí expuesto no son las palabras del Prof. Fernández Rozas.
56. Esta inquietud, sin embargo, debe ser sopesada con el hecho, indiscutido entre las Partes, de que la autoría del texto incluido en la Nota del Blog corresponde al Ministerio de Asuntos Exteriores. En efecto, al igual que la gran mayoría del contenido publicado en el Blog, la Nota del Blog no representa las palabras del árbitro recusado. Lo mismo sucede con la fotografía del Presidente Nicolás Maduro Moros. Como explica el propio Prof. Fernández Rozas, la imagen proviene de una publicación oficial del Gobierno de la Demandada y fue extraída de otros medios de comunicación en los que se publicó el mismo comunicado del Ministerio de Asuntos Exteriores. Así lo entendería un tercero que, además de objetivo, está informado, luego de examinar la naturaleza del Blog y conocer de la existencia del comunicado de prensa original del Ministerio de Asuntos Exteriores, del origen de la fotografía, y demás circunstancias relevantes.
57. Observo que, más allá de los ejemplos traídos por la Demandada (que, a su vez, demuestran que la publicación en el Blog no siempre representa un mero ejercicio de copiado y pegado), la gran mayoría de las notas publicadas o reproducidas en el Blog son noticias relevantes o comunicados de prensa relacionados con las áreas que son de interés para el Prof. Fernández Rozas. No obstante, como se indica precedentemente, sí preocupa que la Nota del Blog trate sobre esta controversia de un modo parcial, y sin que haya un desapego claro entre su contenido y uno de los árbitros del caso. Era la responsabilidad del Prof. Fernández Rozas agregar los elementos necesarios de atribución para que un lector pueda saber con certeza que lo dicho en la Nota del Blog no eran sus opiniones.
58. Los hechos anteriores impiden concluir que la Nota del Blog genere en sí dudas justificadas respecto de la imparcialidad e independencia del Prof. Fernández Rozas, pero tampoco despejan
76 E.g., comillas; dos puntos; cambios en la tipografía como el uso de itálicas o márgenes diferenciados; el logotipo del Ministerio de Asuntos Exteriores; etc. ↩
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todas las dudas que ella ha generado, en particular al analizar los hechos a la luz de los comentarios que el propio Prof. Fernández Rozas proporcionó.
59. Advierto, en este sentido, que en su Réplica la Demandada llamó a mi atención ciertos comentarios en las Consideraciones del Prof. Fernández Rozas. Por ejemplo, el Prof. Fernández Rozas dice que algunas alegaciones de la Demandada “resultan altamente ofensivas hacia la persona del árbitro recusado”⁷⁷ y tienen “una clara intención peyorativa”⁷⁸. También él “ha experimentado una triste percepción ante las afirmaciones de la [Demandada] en orden a su falta de objetividad”⁷⁹ y “lamenta profundamente que la formulación legítima de una recusación contra un árbitro se articule con adjetivos calificativos y epitetos que, prefiere tener por no puestos"⁸⁰. Destaco, asimismo, que a pesar de haber tenido la oportunidad para hacerlo, luego de que la Demandada en su Réplica llamara mi atención sobre estos dichos, el Prof. Fernández Rozas no proporcionó explicación o aclaración alguna al respecto.
60. Este lenguaje y tono general utilizado por el Prof. Fernández Rozas, en sus respuestas a la Demandada, podría sugerir a un tercero razonable e informado que él efectivamente alberga cierto sesgo en contra de la Demandada reforzando así la duda que surge de la Nota del Blog. Por lo tanto, teniendo en cuenta la totalidad de las circunstancias, he formado la opinión de que existen dudas justificadas respecto de la imparcialidad e independencia del Prof. Fernández Rozas.
61. Y POR ELLO YO, Hugo Hans Siblesz, autoridad nominadora en este asunto, habiendo confirmado mi competencia para decidir esta recusación de conformidad con el Reglamento CNUDMI, y habiendo considerado cuidadosamente los argumentos de las Partes y los comentarios del Prof. Fernández Rozas:
62. POR LA PRESENTE, ACEPTO la Recusación planteada contra el árbitro designado por el Demandante de conformidad con el artículo 10(1) del Reglamento CNUDMI.
63. EN VIRTUD DE LO EXPUESTO, se invita al Demandante a nombrar un nuevo árbitro de conformidad con el Reglamento CNUDMI.
77 Consideraciones del Prof. Fernández Rozas, ¶ 7. ↩
78 Consideraciones del Prof. Fernández Rozas, ¶ 7. ↩
79 Consideraciones del Prof. Fernández Rozas, ¶ 11. ↩
80 Consideraciones del Prof. Fernández Rozas, ¶ 21. ↩
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Hecho en La Haya, el 3 de agosto de 2020.
Signature
Hugo Hans Siblesz