[Page 944]
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE
DIFERENCIAS RELATIVAS A
INVERSIONES
LATAM HYDRO LLC
Y
CH MAMACOCHA S.R.L.
Demandantes
Contra
REPÚBLICA DE PERÚ
Demandada
(Caso N° ARB/19/28)
AUDIENCIA SOBRE LA JURISDICCIÓN Y
EL FONDO
Día 5
Viernes 11 de marzo de 2022
Videollamada Zoom
[Page 945]
COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL:
Sr. ALBERT JAN VAN DEN BERG, Presidente
Sr. GUIDO SANTIAGO TAWIL, Coárbitro
Sr. RAÚL E. VINUESA, Coárbitro
SECRETARIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL:
Sra. ANA CONOVER
Sr. FEDERICO SALON-KAJGANICH
ASITENTE DEL TRIBUNAL ARBITRAL:
Sra. EMILY HAY
[Page 946]
ESTENOTIPISTAS:
Leandro Iezzi, TP-TC
Virgilio Dante Rinaldi, TP-TC
D-R Esteno
Colombres 566
Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
República Argentina
(1218ABD)
[email protected]
www.dresteno.com.ar
(5411) 4957-0083
[Page 947]
En representación de las demandantes:
Kenneth B. Reisenfeld (BakerHostetler LLP)
Mark A. Cymrot (BakerHostetler LLP)
Gonzalo S. Zeballos (BakerHostetler LLP)
Marco Molina (BakerHostetler LLP)
Analía González (BakerHostetler LLP)
Carlos Ramos-Mrosovsky (BakerHostetler LLP)
James J. East, Jr. (BakerHostetler LLP)
Nahila Cortes (BakerHostetler LLP)
Diego Zuniga (BakerHostetler LLP)
Michael Jacobson (Latam Hydro LLC)
Jeffrey M. Lepon (Latam Hydro LLC)
Andrés Bartrina (Latam Hydro LLC)
Licy Benzaquen (CH Mamacocha S.R.L.)
Stefan Sillen (Testigo)
Eduardo Benavides (Perito)
María Teresa Quiñones Alayza (Perito)
Pablo Ferreyros (Perito)
Mylene Jayme (Perito)
Andrea Cardani (Perito)
Santiago Dellepiane (Perito)
[Page 948]
Julián Honowitz (Perito)
Peter Somi (Perito)
José Picos (Perito)
Matías Galarza (Perito)
Tom Beyer (TrialGraphix)
[Page 949]
En representación de la demandada:
Paolo Di Rosa (Arnold & Porter)
Patricio Grané Labat (Arnold & Porter)
Amy Endicott (Arnold & Porter)
Álvaro Nistal (Arnold & Porter)
Claudia Taveras Alam (Arnold & Porter)
Cristina Arizmendi (Arnold & Porter)
Natalia Giraldo Carrillo (Arnold & Porter)
Julia Calderón Carcedo (Arnold & Porter)
Andrés Álvarez Calderón (Arnold & Porter)
Gabriela Guillén (Arnold & Porter)
Emily Betancourt (Arnold & Porter)
Hugo Forno Flórez (Garrigues)
Melissa Núñez Santti (Garrigues)
Kevin Villanueva (Garrigues)
Tomas Leonard (TZL Global)
Vanessa Rivas Plata Saldarriaga (Presidenta de la Comisión Especial)
Enrique Jesús Cabrera Gómez (Abogado de la Secretaria Técnica de la Comisión Especial)
[Page 950]
Mónica Guerrero Acevedo (Abogada de la Secretaria Técnica de la Comisión Especial)
Mijail Cienfuegos Falcón (Abogado de la Secretaria Técnica de la Comisión Especial)
Érika Tuesta Vela (Abogada de la Secretaria Técnica de la Comisión Especial)
Giancarlo Coello Gadea (Abogado de la Dirección General de Electricidad del Ministerio de Energía y Minas)
Miguel Alemán Urteaga (Director de Negociaciones Económicas Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores)
Giovanna Gómez Valdivia (Subdirectora de Organismos Económicos y Financieros Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores)
Evelyn Vargas Soto (Especialista Legal de la Dirección de Negociaciones Económicas Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores)
[Page 951]
Francisco Ísmodes Mezzano (Testigo)
Ricardo Ampuero Llerena (Testigo)
Carlos Monteza (Perito)
Claudio Lava Cavassa (Perito)
David Vidal Panduro (Perito)
Matthew Shopp (Perito)
Kiran Sequeira (Perito)
Paul Baez (Perito)
Sydney Stein (Perito)
Abigail Alpert (Perito)
[Page 952]
Partes fuera de la disputa:
Nicole Thornton (Departamento de Estado, Estados Unidos de América)
Lisa Grosh (Departamento de Estado, Estados Unidos de América)
John Daley (Departamento de Estado, Estados Unidos de América)
Margaret Sedgewick (Departamento de Estado, Estados Unidos de América)
Catherine Gibson (USTR, Estados Unidos de América)
Patrick Childress (USTR, Estados Unidos de América)
[Page 953]
ÍNDICE
Asuntos de procedimiento (Pág. 954)
Interrogatorio a la perito María Teresa Quiñones Alayza (Pág. 955)
Asuntos de procedimiento (Pág. 1170)
[Page 954]
1 (A la hora 9:00 EST)
2 ASUNTOS DE PROCEDIMIENTO
3 PRESIDENT: Good morning, everyone.
4 Gentlemen, is there any matter of procedure,
5 household or administration that you would like
6 to raise at this point? Mr Reisenfeld?
7 MR REISENFELD: Nothing for Claimants.
8 PRESIDENT: Mr Grané?
9 MR GRANÉ: Not at this point, thank you.
10 PRESIDENT: I've been advised that the
11 daylight saving time will be introduced over
12 this weekend. I invite everybody to take that
13 into account in the schedule. I don't know,
14 does it affect the schedule as far as we are
15 concerned in Europe?
16 MR REISENFELD: Mr President, we will look
17 at that issue and consult --
18 PRESIDENT: No, no, it does, because I see,
19 to my delight, that I may start at two o'clock
20 rather than three o'clock CET.
21 PROFESSOR TAWIL: It's the same way with all
22 of us, but that's fine. We have already
[Page 955]
1 programmed that.
2 INTERROGATORIO A LA PERITO
3 MARÍA TERESA QUIÑONES ALAYZA
4 PRESIDENT: ΟΚ.
5 Then, Mr Molina, can you please present the
6 expert witness?
7 SEÑOR MOLINA: Buenos días, señor presidente,
8 señores miembros del Tribunal. Les presento a
9 nuestra experta profesora María Teresa Quiñones
10 Alayza.
11 PRESIDENT: Ms Quiñones, could you please
12 state your full name for the record?
13 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: Señor presidente,
14 buenos días. Mi nombre es María Teresa Quiñones
15 Alayza.
16 PRESIDENTE VAN DEN BERG : Dr Quiñones, you
17 appear as an expert witness for the Claimant.
18 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: Así es.
19 PRESIDENT: If any question is unclear to
20 you, either because of language or any other
21 reason, please do seek a clarification, because
22 if you don't do so the Tribunal assumes you
[Page 956]
1 have understood the question and that your
2 answer responds to the question.
3 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: De acuerdo Señor
4 Presidente
5 PRESIDENT: You will appreciate that
6 testifying, be it before a court or an arbitral
7 tribunal, is a very serious matter. In that
8 connection the Tribunal expects you to give the
9 declaration, the text of which will now appear
10 on the screen.
11 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: Declaro
12 solemnemente, por mi honor y conciencia, que lo
13 que manifestaré estará de acuerdo con lo que
14 sinceramente creo.
15 PRESIDENT: Dr Quiñones, since we have not
16 an in-person hearing but a virtual hearing, I
17 need to ask you a few further confirmations.
18 One is could you please confirm that you are
19 alone in the room?
20 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: si, confirmo que
21 estoy sola.
22 PRESIDENT: If at any time someone enters
[Page 957]
1 the room, please alert the Tribunal of this
2 fact and refrain from testifying further until
3 that person has left the room.
4 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: De acuerdo, señor
5 presidente.
6 PRESIDENT: Professor Quiñones, now comes a
7 slightly more difficult part of the
8 introduction. Could you please scan the room?
9 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: De acuerdo, si,
10 vamos a intentarlo. Por este lado. Y por este
11 lado.
12 PRESIDENT: Professor Quiñones, thank you.
13 Again, for the record, could you confirm the
14 location from which you are testifying?
15 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: si, estoy en una
16 sala en BakerHostetler, los abogados de la
17 demandante.
18 PRESIDENT: Thank you. Professor Quiñones,
19 I understand you also can understand English,
20 but nonetheless, we have to wait for the
21 interpretation, so please count one, two, three
22 before giving an answer. I know it's
[Page 958]
1 difficult. Please try to do it because the
2 court reporters and the interpreters have
3 otherwise great difficulty correctly
4 interpreting and transcribing your testimony.
5 Professor, may I ask you to go to your first
6 expert report of 8 December 2020 and go to --
7 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: 8 de septiembre,
8 ¿no?
9 PRESIDENT: Yes, the First Report.
10 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: Sí, lo tengo
11 conmigo. Sí, lo tengo.
12 PRESIDENT: Could you please go to page 95?
13 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: Sí, acá la tengo, la
14 página 95, a la vista.
15 PRESIDENT: And confirm that the signature
16 appearing above your name is your signature?
17 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: Confirmo que es mi
18 firma.
19 PRESIDENT: Could you please go, then, to
20 your second expert report dated 20 July 2021.
21 Go to page 100. Could you confirm that the
22 signature appearing above your name is your
[Page 959]
1 signature?
2 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: --
3 THE INTERPRETER: I'm afraid the microphone
4 is muted.
5 PRESIDENT: Professor Quiñones, could you
6 please repeat your answer after having unmuted
7 the microphone?
8 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: Perdón. Confirmo que
9 es mi firma.
10 PRESIDENT: Professor Quiñones, is there any
11 correction, amendment or modification you would
12 like to make to either report?
13 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: No, ninguna.
14 PRESIDENT: And, final question, you have
15 switched off your iPhone and other devices?
16 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: Así es. No los tengo
17 conmigo. No tengo ni mi teléfono ni mi
18 computadora, solo la de la sala.
19 PRESIDENT: Thank you.
20 We will now move to the direct examination.
21 Mr Molina?
22 SEÑOR MOLINA: Buenos días, profesora.
[Page 960]
1 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: Buenos días, doctor
2 Molina.
3 P: ¿Usted está lista para seguir con su
4 presentación?
5 R: Sí, voy a intentar compartir pantalla.
6 Señor presidente, señores miembros del
7 Tribunal Arbitral, señoras y señores todos: mi
8 nombre es María Teresa Quiñones Alayza --
9 perdón, voy a tratar de -- no está avanzando
10 el... Perdonen, por favor, que estoy teniendo
11 un problema con la pantalla. Voy a intentar
12 compartir de nuevo.
13 Está entrando -- quiero retroceder a-- está
14 entrando el técnico de -- okay, muchas gracias.
15 Solo ahí, okay, gracias. Perdonen.
16 Buenos días, señor presidente del Tribunal,
17 señores miembros del Tribunal Arbitral, señoras
18 y señores todos: mi nombre es María Teresa
19 Quiñones Alayza, soy abogada por la Pontificia
20 Universidad Católica del Perú. Tengo una
21 maestría en la Universidad de Harvard. El
[Page 961]
1 detalle de mi experiencia profesional está en
2 el apéndice de mi primer informe. Solo quisiera
3 destacar que tengo 26 años de experiencia en
4 las áreas de derecho administrativo económico,
5 derecho de la energía, asociaciones
6 público-privadas y también más de 20 años de
7 experiencia como profesora en las áreas de mi
8 especialidad. Actualmente soy profesora en la
9 Pontificia Universidad Católica del Perú y en
10 la Universidad del Pacífico. Antes he enseñado
11 también en la Universidad Nacional Mayor de San
12 Marcos y en la UPC y he sido directora de la
13 Maestría de Derecho Administrativo Económico de
14 la Universidad del Pacífico.
15 Lo que quisiera compartir el día de hoy son
16 algunas de las principales conclusiones a las
17 que arribo en los dos informes que he preparado
18 a solicitud de los abogados de las demandantes.
19 Y digo algunas de las conclusiones porque, dado
20 de lo limitado del tiempo, me va a ser
21 imposible tratar todas ellas y más bien he
22 optado por ahondar en aquellas que consideraba
[Page 962]
1 que eran las más relevantes para el caso y,
2 además, teniendo en cuenta las preguntas que el
3 Tribunal ha formulado en los días de audiencia.
4 La primera -- el primer tema que quisiera
5 tratar es quién es la contraparte del CHM en el
6 contrato de concesión RER y por qué mi opinión
7 es que esa contraparte es el Estado del Perú y
8 no el Ministerio de Energía y Minas, como
9 sostiene el Perú.
10 Evidentemente, la primera razón para
11 sostenerlo es por lo que declara la parte
12 introductoria del propio contrato de concesión
13 RER, que señala que este contrato es celebrado
14 por el Estado de la República del Perú, que
15 actúa a través del Ministerio de Energía y
16 Minas. Y, por lo tanto, lo que está declarando
17 el contrato es que el concedente es el Estado
18 peruano y que el Ministerio de Energía y Minas
19 es quien lo representa.
20 Pero esta declaración contractual tiene
21 también un sustento legal, y ese sustento parte
22 de la Ley RER, decreto legislativo 1002, que en
[Page 963]
1 su artículo 2° contiene una declaratoria de
2 interés nacional y necesidad pública del
3 desarrollo de nueva generación eléctrica
4 mediante uso de recursos energéticos
5 renovables.
6 Esta declaratoria de interés nacional, que
7 más adelante voy a explicar, tiene, además, una
8 relevancia jurídica. Se plasma o se desarrolla
9 en el Reglamento RER, cuya definición de
10 Ministerio precisa que el Ministerio de Energía
11 y Minas actúa -- es quien actúa -- en
12 representación del Estado firma el contrato.
13 Incluso quisiera llamar la atención del
14 Tribunal que el reglamento -- que con
15 anterioridad a la modificación de este
16 reglamento, la definición de Ministerio era
17 simplemente el Ministerio de Energía y Minas, y
18 la modificación introducida en el reglamento en
19 el año 2013 introduce la precisión que el
20 Ministerio de Energía y Minas es quien en
21 representación del Estado firma el contrato,
22 justamente para hacer esa aclaración.
[Page 964]
1 El contrato de concesión también incluye una
2 definición similar de Ministerio. Incorpora la
3 definición de Estado como Estado de la
4 República del Perú. Y también contiene una
5 definición que considero relevante, que es la
6 de autoridad gubernamental, que es cualquier
7 autoridad facultada, entre otros aspectos, para
8 realizar los actos a que se refiere el
9 contrato. Y vamos a ver que en este contrato
10 efectivamente, además del Ministerio o MINEM,
11 van a actuar o van a estar involucradas otras
12 autoridades gubernamentales.
13 Quisiera también precisar en relación con la
14 personería del Estado para celebrar contratos
15 que no estoy de acuerdo con la posición del
16 experto del Perú, señor Carlos Monteza, quien
17 sostiene que el Estado carece de personalidad
18 jurídica para comprometerse en un contrato que
19 solamente lo pueden hacer las entidades que lo
20 componen. Y no estoy de acuerdo porque la
21 Constitución Política del Perú, que es la norma
22 suprema de la República, en su artículo 63
[Page 965]
1 reconoce al Estado personería jurídica, y por
2 eso hace referencia al Estado y las demás
3 personas de derecho público. Y reconoce que el
4 Estado y las demás personas de derecho público
5 pueden contratar y pueden también someter las
6 controversias derivadas de relación
7 contractual, tanto a tribunales como a
8 arbitraje nacional e internacional.
9 Para sustentar su posición, el señor Monteza
10 en su primer informe menciona como ejemplo un
11 contrato de concesión, que es el contrato de
12 concesión de Chavimochic, que es una represa,
13 que fue firmado por el Estado de la República
14 del Perú representado por el Gobierno Regional
15 de La Libertad. Y lo menciona como un ejemplo
16 de que un Gobierno Regional que firma un
17 contrato en representación del Estado
18 verdaderamente es la contraparte y no podría
19 comprometer al Estado de Perú.
20 Sin embargo, si se analiza el contenido del
21 contrato de concesión de Chavimochic, vamos a
22 encontrar que evidencia exactamente lo
[Page 966]
1 contrario de lo que sostiene el experto
2 Monteza, porque en este contrato firmado por el
3 Gobierno Regional de La Libertad en
4 representación del Estado se compromete
5 subsidios del gobierno nacional superiores a
6 300 millones de dólares y, además, establecen
7 obligaciones de cargo del Ministerio de Energía
8 y Minas. Evidentemente, el Gobierno Regional no
9 podría comprometer al gobierno nacional. Pero
10 el Estado de la República del Perú en su
11 calidad de concedente sí puede hacerlo, y lo
12 hace en este contrato de concesión, como lo
13 hace en el contrato de concesión RER.
14 ¿Qué sería en mi opinión necesario para
15 admitir la interpretación del Estado peruano?
16 Sería necesario modificar el Reglamento RER y
17 modificar el contrato para eliminar toda
18 referencia a que el Estado de la República del
19 Perú es el concedente. Solo así sería admisible
20 en mi opinión admitir esa interpretación,
21 máxime cuando en el Perú, si en un contrato
22 administrativo la contraparte es la entidad,
[Page 967]
1 así lo dice el contrato. Y creo que un ejemplo
2 de ello es el propio contrato de concesión
3 definitiva de generación.
4 Si ven en la -- al lado derecho de la
5 pantalla, es el contrato de concesión de
6 generación que celebran de una parte el
7 Ministerio de Energía y Minas y, de la otra,
8 CHM. Ese es un contrato en el cual la
9 contraparte es el MINEM, a diferencia del
10 contrato de concesión RER, que se ve en el lado
11 izquierdo de la pantalla, que es celebrado por
12 el Estado de la República del Perú,
13 representado por el Ministerio de Energía y
14 Minas.
15 ¿Y por qué razón lo celebra el Estado de la
16 República del Perú? Además de esta declaratoria
17 de interés nacional, lo celebra porque la
18 ejecución de las obligaciones de cargo del
19 concedente involucran y exigen la participación
20 no solo del MINEM, sino de otras autoridades
21 gubernamentales; y, en particular, de
22 OSINERGMIN. OSINERGMIN es el regulador de la
[Page 968]
1 energía. Es un organismo autónomo adscrito a la
2 presidencia del Consejo de Ministros y es quien
3 tiene a su cargo el cumplimiento tal vez de la
4 principal obligación que corresponde al
5 concedente, que es garantizar y asegurar el
6 pago de la tarifa de adjudicación al
7 concesionario.
8 En relación con el cumplimiento de esa
9 obligación en particular, que es el pago de la
10 tarifa, el Ministerio de Energía y Minas no
11 tiene participación alguna. Y eso se evidencia
12 en el gráfico que pueden ver ustedes en la
13 pantalla. Si ven la parte inferior de la
14 pantalla, pueden notar que el Ministerio de
15 Energía y Minas no aparece en ninguna parte de
16 este proceso. Es OSINERGMIN quien calcula la
17 prima RER, el cargo por prima que se añade a
18 las tarifas eléctricas que terminan pagando los
19 usuarios regulados a sus distribuidores; los
20 distribuidores, a su vez, hay toda una cadena
21 de pago, se la entregan a los generadores que
22 les venden la energía; y estos generadores,
[Page 969]
1 finalmente, le hacen entrega a los generadores
2 RER de ese cargo por prima. Ese es el
3 procedimiento. Y en relación con la ejecución
4 de ese procedimiento, el Ministerio de Energía
5 y Minas no tiene competencia alguna.
6 Ha sostenido el señor Monteza, experto de la
7 República del Perú, que verdaderamente estas
8 obligaciones las cumple OSINERGMIN en el marco
9 de las normas legales y que no es una
10 obligación contractual. Yo discrepo de esa
11 interpretación, y discrepo porque la definición
12 del contrato de concesión RER contenida en el
13 reglamento y contenida en el propio contrato
14 establece que su objeto, entre otros, comprende
15 el régimen tarifario de las centrales de
16 generación RER. Eso es lo que dice la
17 definición del contrato. Y, además, en el
18 contrato se incluye la definición de cargo por
19 prima como el cargo unitario determinado por
20 OSINERGMIN para asegurar que el adjudicatario
21 reciba la prima.
22 Entonces, la garantía del pago de la prima
[Page 970]
1 no viene del Ministerio de Energía y Minas;
2 viene de OSINERGMIN.
3 Y yo me pregunto: bajo la interpretación del
4 Estado peruano y sus expertos, según la cual el
5 MINEM es la contraparte, si OSINERGMIN incumple
6 con el pago de la tarifa de adjudicación con
7 incorporarlo en las tarifas eléctricas,
8 entonces CHM no podría demandar al MINEM, el
9 MINEM diría: yo no soy competente, yo solo
10 puedo coadyuvar y, por lo tanto, el contrato de
11 concesión -- el objeto principal del contrato de
12 concesión resultaría inexigible al concedente.
13 Y creo que una interpretación como esa priva de
14 todo efecto útil al contrato y resulta
15 inadmisible.
16 El segundo tema que quisiera tratar el día
17 de hoy son los principales incumplimientos que
18 en mi opinión han generado la imposibilidad de
19 CHM de alcanzar la POC y han llevado a la
20 terminación del contrato. Y ellos se derivan,
21 en primer lugar, de la negativa del Estado
22 peruano de cumplir lo acordado en el contrato
[Page 971]
1 de concesión RER. Y cuando yo hablo del
2 contrato de concesión RER, me refiero al
3 contrato de concesión RER y las seis adendas
4 que fueron celebradas por las partes, porque
5 todas estas adendas han sido eficaces,
6 exigibles, ninguna de ellas ha sido anulada y
7 obligaban a ambas partes por igual.
8 Sin embargo, la denegatoria a la tercera
9 solicitud de extensión constituye un
10 incumplimiento de ese contrato y sus adendas y
11 contraviene además el principio de buena fe
12 procedimental, que es el de los actos propios,
13 y el principio de confianza legítima, que son
14 dos principios exigibles al Estado peruano y a
15 la administración en general de acuerdo al
16 ordenamiento jurídico peruano.
17 A ello se agrega, y eso introduce también en
18 mi opinión un elemento de dolo, el excesivo e
19 injustificado retraso del concedente que tardó
20 casi 11 meses en responder la tercera solicitud
21 de extensión que presento CHM. Y cuando
22 responde -- ¿Cuándo responde? El 31 de
[Page 972]
1 diciembre de 2018, que es justamente el día que
2 Perú ilegalmente interpretaba que operaba la
3 resolución del contrato a pesar de haber
4 extendido la puesta en operación comercial
5 hasta marzo del año 2020.
6 Quisiera rápidamente hacer -- enunciar la
7 secuencia de estas adendas. La primera se firmó
8 en julio de 2015. Fue aprobada por la
9 resolución ministerial 320/2015, que es el acto
10 administrativo que aprobó esta primera
11 extensión y que llevó a la suscripción de la
12 adenda el 17 de julio de 2015, que extendió la
13 puesta en operación comercial al 8 de diciembre
14 de 2018.
15 Al año siguiente, en diciembre de 2016, se
16 publica la resolución ministerial 559/2016, que
17 aprobó la celebración de la adenda 2. Esta
18 adenda 2 se firma, se suscribe en enero de 2017
19 y es la que extiende el POC -- la POC, la puesta
20 en operación comercial, al 14 de marzo de 2020.
21 Posteriormente, debido a las acciones
22 judiciales que inicia el Gobierno Regional de
[Page 973]
1 Arequipa intentando anular los permisos
2 ambientales que había otorgado, y en el marco
3 del trato directo que se inicia de acuerdo a lo
4 previsto en el tratado Perú-Estados Unidos, se
5 celebran las adendas 3, 4, 5 y 6. Y lo que
6 estas adendas hacen es suspender la ejecución
7 del contrato de concesión y los plazos del
8 cronograma vigente, que era el tercer
9 cronograma aprobado por la adenda 2, durante un
10 año y 5 meses: 528 días, si no me equivoco.
11 Y es en ese contexto que el 5 de febrero de
12 2018 CHM presenta su tercera solicitud de
13 extensión por 393 días, sustentada justamente
14 en las adendas suscritas, en las acciones del
15 Gobierno Regional de Arequipa y en retrasos
16 ilegales, porque excedían largamente el plazo
17 legal de la autoridad del agua local en la
18 tramitación de un permiso de agua.
19 El Perú contesta esa solicitud de extensión
20 11 meses después y no 30 días hábiles, como le
21 correspondía de acuerdo a ley. Contesta
22 denegando esa solicitud, pero esta denegatoria
[Page 974]
1 no solo rechaza la extensión de plazos, sino
2 que contiene una serie de afirmaciones que
3 resultan una manifiesta -- un manifiesto repudio
4 a todas las adendas que había firmado el Estado
5 peruano.
6 ¿Qué cosa es lo que dice esta denegatoria,
7 entre otros aspectos? Tiene muchas páginas y
8 solamente reseño algunas. Que las acciones u
9 omisiones de la administración solo dan lugar a
10 la extensión de plazos en la medida en que no
11 exceda la fecha máxima POC el 31 de diciembre
12 de 2018. Y con esta declaración, la denegatoria
13 lo que estaba haciendo era repudiando la adenda
14 2.
15 Afirma, además, que CHM no había cumplido
16 con el procedimiento de la cláusula 7 ni había
17 acreditado la afectación de la ruta crítica
18 respecto de ninguno de los permisos que dieron
19 lugar a las extensiones aprobadas por las
20 adendas 1 y 2. Es decir, nuevamente, repudia
21 las dos adendas que el Estado peruano había
22 celebrado, y esto lo dice un oficio de la
[Page 975]
1 Dirección General de Electricidad.
2 Asimismo, lo que se señala en la denegatoria
3 es que: "Los riesgos derivados de las demoras
4 del concedente...", así lo dice, "...han sido
5 asignados a la parte privada". Y con eso lo que
6 hace Perú es afirmar algo contrario a lo que
7 había venido interpretando en las adendas 1 y
8 2. Incluso para demostrar sus afirmaciones, el
9 cronograma que utiliza no era el cronograma
10 vigente aprobado por la adenda 2, sino el
11 cronograma original. Desconoce el cronograma
12 acordado por las partes.
13 Y, finalmente, tampoco considera los plazos
14 suspendidos por las adendas 3, 4, 5 y 6. ¿Y por
15 qué no los reconoce ni los incorpora? Porque
16 dice que en un primer momento el Ministerio de
17 Energía y Minas no estuvo de acuerdo con la
18 firma de las adendas y que no había renunciado
19 a sus derechos y había dejado a salvo su
20 responsabilidad contractual.
21 Esos son los fundamentos de la denegatoria
22 que evidencian desde mi punto de vista un claro
[Page 976]
1 repudio a las seis adendas celebradas por el
2 Estado peruano.
3 Yo quisiera llamar la atención, además,
4 sobre la arbitrariedad, es decir, la falta de
5 fundamento, de motivación de la denegatoria
6 para interpretar que el riesgo de las demoras
7 de la administración es de cargo del
8 inversionista, porque eso es lo que sostiene la
9 denegatoria, como pueden ver. El único sustento
10 que da el Perú en su denegatoria es, y voy a
11 leer esa parte, a título referencial. Es lo que
12 dice: hay un sustento a título referencial; el
13 régimen de las asociaciones público-privadas y
14 la contratación pública, y cita los
15 lineamientos para la asignación de riesgos de
16 las asociaciones público-privadas.
