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LATAM HYDRO LLC
Y
CH MAMACOCHA S.R.L.
Demandantes
Contra
REPÚBLICA DE PERÚ
Demandada
(Caso N° ARB/19/28)
Día 6
Lunes 14 de marzo de 2022
Videollamada Zoom
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COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL:
Sr. ALBERT JAN VAN DEN BERG, Presidente
Sr. GUIDO SANTIAGO TAWIL, Coárbitro
Sr. RAÚL E. VINUESA, Coárbitro
SECRETARIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL:
Sra. ANA CONOVER
Sr. FEDERICO SALON-KAJGANICH
ASITENTE DEL TRIBUNAL ARBITRAL:
Sra. EMILY HAY
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ESTENOTIPISTAS:
Leandro Iezzi, TP-TC
Virgilio Dante Rinaldi, TP-TC
D-R Esteno
Colombres 566
Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
República Argentina
(1218ABD)
[email protected]
www.dresteno.com.ar
(5411) 4957-0083
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En representación de las demandantes:
Kenneth B. Reisenfeld (BakerHostetler LLP)
Mark A. Cymrot (BakerHostetler LLP)
Gonzalo S. Zeballos (BakerHostetler LLP)
Marco Molina (BakerHostetler LLP)
Analía González (BakerHostetler LLP)
Carlos Ramos-Mrosovsky (BakerHostetler LLP)
James J. East, Jr. (BakerHostetler LLP)
Nahila Cortes (BakerHostetler LLP)
Diego Zuniga (BakerHostetler LLP)
Michael Jacobson (Latam Hydro LLC)
Jeffrey M. Lepon (Latam Hydro LLC)
Andrés Bartrina (Latam Hydro LLC)
Licy Benzaquen (CH Mamacocha S.R.L.)
Stefan Sillen (Testigo)
Eduardo Benavides (Perito)
María Teresa Quiñones Alayza (Perito)
Pablo Ferreyros (Perito)
Mylene Jayme (Perito)
Andrea Cardani (Perito)
Santiago Dellepiane (Perito)
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Julián Honowitz (Perito)
Peter Somi (Perito)
José Picos (Perito)
Matías Galarza (Perito)
Tom Beyer (TrialGraphix)
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En representación de la demandada:
Paolo Di Rosa (Arnold & Porter)
Patricio Grané Labat (Arnold & Porter)
Amy Endicott (Arnold & Porter)
Álvaro Nistal (Arnold & Porter)
Claudia Taveras Alam (Arnold & Porter)
Cristina Arizmendi (Arnold & Porter)
Natalia Giraldo Carrillo (Arnold & Porter)
Julia Calderón Carcedo (Arnold & Porter)
Andrés Álvarez Calderón (Arnold & Porter)
Gabriela Guillén (Arnold & Porter)
Emily Betancourt (Arnold & Porter)
Hugo Forno Flórez (Garrigues)
Melissa Núñez Santti (Garrigues)
Kevin Villanueva (Garrigues)
Tomas Leonard (TZL Global)
Vanessa Rivas Plata Saldarriaga (Presidenta de la Comisión Especial)
Enrique Jesús Cabrera Gómez (Abogado de la Secretaria Técnica de la Comisión Especial)
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Mónica Guerrero Acevedo (Abogada de la Secretaria Técnica de la Comisión Especial)
Mijail Cienfuegos Falcón (Abogado de la Secretaria Técnica de la Comisión Especial)
Érika Tuesta Vela (Abogada de la Secretaria Técnica de la Comisión Especial)
Giancarlo Coello Gadea (Abogado de la Dirección General de Electricidad del Ministerio de Energía y Minas)
Miguel Alemán Urteaga (Director de Negociaciones Económicas Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores)
Giovanna Gómez Valdivia (Subdirectora de Organismos Económicos y Financieros Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores)
Evelyn Vargas Soto (Especialista Legal de la Dirección de Negociaciones Económicas Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores)
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Francisco Ísmodes Mezzano (Testigo)
Ricardo Ampuero Llerena (Testigo)
Carlos Monteza (Perito)
Claudio Lava Cavassa (Perito)
David Vidal Panduro (Perito)
Matthew Shopp (Perito)
Kiran Sequeira (Perito)
Paul Baez (Perito)
Sydney Stein (Perito)
Abigail Alpert (Perito)
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Partes fuera de la disputa:
Nicole Thornton (Departamento de Estado, Estados Unidos de América)
Lisa Grosh (Departamento de Estado, Estados Unidos de América)
John Daley (Departamento de Estado, Estados Unidos de América)
Margaret Sedgewick (Departamento de Estado, Estados Unidos de América)
Catherine Gibson (USTR, Estados Unidos de América)
Patrick Childress (USTR, Estados Unidos de América)
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Asuntos de procedimiento (Pág. 1189)
Interrogatorio al perito Carlos Monteza (Pág. 1193)
Interrogatorio al perito Claudio Lava Cavassa (Pág. 1383)
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(A la hora 8:59 EST)
PRESIDENT: I re-open the hearing on Day 6. Mr Reisenfeld, you had a point you would like to raise?
MR REISENFELD: Yes, Mr President, members of the Tribunal. Good morning. Thank you for the notice yesterday that it was going to be the daylight savings time. It really helped us make sure that we met on time.
Thank you. I wanted to ask the question. The panel has raised various questions during the course of the hearing, which has been terrific. We just wanted to identify, or know, if the panel is going to ask the parties to address any issues during closing, it would be helpful to know when you might be raising those issues.
PRESIDENT: You made exactly the point that also I want to address because remember in the beginning of the hearing we said well, at the end of the week, last week, we may send you
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questions. We do have questions, but then we thought about it and we thought both sides should first present their evidence and complete it, so we should send basically the questions on Wednesday evening so that then you can prepare them on Thursday.
However, if both parties want to already have now a preview of the questions, which are evolving I must say because questions are added, questions are removed, then we are prepared to do so, but both parties should agree to that.
MR REISENFELD: At least from Claimants' point of view, we'd welcome your questions at any time and as early as possible.
PRESIDENT: Mr Grané?
MR GRANÉ: We are in your hands and the members of the Tribunal, Mr President. Whatever you think would be most efficient from the Tribunal's perspective, we're happy to follow that.
PRESIDENT: The point the Tribunal has in
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mind is that we want to have equal opportunity for both parties to present their case and it should not be interfered with questions saying hey, wait a moment, now I need to address my case -- or refocus my case a little bit, so that's the worry we have. But if the parties say look, we are aware of this possibility, then we are happy to share the questions as they stand now.
MR REISENFELD: Thank you.
PRESIDENT: Mr Grané, you would like to consult your team on this?
MR GRANÉ: No, that's fine, Mr President. As I said, we're in your hands. If you believe that that would be most helpful to the Tribunal, we're happy to proceed in that way, but we would also be happy to wait until Wednesday.
PRESIDENT: Let's see. I will consult with my colleagues what to do, because there are still some questions to be added, and it may well be that we send you a preview already
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today but then a final version on Wednesday.
MR REISENFELD: Thank you very much.
PRESIDENT: Then the Tribunal has noted that the slide of the 12-steps, slide CD-4, has been withdrawn with the agreement of both parties?
MR REISENFELD: That is correct, Mr President.
PRESIDENT: Then the last point is the Tribunal would like to invite the parties to consult each other about the post-hearing memorials, whether they should be used or not. I don't know whether the parties have had a chance to discuss with each other?
MR REISENFELD: We haven't addressed that point yet, Mr President, but we will do so. Thank you.
PRESIDENT: So that's what the Tribunal has as points for the beginning of this week. Any further points by the parties? Mr Reisenfeld?
MR REISENFELD: Nothing from our point of view. Thank you.
PRESIDENT: Mr Grané?
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MR GRANÉ: Nothing from Peru's side, thank you.
PRESIDENT: We received the slides for Mr Monteza. Can Mr Monteza be called?
SEÑOR MONTEZA: Buenos días, señor presidente y miembros del Tribunal.
MR NISTAL: Mr President, good morning. We present Dr Carlos Monteza Palacios, expert in administrative peruvian law. We have just a minor observation, Mr President and members of the Tribunal, in relation to the presentation of Dr Monteza.
Based on the statement made by the president following Dr Quiñones' presentation and on the hearing time chart that Ms Conover circulated at the end of Friday, we understand that Dr Monteza is allowed to make a presentation of up to 39 minutes. We just wanted to mention this point for the sake of good order.
PRESIDENT: He is allowed to do so. It is not necessary that he do so, so there's a
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difference between the two positions. But you are entitled to have 39 minutes' presentation.
MR NISTAL: Thank you, Mr President.
PRESIDENT: Dr Monteza, could you please state your full name for the record?
SEÑOR MONTEZA: Mi nombre es Carlos Monteza Palacios.
PRESIDENT: Mr Palacios, you appear as an expert witness for the Respondent. If any question is unclear to you, either because of language or for any other reason, please do seek a clarification, because if you don't do so the Tribunal assumes that you've understood the question and that your answer responds to the question.
SEÑOR MONTEZA: De acuerdo, señor presidente. Así lo haré.
PRESIDENT: Dr Monteza, you will appreciate that testifying, be it before a court or an arbitral tribunal, is a very serious matter. In that connection the Tribunal expects you to give the declaration, the text of which will
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now appear on the screen.
SEÑOR MONTEZA: Declaro solemnemente por mi honor y conciencia que lo que manifestaré estará de acuerdo con lo que sinceramente creo.
PRESIDENT: Thank you, Dr Monteza. Since we are online, we would like to have a number of further confirmations from you.
First of all, are you alone in the room?
SEÑOR MONTEZA: Sí, señor presidente, estoy solo.
PRESIDENT: If at any time someone enters the room, please alert the Tribunal of this fact and refrain from testifying further until that person has left the room.
PROFESSOR TAWIL: Sorry, Albert Jan. I just heard three hammers. I don't know if it was only myself or everyone, but if that was the situation similar to what happened last week with I think it was one of the translation channels or something like that. I don't know if it was only myself.
PRESIDENT: Are you on the English channel,
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Guido?
PROFESSOR TAWIL: I'm in the floor.
PROFESSOR VINUESA: I heard the same noise.
PRESIDENT: Diana, you are now in sight. Is there any hammer problem?
COURT REPORTER: No problem.
PRESIDENT: Dr Monteza, have you heard my last observation, that if anyone --
SEÑOR MONTEZA: Sí.
PRESIDENT: -- if anyone enters your room, that you should alert us.
SEÑOR MONTEZA: Sí señor Presidente, la oí. Así lo haré.
PRESIDENT: Thank you. Dr Monteza, can you please now scan the room with the camera?
SEÑOR MONTEZA: Claro que sí. Si me permiten, voy a levantar mi computadora. Esa es la ventana. Ahora, para acá -- voy a tratar de dar una vuelta completa. ¿Así está bien?
PRESIDENT: Fine by me.
For the record, Dr Monteza, could you please
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confirm the location from which you are testifying?
SEÑOR MONTEZA: Sí, señor presidente, estoy en mi oficina en la ciudad de Lima, Perú.
PRESIDENT: Could you then go to your first expert report dated 7 February?
SEÑOR MONTEZA: Sí, señor presidente, la tengo.
PRESIDENT: Go to page 140, and your first expert report is dated 7 February 2021.
SEÑOR MONTEZA: Sí, señor presidente.
PRESIDENT: Could you please confirm for the record that the signature appearing above your name is your signature?
SEÑOR MONTEZA: Sí, señor presidente, es mi firma.
PRESIDENT: And, Dr Monteza, can you please go to your second expert report dated 5 November 2021, and go to page 95, and confirm for the record that the signature appearing above your name is your signature?
SEÑOR MONTEZA: Sí, señor presidente, es mi
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firma.
PRESIDENT: Is there any correction, modification, or rectification you wish to make to either report, Dr Monteza?
SEÑOR MONTEZA: Sí, señor presidente, muchas gracias.
En la página 97 de mi primer informe, en el numeral 1, quisiera precisar o corregir que donde dice la palabra "unilateral" debe decir "automática", como se desprende de la nota al pie 106 que está en ese párrafo.
PRESIDENT: Thank you. Any other correction?
SEÑOR MONTEZA: No, señor presidente, nada más. Es todo.
PRESIDENT: Mr Nistal, you may proceed with the direct examination, which is basically the presentation.
MR NISTAL: Thank you, Mr President. Doctor Monteza, entiendo que ha preparado usted una presentación para esta audiencia. Por favor, puede proseguir a realizar la
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presentación.
SEÑOR MONTEZA: Gracias, señor Nistal.
Muy buenos días y buenas tardes, según sea el caso, señor presidente, señores miembros del Tribunal, representantes de las partes y todos los asistentes. Mi nombre es Carlos Monteza, soy experto en derecho administrativo peruano. Tengo maestría en derecho por las universidades de Rotterdam y Hamburgo. Soy profesor de diversos cursos de derecho administrativo en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en la Universidad de Piura y en la Universidad Científica del Sur.
Entre estos cursos he dictado régimen de concesiones y promoción de la inversión privada en la Universidad de San Marcos y derecho de la energía en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
El detalle de mi experiencia y trayectoria académica están a disposición del Tribunal como anexo de mi primer informe.
Durante esta presentación expondré las
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principales conclusiones de los dos informes que elaboré como experto independiente para este arbitraje, y me referiré también a algunos asuntos importantes que han sido tratados por los expertos de las demandantes en sus presentaciones.
Mi presentación estará dividida en cinco secciones.
En la primera explicaré que el Contrato RER es un contrato administrativo, como ha sido aceptado por los expertos de las demandantes. Sin embargo, a diferencia de lo señalado por ellos, yo explicaré que la principal implicancia de esto es que el contenido esencial del Contrato RER está predeterminado por la normativa peruana, y ese contenido no es disponible para las partes. Este contenido viene dado fundamentalmente por la Ley RER y su reglamento, que además son las normas aplicables al Contrato RER por especialidad.
En las secciones segunda y tercera hablaré sobre los riesgos asumidos por las partes según
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lo previsto en las bases de la tercera subasta y en el Contrato RER. Al someterse a este régimen, Mamacocha asumió riesgos que incluyen la imposibilidad legal de postergar la fecha de POC real y la fecha de término del Contrato RER. Por su parte, el Ministerio de Energía y Minas, al que me referiré como MINEM, asumió el riesgo de pagar el ingreso garantizado según la tarifa de adjudicación propuesta por Mamacocha sin importar las variaciones del precio del mercado spot.
En la cuarta sección expondré que el MINEM es la única entidad del Estado que asume obligaciones en el Contrato RER.
Y, finalmente, en la quinta sección me referiré a las deficiencias en las que incurrió Mamacocha al tramitar la certificación ambiental del proyecto. Estas deficiencias, como se sabe hoy, motivaron una demanda de amparo de un ciudadano que resultó en la declaración de nulidad de la certificación ambiental y de la concesión definitiva de
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generación. Eso permite afirmar que Mamacocha incumplió el Contrato RER porque no estuvo habilitada a alcanzar la puesta en operación comercial.
Voy a la primera sección. El Contrato RER es un contrato administrativo de contenido predeterminado por el ordenamiento jurídico. El régimen RER crea un programa de fomento a la generación eléctrica con energías renovables. Este programa es ejecutado por el MINEM en ejercicio de competencias administrativas exclusivas a través del otorgamiento de concesiones RER en procedimientos de subasta.
Como se aprecia en la diapositiva, el artículo 1º de la Ley RER y los artículos 2° y 8° de su reglamento, el régimen RER está integrado por estas dos normas. Así lo han reconocido diversos tribunales arbitrales. Como lo veremos más adelante, en la cuarta sección, el Reglamento RER incluye la modificación introducida por el decreto supremo 024 2013 MINEM, que hizo inmodificables la fecha de POC
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real y la fecha de término del Contrato RER.
De la ley y el Reglamento RER surgen las bases de las subastas y el contenido mismo del Contrato RER. Como se puede observar en esta diapositiva del artículo 1º del Reglamento RER, el Contrato RER establece los compromisos y condiciones para el suministro de energía y el régimen tarifario de las centrales RER.
En consecuencia, señores miembros del Tribunal, como lo han reconocido los tribunales de los casos Santa Lorenza y EGE Colca, que tienen un extracto en la diapositiva de este último, el Contrato RER es un contrato administrativo regido por el régimen RER. En este contrato, el MINEM actúa en ejercicio de competencias. Este contenido predeterminado no es disponible para las partes, así que no puede ser cambiado a través de un contrato. Si eso no se reconoce, no se reconoce la naturaleza del contrato administrativo del Contrato RER.
Como lo reconoce también el Laudo del caso EGE Colca, que tienen en la pantalla, el
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régimen RER es el marco legal aplicable al Contrato RER por especialidad. En consecuencia, en principio, su aplicación prima sobre la de cualquier otra norma. La interpretación de la experta de las demandantes según la cual toda norma con rango de ley tendría prioridad sobre la aplicación de una norma reglamentaria especial es incorrecta. Por el criterio de especialidad, un reglamento especial, como el Reglamento RER, prima sobre una ley de carácter general como el Código Civil.
Como lo ha reconocido también, entre otros, el Tribunal del caso EGE Colca, el Contrato RER no se rige por el derecho privado, porque eso no permitiría que el MINEM ejerza las competencias que le asigna el régimen RER. El MINEM no es un privado, y aplicarle normas que lo traten como tal también es desconocer la naturaleza de contrato administrativo del Contrato RER.
En la presentación pueden ver ustedes, señores miembros del Tribunal, el artículo 9°
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del Título Preliminar del Código Civil. En virtud de esta norma es posible afirmar que al Contrato RER solo le resultan aplicables otras normas como el propio Código Civil en tanto sea compatible con su naturaleza de contrato administrativo y con los fines de interés público que persigue el régimen RER.
La Ley del Procedimiento Administrativo General, pese a que forma parte del derecho administrativo, no es una norma aplicable al Contrato RER, como lo pretenden las demandantes, porque se trata de una norma procedimental; no contractual. Eso se desprende de su propio artículo 2º del Título Preliminar, que tienen en pantalla. Esta ley regula la relación entre la administración y los administrados cuando no existe contrato. En esos casos la relación entre ellos se da en el marco de un procedimiento regulado por esta ley, en el cual la administración actúa solo conforme a la norma que le atribuyó competencia en la materia, pero no como contraparte
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contractual. Por el contrario, cuando existe un contrato administrativo, que tiene contenido predeterminado por las normas, como lo hemos explicado, ese contrato es la ley entre las partes, y eso es lo que se refleja en la primera sección del Contrato RER.
Los principios fundamentales del derecho administrativo, como el principio de legalidad, por ejemplo, son aplicables a la actuación del MINEM en el Contrato RER, pero eso no ocurre porque dichos principios estén regulados en la Ley del Procedimiento Administrativo General, sino porque son esenciales a la naturaleza de la administración. Y por eso están contenidos en otras fuentes, como la Constitución, especialmente. Por eso esta ley no aplica a la relación entre las partes en el Contrato RER.
Como pueden ver en la pantalla, así lo confirmó el Tribunal del caso EGE Colca.
Un claro ejemplo de esto, señores miembros del Tribunal, son las solicitudes de modificación al Contrato RER. Éstas son
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actuaciones de parte en la relación contractual que se rige por el régimen RER. No son procedimientos administrativos regidos por la Ley del Procedimiento Administrativo General. Seguir la interpretación de la experta de las demandantes y sostener que se trata de procedimientos regidos por la Ley del Procedimiento Administrativo General no solo llevaría a afirmar que les resultan aplicables los plazos de respuesta de la administración, sino también que tales respuestas adquieren firmeza si no son impugnadas dentro del plazo perentorio de 15 días hábiles. Esto querría decir que asuntos controvertidos en este arbitraje ya estarían resueltos por actos administrativos firmes. Por ejemplo, si uno aceptase la posición de la experta de las demandantes, se tendría que concluir que el acto administrativo que aprobó la adenda 2 y rechazó la prórroga de la fecha de término del Contrato RER y la modificación de su condición resolutoria tendría carácter firme en este
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momento.
Paso a la segunda sección.
Las demandantes se sometieron al régimen RER aceptando incondicionalmente los términos de la tercera subasta. En la sección 1.4 de las bases, que tienen ustedes en pantalla, las reglas son claras en asignar a Mamacocha los riesgos derivados de basar su oferta en sus propias investigaciones, mediciones, estudios, inspecciones, cálculos económicos y financieros. En general, conforme a las bases, "el postor asume los riesgos de su propio due diligence", textualmente señala el documento. Estos riesgos incluyen, entre otros, elegir la ubicación de la central, la capacidad, el punto de conexión al SEIN y las obras y el equipamiento a emplear; definir el presupuesto, la fuente de financiamiento y el contenido de su oferta económica; obtener el terreno para construir la central; obtener los permisos para dicha construcción y la concesión definitiva para la operación. Los permisos, según la
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ubicación elegida por el postor, tienen o pueden depender de entidades del Estado que son autónomas.
En la cláusula 2.1.5 del Contrato RER, también en la pantalla, Mamacocha declara, además de la asunción de riesgos antes vista, que conoce el marco jurídico al que se somete, así como los usos y costumbres del mercado peruano. Esto indudablemente incluye que reconoce que no está contratando con un privado y que se está sometiendo al régimen jurídico administrativo, que es el único en el que puede actuar el MINEM.
En concordancia con eso, las cláusulas 3.2 y 4.1 del Contrato RER, que también pueden ver en la presentación, asignan el riesgo de la obtención de los permisos, incluyendo la concesión definitiva de generación a Mamacocha.
Como lo han reconocido los tribunales de los casos EGE Colca y Electro Zaña, Mamacocha solo podría cumplir con la obligación principal de construir la central e inyectar energía al
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sistema obteniendo los permisos respectivos, incluyendo la concesión definitiva, que es el título habilitante para generar electricidad.
Lo que asumió el MINEM fue la obligación de coadyuvar en la obtención de esos permisos. Como pueden ver ustedes en pantalla, para que esta obligación sea exigible debían cumplirse tres condiciones estipuladas en la cláusula 4.3 del Contrato RER. Esas condiciones son: que la autoridad competente no haya otorgado los permisos en el tiempo debido; que Mamacocha haya cumplido con los requisitos aplicables y que Mamacocha haya comunicado al MINEM la situación acreditando que había cumplido con los requisitos. Así, si Mamacocha no requirió oportuna y adecuadamente la colaboración del MINEM, esta obligación de coadyuvar no se activó.
Como se puede ver ahora en la siguiente diapositiva, esto también ha sido desarrollado por los tribunales de los casos Conhidro y Electro Zaña. Pueden leerlos ustedes en
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pantalla. Esto es importante porque el experto de las demandantes en derecho civil afirmó lo contrario en esta audiencia.
La obligación de coadyuvar del MINEM no puede entenderse como una renuncia de la administración, cualquiera sea el órgano, a iniciar procedimientos administrativos o procesos judiciales que busquen la declaración de nulidad de actos potencialmente viciados o promover investigaciones penales ante indicios de delitos cometidos en la gestión de los permisos. Una renuncia de esa naturaleza sería ilícita en virtud del principio de irrenunciabilidad de la competencia administrativa, que es fundamental en el derecho administrativo. Incluso podría configurar delito de omisión de funciones o de actos funcionales tipificado en el artículo 377 del Código Penal peruano.
La experta de las demandantes reconoce esta regla en el párrafo 191 de su informe, que indica, cito: "Toda autoridad administrativa no
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solo tiene el derecho, sino el deber de accionar en el supuesto que existan vicios que afecten la validez del acto administrativo".
Para concluir, señores miembros del Tribunal, esta sección, debo señalar que esto no quiere decir que el MINEM no haya asumido riesgos en el Contrato RER, como se ha mencionado previamente en esta audiencia. Por el contrario, el MINEM asume uno de los riesgos más importantes del contrato: pagar el ingreso garantizado determinado a partir de la tarifa de adjudicación propuesta por el concesionario, sin importar las variaciones del precio spot en el largo plazo del contrato.
Paso ahora a la tercera sección.
El régimen RER establece expresamente la imposibilidad de postergar las fechas de POC real y de término del contrato.
En aplicación del artículo 45 de la Constitución peruana, el ejercicio del poder de cualquier entidad estatal encuentra su límite en el principio de legalidad. En virtud de este
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principio, la administración solo puede hacer lo que la ley le faculta y debe hacerlo para satisfacer el interés público. Por su carácter constitucional, la preeminencia del principio de legalidad aplica a cualquier relación jurídica de la administración, incluyendo, por supuesto, los contratos administrativos. Por eso la administración debe actuar siempre conforme a ley y debe revisar sus actos cuando haya vulnerado el ordenamiento jurídico.
Como lo han reconocido los casos de Santa Lorenza, Electro Zaña, Conhidro y EGE Colca, algunos de los cuales tienen en pantalla, el régimen RER, y concretamente los numerales 1.13.B y 1.13.C del Reglamento RER y los numerales 1.2.30 y 1.2.31 de las bases son claros al establecer la imposibilidad absoluta de postergar la fecha de POC real y la fecha de término del Contrato RER. Estas normas forman parte del contenido predeterminado del Contrato RER. Como habíamos dicho, esa es la esencia de que sea un contrato administrativo. Ni el MINEM
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ni Mamacocha pueden ignorarlas o modificarlas por contrato.
Tan es claro, señores miembros del Tribunal, que conforme al régimen RER las fechas de POC real y de término del Contrato RER son inmodificables que en noviembre de 2018 se publicó para comentarios un proyecto que buscaba modificar el Reglamento RER. En la pantalla tienen un extracto de las partes que considero importantes de este proyecto. El objetivo era precisamente hacer modificables estas fechas. Luego de recibir comentarios, el MINEM decidió no convertirlo en norma, de modo que el régimen RER no varió.
En consecuencia, un pronunciamiento del MINEM contrario al carácter inmodificable de estas fechas es ilegal y no genera un precedente válido, no inspira confianza legítima ni marca en mi opinión el criterio de la seguridad jurídica.
Como se puede apreciar en la diapositiva, este también ha sido el criterio del Tribunal
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en el caso Electro Zaña, que señala que el Estado no puede modificar contractualmente lo establecido por las normas. En consecuencia, de darse un pronunciamiento que contravenga el carácter inmodificable de estas fechas, lo único que sería conforme a la legalidad y a la seguridad jurídica y que puede generar una expectativa válida en los administrados es que la administración se aparte de este criterio y tome las medidas que correspondan para que queden sin efecto.
Por lo tanto, un postor que se sometió al régimen RER no puede alegar que desarrolló confianza legítima en un pronunciamiento del MINEM que era contrario a las normas aplicables como aquel que aprobó la extensión de la fecha máxima de la POC real en la segunda adenda. Incluso si el principio de confianza legítima en los términos que han sido recogido en la Ley del Procedimiento Administrativo General fuese aplicable al Contrato RER ya he señalado que no lo es por el carácter
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procedimental de esta ley ese principio no podría invocarse con fundamento en un acto contrario al ordenamiento jurídico y que, por lo tanto, está viciado de nulidad. En consecuencia, la modificación inicial de la fecha máxima de POC real no es un fundamento válido para alegar un derecho a que la administración emita nuevos actos contrarios al ordenamiento jurídico.
Para terminar esta sección, señores miembros del Tribunal, Mamacocha también sostiene que el proceso judicial iniciado por el Gobierno Regional de Arequipa solicitando la nulidad de las certificaciones ambientales y de la concesión definitiva de generación vulneró su confianza legítima en que los permisos fueron obtenidos conforme a ley. Este argumento no tiene relevancia contractual porque el Gobierno Regional de Arequipa no es parte en el Contrato RER, pero además esta afirmación no es jurídicamente correcta, pues, como sabemos hoy, los actos cuestionados eran nulos. En
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consecuencia, el Gobierno Regional de Arequipa tenía la obligación de agotar los medios a su alcance para materializar esa nulidad.
Paso ahora a la cuarta sección: la parte en el Contrato RER es el MINEM.
El artículo 4º de la Ley RER que tienen en pantalla establece que el MINEM es la autoridad competente para promover los proyectos RER otorgando la concesión RER. Por eso el MINEM actúa como concedente en el Contrato RER.
Vemos en pantalla los párrafos introductorios y los numerales 1.4.34 y 1.4.35 de dicho contrato.
De la misma forma, el Gobierno Regional de Arequipa es el ente competente para otorgar la certificación ambiental. Por la autonomía que la Constitución les confiere, el MINEM no puede interferir en el ejercicio de las competencias del Gobierno Regional de Arequipa, y viceversa, así como en el de otras entidades autónomas del Estado, asunto que ha sido materia de amplia discusión en esta audiencia.
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Pues bien, en el párrafo 49 de su informe la experta de las demandantes de su primer informe, la experta de las demandantes sostiene que todas y cada una de las entidades que componen el Estado están obligadas por el Contrato RER. Como sustento recurre a la condición de unitario que tiene el Estado conforme a la Constitución.
El artículo 43 de la Constitución, que tienen ustedes en pantalla, establece en efecto que el Estado es uno e indivisible y que su gobierno es unitario. Y ahí parece detenerse el análisis de las demandantes. Sin embargo, ese mismo artículo también señala que el Estado es descentralizado y que se organiza según el principio de separación de poderes. Por eso, el artículo 189 de la Constitución establece que el gobierno se constituye y organiza en tres niveles. Y, finalmente, los artículos 191 y 194 establecen que los gobiernos regionales y las municipalidades tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su
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competencia.
El Tribunal Constitucional ha explicado estas normas en diversas sentencias, indicando que, respetando el principio de unidad del Estado, la propia Constitución prevé que éste también es descentralizado, por lo que existe una redistribución funcional y territorial de competencias autónomas en los tres niveles de gobierno.
Precisa el Tribunal que el carácter descentralizado no es incompatible con el carácter de unitario, porque los poderes que son autónomos deben ejercerse con sujeción a la Constitución y a las leyes nacionales.
Como lo han reconocido los casos de Electro Zaña, Conhidro y EGE Colca -tienen un extracto de este último en pantalla-, estos fundamentos constitucionales y el contenido del Contrato RER llevan a descartar la tesis de la experta de las demandantes desarrollada en las secciones 4a de su primer informe y 3a de su segundo informe, según la cual todo el Estado
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en su conjunto, incluyendo reparticiones distintas al MINEM, como el Gobierno Regional de Arequipa, conforman la parte obligada en el Contrato RER.
Las obligaciones de otras entidades del Estado a las que hace referencia la experta de las demandantes en este, e incluso en otros contratos, no tiene su origen en el contrato, en este caso en el Contrato RER, sino que son potestades atribuidas por ley.
Para terminar este punto, quiero señalar que en su presentación la experta de las demandantes dijo que: "Bajo mi interpretación, si OSINERGMIN no cumple con su obligación legal de calcular la prima, el concesionario estaría prácticamente indefenso". Según la experta de las demandantes, ello sería así porque como OSINERGMIN no es parte en el Contrato RER no podría activar el mecanismo de solución de controversias.
Eso no es correcto, señores miembros del Tribunal, y es muy sencillo de entender. Los
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beneficios que otorga el régimen de fomento RER son concedidos por el MINEM, porque esa es la competencia que le atribuye la ley. Si estos beneficios no se perciben, el concesionario podrá reclamar al MINEM en el marco del Contrato RER. Ello se debe a que el Contrato RER específicamente garantiza este derecho. Lo que no se puede hacer es demandar al MINEM por asuntos que no están garantizados en el Contrato RER o en el régimen RER, como el otorgamiento de permisos por parte del Gobierno Regional de Arequipa, por ejemplo.
Y, finalmente, en la última sección voy a hablar del proceso de amparo, que revela irregularidades en el otorgamiento de permisos de Mamacocha.
La sentencia de amparo, señores miembros del Tribunal, emitida por las Cortes peruanas, como ya sabemos, declaró la nulidad de la certificación ambiental y de la concesión definitiva de Mamacocha.
Pues bien, para cumplir su obligación de
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obtener la concesión definitiva, Mamacocha debía obtener previamente la certificación ambiental del proyecto. El primer paso para eso era clasificar el proyecto según el nivel de impacto que genere en el ambiente. De la clasificación depende el tipo de instrumento de gestión ambiental que se debe aprobar. Mientras más significativos sean los impactos, más complejo será el instrumento.
Inicialmente, Mamacocha obtuvo una clasificación que le exigía la aprobación de un instrumento de gestión ambiental complejo. Esto es un estudio de impacto ambiental, o ΕΙΑ. Sin embargo, Mamacocha impugnó esta clasificación y obtuvo una menor, logrando que le fuese aplicable un instrumento más simple, denominado Declaración de Impacto Ambiental o DIA.
Para obtener esta menor clasificación, desde el principio Mamacocha había dividido su proyecto y presentado la central de generación y la línea de transmisión a través de la cual se inyectaría la energía al sistema como
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proyectos separados. Esta división, señores miembros del Tribunal, no es razonable, porque contraviene el principio de indivisibilidad contemplado en la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental. Según este principio, la evaluación del impacto ambiental debe ser integral, es decir, la evaluación debe incluir todos los componentes de un proyecto para asegurar la adecuada identificación de los posibles impactos acumulativos y las medidas que correspondan para esos impactos.
Esta contravención fue advertida por el ciudadano Pablo Begazo, quien interpuso una demanda de amparo el 13 de septiembre del 2016, es decir, antes del proceso judicial iniciado por el Gobierno Regional de Arequipa. El señor Begazo alegó que la certificación ambiental del proyecto Mamacocha y el otorgamiento de la concesión definitiva vulneraban sus derechos fundamentales al debido proceso y a gozar de un medioambiente equilibrado.
Esta demanda fue declarada fundada y
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confirmada en segunda instancia y, por lo tanto, constituye hoy cosa juzgada.
Los principales fundamentos de la sentencia son -los pueden ver en pantalla-: que Mamacocha separó injustificadamente los componentes del proyecto, lo que impidió la adecuada consideración de potenciales efectos ambientales negativos acumulativos; que la reclasificación del proyecto hacia uno de menor exigencia no estuvo debidamente sustentada; y que existen dudas razonables de que se haya cumplido el debido procedimiento en la clasificación y certificación ambiental del proyecto.
Esta sentencia, señores miembros del Tribunal, es muy importante porque declara nulos los actos administrativos que clasificaron ambientalmente el proyecto y los actos administrativos emitidos como consecuencia de ellos, incluyendo la concesión definitiva de generación.
De acuerdo al artículo 1º de nuestro Código
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Procesal Constitucional, el proceso de amparo protege los derechos constitucionales reponiendo las cosas al estado anterior a su vulneración o amenaza de vulneración. Por ende, los efectos de esta sentencia se retrotraen al momento de la vulneración que, en este caso, como lo ha explicado la Corte, se produjo con la irregular reclasificación del proyecto a finales del año 2013. En consecuencia, a efectos legales, todo lo posterior no existió.
Este resultado también es producto del régimen de nulidad de los actos administrativos previsto en el artículo 12 de la Ley del Procedimiento Administrativo. Como pueden ver en pantalla, así lo reconoce la propia experta de las demandantes en el párrafo 183 de su primer informe, que pueden ver en la diapositiva, y les doy un momento para leerlo: "El acto administrativo declarado nulo retrotrae sus efectos jurídicos al momento en que se produjo la nulidad, esto es, al momento de su emisión." Desaparece de la vida jurídica
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como si nunca hubiese existido.
Como consecuencia de la eficacia retroactiva de estas nulidades es posible afirmar entonces que Mamacocha no cumplió con los requisitos para la certificación ambiental, no cumplió con su obligación contractual establecida en la cláusula 3.2 del Contrato RER, pues no obtuvo la concesión definitiva. En consecuencia, Mamacocha no llegó a materializar su derecho de obtener los beneficios del Contrato RER.
Finalmente, para terminar mi presentación, señores miembros del Tribunal, quisiera referirme a dos asuntos que se han tratado en esta audiencia y que considero relevantes para el análisis de la sentencia de amparo desde el punto de vista del derecho público: primero, los alcances del principio de indivisibilidad en materia ambiental y, segundo, la aplicación del principio de previsión de consecuencias que se hace en la sentencia.
Sobre lo primero, el principio de indivisibilidad busca garantizar que los
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posibles impactos acumulativos, es decir, los impactos que surgen de la sinergia de dos o más componentes de un proyecto, sean debidamente advertidos y analizados. Por tanto, no es jurídicamente posible utilizar este principio para lograr exactamente lo contrario, esto es, que los impactos acumulativos no sean analizados.
Las demandantes han sostenido que sí era válido separar la central de generación de la línea de transmisión para la certificación ambiental porque la línea de transmisión no serviría solo a la central. Eso no solo es contrario al principio de indivisibilidad, sino que no tiene sustento en la realidad y en los documentos, porque conforme a la propia concesión de transmisión, la línea fue concebida para servir a la central.
Sobre lo segundo, para el momento en que la Corte analiza las posibles consecuencias de su sentencia, en la sección 3.7, ya determinó que se vulneraron derechos constitucionales y que
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la clasificación y la certificación ambiental del proyecto eran nulos. Lo que hace en esta sección 3.7 es definir si existían consecuencias accesorias por determinar, y concluye que no. Ese es un análisis que no se realiza.
Además, la Corte analiza si la declaración de nulidad solicitada por el demandante tendría como efecto volver las cosas al estado anterior a la vulneración de los derechos constitucionales, porque esa es la finalidad del proceso. Y concluye que sí, porque no existe en el expediente prueba alguna de la inejecución del proyecto, por eso emite el fallo. Es decir, la Corte analiza si sigue siendo necesario proteger el derecho vulnerado.
La siguiente, por favor.
Como pueden ver en la pantalla, la Corte observa que no se ha acompañado al proceso ningún medio probatorio que determine formalmente la inejecución del proyecto. Eso es lo que no se acompaña en el expediente. Y sobre
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esa base concluye que la demanda debe ser declarada fundada para proteger el derecho volviendo las cosas al estado anterior.
Es decir, nada en esta sentencia puede llevar a sostener que, de haberse ejecutado el proyecto, el fallo habría sido distinto. En todo caso, la sección 3.7.5 de la sentencia, en mi opinión, sugiere precisamente lo contrario.
Con eso concluyo, señor presidente. Muchas gracias.
PRESIDENT: Thank you, Dr Monteza. You will now be asked questions in cross-examination. Mr Molina, you will be conducting the cross-examination?
SEÑOR MOLINA: Sí, señor presidente. Buenos días.
PRESIDENT: Please proceed.
SEÑOR MOLINA: Buenos días, doctor Monteza. Me llamo Marco Molina, yo soy un abogado para las partes demandantes en este caso. Y antes de empezar voy a pedirle a usted que espere a que termine mi pregunta antes de responder. ¿Está
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bien?
SEÑOR MONTEZA: Buenos días, señor Molina. Por supuesto.
P: Doctor Monteza, usted ha concluido en sus informes que la administración, y estas son tus palabras: "se debe orientar en todo sentido a garantizar y satisfacer el interés público". ¿Verdad?
R: Correcto.
P: Entonces, si hay un interés público aplicable a los proyectos RER, la administración se debería orientar en todo sentido a garantizar y satisfacer ese interés. ¿Verdad?
R: Así es. Correcto.
P: ¿Usted conoce la Ley RER? ¿Sí?
R: Sí.
P: El objeto de la Ley RER es promover proyectos de energías renovables. ¿verdad?
R: Así es.
P: Porque esos proyectos mejoran la calidad de vida de la población. ¿verdad?
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R: Así es.