17 Si nosotros vamos a esos lineamientos de la
18 asignación de riesgos de las asociaciones
19 público-privadas, y es el párrafo que vemos en
20 la parte inferior de la pantalla, lo que se
21 establece en los lineamientos es exactamente lo
22 opuesto del criterio de Perú en la denegatoria.
[Page 977]
1 Porque lo que se señala es que la no obtención
2 de los permisos o licencias por negligencia o
3 causas imputables al concesionario, es causal
4 de penalidades y resolución contractual, en
5 tanto que lo que la denegatoria dice es que la
6 no obtención de permisos y licencias por causas
7 imputables a la administración es un riesgo
8 asumido por el inversionista.
9 No existe, no conozco en los veintiséis años
10 que llevo como abogada especializada en derecho
11 administrativo, un solo caso en el Perú de
12 contratación administrativa en donde se señale
13 que el inversionista privado asume las demoras
14 y la culpa y el incumplimiento del concedente.
15 Y no existe, desde mi punto de vista, porque
16 sería absolutamente contrario con los
17 principios más elementales constitucionales que
18 justamente prohíben la arbitrariedad en las
19 acciones del Estado.
20 Quisiera además señalar que el propio
21 Ministerio de Energía y Minas, en su...
22 (Pausa.)
[Page 978]
1 THE INTERPRETER: Excuse me. There was a
2 mistake with the channel.
3 PRESIDENT: No, can you repeat the last --
4 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: quisiera además,
5 mencionar que el informe multianual de
6 inversiones de APP del propio Ministerio de
7 Energía y Minas lo que reconoce es que en los
8 proyectos del subsector de electricidad se
9 transfieren al sector privado la mayoría de los
10 riesgos asociados al proyecto, salvo aquellos
11 que por su naturaleza son del concedente, como
12 por ejemplo, incumplimientos del Estado. Ese es
13 el criterio que ha tenido siempre el Perú en
14 todos sus contratos que ha tenido el Ministerio
15 de Energía y Minas y que hoy quiere
16 lamentablemente desconocer el Perú.
17 Y también hoy día, como decía en la
18 denegatoria, no había mayor argumento para
19 desconocer los efectos de las adendas en las
20 que se pactó la suspensión de las obligaciones
21 del contrato.
22 En el memorial de contestación de la
[Page 979]
1 República del Perú sí se han incorporado
2 algunos argumentos y fundamentalmente lo que
3 sostiene el Perú en su contestación es que en
4 ningún extremo de estas adendas se estableció
5 que la POC real o la fecha de término se
6 extenderían en un plazo igual al de la duración
7 de la suspensión del contrato, como sugieren
8 las demandantes, y que las adendas 3 a 6
9 suspendieron las acciones de supervisión o
10 fiscalización. Es decir, no suspendieron las
11 obligaciones del contrato, sino solamente las
12 acciones de supervisión o fiscalización.
13 Veamos qué son los que dicen las adendas.
14 Esta es la adenda número 3. Las adendas 4, 5 y
15 6 tienen un texto similar. Claramente se
16 aprecia que lo que estas adendas suspenden es
17 el contrato de concesión de suministro de
18 energías renovables, incluyendo las
19 obligaciones, derechos y el cronograma de
20 ejecución de obras contenidos en los anexos 2
21 del contrato de concesión RER.
22 Claramente se aprecia que no se están
[Page 980]
1 suspendiendo las acciones de supervisión; se
2 está suspendiendo el cronograma, se están
3 suspendiendo las obligaciones. Eso es lo que se
4 pactó en las adendas 3, 4, 5 y 6. No encuentro
5 fundamento para lo que sostienen los
6 demandantes.
7 Y no solamente no encuentro fundamento, sino
8 que me sorprende que lo señale, porque la
9 práctica administrativa en el Perú, y así lo ha
10 dicho el organismo superior de contrataciones
11 del Estado, es que la suspensión del plazo de
12 ejecución es una figura que no supone el
13 otorgamiento de mayor plazo porque no es una
14 ampliación de plazo, sino solamente el reinicio
15 del plazo de ejecución de la obra. Es decir, el
16 reloj para cuando inicia el período de
17 suspensión y el cómputo de los plazos se
18 reinicia cuando culmina el período de
19 suspensión.
20 E incluso el Perú así lo reconoció en su
21 demanda arbitral, en el arbitraje doméstico, en
22 el arbitraje de Lima. En el numeral 913 se
[Page 981]
1 puede leer que el Perú sostiene que es
2 pertinente reconocer que las adendas 3, 4, 5 y
3 6, que suspendieron el contrato de suministro,
4 en el marco del trato directo, deben -- y que
5 ascienden a 528 días -- o sea que es pertinente
6 reconocer estas adendas. Y reconoce que el
7 cronograma debe ampliarse en 528 días en
8 función de estas adendas. Eso lo dice en el
9 arbitraje doméstico y no lo dice en este
10 arbitraje. En este arbitraje sostiene
11 exactamente lo contrario.
12 El tercer y último punto que quisiera tratar
13 el día de hoy es la distribución de riesgos en
14 el contrato de concesión RER y sobre todo
15 teniendo en cuenta ciertas definiciones y los
16 criterios sobre todo que resultan de aplicación
17 para poder interpretar la fecha real POC y la
18 fecha de término POC.
19 Como punto de partida, quisiera señalar que
20 toda interpretación debe partir, en aplicación
21 del principio de jerarquía normativa, de lo que
22 establece la ley. Y esa ley es el decreto
[Page 982]
1 legislativo 1002, la Ley RER, que declara de
2 interés nacional y necesidad pública el
3 desarrollo de la nueva generación eléctrica
4 mediante el uso de RER. Esa es la finalidad
5 pública declarada por la ley, esta es una norma
6 de fomento destinada a promover la generación.
7 Y, por lo tanto, los reglamentos, que son
8 normas de menor jerarquía, deben ser
9 interpretados en línea con la finalidad
10 perseguida por la ley. Porque de acuerdo al
11 artículo 118 de la Constitución del Perú, los
12 reglamentos no pueden transgredir ni
13 desnaturalizar la ley.
14 Entonces, toda interpretación que se haga,
15 si caben varias interpretaciones posibles, debe
16 preferirse aquella que vaya en consonancia con
17 lo que la ley establece.
18 Y quisiera precisar, además, que, como ha
19 señalado el Ministerio de Justicia en el
20 informe 036/2013, cuando una ley incluye la
21 noción de necesidad pública e interés nacional,
22 lo que genera es una serie de efectos en los
[Page 983]
1 cuales se vislumbra que el Estado debe cumplir
2 una serie de obligaciones que devienen en
3 resultados cuantitativos y cualitativos, y
4 agrega que la noción de interés público resulta
5 equivalente a las categorías de necesidad
6 pública e interés nacional, llamándolas además
7 normas éticas supremas y metas morales
8 fundamentales de la sociedad.
9 Entonces, esa finalidad pública perseguida
10 por la legislación RER que debe orientar la
11 interpretación es esa necesidad de promover --
12 esa necesidad pública de promover la generación
13 con recursos energéticos renovables.
14 Y en esa línea yo coincido con lo señalado
15 por el Estudio Echecopar, por las doctoras
16 María del Carmen Tovar y la doctora Vázquez en
17 que las modificaciones al reglamento deben
18 interpretarse siempre en consonancia con lo que
19 establece la ley y que, por lo tanto, al
20 interpretar la fecha real POC y específicamente
21 la expresión de que la fecha real POC no puede
22 exceder en dos años, es posible hacer dos
[Page 984]
1 interpretaciones: que el que no puede exceder
2 en dos años es independientemente de que la
3 demora sea imputable o no al concesionario; y
4 la segunda interpretación es que el que no
5 puede exceder en dos años se refiere a los
6 supuestos en que la demora sea atribuible al
7 concesionario, al adjudicatario RER.
8 Y concluye que la primera de esas
9 interpretaciones es inconstitucional porque es
10 contraria a la Ley RER y transgrede el objetivo
11 de la Ley RER y que, por lo tanto, la
12 interpretación constitucional, a la luz de la
13 ley, es la segunda, que es: ningún motivo por
14 causas atribuibles al concesionario RER.
15 Ahora, en relación con la fecha de término
16 del contrato, mi opinión es que acá hay una
17 situación que sí tiene ciertas diferencias con
18 la fecha real POC.
19 Analizando la definición de fecha de término
20 del contrato contenida en el reglamento que
21 señala que ésta es no modificable por ninguna
22 causa, definición que además se reitera en el
[Page 985]
1 contrato, teniendo en cuenta que las bases
2 precisan que la fecha de término no será
3 modificable por ninguna causa ni aun por fuerza
4 mayor, y que los adjudicatarios debieron firmar
5 una declaración jurada en el mismo sentido, en
6 mi opinión es claro que, en relación con la
7 fecha de término del contrato, y de acuerdo con
8 las normas que lo regulan, el concesionario RER
9 sí asumió el riesgo por fuerza mayor.
10 Ahora, entonces, si hay riesgo por fuerza
11 mayor, lo asume el concesionario y
12 evidentemente eso supone que ante la fuerza
13 mayor tampoco hay indemnización, simplemente es
14 un riesgo que el propio concesionario asumió.
15 Distinto, sin embargo, es el caso del
16 incumplimiento del concedente. Porque de
17 acuerdo al ordenamiento jurídico peruano,
18 cuando una contraparte contractual o no
19 contractual causa un daño a otra por su dolo,
20 negligencia, por su culpa, está obligada a
21 indemnizar.
22 Ahora, hay dos maneras de hacerlo:
[Page 986]
1 extendiendo la fecha de terminación, es decir,
2 plazo; o indemnizando al concesionario por los
3 daños y perjuicios derivados de la reducción
4 del período de goce de la tarifa de
5 adjudicación que son consecuencia de la culpa
6 del concedente.
7 Justamente en los contratos administrativos
8 se suele preferir la extensión del plazo a la
9 indemnización. Se considera que es de interés
10 público extender el plazo. Porque la
11 indemnización, finalmente, supone pagarle al
12 concesionario por los daños causados con el
13 dinero de los contribuyentes. Por eso es que
14 justamente usualmente lo que se prefiere y se
15 considera interés público es la extensión del
16 plazo. Pero en todo caso, si se interpretase
17 que no cabe extender el plazo ni aún en el caso
18 de hechos imputables al concedente,
19 definitivamente o se repara el daño con mayor
20 plazo o se indemniza, ¿no?, que es una
21 precisión que me parecía importante señalar.
22 Y también quería llamar la atención, ahora
[Page 987]
1 enfocándonos en la definición de fecha real de
2 puesta en operación comercial, que en este caso
3 no hay -- no ha habido ninguna declaración
4 jurada en la que...
5 PRESIDENT: Professor Quiñones, can you hear
6 me?
7 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: Sí, señor
8 presidente.
9 PRESIDENT: You are over the 30 minutes
10 allocated to your time. I will allow you to go
11 a couple of minutes more, but be economical
12 with the slides you wish to present from now
13 on, if I may give you a guidance.
14 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: De acuerdo, señor
15 presidente. Muchas gracias.
16 Entonces, simplemente señalar que en este
17 caso, en el caso de la fecha real de puesta en
18 operación comercial, el concesionario no ha
19 asumido el riesgo por fuerza mayor y,
20 evidentemente, tampoco ha asumido el riesgo por
21 culpas y demoras imputables a la
22 administración. Creo, además, que no sería
[Page 988]
1 correcto ni jurídicamente posible interpretar
2 la cláusula 8.4 como una posibilidad de que el
3 concedente pueda resolver el contrato por
4 hechos que le son imputables porque es una
5 interpretación contraria a la buena fe, a los
6 principios constitucionales de seguridad
7 jurídica, interdicción de la arbitrariedad,
8 prohibición del abuso del derecho, porque una
9 interpretación semejante facultaría al Estado a
10 expropiar el derecho patrimonial de CHM sin ley
11 que autorice la expropiación, sin pago previo
12 del justiprecio. Y eso es inconstitucional por
13 confiscatorio y porque, además, como ya he
14 señalado, es una interpretación contraria a la
15 finalidad RER.
16 Yo solamente acá no voy a entrar en detalle
17 porque, además, ya me excedí del tiempo y pido
18 por eso disculpas. Simplemente mencionar que
19 además es un acto contrario a la manera como el
20 Estado interpretó en las adendas 1 y 2 y las
21 resoluciones ministeriales que las aprobaran,
22 el estándar de responsabilidad y en donde
[Page 989]
1 expresamente manifestó que los hechos
2 imputables a la administración eran retrasos --
3 se encontraban fuera de la esfera del control y
4 no eran una responsabilidad que no podía ser
5 asumida por el inversionista y daban lugar a la
6 extensión de la puesta en operación comercial.
7 Interpretó también que la expresión "por
8 cualquier motivo" excluye el ámbito de las
9 causas imputables a la administración pública.
10 Interpretó correctamente, además, de manera
11 acorde a la finalidad de la Ley RER. Y por esas
12 mismas razones es que el Estado, finalmente,
13 extendió la puesta en operación comercial al 14
14 de marzo de 2020.
15 Solo quedan dos diapositivas: esta y la
16 siguiente, señor presidente.
17 Señalar también, finalmente, que el Tribunal
18 Constitucional ha declarado que forma parte
19 consustancial del Estado constitucional de
20 derecho, que es como se define el Perú en el
21 artículo 3º de su Constitución, la
22 predecibilidad de las conductas, en especial la
[Page 990]
1 de los poderes públicos, que es la garantía que
2 informa a todo el ordenamiento jurídico y que
3 consolida la interdicción de la arbitrariedad.
4 Entonces, por eso es que me sorprende que el
5 Estado peruano sostenga que no le son de
6 aplicación los principios de actos propios y de
7 predictibilidad o de confianza legítima de la
8 Ley del Procedimiento Administrativo, porque
9 estos principios lo que hacen es desarrollar el
10 mandato constitucional que obliga al Estado a
11 actuar de manera acorde a la -- al interés
12 público y propiciando y acorde con el principio
13 de seguridad jurídica.
14 Y por lo expuesto concluyo que es mi opinión
15 que la denegatoria es una violación por el Perú
16 de lo pactado en el contrato de concesión al
17 desconocer la vigencia y exigibilidad de las
18 adendas 1 a 6. Evidencia, además, la intención
19 dolosa del Perú de frustrar la ejecución del
20 contrato de concesión RER, pues fue expedida el
21 31 de diciembre de 2018, que es el mismo día en
22 el cual el Estado peruano interpretaba que
[Page 991]
1 operaba la resolución de pleno derecho del
2 contrato de concesión RER, desconociendo la
3 adenda 2. Postula una interpretación que es
4 contraria a interpretaciones anteriores en
5 relación con el mismo contrato y, por lo tanto,
6 a los principios de actos propios y confianza
7 legítima. Y, finalmente, es un manifiesto
8 incumplimiento contractual cuando el concedente
9 se declara no estar vinculado por las adendas
10 1, 2, 3, 4, 5 y 6, que había celebrado con CHM.
11 Con eso termino mi presentación. Nuevamente
12 pido disculpas por haberme excedido del tiempo
13 asignado y quedo a disposición del Tribunal y
14 de las partes para las preguntas que quieran
15 hacerme.
16 PRESIDENT: Thank you, Professor Quiñones.
17 I would like to observe for the Respondent
18 that, also for your expert witnesses, you will
19 get more time than the 30 minutes, if needed.
20 Mr Nistal, could you please proceed with the
21 cross-examination?
22 SEÑOR NISTAL: Buenos días, señor presidente,
[Page 992]
1 señores miembros del Tribunal.
2 Buenos días, doctora Quiñones.
3 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: Buenos días, señor
4 Nistal.
5 P: Durante este contrainterrogatorio le
6 formularé una serie siguiente de preguntas
7 acerca de la opinión de experta que ha
8 presentado en este caso.
9 Cuando le formule una pregunta, le ruego a
10 por favor su respuesta se ciña a la pregunta
11 que yo le he formulado. Y cuando le formule una
12 pregunta que se puede contestar con un sí o con
13 un no, le ruego otra vez que por favor me
14 conteste con un sí o con un no.
15 Voy a asumir que usted está familiarizada
16 con sus propios informes y con los documentos
17 que cita en esos informes, pero por favor si
18 hablo de un documento con el que no esté
19 familiarizada, hágamelo saber y lo pondremos en
20 pantalla.
21 ¿Está de acuerdo con estas reglas?
22 R: Estoy de acuerdo, señor Nistal, aunque
[Page 993]
1 cuando cito un documento, por más familiarizada
2 que esté, voy a preferir que lo ponga sobre la
3 pantalla, porque mis informes son 200 páginas
4 escritas. Entonces, me es muy difícil retener
5 el texto exacto de lo escrito, ¿no?
6 P: Sí, de acuerdo. Sobre eso, ¿tiene usted
7 sus informes a mano, cierto? Le confirmó al...
8 R: Sí.
9 P: Perfecto. Pues mire, si le parece, si yo
10 digo en un informe suyo que no recuerdo...
11 PRESIDENT: Mr Nistal, may I remind you
12 about the 1, 2, 3 rule?
13 SEÑOR NISTAL: Absolutely
14 PRESIDENT: Please try to observe it.
15 SEÑOR NISTAL: Absolutely, Mr. President.
16 Thank you.
17 SEÑOR NISTAL: Doctora Quiñones, tiene los
18 informes a mano. Yo en algunas ocasiones
19 presentaré en la pantalla lo que usted dice en
20 los informes. Si no lo hago, por favor,
21 siéntase en libertad de comprobar su propio
[Page 994]
1 informe.
2 En cualquier caso, mantengamos un diálogo y
3 estoy seguro que podremos llegar a un acuerdo.
4 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: Gracias, señor
5 Nistal.
6 P: Primer ejemplo: en el párrafo 35 de su
7 primer informe usted argumentó que: "El punto
8 de partida de cualquier interpretación jurídica
9 es el método de interpretación literal".
10 ¿Correcto?
11 R: Déjeme solamente ir -- me hace mucho
12 sentido, pero déjeme, por favor, ir al párrafo
13 para poder leerlo, si le parece.
14 ¿Párrafo 35 de mi primer informe?
15 P: Correcto.
16 R: Dice otra cosa. Ahí estoy -- ¿el informe
17 de septiembre de 2020? ¿O es el segundo
18 informe?
19 P: Disculpe: mi error, señora Quiñones.
20 Párrafo 35 de su segundo informe.
21 R: Ah, okay. De mi informe del 20 de julio
22 de 2021. ¿Correcto?
[Page 995]
1 P: Correcto.
2 R: Correcto, claro. Y, además, es lo que
3 dice efectivamente el artículo -- lo que digo es
4 necesario recurrir a los métodos de
5 interpretación admitidos en el ordenamiento
6 peruano, método literal 168, que es el punto de
7 partida. No el de llegada, pero el de partida.
8 Eso es lo que señalo, sí.
9 P: Excelente.
10 Y en el párrafo 37, también de su segundo
11 informe, usted argumentó que: "Ignorar el texto
12 contractual constituiría una interpretación
13 antijurídica". ¿Correcto?
14 R: Es correcto.
15 P: En el párrafo 48, esta vez de su primer
16 informe, usted argumenta que el Estado peruano
17 y no el MINEM es parte del Contrato RER. Y
18 sobre la base de ese argumento, usted concluye
19 en el párrafo 49 de su primer informe que el
20 Contrato RER vincula a, y aquí cito: "todas y
21 cada una las entidades que componen el Estado
22 peruano". Fin de cita. ¿Confirma usted que
[Page 996]
1 formuló esos argumentos?
2 R: Déjeme leerlo solamente, señor Nistal.
3 No sé la parte de la cita que usted daba,
4 pero esa es mi conclusión y efectivamente es
5 así.
6 P: Con eso me vale, doctora Quiñones.
7 Gracias.
8 Es decir, en su opinión, y esto lo ha dicho
9 hoy durante su presentación entiendo y en sus
10 informes, el Contrato RER vincula
11 contractualmente a todas las entidades del
12 Estado peruano, y yo aquí añado, que componen
13 el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial, el Poder
14 Legislativo, entidades del gobierno central, de
15 los gobiernos regionales, gobiernos locales,
16 entre otros.
17 Según usted, y aquí va la pregunta, todos
18 ellos están vinculados por el Contrato RER.
19 ¿Correcto?
20 R: Es lo que les corresponde de acuerdo a la
21 ejecución del contrato, porque este contrato
22 evidentemente, en lo que corresponde al
[Page 997]
1 cumplimiento por el Estado peruano de las
2 obligaciones bajo ese contrato. Evidentemente,
3 ¿no? Porque es un...sí.
4 P: De acuerdo. Estoy intentando seguir la
5 regla de los tres segundos. De acuerdo,
6 gracias.
7 Dicho de otra manera, potencialmente todas
8 esas entidades que acabamos de hablar podrían
9 violar el contrato de alguna manera.
10 R: Y, de hecho, esa interpretación, además
11 del principio de lealtad constitucional, que
12 creo que menciona justamente el experto Lava
13 del Perú, esa interpretación se hace más
14 evidente con la declaratoria de interés
15 nacional y necesidad pública contenida en la
16 Ley de Promoción RER.
17 Entonces, claramente aquí hay un interés
18 nacional y todas las entidades que componen el
19 Estado de la República del Perú están obligadas
20 a actuar de manera acorde con ese interés
21 público y esa necesidad nacional.
22 P: Muchas gracias. Aquí es posible que nos
[Page 998]
1 hayamos alejado un poco de la regla “sí” o
2 "no", pero seguimos.
3 La Corte Suprema del Perú, por ejemplo,
4 también podría -- está vinculada por el contrato
5 en lo que le corresponda y podría violar
6 también el Contrato RER. Y aquí si me dice un
7 sí o no me hace feliz.
8 R: No. La Corte Suprema de la República, en
9 ejercicio -- en primer lugar, no tiene ninguna
10 obligación de acuerdo al contrato. En segundo
11 lugar, la Corte Suprema no expide ningún
12 permiso, no participa en todo el proceso de
13 ejecución contractual. Tiene un fin totalmente
14 distinto, que es el de administrar justicia y,
15 por lo tanto, evidentemente la Corte Suprema de
16 la República nada tiene que ver con la
17 ejecución del contrato.
18 P: Sí, pero se acordará que acabamos de
19 discutir que la otra cara de la moneda es que
20 todas las entidades tienen la posibilidad de
21 violarlo si hiciese algún tipo de declaración,
22 tomase algún acto que es contrario
[Page 999]
1 hipotéticamente a alguna de las disposiciones
2 del contrato. ¿0 esa no es su posición? Le
3 estoy preguntando simplemente.
4 P: Señor Nistal, yo le hice la precisión
5 cuando me hizo la anterior pregunta que son las
6 autoridades gubernamentales vinculadas a la
7 ejecución del contrato. Y como vuelvo a
8 precisar, la Corte Suprema de la República no
9 tiene nada que ver con la ejecución del
10 contrato. No tiene ninguna obligación a su
11 cargo, no expide ningún permiso ni cumple
12 ninguna otra obligación de cargo del
13 concedente, que es el Estado peruano, en el
14 contrato de concesión RER. Hice justamente la
15 precisión desde el principio que evidentemente
16 son las autoridades gubernamentales vinculadas
17 con el cumplimiento por el Estado de las cargas
18 que le corresponden para la ejecución del
19 contrato de concesión RER o de garantizar las
20 obligaciones a su cargo, como el pago de la
21 tarifa RER.
22 P: Entendido. Entonces, fue un poco
[Page 1000]
1 ambiciosa cuando dijo "todas y cada una de las
2 entidades que componen el Estado peruano están
3 vinculadas por el Contrato RER". En realidad,
4 no son todas, ¿no?
5 R: Bueno, yo creo que, como usted bien sabe,
6 es un informe de cien páginas. Usted está
7 leyendo un párrafo y está pretendiendo sacar
8 una conclusión de dos líneas de un informe de
9 cien páginas.
10 A lo largo de mi opinión legal, lo que yo
11 declaro es que hay una serie de autoridades
12 gubernamentales que están involucradas. Señalo
13 cuáles son esas autoridades, ¿no? Entonces, a
14 eso me refiero, y yo creo -usted es abogado- que
15 estamos llamados a interpretar los textos de
16 manera sistemática y en el contexto en el cual
17 se presentan.
18 P: Repito mi pregunta: no son todas y cada
19 una de las entidades que componen el Estado
20 peruano. ¿Correcto? No son todas.
21 R: Son todas y cada una de las entidades que
22 tienen a su cargo la ejecución de las
[Page 1001]
1 obligaciones y cargas que corresponden al
2 concedente.
3 P: Gracias. Por favor, ¿podemos poner en
4 pantalla el apéndice 1 del primer informe de la
5 señora Quiñones? Y, en concreto, la definición
6 del término "partes".
7 Aquí va otra de esas preguntas de sí o no,
8 doctora Quiñones. A efectos de su primer
9 informe, usted definió la palabra "partes"
10 como, cito: "El Estado de la República del Perú
11 de Perú y CHM como partes del contrato de
12 concesión RER". ¿Correcto?
13 R: Correcto.
14 P: Y hace unos minutos, otra de sí o no,
15 máxime -- usted dijo: "Máxime cuando el Perú,
16 si en un contrato administrativo la contraparte
17 es la entidad, así lo dice el contrato". Dijo
18 eso hace unos minutos. ¿Correcto?
19 R: Es correcto, señor Nistal.
20 P: Gracias.
21 Veamos ahora cómo define la misma palabra
22 "parte" el Contrato RER. Por favor, ¿podemos
[Page 1002]
1 poner en pantalla el artículo 1.4.35 del
2 Contrato RER? Que para el récord es el anexo
3 002.
4 Doctora Quiñones, el artículo que ve en
5 pantalla define la palabra "partes" como, cito
6 literalmente: "Son conjuntamente el Ministerio
7 o la sociedad concesionaria". ¿Correcto?
8 R: Define "partes" como, conjuntamente,
9 Ministerio y sociedad concesionaria. Y define
10 Ministerio como el Ministerio de Energía y
11 Minas que actúa en representación del Estado de
12 la República del Perú, cosa que también señala
13 el Reglamento RER.
14 Entonces, cuando yo defino "partes" como el
15 Estado de la República del Perú y la sociedad
16 concesionaria, lo que estoy haciendo es uniendo
17 la definición de "partes" con la definición de
18 Ministerio contenida en el contrato y en el
19 Reglamento RER.
20 P: Gracias. Otra vez, esta vez nos hemos ido
21 un poco del sí o no. Era una pregunta sencilla
22 sobre el texto de la cláusula, pero sigamos.
[Page 1003]
1 El artículo 1.4.34 del Contrato RER también
2 define el término "parte" como, cito: "Según
3 sea el caso, el Ministerio o la sociedad
4 concesionaria". ¿Correcto?
5 R: Es correcto, y el Ministerio debe
6 entenderse, y perdone que no conteste solo sí o
7 no, pero me parece importante precisar para el
8 Tribunal Arbitral que la definición de
9 Ministerio es que actúa en representación.
10 Entonces, es mi misma respuesta que en relación
11 con "partes". Efectivamente, dice "Ministerio o
12 la sociedad concesionaria"; y por "Ministerio"
13 debe entenderse el término definido en el
14 contrato y en el Reglamento RER.
15 P: Todas estas disposiciones que hemos leído
16 son importantes. ¿Correcto?
17 R: Todas.
18 P: Bien. Y si eran importantes, ¿por qué no
19 cita usted ni una sola vez en su primer
20 informe, en la sección titulada "Partes del
21 contrato de concesión RER", usted no cita ni
22 una vez los artículos 1.4.34 y 1.4.35 del
[Page 1004]
1 Contrato RER en los que se definen los términos
2 "parte" y "partes de dicho contrato"?
3 R: No lo cito porque voy a la definición de
4 Ministerio. Me baso en la definición de
5 Ministerio. No considero que sea
6 particularmente relevante. De hecho, lo trato
7 en el segundo informe, me parece, y explico
8 eso: que hay una definición de Ministerio -- hay
9 una definición de Ministerio, además, que tiene
10 una base reglamentaria, que es que actúa en
11 representación. Honestamente, no creo que esta
12 definición de "parte", sobre todo porque
13 Ministerio es un término definido, haga ninguna
14 diferencia.
15 P: Gracias, doctora Quiñones.
16 ¿En qué quedamos? ¿Es importante o no es
17 relevante? Porque acaba de decir lo mismo en
18 los últimos tres minutos.
19 R: No me he escuchado. Usted seguramente me
20 ha escuchado con más atención. No recuerdo cómo
21 lo he expresado.
22 Quiero ser clara: todo lo que aparece en un
[Page 1005]
1 contrato debe ser tomado en cuenta para una
2 interpretación sistemática. Para mí, la
3 interpretación de -- la definición de "parte" y
4 "partes" no resulta, digamos, relevante para
5 cambiar mi opinión que la parte es el Estado de
6 la República del Perú y que el Ministerio lo
7 representa, porque la palabra "Ministerio" es
8 un término definido. Por eso es que no lo he
9 citado: porque el término "Ministerio" citado
10 en "parte" es un término definido en el cual se
11 señala que actúa en representación del Estado
12 de la República del Perú. Entonces, por eso es
13 que no he citado esas cláusulas.
14 Si hubiera considerado que esas cláusulas
15 justificarían una segunda interpretación en el
16 sentido de que el Ministerio de Energía y Minas
17 es la parte y no el Estado de la República del
18 Perú, hubieran sido definiciones que hubiera
19 analizado para ver efectivamente si llevaban a
20 esa conclusión. Yo cuando he mirado esto no me
21 ha parecido que hacía ninguna diferencia.
22 (Pausa.)
[Page 1006]
1 PRESIDENT: I think we lost the translation.
2 Sorry, Professor. Is the interpreter still
3 online?
4 THE INTERPRETER: It would seem our
5 interpreter colleague has lost the sound on
6 zoom.
7 The sound is back now. There was an
8 interruption of sound.
9 PRESIDENT: OK. So, Professor, could you
10 repeat the last 30 seconds of your answer?
11 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: Por supuesto, señor
12 presidente. Le pido...
13 PRESIDENT: Actually to be complete,
14 otherwise we have a truncated transcript, Mr
15 Nistal, can you please repeat the question?
16 Thank you. Mr Nistal, please first repeat the
17 question.
18 SEÑOR NISTAL: Mi pregunta era: ¿en qué
19 quedamos? ¿Es importante mencionar la
20 definición de parte cuando uno define quién es
21 la parte de un contrato, como, de hecho, acaba
22 de confirmar la señora Quiñones, o no es
[Page 1007]
1 relevante, como confirmó dos minutos después?
2 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: La definición de
3 "parte" es importante, pero esa definición de
4 parte la doy considerando el término definido
5 del Ministerio, que es una de las partes.
6 Entonces, claro que es relevante tomar en
7 consideración quiénes son las partes, y eso es
8 lo que analizo en mi primer informe.
9 P: Entendido. Ha repetido varias veces cuán
10 importante era la definición de Ministerio, y
11 ojalá podamos acordar un sí o no. La definición
12 de Ministerio no dice: "El Ministerio es el
13 Estado peruano". ¿Correcto
14 R: No. ¿Podemos ir a la definición de
15 Ministerio, por favor, para verlo?
16 P: Por supuesto. ¿Podemos poner la
17 definición de Ministerio en pantalla?
18 R: "Ministerio: es el Ministerio de Energía
19 y Minas que en representación del Estado firma
20 el presente contrato". Esta definición también
21 está en el Reglamento RER. Y como mencionaba,
22 el reglamento anterior decía Ministerio es el
[Page 1008]
1 Ministerio de Energía y Minas y el Reglamento
2 RER introdujo la precisión. En la modificación
3 del año 2013, en la que introdujo también la
4 definición de fecha de término, etcétera,
5 introdujo la precisión que en representación
6 del Estado peruano firma el contrato -- del
7 Estado firma el contrato.
8 P: Gracias. Voy a resumir, y usted me dice
9 si me he equivocado.
10 Estamos de acuerdo en que la definición de
11 Ministerio no dice "el Ministerio es el
12 Estado", sino más bien dice: "Es el Ministerio
13 de Energía y Minas". Y para usted es
14 tremendamente importante que añada que, en
15 representación del Estado, firma el presente
16 contrato. Las palabras clave aquí son: "En
17 representación del Estado firma el presente
18 contrato". ¿Correcto?
19 R: Conjuntamente con la parte introductoria,
20 que señala que el contrato lo suscribe el
21 Estado de la República del Perú, ¿no?, y con el
22 Reglamento RER, sí. Es tremendamente
[Page 1009]
1 importante.
2 P: Muchas gracias.
3 Por favor, ¿podemos poner, ya que acaba de
4 mencionar quién suscribe el contrato, podemos
5 por favor poner en pantalla el artículo 2.2.1?
6 No, disculpe, vayamos primero al 1.4.12.
7 El artículo que ve en pantalla, doctora
8 Quiñones, también dice expresamente que quienes
9 suscriben el contrato son, cito: "La sociedad
10 concesionaria con el Ministerio". ¿Correcto?
11 R: Correcto.
12 P: Ahora sí, ¿podemos, por favor, volver al
13 artículo 2.2.1? Y el artículo que ve en
14 pantalla dice, cito: "El Ministerio está
15 debidamente autorizado conforme a las leyes
16 aplicables para actuar como concedente en el
17 presente contrato". ¿Correcto?
18 R: Correcto. El Ministerio, según el término
19 definido en el contrato y en el Reglamento RER.
20 ¿Correcto? En representación del Estado
21 peruano.
22 P: Pongamos, por favor, en pantalla el
[Page 1010]
1 título del artículo 2 del Contrato RER.
2 Doctora Quiñones, el artículo 2 del Contrato
3 RER se titula: "Declaraciones de las partes".
4 ¿Correcto?
5 R: Sí, es correcto.
6 P: Y si podemos hacer lo opuesto a un zoom,
7 que debería conocer la palabra, pero no se me
8 ocurre ahora mismo.
9 R: ¿Minimizar?
10 P: Alejar, minimizar. Gracias.
11 El artículo 2.2 del Contrato RER no contiene
12 -- déjeme tomar un paso más atrás.
13 R: Verdaderamente lo ha minimizado, porque
14 yo no lo puedo verlo muy bien.
15 P: Ahora lo acercaremos, doctora Quiñones.
16 Probablemente esta pregunta es fácil para
17 usted. Este artículo contiene declaraciones de
18 solo dos entidades: una declaración de la
19 sociedad concesionaria en el 2.1, que puede ver
20 en pantalla, y una declaración del Ministerio
21 -MINEM- en el artículo 2.2. ¿Correcto?
22 R: Es correcto.
[Page 1011]
1 P: Por favor, ampliemos el artículo 2.2 del
2 Contrato RER. ¿Podemos por favor bajar al
3 2.2.2, en realidad?
4 La primera frase del artículo 2.2.2 se
5 refiere expresamente a las obligaciones del
6 Ministerio contempladas en el mismo. Por "el
7 mismo" se refiere al Contrato RER. ¿Correcto?
8 R: Correcto.
9 P: Y la segunda frase del mismo artículo
10 2.2.2 también dice expresamente, cito: "El
11 Contrato RER ha sido debida y válidamente
12 firmado por el o los representantes autorizados
13 del Ministerio y", puntos suspensivos,
14 "constituye una obligación válida y vinculante
15 para el Ministerio". ¿Correcto?
16 R: Correcto. Eso dice.
17 P: El artículo 2.2.2 no dice expresamente
18 que el Contrato RER constituye una obligación
19 válida y vinculante para todas y cada una de
20 las entidades que componen el Estado peruano.
21 ¿Correcto?
22 R: No, no lo dice así.
[Page 1012]
1 P: ¿Sabe usted alguna otra disposición de
2 todo el Contrato RER que utilice ese tipo de
3 lenguaje? No hablo de la definición de
4 autoridad gubernamental, donde se habla de
5 actos a los que se refiere el contrato. Me
6 refiero a alguna disposición que diga: este
7 contrato es vinculante y obligatorio para
8 cualquier entidad que no sea el Ministerio.
9 ¿Conoce alguna en todo el contrato que diga
10 eso?
11 R: Lo que conozco es, nuevamente, reitero,
12 la definición de Ministerio contenida en el
13 Reglamento RER y reiterada en el contrato como
14 representante del Estado peruano la parte
15 introductoria del contrato que señala que ese
16 contrato es celebrado por el Estado del Perú en
17 representación del Ministerio. Conozco también,
18 y lo menciono en mi informe, que inclusive en
19 los contratos de la cuarta subasta, que se
20 rigen bajo las mismas normas, se incorpora la
21 definición de concedente como Estado de la
22 República del Perú. Eso está en la cuarta
[Page 1013]
1 subasta, pero son los mismos contratos regidos
2 bajo las mismas normas, así que no cabría
3 interpretar distinto esos contratos.
4 Y conozco también que el contenido de las
5 obligaciones asumidas en este contrato son
6 propias del Estado de la República del Perú, y
7 por eso es el concedente, como señala el
8 Reglamento RER.
9 Entonces, nuevamente esa interpretación
10 literal a la que usted hacía referencia en el
11 artículo 168, y que va de la mano con la
12 interpretación sistemática, que obliga a
13 interpretar no solamente todas las cláusulas
14 del contrato...
15 P: Doctora Quiñones, doctora Quiñones.
16 R: ¿Puede...?
17 P: He sido paciente. La tengo que
18 interrumpir. He esperado bastante. Le he
19 preguntado una pregunta muy concreta. ¿Conoce?
20 Todo lo que usted está diciendo ya lo ha
21 explicado en sus informes y en su presentación,
22 y tendrá la posibilidad de explicarlo cuando le
[Page 1014]
1 pregunte el abogado de las demandantes.
2 Yo le he preguntado una cosa muy concreta:
3 ¿Conoce usted alguna disposición del contrato
4 que utilice las palabras "vinculante" o "esto
5 es una obligación" de alguna entidad que no sea
6 el Ministerio? Es una pregunta de sí o no. Y si
7 la conoce, le voy a pedir que me la enseñe.
8 R: Claro, el cargo por prima, que es una
9 obligación del OSINERGMIN. Y esa es una entidad
10 distinta al Ministerio.
11 P: Bien.
12 R: La discusión del cargo por prima es una
13 obligación de OSINERGMIN, que garantiza el pago
14 de la tarifa de adjudicación. Hay varias
15 menciones a OSINERGMIN en el contrato que son
16 distintas al Ministerio. El Ministerio no tiene
17 ninguna competencia respecto de OSINERGMIN y
18 eso es consistente con lo que señalo con la
19 declaración que el Estado es el concedente en
20 la parte introductoria del contrato y que así
21 lo reconoce también el Reglamento RER.
22 P: Doctora Quiñones, me está diciendo que en
[Page 1015]
1 el contrato hay una disposición que dice que
2 OSINERGMIN tiene una obligación contractual
3 bajo el contrato. Me está diciendo que hay una
4 disposición en el contrato que diga: esto, y
5 voy a leer, "constituye una obligación válida y
6 vinculante para el Ministerio” o, como le leí
7 al principio, “el cumplimiento de las
8 obligaciones del Ministerio contempladas en el
9 Contrato RER". Ese es el tipo de lenguaje que
10 le estoy preguntando. Existe algún tipo de
11 lenguaje idéntico a ese en relación a cualquier
12 entidad que no sea el Ministerio.
13 R: Señor Nistal, vuelvo a repetir: el
14 Ministerio es quien actúa en representación del
15 Estado peruano. La declaración de estas
16 obligaciones es del Estado peruano representado
17 por el Ministerio y, por lo tanto, este
18 contrato, que tiene por objeto principal el
19 pago de la prima RER que está a cargo, de
20 acuerdo al contrato, de OSINERGMIN y no del
21 MINEM, son obligaciones vinculantes. No tiene
22 por qué repetirlo respecto de cada una de las
[Page 1016]
1 autoridades. Ya se declara que esto es una
2 obligación vinculante para el Estado peruano
3 representado por el Ministerio de Energía y
4 Minas, porque esa es la definición de
5 Ministerio.
6 Parece usted olvidar con cada una de sus
7 preguntas cuál es la definición del Ministerio
8 en el Reglamento RER y en el contrato. Y
9 reducir al absurdo, porque...
10 P: Doctora Quiñones, la tengo que
11 interrumpir.
12 R: No me está dejando expresarme.
13 PRESIDENT: Let me interrupt for one second.
14 The two of you, could you please observe the 1,
15 2, 3 rule again, because I understand of course
16 you get in a debate and then easily forget it.
17 But may I ask a question, Mr Nistal, in this
18 context to the question?
19 MR NISTAL: Of course. Please.
20 PRESIDENT: Professor, you testified earlier
21 that the judiciary was not bound by this
22 contract, or the party to the contract. Is
[Page 1017]
1 that correct? The judiciary of Peru.
2 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: El poder judicial,
3 señor presidente, no tiene ninguna obligación a
4 su cargo en la ejecución de este contrato. Eso
5 es lo que he señalado, efectivamente.
6 PRESIDENT: Could you please go to clause
7 1.4.2 that says "Autoridad Gubernamental".
8 What you see here defined is this
9 governmental authority is not bound by the
10 contract. There is no obligation under the
11 contract. Is that correct?
12 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: si, en autoridad
13 gubernamental tiene una definición comprensiva
14 -digamos- abierta a cualquier autoridad
15 judicial, legislativa, política o
16 administrativa que tanto para los actos del
17 contrato u otras. Pero es mi interpretación que
18 el Poder Judicial no tiene ninguna obligación
19 en la ejecución de este contrato,
20 efectivamente. Por más que se haya optado por
21 una definición comprensiva y amplia en
22 "autoridad gubernamental".
[Page 1018]
1 PRESIDENT: To be clear, I ask this question
2 in the context of Peruvian law, not in the
3 context of international public law. That may
4 be a whole different story. I understand your
5 discussion to be on the Peruvian law side. Can
6 you now take this into account and can you now
7 go to clause 4.3, please, because then we can
8 see how it works, this discussion.
9 You see in the second paragraph that the
10 Ministry, the ministerio, "coadyuvará" for the
11 permits, you see that?. And then again you see
12 the words capitalised "Autoridad
13 Gubernamental". Could you explain how that
14 legally works in your view?
15 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: por supuesto señor
16 presidente, mi interpretación de este artículo
17 es que acá lo que se está describiendo es la
18 obligación del Ministerio de Energía y Minas de
19 actuar como coordinador con las autoridades
20 gubernamentales para coadyuvar, es decir,
21 asistir, apoyar al concesionario en la
22 tramitación y la obtención de los permisos que
[Page 1019]
1 son relevantes para el desarrollo del proyecto.
2 Porque el contrato de concesión, que tiene una
3 finalidad pública y en la que, por lo tanto, el
4 concesionario es un colaborador del Estado en
5 la ejecución de este proyecto, lo que se hace
6 es designar al Ministerio, y que además es
7 acorde con sus leyes de organización y
8 funciones, como entidad coordinadora.
9 Mi interpretación es que esta es una
10 obligación que atañe al Ministerio, y por eso
11 se está diferenciando de las otras autoridades
12 gubernamentales distintas al Ministerio, y no
13 es una obligación que atañe al concedente,
14 Estado del Perú, sino al Ministerio como
15 entidad.
16 Lamentablemente, la redacción de este
17 contrato y la utilización del término
18 "Ministerio" y "concedente" muchas veces obliga
19 a hacer un esfuerzo de interpretación y obliga
20 efectivamente a aplicar los diferentes
21 criterios de interpretación para poder entender
22 cuándo estamos ante una obligación del
[Page 1020]
1 Ministerio y cuándo estamos ante una obligación
2 del Estado de la República del Perú. Pero para
3 mí esa referencia a Ministerio y autoridad
4 gubernamental deja en claro que acá estamos
5 hablando de una obligación de cargo del
6 Ministerio de Energía y Minas.
7 PRESIDENT: Now to complete, then, the
8 picture, if a government authority does not
9 grant a permit, notwithstanding the help or the
10 assistance of the Ministry, is there then a
11 breach of the contract by Peru?
12 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: yo considero que sí,
13 yo considero que el Estado de la República del
14 Perú tiene la carga de otorgar los permisos de
15 acuerdo a las leyes aplicables y en los plazos
16 establecidos en las leyes aplicables. Porque en
17 el Perú hay plazos específicos para el
18 otorgamiento de los permisos. Entonces, si el
19 concesionario cumple con todos los requisitos
20 legales y el Estado no cumple con un plazo que
21 lo obliga de acuerdo a la Ley del Procedimiento
22 Administrativo, el Estado está incumpliendo con
[Page 1021]
1 su carga y está frustrando, está impidiendo al
2 concesionario cumplir con el objeto del
3 contrato. Claramente, es un incumplimiento del
4 concedente, y así además es reconocido en toda
5 la doctrina administrativa nacional y
6 comparada.
7 PRESIDENT: Professor, how does this work
8 legally? We just saw that the government
9 authority is not a party to the contract, but
10 you also saw, you testified, that they can
11 grant or not grant a permit. Now, if they do
12 not grant a permit, is there somewhere in the
13 contract then a guarantee by the Peruvian State
14 that a permit will be granted nonetheless?
15 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: me puede repetir la
16 parte final de su pregunta, señor presidente,
17 por favor.
18 PRESIDENT: By all means.
19 So we just saw on your testimony that the
20 authority governmental is not a party to the
21 contract. Yes?
22 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: No, no he dicho eso.
[Page 1022]
1 Todas las autoridades gubernamentales forman
2 parte del Estado peruano. Y el Estado peruano,
3 que es -- además no es un gobierno federal...
4 PRESIDENT: Could you please go back to
5 1.4.2 and show it again? You see 1.4.2 here,
6 Professor? Autoridad Gubernamental? Is that
7 bound by the obligations under the contract,
8 according to you?
9 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: autoridad
10 gubernamental es toda autoridad. Usted me
11 preguntó si la Corte Suprema de la República
12 tenía obligaciones de acuerdo a este contrato y
13 estaría comprendida, y yo señalé que no, que la
14 Corte Suprema de la República no tiene
15 obligaciones en relación con este contrato.
16 Evidentemente, si la Corte Suprema de la
17 República interpreta, tendrá que interpretar el
18 contrato si hubiera alguna controversia, pero
19 yo no he negado que las autoridades
20 gubernamentales no sean parte de este contrato.
21 Porque lo que yo he sostenido en todo momento
22 es que quien es la parte del contrato es el
[Page 1023]
1 Estado de la República del Perú. Y es una
2 república unitaria, y el Estado de la República
3 del Perú obliga a todas las autoridades
4 gubernamentales que tienen a su cargo el
5 cumplimiento de las obligaciones en el
6 contrato.
7 Y las autoridades, por ejemplo, en el
8 ejemplo que usted me daba, si un gobierno
9 regional, porque una autoridad gubernamental
10 que sí tiene que cumplir ciertas cargas...
11 PRESIDENT: Professor, can you stop there?
12 Look to the definition, please. It says
13 "cualquier autoridad judicial, legislativa,
14 politica o administrativa del Perú". That is
15 the definition, and then it goes on with a
16 further definition.
17 Are they bound by the obligations in this
18 contract or not? That was my question.
19 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: Toda autoridad
20 gubernamental que forma parte del Estado
21 peruano evidentemente está obligada a los
22 compromisos -- en relación con los compromisos
[Page 1024]
1 asumidos por el Estado peruano.
2 La pregunta sobre la Corte Suprema de
3 Justicia de la República del Perú es que la
4 Corte Suprema no tiene obligaciones específicas
5 en relación con este contrato. Pero el
6 compromiso del Perú como Estado, como
7 concedente, obliga a todas las entidades que lo
8 conforman. Y específicamente a aquellas que
9 tienen que cumplir con sus obligaciones de
10 cargo el contrato, incluyendo los gobiernos
11 regionales, las autoridades locales.
12 Incluso mencionaba, por ejemplo, señor
13 presidente, el caso del contrato Chavimochic,
14 firmado por un gobierno regional que obligaba
15 al Ministerio de Economía y Finanzas y que
16 obligaba al gobierno nacional. ¿Por qué? Porque
17 es una obligación del Estado de la República
18 del Perú.
19 PRESIDENT: To see how it works, an
20 autoridad judicial is a court, isn't it?
21 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: sí.
22 PRESIDENT: Is that not allowed to test this
[Page 1025]
1 contract against the law, but must then declare
2 it's valid in all circumstances?
3 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: No, y eso lo que
4 justamente quería precisar. El Poder judicial
5 tiene el deber de administrar justicia y no
6 tiene obligaciones específicas.
7 THE REPORTER: Perdón, Perdón, Doctora por
8 favor puede comenzar de vuelta? por favor, le
9 ruego por favor que espere dos segundos cuando
10 hace la pregunta en inglés para que el
11 intérprete alcance con la interpretación.
12 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: Le pido disculpas.
13 Lo que respondía -Perdóneme, señor presidente.
14 ¿Me puede repetir la pregunta? No la
15 recuerdo.
16 PRESIDENT: In this clause 1.4.2 it has the
17 reference to Autoridad judicial. That's a
18 court, isn't it? We agree on that?
19 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: correcto
20 PRESIDENT: So is a court not allowed to
21 declare this contract null and void if it comes
22 to the conclusion that it violates Peruvian
[Page 1026]
1 law?
2 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: no, el poder
3 judicial por supuesto tiene la facultad de
4 administrar justicia, interpretar los contratos
5 en los procesos judiciales. Eso no está
6 diciendo este contrato. Nuevamente -reitero-
7 respetar también el contrato en el sentido de
8 lo que se ha pactado en él, pero el Poder
9 Judicial no tiene ninguna obligación específica
10 en relación con la ejecución de este contrato.
11 Cuando yo digo que el Estado como parte
12 obliga a todas las entidades que lo conforman,
13 digo que obliga a todas las entidades que lo
14 conforman y que tienen a su cargo el
15 cumplimiento de las obligaciones pactadas en
16 ese contrato y que corresponden al Estado del
17 Perú. Y justamente por eso preciso la
18 diferencia de por qué este contrato ha sido
19 firmado por el Estado del Perú a diferencia del
20 contrato de concesión de generación eléctrica,
21 que es un contrato que firma el Ministerio de
22 Energía y Minas. Justamente, esa es la razón de
[Page 1027]
1 la diferencia, porque en este contrato se
2 involucran a otras autoridades gubernamentales
3 además del Ministerio de Energía y Minas.
4 PRESIDENT: Thank you. Mr Nistal, you could
5 continue, but I think we have now arrived at a
6 moment that we need a break. 15 minutes
7 MR NISTAL: That makes sense to me. Thank
8 you, Mr President.
9 PRESIDENT: Professor, you are under
10 testimony, and I have to remind you that you
11 may discuss not this case with anyone, but you
12 are free to move around.
13 15 minutes recess.
14 (Pausa para el café.)
15 PRESIDENT: Dr. Quiñones, can you hear me? I
16 have to go to the right channel. Ok, can you
17 hear me?
18 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: Sí, señor
19 presidente.
20 PRESIDENT: We had an exchange before the
21 break and it may well be that you have
22 reflected on it, so I would like to give you
[Page 1028]
1 the opportunity to elaborate on our exchange,
2 if you wish.
3 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: Quisiera -- creo que
4 no tengo más que agregar de lo que he señalado,
5 que en mi opinión el contrato de concesión, tal
6 como está declarado, es un contrato celebrado
7 por el Estado de la República del Perú que
8 obliga a todas las autoridades gubernamentales
9 que están obligadas a ejecutar las obligaciones
10 de cargo del Estado. Eso no significa que la
11 Corte Suprema de la República no pueda declarar
12 nulo el contrato si es que tuviera un vicio de
13 nulidad o no pueda interpretar el contrato o
14 administrar justicia, porque ese no es ni el
15 sentido del contrato ni surge de las
16 obligaciones del contrato ni puede
17 interpretarse así tampoco de acuerdo a lo que
18 establece la ley que gobierna este contrato,
19 que es la Ley RER y su reglamento, ¿no?
20 Pero sí obliga a las autoridades
21 gubernamentales que tienen a su cargo el
22 otorgamiento de permisos y otras cargas que son
[Page 1029]
1 necesarias para que el concesionario pueda
2 cumplir con el objeto del contrato. ¿Y las
3 obliga a qué? A otorgar los permisos de manera
4 oportuna dentro de los plazos de ley y, por
5 supuesto, con arreglo a las leyes. No es que
6 tengan que otorgar los permisos porque se ha
7 firmado un contrato, sino que hay una serie de
8 leyes, procedimientos y plazos que deben
9 cumplirse, ¿no?
10 Entonces, ahí hay una responsabilidad del
11 concedente como Estado para cumplir con el
12 otorgamiento oportuno de esos permisos con
13 arreglo a ley, porque si esos retrasos generan
14 la imposibilidad de cumplir con el cronograma,
15 entonces ahí habría un incumplimiento de parte
16 de la contraparte de CHM, del inversionista.
17 No sé si con eso he respondido a su
18 pregunta, señor presidente.
19 PRESIDENT: Thank you. Mr Nistal, with your
20 permission, may Professor Tawil ask a follow-up
21 question?
22 COÁRBITRO TAWIL: Gracias, señor presidente.
[Page 1030]
1 Un poco se me ha pedido que trate de
2 profundizar en este tema. Yo le voy a explicar
3 cómo funciona en mi país y vamos a ir haciendo,
4 a ver si podemos hacer claramente el paralelo
5 en el Perú. Y me parece importante también
6 porque puede haber una confusión teniendo en
7 cuenta también el origen y la especialidad de
8 cada uno entre lo que puede ser la
9 representación entre el derecho internacional y
10 la representación en el derecho local.
11 Entonces, primera pregunta: yo vengo de un
12 país como el doctor Vinuesa que es un país
13 federal. Si nosotros dijéramos: "El Estado
14 nacional representado por el Ministerio”,
15 estaríamos hablando nada más que del Estado
16 federal y no de los Estados o autoridades
17 provinciales. ¿Okay? Primera diferencia.
18 Segunda diferencia: en mi país, si yo estoy
19 hablando en el derecho interno en un contrato
20 sobre el ministerio representando al Estado,
21 estaría hablando de la rama ejecutiva, de
22 aquellos que tienen obligaciones ejecutivas. No
[Page 1031]
1 estaría hablando de la rama legislativa. En
2 ningún caso estaría hablando de la rama
3 legislativa provincial, porque no sería Estado
4 federal, pero en cuanto a la parte del contrato
5 estaría hablando esencialmente de la
6 administración pública y sus entes y organismos
7 descentralizados. Así funcionaria en la
8 Argentina.
9 Esto puede ser diferente. Si yo estoy
10 hablando en el derecho internacional, ahí sí el
11 Estado sería el Estado con todas sus ramas
12 representado por el Poder Ejecutivo en el plano
13 internacional. ¿Okay? Yo creo que este es un
14 tema a elaborar tanto por usted, doctora
15 Quiñones, como por las partes, evidentemente,
16 porque es un tema importante para entender cómo
17 funciona.
18 No sé si lo que yo he dicho le sirve como
19 para de alguna manera explicarnos cómo funciona
20 bien en el derecho peruano.
21 Muchas gracias.
22 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: Gracias, profesor
[Page 1032]
1 Tawil. Sí, creo que me ayuda a elaborar sobre
2 este tema. Voy a intentar explicarme.