P: Y porque esos proyectos también protegen el medio ambiente. ¿Verdad?
R: Así es.
P: Y justo por estos beneficios la Ley RER declara...
PRESIDENT: Mr Molina.
SEÑOR MOLINA: Sí, señor presidente.
PRESIDENT: You kindly invited the expert at the beginning to wait a couple of seconds between the question and the answer. Could you do the same, please? I understand, of course, the excitement, but please try to observe.
SEÑOR MOLINA: Gracias señor presidente. Señor Monteza, como usted seguramente ha visto, en este caso tenemos una regla de tres segundos, entonces deberíamos -- o de contar a tres, perdón. Deberíamos de contar a tres antes de responder o antes de que yo siga con mi pregunta.
SEÑOR MONTEZA: De acuerdo.
P: Ya. Y como estábamos hablando, doctor
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Monteza, justo por los beneficios lo cual acabamos de discutir, la Ley RER declara que es de interés nacional y necesidad pública el desarrollo de nueva generación eléctrica mediante el uso de RER. ¿verdad?
R: Así es.
P: De hecho, la Ley RER dice que es necesario eliminar cualquier barrera u obstáculo para el desarrollo de esos proyectos. ¿Verdad?
R: Mhm mhm. Perdón, correcto.
P: La Ley RER dice que es de interés público, la palabra en la Ley RER: "Crear un marco legal que fomentará inversiones en estos proyectos con incentivos y modificará las normas vigentes que no lograban incentivar inversiones en esos proyectos". ¿verdad?
R: Correcto.
P: Y en sus informes, doctor Monteza, usted acepta que este interés público le corresponde al régimen RER. ¿Sí?
R: Es correcto, eso es parte del interés
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público que persigue el régimen RER.
P: Y en sus informes usted opina que también existe otro interés público que usted dice que es importante para el régimen RER. ¿verdad?
R: Así es.
P: Usted lo describe como el interés general de proteger usuarios de electricidad. ¿Verdad?
R: La necesidad de ponderar también el interés de los usuarios que pagan la prima RER. Así es.
P: Usted opina que, como los usuarios son quienes pagarían la prima contemplada en los contratos RER, la administración tiene que interpretar el régimen RER de una manera que garantizaría que esos pagos no aumentarían significativamente. ¿verdad?
R: Que no aumentarían injustificadamente.
P: Usted dice que este interés es un elemento determinante -sus palabras- para entender e interpretar las reglas previstas en los contratos RER. ¿Verdad?
R: Es correcto.
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P: Pero aunque usted dice que es un interés determinante en el régimen RER, ese interés no se encuentra en el texto de la Ley RER. ¿ES verdad?
R: Yo creo que sí está en la Ley RER, porque la Ley RER establece que uno de los objetivos es mejorar la calidad de vida de la población. Además, es connatural a la existencia del Estado la protección del interés de la Nación. Por eso considero que la promoción del régimen RER no puede darse a cualquier costo.
P: Doctor Monteza, yo entiendo su interpretación de la Ley RER y del régimen RER. Mi pregunta es más específica: ¿en el texto de la Ley RER se encuentra este interés expresamente escrito, el interés que usted dice que es de proteger a los usuarios?
R: Sí, en mi opinión eso está implícito en la necesidad de mejorar la calidad de vida de la población.
P: Entonces está implícito.
R: Así es.
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P: Como ya confirmamos hace unos minutos, la Ley RER habla del interés público de promover proyectos RER a través de un marco legal que crea incentivos para inversionistas. ¿verdad?
R: Verdad, correcto.
P: Y la Ley RER sí habla de los beneficios de estos proyectos. ¿verdad?
R: No recuerdo si la ley hace una lista de beneficios.
(Pausa.)
INTERPRETER: Mr. President, I am sorry. I think there is not a pause with the speakers. If we can get please that pause. We are having too quick questions and answers.
PRESIDENT: Mr Molina, may I propose, instead of 3 seconds, 5 seconds?
SEÑOR MOLINA: Sí, señor Presidente.
PRESIDENT: OK. Try. It will be much appreciated.
SEÑOR MOLINA: Como estábamos hablando, doctor Monteza, usted confirmó hace unos minutos que la Ley RER sí habla del interés
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público de promover los proyectos RER. ¿Sí?
SEÑOR MONTEZA: Correcto.
P: Y ese interés público está escrito expresamente en el texto de la Ley RER. ¿Verdad?
R: No -- no entiendo su pregunta. Si gusta, podemos revisar el texto de la ley. No entiendo si se refiere a un texto que usted está mencionando como si está recogido expresamente. Preferiría revisar el texto de la ley.
P: Con gusto.
Por favor, Tom, ¿podemos poner la Ley RER en la pantalla? Es anexo C-0007, por favor.
Doctor Monteza, usted reconoce este documento, ¿verdad?
R: Así es.
P: ¿Es la Ley RER?
R: Sí.
P: Y si ve en el tercer párrafo de este preámbulo -si podemos ampliarlo, por favor, Tom-, ¿sí puede ver, doctor Monteza, que este párrafo habla del interés público de dar un
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marco legal en el cual se desarrollen las energías renovables?
R: Sí, lo veo.
P: Este interés público no está -- no es implícito en esta ley. ¿Verdad?
R: Ese texto es la exposición de motivos de la ley, no el contenido de la ley, y analizarlo requeriría, en mi opinión, recurrir también a -- bueno, es la parte considerativa, ni siquiera es la exposición de motivos. Analizarlo requeriría también, por ejemplo, recurrir a la exposición de motivos.
P: Ahí vamos, doctor Monteza, pero primero mejor vamos al artículo 2 de este documento, por favor. Este artículo sí es parte de la Ley RER. ¿Verdad?
R: Correcto.
P: Y ves que aquí, expresamente, está escrito que es un interés nacional y que es de necesidad pública el desarrollo de nueva generación eléctrica mediante el uso de RER. ¿Verdad?
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R: Así es.
P: Ahora en sus informes, específicamente en el párrafo 44 de su segundo informe, usted sí reconoce que el interés de proteger a los usuarios no está incluido en la Ley RER, pero usted mantiene que este interés es determinante porque está incluido en la exposición de motivos de la Ley RER. ¿verdad?
R: En el párrafo 44 de mi segundo informe, ¿correcto? Dice: "Para controlar el monto que los usuarios pagan por concepto de prima RER, la norma establece que se sujeta a un tope y a un incremento controlado y gradual". Eso dice mi párrafo 44.
P: ¿Por qué no ponemos el párrafo 44 en la pantalla? Es del segundo informe del doctor Monteza.
El texto que está citando viene de la exposición de motivos de la Ley RER. ¿Verdad?
R: Así es.
P: Y como usted mismo ha escrito en este párrafo de su informe, la exposición de motivos
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de la Ley RER contempla que la prima garantizada por este régimen podrá resultar en un aumento a la tarifa eléctrica que pagan los usuarios. ¿Verdad?
R: Es correcto.
P: Pero luego este documento dice que precisamente por esa posibilidad se estableció un tope a la oferta de electricidad de estos proyectos. ¿verdad?
R: Es correcto.
P: El tope es de 5 por ciento. ¿verdad?
R: Así es.
P: Y como está escrito aquí en este párrafo que usted cita, el fin de ese tope de 5 por ciento es que este incremento de tarifa sea controlado y gradual. ¿verdad?
R: El 5 por ciento es uno de los mecanismos que está destinado a que el potencial incremento derivado de las tarifas, derivado de fomentar la generación RER, no resulte en un incremento descontrolado e injustificado. Ese es el fin, pero ese no es el único mecanismo
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para eso.
P: Mi pregunta no fue, doctor Monteza, con todo respeto, cuál -- si era un único fin; mi pregunta simplemente es si en este párrafo dice que ese es el fin del tope del 5 por ciento. ¿Verdad?
R: Así eso. Eso dice el párrafo. Correcto.
P: Y la exposición de motivos dice que si se tiene que pagar una prima a estos proyectos, el aumento a las tarifas que pagan los usuarios sería pequeño. ¿Verdad?
R: Debiera ser pequeño.
P: De hecho, la exposición de motivos dice que con el tope de 5 por ciento se limita el incremento de las tarifas eléctricas a menos del 1 por ciento de la tarifa a usuario final. ¿Verdad?
R: Mhm mhm, es correcto.
P: En los años 2009 y 2011 hubo dos subastas donde se adjudicaron contratos RER. ¿verdad?
R: Correcto.
P: Y usted está de acuerdo que estos
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contratos RER contienen ciertos de los incentivos que la Ley RER exige. ¿verdad?
R: Correcto.
P: Y que esos contratos RER eran necesarios para asegurar que haya inversiones en esos proyectos. ¿verdad?
R: Los contratos -- lo que es necesario para fomentar las inversiones es el régimen RER. Los contratos lo que hacen es materializan un proyecto.
P: Bajo el régimen RER. ¿verdad?
R: Bajo el régimen RER.
P: Y hubo retrasos en muchos de los proyectos que salieron de esas dos subastas. ¿Verdad?
R: Hubo retrasos, correcto.
P: Y usted menciona esos retrasos en su primer informe. ¿Verdad?
R: Así es.
P: Entonces, usted entiende que los retrasos eran atribuibles principalmente a falta de diligencia de parte de los concesionarios y a
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eventos de fuerza mayor. ¿verdad?
R: Correcto.
P: Y usted entiende que el MINEM intentó desincentivar esos retrasos para futuros proyectos a través de las modificaciones al Reglamento RER que fueron implementadas en julio de 2013. ¿verdad?
R: El MINEM busca desincentivar esos retrasos y controlar el efecto que eso tenía en los resultados del régimen de fomento.
P: Y estas modificaciones incluyeron la regla que la fecha de término del Contrato RER no es modificable por ninguna causa. ¿verdad?
R: Correcto.
P: Y esta es la regla que fue implementada en cláusula 1.4.22 del Contrato RER. ¿verdad?
R: Debe ser. No recuerdo exactamente el número. Si desea hacerme una pregunta al respecto, lo podemos revisar.
P: Y las modificaciones también implementaron un plazo de holgura en el cual el concesionario tiene dos años para llegar a la
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POC. ¿verdad?
R: Correcto.
P: Y una de las ventajas de este plazo de holgura es que si el concesionario sufre una demora imputable a él, o a un evento de fuerza mayor, como había pasado en los proyectos anteriores, el concesionario sabía que podía extender su fecha POC hasta dos años sin objeción del MINEM. ¿Verdad?
R: Estaba previsto que la fecha de la POC podía ocurrir hasta en ese plazo de dos años, con la consecuente reducción del plazo.
P: Porque antes de estas modificaciones los concesionarios no estaban seguros de si podían obtener prórrogas a base de esos retrasos. ¿Verdad?
R: Antes -- no, no sabría decirle qué pensaban los concesionarios, pero antes había habido prórrogas vinculadas a ese tipo de causales.
P: Entonces usted está de acuerdo que el cambio reglamentario ayudó a eliminar las
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incertidumbres de -- relacionadas a la extensión de la fecha POC. ¿S?
R: Estableció con claridad la imposibilidad de extenderlas después de ese plazo.
P: Pero también estableció que se podía mover durante ese plazo de holgura de dos años. ¿Verdad?
R: Así es. Es en mi opinión una medida para el contrapeso.
P: Y otra vez, solo para estar claros, ese plazo de holgura no existía antes de las modificaciones de julio de 2013. ¿verdad?
R: No establecido de esa manera. No había un plazo establecido para que la POC se modifique de esa manera.
P: Y las modificaciones también implementaron la regla de que si el proyecto no llega a POC durante ese plazo de dos años, el contrato quedará automáticamente resuelto y se ejecutará la garantía de fiel cumplimiento. ¿Verdad?
R: Eso dice la norma.
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P: Y esta es la regla que luego fue implementada en la cláusula 8.4 de los contratos RER. ¿verdad?
R: Sí, correcto.
P: En sus informes, doctor Monteza, usted opina que estas modificaciones al Reglamento RER confirman que son inamovibles la fecha máxima POC y la fecha de término. ¿verdad?
R: Así es.
P: Específicamente -- perdón -- usted toma la posición que estas fechas no se pueden extender incluso cuando el motivo de retraso en la ejecución del proyecto se debe a causas imputables a entidades gubernamentales. ¿Verdad?
R: Así es.
P: Y no importa si el motivo del retraso es porque las entidades gubernamentales actuaron de mala fe. ¿Verdad?
R: La norma no se pone en ese supuesto. La norma es muy clara en señalar que es inmodificable.
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P: No creo que me ha dado la respuesta a la pregunta; entonces, le voy a preguntar otra vez: ¿importa en su opinión si los retrasos a los proyectos resultaron porque las entidades gubernamentales actuaron de mala fe? ¿Sí o no?
R: En mi opinión, señor Molina, ese es un supuesto que no creo que se pueda dar. Creo en todo caso que existe una serie de medidas durante ese plazo de dos años que harían que eso no ocurra. Creo, si me permite, que todo este análisis parte de no entender cómo funciona la administración pública y no entender que el MINEM o cualquier otra entidad pública no es un privado, y que, siendo -- no siendo un privado, uno no puede o no debe o existen muchos mecanismos para poner en evidencia ser víctima de la mala fe de la administración.
P: Entonces, en su opinión, es posible que una entidad gubernamental actúe de mala fe. ¿Sí o no?
R: Es posible que una entidad gubernamental
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actúe de mala fe. Sí, claro que es posible. Que algún funcionario actúe de mala fe, eso es posible. Pero se tienen que analizar los mecanismos de actuación de la administración y los medios a disposición del concesionario precisamente en un contexto en el que se ha establecido una regla de dos años con esta consecuencia.
P: Solamente quiero el sí o no, por favor, doctor Monteza, para no estar aquí todo el día. Entonces, como ya sabemos que sí es posible que un funcionario pueda actuar de mala fe, también usted está de acuerdo que es posible que por esa actuación de mala fe puede resultar en un retraso a un Proyecto RER. ¿verdad?
R: No creo que eso sea posible, en el marco de las normas establecidas para los proyectos RER. No creo que eso sea posible y generar un retraso de dos años. No lo creo.
P: Pues vamos a suponer hipotéticamente, solo para tener un ejemplo concreto, que el MINEM recibe una aplicación de un concesionario
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RER para la concesión definitiva de generación. Y vamos a suponer que esa aplicación cumple con todos los requisitos, pero el MINEM simplemente no responde, o sea, no la rechaza y no la aprueba por dos años. Y vamos a suponer que, a causa de eso, el proyecto nunca llegó a POC a tiempo. En su opinión ese retraso no sería una -- no resultaría en una extensión de la fecha POC del proyecto. ¿verdad?
R: Lo que pasa, señor Molina, es que me parece que es relevante para efectos de su pregunta no solamente señalar que durante esos dos años no se ha recibido respuesta, sino que además durante esos dos años el solicitante no ha hecho nada más para obtener esa respuesta. Las demoras de la administración son una posibilidad no solamente en el Perú. Por eso el derecho administrativo contiene una serie de mecanismos, entre otros el silencio de la administración, para evitar que cosas como esas ocurran.
Entonces, si vamos a analizar ese supuesto,
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para darle una respuesta yo tendríamos que analizar con relevancia la actitud del administrado para efectos de determinar si ha habido una frustración o una responsabilidad en la suerte del proyecto. Eso es algo que no se puede evitar. Si se evita, no estamos siendo conscientes de a quién tenemos al frente en este contrato.
P: No creo que lo entendí a usted, entonces déjame ver si puedo aclarar unas cosas. Entonces lo que usted me acaba de decir es que en su opinión no es suficiente que el administrado cumpla con los requisitos bajo las leyes aplicables, sino tiene que hacer más. ¿Esa es su respuesta?
R: ¿No es suficiente como para qué, señor Molina?
P: Para obtener la concesión definitiva. Mi hipotético es muy específico: que si un administrado...
R: Una...
P: Perdón, déjeme, por favor. Déjeme, para
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tener el récord claro.
R: Por supuesto.
P: Voy a empezar otra vez. Un administrado en mi hipotético busca su concesión definitiva de generación. Usted está de acuerdo que esa concesión definitiva es necesaria para llegar a POC. ¿verdad?
R: Así es.
P: Un concesionario RER no puede operar una central, por ejemplo, sin esa concesión. ¿Verdad?
R: Así es.
P: Y en el derecho peruano existen requisitos y leyes que rigen el procedimiento que el concesionario tiene que seguir para obtener esa concesión definitiva. ¿Verdad?
R: Así es.
P: Y en mi hipotético, doctor Monteza, yo estoy suponiendo que este concesionario RER cumplió con todos esos requisitos en una manera diligente, y en mi hipotético yo estoy diciendo que el MINEM simplemente no -- nunca respondió,
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nunca dio una resolución, y eso duró por dos años. Mi pregunta es: en ese caso usted dice que el concesionario tuvo que hacer más de lo que hizo en este hipotético. ¿Es esa su respuesta?
R: Lo que pasa, señor Molina, es que depende de a qué se esté refiriendo usted. Si la pregunta en su hipotético es: ¿tiene el concesionario algo que hacer adicionalmente para obtener su concesión?, yo le puedo responder que no, pero tendríamos que llevarlo a este caso, que es sobre el cual yo he emitido mi opinión, y habría que complementar ese análisis con la categoría contractual.
Se ha señalado acá mucho el plazo de la administración establecido en la ley y, por lo tanto, se tienen que analizar otros supuestos también. Pero además, y con esto termino, si su pregunta es para efectos de responsabilidad, yo considero que sí se tiene que hacer algo más. La concesionaria se sometió a las leyes peruanas, declaró que conocía el mercado
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peruano y en el contrato se hizo acreedora de una obligación del MINEM de coadyuvar en un supuesto así, porque era previsible un supuesto así, como lo es en el Perú y en muchos otros países.
Entonces, su caso, señor Molina, con el mayor respeto, no es solo hipotético: es irreal o ideal.
PRESIDENT: Mr. Molina, may I ask a question at this point? Dr Monteza, assuming that the termination date cannot be moved, cannot be extended, assumption 1.
Assumption 2 is, assume that the delay is due to bad faith of the administration. It may well be that the effect is that the date of termination causes the contract to lapse, to expire or to resolve, but does the other party to the contract still have some cause of action against the State in terms of reparation of damages because of bad faith acting by the State?
SEÑOR MONTEZA: Gracias, señor presidente.
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La Ley del Procedimiento Administrativo General, que es la norma que aplica a la tramitación de los permisos, establece disposiciones de responsabilidad de la administración que tienen que determinarse en su vía aplicando los estándares pertinentes en un proceso en el que habrá de verificarse esta mala fe y, de haberla, la administración otorgante o que debió otorgar el permiso puede ser hallada responsable.
Sí, señor presidente, eso está previsto en la ley.
PRESIDENT: Thank you. Mr Molina, please proceed.
SEÑOR MOLINA: Señor Monteza, regresando a nuestro hipotético -- sé que usted prefiere no hablar de -- o no responder preguntas de mi hipotético, pero le pido por favor que solo para entender el alcance de sus opiniones para mí es importante saber en este hipotético qué es lo que usted piensa como experto qué debería (hacer) el concesionario.
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MR NISTAL: Sorry, I must intervene here. The expert has been asked the same question four times, he has already answered multiple times, so I don't think it's fair to continue pushing and forcing the witness to give an answer -- the expert, sorry, to give an answer that he simply does not consider appropriate.
PRESIDENT: Basically the objection is asked and answered? Sustained.
Please, Mr Molina, move to the next subject of your cross-examination.
SEÑOR MOLINA: Doctor Monteza, en su informe, su primer informe, en el párrafo 52 -- Tom, ¿puedes poner el párrafo 52 del primer informe del doctor Monteza?
Aquí, doctor Monteza, usted está hablando del decreto supremo número 024 2013. ¿verdad?
SEÑOR MONTEZA: Correcto.
P: Y este es el decreto supremo que el MINEM promulgó en julio de 2013 para modificar el Reglamento RER. ¿verdad?
R: Correcto.
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P: Y como usted dice aquí, en su opinión este decreto supremo marcó un antes y un después en el régimen RER que es relevante para interpretar el Contrato RER. ¿Verdad?
R: Eso digo.
P: En su opinión, después de estas modificaciones, los privados encargados de avanzar esos proyectos --en este caso los inversionistas y concesionarios- asumieron todos los riesgos bajo los proyectos RER. ¿Verdad?
R: No. Como lo he explicado en mi presentación, hay riesgos asumidos por el concesionario, lo que no quiere decir que asumió todos los riesgos del proyecto. No se puede pasar por alto que el riesgo de la fluctuación del precio spot ha sido asumido por el MINEM.
P: Déjeme concretar. Es la opinión de usted que después de este reglamento --este cambio de reglamento los concesionarios RER asumieron todos los riesgos relacionados al (avance) de
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los proyectos. ¿verdad?
R: Relacionados con poder poner su proyecto en operación comercial en el plazo previsto.
P: Perfecto. Y, entonces, en su opinión este cambio fue efectivamente de un día para el otro, cuando entró en vigor el Reglamento RER -- el reglamento, en julio de 2013. ¿verdad?
R: No he dicho de un día para el otro y no sé qué contenido le da usted a esa expresión. En mi opinión había una problemática ampliamente analizada por OSINERGMIN, con impactos económicos en la tarifa, con cálculos de significativamente mayores primas, y lo que hace el Ministerio es darle una solución a esa problemática. El cambio, como todo cambio normativo, se produce desde el día en que la norma entra en vigor. Preferiría no utilizar, por lo menos no lo he hecho yo, connotaciones de contenido subjetivo como "de un día para el otro".
P: Y usted está de acuerdo, doctor Monteza, que los cambios al Reglamento RER no dicen
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expresamente que los concesionarios o los inversionistas están asumiendo todos los riesgos del proyecto -- bueno, y déjeme aclarar -- del avance del proyecto. ¿verdad?
R: La norma se refiere a otra cosa. O sea, ese texto que usted ha mencionado la norma no lo dice. La norma lo que pone son fechas límite.
P: Sí, la norma no habla de riesgos. ¿Verdad?
R: No lo recuerdo. Lo podemos revisar, pero lo que hace la norma es ponerle límites a las fechas. ¿Eso tiene un impacto en los riesgos asumidos? Sí, por supuesto.
R: Y usted entiende que el documento que el MINEM publicó en julio de 2013 para dar los motivos porque estos cambios al reglamento tampoco dicen expresamente nada que ver con los riesgos del proyecto. ¿verdad?
R: No recuerdo si utiliza la palabra "riesgos", pero podemos revisar. Yo lo tengo por acá, pero si ustedes lo tienen en pantalla
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y quieren hacerme una pregunta, encantado de mirarlo.
P: Perfecto.
Tom: pon, por favor, en pantalla el anexo C-182, por favor.
Doctor Monteza, usted conoce este documento, ¿verdad?
R: Sí.
P: Es la exposición de motivos del cambio reglamentario de julio de 2013. ¿verdad?
R: Correcto.
P: Usted ve en el primer párrafo de ese documento que está reafirmando que el objeto del régimen RER es de promover el aprovechamiento de los recursos energéticos renovables para mejorar la calidad de vida de la población y proteger el ambiente mediante la promoción de inversión en la producción de electricidad. ¿verdad?
R: Sí.
P: Y si vamos al segundo párrafo, por favor, solamente voy a -- ahorita le voy a hacer unas
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preguntas, pero primero quiero aclarar lo que dice este documento para que el récord sea -- esté claro.
Usted ve en el segundo párrafo que dice que el Reglamento RER debería asegurar la existencia de incentivos para promover la inversión en la generación eléctrica para el debido cumplimiento del objeto de la Ley RER. ¿Verdad?
R: Se refiere al párrafo que está resaltado, ¿no? Normas generales sobre incentivos para promover la generación eléctrica... Sí, okay.
P: Okay. Y en el tercer párrafo, por favor, aquí usted ve que este párrafo dice que el Reglamento RER debe de asegurar la adecuada aplicación de la Ley RER a fin de promover el desarrollo de actividades de producción de energía eléctrica a base del aprovechamiento del RER. ¿verdad?
R: Correcto, eso dice.
P: Otra vez, solo para estar claros: estos párrafos que acabamos de ver no hablan del
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interés determinante que usted menciona en sus informes. ¿Verdad?
R: Esos párrafos no lo señalan.
P: ¿Ahora sí podemos ir al cuarto párrafo de este documento, por favor? Este es el párrafo, doctor Monteza, que confirma que estas modificaciones fueron implementadas en relación con la experiencia recogida en los dos proyectos de las primeras dos subastas. ¿Verdad?
R: Ajá, correcto.
P: Y se está refiriendo aquí a los retrasos de los proyectos de las primeras subastas causadas principalmente por los concesionarios y también por eventos de fuerza mayor. ¿Verdad?
R: En general, habla de las experiencias pasadas y la necesidad de eliminar incertidumbres, ¿no?
R: Sí, perdón. Mi pregunta, doctor Monteza, es -como habíamos dicho hace unos minutos- que los retrasos de esas primeras dos subastas eran principalmente causadas por los concesionarios
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y por eventos de fuerza mayor, ¿verdad? ¿Eso es lo que dijimos?
R: Ajá, correcto.
P: Y este párrafo también explica que el objeto de estas modificaciones es facilitar la ejecución de los proyectos. ¿verdad?
R: Correcto.
P: Y el párrafo explica que los principales interesados en la pronta culminación de cada proyecto son los mismos inversionistas. Ahí sí lo dice en la última frase de este párrafo. ¿Verdad?
R: Correcto.
P: Entonces, en otras palabras, lo que los motivos de esas modificaciones era en parte de atender el interés de los inversionistas. ¿Verdad?
R: En parte.
P: Porque los inversionistas no pueden realizar sus retornos de inversión si los proyectos no llegan a la operación comercial. ¿Verdad?
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R: Los inversionistas -- claro, los inversionistas no pueden operar si no llegan a operación comercial. No perciben los beneficios del régimen.
P: Y en este documento no se expresa que el motivo del reglamento es de asignar riesgos a los inversionistas. ¿Verdad?
R: Ese documento, la exposición de motivos del proyecto, reconoce que el problema son demoras y que se necesita dar una solución a ese problema. Reconoce que las fechas son inmodificables y que se tiene que -- digamos, si se quiere evitar eso --perdón, ¿qué proyecto es este?
P: Esta es la exposición de motivos del cambio reglamentario de julio de 2013.
R: Okay. Sí, ese proyecto lo que establece es que se tienen que poner reglas claras para evitar esa -- la situación problemática causada por las demoras.
P: Sí, mi pregunta fue más específica, doctor. La voy a repetir: la pregunta es si en
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este párrafo o en este documento entero, si usted quiere lo puede leer entero, si hay una parte aquí que diga que el proyecto está asignándole riesgos al inversionista. Esa es mi pregunta.
R: Si utiliza esa palabra, no; pero ese proyecto le asigna riesgos al inversionista, la respuesta es sí. Creo que eso es bastante evidente, ¿no?
P: Otra vez, en la última frase usted hace un minuto me acaba de decir que sí, que parte de este cambio reglamentario es para servir o atender a los intereses de los inversionistas. ¿Verdad?
R: Sí, claro.
P: Y obviamente si -- vamos a suponer que en un Proyecto RER, si no llega a POC y se cancela el contrato y se ejecuta la garantía de fiel cumplimiento, como usted dice que debería de pasar, eso no sería bueno para los inversionistas. ¿verdad?
R: Así es. Por eso este proyecto busca
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modificar en mi opinión el régimen de incentivos.
P: Y cuando la tercera subasta comenzó, en agosto de 2013, existieron algunas consultas de los postores a las bases y al contrato y el comité de conducción del proceso circuló las respuestas a los postores. ¿verdad?
R: Así es.
P: Y algunas de las consultas fueron sobre el tratamiento de la fuerza mayor. ¿verdad?
R: Así es.
P: Y dichas consultas sobre el tratamiento de la fuerza mayor estuvieron relacionadas con el hecho de que los proyectos de las dos primeras subastas recibieron extensiones en sus cronogramas por demoras causadas por fuerza mayor. ¿verdad?
R: No sabría decirles cuáles fueron las motivaciones de las consultas, pero las consultas estuvieron dirigidas a la fuerza mayor.
P: Pero usted sí sabe que en esa tercera
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subasta se exigió expresamente a los postores que suscriban una declaración jurada en la cual reconocían que la fecha de término no se podía extender aun en casos de fuerza mayor. ¿Verdad?
R: Así es.
P: Sin embargo, los postores no firmaron una declaración jurada que expresamente establecía que la fecha de término no se podía extender ante los supuestos de interferencia gubernamental. ¿verdad?
R: No firmaron una declaración jurada en ese sentido, pero mi interpretación es que la fecha es inmodificable por cualquier causa.
PRESIDENT: Mr. Molina, would this be an appropriate moment for a break?
SEÑOR MOLINA: Perdón. Perdón, señor, ¿me deja terminar? Tengo dos o tres preguntas más y luego podemos tomar un break.
PRESIDENTE VAN DEN BERG: Por supuesto. Sigue.
SEÑOR MOLINA: Y usted entiende, doctor Monteza, que los contratos RER que fueron
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adjudicados en esa tercera subasta contienen una cláusula que dice que la renuncia de cualquiera de las partes a uno o más derechos que le correspondan conforme al contrato solo tendrá efecto si esta se realiza por escrito y con la debida notificación a la otra parte. ¿Sí?
SEÑOR MONTEZA: ¿Me puede decir qué cláusula es?
P: Claro: cláusula 12.2 del contrato. Si quieres, Tom, ¿podemos poner la cláusula 12.2 del anexo C-0002 en la pantalla, por favor?
R: Yo la tengo acá. Efectivamente la cláusula 12 es una cláusula común en la miscelánea y señala que la renuncia de cualquiera de las partes a uno o más derechos que le correspondan conforme al contrato solo tendrá efectos si se realiza por escrito y con la debida notificación.
P: Señor presidente, sí podemos tomar un break, 15 minutos.
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PRESIDENT: Thank you. Break until 10.50 CET. (Pausa para el café.)
PRESIDENT: Mr Molina, please proceed
(Pausa.)
PRESIDENT: It seems that all are there. Mr Molina, please continue. Do you need the full 45 minutes for the completion of your cross? Do you need more or less?
MR MOLINA: Am I at the one hour mark already?
PRESIDENT: No, I am looking at the program, 45 minutes left. You didn't use your 60 minutes in the last one but don't worry. I am simply inquiring about your estimates
MR MOLINA: I am halfway through. I haven't looked at how long it has taking me so apologies, but I would say I am halfway.
PRESIDENT: Ok thank you Mr. Molina, please proceed.
MR MOLINA: Hola doctor Monteza, simplemente
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quiero aclarar, si se acuerda, en la primera sesión, el señor presidente le hizo una pregunta sobre la actuación de mala fe del gobierno. ¿Se acuerda de eso?
SEÑOR MONTEZA: Sí, lo recuerdo.
P: Y aquí lo tengo en el transcript. Ocurrió a las -- la pregunta del señor presidente era a las 9:16:41 en el transcript, y la pregunta es: "La otra parte del contrato tiene todavía alguna acción contra el Estado en cuanto a reclamación de daños, por ejemplo, debido a un acto de mala fe por parte del Estado". ¿Sí se acuerda de eso?
R: Perdón, me dijo 9:17, ¿verdad?
P: Sí, con 16. La pregunta del señor presidente es 9:16 y 41 segundos.
R: Okay.
P: Y usted dio su respuesta -- usted dijo: "Gracias, señor presidente. La ley del procedimiento administrativo general, que es la norma que aplica a la tramitación de los
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permisos establece disposiciones de responsabilidad de la administración que tienen que determinarse en su vida aplicándose los estándares pertinentes en un proceso en el que habrá de verificarse esta mala fe y, de haberla, la administración otorgante o que debió otorgar el permiso puede ser hallada responsable". ¿Esa fue su respuesta?
R: Tengo que hacer una precisión en el transcript. No debería ser “en su vida" sino “en su vía", es decir, en la vía en la que tiene que determinarse esa responsabilidad. Y efectivamente me refería a la administración otorgante del permiso. Por eso hice la precisión de cara al comentario del señor presidente de la otra parte en el contrato. Esa no es una responsabilidad de carácter contractual; es una responsabilidad que eventualmente puede tener la entidad otorgante del permiso en su relación de derecho administrativo con el administrado sujeto a la ley de procedimiento administrativo. Eso
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requiere un proceso. En ese proceso se determinarán los supuestos de responsabilidad como, por ejemplo, la actitud del administrado, el accionar del administrado, etcétera. Pero sí, con esas precisiones esa es mi respuesta.
P: Entonces, usted entiendo que las partes no están de acuerdo de quién es el concedente bajo el Contrato RER. ¿verdad?
R: Sí, por supuesto, entiendo que no están de acuerdo.
P: Pero suponiendo solamente como hipotético que el concedente es el MINEM, como usted dice, si el MINEM es el responsable, es la entidad que actuó en mala fe en este hipotético del señor presidente, usted dice que el concesionario no tendría en esa circunstancia una demanda bajo el Contrato RER. ¿Ese es su testimonio?
R: Yo lo que sostengo es que en ese hipotético la responsabilidad del MINEM tendrá que determinarse conforme a las normas del procedimiento administrativo general.
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P: No bajo el Contrato RER. ¿verdad?
R: En el caso del MINEM, siendo contraparte, entiendo que eso puede tener un impacto también a nivel de Contrato RER.
P: Cuando dice un impacto, ¿habla de una demanda de daños y perjuicios bajo el Contrato RER contra el MINEM?
R: Entiendo que eso es posible en un actuar de mala fe del MINEM, sí.
P: ¿Podemos poner en la pantalla, por favor, el párrafo 42 de su segundo informe? Doctor Monteza, ahí usted opina que las modificaciones al régimen RER en junio de 2013, y voy a citar: "Busca el equilibrio entre la promoción de la inversión privada y la satisfacción del interés general, que se crea un sistema de incentivos pero condicionado al cumplimiento de determinadas finalidades". ¿verdad?
R: Así es.
P: Entonces, en su opinión, este equilibrio balancea el interés de promover los proyectos RER contra el interés de proteger a usuarios.
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¿Verdad?
R: Perdón, ¿puede repetir su pregunta?
R: En su opinión este equilibrio balancea el interés de promover los proyectos RER contra el interés de proteger a usuarios. ¿verdad?
R: Balancea el equilibrio del régimen de incentivos a los inversionistas con los intereses de los usuarios que pagan la prima. Esa es mi opinión.
P: Supongamos, doctor Monteza, hipotéticamente otra vez, que en este caso hay una disputa sobre -- vamos a suponer que en este caso no hay una disputa sobre si el gobierno causó o no los retrasos que impidieron que este proyecto Mamacocha lograra alcanzar la POC, y supongamos que se acredita que las demoras fueron causadas por el gobierno y que el proyecto Mamacocha nunca llegó a POC por ese motivo. En ese hipotético, usted mantiene la opinión de que el equilibrio de intereses bajo régimen RER se balancearía a favor de la terminación del contrato del CHM. ¿verdad?
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R: Quiero asegurarme de que estoy entendiendo su pregunta. Permítame ver el transcript, por favor.
A ver, yo lo que sostengo -- no estoy seguro del sentido de su pregunta, señor Molina, me disculpo, pero yo lo que sostengo es que este régimen, al establecer este plazo perentorio, inmodificable, lo que hace es generar el sistema de incentivos que buscan que los proyectos no se demoren. Y para que los proyectos no se demoren, se pone en los interesados en recibir las ayudas públicas una obligación de determinar previamente con diligencia la viabilidad de su proyecto. Y para eso tiene que establecerse una estrategia de ubicación, tipo de proyecto, tipo de energía y una estrategia para la ejecución del proyecto en ese plazo, para la obtención de los permisos, para el ejercicio de los derechos procedimentales pertinentes con el objetivo de lograrlo.
Si uno entra al sistema con esa idea
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claramente prevista y como parte de su estrategia asume los riesgos de que eso no ocurra. y en ese sentido es que yo sostengo que así se produce el equilibrio. El sistema -- la norma lo que busca es promover el equilibrio entre proteger el interés del inversionista debidamente informado y que ha tomado una decisión libre de asumir esos riesgos con el objetivo de, en ese plazo, desarrollar el proyecto para evitar el impacto que eso puede suponer, el impacto que no cumplir eso puede suponer en la demanda. Esa es mi interpretación.
Entonces, creo que para entender correctamente a qué me refiero yo con este equilibrio tiene que interpretarse, tiene que tenerse en cuenta a lo que me refiero en el informe, que son los incentivos que la norma busca crear en el inversionista que voluntariamente decide entrar. Entonces, esos son los riesgos asumidos por el inversionista y tiene que tomar medidas necesarias para hacer
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frente a esos riesgos. A eso me refiero yo con "el equilibrio".
P: Pues vamos a hablar de este equilibrio y vamos interés por interés.
Usted y yo ya hemos hablado esta mañana de que existe el interés público de, otra vez, promover estos proyectos RER. ¿Verdad?
R: Pero no a cualquier costo.
P: Entiendo, doctor, pero por favor vamos interés por interés para poder entender el equilibrio que usted menciona en su informe.
R: Okay.
P: Entonces, enfocándonos solamente en el interés de promover los proyectos RER, de una mano, usted está de acuerdo conmigo que cancelando el Contrato RER no avanza ese interés público. ¿verdad?
R: ¿Cancelando el Proyecto RER no avanza el interés público? Primero, que estamos haciendo un análisis parcial del interés público. Por lo tanto, yo no lo llamaría asi. Usted ha decidido dividir el interés público en los intereses por
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los que está compuesto. Probablemente no se avance con el interés del inversionista si y solo sí la cancelación del proyecto se realice por un acto, digamos, ilegítimo, no fundamentado, no válido.
P: Usted y yo hablamos esta mañana que había dos intereses públicos. Usted admitió que un interés público que está escrito en la ley es promover los proyectos RER. Yo no estoy hablando del interés del inversionista; estoy hablando del interés público que está escrito en la Ley RER, que dice que es de interés -- es de un interés público avanzar en los proyectos RER. ¿Verdad?
R: No. Eso no es lo que yo he dicho, y si lo ha interpretado usted así, entonces necesito explicarme.
El interés público es uno solo. Podemos analizar cuál es el contenido del interés público. Mi posición es que el interés público del régimen de fomento RER bajo ninguna circunstancia puede reducirse a señalar que es
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el interés de que se ejecuten los proyectos. Ojo, ni siquiera estoy diciendo reducirse al interés del inversionista. El interés no puede reducirse a que se ejecuten los proyectos. El interés público es que esos proyectos se ejecuten ponderando adecuadamente los intereses de todos los administrados en juego. Es un sistema de fomento que busca atraer inversionistas, pero respecto de inversiones que van a ser pagadas por la comunidad en general. Es una moneda de dos caras. El interés público no lo podemos separar, como usted pretende hacerlo en su pregunta. Si lo hacemos, que podríamos hacerlo para un hipotético, tiene que quedar claro que no estamos hablando del interés público. Si yo estoy hablando de la necesidad de ponderar, no podemos hacer esa separación. Es mi opinión.
P: Y otra vez, esa opinión suya depende de su interpretación del régimen RER, pero no viene del texto escrito en la Ley RER. ¿Verdad?