3 El Perú no es una república federal. Más
4 bien, el artículo 43 de su Constitución lo
5 declara como una república unitaria y
6 descentralizada. Entonces, si bien hay una
7 descentralización de competencias, claramente
8 tanto la Constitución como el Tribunal
9 Constitucional han señalado que esa
10 descentralización es sin perjuicio del concepto
11 de república unitaria.
12 Entonces, a diferencia de un gobierno
13 federal, en el caso peruano, el Perú, en el
14 derecho interno, por supuesto, no estoy
15 hablando del derecho internacional, porque en
16 el derecho internacional creo que el hecho de
17 que sea una república federal o unitaria no
18 hace mayor diferencia, ¿no? Hay definiciones
19 específicas en los tratados y hay -- digamos se
20 aplican conceptos distintos. Pero a nivel del
21 derecho interno sí hace una diferencia
22 fundamental, porque cuando el Estado de la
[Page 1033]
1 República del Perú celebra un contrato,
2 entonces ese contrato resulta de obligación no
3 solamente para el Poder Ejecutivo si lo firma
4 el gobierno nacional o para el Gobierno
5 Regional si lo firma el Gobierno Regional o
6 local, sino resulta de aplicación a todo el
7 Perú. Y por eso es que me parecía tan
8 ilustrativo el caso, por ejemplo, del contrato
9 de concesión de Chavimochic, porque es un
10 contrato firmado de derecho interno -- firmado
11 por el Gobierno Regional de La Libertad en
12 representación del Estado peruano y obliga al
13 gobierno nacional y al Ministerio de Economía y
14 Finanzas, y quisiera precisar que no había
15 ningún contrato o acuerdo interno entre los
16 diferentes niveles de gobierno.
17 COÁRBITRO TAWIL: Ahora, doctora Quiñones,
18 ¿cómo juega bajo el derecho local la
19 preocupación del profesor Van den Berg respecto
20 del Poder Judicial?
21 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: Esa es la parte que
22 yo le pediría, profesor Tawil, que me precise
[Page 1034]
1 o sea, ¿cuál es la preocupación? Para poder
2 entender.
3 COÁRBITRO TAWIL: Yo le repito: en un
4 contrato -no un reclamo bajo un tratado --
5 nosotros cuando estamos hablando del Estado
6 nacional, estamos hablando esencialmente de las
7 áreas ejecutivas. No estamos hablando en el
8 derecho interno que el Poder Judicial es parte
9 del contrato. Estamos diciendo que son todas
10 las áreas ejecutivas. Es, por ejemplo, la
11 administración central y descentralizada. Si
12 estamos hablando del Estado federal, estamos
13 hablando Estado Federal Argentino considerado
14 nada más administración central y
15 descentralizada. Nosotros no incluimos al
16 Congreso, no incluimos al Poder Judicial. Por
17 lo menos así lo hacemos nosotros. Yo no soy --
18 soy administrativista pero no peruano, con lo
19 cual eso nos lo tiene que explicar usted.
20 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: En el Perú cuando se
21 habla de que el concedente es el Estado de la
22 República del Perú -- ahora, es un contrato
[Page 1035]
1 administrativo, entonces está involucrando a la
2 administración peruana. Y como especificaba, el
3 cumplimiento de ese contrato está a cargo de
4 diferentes autoridades que pueden ser locales,
5 regionales, administrativas, nacionales, pero
6 son obligaciones que son de cargo de la
7 administración. Evidentemente, en un contrato
8 administrativo como este no se van a estar
9 estableciendo obligaciones de cargo del Poder
10 Legislativo o del Poder Judicial. Son
11 obligaciones más bien de cargo de diferentes
12 entidades que pueden corresponder a distintos
13 niveles de gobierno. Y eso es lo que quería
14 explicar.
15 No sé si con eso preciso la respuesta.
16 COÁRBITRO TAWIL: Yo creo que es un tema que
17 va a seguir siendo materia de discusión. Ya
18 estará por las partes también para profundizar
19 o no, sea en el interrogatorio cruzado o sea en
20 las presentaciones, y eventualmente con los
21 otros expertos.
22 Yo no tengo más preguntas.
[Page 1036]
1 PRESIDENT: Thank you. Professor Vinuesa,
2 do you have any follow-up question
3 COÁRBITRO VINUESA: no, tengo muy en claro el
4 sistema. Muchísimas gracias.
5 PRESIDENT: Mr Nistal, thank you for
6 permitting the Tribunal to interrupt your
7 cross-examination.
8 SEÑOR NISTAL: Thanks to the Tribunal for its
9 questions.
10 PRESIDENT: These questions are on the
11 Tribunal's time, so don't be worried about it.
12 All right. Please proceed with the cross-
13 examination.
14 SEÑOR NISTAL: Thank you. Doctora Quiñones,
15 la iba a referir a sus informes, pero lo ha
16 mencionado varias veces hoy durante la
17 audiencia. Usted ha dicho varias veces que el
18 contrato de concesión de generación, en ese
19 contrato, el MINEM es parte. En ese no es el
20 Estado. ¿Correcto?
21 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: Es correcto.
22 P: Por lo tanto, en el contrato de concesión
[Page 1037]
1 de generación solo se obliga al MINEM y a
2 ninguna otra entidad del Estado peruano.
3 R: Así es.
4 P: Por lo tanto, para efectos del contrato
5 de concesión de generación, entidades estatales
6 que no sean el MINEM son consideradas como
7 terceros que no tienen obligaciones
8 contractuales bajo dicho contrato.
9 R: Es correcto, señor Nistal. Es un contrato
10 con el Ministerio de Energía y Minas.
11 P: Por favor, ¿podemos poner en pantalla la
12 página 22 del contrato de concesión de
13 generación? Para el récord, este contrato es el
14 anexo R-0002, formalizado mediante escritura
15 número 481-2016. En sus escritos, el Perú se ha
16 referido a este contrato como “concesión
17 definitiva" o "concesión definitiva de
18 generación”.
19 Como decía, por favor, ¿podemos ir?
20 Perfecto.
21 Señora Quiñones, lo que ve en pantalla es la
22 página 22 del contrato de concesión de
[Page 1038]
1 generación. Es un anexo de ese contrato, y en
2 concreto se trata de la resolución ministerial
3 255/2016 del MINEM, que -grosso modo- aprueba
4 el otorgamiento del contrato de concesión de
5 generación.
6 ¿Podemos por favor ir al artículo 3°? El
7 artículo 3º de esa resolución resuelve -y cito-
8 : "Autorizar al director general de
9 Electricidad, o a quien haga sus veces, a
10 suscribir en representación del Estado el
11 contrato aprobado en el artículo que antecede".
12 Fin de cita. ¿Correcto?
13 R: Es correcto, doctor.
14 P: Por lo tanto, esta resolución ministerial
15 dice que el MINEM suscribió el contrato de
16 concesión de generación en representación del
17 Estado peruano. ¿Correcto?
18 R: Ha suscrito en representación del Estado
19 el contrato. Así lo dice.
20 P: Por lo tanto, el hecho de que el MINEM
21 suscriba un contrato en nombre del Estado
22 peruano no significa necesariamente que ese
[Page 1039]
1 contrato vincule a todas y cada una de las
2 entidades del Estado peruano. ¿Correcto?
3 R: ¿Me puede volver a repetir la pregunta,
4 señor Nistal, por favor?
5 P: Por supuesto.
6 Por lo tanto, el hecho de que el MINEM
7 suscriba un contrato en nombre del Estado
8 peruano no significa necesariamente que ese
9 contrato vincule a todas y cada una de las
10 entidades del Estado peruano. ¿Correcto?
11 R: No, no estoy de acuerdo. Creo que esa
12 conclusión no puede basarse solamente en lo que
13 dice el artículo 3° de la resolución
14 ministerial. Ahí en el contrato de concesión
15 definitivo, quien firma el contrato es el
16 Ministerio de Energía y Minas. No lo está
17 haciendo en representación del Estado peruano,
18 por más que así lo diga esta resolución
19 ministerial. No hay tampoco una norma legal en
20 el caso de la concesión definitiva de
21 generación, en la Ley de Concesiones Eléctricas
22 (inaudible) con el Estado peruano a diferencia
[Page 1040]
1 del Reglamento RER.
2 Entonces, más bien cuando en el contrato de
3 concesión se declara que ese contrato se
4 celebra en representación del Estado peruano, y
5 así lo dice además la normativa aplicable, es
6 el Estado peruano el que lo celebra. Esta
7 referencia en el artículo 3° de la resolución
8 ministerial no lleva a la interpretación que
9 usted está señalando.
10 P: Por favor, pongamos en pantalla el
11 párrafo 47 del primer informe de la señora
12 Quiñones.
13 En la última frase del párrafo en pantalla
14 usted dice que: "La resolución ministerial
15 023/2014-Μ..." -puntos suspensivos- "...que
16 autorizó la suscripción por el concedente del
17 Contrato RER expresamente señala que la
18 participación de MINEM es a nombre del Estado
19 peruano". Y después de citar esa resolución
20 ministerial -que me atrevo yo a añadir que es
21 análogo a la que acabamos de ver- usted dice en
22 el párrafo 48: “La precisión de que el Estado
[Page 1041]
1 peruano y no MINEM es parte del contrato de
2 concesión resulta de particular relevancia para
3 interpretar las obligaciones y los
4 incumplimientos atribuibles al concedente".
5 Le voy a hacer una pregunta ahora, pero de
6 momento, ¿está de acuerdo en que dijo eso?
7 R: Estoy de acuerdo, señor Nistal.
8 P: Gracias.
9 Y aquí va la pregunta: acabamos de ver que
10 la resolución ministerial que autorizó la
11 suscripción del contrato de concesión de
12 generación también señala expresamente que el
13 MINEM actúa en representación del Estado
14 peruano y, sin embargo, usted misma ha
15 confirmado que el contrato de concesión de
16 generación no obliga al MINEM. Mi pregunta es:
17 ¿por qué esta resolución que vemos en pantalla
18 es relevante y la otra, que es igual, es
19 irrelevante?
20 R: Si ese fuera el único argumento que
21 utilizo en mi informe, creo que efectivamente
22 no tendría sustento distinguir las dos
[Page 1042]
1 resoluciones. Este es el párrafo 47 de mi
2 informe. El párrafo 48 que usted cita toma en
3 cuenta todos los elementos anteriores que yo
4 desarrollo en mi informe, que parten de señalar
5 lo que establece el Reglamento RER, que define
6 al Estado como concedente y al Ministerio como
7 representante, cosa que no se da en la Ley de
8 Concesiones Eléctricas, que contiene en el
9 propio Contrato RER la definición o la
10 referencia a que es el Estado de la República
11 del Perú la contraparte y que está representado
12 por el Ministerio, cosa que no ocurre en el
13 contrato de concesión definitiva.
14 Y, finalmente, menciono esta resolución,
15 pero la menciono como un argumento adicional,
16 no como el único argumento que sirve de base a
17 mi interpretación. Una resolución como esta no
18 serviría de base si es que no hay otros
19 fundamentos como los que yo he señalado de lo
20 que establece la norma y de lo que se declara
21 en el propio contrato.
22 No sé si con eso he contestado a su
[Page 1043]
1 pregunta.
2 P: Señora Quiñones, en su calidad de experta
3 independiente e imparcial, ¿mencionó usted en
4 alguno de sus informes que la resolución
5 ministerial que aprobó el contrato de concesión
6 de generación autorizaba al MINEM a suscribir
7 ese contrato en representación del Estado? Y le
8 recuerdo que usted anteriormente dijo que las
9 palabras "en representación del Estado" eran
10 tremendamente importantes.
11 La pregunta es si usted mencionó esa otra
12 resolución y si mencionó el hecho de que
13 autorizaba al MINEM a aprobar el contrato en
14 representación del Estado.
15 R: No recuerdo haberlo mencionado, señor
16 Nistal.
17 P: Gracias.
18 Menciona que no es el único argumento sobre
19 la base del cual concluye que el Contrato RER
20 obliga a todas las entidades del Estado
21 peruano.
22 R: No es el único, ni el principal.
[Page 1044]
1 P: No he hecho mi pregunta todavía, doctora
2 Quiñones. Discúlpeme.
3 Vamos a pasar ahora a los otros argumentos.
4 En la sección 3.b de su segundo informe,
5 usted afirma que: “El Estado peruano, y no el
6 MINEM -- y aquí cito su título. A lo mejor lo
7 podemos poner en pantalla, por favor. Usted
8 afirma que: "El Estado peruano, y no el MINEM,
9 es parte del Contrato RER, pues las
10 obligaciones asumidas por el concedente en el
11 Contrato RER involucran a entidades distintas
12 al MINEM". ¿Correcto?
13 R: Correcto. Es uno de los argumentos y
14 elementos que he tenido en cuenta al hacer mi
15 análisis.
16 P: En apoyo de esta afirmación, usted
17 incluye una tabla después del párrafo 47 de su
18 segundo informe en la que enumera lo que usted
19 considera que son obligaciones contractuales de
20 OSINERGMIN bajo el Contrato RER. ¿Correcto?
21 R: Correcto.
22 P: ¿Podemos, por favor, poner en pantalla la
[Page 1045]
1 parte de la tabla que cita la cláusula 4.7 del
2 Contrato RER?
3 Como puede ver, usted observa que la
4 cláusula 4.7 del Contrato RER establece que:
5 "OSINERGMIN efectuará la fiscalización del
6 cronograma de ejecución de obras".
7 Mi pregunta es: ¿es correcto que usted se
8 refiere a esta cláusula 4.7 del Contrato RER
9 como una de las cláusulas de ese contrato que
10 atribuyen obligaciones contractuales a
11 OSINERGMIN?
12 R: Es correcto, señor Nistal.
13 P: Me voy a referir ahora al Reglamento RER,
14 que es el anexo MQ-0005.
15 El artículo 1.20 del Reglamento RER ya
16 establecía antes de que se firmase el Contrato
17 RER que OSINERGMIN -cito-: "Es el Organismo
18 Supervisor de la Inversión en Energía y Minería
19 competente para fiscalizar el cumplimiento del
20 contrato". ¿Correcto?
21 R: Es correcto.
22 P: Y el propio Contrato RER define en su
[Page 1046]
1 artículo 1.4.33 el término "OSINERGMIN" como
2 cito-: "El Organismo Supervisor de la Inversión
3 en Energía y Minería competente conforme a las
4 leyes aplicables para fiscalizar el
5 cumplimiento del contrato". ¿Correcto?
6 R: Es correcto. Es un contrato, si me
7 permite -- es un contrato administrativo regido
8 por el principio de legalidad y, por lo tanto,
9 las obligaciones y competencias de las
10 diferentes entidades tienen que tener una base
11 legal y no solo contractual.
12 P: Y está usted de acuerdo en que fiscalizar
13 el cumplimiento de un contrato por mandato de
14 una ley o un reglamento no significa ser parte
15 o tener obligaciones contractuales bajo ese
16 contrato.
17 R: Es un derecho contractual del Estado como
18 contraparte y concedente fiscalizar el
19 cumplimiento de las obligaciones. Es
20 característico también de los contratos
21 administrativos, de los contratos de obra, en
22 donde usualmente es el concedente o el
[Page 1047]
1 contratante, que es el Estado, el que fiscaliza
2 el cumplimiento y la ejecución por el
3 contratista de sus obligaciones.
4 P: Mi pregunta es algo diferente.
5 Lo que quiero preguntar es: el hecho de que --
6 voy a reformular. Fiscalizar el cumplimiento
7 de un contrato por mandato de una ley o
8 reglamento, aunque esté replicado eso en un
9 contrato, no significa necesariamente que ese
10 organismo es parte o tiene obligaciones
11 contractuales bajo ese contrato.
12 R: Significa contractualizar un derecho o
13 una obligación que tiene base legal. Y si usted
14 revisa todo el contrato de concesión RER, cada
15 uno de los derechos y obligaciones, por
16 ejemplo, la definición de fecha de término, de
17 fecha real POC, las facultades del Ministerio
18 de Energía y Minas, etcétera, gran parte de
19 todas esas obligaciones están repetidas -- no
20 repetidas, sino que tienen su base en las
21 normas que le sirven de sustento. Porque la
22 administración no goza de autonomía; únicamente
[Page 1048]
1 puede obligarse o cuenta con los derechos que
2 le reconoce la normativa y el marco legal. Es
3 característico de un contrato administrativo.
4 No estamos ante un contrato civil.
5 P: No me queda claro cuál es la respuesta a
6 mi pregunta, doctora Quiñones. Voy a intentarlo
7 otra vez.
8 ¿Está usted de acuerdo conmigo o no en que
9 repetir en un contrato algo que ya dice la ley
10 no significa que esa entidad a la que se
11 refiere el contrato y que detalla una serie de
12 acciones -- no significa que esa entidad tenga
13 una obligación contractual? La obligación es
14 una obligación legal, se mencionará en el
15 contrato, pero eso no convierte a esa parte
16 mencionada en el contrato en una parte del
17 contrato ni le impone obligaciones legales. El
18 origen de la obligación sigue siendo una
19 obligación legal. ¿Está usted de acuerdo
20 conmigo? Para que podamos continuar.
21 R: No estoy de acuerdo con lo que usted
22 señala, porque mi opinión es que cuando se
[Page 1049]
1 incorporan en el contrato derechos y
2 obligaciones de las partes que surgen de la
3 ley, lo que se está haciendo es contractualizar
4 esas obligaciones. Y lo que está diciendo el
5 contrato de concesión RER es que quien en
6 representación del concedente va a supervisar
7 el cumplimiento de las obligaciones va a ser
8 OSINERGMIN. Porque en estos contratos
9 administrativos la contraparte -- digamos, la
10 administración verifica la ejecución del
11 contrato, fiscaliza la ejecución del contrato.
12 Y en este caso lo que están señalando es que
13 quien va a cumplir este rol es OSINERGMIN, lo
14 cual es acorde con el marco legal que establece
15 que esa es la competencia de OSINERGMIN, porque
16 no podría pactarse en el contrato algo que no
17 corresponde a las competencias de las
18 respectivas entidades de la administración.
19 Entonces, no estoy de acuerdo con su
20 pregunta, señor Nistal, porque el incorporar un
21 derecho o una obligación en el contrato supone
22 contractualizar esa obligación. Y por eso se
[Page 1050]
1 incorpora. O sea, ese es el sentido, porque si
2 no, ¿para qué se pone en el contrato? Para
3 repetir una ley, no; para contractualizar ese
4 derecho o esa obligación.
5 P: Ahora sí me queda clara la postura.
6 Gracias, doctora Quiñones.
7 Por favor, podemos poner en pantalla la
8 página 9 del contrato de concesión de
9 generación que, como dije anteriormente, es el
10 anexo R-0002.
11 Doctora Quiñones, como puede ver en
12 pantalla, la cláusula 5.6 del contrato de
13 concesión de generación establece que, cito:
14 "El OSINERGMIN ejerce la fiscalización,
15 control, supervisión del cumplimiento del
16 contrato...", y continúa. ¿Correcto?
17 R: Sí.
18 P: Le voy a hacer una pregunta, doctora
19 Quiñones. Le prometo que le daré la
20 oportunidad.
21 ¿Podemos poner ahora en pantalla la cláusula
22 novena, página 13 del contrato de concesión de
[Page 1051]
1 generación?
2 Al final de esa cláusula usted verá que el
3 contrato de concesión de generación establece
4 que el OSINERGMIN publicará en el Diario
5 Oficial "El Peruano" las sanciones mencionadas
6 en dicha cláusula. ¿Correcto?
7 R: Es correcto.
8 P: Y usted anteriormente ha dicho que el
9 contrato de concesión de generación solo obliga
10 al MINEM. ¿Correcto?
11 R: Es correcto.
12 P: Por lo tanto, existe una contradicción
13 manifiesta entre lo que acaba de decir y lo que
14 vemos en pantalla. Usted me ha dicho que el
15 mero hecho de mencionar que OSINERGMIN puede
16 fiscalizar un contrato conforme a las leyes
17 peruanas significa que OSINERGMIN tiene una
18 obligación contractual. Hemos visto que eso se
19 dice en el contrato de concesión de generación
20 que, según usted, no obliga a OSINERGMIN.
21 ¿Correcto?
22 R: No. ¿Puedo explicarme? Por lo menos, yo
[Page 1052]
1 no siento que estoy incurriendo en una
2 contradicción por lo siguiente: si analizamos
3 esta cláusula novena, lo que se estipula es
4 que, si el concesionario incumpliera alguna de
5 las obligaciones contenidas en la ley, el
6 reglamento, el presente contrato, se le
7 aplicarán las correspondientes sanciones;
8 nuevamente se regresa al reglamento. Entonces,
9 se está estableciendo claramente que es una
10 declaración que tiene una base vinculada al
11 reglamento, de acuerdo con las escalas fijadas
12 en la legislación vigente y las sanciones que
13 son publicadas por OSINERGMIN en el Diario
14 Oficial "El Peruano".
15 Entonces, en este caso lo que se está
16 haciendo es una referencia al marco aplicable,
17 a las obligaciones. Y se está estipulando que
18 es un incumplimiento contractual el
19 incumplimiento de la normativa legal, y que se
20 aplican en ese caso no sanciones contractuales,
21 sino las sanciones reglamentarias, que son las
22 que publica OSINERGMIN.
[Page 1053]
1 Y es interesante porque en el caso, por
2 ejemplo, del contrato de concesión RER ahí
3 puede haber precisiones respecto a la
4 aplicación de penalidades, etcétera, que son
5 penalidades contractuales que también tienen un
6 marco legal.
7 Entonces, en este caso yo no encuentro una
8 contradicción, porque esta declaración está
9 haciendo referencia al incumplimiento por el
10 concesionario. Y si usted ve la redacción de
11 cualquier obligación establecida en las leyes,
12 en los reglamentos, en la normativa, entonces
13 creo que es algo diferente; y no está
14 pretendiendo incorporar a OSINERGMIN como una
15 parte obligada en el cumplimiento de las
16 obligaciones del contrato de concesión.
17 P: Me voy a referir ahora al Laudo emitido
18 en el caso Hidroeléctrica Sur Medio, que para
19 el récord es el anexo CM-0085. El Perú se
20 refiere a este caso como "Conhidro".
21 Doctora Quiñones, el Tribunal Arbitral en el
22 caso Conhidro llegó a la conclusión de que las
[Page 1054]
1 responsabilidades de OSINERGMIN en relación con
2 el cronograma de obras referidas en el Contrato
3 RER no constituían obligaciones contractuales
4 oponibles al Estado peruano. ¿Está de acuerdo
5 con esa afirmación?
6 R: Eso es lo que concluyó el Tribunal, según
7 lo que revisé en su momento de ese Laudo,
8 efectivamente.
9 P: Y como usted misma afirma, el Tribunal en
10 Conhidro llegó a esa conclusión porque
11 consideró que la parte -- que la contraparte de
12 la concesionaria era solo el MINEM y no el
13 Estado peruano. ¿Correcto?
14 R: En ese Laudo se interpretó eso y se
15 interpretó incluso que el cronograma no era
16 parte de las obligaciones a pesar de que era un
17 apéndice del contrato. La verdad es que es un
18 laudo que me parece que tiene bastantes
19 inconsistencias, pero efectivamente eso es lo
20 que interpretó ese Tribunal.
21 P: Es decir, las conclusiones del Tribunal
22 en el caso Conhidro, las conclusiones
[Page 1055]
1 contradicen lo que usted argumenta en este
2 caso. En concreto, son contrarias a su
3 argumento que el OSINERGMIN tiene obligaciones
4 contractuales bajo el Contrato RER, y son
5 también contrarias a su argumento que el Estado
6 peruano en su conjunto, y no el MINEM, es parte
7 del Contrato RER. Entiendo que eso es lo que
8 acaba de decir.
9 Le pido que por favor confirme que existe
10 esa contradicción entre lo que usted dice y lo
11 que dice el Laudo en Conhidro.
12 R: En ese Laudo, sí, me parece recordar que
13 consideran que el Estado no es la contraparte.
14 Hay otros laudos en los que consideran que el
15 Estado es la contraparte. En todo caso, le
16 pediría que lo proyecte, si tiene usted a la
17 mano el Laudo para ver las conclusiones. Y como
18 he manifestado en mi segundo informe, es un
19 laudo en el cual yo considero que hay serios --
20 tiene serias inconsistencias, pero además es un
21 laudo que resulta poco -- que no resulta
22 aplicable a este caso concreto. ¿No? Porque en
[Page 1056]
1 este caso hay una adenda que extendió la puesta
2 en operación comercial a marzo de 2020 y en el
3 caso Conhidro no había ninguna adenda. ¿No?
4 Pero en relación con la conclusión que usted
5 señala, yo le pediría que me la proyecte, por
6 favor, porque yo he revisado los laudos, pero
7 no recuerdo exactamente los términos en los que
8 el Tribunal hace esa declaración.
9 P: ¿Podemos, por favor, poner en pantalla el
10 párrafo 194 del segundo informe de la doctora
11 Quiñones? Verá que al principio del párrafo
12 usted empieza a hablar -- ¿podemos subir un poco
13 simplemente para que la doctora Quiñones pueda
14 verlo? -- empieza a hablar usted del Laudo
15 Hidroeléctrica Sur Medio. A continuación, va a
16 describir lo que considera usted que son
17 errores.
18 ¿Podemos bajar ahora? Y ahí dice: "Como
19 primer error, negarle naturaleza contractual al
20 cronograma de ejecución de obras por ser
21 aprobado por el OSINERGMIN". Y usted añade:
22 "Este error parte del desconocimiento del
[Page 1057]
1 Tribunal que la parte en el Contrato de
2 Concesión RER no es el MINEM sino el Estado
3 peruano y por eso en este se atribuyen -- sino
4 el Estado peruano". Creo que podemos parar ahí.
5 ¿Le sirve esto suficiente para recordarle la
6 memoria?
7 R: Muchas gracias, señor Nistal, porque
8 justamente ahí lo comparo con el de Electro
9 Zaña en el que sí se había reconocido que la
10 contraparte era el Estado peruano. ¿No? En este
11 Laudo en particular se considera que es el
12 Ministerio de Energía y Minas e incluso se
13 considera que el cronograma formando parte del
14 contrato no obliga al Estado peruano. Entonces
15 -- porque lo supervisa OSINERGMIN y se presenta
16 ante OSINERGMIN. Esa es la conclusión a la que
17 llega el Tribunal Arbitral. Es correcto.
18 Y reitero mi opinión que considero que ese
19 es un error de análisis, ¿no?, cuando
20 específicamente se señala que el cronograma es
21 un apéndice del contrato y cuando además por
22 resolución ministerial, así fuera el MINEM --
[Page 1058]
1 fíjese qué interesante, por las resoluciones
2 ministeriales que aprobaron la adenda 1 y la
3 adenda 2, expresamente el Ministerio de Energía
4 y Minas, en su resolución ministerial aprueba
5 la modificación de esos cronogramas.
6 Entonces, ¿cómo no podría ser parte el
7 Ministerio de Energía y Minas cuando el propio
8 Ministerio se considera parte y aprueba la
9 modificación de esos cronogramas mediante las
10 adendas del contrato?
11 Este Tribunal Arbitral...
12 P: Doctora Quiñones, he esperado bastante.
13 Solo quería establecer que el Tribunal en
14 Conhidro está en desacuerdo con usted. Hemos
15 establecido eso. Le ruego que prosigamos, por
16 favor.