R: No, esa opinión mía viene del correcto
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entendimiento de lo que se entiende que es el Estado en el derecho administrativo: para qué está el Estado, para qué tenemos un Estado. Si nosotros necesitamos aplicar un estándar de literalidad como el que usted plantea, señor Molina, llegaríamos a la conclusión de que es posible que el legislativo o en este caso el Ejecutivo en ejercicio de facultades legislativas delegadas, apruebe una ley que por su literalidad permite prescindir del interés de la comunidad en su conjunto, de la sociedad en su conjunto, con el agravante de que en este caso es el interés de la sociedad directamente afectada, gravada con el pago de la prima. Entonces, no es correcto lo que usted señala. Mi interpretación es la interpretación que emana de entender para qué está el Estado en nuestro sistema, señor Molina.
P: Bien, entonces, hablamos a hablar, doctor Monteza, de esa segunda cara de la moneda, como usted lo acaba de caracterizar. En su opinión es importante tener límites para que los
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proyectos lleguen a POC en un tiempo cierto. ¿Verdad?
R: Es importante establecer todas las medidas que permitan eliminar razonablemente las incertidumbres del impacto económico. Si con la experiencia se identifica que se necesitan otros límites además de las medidas ya establecidas, se implementarán. Lo importante es la finalidad, ¿no?
P: Vamos a poner -- antes de poner ese párrafo, quiero concretar una cosa. Usted es de la opinión de que si un proyecto se demora, eso causaría, como usted acaba de decir, incertidumbres que resultarían en más pagos o a pagos más altos de los usuarios en el sistema eléctrico. ¿Verdad?
R: Eso ha sido identificado ampliamente por OSINERGMIN, que ha calculado el impacto en la prima de las demoras en los proyectos.
P: Entonces, si se demora un proyecto más de dos años, el pensamiento -- la preocupación sería que esos pagos aumentarían. ¿verdad?
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R: Que el impacto más de dos años o lo que sea. Si el proyecto se demora menos de dos años, probablemente también haya un impacto. Si se demora más, haya otro impacto. La legislación tiene que establecer el límite de lo que se considera aceptable en ese sentido y marcarlo como eso, como un límite.
P: Y solo para concretar, doctor Monteza, cuando usted dice que aumentaría el pago de los usuarios es porque en su opinión el gobierno pagaría más primas bajo los contratos RER. ¿Verdad?
R: Pagaría más primas por más tiempo en función a las fluctuaciones del precio spot. Como usted lo debe saber por el caso, el precio spot está bastante por debajo y ha continuado bajando con relación al costo de las energías renovables. Entonces, ahí hay un impacto al que de alguna manera hay que ponerle un límite.
P: Muy bien. Entonces, vamos al párrafo 21 de su primer informe. Por favor, Tom, ¿lo puedes poner en la pantalla?
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Doctor Monteza, aquí usted explica que la prima que pagan los usuarios es la diferencia entre la tarifa de adjudicación y el pago que reciben los generadores RER por la energía inyectada al sistema eléctrico. ¿verdad?
R: Sí, es correcto.
P: Y como explica aquí usted si el pago que reciben los generadores RER es menor que la tarifa de adjudicada, la diferencia se cubre a través de la prima que es trasladada a todos los usuarios de electricidad a través del cargo por prima. ¿Verdad?
R: Correcto.
P: Y si vamos al párrafo 58 de este informe -por favor, Tom-, la próxima, sí, en la próxima página, por favor. Bien. Usted incluyó este gráfico que muestra lo que pasaría en esta circunstancia. ¿verdad?
R: Sí, que demuestra cómo se compone el ingreso garantizado.
P: Sí. Entonces, en este gráfico, doctor Monteza, usted está mostrando que para llegar
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al ingreso mínimo anual contemplado bajo el contrato, si el mercado spot no puede cubrir esos ingresos, el concesionario recibiría una prima que está -- que lo paga a los usuarios. ¿Verdad?
R: Correcto.
P: Pero, doctor Monteza, lo que no se ve en este gráfico es qué pasaría si el pago que reciben los generadores RER es mayor a la tarifa adjudicada. ¿verdad?
R: No es el objetivo del gráfico.
P: Pues en ese caso, doctor Monteza, el mercado spot cubriría todos los riesgos, perdón, todos los ingresos adeudados al concesionario bajo el contrato RER. ¿verdad?
R: Claro. Si perciben del COES, perdón, si perciben del spot el ingreso suficiente, efectivamente.
P: Entonces, en esa circunstancia no habría necesidad de que los usuarios les paguen al concesionario una prima. ¿Verdad?
R: Así es.
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P: De hecho, en esa circunstancia el concesionario debería pagarle a OSINERGMIN el monto que recibió en exceso de la tarifa adjudicada. ¿Verdad?
R: ¿De producirse esa circunstancia? Mhm mhm.
P: Y esos pagos reducirían las tarifas que pagan los usuarios. ¿verdad?
R: Reducirían los cargos a los usuarios. Correcto.
P: Y usted no menciona esa circunstancia en ninguno de sus informes. ¿verdad?
R: Esa es una circunstancia que no ha ocurrido y no tengo ninguna razón para pensar que pueda ocurrir.
P: Pero solamente mencionas las circunstancias en la cual el generador RER recibe pagos que son menores que la tarifa de adjudicación. ¿Verdad?
R: Que es la única circunstancia que ha ocurrido y respecto de la cual existen razonables consideraciones para pensar que
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continuará ocurriendo.
P: Pero usted está de acuerdo conmigo que el mercado spot es volátil. ¿Verdad?
R: Sí, estoy de acuerdo con que el mercado spot es volátil. Usted estará de acuerdo conmigo en que el precio spot desde hace muchos años ha tendido a la baja en Perú y está muy lejos de la tarifa de adjudicación.
P: Sí, pero usted está de acuerdo que el precio de mercado spot también puede subir. ¿Verdad?
R: Sí, claro, hipotéticamente puede subir.
P: Esto depende en la demanda y la oferta del mercado spot. ¿verdad?
R: Sí, y de otras circunstancias regulatorias un poco más complejas, ¿no?
P: Si hay más demanda, el precio subirá. ¿Verdad?
R: Como regla teórica, sí, pero como existe en los documentos en este propio caso, las autoridades han explicado la situación de sobreoferta, ¿no?
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P: Pero si hay menos oferta, también podría subir el precio. ¿verdad?
R: Sí, claro. Esa es la ley de la oferta y la demanda.
P: Yo entiendo que usted está basando sus opiniones en lo que ha pasado en los años anteriores, pero mi pregunta es que ni tú -- ni usted, perdón, ni nadie puede saber con certeza qué es lo que el precio del mercado spot va a ser el día de mañana. ¿Verdad?
R: En efecto, nadie puede ver el futuro, sin perjuicio de lo cual el desarrollo de las políticas públicas tiene que hacer la mejor determinación posible para tomar decisiones.
P: Y usted también estaría de acuerdo conmigo que sería hasta más difícil saber con certeza qué es lo que el mercado spot va a hacer en 20 años. ¿Verdad?
R: Así es. Nadie puede ver el futuro como le digo, señor Molina, sin perjuicio de lo cual quien diseña las políticas públicas sobre la base de la información disponible tiene que
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tomar la mejor decisión posible.
P: Entonces, doctor Monteza, hipotéticamente pudiera ser que un retraso a un proyecto resultaría en menos pagos de prima. ¿verdad?
R: Hipotéticamente, ¿no? En ningún caso ha ocurrido eso.
P: Vamos a ver, doctor Monteza, cómo las partes analizaron este equilibrio en el caso de CHM. Usted conoce la adenda 2 en este caso, ¿verdad?
R: Sí.
P: Usted entiende que en esa adenda las partes extendieron la fecha máxima POC hasta el 14 de marzo de 2020. ¿verdad?
R: Sí.
P: Y usted entiende que esa fecha es más allá de la original fecha máxima POC de 31 de diciembre de 2018. ¿verdad?
R: Sí.
P: Y usted entiende que esa adenda aclaró que la frase "por cualquier motivo", y voy a citar: "Debe ser entendido excluyendo del
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ámbito de responsabilidad de la concesionaria la inejecución o ejecución tardía o defectuosa causada directamente por la actuación de la administración pública contratante". ¿Sí?
R: Me parece que eso es lo que dice esa adenda.
P: Y usted también conoce el informe Sosa. ¿Verdad?
R: Sí, creo -- no sé a qué documento se refiere. ¿Se refiere al informe que sustentó esa adenda?
R: Sí, me refiero al informe legal y técnico del MINEM fechado de octubre de 2016 que aprobó las extensiones bajo la adenda 2.
R: Sí.
P: Y usted entiende que el MINEM en ese informe hizo un análisis de cuál sería el impacto al Sistema Interconectado si la fecha máxima POC para este proyecto se prorroga más allá del 31 de diciembre de 2018. ¿Sí?
NISTAL: Mr. President, can I ask that the document be shown to the expert?
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SEÑOR MOLINA: Señor presidente, ¿puedo seguir o...?
PRESIDENT: Please proceed.
SEÑOR MOLINA: No sé, perdón, me perdí. No sé si usted respondió mi pregunta, doctor Monteza.
SEÑOR MONTEZA: Me parece, señor Molina, que ese documento hace un análisis con relación al porcentaje de suministro disponible en el sistema. Si quiere hacerme una pregunta al respecto, podemos revisar el texto. Me parece que efectivamente ese informe se limita a hacer un análisis con relación a la disponibilidad de suministro en el sistema, análisis que mirado desde esa perspectiva evidentemente refleja la situación de sobreoferta de generación.
P: Sí, ese informe no hizo un análisis de los pagos de los usuarios que resultarían bajo esa adenda. ¿verdad?
R: No lo sé. Me parece que no, pero preferiría en todo caso revisarlo si usted necesita hacerme una pregunta al respecto.
P: Sí. ¿Podemos poner el anexo en la
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pantalla? Es anexo C 0012, Tom.
Doctor Monteza, este es el anexo C 0012 y es el informe número 166 2016 EM DGE. ¿verdad?
R: Mhm mhm. Correcto.
P: ¿Por qué no vamos a la página 26 de este documento, por favor? O del PDF, mejor dicho. Perdón, ¿podemos...? Sí, aquí, podemos estar aquí. Usted -- este es el análisis que estábamos mencionando antes. ¿verdad?
R: No lo veo bien. Si pudiera...
En esta sección el informe hace un análisis de la disponibilidad de electricidad en el SEIN desde el punto de vista técnico. Por eso es que habla de la disponibilidad de electricidad en el SEIN, que incluso del subsector en el SEIN en el que se encontrarían la central. Y por eso ese análisis es estrictamente de carácter técnico.
P: El MINEM pudo haber hecho un análisis sobre el aumento que resultaría si -- a los pagos de los usuarios si se llega a aprobar esta adenda. ¿verdad? Eso lo pudo haber hecho
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el MINEM.
R: El MINEM pudo haber hecho cualquier cosa, ¿no? Yo creo que -- usted sabe, creo que está bastante claro que yo discrepo en lo esencial de este documento, porque creo que cualquier análisis debió haber empezado con el marco legal respecto de la pretensión del administrado.
P: Pero usted ve que este análisis llega a la conclusión que este plazo de 31 de diciembre de 2018 que estaba incluido en la cláusula 8.4 no es un plazo esencial. ¿verdad?
R: No recuerdo si eso dice el documento. Ese documento, como digo, si quiere vamos a la parte pertinente, pero en relación al análisis de plazo y la posibilidad de modificarlo, creo que está bastante claro que yo discrepo de la posición desarrollada por los asesores del Ministerio en este caso.
P: Si ves en el último párrafo de esa sección dice, y voy a citar: "Por lo expuesto la existencia de un plazo esencial se descarta
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en razón a que no se ha verificado los presupuestos necesarios para determinar su existencia". ¿Lo ve?
R: Sí, lo veo. Eso dice el documento.
P: ¿Y usted -- podemos ir a la página 29, por favor? ¿Y podemos ampliar el primer párrafo? Y también el segundo, perdón.
Me avisa, doctor, cuando esté listo.
R: Okay.
P: Usted ve que aquí.
R: Perdón, doctor Molina, le decía "okay" a su pedido de avisarle. Déme un segundo, por favor.
P: Sí.
R: Okay, ahora sí.
P: Doctor Monteza, usted ve que en esos párrafos MINEM concluye que no puede asignarle a CHM el riesgo de interferencia de la administración. ¿verdad?
R: El MINEM concluye, en un criterio que no comparto, que no puede asignarle los hechos que son atribuibles al propio MINEM.
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P: De hecho, el MINEM concluye que eso sería una asignación irrazonable. ¿verdad?
R: Eso dice el documento, insisto, en un criterio que en mi opinión es equivocado. No contempla correctamente lo que debe ser el esquema de incentivos para la actuación de las partes a lo largo de esos dos años.
P: Sí, doctor, una pregunta más y luego -- solo para concretar lo que dice aquí y luego te voy a hacer unas preguntas basado en ese texto. ¿Okay?
R: Okay.
P: Usted ve que también el MINEM llega a esta conclusión porque dice que este tipo de asignación del riesgo precisa de una definición manifiesta y sin ambigüedades en el contrato, circunstancia que no ha ocurrido en el presente caso. ¿Sí ve que dice eso?
R: Eso dice el texto.
P: En su opinión, doctor Monteza, usted es de la opinión que el MINEM sí le dio una expresa -- perdón, usted es de la opinión que
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Mamacocha siempre supo, desde el principio de la vida del contrato, que estaba asumiendo el riesgo de que su contraparte iba a poder interferir con el avanzamiento de su proyecto. ¿Verdad?
R: Mamacocha asumió el riesgo de obtener los permisos en el plazo necesario y de tomar las medidas para que eso ocurra. Eso es lo que yo considero. Creo que en este caso no podemos hablar de interferencia del Estado ni de mala fe, en mi opinión.
P: Mi pregunta es más concreta. Lo que yo quiero entender es: ¿dónde usted piensa que existe la asignación manifiesta y sin ambigüedades que el MINEM refiere aquí?
R: Los retrasos en los procedimientos administrativos en el Perú, señor Molina, son una realidad, como lo son en otras latitudes. Las subastas anteriores habían dado estos ejemplos. El marco normativo cuando se aprobó hizo referencia a estos ejemplos. No se puede soslayar esa realidad a la que Mamacocha se
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sometió cuando dijo no solamente que se sometía al ordenamiento jurídico peruano, sino que conocía las circunstancias del mercado local. En esas circunstancias es que se tiene que leer "por cualquier motivo". Tratar de sostener que "por cualquier motivo" no es lo suficientemente preciso, en mi opinión, es pasar por alto el contexto en el que se hace esa declaración. Si el contexto en el que se hace esa declaración es un contexto en donde hay demoras en los proyectos, en donde muchas de esas demoras se atribuyen a retrasos de la administración, en donde esas demoras tienen un impacto indeseable desde la perspectiva de las políticas públicas y que por eso se hace la decisión de modificar las normas, si se hace una declaración en ese contexto, en ese contexto tiene que ser entendida.
Decir que "por ningún motivo" implica -- no es lo suficiente preciso respecto de estos puntos implica asumir que estábamos en un contexto distinto. Esa es mi opinión, señor
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Molina.
P: Y usted entiende que las partes en este contrato llegaron a otra conclusión bajo adenda 2. ¿Verdad?
R: Yo entiendo que el Ministerio tiene un criterio que yo no comparto, pero no puedo llegar a la conclusión de que las partes tenían una posición en el mismo sentido, porque yo no me explico, por ejemplo, los otros pedidos que hizo Mamacocha para esta adenda y que le fueron denegados. Mamacocha, entre otros aspectos, por ejemplo, solicitó que se establezca después de la modificación -- su objetivo era que, modificado el contrato, además se establezca que, de producirse una discrepancia entre las bases y el contrato, primaba el contrato.
Entonces, yo no tengo necesariamente la opinión, señor Molina, de que la posición de las dos partes era distinta. Creo que en todo caso hay indicios para sostener que las partes lo que quisieron fue modificar el régimen por contrato. Sea cual haya sido el motivo para
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tener esa intención, eso no era posible.
P: Perdón, doctor, me dio un discurso, pero no creo que me dio una respuesta. Mi pregunta es: bajo esta adenda 2, es verdad que las partes decidieron que "por cualquier motivo" no incluye actos atribuibles a la administración. ¿Verdad?
R: Yo entendí su pregunta de otra manera y me gustaría mencionarla del transcript para que se entienda mi respuesta. ¿No? De haberle yo explicado cuál era el contexto en el que se dio la declaración de aceptar el régimen jurídico peruano y reconocer el mercado peruano, es en ese contexto en el que se tiene que entender esa declaración. Un contexto donde éste, las demoras de los proyectos, entre otras cosas, vinculadas a la gestión de permisos era una realidad. Y ante esa explicación usted me dice, y está en el transcript: "Usted entiende que las partes en este contrato llegaron a otra conclusión bajo la adenda 2". Yo no entiendo eso, señor Molina. Yo entiendo que las partes
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eran conscientes del régimen y que lo que quisieron fue modificarlo por contrato. Esa y no otra explicación encuentro yo a que Mamacocha en su pedido no solamente haya solicitado la ampliación de la fecha de la POC, sino que además solicitó que se establezca que el contrato en su intención modificado en ese punto prime sobre las bases porque Mamacocha sabía que decían otra cosa.
Entonces mi respuesta es: con relación a eso, el entendimiento de las partes en mi opinión es que querían modificar el régimen RER por contrato.
P: Doctor Monteza, por favor, le voy a hacer la pregunta una última vez. Mi pregunta es más específica. No estoy hablando de su interpretación de si esto estaba modificando el reglamento. Mi punto es que bajo el Contrato RER, bajo adenda 2, las partes asumieron la posición que "por cualquier motivo" no incluye actos atribuibles a la administración contratante. ¿verdad?
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R: Sí, y por eso modificaron ese plazo, en un criterio que yo no comparto.
P: Entonces, antes de dejar este documento solo quiero aclarar algo. Usted está de acuerdo que para asignar riesgos es importante tener una definición manifiesta y sin ambigüedades en el contrato. ¿Sí o no?
R: Sí.
P: Entonces, en su opinión, esa asignación fue manifiesta y sin ambigüedades en la frase "por cualquier motivo" de la cláusula 8.4. ¿Verdad?
R: Sí.
P: Vamos ahora a otro tema.
Doctor Monteza -- perdón, usted mantiene que la contraparte del CHM bajo el Contrato RER es el MINEM. ¿Verdad?
R: Sí.
P: En su opinión, no es el Estado. ¿verdad?
R: Es el Estado actuando a través del MINEM. El MINEM es un ente del Estado.
P: Y usted llega a la conclusión porque
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usted sostiene que el Estado no tiene personalidad jurídica para celebrar contratos. ¿Verdad?
R: No en el sentido que lo plantean las demandantes. No hay, en el ordenamiento jurídico peruano, la posibilidad de que el Estado suscriba un contrato a través de una entidad comprometiendo a todas las otras entidades.
P: Doctor Monteza, usted entiende que el Contrato RER para la cuarta subasta establece que el concedente bajo el contrato es el Estado y no el MINEM. ¿Usted entiende eso?
R: Me parece que eso dice el contrato. Lo escuché en las sesiones anteriores de esta audiencia. Si quiere hacer alguna pregunta con relación a eso, le agradecería que veamos el texto.
P: Un gusto. Vamos a poner, Tom, el anexo MQ-0086, por favor. Este es el contrato -- estas son las bases consolidadas para la cuarta subasta. ¿verdad?
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R: Eso dice. Así es.
P: Y si vamos a la -- y estas bases contienen el Contrato RER que iban a adjudicar en esa subasta. ¿verdad?
R: Así es.
P: Tom, ¿podemos ir al numeral 1.5.11 del contrato que está incluido en este documento?
Doctor Monteza, ve que en este numeral está definido que el concedente es el Estado de la República del Perú. ¿Verdad?
R: Dice: "El Estado de la República del Perú, representado por el Ministerio de Energía y Minas".
P: Sí, pero no dice que el concedente es simplemente el Ministerio de Energía y Minas; dice que es el Estado. ¿verdad?
R: Sí, estamos leyendo, ¿no? "Concedente: Es el Estado de la República del Perú representado por el Ministerio de Energía y Minas". Eso es lo que dice. Es indiscutible el texto, señor Molina.
P: Y esta definición es diferente -- esta
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definición no está en el Contrato RER para la tercera subasta. ¿verdad?
R: Me parece que en esos términos no lo está. En el Contrato RER de la tercera subasta, lo que se señala en un orden tal vez distinto terminológicamente, es que el Ministerio de Energía y Minas es quien -- bueno, firma el contrato en representación del Estado también, ¿no?
P: Y usted está de acuerdo que no hubo otro cambio reglamentario entre la tercer y la cuarta subasta RER. ¿Sí?
R: ¿Otro cambio reglamentario? Ah, no, no -- o sea, ¿si se modificó el Reglamento RER se refiere usted?
P: Así es.
R: No.
P: Entonces, las mismas reglas y principios aplican para los proyectos en la tercera y cuarta subasta bajo el régimen RER. ¿verdad?
R: Sí, claro, con además la importante precisión de que una modificación respecto de
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quién es el concedente no se puede hacer por reglamento.
P: Y la Constitución Política es la misma bajo los proyectos de la tercera subasta tanto como en los proyectos de la cuarta subasta. ¿Verdad?
R: Así es.
P: Vamos a ver los párrafos 92 a 94 de su segundo informe, por favor.
Aquí, doctor Monteza, usted sostiene que el Contrato RER se limita a reflejar obligaciones a cargo de órganos relevantes en el sector eléctrico como OSINERGMIN. ¿Verdad?
R: Sí.
P: Y su posición es que el OSINERGMIN no es una parte bajo el Contrato RER. ¿verdad?
R: Así es.
P: Y usted también está de acuerdo que el MINEM no puede obligar a OSINERGMIN. ¿verdad?
R: Así es.
P: Y también está de acuerdo usted que el MINEM no es imputable por los actos u omisiones
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del OSINERGMIN. ¿verdad?
R: Yo no he dicho eso.
P: Pero usted está de acuerdo que el MINEM no es imputable por los actos u omisiones del OSINERGMIN. ¿Sí o no?
R: No. En mi presentación del día de hoy, señor Molina, yo he explicado, y precisamente refiriéndome a algunos comentarios que se habían dado en las presentaciones anteriores, que estamos ante un régimen de fomento. El régimen RER tiene un régimen de fomento. Es bastante sencillo en mi opinión identificar dos cosas: cuáles son las medidas de fomento y quién es el obligado a garantizar esas medidas de fomento frente al inversionista. Eso emana de la Ley RER, tanto los beneficios como el obligado. Es -- los beneficios incluyen el pago del ingreso garantizado, y el obligado es el MINEM.
Si como consecuencia de acciones de entidades que tienen que ejercer funciones públicas necesarias para que se concreten estos
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beneficios el inversionista no los percibe, claro que habrá responsabilidad del otorgante, de quien garantiza esas medidas.
Entonces, creo que para contextualizar, si algo así ocurre, ¿no es cierto?, específicamente respecto de medidas garantizadas en el régimen RER, el concesionario está perfectamente habilitado a reclamárselas al MINEM.
P: Doctor Monteza, en estos párrafos usted mantiene que sería peligroso contractualizar las obligaciones del OSINERGMIN. ¿Sí o no?
R: Es necesario y justo, señor Molina, señalar que esa palabra yo la respondo en mi segundo informe con relación a la categoría de contractualización a la que se refirió la experta de las demandantes, que dice que la fuente de las obligaciones también es el contrato. Y utiliza la palabra "el contrato contractualiza" aludiendo a una suerte de vuelve a generar, vuelve a constituir fuente de las obligaciones, de obligaciones que ya están
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en la ley. ¿No? A eso me refiero con contractualización.
P: En el párrafo 94, que tenemos en la pantalla, usted dice que: "Esta peligrosa contractualización también llevaría a sostener que son inaplicables las vías procedimentales e instancias administrativas, los recursos impugnatorios, los órganos competentes, etcétera, pues cualquier acto administrativo omitido en el trámite de los permisos relevantes o en cualquier procedimientos administrativo seguido por Mamacocha y que resulte contra esos intereses calificaría como un incumplimiento contractual pasible de ser reclamado por la vía arbitral". ¿Sí dice eso?
R: Sí, por supuesto. También creo que es correcto contextualizar esa afirmación, señor Molina. Estamos discutiendo -- le estoy respondiendo preguntas y en la presentación anterior se ha utilizado siempre el ejemplo de las obligaciones que tendría OSINERGMIN y la responsabilidad que esas obligaciones podrían
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acarrear en el Ministerio de Energía y Minas. Pero esa, en realidad, no es el ejemplo o no es la verdadera problemática en torno a este caso. Se está utilizando eso para hablar de la diferencia de la personalidad entre el MINEM y el OSINERGMIN respecto de una obligación que está garantizada en el contrato para hablar de los permisos.
Entonces, si aceptamos esa tesis de que el contrato contractualiza obligaciones de otras entidades, podríamos llegar a la conclusión -- podríamos forzar esta figura -y que es lo que se ha pretendido en mi opinión- y llevar esto a obligaciones -- a crear obligaciones contractuales de otras entidades. ¿No? Y a señalar -- y eso implicaría señalar que los procedimientos que se llevan en esas otras entidades ya no necesitarían de recursos impugnatorios, porque absolutamente todo se podría canalizar como controversia contractual. Entonces, yo creo que si vamos a analizar esto, podríamos hacerlo sobre la base de
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ejemplos concretos. ¿No? Así como hablamos de la prima y el cálculo de OSINERGMIN, que sí estamos viendo que hay una garantía del concesionario en el contrato, podremos hablar de otros casos como en materia de controversia en este arbitraje, que es la obligación de los permisos, y veremos que el tratamiento es completamente diferente.
P: Sí, pero vamos a ver las obligaciones que están anteriormente aquí escritas, en el párrafo 91, para ver exactamente cuáles obligaciones usted concluye son extracontractuales y no deberían de ser contractualizadas.
Aquí usted dice -- ¿puedes quitar el zoom, por favor, Tom? Gracias.
Aquí identificas varias obligaciones que usted dice que no son -- que no tienen origen bajo el Contrato RER. ¿verdad?
R: Correcto. Eso también es una respuesta a obligaciones identificadas en el informe de la experta de las demandantes.
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P: Entonces, por ejemplo, está la obligación bajo numeral 1.4.8, Cargo por prima, que es el cargo unitario determinado por OSINERGMIN para asegurar que el adjudicatario reciba la prima correspondiente. ¿verdad?
R: Sí, eso dice.
P: Y esta obligación le pertenece solamente a OSINERGMIN. ¿verdad?
R: La obligación de determinar el cargo por prima sí, la ley se la atribuye a OSINERGMIN.
P: El MINEM no tiene un rol en esa determinación. ¿Verdad?
R: No en la determinación, sin perjuicio de que es quien garantiza al concesionario que va a percibir el ingreso garantizado.
P: Y si podemos ir a la próxima página, si vemos el numeral 6.3.3, ahí dice que: "Al final de cada período tarifario se establecerá la liquidación por el monto total correspondiente a la prima calculada según el procedimiento correspondiente aprobado por OSINERGMIN". ¿Verdad?
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R: Correcto.
P: Este cálculo, otra vez, solamente le pertenece a OSINERGMIN. ¿verdad?
R: Correcto.
P: MINEM no tiene un rol en ese cálculo. ¿Verdad?
R: Correcto.
P: Y si podemos ir una página más abajo, vemos algo muy similar en el numeral 6.3.4. ¿Verdad? Ahí habla de que: "La prima calculada al final del período tarifario dará lugar a un cargo a favor o en contra de la sociedad concesionaria según corresponda, la cual será liquidada en cuotas mensuales a lo largo de los doce meses inmediatamente siguientes al período de liquidación anual aplicando la tasa de interés mensual correspondiente a la tasa de actualización anual establecida en el artículo 79 de la LCE". ¿verdad?
R: Correcto.
P: Y otra vez solo para estar claros: esta obligación solamente es para OSINERGMIN.
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¿Verdad?
R: El cálculo de la prima. Sí.
P: No es para MINEM.
R: No.
P: Ya que tenemos este contexto, ¿podemos regresar otra vez al párrafo 92 -- párrafos 92 a 94? Usted en esos párrafos toma la posición -- porque en su opinión estas obligaciones son extracontractuales. Si Mamacocha quiere montar una demanda basada en un incumplimiento de una de sus obligaciones, debería de ir por una vía administrativa y no bajo el contrato. ¿Verdad?
R: No, no he dicho eso ni en ese documento, y mi exposición ha sido bastante clara con relación a eso, señor Molina. Este documento responde, como lo he mencionado previamente, a que se utilice el ejemplo de OSINERGMIN para llevarlo a las obligaciones de otras entidades. Por eso lo que yo digo acá es que las obligaciones de OSINERGMIN están dadas por la ley, no por el contrato, y que contractualizarlas, aceptar ese concepto es lo
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que permite meter a las otras entidades que no tienen nada que ver con el régimen RER a la misma conclusión.
Lo que he dicho hoy en varias ocasiones desde mi presentación es que el caso de OSINERGMIN es un caso distinto a la de los gobiernos regionales y el de las otras entidades. Si OSINERGMIN no cumple con las obligaciones que tiene legalmente y, como consecuencia de eso, no calcula bien la prima y eso hace que el concesionario no reciba los ingresos garantizados, ese será un supuesto de incumplimiento contractual del MINEM, porque el MINEM garantiza en el contrato que el concesionario percibirá los ingresos. La determinación de esos ingresos por parte de un tercero no tiene absolutamente nada que ver. Es un tercero del que se vale el Ministerio de Energía y Minas, en este caso en el marco de normas de derecho público y por eso en ejercicio de competencias, que ese tercero determine ese cálculo no quiere que decir que,
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en contra del texto de la ley y en contra del texto contractual, esta no sea una obligación que el MINEM asume frente a la sociedad concesionaria.
P: Doctor Monteza, yo sé que usted dice que lo dijo esta mañana y sí lo escuché, pero esa conclusión que usted dio esta mañana no está incluida en ninguno de sus informes. ¿verdad?
R: Señor Molina, en mi opinión, eso se desprende de los párrafos que usted ha mencionado, porque usted lo que tiene, me permito...
P: Doctor Monteza, perdón, te he dejado hablar. Es una pregunta -- es un sí o un no.
R: Sí, está.
P: ¿Puedes citar los párrafos en sus informes que hablan exactamente -- que dicen exactamente que Mamacocha tiene el poder bajo el contrato de demandar a MINEM por un incumplimiento de OSINERGMIN?
R: Eso -- ese texto no está en el informe, lo que no quiere decir que esa idea haya sido
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descartada, señor Molina.
P: Doctor Monteza, usted sometió dos informes y, de hecho, usted la exposición de usted hoy era para dar una reseña de los informes. Mi pregunta es simplemente dónde en sus informes usted admitió o dio la conclusión de que CHM pudo haber demandado al MINEM bajo el contrato por incumplimiento del OSINERGMIN.
R: Mis informes no dicen eso, señor Molina, porque mis informes no han analizado ese supuesto. Mis informes han analizado el supuesto en el que se puede utilizar el ejemplo de OSINERGMIN para señalar que otras entidades del Estado asumen obligaciones en el contrato y sus acciones causan responsabilidad en el MINEM como contratante. Eso dicen mis informes.
P: Sí, lo que dice tu informe, como estamos viendo en el párrafo 94, es que esta contractualización, y otra vez el contexto en el que estás hablando de la obligación del OSINERGMIN de calcular la prima, que es esto que sería peligroso contractualizar ese tipo de
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obligación porque Mamacocha debería de seguir vías administrativas fuera del contrato. ¿Verdad?
R: No, señor Molina. Yo respondo al argumento del informe de la experta de las demandantes. La experta de las demandantes no hace énfasis en OSINERGMIN como el único supuesto; la experta de las demandantes dice: el Contrato RER obliga a todas y cada una de las entidades del Estado, y por eso la demora en la obtención de los permisos y las acciones del Gobierno Regional causan responsabilidad en el Ministerio. Como ejemplo de que el contrato obliga a otras entidades, crea obligaciones para otras entidades, tenemos el ejemplo claro del OSINERGMIN. Ese es el contexto de mi respuesta.
Me parece, con todo respeto, que no se puede analizar mi respuesta sin analizar el contexto al que responde. Lo que yo digo en ese contexto es que el OSINERGMIN no tiene obligaciones en el contrato, y ahí me quedo. Y digo con
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relación a lo siguiente: que aceptar la figura de contractualización, que yo no la conozco en el contexto, en el contenido que le ha dado la experta de las demandantes, que sería que traer una obligación que está en la ley y mencionarla en el contrato hace que ahora esta obligación tenga una suerte de doble fuente equiparable e igual, eso es lo peligroso. Porque si lo llevamos a los permisos, llevaría a lo que sostiene la experta y las demandantes, con lo que yo no estoy de acuerdo.
P: Entonces, vamos a hablar de esta obligación de calcular la prima. Vamos a hablar de un hipotético. Vamos a suponer que el OSINERGMIN incumple con esa obligación, o sea, no calcula la prima en una manera correcta, y Mamacocha quiere montar una demanda para poder recibir la prima que le corresponde. ¿Usted -- ahora usted está diciendo hoy, por la primera vez, que Mamacocha puede demandar al MINEM, que usted dice que es la contraparte de Mamacocha, bajo el contrato? ¿Ese es su testimonio el día
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de hoy?
R: Esa es mi opinión, señor Molina.
P: Y, otra vez, eso no está en tus informes. ¿Verdad?
R: Eso no ha sido objeto de mis informes, así como no ha sido objeto del informe de la experta de las demandadas -- de las demandantes.
P: ¿Y qué tal...? Y obviamente como vimos en esa tabla que bajo el párrafo 91 de su segundo informe hay otras obligaciones que el contrato asigna al OSINERGMIN. ¿verdad?
R: Puede ser. No recuerdo en este momento.
P: Okay. Vamos a -- regresamos -- ¿por favor, podemos regresar a la tabla, para que se recuerde el doctor Monteza?
COÁRBITRO TAWIL: Perdón, ¿puedo hacer una pregunta? Para entender.
Buen día, doctor Monteza. Usted está diciendo -- si yo entiendo bien OSINERGMIN sería un tercero al contrato. ¿Es correcto?
SEÑOR MONTEZA: Es correcto. Buenos días,
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profesor Tawil.
COÁRBITRO TAWIL: Y en caso de haber algún problema con la prima, demandaría el MINEM por incumplimiento de un tercero al contrato?
SEÑOR MONTEZA: No, no. Demandaría el MINEM por un incumplimiento del MINEM. ¿No? Por disposiciones del marco legal interno, la determinación de la prima la hace el MINEM porque en su condición de regulador es el órgano técnico en materia eléctrica. Pero por mandato de la Ley RER, quien le garantiza al concesionario el pago de la tarifa es -- del ingreso garantizado es Ministerio de Energía y Minas. ¿No?
En mi opinión, si cabe la comparación para facilitar el entendimiento, las partes asumen la -- digamos, disponen -- por eso digo si cabe la comparación, porque esto emana del derecho público, pero es como si las partes dispusieran que la determinación del pago al que una de ellas está obligada la hace un órgano especializado; eso es lo que ocurre acá.
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Si el órgano especializado hace un cálculo que en interpretación del beneficiario no le permite obtener el ingreso económico que el contrato le ha garantizado, tendrá una reclamación frente a quien le garantizó ese ingreso, no frente a quien ejerce por especialización, que es la tarea de determinación.
COÁRBITRO TAWIL: Pero, doctor, el pago de la prima se hace en base al trabajo de OSINERGMIN.
SEÑOR MONTEZA: Por supuesto. El OSINERGMIN hace el cálculo de esa determinación. OSINERGMIN hace, en realidad, todos los cálculos vinculados a tarifas en el sector eléctrico, ¿no?
COÁRBITRO TAWIL: Bueno, gracias.
Por favor, señor Molina, adelante.
SEÑOR MOLINA: Solo para completar la serie de preguntas del profesor Tawil, después de que OSINERGMIN haga el cálculo, el MINEM no es el que le paga al concesionario la prima. ¿Verdad?
SEÑOR MONTEZA: ¿Se refiere a pago no desde
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el concepto -- no desde el punto de vista legal como forma de extinción de la obligación? Si se refiere al pago como ejecución de entregar dinero, no, el dinero no pasa por el MINEM. Claro que no.
P: El dinero -- Primero que nada, quien paga son los usuarios, como ya hemos concretado. ¿Verdad?
R: Los recursos económicos vienen de los usuarios. Sí, correcto.
COÁRBITRO TAWIL: Paga el sistema.
SEÑOR MONTEZA: A través del sistema, ¿no? Los usuarios le pagan a su distribuidor, su distribuidor paga a los generadores y de los generadores llega al generador RER.
COÁRBITRO TAWIL: O sea que el MINEM, en la práctica, ¿qué hace en ese circuito?
SEÑOR MONTEZA: El MINEM es el que otorga la garantía al concesionario, no, nada -- no hace nada. Otorga la garantía al concesionario de que recibirá el monto correcto.
COÁRBITRO TAWIL: O sea que si no se da esa
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situación, el MINEM no ha estado en un incumplimiento propio, sino que es un problema del sistema, del OSINERGMIN, etcétera.
SEÑOR MONTEZA: No, yo creo que sí es un incumplimiento propio, ¿no? Si se ofrece una garantía de que algo ocurrirá y eso no ocurre, se asume la responsabilidad en calidad de incumplimiento.
COÁRBITRO TAWIL: Pero es una garantía por un hecho de un tercero o del sistema, no es por una acción no cumplida por el MINEM.
SEÑOR MONTEZA: No por un acto ejecutable por el MINEM, no, pero sí en el marco efectivamente del correcto funcionamiento de todo el sistema de fomento.
COÁRBITRO TAWIL: Gracias.
SEÑOR MOLINA: Doctor Monteza: ahorita si ve en la tabla, en la cláusula 4.7 el contrato habla de que OSINERGMIN es responsable por la supervisión del cronograma de obras. ¿verdad?
SEÑOR MONTEZA: Sí, correcto.
P: Entonces, suponiendo que haya una disputa
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entre la sociedad concesionaria y OSINERGMIN sobre la supervisión del cronograma de obras, ¿la sociedad concesionaria pudiera demandar al MINEM bajo el contrato? ¿Sí o no?
R: Si me pudiera poner su ejemplo más claro. ¿Si hay una disputa por...?
P: Vamos a suponer que la sociedad concesionaria en su -- alega que sí llegó al cierre financiero, pero que el OSINERGMIN no está de acuerdo y hay una disputa entre esas partes sobre el hecho -- sobre ese asunto. En ese caso, ¿la sociedad concesionaria puede demandar al MINEM bajo el contrato? ¿Sí o no?
R: Si se le imputa un incumplimiento del contrato con el que no está de acuerdo, sí, podrá demandar al MINEM.
P: Por actos atribuibles solamente a OSINERGMIN. ¿Ese es su testimonio?
R: OSINERGMIN determina -- es el supervisor de las obligaciones. OSINERGMIN -- y eso es estándar en todos los sectores regulados. El supervisor de las obligaciones contractuales es
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el regulador. El regulador puede llegar a la conclusión de que no se ha cumplido; si el MINEM hace suya esa determinación, y como consecuencia de eso imputa un incumplimiento, tendrá que responder por haber hecho suya la posición del regulador.
P: Pero si el MINEM no dice nada y es simplemente una disputa entre la sociedad concesionaria y el OSINERGMIN, ¿esa disputa no se puede plantear bajo el contrato?