17 R: Sí, está en desacuerdo y se equivoca.
18 P: Bien. Me voy a referir ahora al Laudo
19 emitido en el caso Electro Zaña, que acaba de
20 mencionar usted, que para el récord es el anexo
21 RL-0095.
22 Por favor, pongamos en pantalla el párrafo
[Page 1059]
1 300 de ese Laudo. Usted acaba de decir que el
2 Tribunal en el caso Electro Zaña consideró que
3 todo el Estado peruano era contraparte del
4 Estado peruano -- perdón, de la concesionaria.
5 Vamos a analizar eso.
6 Doctora Quiñones, contrariamente a lo que
7 argumenta usted, el Tribunal en el caso Electro
8 Zaña también concluyó que el Contrato RER no
9 atribuía obligaciones contractuales a
10 OSINERGMIN. Y el Tribunal llegó a esa
11 conclusión, entre otras razones, porque
12 consideró que la contraparte en el Contrato RER
13 era el MINEM y no todas y cada una de las
14 entidades que componen el Estado peruano.
15 ¿Correcto?
16 R: Sí. Ahora que me lo proyecta, veo eso, y
17 nuevamente reitero que es un error, porque el
18 Ministerio de Energía y Minas aprueba todas las
19 modificaciones a los cronogramas. Probablemente
20 en el caso Electro Zaña no ha habido
21 modificaciones a los cronogramas, cosa que sí
22 hubo en el caso de CHM. Y quien aprobó la
[Page 1060]
1 modificación de los cronogramas no fue
2 OSINERGMIN; fue el Ministerio de Energía y
3 Minas. Y ahí se evidencia claramente el error
4 en la conclusión del Tribunal.
5 P: Me voy a referir ahora al Laudo emitido
6 en el caso Empresa de Generación Eléctrica
7 Colca, que para el récord es el anexo CM-0086.
8 El Perú se refiere a ese caso como el caso EGE
9 Colca.
10 Señora Quiñones, podemos ir a través del
11 Laudo, pero si lo sabe le pido que me lo diga.
12 ¿Está de acuerdo en que el Tribunal en el caso
13 EGE Colca concluyó que una serie de retrasos en
14 el otorgamiento de permisos por parte de
15 entidades del Estado peruano no eran
16 atribuibles al concedente en el Contrato RER
17 precisamente porque dichos actos no eran
18 atribuibles al MINEM? ¿Está de acuerdo en que
19 esa fue la conclusión del Tribunal en el caso
20 EGE Colca?
21 R: ¿Me podría por favor mostrar esa parte
22 del Laudo? Porque mi recuerdo en el caso EGE
[Page 1061]
1 Colca es que los retrasos estaban vinculados a
2 obligaciones de las comunidades de inscribir en
3 registros públicos y que lo que concluyó el
4 Tribunal es que ese no era un retraso
5 atribuible al Estado o al concedente, sino a
6 las comunidades, y de un acuerdo de
7 servidumbres entre EGE Colca y las comunidades.
8 Me parece recordar eso, pero yo le pido por
9 favor que refresque mi memoria mostrándome las
10 partes pertinentes del Laudo.
11 P: Por supuesto. Empecemos por la primera
12 página. Verá en la pantalla que el Ministerio
13 de Energía y Minas se define como "la entidad".
14 ¿Correcto?
15 R: Correcto.
16 P: ¿Podemos bajar, por favor, al primer
17 párrafo?
18 En este párrafo verá que se dice que quien
19 suscribió el Contrato RER es el Ministerio de
20 Energía y Minas. ¿Está de acuerdo en que es lo
21 que dice ese párrafo?
22 R: Eso dice.
[Page 1062]
1 P: ¿Por favor, podemos ir ahora a la página
2 105, el párrafo 16?
3 Este párrafo dice: "La entidad", que como
4 hemos visto es el MINEM, "determinó la
5 existencia de retrasos por parte de la
6 administración pública que generaron un evento
7 de fuerza mayor". ¿Correcto?
8 R: Sí.
9 P: Pasemos, por favor, al párrafo 18 -- no,
10 disculpen, 17. ¿Acabamos de leer el 17?
11 ¿Podemos poner el 16, por favor? Querría
12 haberle enseñado primero el 16. Mis disculpas,
13 señora Quiñones. Dice: "La entidad ha
14 determinado la existencia de retrasos por parte
15 de la administración pública que generaron un
16 evento de fuerza mayor". Ahora me doy cuenta
17 que lo acabamos de leer.
18 Pasando al 17: "La justificación de la
19 adenda número 1 se encuentra enmarcada en
20 retrasos presentados por distintas entidades
21 del Estado". ¿Correcto?
22 R: Correcto.
[Page 1063]
1 P: Y ahora pasemos, por favor, al párrafo
2 18. Como puede ver, aquí el Tribunal concluyó:
3 "La responsabilidad administrativa de las
4 entidades del Estado que justificaron el
5 retraso no pueden ser atribuibles a la entidad
6 puesto que las mismas se encuentran originadas
7 en otras instituciones". ¿Correcto?
8 R: Correcto. Eso dice.
9 P: Y en el siguiente párrafo el Tribunal
10 concluye: "La responsabilidad administrativa
11 que corresponde por tales hechos no puede ser
12 analizada en el presente arbitraje puesto que
13 no se trata de una materia de arbitraje o de
14 libre disposición".
15 Sobre la base de lo que ha visto, está de
16 acuerdo en que -y puedo volver a repetir mi
17 pregunta inicial- en el caso EGE Colca el
18 Tribunal concluyó que una serie de retrasos en
19 el otorgamiento de permisos por parte de
20 entidades del Estado peruano no eran
21 atribuibles al concedente en el Contrato RER
22 precisamente porque dichos actos no eran
[Page 1064]
1 atribuibles al MINEM. ¿Está de acuerdo?
2 R: Sí, eso dice ese Laudo. No estoy de
3 acuerdo con lo que dice, pero incluso si así
4 fuera, no veo cómo la denegatoria del MINEM y
5 el desconocimiento de las seis adendas no sea
6 un hecho atribuible al MINEM. Pero sí, eso dice
7 el Laudo, sí.
8 P: Eso es una pregunta diferente, doctora
9 Quiñones.
10 Usted no cita en sus informes ni un solo
11 laudo arbitral que haya concluido expresamente
12 que todas las entidades que componen el Estado
13 peruano estaban vinculadas por el Contrato RER.
14 ¿Correcto?
15 R: En mis informes -- bueno, analizo, sí,
16 perdóneme. Analizo los laudos en el segundo
17 informe. Ahí sí, usted mismo me acaba de
18 proyectar partes de mi opinión sobre los
19 laudos. Entonces, no es correcto lo que señala.
20 En mi primer informe no lo señalo porque
21 honestamente considero -- bueno, el Laudo de
22 Santa Lorenza, que me parece que era el que se
[Page 1065]
1 había emitido, ya en este momento no tengo la
2 fecha exacta, era un laudo que más bien se
3 vinculaba a fuerza mayor e incluso reconocía
4 que en el caso del incumplimiento del
5 concedente el referente era la decisión de CHM
6 y la extensión de la POC. O sea, en el caso,
7 por ejemplo, del Laudo de Santa Lorenza, que es
8 otro de los laudos, había ese reconocimiento,
9 pero no cito ninguno de ellos porque me parecía
10 -y me sigue pareciendo- que este es un caso
11 distinto.
12 En el caso de CHM, y eso es algo que no
13 sucede ni con EGE Colca ni con Electro Zaña ni
14 con Conhidro ni con Santa Lorenza, en el caso
15 de CHM hubo un contrato, una adenda que
16 extendió la puesta en operación comercial hasta
17 marzo del 2020. Y hubo una declaración, y eso
18 es bien importante, del propio Ministerio de
19 Energía y Minas en representación del Estado
20 peruano como sustento de la adenda 1 en donde
21 señaló que justamente los actos de toda la
22 administración involucraban -- o sea, cualquier
[Page 1066]
1 retraso imputable a la administración
2 involucraba o constituía una responsabilidad
3 del concedente. Eso lo dice expresamente el
4 Ministerio de Energía y Minas en la resolución
5 ministerial del año 2015 que sustenta la adenda
6 1, que además fue por retrasos de entidades
7 distintas, ¿no? Del Gobierno Regional de
8 Arequipa, me parece que el Ministerio de
9 Cultura. Y lo que hizo el Ministerio de Energía
10 y Minas interpretando esto...
11 P: Doctora Quiñones, no está hablando de un
12 laudo, está hablando de las adendas en este
13 caso.
14 Le voy a hacer solo una pregunta más: ¿cuál
15 es...?
16 R: Pero le explicaba por qué no cité las
17 adendas: porque me pareció mucho más relevante,
18 en primer lugar, que se referían a otros casos
19 y me pareció mucho más relevante la
20 interpretación que estaba haciendo el propio
21 concedente de cómo los hechos de cualquier
22 autoridad gubernamental suponían eran un hecho
[Page 1067]
1 imputable al concedente.
2 P: Señora Quiñones, acabamos de establecer
3 que tres tribunales arbitrales están en
4 desacuerdo con usted en cuanto a quién es la
5 parte del Contrato RER. He tenido bastante
6 paciencia en esperar a que usted conteste, pero
7 mi pregunta era muy concreta: usted no cita en
8 sus informes ni un solo laudo arbitral que haya
9 concluido expresamente que todas las entidades
10 que componen el Estado peruano estaban
11 vinculadas por el Contrato RER. Si usted conoce
12 ese Laudo y sabe el párrafo en el que eso se
13 dice, yo con todo gusto lo pongo en pantalla.
14 Yo le digo que yo no lo he encontrado y los he
15 leído todos.
16 Repito mi pregunta.
17 R: No estoy segura si lo dice el caso del
18 Laudo de Santa Lorenza. Prefiero no afirmarlo.
19 No creo, nuevamente, que eso sea relevante
20 para este caso concreto, máxime cuando hay una
21 interpretación del propio Estado en relación
22 con el alcance del contrato. Me parece...
[Page 1068]
1 P: Eso ya se aleja de la pregunta que yo he
2 hecho, doctora Quiñones.
3 R: Sí. No recuerdo -- a mí sí me parecía
4 recordar que en uno de los laudos se señalaba
5 que el concedente era el Estado y se extendía a
6 todas las entidades de la administración, pero
7 en este momento no lo tengo en la memoria, no
8 lo puedo afirmar.
9 P: Señora Quiñones, vamos a pasar otro tema
10 ahora, en concreto vamos a hablar de las fechas
11 de la POC real y del término del contrato, si
12 eran improrrogables o no.
13 Como explica en el párrafo 95 de su primer
14 informe, CHM, demandante en este arbitraje,
15 envió una carta fechada 1º de febrero de 2018 a
16 la que entonces era la ministra de Energía y
17 Minas del Perú. Para el récord, se trata del
18 anexo C-127, y las partes se han referido a
19 ella en numerosas ocasiones como "la tercera
20 solicitud de extensión".
21 Usted explica en el párrafo 39 de su primer
22 informe, y creo que esto no es controvertido,
[Page 1069]
1 que en esa carta la sociedad concesionaria
2 solicitó que se extendiera el plazo para la POC
3 real del proyecto hasta, usted dice, el 28 de
4 febrero de 2021. ¿Correcto
5 R: Sí, correcto.
6 P: En el mismo párrafo de su primer informe
7 usted explica que en la carta CHM también
8 solicitó que se extendiera la fecha de término
9 prevista en el Contrato RER desde el 31 de
10 diciembre de 2036 hasta el 28 de febrero de
11 2014 -- de 2040, perdón. ¿Correcto
12 R: Correcto, señor Nistal.
13 P: Y en el párrafo 3 de su segundo informe
14 usted alegó que no existía ningún impedimento
15 legal, reglamentario ni contractual para
16 extender la fecha real de la POC más allá del
17 31 de diciembre de 2018, cuando el retraso en
18 alcanzar dicha POC sea atribuible a entidades
19 del Estado peruano. ¿Correcto?
20 R: Me imagino que sí. No lo estoy leyendo.
21 No sé si me permite ir a la página, porque
22 está, o sea, yendo muy rápido y me gustaría
[Page 1070]
1 mirar lo que usted cita. ¿Me puede decir qué
2 página es, por favor?
3 P: Por supuesto. Es el párrafo 3, apartado 2
4 de su segundo informe. Creo que debe ser la
5 página 4 o 5.
6 R: ¿Y me puede repetir entonces la parte que
7 está citando de mi informe, por favor?
8 P: Sí, la estoy parafraseando, pero usted me
9 dirá si la está (miscaracterizando).
10 En el párrafo 3 de su segundo informe usted
11 al alegó que no existía ningún impedimento
12 legal, reglamentario ni contractual para
13 extender la fecha real de la POC más allá del
14 31 de diciembre de 2018, cuando el retraso en
15 alcanzar dicha POC sea atribuible a entidades
16 del Estado peruano.
17 R: Así es, efectivamente, y lo he vuelto
18 además a reiterar hoy día en mi presentación.
19 Ajá.
20 P: Además, en ese párrafo 3 de su segundo
21 informe usted también alegó que cuando un
22 retraso en alcanzar la POC real se origine en
[Page 1071]
1 un incumplimiento del concedente también es
2 posible extender la fecha de término del
3 Contrato RER más allá del 31 de diciembre de
4 2036. ¿Correcto?
5 R: Correcto, porque solamente -- lo que no
6 es posible es extenderla en caso de fuerza
7 mayor, por las razones que también he expuesto
8 en la presentación el día de hoy.
9 P: Y usted alega en el párrafo 211 de su
10 segundo informe que el señor Monteza se
11 equivoca cuando afirma que el decreto supremo
12 024-2013-M, que modificó el Reglamento RER,
13 estableció la improrrogabilidad absoluta de la
14 fecha máxima de la POC y de la fecha de término
15 del Contrato RER. ¿Correcto?
16 R: Es correcto, porque la interpretación
17 tiene que hacerse de manera acorde con la
18 finalidad pública perseguida por la Ley RER.
19 P: ¿Está de acuerdo en que las bases
20 consolidadas de la tercera subasta RER forman
21 parte integrante del Contrato RER?
22 R: Estoy de acuerdo, señor Nistal.
[Page 1072]
1 P: Para que conste en la transcripción, las
2 bases consolidadas están en el expediente como
3 anexo R-001.
4 El artículo 1.2.32 de las bases consolidadas
5 establece que la fecha referencial de puesta en
6 operación comercial es el 31 de diciembre de
7 2016. ¿Correcto?
8 R: Correcto.
9 P: Por favor, pongamos en pantalla el
10 artículo -- perdón -- 1.13.c del Reglamento
11 RER, que para el récord es el anexo MQ-005.
12 El artículo 1.13.c del Reglamento RER define
13 la fecha real de la POC como, cito: "Fecha real
14 de entrada en operación comercial de cada
15 central", puntos suspensivos, "la cual no podrá
16 exceder en dos años la fecha referencial de
17 puesta en operación comercial. Caso contrario,
18 el contrato quedará automáticamente resuelto y
19 se ejecutará la garantía de fiel cumplimiento".
20 A estas alturas solo le estoy pidiendo que
21 confirme que eso es lo que dice. ¿Está de
22 acuerdo, doctora Quiñones?
[Page 1073]
1 R: Eso es lo que dice, señor Nistal.
2 P: Y como usted explicó en el párrafo 66 de
3 su primer informe, el artículo 1.4.23 del
4 Contrato RER replica de manera casi idéntica
5 esta definición de la fecha real de la POC.
6 ¿Correcto?
7 R: Es correcto, señor Nistal.
8 P: Hemos oído hoy, y yo he leído sus
9 argumentos basados en el Código Civil. La
10 pregunta que le voy a hacer ahora no concierne
11 esos argumentos. Mi pregunta es: una
12 interpretación que se base exclusivamente en el
13 significado literal de las palabras del
14 artículo 1.13.c del Reglamento RER y de los
15 artículos 1.4.23 del Contrato RER llevaría a la
16 conclusión que la fecha real de la POC no se
17 podría extender más allá del 31 de diciembre de
18 2018. ¿Correcto?
19 R: No, no estoy de acuerdo, porque una
20 interpretación literal obliga a interpretar la
21 literalidad de acuerdo a la buena fe. La
22 interpretación literal siempre va de la mano
[Page 1074]
1 con la buena fe. Y, además, va de la mano en un
2 contrato administrativo con la finalidad
3 pública, pero sobre todo porque una
4 interpretación literal jamás va a permitir
5 llevar a la conclusión de que el que no podrá
6 exceder en dos años y que quedará resuelto y se
7 ejecutará la garantía de fiel cumplimiento va a
8 ser cuando es imposible llegar a esa fecha por
9 hechos imputables a la administración. No, no
10 estoy de acuerdo con esa interpretación ni
11 siquiera literal, menos aún sistemática. Porque
12 si se va, como decía, a la cláusula 7, que
13 exonera del incumplimiento por fuerza mayor y,
14 por supuesto, por hechos no imputables, con
15 mayor razón entonces no estoy de acuerdo con
16 esa interpretación.
17 P: ¿Podemos eliminar la palabra "literal" e
18 "interpretación" y decir -- por lo menos
19 acordar que el significado expreso de las
20 palabras que ve en pantalla indica que no se
21 podía extender la POC real más allá del 31 de
22 diciembre de 2018?
[Page 1075]
1 R: Eso lo que dice es que no se puede
2 extender más allá del 31 de diciembre de 2018.
3 No veo ningún pacto expreso ni contra la fuerza
4 mayor ni ningún señalamiento de que asume el
5 riesgo del incumplimiento del concedente.
6 Tampoco dice eso esa cláusula. Y creo que eso
7 es lo que se está infiriendo de ese texto, y no
8 existe fundamento en mi opinión jurídico que
9 permita hacer esa inferencia.
10 P: El artículo 1.2.30 de las bases
11 consolidadas establece también expresamente que
12 la fecha de término del contrato, cito: "Es el
13 31 de diciembre de 2036, fecha no modificable
14 por ninguna causa". ¿Correcto?
15 R: Es correcto.
16 P: Y el artículo 7.1 de las bases
17 consolidadas reitera también expresamente que
18 la fecha de término del contrato, cito: "No
19 será modificable por ninguna causa, ni aun por
20 fuerza mayor". ¿Correcto?
21 R: Y fíjese: aquí sí dice "ni aún por fuerza
22 mayor", cosa que no dice, es la fecha real.
[Page 1076]
1 P: Doctora Quiñones.
2 R: Es correcto, ni aún por fecha mayor. No
3 dice por causa imputable a la administración,
4 pero dice “ni aún por fuerza mayor". Es
5 correcto.
6 P: Tendrá oportunidad, doctora Quiñones, de
7 explicar todos los argumentos que quiera cuando
8 el abogado le pregunte sobre esta cláusula. Yo
9 no me opondré porque le he hecho una pregunta
10 acerca de eso. De momento yo solo estoy
11 confirmando qué es lo que dice la cláusula.
12 R: Eso dice.
13 P: El artículo 1.13.b del Reglamento RER
14 establecía expresamente que la fecha de término
15 de los contratos RER previstas en las bases era
16 no modificable por ninguna causa. ¿Correcto?
17 R: Es correcto.
18 P: Y como usted indica en el párrafo 94 de
19 su primer informe, el artículo 1.13.b del
20 Reglamento RER replicó el numeral 1.4.22 del
21 Contrato RER. ¿Correcto?
22 R: Es correcto.
[Page 1077]
1 P: Por lo tanto, una lectura que se base
2 exclusivamente en el significado expreso de las
3 palabras de los artículos que hemos discutido:
4 1.2.30 y 7.1 de las bases consolidadas, el
5 artículo 1.13.b del Reglamento RER y el
6 artículo 1.4.22 del Contrato RER, llevaría a la
7 conclusión que no existe ninguna causa que
8 permita al concedente modificar la fecha de
9 término del contrato más allá del 31 de
10 diciembre de 2036. ¿Es correcto?
11 R: No, no es correcto, porque las
12 definiciones que me acaba de leer de fecha de
13 término y de fecha real POC son distintas. Como
14 usted ha leído, las definiciones de fecha de
15 término establecen que es por ninguna causa, ni
16 aún por fuerza mayor. La definición de fecha
17 real contenida en el reglamento de fecha real
18 POC no hace referencia a por ninguna causa. Hay
19 una referencia al respecto en el reglamento. No
20 dice ni aún por fuerza mayor ni contiene
21 declaración jurada.
22 Entonces, una interpretación literal me
[Page 1078]
1 lleva a la conclusión que cuando en un caso se
2 habla ni aún por fuerza mayor y en otro no, y
3 además teniendo en cuenta que para que haya
4 asunción de riesgo por fuerza mayor el Código
5 Civil obliga a que haya un pacto expreso, me
6 lleva a la conclusión que no dicen eso ni que
7 pueden interpretarse igual.
8 P: Sospecho, doctora Quiñones, que aquí no
9 vamos a poder llegar a un acuerdo. Lo voy a
10 intentar una última vez.
11 En el párrafo que ve en la pantalla, ¿hay
12 alguna palabra -y si la hay, le pido que me lo
13 indique- que permita modificar la fecha máxima
14 establecida en las bases para la fecha de
15 término del contrato?
16 R: No, no hay ninguna palabra. Pero usted me
17 leyó -- me había leídos varios artículos, no
18 solo eso, sino concordado con las bases y el
19 contrato. Y por eso mi respuesta es que una
20 interpretación literal de esta fecha de término
21 concordado con lo que dicen las bases de ni aún
22 por fuerza mayor, que usted mencionaba también
[Page 1079]
1 cuando me hizo leer, lleva a la conclusión de
2 que efectivamente ninguna causa incluye a la
3 fuerza mayor porque hay un pacto expreso; pacto
4 expreso que no existe en la fecha real POC. Y
5 ninguna de ellas incorpora “ni aún por
6 incumplimientos del concedente y de la
7 administración", pacto que en mi opinión además
8 sería inadmisible y que jamás en toda mi vida
9 he visto en ningún contrato de concesión o en
10 ningún otro contrato administrativo.
11 P: Pasemos a interpretación entonces. Por
12 favor, ¿podemos poner en la pantalla el párrafo
13 233 del Laudo del caso Electro Zaña, que para
14 el récord es el anexo RL-0095?
15 Doctora Quiñones, en el párrafo que va a ver
16 en un momento en la pantalla el Tribunal en el
17 caso Electro Zaña concluyó sobre la base de las
18 disposiciones que acabamos de revisar, cito:
19 "No se encuentra dentro de las atribuciones del
20 Estado modificar la POC real o consentir que la
21 POC real se prorrogue o se extienda más allá de
22 los dos años contados desde la fecha de la POC
[Page 1080]
1 referencial, pues de ocurrir tal cosa el Estado
2 vulneraría los parámetros con arreglo a los
3 cuales han sido diseñados los plazos del
4 reglamento -- en el Reglamento RER". ¿Correcto?
5 R: Eso dice. Me parece que no es aplicable a
6 este caso, porque acá se extendió la POC por
7 una adenda cuya validez jamás ha sido, digamos,
8 controvertida en este proceso, ¿no? Pero eso
9 dice ese Laudo, sí.
10 P: Por favor, ¿podemos poner en pantalla las
11 últimas dos frases del párrafo 244 del mismo
12 Laudo?
13 En el párrafo 244 del mismo Laudo, el
14 Tribunal en Electro Zaña concluyó también
15 unánimemente que la POC real no podía
16 extenderse más allá del 31 de diciembre de
17 2018, ni siquiera como consecuencia de retrasos
18 atribuibles al propio Estado. ¿Correcto?
19 R: Eso dice, aun cuando el Comité de
20 adjudicación lo único que dijo fue sugerencia
21 no aceptada, ¿no? No dijo eso, pero eso dice el
22 Laudo, sí.
[Page 1081]
1 P: Pasemos ahora, por favor, al párrafo 271
2 del mismo Laudo. Como puede ver, el Tribunal
3 también estableció que, cito: "La fecha de
4 terminación del contrato es inmodificable y,
5 consecuentemente, el contrato no podría
6 extenderse más allá del 31 de diciembre del año
7 2036". ¿Correcto?
8 R: Eso dice. Ahora, no dice que no haya una
9 responsabilidad del Estado cuando es un hecho
10 que le es imputable. Solamente dice que la
11 fecha de terminación es inmodificable, ¿no? Sí.
12 P: Pero sí estamos de acuerdo en que se
13 refirió a retrasos imputables al Estado en
14 relación a la fecha de la POC. ¿Correcto?
15 R: Claro, pero es que puede no ser
16 modificable la fecha de terminación. Pero, como
17 explicaba, si no se extiende la fecha, entonces
18 se indemniza. ¿No? Entonces, por eso me parecía
19 importante hacer la precisión.
20 P: Sí, simplemente como usted dijo: "En toda
21 mi vida nunca he visto algo así, es imposible",
22 simplemente quiero establecer que una serie de
[Page 1082]
1 tribunales arbitrales están en desacuerdo con
2 usted.
3 R: No, pero -- Perdóneme, señor Nistal. Si
4 una fecha de terminación -- o sea, la extensión
5 de la fecha de terminación es un remedio
6 posible. Cuando se afecta un derecho, cuando
7 hay una culpa del concedente, un remedio es
8 extender la fecha de terminación; pero si se
9 interpreta que la fecha de terminación no se
10 puede extender, lo que se hace es indemnizarle.
11 Y sobre eso no veo que esté opinando el
12 Tribunal Arbitral o que está diciendo que
13 cuando el Estado incurre en un incumplimiento
14 no tiene por qué indemnizar al concesionario.
15 Eso no lo dice el Laudo, y entiendo que no lo
16 dice ninguno de los cuatro laudos a los que
17 usted ha hecho referencia.
18 P: Eso, desde luego, no es lo que yo le he
19 preguntado. Lo que yo le he preguntado, y ahora
20 podemos llegar a esa conclusión: como usted
21 misma explicó en los párrafos 188 a 192 de sus
22 informes.
[Page 1083]
1 R: ¿Cuál? ¿El primero o el segundo?
2 P: De su segundo informe. Estas conclusiones
3 unánimes en el caso Electro Zaña, que acabamos
4 de ver, son -- contradicen su argumento de que
5 no existe ningún impedimento legal,
6 reglamentario ni contractual para que el Estado
7 otorgase las extensiones solicitadas por la
8 concesionaria en su carta de 1º de febrero de
9 2018. Podemos por lo menos estar de acuerdo en
10 eso?
11 R: Yo lo que señalo además es que, si se
12 considerara, y lo digo en mi informe, que no se
13 puede extender la fecha de terminación ni aún
14 por culpa del concedente, lo que corresponde es
15 la indemnización. Entonces, tampoco hay --
16 digamos, no lo considero como algo que afecta
17 el derecho a la indemnización, pero
18 efectivamente hay una discrepancia entre lo que
19 yo opino y que lo concluye el Tribunal en el
20 caso de Electro Zaña. Es correcto.
21 P: Usted ha argumentado que una
22 interpretación del Contrato RER conforme a la
[Page 1084]
1 cual las fechas de la POC y de término del
2 contrato no se pueden prorrogar por
3 absolutamente ningún motivo sería contraria al
4 artículo 1328 del Código Civil. ¿Correcto?
5 R: ¿Me puede decir a qué párrafo se refiere,
6 por favor?
7 P: Sí. Por ejemplo, usted hizo ese argumento
8 en el párrafo 90 -- mire, más fácil: el 114 de
9 su segundo informe. Le repito la pregunta para
10 que pueda contrastarlo.
11 R: Sí, déme un minuto para poder llegar ahí
12 y ahí me la repite, por favor.
13 P: Claro.
14 R: Ya estoy en el párrafo.
15 P: Mi pregunta era la siguiente: usted ha
16 argumentado que una interpretación del Contrato
17 RER conforme a la cual las fechas de POC y de
18 término del contrato no se pueden prorrogar por
19 absolutamente ningún motivo sería contraria al
20 artículo 1328 del Código Civil. ¿Correcto?
21 R: A ver, déjeme leerlo. Las adendas 1 y 2
22 se han interpretado -- no, yo lo que digo es:
[Page 1085]
1 el párrafo 114, ¿no? Las adendas 1 y 2 han
2 interpretado que los retrasos ocasionados por
3 el concedente dan lugar a la extensión de la
4 fecha real POC más allá de la fecha máxima POC;
5 dos, que los retrasos en el otorgamiento de los
6 permisos relevantes impiden al concesionario
7 alcanzar el cierre financiero y la POC; y tres,
8 que sería contrario a la buena fe no extender
9 el plazo de la fecha real POC por causas
10 imputables al concedente...
11 P: Usted...
12 R: Estoy leyendo el 114, ¿no?
13 P: Sí, es posible que tengamos -- que haya
14 por mi parte a lo mejor un error en referencia.
15 ¿Por qué no miramos el párrafo 41 de su primer
16 informe? Creo que ahí va a ser más claro.
17 Simplemente estoy intentando establecer que
18 usted ha argumentado que una interpretación del
19 Contrato RER conforme a la cual las fechas de
20 la POC y de término del contrato no se pueden
21 prorrogar por ningún motivo sería contraria al
22 artículo 1328 del Código Civil.
[Page 1086]
1 R: El párrafo 41 de mi primer informe no
2 tiene relación con eso, señor Nistal.
3 P: Disculpe, disculpe.
4 R: Ahí hago referencia a un antecedente de
5 que CHM y Latam Hydro presentaron su segunda
6 notificación de intención. Está relatando los
7 hechos.
8 P: Tiene toda la razón, doctora Quiñones, me
9 estoy confundiendo yo solo. Lo puede ver en la
10 pantalla: era la página 41 y me refería a los
11 párrafos 90 a 92. Ahí puede ver el argumento.
12 R: ¿Me da un minuto, por favor, para leerlo?
13 P: Claro.
14 R: Correcto. Ya lo leí, señor Nistal.
15 P: Por favor, ¿podemos ir ahora al párrafo
16 71 del Laudo en Electro Zaña?
17 Esto que ve en la pantalla es un argumento
18 presentado por las demandantes. Simplemente,
19 quiero establecer que, al igual que usted, la
20 demandante en el caso Electro Zaña también
21 alegó que la lectura del Contrato RER propuesta
22 por el Estado peruano sería contraria al
[Page 1087]
1 artículo 1328 del Código Civil. ¿Está de
2 acuerdo con eso?
3 R: Eso es lo que dice, sí.
4 P: Y como acabamos de ver, el Tribunal, pese
5 a ese argumento, aun así, concluyó que la POC
6 real no podía extenderse más allá del 31 de
7 diciembre de 2018, ni siquiera como
8 consecuencia de retrasos atribuibles al propio
9 Estado. ¿Correcto?
10 R: Correcto, pero no dice que -- o sea, que
11 si eso no se pudo extender por culpa del Estado
12 necesariamente sea responsabilidad -- digamos,
13 el Estado no tenga que responder por hechos que
14 son su culpa, ¿no?
15 P: Esa no es mi pregunta y no me he metido
16 en ese tema.
17 R: Okay.
18 P: Pero de momento ya hemos establecido eso.
19 ¿Por favor, podemos poner ahora en pantalla
20 el párrafo 164 del Laudo Santa Lorenza, que es
21 el anexo RL-0098?
22 Doctora Quiñones, el Tribunal en el caso
[Page 1088]
1 Santa Lorenza también concluyó, en el párrafo
2 164 de su Laudo, que el Contrato RER analizado
3 en ese caso era un contrato normado que se
4 caracteriza por, cito: "La imposibilidad de que
5 la fecha real de entrada en operación comercial
6 de cada central, certificada por el COES,
7 exceda en más de dos años la fecha referencial
8 de puesta en operación comercial". ¿Correcto?
9 R: Me parece -- y le pediría además que
10 muestre en la pantalla la excepción expresa que
11 se hace en ese Laudo a los casos en los cuales
12 la imposibilidad se origina en un hecho
13 imputable a la administración. Porque en el
14 Laudo de Santa Lorenza, que es un caso de
15 fuerza mayor, expresamente el Tribunal Arbitral
16 señala que esa interpretación no se aplica al
17 caso en el cual esa imposibilidad se origina en
18 un hecho imputable al concedente, y por eso más
19 bien dice que en ese caso el precedente
20 aplicable es el de CHM, la adenda 2. Y lo dice
21 expresamente ese Laudo.
22 Evidentemente yo no tengo acá los laudos. No
[Page 1089]
1 puedo tener otro documento más allá de mi
2 opinión, pero en aras de la buena fe yo le
3 pediría si se puede mostrar esa excepción,
4 porque si no, va a inducir al Tribunal a error
5 señalando que esta es la opinión para todos los
6 casos. Y el Tribunal Arbitral en ese caso
7 distingue entre los hechos imputables a la
8 administración de cualquier otro hecho derivado
9 de fuerza mayor u otros.
10 P: Doctora Quiñones, le voy a dejar a los
11 abogados de las demandantes que ocupen su
12 tiempo para buscar ese párrafo.
13 R: De acuerdo.
14 P: Por favor, ¿podemos poner en pantalla el
15 párrafo 386 del Laudo en Conhidro?
16 El Tribunal en Conhidro también concluyó que
17 no existía posibilidad de extender la fecha de
18 la POC real más de dos años después de la fecha
19 referencial, independientemente del motivo por
20 el que no se ha alcanzado dicho hito.
21 ¿Correcto?
22 R: Eso dice. Y es interesante, ¿no?, porque
[Page 1090]
1 en ese Laudo me parece que lo que hacen es
2 partir la cláusula 8.4 en dos, ¿no? Dicen que
3 eh -- no se puede extender la puesta en
4 operación comercial y, sin embargo, tampoco
5 corresponde la ejecución de la garantía, ¿no?,
6 porque no hay pacto expreso. Tiene una
7 inconsistencia lógica enorme ese Laudo de cómo
8 aplica la cláusula 8.4, pero efectivamente eso
9 dice.
10 P: Pues debe haber un montón de tribunales
11 arbitrales malos en Perú, doctora Quiñones.
12 Paso ahora a referir al Laudo en el caso
13 Conhidro, que para el récord es el anexo CM-
14 0086. Por favor, ¿podemos poner en pantalla el
15 párrafo 63 de la página 69?
16 PRESIDENT: Mr Nistal, how many more minutes
17 do you estimate that your cross-examination
18 would last?
19 MR NISTAL: Mr President, if you're asking
20 because there might be a break, I can do a last
21 question and then continue. I would like to
22 discuss with my team how long my cross-
[Page 1091]
1 examination should continue, but I have a few
2 more questions. I can do one more and then go
3 to the break, if that
[Page 1104]
1 quiere en un contrato administrativo
2 peruano, si uno quiere entender quiénes son las
3 partes bajo ese contrato, ¿a dónde va uno?
4 R: Yo creo que, evidentemente, uno empieza
5 por la parte introductoria del contrato y por
6 lo que las partes declaran que son las partes
7 intervinientes. Las partes ahí hacen una
8 declaración expresa de quiénes son las partes
9 de ese contrato.
10 P: ¿Podemos poner el Contrato RER en la
11 pantalla, C-0002, y la parte introductoria, por
12 favor? Una página más abajo.
13 (Pausa.)
14 SEÑOR MOLINA: Lo que usted está viendo en la
15 parte de arriba de esa página, ¿a eso se
16 refiere cuando habla de la parte introductoria?
17 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: Así es, cuando
18 señala: "Conste por el presente documento el
19 contrato de concesión para el suministro de
20 energías renovables que celebran el Estado de
21 la República del Perú, que actúa a través del
22 Ministerio de Energía y Minas, en adelante el
[Page 1105]
1 concedente, y la sociedad concesionaria".
2 P: Y usted se acuerda de que el señor Nistal
3 le hizo varias preguntas sobre las definiciones
4 de las partes bajo el contrato. ¿verdad?
5 R: Así es.
6 P: Y usted mencionó que su interpretación no
7 cambiaría porque el contrato define
8 "Ministerio" como actuando en representación
9 del Estado. ¿Verdad?
10 R: Porque el contrato lo define y el propio
11 Reglamento RER lo define. Entonces, yo no puedo
12 interpretar un contrato administrativo en
13 contra de lo que señala la norma que lo
14 reglamenta.
15 P: ¿Podemos ir al numeral 1.4.31 de este
16 documento, por favor, del C-0002?
17 ¿A esto se refería usted cuando daba sus
18 respuestas?
19 R: Sí, a esa definición me refería. Es
20 correcto.
21 P: Okay. ¿Cómo cuadra usted esta cláusula
22 con las cláusulas que le enseñó el señor Nistal
[Page 1106]
1 y la parte introductoria que acabamos de ver?
2 R: Como mencionaba, cuando se señala que
3 partes son el Ministerio y el concesionario, el
4 Ministerio tiene que entenderse de acuerdo a
5 esta definición, que, además, es una definición
6 recogida en el reglamento. Lo que ha hecho el
7 contrato es transcribir la definición contenida
8 en el Reglamento RER y en donde se precisa que
9 es el Ministerio de Energía y Minas es quien,
10 en representación del Estado, firma el presente
11 contrato.
12 P: ¿Podemos ir, Tom, al Reglamento RER para
13 ver lo que está diciendo la profesora? Es el
14 anexo MQ-0005: el Reglamento RER. Y,
15 específicamente, ¿me puede llevar al numeral
16 1.1.8, por favor?
17 ¿Es esta la parte del reglamento a la cual
18 usted se refiere?
19 R: Sí. Y hágame un favor, señor Molina:
20 ¿podría también iluminar justo adelante, la
21 parte que fue modificada, el 1.18? Un poquito
22 más arriba, que dice: “Numeral modificado por
[Page 1107]
1 el artículo 1º del decreto supremo 024/2013”, o
2 sea, dos líneas más arriba. Desde ahí, donde
3 dice 1.18, para que pueda entonces,
4 originalmente el texto del reglamento decía:
5 "Es el Ministerio de Energía y Minas". Y el
6 decreto supremo 024/2013, que es el que
7 introdujo modificaciones en el Reglamento RER
8 incluyendo las definiciones de fecha de POC y
9 fecha de término, modificó esta referencia por:
10 "Es el Ministerio de Energía y Minas que, en
11 representación del Estado, firma el contrato”.
12 A esa definición, efectivamente, me refería.
13 P: ¿Y usted se acuerda que en una de sus
14 respuestas a las preguntas del señor Nistal
15 usted habló del Contrato RER, de la cuarta
16 subasta del régimen RER?
17 R: Así es. Sí, lo recuerdo, porque ahí
18 además incorpora la definición de “concedente".
19 P: ¿Podemos ir a ese documento, Tom? Es
20 anexo MQ-0086, por favor.
21 MR NISTAL: Mr President, the lawyer of the
22 Claimants is taking the Claimants' expert to
[Page 1108]
1 specific provisions. Instead of asking what's
2 the opinion of the expert, it's literally
3 telling the expert what are the answers. The
4 lawyer of the Claimants just did it in relation
5 to the RER Regulation. Instead of asking what
6 is the article where what the expert said is,
7 they literally took the expert to that article.
8 I'm just pointing this out because I hope that
9 will not be the dynamic of the entire redirect,
10 because that's definitely too leading.
11 PRESIDENT: Mr Molina, please don't be
12 unreasonably leading.
13 SEÑOR MOLINA: Sr. Presidente no voy a ser
14 leading. En respuesta a la objeción del Sr.
15 Nistal simplemente quería confirmar que la
16 profesora Quiñones se estaba refiriendo a ese
17 artículo, porque ya lo mencionó varias veces en
18 sus respuestas, y solamente quería que el
19 récord sea claro de a qué artículo se refería
20 en ese documento.
21 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: En efecto, yo me
22 había referido a los contratos de concesión de
[Page 1109]
1 la cuarta subasta, en los que se incorporaba la
2 definición del “concedente". Lo dije al
3 responder al señor Nistal.
4 P: ¿Usted sabe dónde en ese documento se
5 puede encontrar esa definición?
6 R: Sí, en el contrato, en las definiciones:
7 el término "concedente".
8 P: ¿Podemos ir a la página 55 de este
9 documento, por favor, Tom?
10 MR NISTAL: Mr President, the expert has
11 just said that the definition is in the
12 contract. The expert has not pointed to a
13 specific provision of this document and, in
14 fact, I never used this document during my
15 cross-examination, so, again, the lawyer of the
16 Claimants is providing the answers to the
17 expert, and I think it's inappropriate.
18 PRESIDENT: Mr Nistal, there was ample
19 discussion about the definitions in the RER
20 Contract, and the RER Contract tracks the basis
21 of this document in front of us, so the
22 objection is denied.
[Page 1110]
1 Mr Molina, please proceed.
2 MR NISTAL: Mr President, can I just point
3 out that this is not the basis of the contract?
4 This is a different document. This is the
5 fourth bidding rules version. It's not the
6 bidding rules of the contract that is the
7 subject of our case, so I never referred to
8 this document.
9 Of course, I will not insist; I just wanted
10 to make clear that these are not the bidding
11 rules of the contract that we are discussing in
12 this case.
13 PRESIDENT: I hear this, but we are in a
14 similar situation.
15 Mr Molina, please proceed.
16 SEÑOR MOLINA: Perdón, ¿podemos ir a la
17 definición del contrato? Creo que es el numeral
18 1.5.11. No, 1.5 -- sí, bueno. Perdón, ¿puedes
19 minimizar eso y ampliar el 1.5.11? Perdón.
20 Profesora Quiñones, ¿cuál es su
21 interpretación de este párrafo?
22 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: Bueno, como señalé,
[Page 1111]
1 es la contrapartida de la definición contenida
2 del Ministerio tanto en el contrato de la
3 tercera subasta como de la cuarta subasta, que
4 son contratos en los cuales se han regulado por
5 la misma legislación. No había ninguna
6 modificación ni en la ley ni en el Reglamento
7 RER en estas dos subastas.
8 Y la única diferencia es que este contrato
9 incorpora la definición de concedente como el
10 Estado de la República del Perú, representado
11 por el Ministerio de Energía y Minas. Y si se
12 va en este contrato a la definición de
13 Ministerio, lo que va a decir es -- va a
14 contener la misma definición que el contrato de
15 la tercera subasta: que el Ministerio es quien
16 firma el contrato en representación del Estado
17 peruano.
18 Entonces, nuevamente, lo que se reitera es
19 que el concedente es el Estado de la República
20 del Perú, que es lo que justamente señalé en
21 mis respuestas a las preguntas que me formuló
22 el señor Nistal.
[Page 1112]
1 P: Tom, por favor, ¿puedes bajar al numeral
2 1.5.32?
3 ¿Cuál es su interpretación de este numeral,
4 otra vez, profesora?
5 R: Bueno, como ya he señalado, este numeral,
6 Ministerio, que en representación del Estado
7 firma el presente contrato y que reproduce,
8 además, la definición del reglamento RER, es
9 idéntica a la del contrato de la tercera
10 subasta suscrito por CHM. Lo que este contrato
11 ha hecho ha sido agregar la definición de
12 concedente, que era algo que se entendía
13 también de la parte introductoria del contrato,
14 ¿no?, de la declaración de las partes sobre
15 quiénes eran las partes intervinientes.
16 P: Muy bien. Ahorita vamos al Contrato RER
17 de la tercera subasta. Anexo C-0002, otra vez,
18 por favor.
19 Tom, ¿nos puedes llevar al numeral 4.3, por
20 favor?
21 Profesora Quiñones, usted se acuerda que
22 usted dio -- le hicieron preguntas a usted
[Page 1113]
1 sobre esta cláusula en su contrainterrogación.
2 R: Así es.
3 P: Profesora, si el Estado es responsable
4 por otorgar permisos, en su opinión, ¿cuál es
5 el propósito de esta cláusula?
6 R: Si el Estado es responsable de otorgar
7 los permisos -- ah, si el Estado es el obligado
8 al otorgamiento de los permisos en términos
9 generales, es decir, teniendo en cuenta que el
10 contrato obliga al Estado y que, por lo tanto,
11 es una carga del Estado otorgar los permisos de
12 acuerdo a ley de manera oportuna, qué sentido
13 podría tener esta cláusula 4.3 cuando
14 establece, en su segundo párrafo, que de ser
15 requerido por la sociedad concesionaria, el
16 Ministerio hará sus mejores esfuerzos para que
17 aquella acceda a instalaciones de terceros y
18 coadyuvará en la obtención de permisos,
19 licencias, autorizaciones, concesiones,
20 servidumbres, derechos de uso y similares en
21 caso que no fueran otorgados por la autoridad
22 gubernamental competente en el tiempo debido, a
[Page 1114]
1 pesar de haberse cumplido los requisitos y
2 trámites exigidos por las leyes aplicables.
3 Acá lo que esta cláusula está estableciendo,
4 como señalaba además en mi primer informe, es
5 que lo que está proporcionando en este contrato
6 el concedente es la posibilidad de que el
7 Ministerio actúe como un coordinador respecto
8 de las otras entidades y los otros niveles de
9 gobierno; cosa que además es usual. Es decir,
10 el Estado evidentemente tiene una serie de
11 reparticiones, una serie de entidades, y quien
12 es el interlocutor de la sociedad concesionaria
13 es el Ministerio. Y, de hecho, la ley de
14 organización y funciones del Ministerio de
15 Energía y Minas le atribuye la competencia de
16 ser un coordinador con las otras entidades en
17 relación con los proyectos dentro de su sector.
18 Entonces, lo que este contrato está
19 estableciendo es ese rol coordinador que va a
20 tener el Ministerio para coadyuvar y facilitar
21 que las otras autoridades gubernamentales
22 cumplan con otorgar los permisos en el plazo
[Page 1115]
1 debido a la concesionaria.
2 P: ¿Podemos ir al numeral 1.4.12 de este
3 documento, por favor, Tom? No, perdón: 1.4.2.
4 Mi error. ¿Y podemos -- por favor, Tom, tú
5 puedes hacerle highlight a la última oración de
6 esta cláusula?
7 Profesora, ¿usted puede leerse esa oración y
8 darnos su interpretación?
9 R: "Cualquier mención a una autoridad
10 gubernamental específica deberá entenderse
11 efectuada a esta o a quien la suceda o a quien
12 esta designe para realizar los actos a que se
13 refiere el contrato o las leyes aplicables".
14 Bueno, me parece que lo que está señalando
15 esta oración es que cuando se refiere a una
16 determinada autoridad gubernamental, por
17 ejemplo, OSINERGMIN, deberá entenderse
18 efectuada a quien la suceda o a quien se
19 designe para realizar los actos a que se
20 refiere el contrato o las leyes aplicables.
21 Entonces, si, por ejemplo, hubiese una ley que
22 desapareciese OSINERGMIN o la fusionase con
[Page 1116]
1 otro organismo regulador, debe entenderse que
2 la autoridad gubernamental obligada a realizar
3 los actos a los que se refiere el contrato será
4 aquella que suceda a la autoridad mencionada en
5 el contrato. Esa es mi interpretación.
6 P: Okay. Ahora sí quiero ir al numeral
7 1.4.12. Ahora sí, Tom.
8 Profesora Quiñones, usted puede leer -- no
9 tiene que leer en voz alta, pero después de que
10 tenga la oportunidad de leer esta cláusula,
11 ¿nos puede dar su interpretación del texto que
12 habla del régimen tarifario de las centrales de
13 generación con RER?
14 R: Cómo no, señor Molina. Como señalé además
15 en mi presentación, esta definición del
16 contrato, que está en el contrato y que está
17 además en el Reglamento RER, lo que está
18 haciendo es describir el objeto del contrato
19 que celebran el concedente y el concesionario.
20 Y señala que ese objeto comprende los
21 compromisos y condiciones relativos a la
22 construcción, operación, suministro de energía
[Page 1117]
1 y régimen tarifario de las centrales RER. Es
2 decir, el objeto de ese contrato es desarrollar
3 los derechos y obligaciones que corresponden a
4 las partes en relación con estas actividades.
5 ¿No?
6 P: ¿Quién es responsable por asegurar que el
7 concedente -- perdón, que el concesionario
8 reciba la tarifa de adjudicación?
9 R: Sí. Justo mencionaba -- justamente, si
10 vemos el objeto del contrato, si hablamos de
11 construcción, quien es el responsable de
12 supervisar el cumplimiento -- el obligado a la
13 construcción es el concesionario; el
14 responsable de supervisarla es OSINERGMIN.
15 Y si vamos al régimen tarifario, una vez que
16 ha entrado en operación la central, quien va a
17 ser el responsable de garantizar el cálculo de
18 la prima y su incorporación en las tarifas
19 eléctricas va a ser OSINERGMIN. El Ministerio
20 de Energía y Minas no tiene ninguna
21 competencia.
22 Si el Ministerio de Energía y Minas fuese la
[Page 1118]
1 contraparte del concesionario, de CHM en este
2 caso, no podría obligarse al régimen tarifario
3 aplicable a las centrales RER ni a cumplir con
4 la obligación de incorporar esto en las
5 tarifas, porque el MINEM no tiene esas
6 atribuciones. ¿No?
7 P: Entonces, en su opinión como experta,
8 ¿qué pasaría, otra vez suponiendo como un
9 hipotético, que el concedente es el MINEM y no
10 el Estado? ¿Qué pasaría si hay una disputa
11 relacionada a este régimen tarifario que está
12 mencionado en esta cláusula y en otras partes
13 del contrato?
14 R: Si se entiende que el Ministerio de
15 Energía y Minas es el concedente, si hubiera
16 una disputa sobre la fijación de las tarifas
17 RER, bueno, en primer lugar, se entendería que
18 es nula la cláusula arbitral y el sometimiento
19 de OSINERGMIN de sus controversias al
20 procedimiento de solución del contrato, porque
21 OSINERGMIN no se habría obligado; solo se ha
22 obligado el Ministerio de Energía y Minas.
[Page 1119]
1 Entonces, en esa línea, OSINERGMIN, si fijase
2 incorrectamente las tarifas o pretendiese
3 desconocer el derecho a la tarifa de
4 adjudicación del concesionario, lo que tendría
5 que hacer el concesionario, como el Ministerio
6 de Energía y Minas no es competente para fijar
7 las tarifas ni para pagar la tarifa de
8 adjudicación, habría que iniciar una
9 reclamación administrativa, ¿no?, reconsiderar
10 con el consejo directivo de OSINERGMIN e irse
11 pues a un proceso contencioso administrativo y
12 pasarse diez años en el Poder Judicial
13 discutiendo con OSINERGMIN si calculó o no
14 calculó las tarifas. ¿No? Porque OSINERGMIN no
15 sería parte del contrato y, por lo tanto,
16 tampoco la controversia se sometería a la vía
17 arbitral.
18 Y el Ministerio de Energía y Minas, bajo esa
19 interpretación, diría: “No, yo solo puedo
20 coadyuvar 4.3 y puedo coadyuvar además en
21 relación con los permisos." No sé cómo
22 coadyuvaría con OSINERGMIN porque no tiene
[Page 1120]
1 ninguna competencia respecto a OSINERGMIN. Y
2 creo que ese hipotético demuestra justamente
3 que el objeto central del contrato, por lo
4 menos para el inversionista y de acuerdo además
5 a lo que establece, o sea, es el fomento
6 principal de la Ley RER, que es garantizarle
7 una tarifa de adjudicación que promueva la
8 generación RER, el objeto principal del
9 contrato le resultaría inexigible a quien es la
10 contraparte en ese hipotético, que sería el
11 Ministerio de Energía y Minas.
12 P: Profesora Quiñones, ha habido mucha
13 discusión en este arbitraje, bueno, justamente
14 hoy con usted sobre quién es el concedente bajo
15 el contrato. Mi pregunta es: ¿usted sabe cómo
16 las partes interpretaron ese asunto durante el
17 tiempo en que el contrato estaba vigente?
18 R: Sí, por supuesto, y lo desarrollo en mi
19 informe. Las partes interpretaron, y lo dice la
20 resolución ministerial del año 2015, que la
21 contraparte el estado es, perdón...
22 (Pausa.)
[Page 1121]
1 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: La forma como en un
2 primer momento el concedente interpretó quién
3 era la contraparte está en la resolución
4 ministerial del año 2015 que aprobó la adenda
5 1. Y en esa resolución ministerial del año 2015
6 lo que dice expresamente el concedente es que
7 el concedente es el Estado peruano y que, por
8 lo tanto, cualquier demora o retraso imputable
9 a la administración es -- no está en la esfera
10 del concesionario sino del concedente y eso
11 justifica la extensión de la primera puesta en
12 operación comercial.
13 Sin embargo, en la segunda adenda, en el año
14 -- la resolución ministerial de diciembre del
15 año 2016, la posición del Estado peruano es un
16 poco distinta. En el informe que sustenta la
17 extensión del contrato de concesión de la
18 puesta en operación comercial hasta marzo del
19 2020, lo que señala el concedente es que el
20 concedente es el Ministerio de Energía y Minas
21 y que, por lo tanto, los retrasos imputables al
22 Ministerio de Energía y Minas dan lugar a la
[Page 1122]
1 extensión de la puesta en operación comercial,
2 incluso más allá del 31 de diciembre de 2018.
3 Entonces, el Estado ha tenido dos
4 interpretaciones. ¿No? Una con la adenda 1 y
5 otra con la adenda 2. Hay precedentes
6 anteriores. Más bien yo cito uno en mi informe,
7 que es el caso de la empresa hidroeléctrica
8 Selva, de la central Huatziroki. Y ahí más bien
9 lo que el Estado había interpretado, en
10 consonancia con la resolución ministerial del
11 año 2015, es que el concedente es el Estado de
12 la República del Perú; que el Estado es uno e
13 indivisible y que, por lo tanto, cualquier
14 retraso en cualquier nivel de gobierno es
15 imputable al Estado y da lugar a la extensión
16 de la puesta en operación comercial.
17 SEÑOR MOLINA: Profesora Quiñones, vamos a
18 suponer otra vez hipotéticamente, sé que usted
19 discrepa con esta conclusión, pero vamos a
20 suponer hipotéticamente que el MINEM es el
21 concedente y no el Estado. ¿Cómo cambiaría tu
22 opinión que el concedente incumplió con el
[Page 1123]
1 contrato cuando denegó la tercera solicitud de
2 modificación de Mamacocha?
3 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: No la cambiaría para
4 nada, porque el Ministerio de Energía y Minas,
5 en ese hipotético, concedente, firmó las
6 adendas 1,2, 3, 4, 5 y 6; y cuando emite el
7 propio Ministerio de Energía y Minas la
8 denegatoria, lo que hace es repudiar todas las
9 adendas que había firmado y señalar que no
10 estaba bien. Entonces, además desde un punto de
11 vista administrativo -no lo mencioné antes en
12 mi presentación por falta de tiempo-, es un
13 acto administrativo manifiestamente nulo,
14 porque una dirección general está pretendiendo
15 anular resoluciones ministeriales y está
16 pretendiendo desconocer contratos firmados.
17 Entonces, para mí claramente esta
18 denegatoria del MINEM como contraparte es un
19 incumplimiento contractual manifiesto, sea que
20 el concedente sea el Ministerio de Energía y
21 Minas, sea que el concedente sea el Estado de
22 la República del Perú.
[Page 1124]
1 P: ¿Y por qué la administración no puede
2 repudiar esas resoluciones ministeriales y esas
3 adendas?
4 R: No, sí puede hacerlo, pero existe
5 evidentemente un procedimiento legal. Si la
6 administración considera que...
7 MR NISTAL: Sorry Mr. President but the last
8 question of Claimants' lawyers has nothing to
9 do with who is the party in the contract. He
10 just asked why the Third Extension Request
11 could not be denied. I didn't make any
12 question about that and it's not related to the
13 identity of the parties.
14 SEÑOR MOLINA: Solamente estoy clarificando.
15 Ella dio una respuesta que en ese caso no se
16 pudo repudiar y mi pregunta es solamente para
17 estar claros en el récord, es por qué.