R: Es que no se puede dar el caso -- perdón, me estoy apurando. Es que no se puede dar el caso de que el MINEM no diga nada. O sea, para que esto tenga una relevancia contractual, OSINERGMIN hace una manifestación y algo tiene que ocurrir con el concedente. El concedente es el que dirá si está de acuerdo o no está de acuerdo con OSINERGMIN y hará suya esa opinión. Eso, insisto, es estándar.
Los supervisores de los contratos son los reguladores. Los reguladores dicen que en su opinión hay un incumplimiento; el concedente
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determinará si eso le parece así y, si decide hacer suya esa imputación de incumplimiento, tendrá que responder por eso. Eso es estándar en el contrato en diversos aspectos, ¿no? Por ejemplo, en el momento de aprobarse la adenda 2, OSINERGMIN dijo que no estaba de acuerdo, que la prórroga de los plazos no era posible. El Ministerio decidió no hacer suya esa posición del regulador y continuar.
PRESIDENT: Mr. Molina can you hear me?
SEÑOR MOLINA: Sí, señor presidente.
PRESIDENT: You have used up your one hour and 45 minutes. How many more minutes do you estimate you have to continue?
SEÑOR MOLINA: No más de 15 minutos.
PRESIDENT: You know my rules about estimates by lawyers, do you?_
SEÑOR MOLINA: No me la sé, señor presidente.
PRESIDENT: If a lawyer gives me an estimate always double it. Does that apply to you?
SEÑOR MOLINA: No creo, pero depende obviamente de las respuestas que me da el
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señor, el doctor Monteza.
PRESIDENT: Please proceed.
SEÑOR MOLINA: Si podemos ir a la próxima página de este documento, usted me acaba de decir que el concedente tiene que aceptar la decisión del OSINERGMIN. Esa condición que usted acaba de decir no está en la cláusula 4.7. ¿verdad?
SEÑOR MONTEZA: No lo recuerdo. Si me puede poner la cláusula 4.7.
P: Tom, si puedes poner la cláusula entera para que la vea el doctor. Y otra vez, doctor, usted tiene este informe -- no, bueno, -- Tom sería más fácil -- bueno, igual.
¿Ahí ve la cláusula 4.7?
R: Yo tengo mi informe, sí, claro, si a eso se refiere.
P: Sí -- Tom, ¿por qué no regresamos al párrafo 91? Porque el doctor Monteza tiene los informes impresos ahí con él y así sería más fácil que cambiar de documentos.
R: Okay. ¿Me puede repetir su pregunta,
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señor Molina?
P: Usted dijo hace unos minutos que las decisiones del OSINERGMIN tienen que ser aceptadas por el MINEM para tener impacto contractual. Mi pregunta es: esa condición no está escrita en la cláusula 4.7 del contrato. ¿Verdad?
R: No, eso no está en la cláusula 4.7, no está en el texto.
P: Y tampoco está en la cláusula 4.8 del contrato. ¿Verdad?
R: No.
P: Y tampoco está en la cláusula 8.3 del contrato. ¿Verdad?
R: No.
P: Vamos a cambiar de tema, doctor Monteza. Vamos a hablar del tema del amparo. En su segundo informe usted sostuvo que revisó las dos sentencias del amparo. ¿verdad?
R: Sí.
P: Y si podemos ir al párrafo 222 de su segundo informe, por favor, usted aquí sostuvo
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en relación con las sentencias de amparo y la conducta de CHM que, en su opinión, las sentencias son: "Una muestra clara de la conducta de Mamacocha contraria a la buena fe y destinada a hacer que las autoridades competentes incurran en error para beneficiarse indebidamente con un menor estándar de análisis y un procedimiento más expeditivo en un asunto trascendental para un Proyecto RER, como es el socioambiental". ¿Sí dijiste eso?
R: Sí, correcto.
P: Solo para confirmar, doctor Monteza, usted mantiene independencia de la parte demandada. ¿verdad?
R: Sí.
P: Y usted es un experto en el derecho administrativo. ¿verdad?
R: Sí.
P: Y no es experto en derecho ambiental. ¿Verdad?
R: No tengo práctica ambiental directamente, pero el derecho ambiental es parte del derecho
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administrativo, señor Molina.
P: Usted no es experto en derecho constitucional. ¿verdad?
R: No.
P: Y usted está de acuerdo que para el análisis y emisiones de permisos medioambientales intervienen distintas áreas técnicas y legales. ¿Verdad?
R: Sí.
P: Entre ellos, intervienen abogados, ingenieros, especialistas en la materia, ¿sí?
R: Sí.
P: Y usted sostiene que CHM hizo incurrir a varios funcionarios y especialistas en error. ¿Verdad?
R: Yo sostengo que hay varias acciones del solicitante de los permisos que yo no interpreto como propias de un solicitante sofisticado con un alto estándar -- al que se le exige un alto estándar de cumplimiento con asesoría. A mí me parece que eso no es lo esperable.
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P: Entiendo que usted no está de acuerdo con los actos de la sociedad concesionaria, pero sí está de acuerdo que ARMA aprobó los trámites y las solicitudes de la sociedad concesionaria aquí. ¿Verdad?
R: Sí, eso es un hecho.
P: Y regresando al tema del amparo, usted entiende que el MINEM fue parte demandada en ese procedimiento. ¿verdad?
R: Sí.
P: Y usted sabe que MINEM a lo largo del proceso defendió la validez de los permisos ambientales de Mamacocha. ¿verdad?
R: No sé lo que ha hecho a lo largo del proceso. Yo no he revisado todo el expediente.
P: ¿Usted no sabe que el MINEM sostuvo que las afirmaciones del demandante en ese amparo solo se basan en su dicho y no están sustentadas en ningún informe técnico? ¿No sabía eso?
R: Me parece haberlo leído. Si desea hacerme preguntas al respecto, me gustaría ir a los
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textos a los que se refiere.
P: Okay. Tom, ¿podemos poner el documento R-0070, por favor?
Esta es la primera sentencia del procedimiento del amparo. ¿verdad?
R: Sí.
P: Es fechada enero de 2020. ¿verdad?
R: Sí.
P: Si podemos ir a la página 15, en el numeral 1.2.5, en esta sección... ¿Usted sí conoce este párrafo?
R: Sí.
P: ¿Usted entiende que en este párrafo la Corte está haciendo una reseña de los argumentos planteados por el MINEM en ese caso?
R: No lo sé. No recuerdo si es una reseña. Eso es lo que dice el texto, pero no sé si es una reseña de lo que dice el MINEM.
P: ¿Podemos subir, Tom, a la página anterior, solamente para que el doctor pueda ver el origen de esta sección? Una página anterior, por favor.
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Doctor, ahí ve que en la sección 1.2 dice: "Del emplazado Ministerio de Energía y Minas". ¿Sí?
R: Sí, lo veo.
P: Si regresamos, por favor, al 1.2.5, aquí, doctor, el MINEM dice que: "Las afirmaciones del demandante solo se basan en su dicho y no están sustentadas en ningún informe técnico concreto sobre el eventual impacto del proyecto, de conformidad a los medios de prueba que el demandante ofrece en su demanda y, por tanto, no ha evaluado de forma concreta y específica los posibles impactos ambientales del proyecto cuestionado, el cual de manera concreta y específica cuenta con opiniones técnicas ambientales favorables de los informes", y luego da unos informes. ¿verdad?
R: Eso dice el texto, señor Molina, pero creo que es indispensable tener en cuenta cuáles son los vicios alegados en el procedimiento -- en el proceso de amparo y cuál es el derecho constitucional protegido. Si se
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habla de vulneración...
P: Perdón, esa no es mi pregunta y, como dijo el señor presidente, ya no tenemos tiempo. Entonces, prefiero...
R: Si su pregunta es que yo le haga...
MR NISTAL: Mr. President, I feel that the expert should be allowed to answer.
PRESIDENT: Mr Nistal?
MR NISTAL: Yes, Mr President. I was intervening just to ask that the expert be allowed to answer the question. He was cut in the middle of his response.
PRESIDENT: ΟΚ. Dr Monteza, please finish your answer.
SEÑOR MONTEZA: Gracias, señor presidente. Es que yo creo, con todo respeto, señor Molina, que pedirme que lea el texto no es una pregunta. Eso -- si usted lo lee y me pregunta: ¿eso es lo que dice?, mi respuesta es: sí, eso es lo que dice ese texto. Pero se tiene que tener en cuenta que en este proceso lo que se cuestiona, se analiza y lo que se declara en la
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sentencia es que se ha vulnerado el principio de indivisibilidad y que, por lo tanto, el vicio consiste precisamente en que no se han analizado los potenciales impactos ambientales acumulativos. Ese es un análisis que no se ha hecho.
Si el Ministerio o el procurador -- que hay que ser precisos también en que la defensa judicial está a cargo de la Procuraduría Pública, que es un órgano distinto. Si la Procuraduría Pública lo que dice al analizar el expediente es: "El demandante no ha ofrecido pruebas de que se haya -- de que existan impactos ambientales negativos o...", etcétera, eso es una afirmación que tiene que entenderse en el contexto. Si me lo permite, una afirmación absolutamente carente de sentido, en un supuesto en el que lo que se ha cuestionado es que al momento de hacer el análisis de la certificación ambiental no se han evaluado los impactos. Si la autoridad no ha evaluado los impactos y ese es el vicio, mal podría
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rechazarse el amparo sosteniéndose que quien se queja de que no se han analizado los impactos no ha aportado evidencia de los impactos, ¿no? Esa es mi respuesta. Gracias, señor presidente.
SEÑOR MOLINA: Mi pregunta es la siguiente, doctor Monteza, usted discrepa de la conclusión del MINEM que las afirmaciones del demandante no están sustentadas en ningún informe técnico. ¿Sí o no?
SEÑOR MONTEZA: ¿Yo discrepo de que diga eso? Eso dice. El procurador dice: "No hay ningún informe técnico sobre el eventual impacto del proyecto".
P: ¿Usted en su análisis de este amparo ha visto un informe técnico que apoye las conclusiones del demandante en este caso? ¿Sí o no?
R: La posición del demandante, señor Molina, es que no se han hecho evaluación de impacto ambiental adecuada. No es posible presentar un informe -- en mi opinión, no es posible
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presentar un informe técnico destinado a sostener que no se ha hecho un análisis de impacto ambiental.
P: Doctor Monteza, en esta sentencia no hay ningún análisis sobre la buena fe del CHM. ¿Verdad?
R: No lo recuerdo, señor Molina. Probablemente no lo haya.
P: Y usted entiende que después de esta sentencia el MINEM, como parte demandada, apeló. ¿Verdad?
R: Entiendo que sí, pero no conozco ese contenido.
P: ¿Usted no revisó la segunda sentencia del amparo?
R: Sí. Por supuesto.
P: En la sentencia de apelación.
R: Sí, claro que sí.
P: Entonces usted entiende que en esa sentencia el MINEM sostuvo que la primera sentencia era -- estoy usando sus palabras del MINEM -- completamente ilegal porque anuló una
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concesión definitiva de generación sin respaldo de un informe técnico. ¿Sí supo eso?
R: Eso dice la sentencia.
P: Y usted está de acuerdo que esa sentencia tampoco hace ningún análisis sobre la buena fe del CHM. ¿Verdad?
R: Me parece que no. No lo recuerdo, señor Molina.
P: Usted también entiende que la Comisión Especial contrató a un administrativista, doctor Morón, para analizar qué pasó con los permisos ambientales del proyecto Mamacocha. ¿Verdad?
R: Me parece que el doctor Morón fue contratado para analizar el contexto de las acciones del Gobierno Regional.
P: Y el doctor Morón llegó a una conclusión sobre el principio de indivisibilidad. ¿verdad?
R: Sí, con la que discrepo profunda y respetuosamente, por supuesto, porque, para empezar, no está sustentada más allá. Tiene una afirmación yo no sé de dónde emana. Pero hace
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un análisis en un párrafo sobre el principio de indivisibilidad, correcto.
Por cierto, también tengo...
P: Doctor Monteza -- perdón, doctor Monteza.
R: Sí.
P: Usted -- bajo el derecho administrativo peruano existe la presunción de validez de actos administrativos. ¿verdad?
R: Sí, por supuesto. El artículo 9° de la ley.
P: Y esta presunción mantiene que desde la emisión de un acto administrativo, el acto se presume válido. ¿verdad?
R: Eso dice el texto de la ley, sí.
P: Y es justamente esta presunción de validez que otorga seguridad jurídica a los administrados. ¿verdad?
R: La presunción de validez otorga efectos al acto administrativo. Eso es indiscutible. Un acto por su presunción de validez tiene efectos. Uno puede tener confianza en que ese acto tiene efectos porque emana de la ley. La
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seguridad jurídica es un concepto bastante más complejo que ese en mi opinión, señor Molina.
P: Y usted está de acuerdo, doctor Monteza, que los permisos ambientales de Mamacocha se declararon nulos empezando en el 4 de febrero de 2021, que es la fecha de la segunda sentencia del amparo. ¿verdad?
R: Se declararon nulos en la sentencia, sí.
P: Se declararon nulos en la primera sentencia, pero esa sentencia se puso firme con la segunda sentencia del amparo. ¿verdad?
R: Esa sentencia produce efectos, ¿no? Si no recuerdo mal, en los procesos de amparo la sentencia tiene efectos -- la sentencia de primera instancia tiene efectos aun cuando sea impugnada.
P: Pero la primera sentencia, otra vez, está fechada de 30 de enero de 2020. ¿verdad?
R: Me parece que sí. Podemos revisar la fecha si usted lo desea, pero creo que sí.
P: Entonces, al 31 de diciembre de 2018 esa sentencia todavía no había ocurrido. ¿verdad?
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R: Así es.
P: Y bajo la presunción de validez, las resoluciones que aprobaron los permisos ambientales de Mamacocha tenían una presunción de que eran válidos. ¿verdad?
R: Estaban surtiendo efectos. Sí, claro. La presunción de validez tiene como efecto que el acto surta efectos. Nadie puede cuestionar la eficacia del acto administrativo en virtud de la presunción de validez.
P: Gracias, doctor.
Señor presidente, ¿me puede dar dos o tres minutos? Y pienso que puedo concretar que ya -- para estar seguros que ya estamos listos para acabar.
PRESIDENT: Mr Molina, you are finished with your cross-examination?
SEÑOR MOLINA: ¿Me puede dar dos minutos? Perdón, señor presidente, ¿me puede dar dos minutos para hablar con un miembro de mi equipo?
PRESIDENTE VAN DEN BERG: Sí.
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1 (Pausa.)
2 SEÑOR MOLINA: Mi última pregunta, doctor 3 Monteza, es: usted entiende que después de la 4 segunda sentencia Mamacocha presentó un contra 5 amparo para revocar la sentencia del amparo. 6 ¿Verdad?
7 SEÑOR MONTEZA: Sí, entiendo que eso ha 8 ocurrido.
9 P: Y si el contra amparo deja sin efecto las 10 sentencias del amparos, la nulidad de los 11 permisos de CHM se revierte. ¿verdad?
12 R: Habrá que estar al resultado de esa 13 sentencia, señor Molina.
14 P: Sí, pero en el hipotético de que ese 15 contra amparo llega a prosperar, eso es el 16 efecto que tuviera. ¿Verdad?
17 R: Señor Molina, la sentencia de la Corte en 18 este caso desarrolla el principio de los 19 efectos de la sentencia, que es un principio 20 bastante desarrollado por el Tribunal 21 Constitucional. En función a ese principio -- 22 por el Tribunal Constitucional peruano.
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1 Cualquiera sea el resultado de la sentencia, el 2 juez constitucional puede definir los efectos 3 específicos que va a tener. Tenemos casos 4 emblemáticos en el Perú. Yo no me puedo poner 5 en ese supuesto. Se puede llegar a la 6 conclusión -- ha ocurrido que una disolución 7 del Congreso no fue válida, pero el Congreso no 8 se disuelve. O sea, eso --habrá que estar a la 9 sentencia, señor Molina. Lamentablemente no 10 puedo ponerme en ese supuesto.
11 P: Gracias.
12 Señor presidente, ya terminé.
13 PRESIDENT: Thank you, Mr Molina.
14 I ask Mr Nistal, how many minutes do you 15 need for redirect?
16 MR NISTAL: It is difficult to know, Mr 17 President, but I would say approximately 60 18 minutes.
19 PRESIDENT: So you are slated for 15.
20 MR NISTAL: Yes. I'm planning to exceed 21 that considerably.
22 PRESIDENT: I see. All right. What shall
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1 we do then? Do you need ten minutes' break 2 then before you start?
3 MR NISTAL: Yes, Mr President. That would 4 be very useful.
5 PRESIDENT: All right. Let's see how far we 6 get and then we will take at a certain point in 7 time the lunch break, but I will consider with 8 my colleagues when we can do that.
9 Ten minutes break now.
10 MR NISTAL: Thank you.
11 (Pausa para el café.)
12 PRESIDENT: Mr Nistal?
13 MR NISTAL: Yes, Mr President.
14 PRESIDENT: Please proceed.
15 MR NISTAL: Thank you.
16 SEÑOR NISTAL: Doctor Monteza, ¿recuerda que 17 el abogado de las demandantes le formuló una 18 serie de preguntas acerca de las adendas del 19 Contrato RER? Empezó con la adenda 2.
20 SEÑOR MONTEZA: Sí, recuerdo que me hizo 21 preguntas con relación a la adenda 2, sí.
22 P: Por favor, ¿podemos poner en pantalla la
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1 adenda 2, que para el récord es el anexo C 2 0009? Y, por favor, vayamos a la cláusula 1.4 3 de la adenda, que empieza en la página 19 del 4 anexo.
5 Doctor Monteza, entiendo que habrá que 6 moverla para que la pueda leer usted entera, 7 pero sobre la base de la cláusula que ve en 8 pantalla, ¿puede por favor explicar al Tribunal 9 qué es exactamente lo que había solicitado CHM 10 que se le otorgase a través de la adenda número 11 2?
12 R: Sí. En alguna parte de mi respuesta 13 mencioné que en ésta se solicita la ampliación 14 del plazo, la modificación del numeral 1.4.22. 15 Bueno, modificación del cronograma, 16 modificación del 1.4.22 de la cláusula primera 17 del contrato para establecer que la fecha de 18 terminación sea no menor de 20 años; que se 19 modifique el 8.4 también, precisando que no se 20 podía resolver el contrato en caso de que la 21 fecha de POC fuese después del 31 de diciembre 22 de 2018; y que se agregue una cláusula que
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1 establezca que si había inconsistencias entre 2 el contrato y las bases, primaría el contrato. 3 Esos cuatro pedidos hace la sociedad 4 concesionaria en esta oportunidad.
5 P: Por favor, ¿podemos ir a la cláusula 2.1 6 de la adenda, que entiendo que empieza en la 7 página 20 del anexo?
8 R: Ya pasó.
9 P: Y otra vez tendremos que bajar un poco 10 pero, doctor Monteza, una vez que haya leído la 11 cláusula 2.1, ¿puede por favor explicar qué 12 solicitudes de la concesionaria fueron 13 aceptadas y cuáles fueron rechazadas?
14 R: Bueno, de las cuatro que hemos leído como 15 pedido, se aceptó la primera, la modificación 16 del cronograma, y las otras fueron rechazadas: 17 el establecimiento de los 20 años como plazo 18 mínimo, la prórroga -- perdón, la preeminencia 19 del contrato sobre las bases en el caso de una 20 discrepancia y el otro punto no lo recuerdo, 21 pero los tres fueron rechazados. Solamente se 22 modificó el cronograma.
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1 P: Por favor, ¿podemos bajar un poco para 2 enseñarle al doctor Monteza la cláusula 2.3?
3 Doctor Monteza, ¿puede darnos por favor 4 ahora su opinión acerca de las implicaciones de 5 esta cláusula 2.3? Me gustaría que la 6 interpretase y explicase usted qué considera 7 que significa.
8 R: Bueno, en mi opinión, esa cláusula lo que 9 refleja es, después de haber hecho el análisis 10 de los pedidos de la contraparte, después de 11 que el MINEM hizo el análisis de los pedidos de 12 la contraparte y decidió amparar solamente el 13 primero, rechazar los demás, eso es aceptado 14 por la contraparte, y ambas confluyen en este 15 numeral 2.3 para aceptar que esos pedidos 16 habían sido rechazados y que, por lo tanto, el 17 régimen del contrato no se modifica. No se 18 establecen los 20 años como plazo mínimo, no se 19 establece la preeminencia del contrato sobre 20 las bases. Creo que esto ratifica o confirma, 21 contiene que este es un entendimiento común de 22 las partes.
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1 P: Sobre la base de las cláusulas que acaba 2 de ver, ¿puede por favor compartir su opinión 3 acerca de si la adenda 2 garantizó a CHM que 4 tendría derecho a que se postergase la fecha de 5 la POC real cada vez que ocurriese un retraso 6 imputable a alguna entidad del Estado peruano?
7 R: Bueno, yo creo que no. Creo que es 8 bastante claro que eso no ocurrió, más allá de 9 que yo he explicado en mis informes y en las 10 preguntas que me ha hecho el señor Molina, que 11 discrepo del análisis que hace el Ministerio en 12 este supuesto, este análisis tiene 13 particularidades. Analiza presuntas 14 responsabilidades del Ministerio. Pero 15 definitivamente más allá de esas 16 particularidades es bastante claro que no se 17 puede en mi opinión desprender de este acuerdo, 18 del contenido de esta adenda ni de sus 19 antecedentes una garantía respecto de actos 20 posteriores y, mucho menos, una garantía 21 respecto de actos que ni siquiera resultarían 22 atribuibles al MINEM.
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1 COÁRBITRO TAWIL: Perdón, señor Nistal, una 2 aclaración ya que está con el tema. A ver si 3 entiendo bien, doctor Monteza. Yo creo que lo 4 que se modificó es el 1.4.23. ¿Correcto? Es la 5 fecha real de puesta en operación comercial.
6 SEÑOR MONTEZA: Se modificó el cronograma. Si 7 podemos pasar a la cláusula que leímos hace un 8 momento de la modificación, se modifica el 9 cronograma de ejecución de obras.
10 COÁRBITRO TAWIL: Resultando como nueva 11 fecha, si lee la última parte, pasemos a la 12 página siguiente, resultando como nueva fecha, 13 y en (inaudible) los (demás dichos) resultando 14 como nueva fecha de puesta en operación 15 comercial el 14 de marzo de 2020. ¿Correcto?
16 SEÑOR MONTEZA: Sí, eso dice la cláusula, 17 profesor.
18 COÁRBITRO TAWIL: Y esa es la fecha real de 19 puesta en operación comercial, el 1.4.23. 20 ¿Correcto?
21 SEÑOR MONTEZA: Sí, conforme a esa adenda, 22 sí.
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1 COÁRBITRO TAWIL: Okay, gracias.
2 SEÑOR NISTAL: Señor Monteza, me gustaría 3 clarificar algo para el Tribunal. Usted 4 discutió con el señor Molina acerca de si las 5 partes habían acordado o no que ciertos hechos 6 eran imputables al MINEM o al Estado, que si 7 eso daba derecho a postergar o no la fecha de 8 la POC real.
9 Mi pregunta es: las justificaciones que se 10 dan en la resolución ministerial o en cualquier 11 otro documento para llegar a esta adenda que 12 acabamos de ver, que usted acaba de confirmar 13 que es esencialmente modificar la fecha de la 14 POC real, mi pregunta es: ¿esas 15 justificaciones, esas decisiones, eso es parte 16 de la adenda? ¿Se puede decir que sobre la base 17 de esas discusiones CHM tenía un derecho a 18 postergar cualquier fecha siempre y cuando se 19 diesen circunstancias similares? ¿0 la adenda 20 se ciñe exclusivamente a lo que pone en esa 21 cláusula 2.1? Eso es lo que quiero entender.
22 SEÑOR MONTEZA: No, si se refiere, señor
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1 Nistal, a las consideraciones contempladas en 2 la resolución, eso no es parte del contenido de 3 la adenda. Eso es un antecedente que no tiene 4 en absoluto carácter contractual. El contenido 5 contractual de la adenda es el contenido 6 plasmado en ella, los acuerdos de las partes. 7 Y, por lo tanto, no se podría hacer un análisis 8 más allá de ese texto para efectos de 9 determinar cuál es el efecto de la adenda.
10 P: ¿Y mediante la adenda 2 se modificó de 11 alguna forma las obligaciones de las partes 12 bajo el Reglamento RER o el Reglamento RER en 13 relación a la obtención de permisos?
14 R: No. No se modificó en absoluto. Es más, 15 la cláusula 2.3 que acabamos de leer refleja el 16 común entendimiento de las partes de que más 17 allá del cambio del cronograma y el 18 establecimiento de la nueva fecha de POC real, 19 en realidad el contrato queda inmodificable -- 20 inmodificado.
21 P: Por favor, vayamos ahora a la resolución 22 ministerial número 559 2016, que aprueba esta
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1 adenda 2, y en concreto vayamos al segundo 2 párrafo de la página 9 de la adenda 2. Creo que 3 es página 27 del anexo -- 24, perdón. Empieza 4 con las palabras: "Que en atención al oficio". 5 Eso es.
6 Una vez que haya leído este párrafo, doctor 7 Monteza, ¿le puede explicar al Tribunal cuál 8 fue la recomendación de OSINERGMIN en relación 9 con la solicitud de CHM de que se prorrogase la 10 fecha de la POC real y que se modificase a 11 condición resolutoria contenida en la cláusula 12 8.4 del Contrato RER?
13 R: Sí. Bueno, me parece que también me 14 refería en algún momento en la parte de la 15 discusión del papel que jugaba OSINERGMIN y lo 16 que decía OSINERGMIN con relación a la 17 ejecución del contrato. En este caso, siendo 18 consultado el regulador respecto de las 19 solicitudes del concesionario, el regulador 20 expresa que está en contra de la modificación 21 del plazo de goce de ingreso garantizado, de la 22 ampliación de las fechas de POC y de fecha de
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1 término del contrato, y explica que la razón 2 por la que está en desacuerdo es que considera 3 que eso es contrario al régimen RER, al marco 4 legal, al Reglamento RER aplicable. Eso refleja 5 que, en realidad, el entendimiento de esta 6 cláusula o de estas disposiciones legales por 7 parte del regulador era bastante claro desde 8 antes de la solicitud de modificación del 9 contrato que dio lugar a la segunda adenda.
10 P: Doctor Monteza, ¿está usted de acuerdo 11 con la opinión del OSINERGMIN?
12 R: Sí, por supuesto. Esa es la opinión que 13 se refleja en mis informes.
14 P: Por favor, ¿podemos poner en pantalla la 15 adenda 3, que para el récord es el anexo C 16 0014? En concreto vayamos a la cláusula segunda 17 de la adenda, que se encuentra en la página 26 18 del anexo.
19 Doctor Monteza, una vez que haya leído la 20 cláusula segunda, ¿puede explicar al Tribunal 21 qué es lo que acordaron las partes a través de 22 la adenda número 3?
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1 SEÑOR MOLINA: Perdón por interrumpir: yo no 2 le pregunté al doctor Monteza preguntas basadas 3 en esta adenda ni a la materia que maneja esta 4 adenda.
5 SEÑOR NISTAL: Señor presidente: el abogado 6 Molina intentó establecer que las partes habían 7 acordado a través de la adenda 2, y es algo que 8 han argumentado a través de todo este caso, que 9 CHM esencialmente se mantendría indemne y que 10 tendría derecho a perpetuidad a siguientes 11 adendas. Estoy intentando establecer lo 12 contrario y obtener la opinión del experto 13 acerca de ello.
14 PRESIDENT: Objection overruled.
15 SEÑOR NISTAL: Puede contestar a mi pregunta, 16 doctor Monteza. Una vez que haya leído la 17 cláusula segunda, ¿puede explicar al Tribunal 18 qué es lo que acordaron las partes a través de 19 la adenda 3?
20 SEÑOR MONTEZA: Bueno, este texto dice que 21 ratifican los acuerdos detallados en el 22 apartado 2 de los acuerdos del acta de trato
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1 directo. Creo que habría que revisar ese 2 documento para poder responderle.
3 P: Gracias. Veamos, entonces, los acuerdos a 4 los que llegaron las partes en el apartado 2 5 del acta de trato directo. Se encuentran 6 reproducidos en la resolución ministerial que 7 aprueba la adenda 3, y se encuentra en la 8 página 15 de la adenda. Ahí está.
9 Doctor Monteza, una vez que haya leído la 10 cláusula 2.1, que ve en pantalla, ¿le puede por 11 favor explicar al Tribunal cuál fue el alcance 12 de los acuerdos alcanzados por las partes en el 13 apartado 2 del acta de trato directo?
14 R: Bueno, la suspensión del contrato de 15 concesión de suministro de energía de Mamacocha 16 incluyendo las obligaciones y derechos del 17 cronograma de ejecución de obra contenido en el 18 anexo 2. Bueno, lo que las partes acuerdan ahí 19 es la suspensión del contrato en el marco del 20 trato directo.
21 P: Sí, ¿pero qué significa eso, doctor 22 Monteza? Por ejemplo, ¿considera usted que la
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1 adenda 3 modificó la fecha de la POC real o la 2 fecha de término del contrato?
3 R: No, en absoluto. Es bastante claro que lo 4 que hacen estas adendas, además en el contexto 5 en el que fueron emitidas, es suspender la 6 exigibilidad de las obligaciones, valga la 7 redundancia, durante el plazo que se da la 8 suspensión con el objetivo de generar las 9 condiciones necesarias para que desarrolle el 10 trato directo. No tiene ningún otro efecto. No 11 tiene efecto más allá de suspender durante el 12 plazo ahí establecido la exigibilidad de las 13 obligaciones que pudiesen vencer en ese período 14 sin modificar el contrato. Está claro que ese 15 no es el objetivo de la adenda.
16 P: Pero si no se modifica la fecha de la POC 17 real o la fecha de término, ¿qué utilidad tiene 18 la adenda 3?
19 R: Bueno, durante el plazo de suspensión -- 20 este es un contrato de ejecución continuada y 21 hay una serie de obligaciones que pueden 22 devenir en exigibles durante ese plazo. Si hay
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1 discrepancias y obligaciones exigibles, esas 2 obligaciones exigibles eventualmente podrían 3 generar incumplimientos, imputaciones y no dar 4 lugar al desarrollo del trato directo.
5 Lo que las partes realizan acá es una 6 suspensión de ese plazo para que, a partir de 7 la imposibilidad de vencimientos de plazo, 8 inexigibilidad de obligaciones durante ese 9 plazo, durante ese tiempo se generen las 10 condiciones para la negociación. Entiendo que 11 esto es tratado por el doctor Lava en sus 12 informes. Hay obligaciones como, por ejemplo, 13 la necesidad de incrementar la carta fianza en 14 función al avance de los hitos del cronograma. 15 En general, el objetivo es generar -- dar las 16 condiciones para que se produzca la 17 conversación entre las partes. Pero la 18 conversación entre las partes estaba referida 19 potencialmente a tener impacto en el contrato. 20 Eso es lo que se iba a conversar. Me parece que 21 no se puede reputar un efecto a estas adendas 22 con relación a eso que estaba siendo objeto de
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1 negociación.
2 P: Por favor, ampliemos ahora la cláusula 3 2.2 del apartado 2 del acta de trato directo.
4 SEÑOR MOLINA: Señor presidente, reitero mi 5 objeción. Ya llevamos varios minutos hablando 6 de suspensiones y del acuerdo de suspensión, 7 cuando ninguna de mis preguntas era basada en 8 esas adendas ni al tema de la suspensión.
9 SEÑOR NISTAL: Señor presidente: reitero lo 10 que mencioné antes: el señor Molina ha hecho 11 preguntas acerca de la adenda 2 y ha implicado 12 que esa adenda 2 significaba que cada vez que 13 hubiese un retraso -- estoy intentando mostrar 14 qué es lo que se acordó en las adendas.
15 PRESIDENT: Objection overruled.
16 SEÑOR NISTAL: Señor Monteza, una vez que 17 haya leído esa cláusula, ¿puede por favor 18 explicar al Tribunal si es razonable concluir 19 que el MINEM o el Estado peruano aceptó algún 20 tipo de responsabilidad contractual o 21 extracontractual por las acciones llevadas a 22 cabo por cualquier otro gobierno, regional o
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1 local?
2 SEÑOR MONTEZA: No. Esta estipulación señala 3 todo lo contrario. ¿No? Y, además, dada su 4 naturaleza contractual, es el común 5 entendimiento y la voluntad de las partes. El 6 Ministerio de Energía y Minas declara 7 unilateralmente que lo señalado no constituye 8 reconocimiento de responsabilidad ni 9 contractual ni extracontractual o de cualquier 10 otro tipo, ni siquiera del propio Ministerio. 11 Entonces, ese no es claramente -- la 12 disposición lo que hace es dejar claro que los 13 hechos que están motivando la suspensión del 14 contrato para efectos de generar una 15 negociación sobre estas alegaciones de 16 Mamacocha y la suspensión en sí misma no es una 17 aceptación del Ministerio de responsabilidad de 18 ninguna naturaleza.
19 P: Doctor Monteza, ¿ha revisado usted las 20 adendas 4, 5 y 6 del Contrato RER? Y voy a 21 terminar con esta línea de preguntas pronto, 22 pero ¿ha revisado usted estás adendas 4, 5 y 6
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1 del Contrato RER?
2 R: Sí.
3 P: Para el récord, son los anexos C-0015, C- 4 0016 y C-0017.
5 Mi pregunta es: ¿recuerda usted si las 6 adendas 4, 5 y 6 contienen una cláusula similar 7 a la cláusula 2.2 que ve en pantalla? Si no 8 recuerda, se las puedo enseñar.
9 R: Me parece que contienen la misma 10 cláusula. Si quiere hacerme alguna pregunta con 11 relación a ese contenido, me gustaría verlas, 12 pero lo que le puedo decir es que me parece que 13 contienen exactamente la misma cláusula.
14 P: Gracias.
15 Señor Monteza, ¿recuerda usted que el señor 16 Molina le hizo una serie de preguntas sobre las 17 obligaciones de OSINERGMIN y su intervención en 18 el Contrato RER? También hubo una pregunta del 19 profesor Tawil acerca de eso. ¿Recuerda esa 20 discusión?
21 R: Sí, la recuerdo.
22 P: ¿Recuerda usted si alguno de los laudos
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1 locales que analizaron el Contrato RER, de los 2 laudos de la Cámara de Lima, consideran o 3 analizan si OSINERGMIN tiene responsabilidad -- 4 responsabilidades contractuales bajo el 5 Contrato RER?
6 R: Sí, sí, hay laudos que lo analizan y 7 llegan a la conclusión de que no las tiene.
8 P: Veamos en la pantalla el Laudo en 9 Conhidro y vamos a la página 71, por favor. 10 Para el récord, este es el anexo CM-0085. 11 Vayamos, por favor, a la página 71.
12 ¿Se acuerda, doctor Monteza, que de hecho el 13 señor Molina le llevó a algunas de las mismas 14 cláusulas que están mencionadas en el párrafo 15 322?
16 R: Sí, están mencionadas -- sí, las vimos. 17 Me parece que a partir del cuadro que yo 18 elaboro en mi informe, pero recuerdo la 4.7 y 19 la 4.6, sí.
20 P: Bien. A lo mejor convendría, por favor, 21 subir un poco desde el párrafo 320, me da la 22 impresión -- ah, no, está bien, empecemos desde
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1 el 321. ¿Puede por favor leer estos párrafos y 2 explicarle al Tribunal cuál fue la conclusión a 3 la que llegó el Tribunal Conhidro en relación a 4 si OSINERGMIN es o no parte del contrato o si 5 tiene obligaciones contractuales bajo el mismo?
6 R: Sí. Bueno, el Tribunal hace un análisis 7 de la intervención de OSINERGMIN Conforme a 8 estas cláusulas -- mencionada en estas 9 cláusulas la intervención que tiene OSINERGMIN 10 en la aprobación del cronograma, y llega a la 11 conclusión en general que las actuaciones de 12 OSINERGMIN no son actuaciones en el marco del 13 contrato. ¿No?
14 P: Veamos ahora, por favor, el Laudo en 15 Electro Zaña, específicamente el párrafo 300, 16 en la página 122. Para el récord, este es el 17 anexo RL-0095.
18 ¿De nuevo, doctor Monteza, por favor, puede 19 leer ese párrafo y explicarle al Tribunal qué 20 es lo que en su opinión concluyó el Tribunal en 21 Electro Zaña?
22 R: Sí. Bueno, en este caso nuevamente
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1 refiriéndose a lo que hacía OSINERGMIN en el 2 marco del proceso de aprobación del cronograma, 3 llega a la conclusión el Tribunal que este no 4 es un acto de naturaleza contractual -- la 5 presentación es -- la definición del contenido 6 es unilateral del concesionario. La aprobación 7 que hace o la revisión que hace OSINERGMIN la 8 hace en el marco de las normas que le atribuyen 9 competencia. No hay intervención del Ministerio 10 de Energía y Minas y, por lo tanto, no tiene 11 naturaleza contractual esta intervención.
12 P: ¿Recuerda que el abogado de las 13 demandantes le preguntó acerca de...?
14 Estamos pasando a otro tema. Podemos quitar 15 este documento de la pantalla, por favor.
16 ¿Recuerda que el abogado de las demandantes 17 le preguntó acerca del tope de 5 por ciento 18 previsto en la exposición de motivos de la Ley 19 RER?
20 R: Sí.
21 P: ¿Y se acuerda que usted intentó explicar 22 que ese tope de 5 por ciento es solo uno de los
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1 mecanismos previstos en la Ley RER para 2 controlar el incremento de las tarifas 3 resultantes de los proyectos RER?
4 R: Sí, en general es en el régimen RER, 5 ¿no?, uno de los mecanismos para controlar el 6 impacto.
7 P: Sí. Le estoy preguntando simplemente 8 porque creo recordar que el abogado de las 9 demandantes no le permitió continuar. ¿Puede 10 explicar, por favor, cuáles son los otros 11 mecanismos? Aparte del 5 por ciento, ¿qué otros 12 mecanismos hay para controlar ese incremento de 13 tarifas o en general lo que tienen que pagar 14 los contribuyentes?
15 R: Bueno, sobre todo para efectos de este 16 arbitraje, los principales mecanismos son la 17 inmodificabilidad de las fechas, ¿no?, de las 18 fechas de POC real y de terminación del 19 contrato.
20 En mi opinión, y por eso he tratado de ser 21 enfático en señalar que tenemos al frente a una 22 entidad del Estado, lo que se hace es con estas
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1 reglas establecer un régimen de incentivos que 2 busca que los concesionarios o los postores que 3 se someten voluntariamente a este régimen, a 4 obtener las ayudas vinculadas al ingreso 5 garantizado y a la prima, tomen las medidas 6 diligentes en todo el proceso, desde la 7 selección de su proyecto, la estrategia de 8 obtención de sus permisos, etcétera, para 9 lograr que el horizonte de tiempo sobre la base 10 del cual se calcula la energía requerida en 11 cada una de las subastas, realmente se cumpla. 12 No? Porque lo que hace el Estado es: determina 13 en un horizonte de tiempo una energía 14 requerida, estima los costos que eso va a 15 determinar en ese tiempo y, por lo tanto, la 16 carga que va a tener que satisfacer la demanda 17 con la -- el cargo por prima; y sobre esa base 18 toma la decisión.
19 Es interés evidentemente de esta política 20 que estos plazos se cumplan, porque de lo 21 contrario todos los cálculos que justificaron 22 la determinación de la energía adjudicada o de
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1 la energía requerida en cada subasta y el plazo 2 previsto en el contrato y el impacto de la 3 prima sobre la demanda no se verificarían, 4 serían inútiles.
5 Entonces, yo considero que de la misma 6 manera -- o mejor dicho, que la limitación de 7 la posibilidad de modificar las fechas cumple 8 exactamente el mismo objetivo, busca satisfacer 9 el mismo interés que la delimitación del 5 por 10 ciento: uno es en cantidad y el otro es en 11 horizonte temporal. Lo que se busca es tener 12 previsibilidad de ese cambio. Si no se tiene 13 previsibilidad de ese cambio, entonces no 14 habría forma de diseñar adecuadamente las 15 políticas públicas.
16 P: Vamos a pasar a otro tema. ¿Recuerda que 17 le hicieron una pregunta acerca de la 18 declaración jurada que hicieron los postores en 19 la tercera subasta?
20 R: Sí.
21 P: Por favor, ¿podemos poner en pantalla el 22 anexo R-0138, que contiene la declaración
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1 jurada que realizaron las demandantes el 30 de 2 octubre de 2013?
3 Doctor Monteza, ¿cómo interpreta usted que 4 las demandantes...? Déjeme reformular. 5 ¿Interpreta usted que las demandantes 6 reconocieron el carácter no modificable de la 7 fecha de término del contrato exclusivamente 8 cuando se presenten eventos de fuerza mayor o 9 también en otros casos?
10 R: No, yo creo que eso es -- es una 11 limitación absoluta, ¿no? Me parece que el 12 texto es bastante claro.
13 Este texto emana de la norma, que es 14 bastante clara, y por eso este texto dice "no 15 modificable", en términos absolutos, en mi 16 opinión, y por eso utiliza "aun cuando se 17 presenten eventos de fuerza mayor." ¿No? Esta 18 fecha es simplemente no modificable.
19 P: Por favor, pongamos ahora en pantalla el 20 anexo R-0139, que contiene la declaración 21 jurada que presentaron las demandantes con el 22 sobre de calificación en la tercera subasta
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1 RER. Le doy algo de tiempo para que la lea y le 2 voy a hacer una pregunta.
3 R: Okay.
4 P: ¿Cree usted que es razonable, sobre la 5 base de estas declaraciones que le he enseñado, 6 considerar que las demandantes reconocieron el 7 carácter no modificable de la fecha de término 8 del contrato, incluso en supuestos relacionados 9 con retrasos atribuibles a entidades del 10 Estado? ¿Cree usted razonable concluir que esa 11 es una -- un reconocimiento expreso que 12 realizan las demandantes?
13 R: Yo creo que sí, y la razón la he 14 explicado al momento de dar mis respuestas. 15 ¿No? Yo creo que estas declaraciones surgen de 16 la modificación del régimen RER, y esa 17 modificación del régimen RER se da en un 18 determinado contexto y busca hacer frente a ese 19 contexto.
20 Creo que una interpretación distinta no es 21 razonable. Creo que es bastante claro que la 22 aceptación que se hace al, como dice el texto
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1 en pantalla, aceptar y someterse incondicional, 2 expresa e indubitablemente a las bases y demás 3 reglas, es una -- debe ser -- no puede tener un 4 significado distinto a ese sometimiento 5 incondicional a asumir ese riesgo, como yo lo 6 he tratado, porque era el contexto, era la 7 medida que se buscaba -- era la situación que 8 se buscaba solución con esta medida.
9 Así que creo que sí, yo creo que ese es el 10 entendimiento.
11 Se ha pretendido dar, si me lo permite, un 12 cariz de irrazonabilidad a una interpretación 13 en ese sentido, pero yo considero que eso, en 14 realidad, no es así. Parte de asumir un 15 supuesto ideal que nunca ocurrió, que no ocurre 16 por lo menos en el Perú, que entiendo no ocurre 17 en otras latitudes. ¿No?
18 Desde mi punto de vista, si se asume el 19 riesgo de obtener la POC de un proyecto en un 20 plazo que puede ir hasta dos años, porque puede 21 hacerlo antes -- por ejemplo, en este caso hay 22 hechos que evidencian que Mamacocha había
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1 avanzado con la obtención de permisos 2 vinculados a agua, recursos hídricos, incluso 3 antes del contrato.
4 Entonces, el régimen claro establecido lo 5 que busca es que se asuma esto, que se entienda 6 la realidad del país, que se entienda el 7 contexto del mercado peruano, que se entienda 8 lo que ocurre y que se tomen las medidas 9 necesarias para lograr el objetivo. Creo que 10 ese es el entendimiento que debía tener, que 11 debió tener Mamacocha en el momento que hizo 12 estas declaraciones, señor Nistal.
13 P: Gracias. Esto me lleva a otra línea de 14 preguntas. ¿Recuerda usted que el señor Molina 15 le preguntó sobre la buena o mala fe de la 16 administración durante el procedimiento 17 administrativo relativo a la obtención de 18 permisos?
19 R: Sí, lo recuerdo.
20 P: Y usted mencionó que es importante tomar 21 en cuenta la conducta o acciones del 22 administrado durante un procedimiento
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1 administrativo.
2 Mi pregunta es: ¿a qué clase de conducta se 3 refiere? ¿Qué se puede hacer frente a la mala -- 4 bueno, a un retraso en obtención de permisos 5 por parte de entidades que no son el MINEM?
6 R: Sí. A ver, en el ámbito del procedimiento 7 administrativo, que fue en el ámbito en el que 8 estábamos hablando esa pregunta, en el ámbito 9 del procedimiento administrativo, que es el 10 procedimiento que se realiza para obtener los 11 permisos ante las entidades gubernamentales 12 competentes, es posible que exista 13 responsabilidad de la administración, y eso 14 está regulado en la Ley de Procedimiento 15 Administrativo General. La ley dice que para 16 determinar la responsabilidad de la 17 administración se tendrá en cuenta, entre otros 18 aspectos, la conducta del administrado.
19 No se puede, me parece que carece de 20 sustento legal pero además me parece que no es 21 real, no es realista, hablar de mala fe de la 22 administración por demoras en el plazo. Si una
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1 demora en un plazo implicase mala fe de la 2 administración, en realidad el derecho 3 administrativo no se habría desarrollado como 4 se ha desarrollado.
5 Un procedimiento puede tardar por múltiples 6 razones, infinitas, desde complejidad del 7 procedimiento hasta capacidad de atención de la 8 propia entidad, y esa es una realidad en todas 9 partes.
10 Frente a eso, evidentemente, hay que 11 ponderar los intereses del administrado. Y una 12 cosa que no se ha analizado, me parece, por lo 13 menos en lo que yo he visto en este caso, es 14 precisamente lo que puede hacer el administrado 15 y lo que el administrado que se somete a las 16 bases debió haber previsto como parte de su 17 contrato o como parte de su estrategia en el 18 proyecto.
19 Yo me atrevería a decir, por ejemplo, a 20 partir de mi propia experiencia, que no 21 encuentro posible que un estudio de abogados en 22 el Perú, por ejemplo, le emita una opinión a un
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1 interesado en desarrollar el proyecto, un 2 proyecto de esta naturaleza, que no incluya una 3 recomendación de tomar las medidas necesarias 4 respecto del riesgo que se está asumiendo.
5 Y voy a lo que usted menciona, señor Nistal. 6 Si yo, por ejemplo, solicito una --inicio un 7 procedimiento administrativo -- un 8 procedimiento administrativo.
9 (Pausa.)
10 SEÑOR MONTEZA: Perdón, me cambié de canal. 11 Estoy escuchando en inglés. Si un administrado 12 inicia un procedimiento administrativo debe, 13 por ejemplo, para empezar, cumplir con 14 presentar toda la documentación necesaria. Si 15 no cumple con presentar toda la documentación 16 necesaria, ahí ya hay un hecho que habrá que 17 tenerse en cuenta más adelante.
18 Presentar toda la documentación necesaria no 19 es lo único que se requiere, porque el análisis 20 de la administración no solamente incluye un 21 análisis de contar cuántos documentos se han 22 presentado, sino del contenido y la suficiencia
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1 de ese contenido. Y se pueden formular 2 observaciones. Hay reglas para formular 3 observaciones, hay reglas para responder a esas 4 observaciones. Y habrá que evaluar toda la 5 diligencia del administrado a lo largo de ese 6 proceso. Estamos hablando de la responsabilidad 7 eventual de la administración, ¿no es cierto?
8 Luego tenemos que la administración, 9 imaginémonos efectivamente no ha emitido 10 pronunciamiento una vez vencido el plazo para 11 responder, que como se ha explicado en este 12 caso, es de 30 días hábiles como plazo máximo.
13 En ese supuesto, dependiendo de la materia 14 en la que estemos, el administrado tendrá, por 15 ejemplo, la posibilidad de considerar que ha 16 aplicado el silencio administrativo negativo 17 para efectos de interponer un recurso que busca 18 destrabar el trámite. La presentación de ese 19 recurso va a tener como efecto que el 20 expediente se eleve al órgano superior, por 21 ejemplo, y eso busca que el superior tenga la 22 posibilidad de revisar y de hacer aquello que
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1 el inferior no ha hecho.
2 A mayor abundamiento con relación a este 3 procedimiento, si a pesar de que yo, por 4 ejemplo, ejerzo mi derecho de impugnación sobre 5 el silencio negativo y la administración sigue 6 sin responderme, el siguiente silencio que 7 aplicará será positivo. Entonces ahí, por 8 ejemplo, un administrado frente a una 9 administración completamente desidiosa, que 10 simplemente no le responde en 60 días podría 11 obtener un resultado positivo.
12 Sin perjuicio de esto, también está la 13 posibilidad de interponer una queja. La ley 14 peruana contempla como remedio de las 15 desviaciones del procedimiento un mecanismo que 16 en mi opinión es bastante eficaz. La ley dice 17 que interpuesta la queja, se resuelve en tres 18 días por el superior jerárquico del funcionario 19 que está demorando, y que esa -- la resolución 20 del superior jerárquico puede implicar una 21 orden de que se atienda el pedido, puede 22 implicar la sustitución del funcionario
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1 desidioso, puede implicar la asignación del 2 caso a otro órgano para solucionar el problema.
3 Entonces, al final del procedimiento de cual 4 sea el resultado, cuando se busque evaluar una 5 situación de mala fe de la administración y la 6 responsabilidad que eso puede tener para con el 7 administrado, se tendrá en cuenta si el 8 administrado presentó los documentos completos, 9 si atendió adecuadamente las observaciones, si 10 en el momento necesario ejerció los medios de 11 defensa para mitigar su daño, que es una 12 exigencia --digamos, está contemplada en la 13 ley, pero es una exigencia general en el 14 derecho para solucionar el problema.
15 Entonces, cuando yo me pongo en el contexto 16 del Perú, cuando yo me pongo en el contexto de 17 las subastas RER anteriores, cuando yo me pongo 18 en el contexto de esa problemática y entiendo 19 por qué sale la modificación al Reglamento RER, 20 y sobre la base de esa modificación yo decido 21 participar en un Proyecto RER, tengo que tener 22 todo esto en cuenta, identificar los mecanismos
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1 que la ley ya prevé y que en mi opinión 2 resultan eficaces dentro del plazo de dos años 3 para garantizar que mi proyecto esté en 4 posibilidad de entrar en operación comercial o 5 para maximizar las probabilidades de que mi 6 proyecto esté en capacidad de entrar en 7 operación comercial en el plazo previsto. Tengo 8 este plazo: los 20 años eran reducibles a 18, 9 entonces puedo hacer algo antes, puedo hacer 10 algo durante ese plazo, y la ley ofrece 11 mecanismos para eso.
12 Entonces, lo que yo quise decir cuando se me 13 hizo esa pregunta es que yo no creo posible, 14 por lo menos no se ha planteado un caso de esa 15 manera, que podamos hablar de mala fe de la 16 administración solo por el hecho de que los 17 plazos no se hayan obtenido --perdón, los 18 permisos no se hayan obtenido en el plazo. No 19 creo que se pueda hablar de mala fe de la 20 administración sin entender qué pasó en el 21 procedimiento y, sobre todo, sin analizar si se 22 ejercieron los mecanismos que la ley permite
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1 para lograr esto, ¿no?
2 Se me hizo la pregunta, por ejemplo, usted 3 cree que el administrado debe hacer más...
4 PRESIDENT: Dr Monteza, could you be 5 slightly more economical in your answers?
6 SEÑOR MONTEZA: Sí, señor presidente. Con 7 esto termino.
8 En realidad, creo que todo este contexto se 9 tiene que analizar antes de hablar de mala fe 10 de la administración. El solo transcurso del 11 plazo sin respuesta no nos puede hacer llevar 12 en mi opinión ni hablar de mala fe de la 13 administración ni de responsabilidad de la 14 administración.
15 SEÑOR NISTAL: Gracias, doctor Monteza.
16 Y si todo esto no funciona, usted confirmó 17 que hay mecanismos para que se declare la 18 responsabilidad de la administración que actúa 19 de mala fe. Estamos hablando de organismos que 20 no son el MINEM. Mi pregunta es: cuando usted 21 dijo que se puede establecer la 22 responsabilidad, ¿está hablando de
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1 responsabilidad contractual o extracontractual?
2 SEÑOR MONTEZA: No, yo estoy hablando de 3 responsabilidad en el marco de la Ley del 4 Procedimiento Administrativo y, por lo tanto, 5 del procedimiento. Si llegamos a la conclusión 6 que tramitado el procedimiento la entidad ha 7 incurrido en responsabilidad, porque digamos ha 8 sido capaz de superar todas estas defensas del 9 administrado o lo ha hecho -- me refiero -- se 10 ha mantenido, por ejemplo, sin responder, no ha 11 reconocido la eficacia del silencio y cosas de 12 esa naturaleza, y se llega a la conclusión de 13 que hay una responsabilidad, esa es la 14 responsabilidad prevista en la Ley del 15 Procedimiento Administrativo General, que no 16 tiene carácter contractual.
17 P: De acuerdo. Y cuál sería la vía -- de 18 manera breve, ¿cuál sería la vía para obtener 19 compensación por esa responsabilidad 20 extracontractual? Lo que quiero saber es: ¿es 21 posible pedir a través del Contrato RER 22 compensación por responsabilidad
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1 extracontractual de otras entidades que no son 2 el MINEM?
3 R: No. La vía para eso es un proceso 4 judicial. La ley peruana prevé la 5 responsabilidad de la administración en el 6 marco del proceso judicial contencioso 7 administrativo.
8 P: Gracias. Voy a pasar ahora a la sentencia 9 de amparo, señor Monteza. Deme un segundo, por 10 favor.
11 ¿Recuerda usted que el señor Molina se 12 refirió a la sentencia amparo, y 13 específicamente le enseñó los argumentos que 14 había presentado el MINEM en esta sentencia?
15 R: Sí, lo recuerdo.
16 P: Sobre la base del resultado de la 17 conclusión a la que llegan las diferentes 18 cortes peruanas, ¿sabe usted si estos 19 argumentos fueron aceptados por las cortes 20 peruanas?
21 R: No, los argumentos fueron desestimados.
22 P: Y esta sentencia de amparo, me estoy
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1 refiriendo al anexo R-0070, ¿puede aún ser 2 impugnada? Mi pregunta es: ¿tiene carácter de 3 cosa juzgada o no tiene carácter de cosa 4 juzgada?
5 R: Sí, claro, tiene carácter de cosa 6 juzgada. No existe vía para impugnarla dentro 7 del proceso.
8 P: Y entonces todo este procedimiento del 9 que estaba hablando el señor Molina, creo que 10 se refirió a amparo contra amparo o algo por el 11 estilo, ¿se trata de un procedimiento 12 ordinario? ¿Es una tercera apelación? ¿De qué 13 estamos hablando exactamente?
14 R: Es otro proceso judicial. El amparo 15 contra un amparo es otro proceso judicial que, 16 además, fundamentalmente requiere que la 17 decisión del primer amparo sea firme, que no se 18 pueda cuestionar en su propia vía.
19 P: Entonces, ¿la sentencia de amparo 20 despliega efectos ahora o todavía no los 21 despliega?
22 R: Sí, claro. Como lo mencioné, no solamente
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1 esa sentencia, en los procesos de amparo la 2 sentencia de primera instancia tiene efectos.
3 P: Gracias. Deme un segundo, por favor.
4 Vayamos, por favor, a la sentencia de 5 amparo; pongámosla en pantalla y vayamos al 6 punto -- a la página 29, el punto 2.1.1.1. Ahí 7 estamos.
8 Doctor Monteza, ve aquí que se menciona un 9 informe titulado: "Flora y fauna silvestre de 10 la laguna Mamacocha y alrededores", realizado 11 por el biólogo doctor Luis Norberto Villegas 12 Paredes. Entiendo que es investigador del 13 instituto de ciencia y gestión ambiental.
14 R: Sí. Eso dice.
15 P: ¿Podemos ir ahora al punto -- a la página 16 32, en concreto el punto 2.1.1.17?
17 ¿Puede, por favor, leer ese párrafo, señor 18 Monteza? Y tómese el tiempo que necesite, y 19 explíquele al Tribunal cuál es su 20 interpretación de las conclusiones a las que 21 llega el informe.
22 R: Sí, en este informe -- bueno, la
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1 recomendación después de caracterizar la laguna 2 Mamacocha como un sistema -- como un ecosistema 3 frágil y de poca probabilidad de que se den las 4 condiciones de que exista en otro lugar, la 5 opinión de este informe es que no se realicen 6 actividades que lo alteren o perturben.
7 P: ¿Puede bajar un poco más, por favor? Deme 8 un segundo, por favor.
9 Vamos ahora al punto 2.1.2. Es la página 32. 10 Un poco más arriba creo que es. Ahí. Aquí se 11 menciona un informe técnico. ¿Correcto?
12 R: Ajá.
13 P: Y es el emitido por el Servicio Nacional 14 Forestal y de Fauna Silvestre. Lo ve, ¿verdad?
15 R: Sí.
16 P: Bien. Vayamos ahora a la página 34, en 17 concreto el 2.1.3.3, y hagamos el mismo 18 ejercicio. Me gustaría saber, después de que 19 usted lea ese párrafo, que me diga cuáles 20 considera que son las conclusiones a las que 21 llega el informe sobre la designación de la 22 laguna Mamacocha como maravilla natural de la
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1 Comunidad Andina.
2 R: Sí, bueno, SERFOR hace esta determinación 3 después de pasar por la identificación de 4 especies de flora y fauna en el ecosistema 5 Mamacocha y llega a la conclusión de que ha 6 sido declarado una maravilla natural de la 7 Comunidad Andina.
8 P: Gracias. Vayamos ahora, por favor, a la 9 página 49 de esta sentencia, y en concreto al 10 punto 2.7.3. Mismo ejercicio, doctor Monteza: 11 ¿puede, por favor, leer este numeral y 12 explicarle al Tribunal lo que denuncia en 13 concreto el Frente de Defensa de los recursos 14 naturales del distrito de Ayo?
15 SEÑOR MOLINA: Señor presidente: perdón por 16 interrumpir, pero me parece que he tenido 17 paciencia, pero las últimas preguntas del 18 doctor Nistal simplemente le han pedido al 19 experto que lea del documento. No veo que haya 20 una pregunta además de esa.
21 PRESIDENT: Sustained.
22 SEÑOR NISTAL: Señor presidente, no sé si
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1 recordará cuál ha sido la práctica de las 2 demandantes durante todo...
3 PRESIDENT: Mr Nistal, please ask questions 4 and don't let the witness only read the 5 document.
6 SEÑOR NISTAL: De acuerdo. Deme un segundo, 7 por favor, doctor Monteza. No hace falta que 8 conteste esta pregunta.
9 Mr President, can I take two minutes to 10 speak with my team?
11 PRESIDENT: Sure, please go.
12 MR NISTAL: Thank you.
13 (Pausa.)
14 MR NISTAL: Mr President, Dr Monteza, I 15 don't have any more questions.
16 PRESIDENT: Thank you, Mr Nistal. I look to 17 my colleagues. Professor Tawil, do you have 18 any questions?
19 PROFESSOR TAWIL: No, Mr President, I have 20 no further questions. Thanks.
21 PRESIDENT: Professor Vinuesa, any 22 questions?
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1 PROFESSOR VINUESA: No, I don't have any 2 questions either.
3 PRESIDENT: Thank you. Since I don't have 4 questions either, Dr Monteza, thank you for 5 testifying. You are now excused as a witness.
6 SEÑOR MONTEZA: Gracias, señor presidente. 7 Gracias, señores miembros del Tribunal.
8 PRESIDENT: We have a recess of 45 minutes 9 until 19.15.
10 (Pausa para el almuerzo.)
11 SESIÓN DE LA TARDE
12 PRESIDENT: In the meantime, Mr Grané the 13 secretary of the Tribunal will forward you the 14 interim questions as promised before this 15 morning and they may be follow-up questions but 16 we do not expect many.
17 MR GRANÉ: Thank you very much Mr President.
18 PRESIDENT: OK then Mr Grané, I think you 19 may proceed with your next expert witness.
20 INTERROGATORIO AL PERITO CLAUDIO LAVA CAVASSA
21 MR GRANÉ: Thank you very much. It will be 22 Mr Hugo Forno who will be introducing expert
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1 Claudio Lava Cavassa.
2 PRESIDENT: Mr Lava, could you please state 3 your full name for the record?
4 SEÑOR LAVA CAVASSA: Claudio Lava Cavassa.
5 PRESIDENT: Thank you Mr. Lava. You appear 6 as an expert witness for the Respondent.
7 If any question is unclear to you, either 8 because of language or any other reason, please 9 do seek a clarification, because if you don't 10 do so the Tribunal assumes you have understood 11 the question and that your answer responds to 12 the question.
13 SEÑOR LAVA CAVASSA: De acuerdo, así lo haré.
14 PRESIDENT: Thank you. Mr Lava, you will 15 appreciate that testifying, be it before a 16 court or an arbitral tribunal, is a very 17 serious matter. In that connection the 18 Tribunal expects you to give the declaration, 19 the text of which will now appear on the 20 screen.
21 SEÑOR LAVA CAVASSA: Declaro solemnemente por 22 mi honor y conciencia que lo que manifestaré
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1 estará de acuerdo con lo que sinceramente creo.
2 PRESIDENT: Thank you, Mr Lava. As we are 3 in a virtual hearing and not in person, we need 4 to ask you a number of further confirmations.
5 Could you confirm that you are alone in the 6 room?
7 SEÑOR LAVA CAVASSA: Sí, estoy solo.
8 PRESIDENT: If at any time someone enters 9 into your room, please alert the Tribunal of 10 this fact, and refrain from testifying further 11 until the person has left the room.
12 SEÑOR LAVA CAVASSA: De acuerdo. Así lo haré.
13 PRESIDENT: May I ask you now to scan the 14 room?
15 SEÑOR LAVA CAVASSA: Señor presidente, yo 16 tengo la cámara integrada a mi PC. Si intento 17 mover la PC, corro el riesgo de desconectar 18 algo. Lo que puedo hacer es, si usted me lo 19 permite, vía el teléfono celular, para hacer un 20 scan.
21 PRESIDENT: That's fine for me, but with 22 whom do you have the connection with the
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1 iPhone? Maybe you can connect with the 2 Secretary of the Tribunal?
3 SEÑOR LAVA CAVASSA: Yo he afiliado otra 4 cuenta de correo electrónico al Zoom en este 5 equipo. Debería funcionar.
6 PRESIDENT: ok alright, good. Well done. 7 Thank you, Mr Lava. Talking about iPhones, 8 could you now shut down, please, your iPhone.
9 Could you confirm for the record from where 10 you are testifying? The location?
11 SPANISH COURT REPORTER: No interpretation.
12 (Se suspende la interpretación.)
13 PRESIDENT: I am on the English channel. I 14 hear Spanish, but I am on the English channel. 15 I think the switch is not set correctly with 16 the interpreters.
17 TECHNICIAN: There are no interpreters 18 active at the moment. They're all on mute.
19 PRESIDENT: I see.
20 TECHNICIAN: We've got one.
21 THE INTERPRETER: All right. This is 22 English.
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1 (Pausa.)
2 SEÑOR LAVA CAVASSA: Por supuesto.
3 (Pausa.)
4 PRESIDENT: Now I hear you. Again the 5 question, Mr Lava. Can you please confirm the 6 location from which you are testifying?
7 SEÑOR LAVA CAVASSA: Estoy en mi domicilio, 8 donde despacho regularmente, en la ciudad de 9 Lima, Perú.
10 PRESIDENT: Thank you. Mr. Lava, can you 11 please go to your First Report of 3 February 12 2021 and go to page 106?
13 SEÑOR LAVA CAVASSA: Sí.
14 PRESIDENT: Can you confirm for the record 15 that the signature appearing above your name is 16 your signature?
17 SEÑOR LAVA CAVASSA: Sí, lo confirmo.
18 PRESIDENT: Can you please go to your second 19 -- I think you are again on the wrong channel.
20 SEÑOR LAVA CAVASSA: Sí.
21 PRESIDENT: Can you go please go to your 22 Second Report, 4 November 2021, and go to page
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1 128 and confirm for the record that the 2 signature appearing above your name is your 3 signature.
4 SEÑOR LAVA CAVASSA: Sí, lo confirmo.
5 PRESIDENT: Is there any correction, 6 modification or amendment you wish to make to 7 either report?
8 SEÑOR LAVA CAVASSA: Ninguna.
9 PRESIDENT: Thank you. Mr Forno, please 10 proceed with the direct examination, which is 11 basically the presentation by the expert 12 witness. Mr Forno, you are --
13 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Buenas tardes, señor 14 presidente, muchas gracias. Buenas tardes 15 también a los demás miembros del Tribunal y a 16 los demás participantes en esta audiencia.
17 Doctor Lava, entiendo que usted tiene una 18 presentación que realizar a manera 19 introductoria. Puede usted proceder, por favor.
20 SEÑOR LAVA CAVASSA: Así es, doctor Forno. 21 Muchas gracias. Si me ayudan, por favor, con la 22 presentación.
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1 Muy buenos días y muy buenas tardes. Mi 2 nombre es Claudio Lava Cavassa, experto por la 3 parte demandada.
4 En esta presentación voy a resumir 5 brevemente mi opinión sobre algunos de los 6 aspectos que considero más saltantes acerca del 7 arbitraje iniciado por Mamacocha.
8 ¿De qué se trata este caso? Se trata de un 9 proyecto de energía renovable de propiedad de 10 la empresa adjudicataria, diseñado y 11 desarrollado por ésta. El titular de un 12 proyecto de energía renovable puede acogerse al 13 régimen promocional RER, que otorga al 14 adjudicatario ciertos beneficios, como son una 15 tarifa de adjudicación y un comprador 16 asegurado. Para eso, el titular suscribe con el 17 MINEM un contrato de suministro de energía, 18 contrato administrativo cuyo contenido esencial 19 está en buena medida predeterminado por la ley.
20 Este contrato no otorga un derecho de 21 explotación. Es la concesión definitiva de 22 generación la que otorga el derecho de generar
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1 energía eléctrica y la posibilidad de venderla 2 al mercado de corto plazo y al mercado 3 mayorista. Recordemos que es posible tener una 4 concesión definitiva sin un Contrato RER, pero 5 no es posible obtener los beneficios de un 6 Contrato RER sin una concesión definitiva.
7 El Contrato RER se da en el marco del 8 régimen promocional que impone al adjudicatario 9 determinados riesgos, como son el diseño, el 10 financiamiento y la construcción del proyecto 11 en un plazo determinado. En el presente caso no 12 se alcanzó la puesta en operación comercial el 13 31 de diciembre de 2016 ni tampoco la fecha 14 máxima, el 31 de diciembre de 2018. Dicha 15 inejecución trajo como consecuencia la 16 terminación automática del Contrato RER, no así 17 la pérdida del proyecto.
18 A lo largo de esta presentación quiero 19 exponer los siguientes cuatro aspectos que 20 están en la lámina. Primero, ¿quién asumió la 21 obligación de obtener los títulos habilitantes 22 y qué significa entonces la obligación de
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1 coadyuvar? Segundo, ¿en qué consiste la 2 condición resolutoria que forma parte de este 3 régimen RER y que es crucial en el análisis de 4 este caso? Tercero, quiero dedicar unas 5 palabras al argumento que se ha expuesto sobre 6 la imposibilidad de la prestación. Y, 7 finalmente, haré unos breves apuntes sobre el 8 reclamo de daños de las demandantes.
9 Abordaré ahora el primer tema de mi 10 presentación, referido a la obtención de 11 títulos habilitantes. Y antes que nada veamos 12 que el contrato contempla una definición de 13 Estado, por un lado, y otra de partes, 14 refiriéndose al MINEM y a Mamacocha. Se aprecia 15 una clara intención de denominar por separado 16 al Estado y al Ministerio con la finalidad de 17 delimitar el alcance de las obligaciones del 18 Ministerio como entidad administrativa que 19 forma parte de un Estado unitario y 20 descentralizado.
21 En efecto, el Estado suscribe el contrato a 22 través de la entidad legalmente competente,
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1 como es el Ministerio, pero ello no significa 2 que el contrato involucre a todas las entidades 3 que componen el Estado.
4 PRESIDENT: The interpreters and court 5 reporters have difficultly following you. If 6 you can reduce your feed by 50 per cent, I will 7 grant you more time at the end. That's a deal?
8 SEÑOR LAVA CAVASSA: Perfecto, así lo haré.
9 PRESIDENT: ΟΚ. Thank you.
10 SEÑOR LAVA CAVASSA: No hay aquí una 11 representación en los términos del artículo 160 12 del Código Civil. El Estado está actuando 13 directamente a través de una de sus 14 dependencias, que tiene competencias propias 15 delimitadas por la ley. El otro experto de la 16 República del Perú ha desarrollado ya este 17 punto. Considero que no es necesario que yo me 18 detenga en él.
19 Dicho esto, entremos a dilucidar qué 20 acordaron las partes en relación a la 21 obligación de obtener los títulos habilitantes. 22 En el numeral 1.4.1 de las bases que forman
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1 parte integrante del contrato se pacta 2 expresamente que los riesgos asociados a la 3 obtención de permisos y licencias son asumidos 4 por la generadora RER. La única responsable de 5 cumplir con todos los requisitos legales para 6 contar con un proyecto en estricto cumplimiento 7 regulatorio es la generadora RER. El acuerdo de 8 las partes no deja lugar a dudas.
9 Pero eso no es todo. Vemos aquí otras dos 10 disposiciones del contrato donde se acordó que 11 correspondía a Mamacocha gestionar, solicitar y 12 cumplir los requisitos, orientados desde luego 13 a la obtención de los permisos.
14 Leídas en conjunto estas disposiciones de 15 las bases y del contrato, no hay discusión de 16 que el único obligado a cumplir los requisitos 17 y específicamente obtener los títulos 18 habilitantes es Mamacocha.
19 Y, entonces, la pregunta es: ¿qué rol jugaba 20 aquí el MINEM? Me gustaría detenerme brevemente 21 en los numerales 4.2 y 4.3 del contrato para 22 mostrar al Tribunal cuál es ese rol.
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1 El numeral 4.2, que ven en pantalla, se 2 refiere específicamente a la imposición de 3 servidumbres, actividad que corresponde 4 legalmente al MINEM, contraparte del contrato. 5 En este caso específico, se pacta la obligación 6 de Mamacocha de solicitar la servidumbre, pero 7 además en este caso específico se pacta, en el 8 primer párrafo del numeral 4.3, que el 9 Ministerio impondrá las servidumbres.
10 Ahora bien, el segundo párrafo del numeral 11 4.3 del contrato se refiere a los títulos 12 habilitantes que deban ser otorgados por otras 13 entidades distintas al MINEM. En este caso 14 específico, se pacta simplemente la obligación 15 del MINEM de coadyuvar. Y esta obligación está 16 sujeta a tres condiciones: primero, que exista 17 un retraso por parte de las distintas entidades 18 que conforman el Estado; segundo, que Mamacocha 19 cumpla los requisitos legales y, tercero, que 20 la intervención del MINEM sea solicitada.
21 Un aspecto interesante es que las partes 22 previeron la posibilidad de que existan
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1 retrasos por parte de estas entidades. De 2 hecho, esa es una condición, entre las otras, 3 para que surja la obligación del Ministerio de 4 coadyuvar. Sin embargo, el tratamiento que le 5 dan las partes no es el de un incumplimiento 6 del contrato. La consecuencia pactada aquí es 7 simplemente habilitar a Mamacocha a solicitar 8 la ayuda del MINEM.
9 Pero a fin de cuentas, ¿qué significa 10 coadyuvar? El diccionario de la Real Academia 11 Española es bastante claro: "Contribuir, 12 ayudar". Y ayudar significa: "Auxiliar, 13 socorrer, hacer un esfuerzo". A partir de estas 14 definiciones, no veo cómo puede seriamente 15 saltarse a la conclusión de que coadyuvar 16 significa obtener o garantizar un resultado.
17 Pero eso no es todo. No debe perderse de 18 vista que el Ministerio no está en capacidad 19 legal de lograr que otras entidades del Estado 20 otorguen los permisos solicitados. No puede 21 interpretarse coadyuvar como una obligación de 22 resultados. De hecho, sería ilícito un pacto
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1 que obligase al MINEM o al Ministerio, que es 2 lo mismo, a interferir en la actuación de otras 3 entidades y entregar permisos que no estén 4 dentro de su competencia.
5 Pero hay un argumento adicional que no se 6 puede desconocer y que es evidente. Si las 7 partes hubiesen querido que el MINEM asuma un 8 resultado concreto, lo hubieran expresado así 9 expresamente en el contrato, tal como hicieron, 10 por ejemplo, con el caso de la servidumbre bajo 11 la competencia del MINEM que ya he comentado. 12 Por lo demás, si el Estado en su totalidad 13 fuera la contraparte, ¿qué sentido tendría una 14 obligación de coadyuvar? En ninguna parte del 15 contrato se establece o se pactan obligaciones 16 del Estado en su conjunto, asumiendo que fuera 17 parte del contrato, de otorgar permisos.
18 A manera de conclusión de este primer 19 apartado, quiero recalcar lo siguiente. La 20 obligación de obtener y contar con los títulos 21 habilitantes recae en Mamacocha. La obligación 22 del MINEM de coadyuvar no supone ni puede
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1 suponer el garantizar un resultado concreto.
2 En este segundo apartado voy a detenerme en 3 el análisis de la condición, y específicamente 4 de la condición resolutoria.
5 En el derecho peruano, las partes pueden 6 sujetar los efectos de un acto jurídico o el 7 cese de los mismos a la ocurrencia de un evento 8 condicional, esto es, un evento futuro e 9 incierto. Y es incierto porque no se sabe si 10 sucederá o no.
11 Tratándose de una condición suspensiva, los 12 efectos del acto jurídico no se generan antes 13 del cumplimiento de la condición, mientras que 14 en el caso de la condición resolutoria los 15 efectos del acto desaparecen con el 16 cumplimiento de la condición.
17 A diferencia de una cláusula resolutoria, la 18 condición opera de manera automática, sin 19 declaración de ninguna de las partes y sin 20 declaración de autoridad jurisdiccional.
21 Veamos ahora cómo está diseñado el régimen 22 RER.
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1 Mamacocha asumió la obligación de alcanzar 2 la POC el 31 de diciembre de 2016, pero el 3 sistema le otorgó dos años de holgura: hasta el 4 31 de diciembre de 2018, para poder alcanzar la 5 POC sin perder los beneficios del régimen, 6 deduciéndose desde luego esa holgura de los 20 7 años que le ofrecía originalmente el sistema. 8 Mamacocha podría libremente hacer uso de esos 9 dos años sin tener que sustentar ni siquiera el 10 motivo de la demora.
11 Las disposiciones referidas en esta lámina, 12 que se refieren a la fecha real de la POC, la 13 fecha máxima, señalan que no podrá exceder en 14 dos años la fecha referencial; caso contrario, 15 el contrato quedará automáticamente resuelto.
16 En esta lámina vemos las disposiciones sobre 17 fecha de término del contrato, y contienen en 18 esencia una misma definición: 31 de diciembre 19 de 2036, fecha no modificable por ninguna 20 causa, hasta la cual se garantiza la tarifa de 21 adjudicación. El numeral 1.4.1 de las bases, 22 para mayor abundamiento, utiliza la expresión
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1 "inamovible".
2 Al momento de presentarse a la subasta, 3 Mamacocha declaró bajo juramento que reconocía 4 el carácter no modificable de la fecha de 5 término por ninguna causa, aun cuando, es 6 decir, incluso cuando se presentase un evento 7 de fuerza mayor.
8 En esta lámina vemos la definición de plazo 9 de vigencia y las disposiciones que vemos 10 apuntan a un mismo concepto: el plazo de 11 vigencia es el período comprendido entre la 12 fecha real de la POC y la fecha de término: 31 13 de diciembre de 2036.
14 En este marco temporal de especial 15 relevancia se produce propiamente el suministro 16 de energía y se paga la tarifa de adjudicación. 17 Es decir, dentro de él se generan las 18 prestaciones propias del suministro RER. Como 19 podemos ver, la POC delimita propiamente el 20 inicio del suministro y de la tarifa de 21 adjudicación. Determina si el proyecto 22 hidroeléctrico del adjudicatario podrá verse
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1 beneficiado con el régimen promocional o no. 2 Por eso tanto la fecha real de la POC como la 3 fecha de término son hitos inamovibles.
4 Ahora bien, la condición resolutoria está 5 reflejada también en el numeral 8.4 del 6 contrato. Si al 31 de diciembre de 2018 por 7 cualquier motivo no se ha concretado la POC, el 8 contrato quedará resuelto de pleno derecho.
9 Como vemos, en las distintas disposiciones 10 que venimos revisando se utilizan 11 indistintamente las expresiones 12 "automáticamente resuelto" y "resuelto de pleno 13 derecho".
14 Por otra parte, el numeral 10.2 del contrato 15 contiene una cláusula resolutoria, una cláusula 16 que faculta al Ministerio a resolver el 17 contrato o a no resolverlo ante determinadas 18 causales. Y entre esas causales el literal b) 19 menciona la obligación prevista en el numeral 20 8.4 que acabo de comentar, es decir, alcanzar 21 la POC a más tardar el 31 de diciembre de 2018. 22 Pero ya hemos visto que para ese supuesto el
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1 régimen normativo imperativo RER es muy 2 enfático al establecer la resolución automática 3 o de pleno derecho. Claramente, el numeral 10.2 4 supone una incongruencia con el numeral 8.4 del 5 contrato.
6 Pero más abajo en la misma cláusula, las 7 propias partes aclaran la incongruencia. Veamos 8 el numeral 10.4. Si no mediara una causal de 9 resolución de pleno derecho, el MINEM 10 comunicará a la sociedad concesionaria su 11 intención de resolver el contrato, otorgando un 12 plazo a tal efecto. La cláusula dice 13 textualmente: "Si no mediara una causal de 14 resolución de pleno derecho". Recordemos que el 15 numeral 8.4 establece precisamente la 16 resolución de pleno derecho. Es decir, en 17 consonancia con las normas imperativas 18 revisadas, el contrato retira, excluye el 19 evento del numeral 8.4 del alcance de esta 20 cláusula 10.