18 PRESIDENT: Overruled. Please proceed.
19 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: Gracias, señor
20 presidente.
21 La administración, en este caso el
22 Ministerio de Energía y Minas, tiene no
[Page 1125]
1 solamente la posibilidad sino el deber de
2 anular un acto administrativo previo si
3 considera que se encuentra viciado de nulidad,
4 es decir que no cumple con los requisitos de
5 validez del acto administrativo establecidos en
6 la Ley del Procedimiento Administrativo
7 General. Eso es justamente la autotutela de
8 parte de la administración.
9 Hay un plazo en el caso de la resolución
10 ministerial, antes era un año tenía la
11 administración, ahora son dos años, para
12 declarar la nulidad de sus propias
13 resoluciones. Pero esa nulidad tiene que ser
14 hecha por el superior jerárquico, nunca por el
15 inferior, como fue en este caso; y, además,
16 previa audiencia al administrado que se vería
17 afectado otorgándole un derecho de defensa no
18 menor de cinco días para que ejerza su defensa.
19 Si ha pasado ese período de un año, en el
20 caso de la resolución ministerial que dio lugar
21 a la adenda 1 y de dos años en el caso de la
22 resolución ministerial que dio lugar a la
[Page 1126]
1 adenda 2, igual la administración puede ir al
2 Poder Judicial e iniciar una acción de
3 lesividad destinada a obtener la nulidad del
4 acto administrativo que se considera viciado de
5 nulidad. Son tres años adicionales para iniciar
6 esa acción.
7 En ningún momento el Ministerio de Energía y
8 Minas inició acción alguna destinada a anular
9 esos actos administrativos. Son actos
10 administrativos plenamente firmes, exigibles y
11 válidos y no pueden ser desconocidos.
12 SEÑOR MOLINA: Profesora Quiñones, usted se
13 acuerda que el señor Nistal le hizo varias
14 preguntas sobre los laudos arbitrales emitidos
15 en cuatro arbitrajes frente a la Cámara de
16 Comercio de Lima?
17 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: Lo recuerdo.
18 P: ¿Usted se acuerda que hubo una discusión
19 entre usted y el señor Nistal sobre qué --
20 cuáles fueron las conclusiones de esos laudos
21 sobre este tema de la identidad del concedente
22 bajo el Contrato RER? ¿Se acuerda?
[Page 1127]
1 R: Lo recuerdo.
2 P: Vamos a poner en la pantalla, Tom, por
3 favor, el Laudo emitido en el arbitraje de
4 Santa Lorenza, que es anexo CLC-101, por favor.
5 ¿Usted se acuerda que respondió a varias
6 preguntas sobre ese Laudo?
7 R: Sí, incluso solicité mirar la parte del
8 Laudo en la que hacían expresa mención que el
9 razonamiento del Tribunal no era aplicable al
10 caso que la imposibilidad de alcanzar la puesta
11 en operación comercial fuese por causa
12 imputable a la administración, al concedente, y
13 ahí fue cuando el señor Nistal me dijo que me
14 espere a que el abogado de la demandante me
15 muestre ese texto.
16 P: Bueno, yo también te pido que te esperes
17 porque primero vamos a ver el tema de las
18 partes para el contrato. Vamos al párrafo 102
19 de este documento, por favor.
20 Profesora Quiñones, después de que tuvo
21 tiempo de leer el párrafo, por favor, ¿me puede
22 dar su interpretación?
[Page 1128]
1 R: Lo que leo en este párrafo es que el
2 Tribunal afirma que: "Nos encontramos ante un
3 contrato celebrado con el Estado dentro de un
4 marco normativo específico".
5 P: ¿Podemos, Tom, ir ahora al Laudo en el
6 arbitraje de Electro Zaña, que es anexo CLC-
7 102, por favor? ¿Podemos ir al párrafo número
8 2, por favor?
9 Profesora Quiñones, ¿puede leer esta
10 cláusula y darnos su interpretación?
11 R: "La parte demandada es el Estado peruano.
12 En este arbitraje el Estado peruano es
13 representado por el Ministerio de Energía y
14 Minas (en adelante, el MINEM), quien actúa a
15 través de su procurador". Creo que no requiere
16 mayor interpretación.
17 P: Y también podemos ir ahora al Laudo --
18 otro Laudo que el señor Nistal le mencionó en
19 su contrainterrogatorio, que es el Laudo de
20 Conhidro, que es el anexo CLC-103, por favor.
21 PRESIDENT: Mr Molina, you have to ask a
22 question on this. It should not be simply
[Page 1129]
1 showing to the witness documents to us. That
2 you can do for argument.
3 If you have a question on paragraph 2, ask
4 that, but do not simply read it so it can be
5 shown to us.
6 SEÑOR MOLINA: perdón señor presidente,
7 podemos ver el transcript, pero mi pregunta fue
8 cuál era la interpretación de la experta.
9 PRESIDENT: Your question was what do you
10 understand by this paragraph. The only thing I
11 heard in answer was well, it reads what it
12 reads but there's nothing from the witness with
13 an answer what she understands by it. And then
14 you moved on to the next document. So that's
15 what the transcript will tell you.
16 SEÑOR MOLINA: Okay. Mi pregunta es,
17 entonces, profesora: ¿hay --usted puede
18 identificar alguna distinción entre el contrato
19 en este -- el contrato en este caso y el
20 contrato del caso en el cual tenemos aquí,
21 específicamente sobre el tema de quién es el
22 concedente?
[Page 1130]
1 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: En esta -- en el
2 párrafo que usted me muestra lo que se está
3 señalando es que la parte demandada es el
4 Estado peruano y que quien lo representa es el
5 Ministerio de Energía y Minas, y eso es
6 coincidente justamente con lo que el propio
7 contrato de concesión declara y con mi
8 interpretación: que el concedente es el Estado
9 peruano y que el Ministerio de Energía y Minas
10 actúa exclusivamente como representante del
11 concedente.
12 P: Vamos a cambiar de tema. Profesora
13 Quiñones, ¿usted se acuerda que el señor Nistal
14 le hizo varias preguntas sobre la -- el
15 reglamento y el contrato en el sentido de la
16 ampliación de la fecha máxima POC?
17 R: Sí, lo recuerdo.
18 P: ¿Qué es lo que dijeron las partes durante
19 el período en el cual el contrato estaba
20 vigente, sobre este tema?
21 R: ¿Sobre la ampliación de la fecha máxima
22 POC? Ese fue un tema expresamente abordado
[Page 1131]
1 cuando CHM presenta su segunda solicitud de
2 extensión y que es respondida mediante la
3 resolución ministerial de diciembre de 2016. Y
4 en esa resolución ministerial y en el informe
5 que le sirve de sustento lo que se señala -- se
6 hace un análisis de la cláusula 8.4, de cómo
7 debe interpretarse ese -- esa frase a que esos
8 dos años por cualquier motivo, ¿no? -- que
9 si, este, digamos, que ese plazo se -- que el
10 plazo máximo es de dos años y que si, por
11 cualquier motivo no se alcanza la POC, el
12 contrato queda resuelto de pleno derecho. Y lo
13 que interpreta el -- justamente el concedente
14 es que justamente ese "por cualquier motivo"
15 excluye la -- los supuestos en los cuales el --
16 las demoras son imputables a la administración.
17 Y eso, además, va en línea con ya una
18 interpretación posterior, que en abril de 2018
19 solicita el Ministerio de Energía y Minas al
20 Estudio Echecopar para ver cuál es la
21 interpretación correcta de lo que establece el
22 -- la -- el Reglamento RER y de cómo -- y si es
[Page 1132]
1 posible extender la fecha real de puesta en
2 operación comercial. Y en ese informe
3 justamente el Estudio Echecopar concluye que la
4 única interpretación constitucional posible es
5 que la puesta en operación comercial, la fecha
6 real de POC, cuando se señala "por cualquier
7 motivo no puede extenderse más allá de dos
8 años", ese "por cualquier motivo" es por
9 cualquier motivo que sea imputable al
10 concesionario y nunca por demoras imputables al
11 concedente.
12 Y también concluye, dicho sea de paso, en
13 ese informe, que la contraparte de la
14 concesionaria es el Estado peruano y no el
15 Ministerio de Energía y Minas.
16 P: Usted en sus respuestas a las preguntas
17 del señor Nistal habló varias veces de un pacto
18 expreso de responsabilidad. ¿Puede elaborar a
19 qué se refería?
20 R: Sí, me explico. De acuerdo al Código
21 Civil peruano, y -- cuando las partes -- el
22 estándar de responsabilidad es el estándar de
[Page 1133]
1 culpa subjetiva, es decir, tiene que haber una
2 negligencia, tiene que haber dolo, tiene que
3 haber culpa para responder. Sin embargo, el
4 Código Civil permite que las partes puedan
5 pactar expresamente asumir el riesgo por fuerza
6 mayor, que las partes o la ley, dice. Y bueno,
7 por el otro lado, lo que sí establece el Código
8 es esta obligación de buena fe. Lo establece el
9 Código Civil, pero digo: la Constitución lo
10 establece, en general, para la actuación del
11 Estado.
12 Entonces, mi interpretación es que, para que
13 el concesionario asuma el riesgo de fuerza
14 mayor en relación con la obtención de los
15 permisos, o cualquier otro riesgo, tiene que
16 pactarse expresamente. Y mi opinión es que, en
17 el caso de la fecha de término del contrato hay
18 un pacto expreso por el cual el concesionario
19 asumió el riesgo de fuerza mayor.
20 Pero mi interpretación es que, en lo que
21 respecta a los hechos imputables a la
22 contraparte, las culpas, las demoras
[Page 1134]
1 atribuibles al incumplimiento del concedente,
2 ahí ni siquiera podría haber un pacto en
3 contrario, o sea, una asignación de riesgos en
4 función de la cual el concesionario asume los
5 riesgos derivados del incumplimiento de su
6 contraparte, con lo cual la contraparte puede
7 incumplir libremente el contrato y no ser
8 responsable. Me parece, y ahí coincido: creo
9 que lo decía el profesor Benavides ayer, eso no
10 es un contrato. Porque en un contrato hay --
11 justamente un contrato es ley para las partes,
12 y las partes además son responsables por el
13 cumplimiento de sus obligaciones.
14 Entonces, por eso es que creo que no pueda
15 haber un pacto semejante. Y además un pacto
16 semejante en el cual -- solo el Estado -- eso
17 está en la esfera y el control que el Estado
18 pueda otorgar los permisos que son necesarios
19 para construir y ejecutar el proyecto. Si el
20 Estado decide no dar esos permisos,
21 contraviniendo la ley, ¿cómo podría el
22 concesionario asumir ese riesgo? Ahí hay una
[Page 1135]
1 actuación de mala fe, un incumplimiento de una
2 carga. Y uno no podría pactar en contra porque,
3 además, el Código Civil prohíbe esa clase de
4 pactos, ¿no?
5 P: Yo entiendo, profesora Quiñones, y como
6 lo dijo hoy en sus respuestas, que usted sí es
7 de la opinión que las fechas POC -- máxima POC
8 y la fecha de término era posible que las
9 partes pudieran ampliar esas fechas cuando hay
10 causas imputables al Estado. Mi pregunta es:
11 hipotéticamente, si no era posible prorrogar
12 esas fechas, ¿cuál sería -- cómo cambiaría su
13 opinión que el Perú es responsable al CHM bajo
14 el contrato?
15 R: No la cambiaría, porque al celebrar, el
16 Estado, el contrato de concesión RER, otorgó a
17 CHM un derecho: un derecho a poder gozar de la
18 tarifa de adjudicación durante un plazo de 20
19 años. Ese derecho se lo otorgó mediante el
20 contrato. Si el Estado -- si por incumplimiento
21 del Estado ese contrato termina
22 anticipadamente, sea porque se considera, por
[Page 1136]
1 ejemplo, yo no estoy de acuerdo con esa
2 interpretación, pero sea que se considere, por
3 ejemplo, que la cláusula 8.4 es una condición
4 resolutoria y que, por lo tanto, opera en
5 cualquier supuesto, o sea que se reduce el
6 período de goce porque se considera que la
7 fecha de término no puede extenderse, en
8 cualquiera de esos casos, si es que ese
9 contrato termina anticipadamente o el período
10 de goce de la tarifa de adjudicación se ve
11 reducido por hechos imputables al concedente,
12 entonces el concedente tiene que responder por
13 el daño causado como consecuencia de su culpa,
14 de su incumplimiento, como en cualquier otro
15 contrato. O sea, el Estado siempre responde por
16 su incumplimiento.
17 Lo único que yo señalaba es que una manera
18 de responder por el incumplimiento es la
19 extensión del plazo, pero si el contrato se
20 termina por culpa del Estado, entonces el
21 Estado tiene que responder asumiendo los daños:
22 el daño emergente, el lucro cesante, ¿no?; una
[Page 1137]
1 reparación integral. De hecho, la propia Ley
2 del Procedimiento Administrativo reconoce
3 también esa responsabilidad de la
4 administración, de indemnizar de manera
5 integral al administrado cuando se vea afectado
6 por hechos imputables a la administración. Lo
7 establece el Código Civil en cuanto a la
8 responsabilidad contractual y es un criterio,
9 digamos, indiscutible.
10 Entonces, en resumen, respondiendo su
11 pregunta, si se interpretase que la fecha POC
12 no se podía extender o que la fecha de término
13 no se podía extender por demoras e
14 incumplimientos e interferencias del
15 concedente, entonces igual el Estado estaría
16 obligado a indemnizar al concesionario, porque
17 perdió su derecho, vio afectado su derecho
18 patrimonial, vio -- y, por lo tanto, tiene que
19 indemnizarlo. De lo contrario, existiría una
20 confiscación, y eso sería contrario a la
21 Constitución.
22 Y acá yo quiero señalar también que el
[Page 1138]
1 Tribunal Constitucional ha declarado que por
2 derechos de propiedad, property rights, no
3 solamente -- los derechos de propiedad no
4 solamente son los derechos reales, sino que son
5 todos los derechos susceptibles de valuación
6 económica y que merecen la misma protección
7 recogida en el artículo 70 de la Constitución
8 del Perú.
9 P: Profesora, un último hipotético. Vamos a
10 suponer que -- yo sé que usted ya mencionó que
11 no es el caso aquí, pero vamos a suponer que la
12 parte demandada estuviese buscando la anulación
13 de las adendas 1 y 2 y el Tribunal llega a la
14 decisión que sí son nulas. ¿Cómo ese detalle
15 cambiaría tu opinión que el Perú le debe daños
16 al CHM bajo el contrato?
17 R: No cambiaría mi opinión, en el sentido --
18 justamente, sería un ejemplo en el cual por
19 hechos -- por responsabilidad de la
20 administración se emitieron actos
21 administrativos que generaron una confianza
22 legítima en el concesionario y, por lo tanto,
[Page 1139]
1 una posterior declaración de nulidad da lugar a
2 la indemnización. Como señalaba, así lo
3 reconoce también la Ley del Procedimiento
4 Administrativo.
5 Si la interpretación -- si la administración
6 pública, en este caso el concedente, incurre en
7 vicios, en errores que vician de nulidad, por
8 ejemplo, el acto administrativo y que dan lugar
9 a la nulidad de las adendas, entonces esa
10 nulidad ha generado un daño en el administrado
11 y que es de responsabilidad del Estado y que el
12 Estado está obligado a indemnizar.
13 P: Vamos a regresar a los laudos arbitrales
14 y esta vez, tomando el consejo del señor
15 presidente, voy a hacerte preguntas específicas
16 sobre -- y específicamente me acuerdo que el
17 señor Nistal le dijo varias veces en la
18 contrainterrogación que los laudos -- que los
19 laudos arbitrales estaban -- llegaban a
20 conclusiones que eran contrarias a las suyas y
21 también que supuestamente respaldaban la
22 posición que plantea el Perú aquí. Entonces, mi
[Page 1140]
1 pregunta para todos esos laudos va a ser si
2 usted está de acuerdo con esa caracterización
3 del señor Nistal.
4 Vamos a empezar con el Laudo de Santa
5 Lorenza, que otra vez es CLC-101.
6 R: ¿Puedo decir algo de Santa Lorenza o
7 espero a que me haga la pregunta?
8 P: Vamos a esperar que ponga el documento
9 para y, otra vez, mi pregunta va a ser
10 simplemente si usted está de acuerdo con la
11 caracterización del señor Nistal después de ver
12 estos párrafos.
13 Vamos a empezar con los párrafos 173 a 175,
14 por favor.
15 Después de que tenga la oportunidad de
16 leerlo, quiero que responda a mi pregunta otra
17 vez, que es simplemente si usted está de
18 acuerdo con la caracterización, de que estos
19 laudos apoyan o respaldan la posición planteada
20 por la parte demandada...
21 PRESIDENT: All right. Mr Molina, one
22 moment. The English interpretation is far
[Page 1141]
1 away. Could you please speak into the
2 microphone? One moment.
3 SEÑOR MOLINA: gracias señor presidente.
4 PRESIDENT: the question is not addressed to
5 you Mr. Molina, it is addressed to the
6 interpreter. Mr. Molina please repeat your
7 question.
8 SEÑOR MOLINA: Mi pregunta, otra vez,
9 profesora Quiñones, es si usted, después de
10 haber leído esos párrafos, es de la opinión que
11 estos laudos, específicamente el Laudo que
12 tengo en la pantalla, respalda la posición
13 planteada por la parte demandada en este caso.
14 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: Justamente yo me
15 referí a esta sección del Laudo de Santa
16 Lorenza cuando el señor Nistal me preguntó por
17 ese Laudo y le mencioné que mi recuerdo era que
18 en ese Laudo más bien se hacía expresa mención
19 que la interpretación que se hacía era para los
20 supuestos de fuerza mayor y que más bien, en el
21 caso de imposibilidad de acreditar la POC por
22 causas imputables al Estado, lo que resultaba
[Page 1142]
1 de aplicación, como dice acá, el sentido
2 funcional de la conducta desplegada por el
3 MINEM es inequívoco para el caso en que la
4 aplicación del 8.4 se deba a un motivo
5 imputable al acreedor, esto es a la
6 administración pública contratante.
7 Es decir, lo que Santa Lorenza reconoce es
8 que el precedente de Laguna Azul, que es el de
9 CHM, y la interpretación del "por cualquier
10 motivo" y la posibilidad de extender la POC es
11 procedente por demoras imputables a la
12 administración. Y sobre lo está opinando Santa
13 Lorenza es para los supuestos de fuerza mayor,
14 y yo estoy de acuerdo con la interpretación que
15 hacen en el Laudo de Santa Lorenza el Tribunal,
16 en relación con los supuestos de causas
17 imputables a la administración que permiten la
18 ampliación de la fecha real POC, ¿no?
19 P: Okay. ¿Ahora podemos ir al párrafo 240 de
20 este Laudo, por favor?
21 Otra vez, profesora Quiñones, la misma
22 pregunta: en su opinión, ¿este párrafo respalda
[Page 1143]
1 la posición planteada por la parte demandada en
2 este caso?
3 R: Así es. Acá lo que está señalando --
4 claro. Lo que está señalando este párrafo es
5 que no se advierte un pacto expreso, como lo
6 exige el artículo 1317 del Código Civil, que
7 extienda la responsabilidad por la inejecución
8 de la obligación de la sociedad concesionaria
9 por causas no imputables. Entonces, está
10 reconociendo que el estándar de responsabilidad
11 es el de la responsabilidad subjetiva.
12 P: Ahora vamos a otro Laudo que le enseñó el
13 señor Nistal: el Laudo de Electro Zaña, CLC-
14 102, por favor. Y específicamente vamos al
15 párrafo 333, por favor.
16 Profesora Quiñones, yo tengo la misma
17 pregunta. Después de que tenga la oportunidad
18 de leer este párrafo, otra vez: el, señor
19 Nistal, le dijo o le hizo saber que su punto de
20 vista es que este Laudo apoyaba la parte -- las
21 conclusiones de la parte demandada. Mi pregunta
22 es: después de que tuvo la chance de leer este
[Page 1144]
1 párrafo, si usted discrepa con esa conclusión o
2 si está de acuerdo con el señor Nistal.
3 R: Yo, en relación con esta interpretación
4 que hace el Tribunal, coincido en que el Estado
5 es responsable debido a su comportamiento
6 negligente. Discrepo en la interpretación que
7 hace el Tribunal de que los dos años entre la
8 fecha referencial y la fecha real sean un
9 período para darle holgura al Estado para que
10 incumpla. Esos dos años de diferencia más bien,
11 si uno analiza el reglamento, la exposición de
12 motivos, etcétera, están destinados para que el
13 concesionario pueda llevar a cabo la
14 construcción de la central, para darle holgura
15 al concesionario para construir su proyecto y
16 ponerlo en operación comercial; no para que el
17 Estado pueda tener un colchón de dos años para
18 incumplir. Esa es la parte en la que yo estoy
19 en desacuerdo con esta decisión del Tribunal.
20 Pero sí coincido en que el Estado debe
21 responder, como señala el Tribunal, cuando
22 actúa con culpa frente al concesionario, ¿no?
[Page 1145]
1 P: Okay. Vamos al Laudo Conhidro, que es
2 CLC-103, por favor. Por favor, vamos al párrafo
3 389.
4 Después de que tenga la oportunidad de leer
5 este párrafo, tengo la misma pregunta que le
6 hice con los otros laudos, y esa es si usted
7 coincide que es -- lo que está viendo en la
8 pantalla coincide con la posición planteada por
9 la parte demandada en este caso.
10 R: Coincido en el extremo en el que el
11 Tribunal declara que no existe un pacto expreso
12 que extienda la responsabilidad de la sociedad
13 concesionaria a causas no imputables como
14 establece el -- y que el régimen de
15 responsabilidad por daños y perjuicios es el
16 consagrado en el artículo 1317 del Código
17 Civil, que es el de la responsabilidad por
18 culpa, ¿no? Y que no hay un pacto para asumir
19 la fuerza mayor.
20 El único pacto, reitero, que existe en el
21 contrato, es vinculado a la no extensión de la
22 fecha de término, en el cual sí hay un pacto
[Page 1146]
1 vinculado a causas no imputables, que es la
2 fuerza mayor. El incumplimiento del Estado es
3 una causa imputable para la contraparte.
4 P: Y falta uno más, que es el Laudo EGE
5 Colca, que se encuentra en el anexo CM-0086,
6 por favor. Y si es muy amable, Tom, ¿nos puede
7 llevar al párrafo 96 -- perdón, página 96?
8 Perdón, página 96. El numeral 6. ¿Lo puede
9 ampliar, por favor?
10 Profesora Quiñones, tengo la misma pregunta
11 que tuve con los otros laudos. Después de que
12 tenga la oportunidad de leer ese párrafo, ¿me
13 puede decir, en su opinión, si lo que ve en la
14 pantalla respalda las posiciones planteadas por
15 la República del Perú en este caso?
16 R: Bueno, en este párrafo lo que están
17 señalando es que existen responsabilidades, no
18 solo de cargo del concedente, sino que también
19 hay responsabilidades y riesgos asumidos por la
20 entidad para asegurar el equilibrio económico.
21 Estoy de acuerdo con esa declaración, ¿no?
22 P: Okay. Y mi última pregunta, profesora
[Page 1147]
1 Quiñones, es si usted considera que son
2 vinculantes los laudos aquí -- que hemos
3 revisado de la Cámara de Comercio de Lima, a
4 este caso.
5 R: No. Considero que no son vinculantes.
6 Bueno, definitivamente no son vinculantes. Los
7 laudos no son vinculantes, pero además en este
8 caso estamos en un supuesto distinto. Mi
9 entendimiento es que en esos cuatro laudos que
10 usted me ha mostrado, lo que hubo fue retrasos
11 en el otorgamiento de permisos que dieron lugar
12 a que las -- en algún caso por fuerza mayor,
13 como Santa Lorenza -- y en EGE Colca, me
14 parece, y en otros por hechos imputable al
15 Estado. Pero eran permisos y lo que estaban
16 pidiendo las concesionarias era -- o la
17 extensión de plazo o discusiones sobre si
18 operaba la resolución al 31 diciembre del 2018.
19 Creo que el caso de CHM y Latam Hydro es un
20 caso distinto. ¿Por qué? Porque en el caso de
21 CHM hubo adendas firmadas, extendiendo la
22 puesta en operación comercial y, más bien, lo
[Page 1148]
1 que constituye un incumplimiento del Estado es,
2 desde mi punto de vista, la negativa del Estado
3 de honrar las obligaciones asumidas en esas
4 seis adendas que firmó. Respetar la puesta en
5 operación comercial, los plazos pactados, el
6 cronograma pactado en la adenda 2; respetar el
7 período de suspensión acordado en las adendas
8 3, 4, 5 y 6; y, además, también hubo
9 interferencias específicas contra los permisos
10 de parte del Gobierno Regional de Arequipa.
11 Entonces, creo que es un caso totalmente
12 distinto. Es un caso de un incumplimiento
13 contractual en el cual lo que ha hecho el
14 Estado es repudiar las adendas que había
15 firmado porque consideró, en un determinado
16 momento, que no se encontraba vinculado a ellas
17 sin necesidad de que se declare su nulidad, y
18 ni siquiera sin haber demandado su nulidad en
19 esta controversia, ¿no?
20 Entonces, por esa razón considero que los
21 cuatro laudos que usted me ha mostrado no
22 resultan aplicables y no son relevantes para
[Page 1149]
1 este caso.
2 P: Señor presidente, no tengo más preguntas.
3 Gracias.
4 PRESIDENT: Thank you, Mr Molina. I look to
5 my colleagues. Are there any questions you may
6 have? Professor Vinuesa?
7 PROFESSOR VINUESA: No, I don't have any
8 questions.
9 PRESIDENT: Professor Tawil?
10 PROFESSOR TAWIL: No, I have no further
11 questions.
12 PRESIDENT: Mr Nistal, I know you have not
13 applied for it but I will give you the chance
14 to have a recross and then re-redirect by Mr
15 Molina because you had some objections about
16 the scope of the redirect, so if you wish to
17 use that right, I grant it now to you.
18 MR NISTAL: In that case can I have ten
19 minutes in order to decide -- to choose the
20 questions? Because I wasn't prepared to to
21 make questions about these issues.
22 PRESIDENT: Five minutes, Mr Nistal.
[Page 1150]
1 MR NISTAL: Five minutes. Thank you.
2 PRESIDENT: All right. Five minutes recess.
3 (Pausa para el café.)
4 PRESIDENT: Professor Nistal, have you had
5 sufficient time to formulate your questions?
6 MR NISTAL: Not as much as I'd like to but
7 I'm ready to make a few questions.
8 PRESIDENT: That's absolutely okay. That
9 was the point. But you should remain in your
10 own language within the scope of the redirect
11 in this case. Please proceed. And then, Mr
12 Molina, be prepared, you may also have a re-
13 redirect questions, if any, but that is limited
14 by what Mr Nistal is going to ask the witness.
15 MR MOLINA: Understood, thank you, Mr
16 President.
17 PRESIDENT: So the rules of the game are
18 clear to everybody. Let's start. Mr Nistal,
19 please.
20 SEÑOR NISTAL: Doctora Quiñones, durante el
21 redirect de las demandantes usted ha expresado
22 que está de acuerdo con algunos de los párrafos
[Page 1151]
1 que le han enseñado.
2 En el párrafo 11, numeral 9 de su segundo
3 informe, usted argumenta que: "Es ilegal e
4 inconstitucional interpretar la cláusula 8.4
5 del contrato de concesión RER", que esa
6 cláusula es una condición resolutoria y no una
7 cláusula resolutoria por incumplimiento.
8 ¿Correcto?
9 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: ¿Me permite, por
10 favor, ir al párrafo? Página 11.9.