21 Pero no solo eso: en este mismo párrafo las 22 partes han precisado qué ocurre cuando se
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1 verifica una causal de resolución de pleno 2 derecho, como sucede en el numeral 8.4. En tal 3 supuesto, el contrato concluirá por el solo 4 hecho del incumplimiento.
5 Pero eso no es todo: las bases también 6 establecen esta misma consecuencia. Cuando se 7 establezca la resolución de pleno derecho, como 8 ocurre en el numeral 8.4, el contrato se 9 resolverá en forma inmediata y automática sin 10 que sea necesaria una comunicación. Será 11 suficiente el incumplimiento para que el 12 contrato concluya de inmediato.
13 Entonces, ante el escenario de que no se 14 alcance la POC a más tardar en la fecha máxima 15 prevista, el numeral 8.4 del contrato prevé la 16 resolución de pleno derecho. ¿Qué significa una 17 resolución de pleno derecho en este caso? Según 18 el numeral 10.4 del contrato y según el numeral 19 10 de las bases, significa que el contrato 20 concluye por el solo hecho del incumplimiento, 21 de forma automática e inmediata, sin que se 22 requiera notificación previa ni plazo de
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1 subsanación. Este es el esquema planteado por 2 el marco normativo imperativo y, a su vez, es 3 reflejado en el acuerdo de las partes. En suma, 4 nos encontramos ante una condición resolutoria.
5 Permítame el Tribunal cerrar este apartado 6 con unas breves conclusiones que tomo de los 7 laudos Santa Lorenza, Electro Zaña y Conhidro, 8 aunque no son citas textuales.
9 COÁRBITRO TAWIL: Perdón, profesor Lava, 10 perdón la interrupción, pero para clarificar ya 11 que está en el tema. ¿No hubiera sido más 12 lógico eliminar la referencia al 8.4 en el 13 10.2.b? Porque usted lo que dice -- a ver si 14 entendí bien, usted dice: era una condición 15 resolutoria pero también la pusieron en el 16 10.2, que son las cláusulas resolutorias y la 17 clarificación del 10.4 muestra que es una 18 condición y no una cláusula. ¿Pero para qué 19 pusieron el 8.4 en el 10.2.b?
20 SEÑOR LAVA CAVASSA: Perdón, voy a respetar 21 la regla de los 3 segundos.
22 Ciertamente es una incongruencia en el
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1 contrato, pero nótese un aspecto de suma 2 importancia. La condición resolutoria viene 3 dada por norma imperativa, viene dada por el 4 reglamento de la Ley RER. Aplicaría incluso si 5 no estuviera puesta en el contrato.
6 En el contrato tenemos disposiciones que 7 son, por un lado, las definiciones de fecha 8 real, de fecha de término y de fecha 9 referencial; tenemos el 8.4 del contrato; 10 tenemos el 10.4 del contrato; tenemos el 10 de 11 las bases, y todos apuntan a una dirección: que 12 evidencian que esa referencia en el numeral 13 10.2 es, digamos, errada. Es una incongruencia 14 con todo el régimen RER que acabo de exponer.
15 COÁRBITRO TAWIL: Ahora una última pregunta y 16 lo dejo seguir: ¿no daría a presumir el 10.2 17 que por lo menos en el contrato se consideró 18 que no era una condición sino una cláusula 19 resolutoria?
20 SEÑOR LAVA CAVASSA: No, de una lectura del 21 8.4, de las definiciones y del 10.4 es evidente 22 que se trató de un error y que la voluntad
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1 inequívoca de las partes ha sido retirar ese 2 supuesto de pleno derecho del alcance de esa 3 cláusula.
4 COÁRBITRO TAWIL: Muy bien, gracias.
5 SEÑOR LAVA CAVASSA: Primero, el riesgo de no 6 alcanzar la POC en la fecha prevista por 7 cualquier causa fue asumido por Mamacocha.
8 Segundo, tratándose de una condición 9 resolutoria, ésta se activa incluso cuando 10 hubiera mediado hechos de la naturaleza, hechos 11 del príncipe, hechos determinantes de terceros 12 e inclusive hechos atribuibles al propio 13 Estado.
14 Y tercero, el contrato queda sin efecto sin 15 que sea necesario que el incumplimiento fuese 16 imputable a la sociedad adjudicataria ni que el 17 MINEM la constituya en mora ni que el MINEM 18 hubiese comunicado a aquélla su intención de 19 resolver el contrato.
20 En este tercer apartado voy a hablar 21 brevemente sobre la imposibilidad de la 22 prestación. En la medida en que ha sido
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1 planteada por el experto de las demandantes 2 como argumento, ¿cuándo podemos decir que una 3 prestación se ha vuelto de imposible 4 cumplimiento? Primero que nada, tenemos que 5 hablar de una verdadera imposibilidad; no de 6 una mera dificultad. Los ejemplos más 7 paradigmáticos son que el bien se pierde, el 8 bien se destruye o la cosa debida es puesta 9 fuera del comercio. Esta imposibilidad debe ser 10 absoluta. El impedimento no puede ser vencido 11 de ningún modo por las fuerzas humanas, 12 cualquiera sea el esfuerzo aplicable.
13 Segundo, la imposibilidad debe surgir de 14 manera posterior a la celebración del contrato. 15 Si fuera una imposibilidad originaria, 16 estaríamos ante un caso de nulidad de origen. 17 Nótese de qué grado de imposibilidad estamos 18 hablando.
19 Tercero, la imposibilidad debe ser actual, 20 esto es, debe estar presente al momento en que 21 debía cumplirse la prestación.
22 Finalmente, la imposibilidad debe ser
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1 objetiva y no subjetiva, esto es, que afecte la 2 prestación en sí misma haciéndola inejecutable 3 para cualquier deudor y no solo para este 4 deudor en específico.
5 Como ya he adelantado en mis informes y 6 veremos a continuación, no encuentro en el 7 presente caso que estemos frente a una 8 prestación devenida en imposible. No hay una 9 verdadera imposibilidad de la prestación. Pero 10 adicionalmente veremos también que esta es una 11 discusión jurídicamente intrascendente a 12 consecuencia de los efectos de la sentencia de 13 amparo.
14 Las demandantes y su experto civil 15 sostienen, en mi opinión erradamente, que el 16 proyecto se habría visto afectado por una serie 17 de actuaciones maliciosas del Ministerio y del 18 Estado peruano que habrían terminado por 19 destruir la posibilidad de obtener el 20 financiamiento y, en último término, de 21 alcanzar la POC. Entre tales actuaciones 22 refiere: la demanda de nulidad del Gobierno
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1 Regional de Arequipa; la investigación fiscal; 2 la denegatoria del Ministerio de la tercera 3 solicitud de ampliación y el inicio del 4 arbitraje local ante la Cámara de Comercio de 5 Lima. A decir de las demandantes, ningún 6 prestamista razonable aceptaría financiar un 7 proyecto con tales cuestionamientos.
8 Ciertamente, no puede sostenerse que alguna 9 de estas actuaciones haya ocasionado que se 10 torne imposible la obligación de alcanzar la 11 POC. El efecto que cualquiera de estas 12 actuaciones pudiera haber ocasionado sobre el 13 proyecto, cosa que descarto, no podría ser ni 14 remotamente equiparable a la pérdida o 15 destrucción del proyecto, porque la ejecución 16 del mismo quede prohibida o fuera del comercio. 17 Solo a modo de ejemplo, la demanda del 18 Gobierno Regional de Arequipa y la 19 investigación de la Fiscalía, que no son parte 20 del contrato, fueron evidentemente actuaciones 21 legítimas en ejercicio de las competencias 22 legales que les son conferidas. La principal
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1 prueba de esto la encontramos en la sentencia 2 de amparo, por cuanto los fundamentos de hecho 3 fueron los mismos que finalmente condujeron a 4 la autoridad judicial a declarar la nulidad de 5 la calificación ambiental y de la concesión 6 definitiva de generación.
7 Analicemos brevemente la obligación de 8 Mamacocha de obtener el cierre financiero. La 9 estructura de financiamiento para este proyecto 10 no estaba escrita en piedra. Las condiciones o 11 expectativas de cualquier financista no son 12 imputables al Ministerio ni al Estado peruano. 13 Mamacocha podía elegir el mecanismo de 14 financiamiento a su discreción. No en vano en 15 las bases se dejó expresa constancia que 16 Mamacocha participó sobre la base de su debida 17 diligencia luego de haber efectuado los 18 análisis, cálculos y estimaciones necesarios.
19 No olvidemos que Mamacocha es una empresa 20 sofisticada, con experiencia. Conocía los 21 antecedentes de las dos subastas previas y 22 podía prever los tiempos y vicisitudes de esta
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1 clase de proyectos.
2 Veamos ahora la obligación de Mamacocha de 3 obtener los títulos habilitantes. Y aquí 4 resulta de especial relevancia enfocarnos en lo 5 que ha resuelto ya el Poder Judicial de manera 6 definitiva e incuestionable.
7 La sentencia de amparo con carácter de cosa 8 juzgada declaró nulo todo lo actuado en el 9 trámite de expedición de la calificación 10 ambiental. Al declararse la nulidad de los 11 permisos ambientales y de la concesión 12 definitiva de generación se han retrotraído las 13 cosas al estado anterior a la vulneración de 14 derechos fundamentales del demandante, lo cual 15 significa que tales títulos habilitantes no 16 fueron válidamente emitidos.
17 Esto significa que, en estricto, Mamacocha 18 nunca cumplió con obtener los títulos 19 habilitantes y ni siquiera cumplió -en la 20 siguiente diapositiva, por favor-, ni siquiera 21 cumplió con los requisitos legales para 22 obtenerlos.
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1 Lo más importante: la sentencia de amparo 2 nos da unos hechos concretos e incontestables. 3 Está probado que Mamacocha actuó mal en el 4 trámite de obtención de la calificación 5 ambiental y de la concesión definitiva de 6 generación.
7 Dicho todo esto, solo puedo concluir que no 8 concurren los elementos para que se configure 9 una imposibilidad de la prestación ni tampoco 10 se advierte actuación alguna del MINEM o del 11 Estado que haya determinado la imposibilidad de 12 Mamacocha de alcanzar el cierre financiero u 13 obtener los títulos habilitantes.
14 Quiero entrar ahora al cuarto punto de mi 15 presentación, analizando brevemente el reclamo 16 de daño de las demandantes. Para ello es 17 importante recordar cuáles son los elementos 18 que deben concurrir.
19 Primero, el hecho antijurídico. Siempre es 20 necesaria que una conducta sea ilícita, 21 antijurídica o ilegítima para que surja la 22 obligación legal de indemnizar. En este caso,
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1 tendríamos que encontrar un incumplimiento 2 contractual imputable al Ministerio.
3 Segundo, el daño, esto es, las consecuencias 4 negativas que recaen sobre el afectado como 5 consecuencia de la conducta antijurídica. El 6 daño debe ser cierto y probado. El 7 resarcimiento comprende los daños que sean 8 consecuencia inmediata y directa de la 9 inejecución.
10 Tercera, el nexo causal, esto es, la 11 relación causa efecto entre la conducta 12 antijurídica y el daño producido. Pasa por 13 determinar cuál es el hecho determinante del 14 daño.
15 Y, por último, el factor de atribución. 16 Según el artículo 1321 del Código Civil, está 17 obligado a indemnizar quien no ejecuta sus 18 obligaciones por dolo, intención o culpa, 19 negligencia.
20 Ahora analicemos el presente caso a la luz 21 de los conceptos ya comentados. En primer 22 término, el hecho antijurídico. ¿Qué
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1 incumplimientos se atribuyen al Ministerio? ¿El 2 deber de coadyuvar? Al respecto, ni siquiera 3 podemos considerar que surgió tal obligación 4 porque la sentencia de amparo ha determinado 5 que Mamacocha actuó indebidamente al solicitar 6 la reconsideración de la calificación ambiental 7 y, en consecuencia, en estricto, nunca estuvo 8 en cumplimiento de los requisitos legales, 9 condición necesaria para que surja el deber de 10 coadyuvar.
11 Por otro lado, la denegatoria de la tercera 12 extensión. Tampoco es una obligación exigible 13 al Ministerio, porque como ya he dicho, tenemos 14 norma imperativa que imposibilitaba al 15 Ministerio a ir más allá.
16 En segundo lugar, el nexo causal. En el 17 presente caso la sentencia de amparo es la 18 prueba de que Mamacocha no obtuvo los permisos 19 necesarios para llevar adelante el proyecto, y 20 ese incumplimiento, entre otros, permite 21 explicar por qué no alcanzó la POC.
22 En tercer término, el factor de atribución.
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1 Habiéndose descartado la existencia de un hecho 2 antijurídico y de nexo causal, no resulta de 3 aplicación hablar aquí de factor de atribución 4 en el caso del MINEM.
5 Finalmente, el daño. Por las consideraciones 6 anteriores, debe descartarse la existencia de 7 un daño que sea indemnizable bajo el Contrato 8 RER. De cualquier manera, quiero aportar dos 9 consideraciones de interés para el Tribunal.
10 Primero, la resolución automática del 11 Contrato RER, por no haberse alcanzado la POC, 12 no ocasiona la resolución de las concesiones de 13 generación subyacentes. Es decir, Mamacocha 14 perdería la tarifa de adjudicación debido a su 15 incumplimiento en alcanzar la POC, pero eso no 16 afectaría a las concesiones definitivas. Por 17 cierto, en el presente caso éstas no fueron 18 obtenidas por Mamacocha.
19 Potencialmente, Mamacocha podría haber 20 seguido operando la planta de generación 21 conforme al régimen general y no ya como 22 generador RER.
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1 Y segundo, el experto por las demandantes 2 argumenta, y las demandantes, por cierto, que 3 nos encontramos ante una imposibilidad de la 4 prestación por culpa del acreedor; y esto nos 5 ubica en el segundo párrafo del artículo 1432 6 del Código Civil. Sin embargo, dicha norma 7 mantiene con vida el deber del acreedor de 8 honrar su prestación: el pago de la tarifa de 9 adjudicación cuando correspondiese, pero no 10 contempla el resarcimiento de daños en los 11 términos del artículo 1321.
12 A modo de conclusión, no concurren los 13 elementos para que se configure un deber de 14 indemnizar por parte del Ministerio o del 15 Estado peruano.
16 Muchas gracias, señores miembros del 17 Tribunal, y quedo atento a sus preguntas.
18 PRESIDENT: Thank you, Mr Lava. You will 19 now be asked questions in cross-examination, 20 either by Mr Forno or Mr Molina.
21 SEÑOR MOLINA: Gracias, señor presidente. 22 Buenas tardes, señor Lava, doctor Lava. Me
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1 llamo Marco Molina, soy abogado para las 2 demandantes.
3 En este caso, como usted sabe, tenemos una 4 regla de esperar unos tres a cinco segundos 5 antes de dar una respuesta. Entonces, por 6 favor, le pido que espere a que termine mi 7 pregunta antes de responder.
8 PRESIDENTE VAN DEN BERG: Señor Molina, cinco 9 segundos, no tres.
10 SEÑOR MOLINA: Muy bien, señor presidente. 11 Cinco segundos, doctor Lava, no tres.
12 SEÑOR LAVA CAVASSA: De acuerdo, así lo haré.
13 P: Muy bien.
14 Doctor Lava, vamos a hablar de las 15 suspensiones que fueron implementadas bajo 16 adendas 3 a 6. Usted analizó estas suspensiones 17 -- mejor dicho, estas adendas en sus informes. 18 ¿Verdad?
19 R: Sí.
20 P: Y solo para estar claros, su posición es 21 que la suspensión bajo estas adendas tuvo el 22 efecto de hacer que las obligaciones del CHM
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1 bajo el cronograma sean temporalmente 2 inexigibles. ¿verdad?
3 R: Sí.
4 P: De hecho, usted dice en sus informes que, 5 como consecuencia una vez levantada la 6 suspensión, la ejecución del contrato se activa 7 nuevamente en sus mismos términos y 8 condiciones. ¿verdad?
9 R: Si no fuera molestia, le solicitaría 10 proyectar el texto para yo poder confirmarlo.
11 P: ¿Usted tiene copias de sus informes ahí 12 en donde está, en su oficina?
13 R: Sí, las tengo.
14 P: Ok. Pero si podemos proyectar -- Tom, 15 ¿puedes poner el párrafo 3.54 del segundo 16 informe del doctor Lava? No, es del -- quizás 17 es del primer informe, perdón. No, debe ser del 18 segundo informe del doctor Lava.
19 Como decía, doctor Lava, usted dice en este 20 párrafo que: "Como consecuencia, una vez 21 levantada la suspensión, la ejecución del 22 contrato se activa nuevamente en sus mismos
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1 términos y condiciones". ¿verdad?
2 R: Sí.
3 P: Entonces, en su opinión las partes nunca 4 tuvieron la intención de extender los plazos 5 bajo el cronograma que estaba vigente en ese 6 entonces. ¿Verdad?
7 R: Correcto.
8 P: De hecho, en su opinión la intención de 9 las partes era que CHM siga avanzando con el 10 cronograma que estaba vigente antes de la 11 suspensión. ¿Verdad?
12 R: No recuerdo en este momento esa 13 afirmación. Lo que yo ha dicho es que la 14 suspensión efectivamente supone la 15 inexigibilidad de las obligaciones y derechos 16 durante el plazo de la suspensión, pero no 17 encuentro yo ni puede desprenderse de los 18 documentos una voluntad de prorrogar fechas o 19 plazos.
20 P: Entonces, en su opinión, las partes nunca 21 suspendieron las obligaciones que CHM tuvo bajo 22 el cronograma. ¿verdad?
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1 R: Sí, los suspendieron durante el plazo de 2 la suspensión, pero una cosa es suspender y 3 otra cosa es prorrogar.
4 P: Entonces, en su opinión las partes tenían 5 la expectativa que CHM iba a ejecutar los hitos 6 que estaban bajo el cronograma durante el 7 período de suspensión. ¿Sí o no?
8 R: ¿Me puede repetir la pregunta, por favor?
9 P: Sí, solo quiero aclarar porque no lo 10 tengo claro: usted es de la opinión que durante 11 el plazo de suspensión las partes tenían la 12 intención de que CHM iba a cumplir con los 13 hitos que tenía bajo el cronograma. ¿Sí o no?
14 R: No me consta esa intención, pero lo que 15 sí puedo agregar para responder a su pregunta 16 es que el proyecto, no olvidemos, es de 17 Mamacocha. ¿Sí? El contexto de la suspensión se 18 da en el -como ya lo explicó el doctor Monteza- 19 en el marco de una negociación, de un trato 20 directo, únicamente con el objetivo de no 21 distorsionar, de no causar disrupción en esta 22 mesa de negociaciones.
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1 Eso es, simplemente. Creo que -- no sé si 2 estoy respondiendo a su pregunta.
3 P: No me ha respondido, doctor Lava. Le voy 4 a preguntar otra vez. Déjeme preguntarle de 5 esta manera: usted sabe que el plazo de 6 suspensión en este caso duró diecisiete meses. 7 ¿Verdad?
8 R: No lo recuerdo, pero no lo he contado, 9 pero me parece que es algo así.
10 P: El plazo fue -- empezó en abril de 2017 y 11 duró hasta el fin de septiembre de 2018. ¿Es 12 verdad?
13 R: ¿Me permite que lo verifique en los 14 documentos?
15 P: Claro.
16 R: Voy a tener que remitirme a cada una de 17 las adendas. ¿Sí?
18 P: Sí, podemos empezar con la adenda 3, que 19 está en anexo C-14. Pero ahí cuando -- solo 20 para -- poniendo a un lado el número del 21 tiempo, usted sí está de acuerdo que duró 22 varios meses. ¿verdad?
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1 R: Sí, podemos decir que duró varios meses.
2 P: Y obviamente las partes en ese entonces 3 querían que este proyecto tenga éxito. ¿verdad?
4 R: Sí.
5 P: Las partes -- Perú -- el Estado, el 6 concedente bajo el contrato, tanto como 7 Mamacocha tenían la intención y la expectativa 8 de que este proyecto iba a poder llegar a POC e 9 iba a poder suministrar energía al Sistema 10 Interconectado del Perú. ¿verdad?
11 R: A ver, permítame responder su pregunta de 12 esta manera. Usted me está preguntando por una 13 voluntad común, como si esa voluntad común se 14 desprendiera de los documentos. Digamos, yo lo 15 que puedo decir es: en las adendas no se 16 expresa una voluntad común de que esto llegue a 17 buen puerto. Entiendo que es así porque son dos 18 partes en un contrato, pero lo fundamental 19 aquí, insisto, es que el proyecto es de 20 Mamacocha, el obligado a ejecutarlo era 21 Mamacocha, Mamacocha suscribió un contrato para 22 acogerse a unos beneficios y debía cumplir unos
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1 requerimientos, entre ellos, el plazo para la 2 POC.
3 Por lo tanto, digamos, no puede, asignando 4 alguna suerte de común intención de que el 5 proyecto llegue a buen término, asumirse que el 6 Estado también estaba obligado a hacer que 7 llegue a buen término.
8 P: Yo entiendo su interpretación de las 9 obligaciones del contrato. Mi pregunta no es 10 esa. Mi pregunta es simplemente: cuando las 11 partes entraron en suspensión, como está claro 12 en las adendas, la intención era -- la 13 intención seguía siendo de que querían que este 14 proyecto tenga éxito. ¿verdad?
15 R: Lo que ocurre, señor Molina, es que la 16 intención de las adendas de suspensión -- 17 digamos, otra vez. La intención de esas 18 suspensiones es no distorsionar el proceso de 19 conversaciones que estamos teniendo en 20 paralelo. Simplemente eso. Si usted me 21 pregunta: por lo tanto, de ahí fluye que las 22 partes ambas seguían queriendo que el proyecto
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1 tenga éxito, es una pregunta que me hace 2 especular un poco.
3 P: Le voy a preguntar de otra manera. Usted 4 está de acuerdo que este contrato tiene varios 5 límites de tiempo que obviamente -- por 6 ejemplo, el cronograma de obras tiene varios 7 hitos con sus -- las fechas que le corresponden 8 a cada hito, y el último de esos hitos siendo 9 la puesta en operación comercial. ¿Está de 10 acuerdo?
11 R: Sí, pero ese cronograma lo establece 12 Mamacocha.
13 P: De acuerdo, pero tiene que ser aprobado 14 por el concedente y, de hecho, es un anexo al 15 contrato. ¿Verdad?
16 R: Si no recuerdo mal, quien lo aprueba es 17 OSINERGMIN. Y ahí, por ejemplo, el Laudo Santa 18 Lorenza es muy claro y en mi opinión en mi 19 primer informe me parece que yo también lo 20 desarrollo, no quiere decir que ambas partes 21 estén obligadas por ese cronograma. Ese 22 cronograma es desarrollado por Mamacocha, lo
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1 somete a OSINERGMIN para una aprobación formal 2 y se integra al contrato. Pero no olvidemos que 3 entre el 31 de diciembre del 16 y el 31 de 4 diciembre del 18 hay dos años de holgura donde 5 Mamacocha en estricto podía tomarse el plazo 6 que requiriese.
7 P: Doctor, yo no estoy hablando del plazo de 8 holgura, estoy haciendo una pregunta muy 9 simple, por favor. No tenemos mucho tiempo y 10 solo le pido a usted que escuche la pregunta 11 que tengo para poder tener la conversación que 12 queremos tener.
13 La pregunta es: usted sabe, por ejemplo, que 14 el concedente tuvo que aprobar el nuevo 15 cronograma bajo adenda 1, por ejemplo. Usted 16 sabe que el que firmó fue la parte concedente y 17 la parte de la sociedad concesionaria. ¿verdad?
18 R: Sí, señor Molina, pero lo que pasa es que 19 su pregunta no puede obviar los dos años de 20 holgura. Por ejemplo, ya que me comenta la 21 primera adenda, la primera adenda, que mueve -- 22 digamos, establece -- modifica el cronograma y
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1 mueve la POC a algún día de diciembre de 2018, 2 podría en estricto no haber existido. Mamacocha 3 podía tener y tenía esos dos años para -- no 4 tenía que acreditar ni siquiera cuál era la 5 causa de la demora.
6 P: Okay. Y en la adenda 2 las partes 7 decidieron ampliar el cronograma más -- la 8 puesta en operación comercial más allá de lo 9 que estaba previsto en el contrato. ¿verdad?
10 R: Es correcto. La adenda 2 es un caso 11 distinto. En la adenda 2 -- es distinto 12 principalmente porque se excede del marco 13 imperativo RER. ¿No? Y por otras causales, 14 además. En la primera adenda, por ejemplo, las 15 demoras atribuidas eran demoras que se habían 16 incurrido antes de la firma del contrato 17 incluso.
18 En la adenda 2 se alegan demoras 19 supuestamente del MINEM. Entonces, son casos 20 distintos y es muy importante ser muy riguroso 21 en los términos y contextualizar adecuadamente 22 cada adenda.
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1 P: Sí, pero mi punto, otra vez regresando, 2 que nos estamos saliendo del tema, regresando 3 al punto que iba...
4 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Perdón, señor 5 presidente, discúlpeme que interrumpa al doctor 6 Molina, esta pregunta la ha hecho de seis 7 maneras distintas y en las seis oportunidades 8 el experto ya la ha respondido, y ha respondido 9 diciendo que de las adendas no emana esa 10 voluntad común de mantener el éxito del 11 proyecto. Yo creo que ya esta pregunta ha sido 12 respondida, señor presidente. Gracias.
13 SEÑOR MOLINA: La pregunta...
14 PRESIDENT: Overruled. It's not asked and 15 answered. Mr Molina, please proceed.
16 SEÑOR MOLINA: Gracias, señor Presidente, la 17 pregunta, doctor Lava, que quiero que me 18 responda con un sí o con un no es que en las 19 adendas 1 y 2 la parte que aprobó el cronograma 20 no era OSINERGMIN, sino era la parte concedente 21 bajo el contrato. ¿verdad?
22 SEÑOR LAVA CAVASSA: Entiendo que su
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1 pregunta, acláreme por favor, está referida 2 específicamente a la firma de las adendas. 3 ¿Correcto?
4 P: Correcto.
5 R: Sí. Obviamente, si la contraparte es el 6 Ministerio, las adendas deben ser firmadas por 7 el Ministerio.
8 P: Y el Ministerio, entonces, tenía la 9 expectativa que Mamacocha iba a cumplir con los 10 hitos en esos cronogramas. ¿verdad?
11 R: El Ministerio tenía la expectativa de que 12 Mamacocha cumpliría con las labores que son de 13 su carga, ¿no?, efectivamente: obtener los 14 títulos, llegar a los títulos habilitantes y 15 llegar a la POC en la fecha que Mamacocha 16 acepte. Es correcto.
17 P: Entonces, según las partes, cuando el 18 Ministerio y la sociedad concesionaria entraron 19 a una suspensión que duró muchos meses, si el 20 Ministerio sabría o tuviera el entendimiento 21 que Mamacocha no estaba avanzando sus hitos y 22 que esos hitos no eran prorrogables, entonces
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1 el Ministerio -- entonces, esa suspensión 2 estaba asegurando que el contrato se iba a 3 terminar y que el proyecto se iba a acabar. 4 ¿Verdad?
5 R: No, no estoy de acuerdo con su 6 apreciación. No debemos limitar el análisis a 7 los meses de suspensión. Mamacocha tuvo, si no 8 me equivoco, cincuenta y ocho meses desde la 9 firma del contrato para hacer el proyecto.
10 P: Sí, pero cuando entraron al plazo de 11 suspensión, doctor Lava, Mamacocha en ese 12 entonces todavía no había llegado -- no había 13 cumplido con algún hito del cronograma. 14 ¿verdad? ¿Usted sabe eso?
15 R: No lo sé, pero ahora que usted me lo 16 refiere, pero incluso en ese caso -- digamos, 17 la actuación del Ministerio no busca velar por 18 los intereses de Mamacocha; busca velar por el 19 interés público que subyace al Contrato RER.
20 P: Y como hablamos con el doctor Monteza 21 esta mañana, uno de esos intereses públicos es 22 la promoción de los proyectos RER. El Estado
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1 había declarado bajo la Ley RER que ese era un 2 interés público del Estado del Perú. ¿verdad?
3 R: Para ser muy preciso, el objeto de la Ley 4 RER es promover el aprovechamiento de los 5 recursos energéticos renovables para mejorar la 6 calidad de vida de la población y proteger el 7 medio ambiente.
8 P: Claro. Entonces, como usted acaba de 9 afirmar, era de interés del gobierno de que 10 estos proyectos avancen. Y mi pregunta 11 simplemente sigue siendo: durante la 12 suspensión, si el Ministerio tuvo la idea de 13 que este proyecto no estaba avanzando y que los 14 hitos no eran prorrogables, como usted dice, 15 eso significa que el proyecto iba a fracasar. 16 ¿Verdad?
17 R: No lo sé. Usted me está pidiendo a mí que 18 yo especule sobre plazos de un proyecto de 19 cuándo se construye y se desarrolla un 20 proyecto. Y yo, honestamente, no -- digamos, no 21 conozco -- nunca he construido proyectos 22 energéticos.
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1 Insisto: al firmarse las adendas no se puede 2 partir de la premisa de que el Ministerio 3 suscribe la adenda para -- con el objetivo de 4 facilitarle la vida o hacerle la tarea a 5 Mamacocha. No hay que confundir el objeto de la 6 ley y todo este régimen RER con la herramienta. 7 La herramienta es la promoción de la inversión 8 en producción de electricidad. ¿Sí? Pero para 9 eso se establece un marco normativo con plazos 10 muy fijos, y el Ministerio no puede salirse de 11 esos parámetros inamovibles.
12 P: Tom, ¿por qué no ponemos en la pantalla 13 el documento C-0009, que es la adenda 2? Y 14 específicamente -- bueno, primero vamos a 15 introducir el documento para asegurar que el 16 doctor Lava lo conoce y luego podemos avanzar 17 en ese documento.
18 Doctor Lava, usted conoce este documento, 19 ¿verdad?
20 R: Sí.
21 P: Es la adenda 2 del contrato que las 22 partes celebraron el 3 de enero de 2017.
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1 ¿Verdad?
2 R: Sí.
3 P: ¿Si podemos bajar, Tom, adonde tenemos el 4 nuevo cronograma que fue el resultado de esta 5 adenda?
6 Doctor Lava, ve que el anexo número 1 de 7 esta adenda es lo que está titulado: "El nuevo 8 cronograma de ejecución de obras". ¿Sí lo ve?
9 R: Lo veo.
10 P: Ve que en la tabla -- en la primera tabla 11 vemos varios hitos, incluyendo el cierre 12 financiero y varios más, hasta la puesta en 13 operación comercial. ¿Sí lo ve?
14 R: Lo veo.
15 P: Usted sabe que las suspensiones acabaron 16 en el 2018. ¿verdad?
17 R: En 2018. No recuerdo la fecha exacta, 18 pero en el 2018, sí.
19 P: Entonces, vamos a ver, por ejemplo, el 20 hito este de cierre financiero. Bajo esta tabla 21 dice que debería de ser completado el 29 de 22 agosto 2017. ¿Si lo ve?
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1 R: ¿Si me lo puede marcar en amarillo, por 2 favor? Ah, no, ya lo vi, sí, 29 de agosto de 3 2017.
4 P: Y ves que el hito después de ese es el 5 inicio de obras civiles. ¿Sí lo ve?
6 R: Lo veo.
7 P: Y este hito debería estar -- debería ser 8 completado por Mamacocha el 10 de noviembre de 9 2017. ¿Sí lo ve?
10 R: Sí, lo veo.
11 P: Entonces, en su opinión, como usted en 12 varios lugares en sus informes habla de las 13 intenciones de las partes que usted interpreta 14 de la suspensión -- del acuerdo de suspensión y 15 las adendas. Entonces, mi pregunta para usted 16 es simplemente si las partes tenían la 17 intención de que Mamacocha vaya avanzando estos 18 hitos durante el plazo de suspensión.
19 R: Me pregunta si la intención de las partes 20 era que Mamacocha vaya avanzando estos hitos 21 durante el período de suspensión. ¿Esa es la 22 pregunta?
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1 P: Esa es la pregunta.
2 R: No sé si esa era la intención de las 3 partes, pero Mamacocha podía hacerlo.
4 P: Mi pregunta es si -- bueno, déjeme -- 5 mejor vamos al acuerdo de suspensión, para 6 poder aclarar unas cosas. Vamos al anexo C-14, 7 por favor, Tom.
8 Doctor Lava, ¿usted sí conoce el documento 9 que tenemos en la pantalla?
10 R: Sí.
11 P: Esta es la adenda 3 del contrato que fue 12 celebrado el 8 de septiembre de 2017. ¿verdad?
13 R: Sí.
14 P: Si vamos a la página 22 de este 15 documento, Tom -- perdón, página 35, perdón. Si 16 ves abajo, dice que: "Mediante el acta de trato 17 directo del 21 de julio de 2017, el director 18 general de electricidad, actuando en 19 representación del Ministerio de Energía y 20 Minas y CH Mamacocha, a través de su gerente 21 general Andina Consultoría Estratégica...". Si 22 podemos ir a la segunda parte de esto. Y si ve
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1 que estas partes llegaron a este acuerdo que 2 está ahorita planteado en la pantalla. ¿Sí lo 3 ve?
4 R: Sí, lo veo.
5 P: Este es el acuerdo de suspensión. 6 ¿Verdad?
7 R: Sí, lo veo.
8 P: Tom, ¿puedes ampliar el acuerdo que está 9 ahí, que está abajo de ese párrafo?
10 Este es el acuerdo que las partes 11 formalizaron bajo adenda 3. ¿verdad?
12 R: Sí.
13 P: Y este acuerdo fue extendido tres otras 14 veces bajo adendas 4 a 6. ¿verdad?
15 R: Sí.
16 P: Y te voy a hacer -- voy a leer el texto 17 relevante y te haré preguntas, ¿está bien?
18 R: Correcto.
19 P: Este artículo 2.1 dice: "La suspensión 20 del contrato de concesión de suministro de 21 energías renovables al Sistema Eléctrico 22 Interconectado Nacional para el proyecto de
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1 Mamacocha SRL incluye las obligaciones, 2 derechos y el cronograma de ejecución de obras 3 contenido en el anexo 2 del contrato de 4 concesión RER modificado previamente por 5 adendas 1 y 2". ¿Si está de acuerdo con eso?
6 R: Es correcto, es lo que dice el texto.
7 P: Voy a seguir y luego te voy a hacer unas 8 preguntas. Solo para tener todo claro en el 9 récord.
10 Esta segunda parte dice que: "La suspensión 11 aplicará retroactivamente hasta el 21 de abril 12 de 2017 y durará hasta el 31 de diciembre de 13 2017". ¿Verdad?
14 R: Sí.
15 P: Entonces -- y puedes subir, Tom, al 16 primer párrafo nada más para tenerlo en la 17 pantalla -- o si quizás puedes irte un poquito 18 para atrás para verlo todo en conjunto. Así 19 está bien.
20 Este acuerdo dice expresamente, doctor Lava, 21 que: "La suspensión tuvo el efecto de suspender 22 todas las obligaciones y derechos bajo el
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1 contrato". Eso es lo que dice, ¿verdad?
2 R: Suspensión de obligaciones, derechos y el 3 cronograma de ejecución, sí.
4 P: Y también dice específicamente que el 5 cronograma está suspendido. ¿verdad?
6 R: Sí, lo dice.
7 P: Este es el cronograma que acabamos de ver 8 en la adenda 2. ¿verdad?
9 R: Sí, exactamente.
10 P: Entonces, es claro del texto de este 11 acuerdo que las obligaciones que Mamacocha tuvo 12 bajo ese cronograma estaban suspendidas. 13 ¿Verdad?
14 R: Que estén suspendidas -- a ver -- voy a 15 respetar la regla de los tres segundos. Sí, 16 están suspendidos. Lamentablemente las partes 17 fueron muy parcas, muy escuetas al emplear el 18 término "suspensión", ¿sí? Lo que tenemos que 19 leer todo esto otra vez en conjunto y ver qué 20 es lo que quisieron decir cuando dijeron 21 “suspensión". No significa un compromiso de 22 prorrogar plazos, porque si así hubiera sido,
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1 lo hubieran expresado con ese mismo lenguaje 2 prístino que lo hicieron en la adenda 1 y en la 3 adenda 2, en la adenda 2 transgrediendo el 4 marco normativo imperativo.
5 Aquí lo único que han dicho es suspender, y 6 eso no impide que Mamacocha pudiera, por 7 ejemplo, haber seguido avanzando con el 8 proyecto. Si -- El objeto es que si no cumplía 9 un hito, si no -- si no avanzaba con el 10 cronograma, el MINEM no le iba a imputar un 11 incumplimiento en un retraso. Ese es el objeto, 12 simplemente. ¿Por qué? Porque como dice la nota 13 2 que no se ve en pantalla pero que está un 14 poco más abajo, esto se enmarca en el contexto 15 de las negociaciones que estamos teniendo.
16 P: Sí, mi pregunta es más específica, doctor 17 Lava. Yo entiendo muy bien, yo he leído sus 18 informes. Entiendo muy bien su interpretación 19 de varios aspectos de la suspensión, pero mi 20 pregunta es simplemente que hace poco estábamos 21 hablando de cuál era la intención de las partes 22 con respecto a ese cronograma. Y como aquí dice
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1 en el acuerdo, como usted acaba de afirmar, la 2 intención era, por lo menos en la manera que 3 está escrita, suspender las obligaciones de CHM 4 bajo ese cronograma. ¿verdad?
5 R: Sí, como ya se lo respondí, efectivamente 6 el texto dice lo que dice. Yo no puedo 7 distorsionar lo que dice el texto, pero sí 8 puedo leer también otras partes de la adenda.
9 P: Y no hay nada en este texto de este 10 acuerdo que limita esta suspensión a la 11 exigibilidad del cronograma. ¿verdad?
12 R: Que limita... ¿Me puede repreguntar la 13 pregunta? No la entendí.
14 P: Sí. Usted hace poco nos acaba de 15 confirmar que en su opinión lo único que este 16 acuerdo hizo es suspender la exigibilidad del 17 cronograma. ¿verdad? Esto es lo que usted dijo 18 hace unos minutos.
19 R: No, yo lo que digo es que se suspendió la 20 exigibilidad de todas las obligaciones y 21 derechos, incluso las obligaciones que emanan 22 del cronograma para Mamacocha durante ese
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1 lapso.
2 P: Regresando a la tesis de usted de que en 3 el momento en que se levantaba la suspensión 4 que de inmediato todos los hitos del cronograma 5 bajo adenda 2 otra vez eran exigibles, ¿verdad? 6 ¿Esa es su tesis?
7 R: Bueno, bajo adenda 2 no, porque la adenda 8 2 excede la fecha que establece el marco 9 normativo imperativo.
10 P: Perdón, mi pregunta es otra. Mi pregunta 11 es: usted hace poco, y si quiere podemos otra 12 vez regresar, creo que era el párrafo 3.54 de 13 su segundo informe. ¿Te acuerdas cuanto lo 14 teníamos en la pantalla?
15 R: Sí, si lo podemos ver, por favor.
16 P: Sí, está bien. Es que ahí decía usted 17 que: "Una vez levantada la suspensión, la 18 ejecución del contrato se activa nuevamente en 19 sus mismos términos y condiciones, pero no 20 existen elementos para sostener que a través 21 del acuerdo de suspensión las partes hayan 22 querido alterar los plazos". ¿Sí ve eso?
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1 R: Sí.
2 P: Entonces, bajo su interpretación del 3 acuerdo, el momento en que se levantaron esas 4 suspensiones en septiembre de 2018 los hitos 5 bajo el cronograma que vimos hace unos minutos 6 eran otra vez exigibles. ¿verdad?
7 R: Vamos a decirlo de esta forma. Una vez 8 levantada la suspensión, se reactiva la 9 exigibilidad de los derechos y obligaciones 10 emanados del contrato y, por lo tanto, entre 11 otras cosas, Mamacocha queda obligada a cumplir 12 con la fecha de la POC en la fecha máxima 13 prevista.
14 P: Pero también, como ya vimos, hay otros 15 hitos en ese cronograma. Como, por ejemplo, el 16 cierre financiero, que bajo el cronograma de 17 adenda 2 había vencido el 29 de agosto de 2017. 18 ¿verdad? ¿Se acuerda que lo estábamos viendo en 19 la pantalla?
20 R: Lo recuerdo, pero como le digo, el 21 cronograma no es carga del Ministerio. El 22 cronograma lo plantea Mamacocha y se obliga a
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1 cumplirlo Mamacocha.
2 P: Pero el Contrato RER sí prevé de que si 3 Mamacocha no logra cumplir con los hitos en el 4 cronograma, sea el que sea, el OSINERGMIN puede 5 pedirle a Mamacocha que aumente el monto de su 6 garantía de fiel cumplimiento. ¿verdad?
7 R: Sí, eso es correcto. Esa disposición, 8 digamos, la eficacia de esa exigibilidad quedó 9 suspendida durante la etapa de suspensión.
10 P: ¿Usted ha visto algo en el expediente o 11 en los escritos que confirme que el momento en 12 que levantaron la suspensión OSINERGMIN le 13 pidió a CHM que aumente su garantía de fiel 14 cumplimiento a causa de no haber cumplido con 15 los hitos de cierre financiero o el inicio de 16 obras civiles?
17 R: No, no he visto tal cosa.
18 P: Ahora vamos a regresar a su tesis de que 19 las partes no quisieron extensiones al 20 cronograma porque no usaron la palabra 21 "extensión" en su acuerdo de suspensión. 22 Específicamente usted dice en párrafo 3.55 de
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1 su segundo informe -- y si quieres, Tom, lo 2 podemos poner en la pantalla para ayudar al 3 doctor Lava. En ese párrafo usted dice que: "No 4 hubiera existido inconveniente para que las 5 partes pacten expresamente la postergación de 6 determinados hitos y obligaciones 7 contractuales". ¿verdad?
8 R: Sí, excepto los inamovibles.
9 P: Doctor Lava, usted ha leído los escritos 10 en este caso. ¿verdad?
11 R: He leído los principales escritos de 12 fondo de las partes.
13 P: Usted entiende que las demandantes alegan 14 que era imposible para CHM cumplir con los 15 hitos mientras existían interferencias de 16 autoridades regionales. ¿verdad?
17 R: Esa es la alegación de Mamacocha, ¿sí? 18 Entiendo que esa es la alegación de Mamacocha.
19 P: Y usted entiende que cuando CHM y el 20 MINEM entraron al acuerdo de suspensión todavía 21 existía la demanda del Gobierno Regional de 22 Arequipa. ¿verdad?
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1 R: No tengo el marco temporal tan claro. Si 2 me permite, lo puedo verificar en un minuto, si 3 es necesario.
4 P: Usted entiende que el Gobierno Regional 5 de Arequipa desistió con su demanda en 6 diciembre de 2017. ¿Verdad?
7 R: El desistimiento de la demanda, según 8 tengo en mis apuntes, ocurrió el 28 de 9 diciembre del 17. Sí.
10 P: Y las partes entraron al acuerdo de 11 suspensión en julio de 2017. ¿verdad?
12 R: A ver, permítame. Si no me equivoco, la 13 tercera adenda suspendiendo el contrato se 14 firmó el 8 de septiembre de 2017.
15 P: Sí, esa es la adenda. Pero igual con la 16 adenda eso fue antes del desistimiento del 17 Gobierno Regional de Arequipa con su demanda. 18 ¿Verdad?
19 R: Fue antes, sí.
20 P: Y usted entiende que -- y entonces cuando 21 CHM entró a la adenda 3 no tenía cómo saber si 22 el Gobierno Regional de Arequipa iba a desistir
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1 de su demanda o si -- o cuándo el Gobierno 2 Regional de Arequipa iba -- no podía haber en 3 el futuro y no podía saber en septiembre cuándo 4 el Gobierno Regional de Arequipa iba a desistir 5 con la demanda. ¿verdad?
6 R: ¿Usted quiere que yo le responda si no 7 podía saber lo que iba a ocurrir en el futuro?
8 P: Correcto.
9 R: Me imagino que no. Nadie puede predecir 10 lo que venga en el futuro.
11 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Señor presidente: 12 discúlpeme que vuelva a interrumpir. Lamento 13 ser pesado en esto. El experto es un experto de 14 derecho y se le está pidiendo que haga 15 evaluaciones de hecho y, además, a futuro. Me 16 parece que esa no es tarea del experto en este 17 caso. Muchas gracias.
18 PRESIDENT: Sustained. No speculation in 19 the question.
20 SEÑOR MOLINA: Mi punto simplemente es, 21 doctor Lava, que al momento que las partes 22 firmaron el acuerdo de suspensión no se sabía
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1 cuál iba a ser -- qué iba a pasar con la 2 demanda del Gobierno Regional de Arequipa. 3 ¿Verdad? En ese momento no se sabía.
4 SEÑOR LAVA CAVASSA: Me parece que es otra 5 vez, discúlpeme, señor Molina, una pregunta 6 sobre hechos. No tengo claro si se sabía o no 7 se sabía. Lo que puedo decir para responder a 8 su pregunta es que estaba la demanda iniciada y 9 que la tercera adenda se firma después. Sobre 10 si se sabía o no, o quién sabía, la verdad, no 11 sabría decirle. No sé cómo contestar esa 12 pregunta.
13 P: Y usted sí entiende que en febrero de 14 2018, después de que ya había desistido el 15 Gobierno Regional de Arequipa, usted entiende 16 que Mamacocha -- esa fue la fecha que Mamacocha 17 presentó su tercera solicitud de modificación 18 bajo el Contrato RER. ¿verdad?
19 R: ¿Qué fecha? Disculpe.
20 P: En febrero de 2018.
21 R: La solicitud, según tengo en mis apuntes, 22 es el 1º de febrero de 2018. Sí ¿Cuál es su
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1 pregunta?
2 P: Que eso ocurrió después de que ya había 3 desistido el Gobierno Regional de Arequipa con 4 su demanda. ¿Verdad?
5 R: Sí, correcto.
6 P: Y en esa -- y usted entiende que en esa 7 solicitud Mamacocha pidió extensiones bajo el 8 contrato para curar demoras causadas por esa 9 demanda. ¿Verdad?
10 R: ¿La tercera solicitud dice usted?
11 Recuerdo, sí, que parte de las alegaciones son 12 ocasionadas por la demanda del Gobierno 13 Regional de Arequipa, pero debo decir no 14 encuentro qué demoras puede haber ocasionado 15 una demanda de nulidad de actos jurídicos.
16 P: Pues vamos a ver -- vamos a regresar al 17 tema este de si la suspensión debía de haber 18 resultado en una extensión. Ya entiendo su 19 punto y lo tiene claro en sus informes de que 20 en su opinión una suspensión no necesariamente 21 debería resultar en una extensión. Esa es su 22 posición, ¿verdad?
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1 R: Sí.
2 P: Vamos a ir al documento; Tom, C-216, por 3 favor.
4 Doctor Lava: este es un oficio fechado 13 de 5 julio de 2017 del MINEM hacia -- dirigido a 6 CHM, ¿verdad?
7 R: Sí.
8 P: ¿Usted conoce este documento?
9 P: Permítame leerlo, por favor. ¿Podría 10 agrandar un poquito la imagen?
11 A ver, es un oficio que remite el 12 viceministro de Energía a Mamacocha enviándole 13 el informe 122-2017.
14 P: Y vio -- ve que en el sello en la mano 15 derecha demuestra que Mamacocha recibió este 16 oficio el 14 de julio de 2017. ¿verdad?
17 R: Es correcto.
18 P: O sea, una semana antes del acuerdo de 19 suspensión que luego formalizaron bajo la 20 adenda 3. ¿verdad?
21 R: Una semana antes -- ah -- no, ¿la adenda 22 3 no es en septiembre? No es una semana antes,
[Page 1448]
1 pero es antes.
2 P: Perdón, la adenda 3 formalizó -- ¿te 3 acuerdas cuando pusimos la adenda 3 en la 4 pantalla?
5 R: Sí.
6 P: ¿En la que están formalizando un acuerdo 7 de suspensión entre las partes? ¿Se acuerda?
8 R: Sí. ¿A ese acuerdo se refiere? Bueno, no 9 tengo la fecha exacta, pero -- bueno, no sabría 10 contestarle.
11 P: Vamos a la próxima página.
12 Doctor Lava: usted ve que este es el informe 13 al cual le hacía referencia el oficio que 14 acabamos de ver, ¿verdad?
15 R: Sí.
16 P: Es el informe número 122-2017 MEM/DGE, 17 ¿verdad?
18 R: Correcto.
19 P: Y está dirigido al señor Víctor Carlos 20 Estrella, que es quien en ese entonces era el 21 director general de Electricidad de MINEM.
22 R: Correcto.
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1 P: Y está fechado 28 de junio de 2017, 2 ¿verdad?
3 R: Correcto.
4 P: ¿Podemos ir al numeral 2.3? Usted ve que 5 este numeral está titulado: "Análisis de la 6 Dirección General de Electricidad del MINEM". 7 ¿Sí?
8 R: Correcto.
9 P: La primera oración de ese numeral dice: 10 "Corresponde asimilar la solicitud de 11 suspensión del contrato a una solicitud de 12 prórroga de los hitos establecidos en el 13 contrato, en tanto en el supuesto de aceptarse 14 la suspensión y, por ende, disponer que no se 15 compute el plazo de ejecución de las 16 obligaciones contractuales por un período 17 indeterminado, el plazo no computado deberá ser 18 en su oportunidad adicionado al cronograma 19 vigente estableciéndose una nueva POC más allá 20 de marzo de 2020". ¿Sí ve eso?
21 R: Lo veo.
22 P: Entonces, como usted puede ver en este
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1 informe, que es un informe dirigido al director 2 general de Electricidad en junio de 2017, MINEM 3 toma la posición que una suspensión bajo el 4 contrato es similar a una prórroga bajo el 5 contrato. ¿Sí lo ve?
6 R: Veo que eso es lo que dice el numeral 2.3 7 en el informe emitido por este funcionario, 8 pero insisto: de aquí no se puede pasar a 9 interpretar la voluntad de las partes declarada 10 en la adenda, sobre todo cuando se transgrede 11 una norma imperativa.
12 P: Usted acaba de decir que (a través) de un 13 funcionario. Pero, como acabamos de ver, el 14 viceministro de Energía en ese entonces le 15 mandó este informe a Mamacocha unos días 16 después. ¿verdad?
17 R: Sí, señor Molina, por supuesto. Pero 18 insisto: las partes no pueden a través de 19 informes, adendas, contratos, modificar una 20 norma imperativa. No se puede.
21 P: Y usted ve que dice que cuando el plazo 22 de suspensión termine, en ese entonces las
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1 partes deberían de adicionar el cronograma 2 vigente con el plazo no computado bajo el 3 término suspensión. ¿Sí entiende que eso es lo 4 que dice?
5 R: Eso es lo que dice ese párrafo.
6 P: Y la última parte del párrafo dice que 7 eso debe de estarse a lo dispuesto en el 8 numeral 8.4 del contrato y luego hace 9 referencia a la resolución ministerial número 10 559-2016 MEM/DM del 29 de diciembre de 2016. 11 ¿Sí ve eso?
12 R: Lo veo.
13 P: ¿Usted entiende que esta resolución 14 ministerial es la resolución ministerial que 15 aprobó la adenda 2?
16 R: ¿La resolución ministerial 559-2016 es la 17 que aprobó la adenda 2? ¿Me está preguntando si 18 esa es...? No recuerdo los números, usted me 19 disculpará; pero, digamos, independientemente 20 de eso, creo que el fondo acá es, nuevamente, 21 para interpretar la voluntad expresada en la 22 tercera, cuarta, quinta y sexta adendas, hay
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1 que recurrir al texto de la tercera, cuarta, 2 quinta y sexta adenda. ¿Sí?
3 P: Entonces -- bueno, vamos a ver -- vamos a 4 poner -- para probar su tesis de que esto no es 5 necesariamente la voluntad de las partes, vamos 6 a poner en la pantalla el documento C-0097, por 7 favor.
8 Doctor Lava, ¿ve que esta es una demanda 9 presentada por el MINEM frente a un tribunal 10 arbitral en Lima?
11 R: Lo veo.
12 P: Usted conoce este arbitraje. Es el 13 arbitraje de Lima que también es uno de los 14 eventos que las partes disputan en este caso. 15 ¿Verdad?
16 R: Correcto.
17 P: Usted entiende que esta demanda fue 18 presentada por el MINEM en diciembre de 2019. 19 ¿Verdad?
20 R: Permítame verificar la fecha para -- 21 Diciembre de 2019, sí.
22 P: Y usted está -- usted entiende que en
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1 esta adenda -- perdón, en esta demanda el MINEM 2 buscaba anular adendas 1 y 2 bajo el contrato. 3 ¿Verdad?
4 R: Correcto.
5 P: ¿Por qué no vamos a la página -- al 6 numeral 9.1.3 y también el 9.1.4, que deben 7 estar en la misma página? Usted puede ver aquí, 8 doctor Lava, que en el primer numeral aquí 9 habla de que las cuatro adendas 3, 4, 5 y 6, 10 que son las adendas importantes para el término 11 de la suspensión, lograron suspender el 12 contrato por 528 días calendario. ¿Sí lo ve?
13 R: Sí, lo que dice es: "En total los días de 14 suspensión del contrato de suministro ascienden 15 a 528 días calendario". ¿A eso se refiere?
16 P: Porque el plazo de suspensión empezó el 17 21 de abril de 2017 y duró hasta el 30 de 18 septiembre de 2018. Eso es lo que demuestra esa 19 tabla. ¿verdad?
20 R: Correcto.
21 P: Y en el otro numeral MINEM admite que 22 esos 528 días, y estoy citando: "Deben sumarse
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1 a las fechas previstas en el cronograma". ¿Sí 2 lo ve?
3 R: Sí, lo veo, señor Molina. Pero me parece 4 estar respondiendo constantemente la misma 5 pregunta. Un escrito, una alegación en una 6 demanda, un informe, no generan derecho, no 7 generan una convicción ni una obligatoriedad a 8 futuro. Lo que rige estos contratos es el marco 9 normativo RER, que tiene unos límites 10 claramente establecidos. Ese régimen RER no se 11 cambia por un informe, no se cambia por una 12 carta o no se cambia a través de una alegación 13 en una demanda. Así no se interpreta el 14 contrato, la adenda y el marco normativo RER.
15 P: Otra cosa, doctor Lava -- y ya puedes 16 quitar esto de la pantalla. Otra cosa, doctor 17 Lava. Usted está de acuerdo, y creo que lo dijo 18 otra vez en su exposición hoy, que OSINERGMIN 19 es la única entidad responsable por exigirle a 20 CHM que cumpla con los hitos en el cronograma. 21 ¿Verdad?
22 R: ¿Por los hitos del cronograma? En este
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1 momento, sinceramente no lo tengo muy claro; 2 tendría que mirar el contrato bajo esa -- 3 porque no es un tema que yo abordo en mis 4 informes. Tendría que mirarlo específicamente 5 para poder responderlo.
6 P: Si podemos poner el contrato en la 7 pantalla. Creo que son los numerales 4.7 y 4.8.
8 PRESIDENT: Mr Molina, how many more minutes 9 do you estimate your cross-examination will 10 last? SEÑOR MOLINA: 30 minutos.
11 PRESIDENT: You have used the full 45 12 minutes we are now over the 60 minutes, first 13 60 minutes. It would be normally a break and 14 then you have still 30 minutes to go?
15 SEÑOR MOLINA: He intentado reducir, porque 16 sé que no tenemos mucho tiempo en el horario, 17 así que he intentado reducir el 18 contrainterrogatorio.
19 PRESIDENT: If we break now then you could 20 review your notes and see how you can focus 21 your questions further. Shall we do that?
22 SEÑOR MOLINA: Esta bien Señor Presidente
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1 PRESIDENT: Then break until 21.05 CET.
2 (Pausa para el café.)
3 PRESIDENT: Mr Molina?
4 MR GRANÉ: Mr President, we have a point of 5 order, very brief and for the sake of full 6 disclosure. When we went into the break Mr 7 Lava was added into our breakout room. We 8 realised that immediately. We had absolutely 9 no discussion. We contacted FTI to ask that Mr 10 Lava be removed, but before we could reach FTI 11 he was removed from our breakout room, but we 12 wanted to clarify that.
13 PRESIDENT: Much appreciated.
14 For the Claimant, anybody who wants to -- Mr 15 Forno?
16 MR MOLINA: Well, just in response to that, 17 I don't think we have -- Claimants have no 18 response to --
19 PRESIDENT: Mr Molina, sorry. I apologise. 20 I think that was very ethical of Mr Grané. 21 That can happen, these technical mishaps. I 22 appreciate that you reported it.
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1 Here there are different issues. What I 2 have is they cut the heating system at seven 3 o'clock every evening, and I can tell you it is 4 not Peru here outside! So, here we go. All 5 right, Mr Molina, please continue.
6 MR MOLINA: Thank you, Mr President. But I 7 do have one just a clarification, and I can 8 switch to Spanish if it's easier. But I 9 noticed during the break, it was brought to my 10 attention that Dr Lava had mentioned on two 11 separate occasions that he would look at his 12 notes, so I just wanted a point of 13 clarification, just to make sure if he does 14 have notes, and if so -- or just to clarify 15 what it is that he was referring to.
16 PRESIDENT: Dr Lava, do you have notes in 17 front of you?
18 SEÑOR LAVA CAVASSA: Tengo las fechas 19 anotadas, para saber el orden temporal de las 20 cosas. ¿Quiere que lo exhiba en pantalla?
21 PRESIDENT: I think that's good you show it, 22 because actually you should have no notes in
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1 front of you except for your hard copies of 2 your two reports.
3 SEÑOR LAVA CAVASSA: Es un calendario de las 4 actividades, solo para tener el orden temporal 5 de las ideas que me pregunta el señor Molina.
6 PRESIDENT: Mr Molina, any objection to 7 that?
8 MR REISENFELD: Mr President, I would 9 suggest that the expert show Claimants whatever 10 document he has been referring to during the 11 course of his testimony.
12 PRESIDENT: ΟΚ. Can you show it to us?
13 SEÑOR LAVA CAVASSA: Lo acabo de hacer. Sí, 14 claro. Son fechas.
15 PRESIDENT: Mr Lava, is that a document 16 composed by yourself, or is that something you 17 pulled out from one of the documents in the 18 file?
19 SEÑOR LAVA CAVASSA: No, es únicamente un 20 listado de -- por ejemplo, como el señor Molina 21 me pregunta si esto fue posterior o anterior a 22 tal evento, en fecha tal, la tercera adenda; en
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1 fecha tal, la cuarta adenda; en fecha tal, la 2 quinta adenda. Solo para ordenarme 3 temporalmente.
4 PRESIDENT: But have you prepared yourself 5 that document?
6 SEÑOR LAVA CAVASSA: Yo mismo, sí.
7 PRESIDENT: Mr Reisenfeld and Mr Molina, you 8 would like to have it shared with us?
9 MR REISENFELD: I think that would be in 10 best order, Mr President. If he could scan it 11 and send it to us, that would be best.
12 PRESIDENT: Dr Lava, are you in a position 13 to scan?
14 SEÑOR LAVA CAVASSA: No tengo a mi secretaria 15 ahora mismo, pero si usted gusta, puedo prender 16 el celular para hacer esto. ¿Perdón?
17 PRESIDENT: How many pages is it?
18 SEÑOR LAVA CAVASSA: Son tres páginas.
19 PRESIDENT: There are two ways of doing 20 this. Sharing it on the screen or that you 21 take pictures with your iPhone and send it to 22 us. What's the fastest way?
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1 SEÑOR LAVA CAVASSA: Okay.
2 PRESIDENT: Do you have it as a digital file?
3 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Doctor Lava, ¿tiene 4 usted una versión digital que nos pueda enviar 5 por correo electrónico o no la tiene?
6 SEÑOR LAVA CAVASSA: Sí, la tengo.
7 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Y tal vez podría ser esa 8 la forma más rápida para que todo el mundo la 9 reciba simultáneamente.
10 SEÑOR LAVA CAVASSA: Por supuesto.
11 PRESIDENT: I agree. So can you send it by 12 e-mail to everyone, Mr Lava?
13 SEÑOR LAVA CAVASSA: De acuerdo, lo estoy 14 haciendo.
15 PRESIDENT: Please go ahead.
16 MR REISENFELD: And then, Mr President, it 17 would be useful if he would confirm that he 18 does not have handwritten notes on the version 19 that he's been referring to.
20 PRESIDENT: You want to inspect them in 21 front of the camera?
22 Dr Lava, can you show the documents?
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1 They're all clean. All right. Page 2. Yes.
2 MR REISENFELD: Perfect. Thank you. In the 3 meantime, have you been able to send it, Dr 4 Lava?
5 SEÑOR LAVA CAVASSA: No, aún no, señor 6 presidente. Pido mil disculpas. Estoy tratando 7 de encontrarlo. Un segundo.
8 PRESIDENT: Mr Molina, shall we wait, or can 9 it also be sent afterwards?
10 (Pausa.)
11 SEÑOR LAVA CAVASSA: Se lo estoy enviando en 12 este momento a los abogados de la parte 13 demandada.
14 (Pausa.)
15 SEÑOR LAVA CAVASSA: De acuerdo, ya está 16 enviado.
17 PRESIDENT: Mr Forno should have received 18 it, isn't it?
19 SEÑOR LAVA CAVASSA: Sí, lo ha recibido.
20 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Voy a ver de inmediato.
21 MR REISENFELD: For the sake of good order 22 it would seem to me the witness should be
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1 directed to throw away that copy and not refer 2 to it for the balance of --
3 PRESIDENT: Step by step, Mr Reisenfeld. 4 First we have to see whether we get the 5 document, and then the next step is how to get 6 rid of the document.
7 MR REISENFELD: Thank you.
8 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Yo estoy mirando ahora 9 mi inbox y todavía no he recibido nada, señor 10 presidente. Apenas lo reciba, les avisaré.
11 PROFESSOR TAWIL: I would suggest we move 12 forward.
13 PRESIDENT: One second. If it has been sent 14 it should have been received by now.
15 MR GRANÉ: We have received it and we are 16 forwarding this to you at this very minute, Mr 17 President, and members of the Tribunal.
18 PRESIDENT: Thank you, Mr Grané.
19 Mr Molina and Mr Reisenfeld, do you want 20 first to review the document before continuing 21 the cross, or can you continue?
22 MR REISENFELD: The answer is I think we
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1 should take just a few moments to look over the 2 document before this questioning continues, 3 yes.
4 PRESIDENT: Do you want a 5 minute break Mr. 5 Reinsenfeld? Is that better?
6 MR REISENFELD: Yes
7 PRESIDENT: ok great, 5 minutes recess
8 (Pausa.)
9 PRESIDENT: Mr Molina, in the meantime, 10 while you checked the document, we checked the 11 PO. The PO is specific on the distinction in 12 paragraph 28 of P06, which says in the last 13 sentence that it is only fact witnesses that 14 shall not have notes.
15 MR REISENFELD: Yes, that is correct. 16 Paragraph 29.
17 PRESIDENT: 28.
18 MR REISENFELD: 28 and 29.
19 PRESIDENT: Anyway, 28 last sentence is 20 quite clear.
21 MR REISENFELD: Yes.
22 PRESIDENT: Mr Molina, you may continue the
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1 examination of Dr Lava. Dr Lava, you may 2 continue to have the note in front of you.
3 (Pausa.)
4 SEÑOR MOLINA: Doctor Lava, antes de que 5 fuimos al break se acuerda que pusimos en la 6 pantalla -- y, por favor, Tom, si puedes poner 7 otra vez en la pantalla el anexo C-0002. Esos 8 son los numerales 4.7 y 4.8 del Contrato RER. 9 ¿Verdad?
10 SEÑOR LAVA CAVASSA: Correcto.
11 P: Usted interpreta esos numerales como 12 identificando que OSINERGMIN es el -- es la 13 entidad gubernamental encargada en fiscalizar 14 el cronograma de obras. ¿verdad?
15 R: Sí, eso es correcto. El OSINERGMIN es la 16 entidad encargada de fiscalizar.
17 P: El MINEM no tiene ningún rol con respecto 18 a la fiscalización del cronograma. ¿Verdad?
19 R: Correcto.
20 P: Entonces, si CHM hubiese querido 21 suspender la exigibilidad del cronograma, CHM 22 debería haber celebrado esa suspensión con
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1 OSINERGMIN. ¿verdad?
2 R: No, no. OSINERGMIN tiene esas 3 atribuciones de fiscalización porque es el ente 4 regulador en el sector. Esa función la cumple 5 no porque esté en el numeral 4.7 o en el 6 numeral 4.8; la cumple porque está en la ley. 7 El obligado bajo este contrato es el 8 Ministerio.
9 P: Entonces, para entender, ¿su posición es 10 que el Ministerio está obligado por la 11 fiscalización del contrato -- del cronograma?
12 R: No, no, permítame explicarme 13 correctamente. El Ministerio es la parte en el 14 contrato, ¿sí? Esa es la tesis que yo he 15 expuesto en mis informes. Estas referencias a 16 OSINERGMIN no generan -- primero, no suponen 17 que OSINERGMIN sea parte del contrato ni le 18 generan una obligación contractual a 19 OSINERGMIN. Acá lo único que se está haciendo 20 en este contrato es refiriendo la función que 21 cumple OSINERGMIN de acuerdo a las normas, pero 22 no la hace parte del contrato.
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1 P: Sí, y otra vez usted me afirmó hace poco 2 que el MINEM no tiene ningún rol con la 3 fiscalización del cronograma. Esa es todavía su 4 respuesta, ¿verdad?
5 R: Correcto, porque recuerde que estamos en 6 un Estado -- esta es la particularidad de 7 contratar con el Estado. El Estado peruano es 8 unitario y descentralizado. Entonces, el ente 9 al que le corresponde esa función por ley es 10 OSINERGMIN.
11 P: Entonces, si Mamacocha quiso suspender la 12 exigibilidad de su cronograma, tenía que haber 13 pactado con OSINERGMIN bajo su tesis. ¿verdad?
14 R: No. Yo creo que la exposición del doctor 15 Monteza esta mañana fue muy clara en ese 16 sentido. Es decir, la parte aquí, otra vez, es 17 el -- la parte contractual es el Ministerio. 18 Las adendas, como el contrato fue suscrito con 19 el Ministerio, las adendas deben ser suscritas 20 por el Ministerio. Esta función de OSINERGMIN 21 viene dada por la norma. Entonces, si las 22 partes, digamos, Ministerio y Mamacocha
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1 suscriben una adenda modificando el cronograma, 2 OSINERGMIN lo único que menciona el contrato es 3 que OSINERGMIN hace una validación del 4 cronograma, verifica que se haya presentado. 5 Creo que está en el numeral anterior, pero eso 6 no hace que OSINERGMIN deba participar en las 7 adendas ni que sea parte en el contrato ni que 8 esté obligada bajo el contrato.
9 P: Mi pregunta no es si OSINERGMIN está 10 obligada bajo contrato; mi pregunta es: en su 11 tesis de que la suspensión solamente suspendió 12 la exigibilidad del cronograma, y usted también 13 me acaba de admitir que el MINEM no tiene 14 ningún rol sobre la fiscalización de ese 15 cronograma, mi pregunta es si -- déjeme 16 reformularizar esta pregunta.
17 Primero vamos al párrafo 4.29 de su segundo 18 informe, por favor, que está relacionado a este 19 tema.
20 R: ¿Lo van a exhibir en pantalla o debo 21 buscarlo yo?
22 P: Estoy seguro que mi colega aquí lo va a
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1 poner en la pantalla.
2 R: Okay, muchas gracias.
3 P: Es 4.29 del segundo informe del doctor 4 Lava.
5 Sí se acuerda de este párrafo, ¿verdad, 6 doctor Lava?
7 R: Sí.
8 P: Usted dice que cuando el contrato refiere 9 a OSINERGMIN, por ejemplo, debe entenderse como 10 una referencia específica y concreta al 11 OSINERGMIN. ¿Verdad?
12 R: Es verdad.
13 P: Y lo que usted dice también es que no se 14 puede extender esa obligación al MINEM. 15 ¿Verdad?
16 R: Es correcto. Las obligaciones -- o sea, 17 lo que dice el párrafo, si me permite leerlo, 18 es -- si me permite explicar el contexto del 19 párrafo, este párrafo lo que está diciendo es: 20 sobre la base del 1.4.2 del contrato, es que 21 cuando se refiere a -- que creo que es la 22 definición de autoridad gubernamental. Hay un
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1 texto muy claro del contrato que dice: 2 cualquier referencia a una autoridad 3 gubernamental debe entenderse hecha a esa 4 autoridad gubernamental y no a ninguna otra. 5 Entonces, lo único que estoy aquí es aclarando. 6 Es decir, cuando el contrato dice MINEM, es 7 MINEM, que es el único obligado bajo el 8 contrato; pero cuando hay referencias al COES o 9 al OSINERGMIN o a cualquier entidad, debe 10 entenderse específicamente a esa entidad, pero 11 eso no significa que el contrato les genere 12 obligaciones. Estoy hablando solamente de 13 referencias, como referencias específicas y 14 concretas; es lo que dice el texto.
15 P: Voy a preguntártelo de esta manera. Vamos 16 a suponer, doctor Lava, en un hipotético, que 17 durante el plazo de suspensión OSINERGMIN exige 18 que Mamacocha cumpla con un hito en el 19 cronograma y vamos a suponer que Mamacocha 20 obviamente no está de acuerdo porque piensa que 21 el cronograma está suspendido. En ese 22 hipotético, la disputa entre OSINERGMIN y
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1 Mamacocha no serían parte del contrato, en su 2 tesis de que el MINEM y no el Estado es la 3 contraparte de CHM. ¿verdad?
4 R: Es correcto.
5 P: Entonces, en ese caso, la disputa sería 6 extracontractual. ¿verdad?
7 R: En ese caso, si el administrado -- sí, la 8 respuesta es sí, porque sería un reclamo entre 9 administrado y administración fuera del 10 contrato, sino en el marco de la norma.
11 P: ¿Y en ese caso Mamacocha tuviera una 12 demanda bajo las adendas 3 a 6 contra el MINEM 13 por haber incumplido con el acuerdo de 14 suspensión que usted dice que hizo inexigible 15 el cronograma de obras?
16 R: Solo quiero aclarar bien la pregunta, 17 entenderla bien. Usted me está poniendo en el 18 ejemplo hipotético de que durante el plazo de 19 suspensión OSINERGMIN hubiera imputado algún 20 incumplimiento a Mamacocha. ¿Sí? Y Mamacocha en 21 ese escenario tendría que -- ahí es donde me 22 quedé, ¿cuál es la pregunta concreta? Ese es el
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1 escenario hipotético. ¿Correcto?
2 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Señor presidente: 3 discúlpeme que interrumpa. Discúlpeme, doctor 4 Molina. Se está preguntando acerca de las 5 competencias del OSINERGMIN y el doctor Lava es 6 un experto en derecho civil.
7 El doctor Monteza, que ya declaró, fue el 8 experto en derecho administrativo. De manera 9 que estas preguntas no son conducentes para que 10 sean respondidas por el doctor Lava. Gracias.
11 SEÑOR MOLINA: Señor presidente, mis 12 preguntas están relacionadas a las adendas 3 a 13 6 que forman parte del contrato. Lo que yo 14 quiero entender es si, en el hipotético que yo 15 puse, si Mamacocha tuviera una demanda bajo las 16 adendas 3 a 6 del contrato. Esa es mi pregunta.
17 SEÑOR LAVA CAVASSA: Sí, pero ¿una demanda 18 originada en qué me dice usted?
19 PRESIDENT: Dr Lava, first I have to rule on 20 the objection. Objection is overruled. Dr 21 Lava, you can now answer the question.
22 SEÑOR LAVA CAVASSA: Sí, correcto. Lo que
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1 decía es: solamente quería entender el contexto 2 de la pregunta hipotética. Ahora no sé, por 3 favor, si pudiera en todo caso repetirme la 4 pregunta.
5 SEÑOR MOLINA: Mi pregunta es: si Mamacocha 6 tiene una disputa durante el plazo de 7 suspensión sobre la exigibilidad del 8 cronograma, ¿esa disputa la pueden plantear 9 bajo el contrato contra el MINEM? ¿Sí o no?
10 SEÑOR LAVA CAVASSA: A ver. Tendríamos que 11 encontrar algún incumplimiento del MINEM en el 12 contrato. Es decir, es un ejemplo hipotético y 13 efectivamente yo no soy experto en derecho 14 administrativo, pero me obliga también a 15 hipotetizar. ¿Sí? Tendríamos que asumir que el 16 OSINERGMIN, desconociendo el pacto o digamos 17 desconociendo el contrato o las adendas de 18 suspensión firmadas por el Ministerio, atribuye 19 alguna -- ejecuta alguna penalidad o imputa 20 incumplimiento a Mamacocha. Mamacocha podría 21 demandar al MINEM, digamos en ese escenario 22 hipotético, diciéndole: “Oye, digamos, este
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1 acuerdo de suspensión ha sido desconocido, y 2 eso, como tú eres mi contraparte, yo te reclamo 3 a ti." Pero lo que pasa -- O sea, para entender 4 y complementar mi pregunta, y con esto termino, 5 otra vez: esto no es -- la contraparte no es un 6 particular, es el Estado peruano, que es 7 unitario y descentralizado. ¿Sí? Con lo cual, 8 cada entidad tiene porciones de ese poder 9 público que ejerce según la ley de su 10 competencia. Entonces, es lo más natural que 11 este tipo de cosas pasen.
12 P: Vamos a otro tema, doctor Lava. Usted en 13 este caso ha tomado la posición que CHM asumió 14 todos los riesgos relacionados al avance de 15 este proyecto. ¿verdad?
16 R: Ha asumido los riesgos del 17 financiamiento, del diseño, de la construcción 18 y de los permisos.
19 P: Vamos a poner en la pantalla los párrafos 20 5.35 a 5.38 de su primer informe, por favor; 21 ¿quizás será posible ampliar los párrafos 5.35 22 a 5.38?, por favor.
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1 Doctor Lava, en el primer párrafo que ve en 2 la pantalla usted opina que: “Ante 3 incumplimiento del contrato de la contraparte 4 de CHM...", que según su postura es MINEM, "...el 5 contrato queda resuelto a pleno derecho”. 6 ¿Verdad?
7 R: Claro. Si no me equivoco, en este acápite 8 estoy analizando -- yo -- la premisa es que 9 este -- esta fecha perentoria -- estoy 10 sobresimplificando el lenguaje, pero es una 11 condición resolutoria. Entonces, yo aquí 12 analizo si incluso en el evento de que hubiera 13 demoras atribuibles al MINEM resiste esta 14 condición resolutoria. Eso es lo que yo analizo 15 en este acápite. Y yo creo que sí, que la 16 condición resolutoria aplica, como lo dice en 17 los laudos y específicamente el Laudo Electro 18 Zaña, incluso cuando hubiera demoras, hubiera 19 alguna falta o demora atribuible al Ministerio.
20 P: Y en el último párrafo de lo que ve en la 21 pantalla, usted concluye que no encuentra 22 impedimento para que la condición resolutoria
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1 establecida en el marco normativo vigente y 2 pactada en el contrato sea de aplicación 3 también a casos en que la causa de la no 4 ocurrencia de la (condición) hubiera sido 5 imputable al propio MINEM, quien otra vez usted 6 dice que es la contraparte. ¿verdad?
7 R: Es correcto, solamente hago la precisión: 8 yo no he encontrado ninguna actuación del MINEM 9 de las alegadas que haya causado tal 10 impedimento. Pero efectivamente la condición 11 resolutoria es un evento -- es un elemento 12 accidental del acto jurídico que atañe a la 13 eficacia misma del acto, ¿sí? Con lo cual es 14 irrelevante cuál es la causa que lo produce; lo 15 que se tiene que verificar es la constatación 16 objetiva del evento.
17 P: Okay, pero vamos a suponer que el 18 Tribunal encuentra que sí hubo un 19 incumplimiento del MINEM bajo el contrato. Yo 20 sé que usted no lo opina, pero vamos a suponer. 21 Para estar claros, su opinión es que en ese 22 caso, en esa circunstancia, lo que debería de
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1 ocurrir bajo los términos del contrato es que 2 el contrato se resuelva de pleno derecho. 3 ¿Verdad?
4 R: Es correcto.
5 P: Y también es su opinión que en esa 6 circunstancia MINEM debería de ejecutar la 7 garantía de fiel cumplimiento. ¿Verdad?
8 R: El marco normativo así lo establece.
9 P: Con lo cual usted entiende que el -- 10 perdón, voy a reformular. Usted llega a esa 11 conclusión porque usted considera que el 12 régimen RER prevé la resolución de pleno 13 derecho y la existencia de una asunción de 14 riesgos del concesionario por no llegar a POC. 15 ¿Verdad?
16 R: Efectivamente. A ver, el régimen RER 17 contempla una condición resolutoria para la 18 cual es irrelevante cuál es la causa, basta la 19 mera constatación, y también contempla la 20 responsabilidad de Mamacocha en caso de no 21 alcanzarse ahí. Digamos, dicho esto, como he 22 repetido en mi presentación y en mis informes,
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1 yo no encuentro ningún acto del MINEM, que es 2 la contraparte en el contrato, pero tampoco de 3 las otras entidades, que hayan sido la causa de 4 que esto no se llegue. Ahora -- Sí, adelante.
5 P: ¿Podemos poner en la pantalla la dúplica 6 de la parte demandada, y específicamente el 7 párrafo 100 en la dúplica?
8 Usted sí ha revisado la dúplica de la parte 9 demandada, ¿verdad, doctor Lava?
10 R: Sí.
11 P: Si puede ampliar la parte -- bueno -- la 12 parte de la mano derecha. Lo vamos a esperar.
13 Doctor Lava, usted ve que como por la mitad 14 de este párrafo dice: "En primer lugar, el Perú 15 en ningún momento ha argumentado que las 16 sociedades concesionarias asumieron el riesgo 17 de que el MINEM incumpliera sus propias 18 obligaciones bajo el Contrato RER".
19 R: Sí, lo leo.
20 P: Pero como acabamos de ver, en su primer 21 informe usted sí dijo que bajo el régimen -- el 22 marco normativo, Mamacocha había asumido este
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1 riesgo cuando firmó el contrato. ¿verdad?