11 P: Sí. Y solo para que el Tribunal sea
12 paciente, lo que estoy intentando establecer es
13 la relevancia de uno de los laudos que tanto
14 las demandantes como la experta de las
15 demandantes han dicho que es irrelevante, y lo
16 han hecho durante las últimas preguntas.
17 Entonces, les pido que sean pacientes: llegaré
18 al punto y no tardaré demasiado.
19 R: Sí, tengo el párrafo, señor Nistal, y
20 efectivamente eso es lo que digo.
21 P: Repito simplemente para que estemos todos
22 en la misma página. Usted dijo: "Es ilegal e
[Page 1152]
1 inconstitucional interpretar que la cláusula
2 8.4 del contrato de concesión RER es una
3 condición resolutoria y no una cláusula
4 resolutoria por incumplimiento".
5 R: Siga, por favor.
6 P: Y en los párrafos 73 a 80 de su primer
7 informe usted argumentó que la expresión
8 "cualquier motivo" en la cláusula 8.4 no
9 significa realmente cualquier motivo, sino que
10 debe interpretarse como cualquier motivo que no
11 sea imputable al concesionario. Por ejemplo,
12 según usted, las palabras "cualquier motivo” no
13 incluyen motivos de fuerza mayor. ¿Está de
14 acuerdo en que eso lo argumentó usted en los
15 párrafos 73 a 80 en su primer informe?
16 R: No incluyen fuerza mayor en el caso de la
17 fecha real, más sí de la fecha de término, que
18 eso es lo que digo en mi informe, ¿no es
19 cierto? Estamos refiriéndonos a la fecha real
20 POC.
21 P: Correcto.
22 R: No, solo para hacer la precisión.
[Page 1153]
1 P: Correcto, estamos hablando de la cláusula
2 8.4 del contrato, que se refiere a la fecha
3 real POC. Y hemos establecido ya que usted dice
4 que sería ilegal considerarla una condición
5 resolutoria y, además, usted dice que las
6 palabras "cualquier motivo" no incluirían
7 fuerza mayor.
8 R: Digo que es ilegal e inconstitucional
9 porque, como he señalado, tiene que
10 interpretarse la norma reglamentaria en el
11 marco de la finalidad pública perseguida por la
12 Ley RER y no puede interpretarse de una forma
13 que desnaturalice o transgreda esa ley. Y esa
14 es mi opinión.
15 P: Y usted, durante las preguntas que le ha
16 hecho el abogado de las demandantes e incluso
17 anteriormente mencionó que en su opinión el
18 caso Santa Lorenza no es relevante para este
19 caso. ¿Correcto?
20 R: Mencioné que no es relevante porque
21 desarrolla un supuesto de fuerza mayor y,
22 además, lo que hace es expresamente señalar el
[Page 1154]
1 mismo Tribunal, que lo que el Tribunal decide
2 se aplica a los casos de fuerza mayor porque,
3 en los casos imputables al Estado, lo que debe
4 aplicarse es el precedente de Laguna Azul.
5 P: Correcto. Eso es lo que -- buen, entiendo
6 lo que usted dice. No estoy aprobando lo que
7 dice, sino que tomo nota.
8 Voy a referirme ahora al caso Santa Lorenza,
9 que para el récord es el anexo RL-98. ¿Está de
10 acuerdo en que el Tribunal en el caso Santa
11 Lorenza concluyó que la cláusula 8.4 del
12 Contrato RER era una condición resolutoria?
13 ¿Correcto?
14 R: Así concluyó el Tribunal, efectivamente.
15 P: Y esa conclusión del Tribunal contradice
16 frontalmente la afirmación que usted hace en el
17 párrafo 11.9 de su informe, según la cual --
18 cito-: "Es ilegal e inconstitucional
19 interpretar la cláusula 8.4 del contrato de
20 concesión RER como una condición resolutoria".
21 ¿Correcto?
22 R: Así es. Y si uno revisa el Laudo de Santa
[Page 1155]
1 Lorenza, en ninguna parte el Tribunal analizó
2 la Ley RER ni la finalidad pública de la Ley
3 RER, que está -- era perseguida por el
4 reglamento. En ningún momento hizo una
5 interpretación del reglamento acorde con la
6 ley. Interpretó lo establecido en el reglamento
7 en el vacío y, por lo tanto, en mi opinión
8 llegó a una conclusión que yo considero que es
9 inconstitucional por ser contraria a la Ley
10 RER.
11 P: Y en el Laudo emitido en el caso Santa
12 Lorenza, el Tribunal también contradice los
13 argumentos que usted formuló en su primer
14 informe, según la cual es la expresión “por
15 cualquier motivo" contenida en la cláusula 8.4
16 del contrato de concesión RER no incluye los
17 casos de fuerza mayor. Por decirlo de una
18 manera más simple, contrariamente a lo que
19 usted considera, el Tribunal dijo: “Por
20 cualquier motivo" incluye cualquier motivo,
21 inclusive fuerza mayor".
22 R: Mas no hechos imputables al concedente.
[Page 1156]
1 También lo dijo. Entonces, digamos que ahí
2 estoy parcialmente de acuerdo con el Tribunal.
3 Estoy de acuerdo con el Tribunal en que excluye
4 los hechos imputables al concedente que, dicho
5 sea de paso, es lo que se relaciona con este
6 caso. Estoy en desacuerdo cuando excluye a los
7 supuestos de fuerza mayor: ahí discrepo.
8 P: Por favor, pongamos en pantalla los
9 párrafos 119 y 120 del Laudo en el caso Santa
10 Lorenza.
11 Doctora Quiñones, usted ha puesto en duda la
12 base de las conclusiones del Tribunal en Santa
13 Lorenza. Entonces, le voy a hacer ahora una
14 pregunta sobre eso. Como podrá ver, el Tribunal
15 en el caso Santa Lorenza concluyó que la
16 cláusula 8.4 es una condición resolutoria, y lo
17 hizo sobre la base de una interpretación
18 literal del texto de las cláusulas 1.4.23 y 8.4
19 del Contrato RER. ¿Correcto?
20 R: Solamente quiero hacer una precisión: yo
21 no pongo en duda. Yo puedo tener discrepancias
22 como abogada en la interpretación que yo hago
[Page 1157]
1 de las cláusulas. Entonces, simplemente para
2 hacer la precisión, yo creo que es válido poder
3 discrepar de la interpretación que pueda hacer
4 un tribunal arbitral en este caso. Y
5 efectivamente menciono esas cláusulas, no
6 menciona a la 10.2, donde se habla de que el
7 Estado declarará la resolución del contrato y
8 que también tendría que interpretarse
9 literalmente.
10 P: ¿Debo entender por lo que dice que
11 considera que es una interpretación razonable
12 la del Tribunal en Santa Lorenza?
13 R: No, más bien digo que es una
14 interpretación incompleta, porque no está
15 tomando en cuenta el 10.2. O sea, lo que estoy
16 diciendo es: "No pongo en duda; yo tengo una
17 interpretación diferente, y mi interpretación
18 es que estas cláusulas deben interpretarse no
19 solo con el 10.2, sino sobre todo con la
20 finalidad del Contrato RER". Este es un
21 contrato administrativo y yo creo que el
22 elemento de que se trata de un contrato
[Page 1158]
1 administrativo no es analizado en este Laudo y
2 bajo ese principio no solamente de continuidad,
3 sino de la finalidad pública perseguida
4 interpretar, que acá se pactó una condición
5 resolutoria es contrario a ese marco legal.
6 Entonces, la interpretación literal que está
7 haciendo es incompleta porque no incluye el
8 10.2 y aparte -como repito- considero que es
9 contraria a la ley reglamentada por el
10 Reglamento RER -valga la redundancia- que
11 tampoco analiza el Tribunal Arbitral.
12 P: Por favor, ¿podemos poner en pantalla el
13 párrafo 137 del Laudo? En el párrafo que ve en
14 pantalla, el Tribunal concluyó que: "A través
15 de la cláusula 8.4 las partes del Contrato RER
16 pactaron que el cumplimiento de la obligación
17 de alcanzar la POC real constituía un interés
18 que debía cumplirse a más tardar el 31 de
19 diciembre de 2018..." -y especifica- "...al margen
20 de que se presenten circunstancias que lo
21 imposibiliten y sean ajenas a las partes, como
22 son casos fortuitos o fuerza mayor o hechos de
[Page 1159]
1 terceros". ¿Correcto?
2 R: Así es. No incluye hechos de la
3 contraparte, incumplimientos del concedente.
4 Así es.
5 P: Y como ya confirmó anteriormente, y esto
6 es algo que ha confirmado usted durante el
7 contrainterrogatorio, si uno asumiese
8 hipotéticamente que solo el MINEM es parte del
9 Contrato RER, entidades como el Gobierno
10 Regional de Arequipa serían un tercero a
11 efectos del Contrato RER. ¿Correcto?
12 R: Es correcto. En ese hipotético, el
13 Gobierno Regional de Arequipa sería un tercero.
14 P: Bien. Y, entonces, entraría dentro de lo
15 que está diciendo este Tribunal en el párrafo
16 134.
17 R: Claro, entraría. En ese hipotético
18 entraría porque sería un hecho determinante de
19 terceros. ¿No?
20 P: Y como usted misma afirma en el párrafo
21 189 de su segundo informe, el Tribunal en el
22 caso Electro Zaña concluyó expresamente que el
[Page 1160]
1 artículo 8.4 del Contrato RER contiene una
2 condición resolutoria y que dicha condición
3 resolutoria se activa incluso cuando la
4 concesionaria no ha cumplido con la fecha
5 máxima para la POC real por causas imputables
6 al Estado. ¿Correcto?
7 R: Y ahí entra en contradicción y en
8 discrepancia con el Laudo de Santa Lorenza.
9 P: Disculpe, ¿está de acuerdo en la frase
10 que he dicho? Porque veo solo que dice: "Y ahí
11 entra en contradicción". Pero ¿está de acuerdo
12 que esa fue la conclusión del Tribunal en
13 Electro Zaña?
14 R: Estoy de acuerdo, señor Nistal.
15 P: Gracias.
16 Por favor, pongamos ahora el párrafo 371 en
17 el caso Conhidro, que para el récord es el
18 anexo CM-0085.
19 Y aquí, señor presidente, miembros del
20 Tribunal, creo que hay algo de confusión,
21 porque las partes han presentado el anexo bajo
22 diferentes numeraciones. Este es el mismo caso
[Page 1161]
1 Conhidro que se discutió antes, pero me dio la
2 impresión de que era con otro número de anexo.
3 Solo quiero destacar esto para que se sepa que
4 este mismo Laudo se ha presentado sobre varios
5 diferentes números de anexo.
6 Señora Quiñones, como puede ver, el Tribunal
7 en el caso Conhidro también concluyó
8 expresamente que el artículo 8.4 de los
9 contratos RER analizados en ese caso contenían
10 una condición resolutoria. Conforme a esa
11 condición resolutoria, los contratos quedarían
12 sin efecto si la concesionaria no alcanzaba la
13 puesta en operación comercial la fecha
14 acordada. Y para ello no era necesario que
15 dicho incumplimiento fuese imputable a la
16 concesionaria. ¿Correcto?
17 R: Eso dice ese párrafo. Correcto.
18 P: ¿Podemos ahora poner en pantalla el Laudo
19 emitido en EGE Colca, que es el anexo CM-0086?
20 Y en concreto vamos a ir a la página 57, el
21 párrafo 22, por favor.
22 Podemos ver en pantalla el Laudo emitido en
[Page 1162]
1 EGE Colca. Como puede ver, el Tribunal en el
2 caso EGE Colca también concluyó que el artículo
3 8.4 del Contrato RER contenía una condición
4 resolutoria.
5 R: Así es. Así concluyen esos laudos.
6 Ninguno de ellos hace un análisis de la ley que
7 reglamenta -- que ha sido reglamentada por el
8 Reglamento RER ni la finalidad pública, y llega
9 a esa conclusión. En este caso, simplemente lo
10 que está mencionando es que, de no cumplirse la
11 POC, es un condicionante resolutivo. ¿No ?
12 P: Podemos ir ahora.
13 R: Por incumplimiento de una prestación
14 específica.
15 P: Podemos ir ahora, por favor -- poner en
16 pantalla la página 75 de este mismo Laudo. Como
17 puede ver, el Tribunal en el caso EGE Colca
18 también confirmó de manera inequívoca que la
19 condición resolutoria contenida en la cláusula
20 8.4 del Contrato RER opera automáticamente e
21 independientemente de las circunstancias que
22 imposibiliten el cumplimiento de la POC real.
[Page 1163]
1 ¿Correcto?
2 R: ¿Qué párrafo está leyendo, señor Nistal?
3 P: Estoy leyendo...
4 R: El 2.
5 P: Bueno, una combinación del 1 y el 2.
6 R: A ver, déjeme mirarlo, por favor.
7 Esto se está refiriendo a caso fortuito o
8 fuerza mayor, ¿no?, no ha hecho imputable al
9 Estado.
10 P: Sí, lo estoy comparando con su
11 declaración de que no podía incluir fuerza
12 mayor. Esto claramente contradice lo que usted
13 dice. ¿Correcto?
14 R: Correcto, es una interpretación -- están
15 interpretando además que es una condición
16 resolutoria y mi interpretación es que es una
17 cláusula resolutoria y que no cabe
18 interpretarla como una condición resolutoria
19 teniendo en cuenta el contrato de que se trata,
20 contrato administrativo, y las normas que lo
21 regulan.
22 P: Lo digo solo porque en total estos cuatro
[Page 1164]
1 laudos comprenden diez árbitros de derecho
2 peruano. Y usted ha utilizado unos términos
3 bastante fuertes: "es ilegal e inconstitucional
4 interpretar que la cláusula 8.4 del Contrato
5 RER es una condición resolutoria". Y acabamos
6 de establecer que cuatro laudos, los únicos
7 cuatro en el expediente que analizan esto,
8 llegan a esa conclusión supuestamente ilegal y
9 supuestamente inconstitucional.
10 Entonces, simplemente por reiterar: todos
11 estos laudos son contrarios a su opinión de que
12 la condición resolutoria -- de que el 8.4 no es
13 una condición resolutoria y no incluye motivos
14 que no sean imputables al concesionario.
15 ¿Correcto?
16 R: Mi interpretación se basa, repito, en la
17 ley, en la finalidad pública perseguida por la
18 Ley RER, tema que no es analizado en ninguno de
19 estos cuatro laudos. Siendo nueve árbitros de
20 derecho, a mí me sorprende que no ha habido un
21 análisis de la ley, la finalidad pública
22 perseguida e interpretar la norma reglamentaria
[Page 1165]
1 en el marco de la ley y cuál es la
2 interpretación correcta.
3 En ese sentido, más bien mi interpretación
4 coincide con lo que fue la interpretación del
5 Estado peruano en las adendas 1 y 2 con lo que
6 fue la interpretación del Estudio Echecopar, y
7 sigo ratificando que una interpretación que
8 toma en cuenta esa ley y que toma en cuenta el
9 carácter de este contrato administrativo y la
10 finalidad pública de fomento no admite una
11 interpretación como esa. Es mi interpretación.
12 SEÑOR NISTAL: Thank you Mr President, I have
13 no further questions. (En español) Gracias,
14 doctora Quiñones.
15 R: Gracias a usted.
16 PRESIDENT: Thank you. Mr Nistal, you have
17 been able to ask all the questions you wish to
18 ask?
19 MR NISTAL: Yes, Mr President.
20 PRESIDENT: Thank you. Mr Molina, is there
21 re-redirect?
22 MR MOLINA: Thank you, Mr President.
[Page 1166]
1 (En español) Profesora Quiñones, el señor
2 Nistal acaba de mostrarte los cuatro laudos y
3 llegó a la conclusión de que los cuatro laudos,
4 todos, confirmaron que la cláusula 8.4 es una -
5 - contiene una condición resolutoria.
6 Mi pregunta para ti es muy parecida a la que
7 te he hecho antes hoy: si hipotéticamente -- yo
8 sé que usted discrepa con la conclusión emitida
9 en esos laudos sobre la condición resolutoria.
10 Pero si hipotéticamente este Tribunal llega a
11 la conclusión de que la cláusula 8.4 contiene
12 una condición resolutoria, si eso llega a
13 pasar, ¿cómo cambiaría tu opinión que el Perú
14 le debe daños y perjuicios a Mamacocha bajo el
15 contrato?
16 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: No cambiaría,
17 porque, además, aun siendo una condición
18 resolutoria, las partes extendieron el plazo
19 para que opere esa condición resolutoria a
20 marzo del 2020, y el 31 de diciembre del 2018,
21 antes que operase esa condición resolutoria, el
22 Estado a través de la denegatoria lo que hizo
[Page 1167]
1 fue desconocer las seis adendas que había
2 firmado.
3 Entonces, que sea una condición resolutoria
4 o que sea una cláusula resolutoria en mi
5 opinión resuelta absolutamente irrelevante en
6 el presente caso, porque aquí no se está
7 discutiendo si el contrato terminó como
8 consecuencia de una condición resolutoria,
9 porque el plazo era marzo del 2020 y el
10 contrato terminó en diciembre del 2018, y
11 terminó en diciembre del 2018 cuando el Estado
12 decidió desconocer lo que había pactado en sus
13 cláusulas anteriores, incluyendo la 1, la 2, la
14 3, la 4, la 5, la 6.
15 Entonces, creo que mis concordancias o
16 discrepancias con estos laudos, y si la
17 cláusula 8.4 es una condición resolutoria o una
18 cláusula resolutoria no tiene ningún efecto en
19 la presente controversia que lo que se está
20 discutiendo es un incumplimiento del contrato y
21 de los acuerdos adoptados por el concedente en
22 las adendas que celebró.
[Page 1168]
1 P: Y mi última pregunta, profesora Quiñones,
2 solo para aclarar: en su opinión como experta,
3 ¿cuál es la relación entre una condición
4 resolutoria y un pacto expreso de
5 responsabilidad?
6 R: En una condición resolutoria se señala
7 que, cuando ocurre un determinando evento, el
8 contrato termina con independencia de la causa
9 que lo origina, ¿no?, usualmente. Creo, como
10 señala en el Laudo de Santa Lorenza, que cuando
11 el impedimento, digamos, cuando el evento opera
12 por un hecho imputable a la contraparte, ahí
13 estamos en un supuesto distinto y siempre va a
14 haber una obligación por daños. Lo dice Santa
15 Lorenza y lo dice también, me parece, Electro
16 Zaña, el que habla del colchón de los dos años.
17 O sea, si el Estado ese incumplimiento -- es el
18 responsable, con independencia de que opere o
19 no la condición resolutoria, el contrato va a
20 tener que responder por daños y perjuicios
21 ocasionados por la terminación anticipada del
22 contrato.
[Page 1169]
1 Entonces, también desde esa perspectiva, en
2 el hipotético que el 31 de diciembre -- que no
3 existiera la adenda 2 y que el contrato -- y
4 que hubiera operado la condición resolutoria el
5 31 de diciembre de 2018, si eso ocurre como
6 consecuencia de hechos imputables a la
7 administración, igual no libera al Estado
8 peruano de responder por los daños causados eh
9 a CHM, ¿no? Esa es mi opinión.
10 P: Gracias, profesora Quiñones.
11 Señor presidente, no tengo más preguntas.
12 PRESIDENT: Thank you Mr Molina, have you
13 also been able to ask all questions you wish to
14 ask in light of Mr Nistal's questions?
15 SEÑOR MOLINA: si, muchas gracias Sr.
16 Presidente.
17 PRESIDENT: Professor Tawil, do you have any
18 further questions?
19 PROFESSOR TAWIL: No, Mr President. Thanks.
20 PRESIDENT: Professor Vinuesa?
21 PROFESSOR VINUESA: No, no. Thank you.
22 PRESIDENT: I have no questions either.
[Page 1170]
1 Professor Quiñones, thank you for testifying.
2 You are now excused as an expert witness.
3 SEÑORA QUIÑONES ALAYZA: Adiós.
4 ASUNTOS DE PROCEDIMIENTO
5 PRESIDENT: I look to counsel. I don't
6 know, Mr Molina, Mr Nistal, you are the
7 survivors for Claimants and Respondent, as
8 counsel, as you are the only ones I can see on
9 the screen. Oh, Mr Reisenfeld reactivates
10 himself. Mr Grané, you are still there as
11 well?
12 Anyway, I have a simple question. Mr
13 Reisenfeld, is there still any procedural
14 matter, administrative or household,
15 outstanding?
16 MR REISENFELD: Not to my knowledge, or not
17 for the Claimants.
18 PRESIDENT: Mr Nistal, for the Respondent?
19 MR NISTAL: Yes, Mr President, we do have
20 one procedural issue to raise. Hopefully it
21 won't take too much time.
22 Earlier today Claimants submitted a new
[Page 1171]
1 demonstrative. Claimants have labelled this
2 new demonstrative as CD-04.
3 PRESIDENT: You mean the 12 steps to Heaven?
4 MR NISTAL: Exactly. Those ones.
5 PRESIDENT: I make a little joke also, but
6 simply to remind me what it was, it is this
7 document?
8 MR NISTAL: That's correct. That's correct.
9 PRESIDENT: I believed it to belong to the
10 expert presentation. That was my impression.
11 MR NISTAL: Well, if it does, then we would
12 seek clarification. Essentially we just wanted
13 to seek some guidance on this admission of new
14 demonstratives.
15 Peru's interpretation of Procedural Order No
16 6 is that it allows the parties to use
17 demonstratives during their opening and closing
18 statements, and based on common practice we do
19 not read the procedural rules applicable in
20 this case as allowing the parties to submit new
21 demonstratives at any point.
22 Now, if this is part of the demonstratives
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1 that were used by Dr Quiñones, that would be a
2 different thing, but we saw that it was
3 prepared by Claimant, not by Dr Quiñones, and I
4 do not believe it was part of Dr Quiñones'
5 presentation. So all of this to say, if this
6 is not part of Dr Quiñones' presentation, we
7 would request that the demonstrative be struck
8 from the record.
9 PRESIDENT: Mr Reisenfeld?
10 MR REISENFELD: Mr President, members of the
11 Tribunal, that particular document constituted
12 part of the packet of materials that the last
13 witness presented. It was part of her report.
14 And, yes, I agree it's on our letterhead and
15 that's really by mistake. I mean it is her
16 testimony, and it was part of her direct, and
17 so if there were any questions about it they
18 should have been raised in a cross-examination
19 of her because it adopts her opinion and her
20 views.
21 MR NISTAL: If I may, Mr President, the
22 document is in English, it's in the letterhead
[Page 1173]
1 of Claimants' law firm. I mean, to be honest,
2 I find it quite troubling. I don't remember
3 having seen it as part of the presentation of
4 Dr Quiñones. I might be corrected, but I don't
5 remember having seen it there.
6 MR REISENFELD: For the benefit of the
7 Tribunal, let me assure the Tribunal that that
8 is her testimony and that those are her words,
9 albeit in English.
10 PRESIDENT: Mr Nistal, Mr Reisenfeld, may I
11 advise you to discuss the document over the
12 weekend and maybe you can come to a common
13 solution that, Mr Nistal, you may have a
14 counter exhibit or slide to be submitted also
15 in the proceedings, if you have still questions
16 about it.
17 The usual measure here would be to have a
18 recall of the expert witness. I wonder whether
19 you want to revisit that one. I think it can
20 be easier to resolve it in common
21 consultations, and then each side has a slide
22 like this.
[Page 1174]
1 What I'm basically saying, Mr Nistal, is you
2 should have the opportunity to comment on the
3 slide.
4 MR NISTAL: Thank you, Mr President.
5 PRESIDENT: But the modalities I would
6 suggest are to be worked out between the two of
7 you.
8 MR REISENFELD: Mr President, just so I
9 understand, are you suggesting that counsel for
10 Respondent will talk directly to us and express
11 any views that they have with respect to that
12 slide?
13 PRESIDENT: Yes, procedurally I mean. The
14 solution is made that they also submit a slide
15 like this and have, one way or the other, the
16 possibility to comment. The other way is to do
17 it through their experts on Monday in
18 conjunction with them. So there are various
19 modalities to solve this point.
20 But I agree, Mr Nistal and Mr Reisenfeld,
21 that it came at the end and it became unclear
22 at the end whether it was part of her testimony
[Page 1175]
1 or it was because she was out of time in making
2 her presentation.
3 MR REISENFELD: Mr President, it would be
4 best, if there are any questions about that
5 document, which is part of her direct
6 testimony, then they should be addressed
7 directly to her, because she's the expert.
8 PRESIDENT: I leave it to the two of you to
9 solve it out. If you want to have a recall on
10 Monday, let us know.
11 MR NISTAL: Thank you, Mr President, members
12 of the Tribunal.
13 PRESIDENT: Anything further, Mr Reisenfeld?
14 MR REISENFELD: No. Just the fact that she
15 is here now, and she is available to answer any
16 questions that Mr Nistal may have about that
17 particular part of her testimony.
18 PRESIDENT: Is she still available?
19 MR REISENFELD: I'm assuming so. We could
20 confirm that in a short break.
21 DR QUIÑONES: I am available.
22 PRESIDENT: All right. ΟΚ. Mr Nistal, your
[Page 1176]
1 wishes are fulfilled.
2 MR NISTAL: Mr President, I didn't mean --
3 DR QUIÑONES: Yes, I'm here and available.
4 MR NISTAL: there is no way to know whether
5 it was part of the presentation of Ms Quiñones.
6 DR QUIÑONES: Could you please show it to me
7 so I can confirm it, please?
8 PRESIDENT: One second, Ms Quiñones. If you
9 are not prepared and you have not been able to
10 prepare yourself for the slide, then you first
11 should study the slide. We now understand that
12 it is part of the testimony but it has not been
13 tested. That's the issue.
14 Ms Quiñones, are you available for a
15 possibly short recall on Monday?
16 DR QUIÑONES: Yes, I am available, Mr
17 President.
18 PRESIDENT: OK. So let's do it that way.
19 Mr Nistal, be reassured that Professor Quinones
20 is available on Monday for recall if you wish
21 so.
22 MR NISTAL: Thank you very much.
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1 PRESIDENT: But you have to make an
2 application.
3 MR NISTAL: Thank you.
4 PRESIDENT: I suggest first study the 12
5 steps. Yes?
6 MR REISENFELD: Thank you.
7 PRESIDENT: Any other steps, Mr Reisenfeld?
8 MR REISENFELD: No. That would be fine.
9 Thank you very much, Mr President.
10 PRESIDENT: Mr Nistal, any further steps?
11 MR NISTAL: No, no procedural issues for us.
12 No additional ones.
13 PRESIDENT: No other points. Then I wish
14 you all a very good weekend. Take a good rest,
15 both teams, because you have another long week
16 to go.
17 MR NISTAL: Thank you very much.
18 PRESIDENT: Having said that, I wish you all
19 the best for the weekend and see you all on
20 Monday. Mind you, the daylight saving time is
21 on Monday. It changes. Bye for now.
22 (Es la hora 14:53 EST)
[Page 1178]
Quien suscribe, Leandro Iezzi, Taquígrafo
Parlamentario, estenógrafo del Tribunal, dejo
constancia por el presente de que las
actuaciones precedentes fueron registradas
estenográficamente por mí y luego transcriptas
mediante transcripción asistida por computadora
bajo mi dirección y supervisión y que la
transcripción precedente es un registro fiel y
exacto de las actuaciones.
Asimismo dejo constancia de que no soy
asesor letrado, empleado ni estoy vinculado a
ninguna de las partes involucradas en este
procedimiento, como tampoco tengo intereses
financieros o de otro tipo en el resultado de la
diferencia planteada entre las partes.
Leandro Iezzi, Taquígrafo Parlamentario
D-R Esteno