2 R: No, no exactamente, y permítame por favor 3 explicar. Son dos reglas distintas, ¿sí? La 4 condición resolutoria no atañe al régimen de 5 responsabilidad; atañe a los efectos del 6 contrato. Eso es bien establecido por la norma 7 imperativa, y basta que ocurra el evento 8 condicionante para que el contrato termine. No 9 estamos hablando aquí de un tema obligacional, 10 estamos hablando de la constatación del evento 11 futuro e incierto.
12 En cuanto al régimen de responsabilidad, lo 13 que yo he sostenido en mis informes es que 14 Mamacocha asumió responsabilidad objetiva ante 15 la -- en el evento de que no ocurra la POC en 16 la fecha máxima establecida. ¿Y qué significa 17 responsabilidad objetiva? Significa -- como lo 18 permite, por supuesto, el artículo 1317 del 19 Código Civil, significa que no se entra a 20 evaluar el dolo o la culpa, sino que basta la 21 inejecución de la obligación para ser 22 responsable. El único límite a esto sería el
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1 dolo o la culpa inexcusable del Ministerio. Ese 2 sería el único límite no en la condición 3 resolutoria, sino en la regla de 4 responsabilidad. Si es que lográramos 5 determinar que el Ministerio tenía una 6 prestación exigible, asumiendo que no hubiera 7 habido sentencia de amparo, que es la causa 8 finalmente de que no se haya llegado a la POC, 9 y asumiendo que el Ministerio hubiera actuado 10 con dolo o culpa inexcusable, entonces no 11 habría responsabilidad de Mamacocha.
12 P: Solamente para tenerlo claro, usted está 13 diciendo que bajo -- en su opinión sí existe 14 una manera de que, aunque se resuelva el 15 contrato y se ejecutara la garantía de fiel 16 cumplimiento, si se puede comprobar que el 17 Ministerio actuó con dolo -- o, mejor dicho, la 18 contraparte de Mamacocha actuó con dolo 19 injustificadamente...
20 R: No. Dolo...
21 P: Déjeme terminar. Que en ese entonces el 22 Ministerio o la contraparte de Mamacocha le
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1 debería a Mamacocha daños y perjuicios por 2 haber -- por ese acto. ¿Eso es lo que usted 3 acaba de decir?
4 R: Si se lograra determinar todos los 5 elementos de la responsabilidad que yo he 6 explicado en mi presentación: hecho 7 antijurídico, que no encuentro alguno; nexo 8 causal, que no encuentro alguno; daño, ¿sí? 9 Porque ¿qué es lo que permite el régimen, el 10 Código Civil? Yo creo que aquí Mamacocha asumió 11 los riesgos incluso de la falta del MINEM por 12 culpa leve. Incluso esos los asume Mamacocha, y 13 ese es un pacto válido. O sea, es correcto 14 afirmar que Mamacocha asumió también los 15 riesgos de los incumplimientos del MINEM, salvo 16 que se demostrara que hubiera existido dolo, 17 que es la intención, o culpa inexcusable, que 18 es tanto o casi tanto como el dolo. O sea, es 19 un descuido tan elemental que nadie debería 20 cometer. Si eso se lograra demostrar, 21 efectivamente el artículo 1328 del Código Civil 22 es lo que establece, ¿no?
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1 P: Y siguiendo esa lógica, en esa 2 circunstancia que usted acaba de mencionar, 3 donde se puede comprobar que la contraparte de 4 Mamacocha actuó con dolo, Mamacocha tendría 5 acceso a recibir -- o sea, en este entonces 6 pudiera recuperar todos los daños y perjuicios 7 que sufrió a causa de ese dolo. ¿verdad?
8 R: No, y voy a explicar por qué, si me lo 9 permite, por favor. Sé que es un poco tedioso. 10 Pero ¿qué es lo que ocurre? La tesis de las 11 demandantes y el informe del doctor Benavides 12 señalan que lo que hubo aquí fue imposibilidad 13 de la prestación por culpa del acreedor. 14 Francamente, yo ya he explicado que no hay tal 15 imposibilidad de la prestación, pero esa es la 16 tesis.
17 Eso nos retira del libro inejecución de 18 obligaciones y nos pone en el libro de 19 obligaciones. El acreedor, como acreedor de una 20 prestación, y aquí -- la prestación aquí es el 21 no haber alcanzado la POC -- el deudor es 22 Mamacocha; el acreedor es el MINEM. Si el MINEM
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1 en su condición de acreedor, maliciosa y 2 dolosamente hubiera hecho que sea imposible 3 alcanzar la fecha de la POC en el plazo máximo, 4 la norma contempla una consecuencia muy 5 específica y muy completa: no establece que el 6 contrato se resuelva; establece que se resuelve 7 la obligación devenida en imposible, es decir, 8 la obligación de Mamacocha -- claro, si es 9 imposible, se resuelve; pero en este caso 10 hipotético, imaginario, ideal, el acreedor 11 queda obligado a pagar la contraprestación. 12 Solo si no cumple su contraprestación 13 tendríamos que saltar un paso más allá. Si 14 estando obligado a pagar su prestación no lo 15 hace, será responsable de daños, ¿sí? No sé si 16 he explicado bien mi posición, pero es un 17 resumen muy ejecutivo.
18 P: Señor presidente, déjeme -- ¿es posible 19 tener dos minutos para hablar con colegas para 20 ver qué más necesito para terminar el 21 contrainterrogatorio? Van a ser dos minutos 22 solamente.
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1 PRESIDENT: Please do so.
2 (Pausa.)
3 SEÑOR MOLINA: Señor presidente: no tenemos 4 más preguntas en este momento. Gracias.
5 PRESIDENT: Thank you, Mr Molina. Mr Forno, 6 are you still online?
7 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Estoy con ustedes, señor 8 presidente.
9 PRESIDENT: Do you need ten minutes, or do 10 you immediately move to the redirect?
11 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Tenemos varias 12 preguntas.
13 Sí, señor presidente, necesitamos 10 minutos 14 por lo menos. Es más, le pediría que fueran 15 15 inclusive.
16 MR GRANÉ: Mr President, if I may just very 17 quickly, in terms of organisation and without 18 prejudice to the discussions that we will have 19 in the breakout room, we do anticipate having a 20 lengthy redirect -- of course within the 21 timeframe that remains for this party.
22 Would the intention of the Tribunal be to
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1 continue with that redirect this evening and 2 complete that redirect?
3 PRESIDENT: Yes, it is. That's the 4 intention.
5 MR GRANÉ: Thank you.
6 PRESIDENT: Thank you. 15 minutes recess.
7 (Pausa para el café.)
8 PRESIDENT: Mr Forno? Can you please 9 proceed with the redirect.
10 SEÑOR FORNO FLÓREZ: A sus órdenes, señor 11 presidente.
12 Muy amable, señor presidente.
13 Doctor Lava: mi colega, el doctor Molina, le 14 ha preguntado sobre la suspensión del Contrato 15 RER por las adendas 3 a 6. ¿Lo recuerda?
16 SEÑOR LAVA CAVASSA: Sí.
17 P: Recordará usted que yo formulé una 18 objeción porque el doctor Molina formuló lo que 19 entiendo fue la misma pregunta de varias 20 maneras diferentes. Para arrojar algo de 21 claridad sobre el tema, ¿podría usted explicar 22 cuál es el objeto y alcance de las adendas 3 a
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1 6 suscritas por las partes del Contrato RER? Es 2 decir, qué aspectos del contrato modifican y 3 cuáles no, por favor.
4 R: Sí, cómo no. La adenda 3 a 6 se dan en el 5 contexto de las negociaciones por el trato 6 directo iniciado por Mamacocha. Mamacocha, 7 entiendo yo, a través del trato directo 8 manifiesta su voluntad de plantear un reclamo 9 contra el Estado por ciertas demoras atribuidas 10 a entidades del Estado. En ese contexto se 11 firma la adenda tercera y luego es prorrogada 12 en sucesivas adendas hasta la número 6.
13 La posición de la parte demandante es que 14 mediante esas adendas el MINEM habría 15 reconocido u otorgado una ampliación de plazo, 16 si no expresa, aunque sea tácitamente. Y yo 17 creo que eso no es así.
18 El texto expreso no solo del acta de trato 19 directo sino de las adendas deja muy en claro 20 que el objeto de esas adendas fue suspender las 21 obligaciones y derechos emanados del contrato. 22 Las partes, como señalé, han sido muy parcas y
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1 muy escuetas al decir qué cosas suspender.
2 Por lo tanto, si es que atenemos al contexto 3 en el que se suscribe, donde las partes están 4 negociando por un potencial reclamo de 5 Mamacocha por presuntas demoras atribuidas a 6 unas entidades, y en las adendas hay lenguaje 7 muy claro de que el MINEM no está reconociendo 8 ninguna responsabilidad ni por él ni por el 9 Estado, de que no se modifica ninguna otra 10 cláusula que no sea expresamente modificada, en 11 fin, de que no hay manifestaciones de voluntad 12 tácitas, mal podría interpretarse la palabra 13 "suspender" como garantizar que te otorgaré una 14 prórroga a futuro, máxime cuando las adendas 1 15 y 2 lo dijeron expresamente. Cuando quisieron 16 mover la fecha de la POC, las partes acordaron 17 mover la fecha de la POC.
18 Todo esto me lleva a solo una conclusión 19 posible: es que durante este lapso que duró la 20 suspensión la exigibilidad de las obligaciones 21 quedó suspendida, y eso significa: “No vamos a 22 entorpecer el proceso de negociación
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1 imputándonos obligaciones o responsabilidades 2 mientras esto dure".
3 Creo que esa es la lectura más sana y más 4 acorde con el marco, además, con el marco 5 normativo imperativo del régimen RER.
6 P: Doctor Lava, ¿contiene el Contrato RER 7 previsiones relativas a las consecuencias que 8 acarrean las demoras en el cumplimiento del 9 cronograma de ejecución de obras con 10 anterioridad al 31 de diciembre de 2018?
11 R: Entiendo que se está refiriendo a la 12 cláusula que señala que por demoras hay 13 modificaciones de las cartas fianzas, 14 obligaciones de Mamacocha de aumentar el monto 15 de la carta fianza.
16 P: Me refiero a las consecuencias. Eso 17 podría ser una, desde luego.
18 R: Esa es una de las consecuencias 19 efectivamente. Efectivamente esa obligación, 20 por ejemplo, queda suspendida a través del 21 acuerdo de suspensión. Ese es uno de los 22 efectos directos de las adendas de suspensión.
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1 P: A ver, para ser claros, doctor Lava, ¿la 2 suspensión acordada mediante las adendas 3 a 6 3 le impedían de algún modo a Mamacocha continuar 4 desarrollando el proyecto?
5 R: No, en modo alguno. Por eso hice hincapié 6 en mi respuesta que el proyecto es de 7 Mamacocha. El proyecto, el que lo conoce, lo 8 diseña y lo ejecuta, es Mamacocha; y puede 9 ejecutarlo y hacerlo cuando quiera, dentro del 10 marco legal, por supuesto. Lo único es que las 11 partes del Contrato RER dijeron: “Para efectos 12 de este Contrato RER no va a haber, durante 13 este plazo -- eh, no nos vamos a imputar ni 14 exigir obligaciones por ahora mientras 15 conversamos", pero eso no quiere decir que no 16 pueda ejecutar su proyecto según sus propios 17 planes.
18 P: Ahora bien, ¿qué efecto tienen las 19 cláusulas 3.2 y 3.3 de la adenda sexta en la 20 cláusula 8.4 del Contrato RER? Usted necesita 21 que las proyectemos seguramente. Le pregunto 22 para pedir que las proyecten.
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1 R: Se lo agradecería mucho, por favor.
2 P: Sí. Por favor, vamos a proyectar la 3 cláusula 3.2 de la adenda 6, que para efectos 4 del récord es el anexo CLC 00035. Por favor, 5 habría que bajar un poquito para que...
6 R: Sí.
7 P: También la 3.3, doctor Lava.
8 R: Sí. Esto es lo que yo mencionaba hace un 9 instante. Yo creo que, bueno, es evidente que 10 las partes mediante estos dos numerales lo que 11 están manifestando es que este acuerdo recogido 12 en esta adenda se limita única y exclusivamente 13 a suspender. No se modifica ninguna otra 14 disposición del contrato. Y las partes -- es 15 muy llamativo que además las partes hagan 16 expresa referencia a la cláusula octava del 17 contrato, que es la que recoge, entre otras 18 cosas, pero es la que recoge, por ejemplo, la 19 condición resolutoria del marco normativo y la 20 plasma en el numeral 8.4 con la fecha límite 21 del 31 de diciembre de 2018.
22 A mí me parece evidente que las partes lo
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1 que han querido decir aquí es: “No vamos a 2 modificar ni nos estamos comprometiendo a 3 modificar nada más"; y que no se vaya a 4 interpretar que estamos modificando la fecha 5 máxima de la POC o la condición resolutoria.
6 P: Entonces, ¿cuál diría usted que es el 7 efecto de estas cláusulas que hemos leído en la 8 cláusula 8.4 del Contrato RER?
9 R: El numeral 3.3 es muy claro. En forma 10 específica y no limitativa -- y no limitativa, 11 o sea, quiere decir que no solo la cláusula 12 octava, sino ninguna otra del contrato o, mejor 13 dicho, todas las demás mantienen su plena 14 vigencia y eficacia. Ese es el efecto que 15 tiene.
16 El numeral 8.4, tal como figura en su 17 redacción original, porque no puede extenderse 18 más allá de la fecha máxima establecida en el 19 marco normativo, mantiene su plena vigencia y 20 eficacia. Y eso lo han reiterado las partes en 21 la adenda 3, en la adenda 4, en la adenda 5 y 22 en la adenda 6.
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1 P: ¿Usted ha señalado que estas cláusulas 2 3.2 y 3.3 se reproducen o hay otras tantas con 3 el mismo tenor en las adendas cuarta y quinta?
4 R: Así es.
5 P: Bien. Para concluir con esta línea de 6 preguntas, doctor Lava, usted explicó que las 7 partes del contrato no podían modificar el 8 mandato de normas imperativas. Concretamente, 9 en el caso -- en este caso las partes no 10 podrían modificar la fecha POC real ni la fecha 11 de término porque ello vulneraría las normas de 12 carácter imperativo. ¿Es correcto lo que estoy 13 señalando?
14 R: Eso es correcto. Ello vulneraría el marco 15 normativo imperativo. No olvidemos que tanto la 16 fecha referencial, como la fecha real, como la 17 fecha de término, encorsetan la voluntad de las 18 partes, la limitan. De hecho, yo en mis 19 informes llego a la conclusión de que este 20 Contrato RER es un contrato normado. Eso 21 significa que la ley por consideraciones de 22 interés público le pone límites a la voluntad
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1 de las partes y les dice: "Ustedes no pueden 2 pactar más allá".
3 Por lo tanto, sencillamente no se puede 4 interpretar una adenda -- digamos, una 5 interpretación sana de una adenda de esta 6 naturaleza no puede ser aquella que transgreda 7 ese marco imperativo, sino al contrario, 8 aquella que se enmarque dentro del marco 9 imperativo.
10 P: Doctor Lava, cuando usted se refiere a la 11 vulneración eventual del marco normativo o del 12 orden normativo, ¿a qué disposición o a qué 13 fuente normativa se refiere en particular?
14 R: Son las disposiciones del Reglamento RER, 15 tal como fue modificado antes de la tercera 16 subasta. Ahí es donde se establecen estos hitos 17 inamovibles, que luego se reproducen en las 18 bases y luego, cuando Mamacocha se presenta en 19 la subasta, hace suyas esas disposiciones, las 20 hace parte de su oferta y presenta su oferta, 21 que es vinculante para él. Y cuando se acepta y 22 se firma el contrato, se incorpora todo este
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1 marco al contrato.
2 Insisto, podrían no estar replicadas esas 3 disposiciones normativas al contrato, pero aun 4 así aplicarían. Estoy hablando específicamente 5 de los límites puestos por la definición de 6 fecha referencial, fecha real POC, fecha de 7 término del contrato. Se terminaría 8 distorsionando todo el sentido de este régimen 9 RER si se aceptara alguna transgresión de estos 10 límites.
11 P: ¿Qué sanción prevé el ordenamiento 12 jurídico peruano, si es que prevé alguno, para 13 el caso en que un acto jurídico violente una 14 norma imperativa?
15 R: Eso nos ubica en el artículo 5° del 16 Título Preliminar del Código Civil, que señala 17 que un acto contrario a norma imperativa o 18 contrario al orden público es nulo.
19 P: Doctor Lava, usted recuerda que el doctor 20 Molina le formuló una serie de preguntas acerca 21 de la imposibilidad de cumplimiento de las 22 obligaciones de Mamacocha. ¿Recuerda?
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1 R: Sí.
2 P: Me parece recordar que usted en su 3 respuesta mencionó la sentencia de amparo como 4 una causa directa de esa imposibilidad de 5 Mamacocha de llegar a la fecha POC real. Sobre 6 esa base, doctor Lava -- perdón, un segundo.
7 ¿Podría usted explicar cuáles son los 8 efectos de la sentencia de amparo con respecto 9 al proyecto Mamacocha y, más específicamente, 10 respecto del Contrato RER suscrito con 11 Mamacocha?
12 R: Sí. La sentencia de amparo es relevante, 13 primero, porque es un fallo que ya adquirió la 14 calidad de cosa juzgada. No es materia ya 15 abierta a discusión. El juzgado y la Corte 16 Superior en materia constitucional ya han 17 encontrado -- han hecho unas determinaciones y 18 lo que han resuelto -y que ya, digamos, está 19 más allá de la discusión- es que la 20 reconsideración de la calificación ambiental y 21 el haber dividido el proyecto en dos para esa 22 recalificación supuso unas infracciones a
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1 derechos fundamentales. Primero, expuso a grave 2 riesgo el derecho al medioambiente del 3 demandante; y segundo, supuso una transgresión 4 abierta del debido procedimiento.
5 ¿Qué significa esto? Que aun cuando la 6 sentencia haya ocurrido en fecha posterior al 7 31 de diciembre de 2018, los efectos se 8 retrotraen al momento inmediatamente anterior a 9 la afectación de los derechos fundamentales. Es 10 decir, se declara nula y se debe entender que 11 siempre fue nula la concesión definitiva de 12 generación, se declara nulo el permiso 13 ambiental y eso quiere decir que siempre fue 14 nulo, a pesar de que la declaración vino 15 después. Y eso tiene consecuencias prácticas 16 muy evidentes.
17 Mamacocha nunca consiguió válidamente la 18 calificación ambiental y nunca consiguió 19 válidamente la concesión definitiva de 20 generación. Y la evidencia de esto es el fallo 21 que está recogido en la sentencia de amparo, 22 que es cosa juzgada.
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1 Y a su pregunta, doctor Forno, disculpe que 2 me haya extendido, pero el impacto respecto del 3 cumplimiento de las obligaciones del contrato 4 es evidente. Porque no olvidemos que una 5 obligación esencial de Mamacocha en este caso 6 era no solamente gestionar y solicitar y 7 cumplir los requerimientos legales de los 8 permisos, sino específicamente era su exclusiva 9 responsabilidad, dicen las bases, contar con la 10 concesión definitiva de generación en pleno 11 cumplimiento legal. No lo cumplió. Esa es la 12 consecuencia de la sentencia de amparo.
13 P: Doctor Lava, mi colega le hizo varias 14 preguntas acerca de la resolución del Contrato 15 RER. ¿Lo recuerda?
16 R: Sí.
17 P: Y en ese contexto han abordado, mediante 18 un resumen ejecutivo, para usar sus propias 19 palabras, la distinción entre resolución, por 20 un lado, y el régimen de responsabilidad, por 21 otro. ¿Lo recuerda?
22 R: Sí, lo recuerdo.
[Page 1497]
1 P: Quisiera que me aclarara, doctor Lava, el 2 régimen de responsabilidad de cada una de las 3 partes del contrato ante una instancia de 4 resolución como la que prevé la cláusula 8.4 5 del Contrato RER.
6 R: Mhm mhm. Claro, la cláusula 8.4 del 7 Contrato RER establece una obligación que es de 8 cargo de Mamacocha, que es alcanzar la POC en 9 una fecha máxima, que es el 31 de diciembre del 10 2018. El deudor de esta obligación es Mamacocha 11 y el acreedor es el Ministerio.
12 Pero, además, la cláusula 8.4 establece que, 13 si no se alcanza en esa fecha, se ejecuta la 14 carta fianza de garantía. ¿Qué supone esto? 15 Para efectos -- primero analicemos en cabeza de 16 Mamacocha. Supone que, por cualquier motivo, se 17 hará responsable si es que no se llega a la 18 fecha de la POC. El hecho de que se establezca 19 como consecuencia "por cualquier motivo" en la 20 ejecución de la carta de fianza significa, 21 primero, que las partes han hecho una suerte de 22 estimación anticipada de daños que está
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1 reflejada en el monto de la carta fianza; y 2 supone también, como expliqué, que Mamacocha 3 asume responsabilidad objetiva. Es decir -- 4 Además, porque así viene dada por el marco 5 normativo RER: ley y reglamento.
6 Si miramos por un momento el Código Civil, 7 el Código Civil dice: “La regla general es que 8 un deudor no responde por causas no 9 imputables", y dice literalmente: “Salvo que lo 10 contrario esté establecido en la ley o en el 11 pacto de las partes." Y esto nos ubica 12 exactamente en el caso donde estamos: el marco 13 normativo RER y el contrato establecen esta 14 responsabilidad objetiva de Mamacocha.
15 Ahora, en cabeza del Ministerio --entiendo 16 que también su pregunta va en cabeza del 17 Ministerio, tendríamos que primero analizar; en 18 esta prestación específica, el Ministerio es 19 acreedor. ¿Sí? Para aplicarle al Ministerio las 20 normas de responsabilidad que están en el libro 21 "Inejecución de obligaciones", tendríamos que 22 identificar alguna prestación de la que el
[Page 1499]
1 Ministerio sea deudor. Si lográramos
2 identificar alguna prestación de la que el
3 Ministerio sea deudor, tendríamos que entrar a
4 analizar, como comenté en mi exposición
5 inicial, los requisitos normales para en este
6 caso el Ministerio como deudor de alguna
7 prestación, que yo no identifico de momento, es
8 que haya un hecho antijurídico, que haya dolo o
9 culpa, que haya nexo causal y que haya daño.
10 ¿Sí?
11 Esa es un poco la el régimen, en palabras
12 muy gruesas.
13 P: Entonces, si entendí bien, doctor Lava,
14 el Código Civil peruano admite que el deudor
15 pueda ser responsable aun cuando haya una causa
16 que no le es imputable que ha impedido cumplir.
17 R: Sí. El deudor, según como digo, el
18 artículo 1317 del Código Civil, establece que
19 la ley o las partes la ley en sentido lato,
20 ¿no?, o las partes pueden establecer, pueden
21 asignar ese riesgo, digamos, esa eventualidad
22 en cabeza del deudor.
[Page 1500]
1 P: Usted mencionó que existía alguna especie
2 de limitación a esta regla de la que acabamos
3 de hablar usted y yo. ¿Nos podría explicar un
4 poco más en qué consiste esta limitación?
5 R: Correcto. El deudor, según el Código
6 Civil, puede asumir para sí o puede asumir por
7 su cuenta el caso fortuito, la fuerza mayor, el
8 hecho determinante del tercero e incluso el
9 hecho del acreedor. En esta última parte hay
10 que hacer una pequeña digresión. Puede asumir
11 la responsabilidad, puede asumir la carga del
12 hecho imputable al acreedor por culpa leve. Si
13 acaso el acreedor hubiera actuado con dolo o
14 negligencia grave, ahí sí tenemos un límite que
15 establece el Código Civil.
16 Y para eso quizás sea bueno explicar a qué
17 me estoy refiriendo con dolo o culpa grave. El
18 dolo es la intención, la malicia, ¿sí?, a
19 causar un daño exprofesamente, sabiendo que se
20 va a causar el daño. La culpa grave o culpa
21 inexcusable o negligencia grave, que son
22 términos que se utilizan en la doctrina
[Page 1501]
1 indistintamente, refiere a un grado de descuido
2 tal que no es admisible. Se equipara casi casi
3 al dolo. Es más, si me lo permiten, en palabras
4 de Planiol, explicaba este concepto que se
5 utiliza para que el malvado o el canalla no se
6 haga pasar por tonto. Este es el grado de
7 inexcusabilidad que debe tener la culpa. A
8 diferencia de esto, la culpa leve es un,
9 digamos, un descuido no voy a decir menor,
10 pero un descuido que es entendible y que le
11 podría pasar a cualquiera, aun poniendo toda la
12 diligencia del mundo.
13 P: ¿Y cómo aplican estas reglas, doctor
14 Lava, que usted ha explicado al caso específico
15 de Mamacocha? Es decir, ¿qué elementos deberían
16 verificarse para atribuirle al MINEM la
17 responsabilidad contractual ante la resolución
18 del contrato por incumplimiento de la fecha POC
19 real?
20 R: Tendría que evidenciarse y demostrarse
21 más allá de toda duda, primero, que hay un
22 hecho antijurídico, es decir, que hay una
[Page 1502]
1 prestación, una obligación del Ministerio
2 exigible que no ha sido cumplida. Dos, que no
3 ha sido cumplida, además, con malicia, con
4 intención o con un descuido tan grande que es
5 equivalente a la malicia de la intención. Y yo
6 diría, agregaría, tenemos que asumir también
7 que no existe la sentencia de amparo.
8 P: Usted recordará... Por favor.
9 R: Solo para terminar. Y por supuesto que
10 ese incumplimiento y esa malicia son los
11 causantes directos de un daño. En su última
12 presentación el doctor Molina me preguntó:
13 entonces si eso se demostrara, el MINEM debería
14 asumir todo el valor del proyecto; y yo dije
15 que no por otra razón, que es válida también,
16 pero digo que no también porque el proyecto no
17 lo ha perdido Mamacocha. O, mejor dicho, no hay
18 ningún acto imputable al Ministerio que pueda
19 decirse que haya hecho que pierda el proyecto.
20 El proyecto es suyo.
21 Entonces, hay que ser muy cuidadoso cuando
22 si se hace este análisis determinar cuál sería
[Page 1503]
1 el daño producido.
2 P: Doctor Lava: mi colega, el abogado de las
3 demandantes, le preguntó por las adendas
4 primera y segunda. ¿Recuerda?
5 R: Sí.
6 P: ¿Puede usted explicarnos qué implicancias
7 tuvo la cláusula octava de la primera adenda de
8 la POC -- en la POC del Contrato RER? ¿Usted
9 necesita que proyectemos la cláusula octava?
10 R: ¿La cláusula octava del Contrato RER?
11 P: La cláusula octava de la primera adenda.
12 R: Sí, por favor, si la pudieran proyectar.
13 P: Para efectos del récord, es el anexo CLC-
14 00028.
15 Mi pregunta, doctor Lava, es: esta cláusula
16 que veremos ahora en pantalla, ¿qué
17 implicaciones tuvo...? ¿Qué implicaciones tuvo
18 esta cláusula en la primera adenda en la POC
19 del Contrato RER, doctor Lava? ¿Esta cláusula
20 cómo impactó, si es que impactó -- la POC del
21 Contrato RER, por favor?
22 R: Sí. Como yo por lo menos intenté
[Page 1504]
1 explicar, espero haberlo logrado, es que esta
2 primera adenda se da en el contexto y se da
3 dentro del marco del período de holgura del que
4 gozaba Mamacocha. No olvidemos que hay dos
5 momentos: fecha referencial, 31 de diciembre
6 del 16, y fecha máxima, que es 31 de diciembre
7 del 18. Dentro de ese lapso, Mamacocha podía
8 alcanzar la POC en cualquier momento y estaba
9 dentro del marco normativo RER. No hubiera
10 perdido el régimen. Por supuesto, ese plazo de
11 demora se le descontaría de los 20 años.
12 Entonces, en estricto mi opinión, primero,
13 es que esta adenda podría no haber existido, y
14 aun así entiendo que las partes lo pueden haber
15 -- pueden haber suscrito una adenda para mayor
16 orden y claridad en los términos, y para fijar
17 y tener claridad sobre cuál es el nuevo
18 cronograma. Pero en estricto Mamacocha podría
19 hacer uso de ese lapso sin tener ni siquiera
20 que justificar la razón.
21 Entonces, en estricto este pacto, para
22 atender su pregunta, específico de la cláusula
[Page 1505]
1 octava no impacta sobre la cláusula 8.4 del
2 contrato, y es distinta -- esta es única y las
3 otras adendas que se verán -- podrán ver
4 después son distintas a esta. No le veo
5 relación, como entiendo que es también uno de
6 los argumentos de las demandantes.
7 P: El abogado de las demandantes le ha
8 preguntado por la adenda 2 y si conforme a
9 dicha adenda se le daba derecho a la
10 concesionaria a obtener una tercera extensión.
11 Usted le respondió que no. ¿Nos podría explicar
12 un poco mejor por qué?
13 R: Sí. La segunda adenda es distinta a la
14 primera. Es distinta, digamos, entre otras
15 cosas, porque acá las alegaciones que se hacen
16 son demoras atribuibles al MINEM, mientras que
17 la primera eran demoras atribuibles a otras
18 entidades. Pero en este caso de la segunda
19 adenda sí se transgrede el marco normativo
20 porque se excede de la fecha máxima de la POC.
21 En el contrato, en la cláusula 12.2, las
22 partes han establecido una cláusula que señala
[Page 1506]
1 que ninguna renuncia -- o mejor dicho, que si
2 una parte renuncia a un derecho o no lo ejerce,
3 es esa renuncia o ese -- primero, que no se
4 puede asumir una renuncia, que no debe ser
5 expresa; pero que ese no ejercicio o esa
6 eventual pasividad no podrá ser asumida a
7 futuro como una obligatoriedad. Eso está
8 expresamente en la cláusula 12.2 del contrato.
9 Eso -- primero.
10 Pero segundo, la segunda -- la adenda 2 sí
11 transgrede el marco normativo imperativo. Las
12 partes posiblemente han pretendido modificar lo
13 que está establecido en el régimen RER vía
14 adenda.
15 Entonces, por estas consideraciones no se
16 puede desprender de la adenda 2 alguna vocación
17 de obligatoriedad o de repetición a futuro, o
18 de -- o ni siquiera se puede asumir que haya
19 generado alguna expectativa legítima o alguna
20 confianza en Mamacocha que al momento de
21 postular a la subasta sabía perfectamente el
22 marco normativo.
[Page 1507]
1 P: Bien, doctor. El abogado de las
2 demandantes también ha preguntado acerca de
3 este arbitraje en Lima y si constituyó una
4 conducta de repudio o de mala fe de obstrucción
5 del Contrato RER ¿Lo recuerda?
6 R: Sí.
7 P: Bien. Y en esta línea le ha preguntado
8 acerca de si el Tribunal Arbitral admitió la
9 demanda del MINEM y usted ha confirmado que no.
10 ¿Puede usted explicarnos por qué es que esta
11 demanda no fue admitida?
12 SEÑOR MOLINA: Perdón, perdón por
13 interrumpir. Yo no planteé ninguna pregunta
14 sobre ese arbitraje. La única pregunta que hice
15 es que si la pregunta de la admisión que
16 dijo MINEM que en ese arbitraje relacionada a
17 la suspensión, pero yo no hablé de las
18 decisiones por la cual el Tribunal en ese
19 arbitraje llegó a sus decisiones.
20 PRESIDENT: Sustained.
21 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Doctor, usted recuerda
22 que el doctor Molina le hizo unas preguntas
[Page 1508]
1 sobre la demanda del Gobierno Regional y su
2 relación con el Contrato RER. ¿Correcto?
3 SEÑOR LAVA CAVASSA: Sí.
4 P: El señor Molina le preguntó si en virtud
5 de la demanda del Gobierno Regional se
6 desprendería alguna obligación de prórroga de
7 la fecha POC real. ¿Existe tal obligación?
8 SEÑOR MOLINA: Perdón otra vez. Perdóneme,
9 por favor. Yo no hice la pregunta que acaba de
10 señalar el doctor Forno.
11 PRESIDENT: Sustained.
12 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Perdón. Un minuto, por
13 favor.
14 Señor presidente, me quedan realmente muy
15 pocas preguntas. ¿Me podría usted conceder
16 cinco minutos para reordenarme y ver qué
17 preguntas efectivamente voy a terminar
18 formulando? Son realmente pocas.
19 PRESIDENT: ΟΚ. Granted. Please, five
20 minutes recess.
21 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Muchas gracias.
22 (Pausa para el café.)
[Page 1509]
1 PRESIDENT: Mr Forno?
2 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Gracias, señor
3 presidente. Realmente me quedan solo cuatro
4 preguntas. Se refieren a un tema relativo a la
5 demanda del Gobierno Regional respecto del cual
6 el doctor Molina ha presentado una objeción. Yo
7 quisiera que revisáramos en el transcript del
8 43.23 al 44.18, en donde él habla de este tema
9 de la demanda del Gobierno Regional. Es el
10 43.12 al 44.16, por favor.
11 PRESIDENT: Are you asking me to reconsider?
12 SEÑOR FORNO FLÓREZ: sí, por favor, señor
13 Presidente
14 PRESIDENT: OK permítame un segundo. Granted.
15 Ask your question.
16
17 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Doctor Lava: el doctor
18 Molina le preguntó si en virtud de la demanda
19 del Gobierno Regional se desprendería alguna
20 obligación de prórroga de la fecha POC real.
21 ¿Existe tal obligación?
22 SEÑOR LAVA CAVASSA: No. Y las razones son
[Page 1510]
1 las siguientes: la demanda del Gobierno
2 Regional de Arequipa es una demanda contencioso
3 administrativa, una demanda de nulidad respecto
4 de la calificación ambiental del proyecto.
5 Se ha discutido en este caso si es que esa
6 demanda tenía mérito o no, y se ha discutido
7 diciendo que era una demanda frívola. Hoy
8 sabemos a través de la sentencia de amparo que
9 había un fundamento real y cierto para
10 presentar esa demanda.
11 Los hechos son los mismos, las alegaciones
12 son las mismas. Eso, por un lado. con lo cual,
13 había perfecta legitimidad del Gobierno
14 Regional de Arequipa para presentar una demanda
15 de esa naturaleza.
16 En segundo término, el Gobierno Regional de
17 Arequipa no es parte del contrato. Es un
18 Gobierno Regional dentro de la estructura del
19 Estado peruano, y el MINEM no puede asumir
20 responsabilidades por actos de todos los
21 gobiernos regionales del país. Este tema ya lo
22 hemos profundizado bastante y el doctor Monteza
[Page 1511]
1 también al debatir el concepto de parte.
2 Pero, además, una demanda de nulidad no veo
3 honestamente cómo pudiera impactar en el plazo
4 de ejecución de un proyecto. Digamos, cualquier
5 reticencia, que es la alegación de las partes
6 demandantes, u observación que un financista
7 pudiera alegar por haber habido aquí una
8 demanda, no puede ser imputable al Ministerio.
9 Por lo tanto, en consecuencia, no veo cómo
10 de esa demanda pueda desprenderse alguna
11 obligatoriedad de ampliación de plazo.
12 P: Doctor Lava, me quedan solamente dos
13 preguntas.
14 En este contexto, ¿podría desprenderse del
15 Contrato RER alguna obligación a cargo del
16 MINEM con relación a dicha demanda? Por
17 ejemplo, ¿tendría el MINEM la obligación de
18 coadyuvar con Mamacocha en el retiro de dicha
19 demanda?
20 R: En mis informes he dicho que no. Yo creo
21 que el deber de coadyuvar no llega ahí. Y,
22 además, la razón es muy simple: se está
[Page 1512]
1 alegando la vulneración y con fundamento-, la
2 vulneración de normas de orden público. El
3 Gobierno Regional de Arequipa no solo tenía la
4 facultad de demandar, sino que estaba obligado
5 a actuar. Por lo tanto, de ahí no puede
6 desprenderse una obligatoriedad del Ministerio.
7 ¿Para qué? Para que el Gobierno Regional cese
8 en su actuación legítima de cuestionar, de
9 someter al órgano jurisdiccional esta materia.
10 P: Y, finalmente, doctor Lava, ¿existe algún
11 impedimento en el ordenamiento jurídico peruano
12 que impida la intervención de entidades en
13 asuntos ajenos a su competencia?
14 R: Perdón, ¿me puede repetir la pregunta?
15 P: Sí, claro que sí. Le pregunto si en el
16 ordenamiento jurídico peruano existe algún
17 impedimento que vete la posibilidad de
18 intervención de entidades públicas en asuntos
19 ajenos a su competencia.
20 R: Por supuesto. A nivel constitucional ya
21 he explicado que el Estado peruano es unitario,
22 descentralizado y se rige también por el
[Page 1513]
1 principio de separación de poderes. El Tribunal
2 Constitucional ha desarrollado esta materia
3 indicando que no se debe admitir ningún tipo de
4 injerencia de los poderes del Estado entre sí.
5 A nivel legal, lo que puedo traer a colación
6 ahora es el principio de legalidad. Cada
7 entidad puede actuar y debe actuar en función a
8 lo que le está a la competencia que le es
9 expresamente asignada en la norma. Sería
10 ilícito un pacto o una interpretación de un
11 pacto -- la interpretación no sería ilícita,
12 pero el pacto sería ilícito si obligara a una
13 entidad a ejercer -- a incurrir en injerencia
14 respecto de las facultades legales de otra
15 entidad.
16 P: Muchas gracias, doctor Lava.
17 Señor presidente, no tengo más preguntas por
18 ahora. Muy amable.
19 PRESIDENT: Thank you, Mr Forno. I look to
20 my colleagues. Professor Vinuesa, do you have
21 any questions?
22 PROFESSOR VINUESA: No, I don't have any
[Page 1514]
1 questions. Thank you.
2 PRESIDENT: Professor Tawil, any questions?
3 PROFESSOR TAWIL: No, I don't. Thanks.
4 PRESIDENT: Thank you. I have no questions
5 either. Thank you, Mr Lava, for testifying.
6 You are now excused as an expert witness.
7 MR LAVA: Gracias.
8 PRESIDENT: Mr Reisenfeld and Mr Grané, are
9 there any points of admin, household or
10 procedure you would like to raise at this
11 point? Mr Reisenfeld?
12 MR REISENFELD: Claimants do not have
13 anything at this time, Mr President.
14 PRESIDENT: For Respondent? Mr Grané?
15 MR GRANÉ: Nothing from Peru's side. Thank
16 you.
17 PRESIDENT: Thank you all. Then I can close
18 the day for today. It was a long day. So we
19 have tomorrow and I think it's a somewhat
20 shorter day, isn't it? Looks like it. All
21 right. Thank you and have a good night. See
22 you tomorrow.
[Page 1515]
1 (Es la hora 16:50 EST)
[Page 1516]
CERTIFICADO DEL ESTENOTIPISTA DEL TRIBUNAL
Quien suscribe, Leandro Iezzi, Taquígrafo Parlamentario, estenógrafo del Tribunal, dejo constancia por el presente de que las actuaciones precedentes fueron registradas estenográficamente por mí y luego transcriptas mediante transcripción asistida por computadora bajo mi dirección y supervisión y que la transcripción precedente es un registro fiel y exacto de las actuaciones.
Asimismo dejo constancia de que no soy asesor letrado, empleado ni estoy vinculado a ninguna de las partes involucradas en este procedimiento, como tampoco tengo intereses financieros o de otro tipo en el resultado de la diferencia planteada entre las partes.
Leandro Iezzi, Taquígrafo Parlamentario
D-R Esteno