[Page 710]
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE
DIFERENCIAS RELATIVAS A
INVERSIONES
LATAM HYDRO LLC
Y
CH MAMACOCHA S.R.L.
Demandantes
Contra
REPÚBLICA DE PERÚ
Demandada
(Caso N° ARB/19/28)
AUDIENCIA SOBRE LA JURISDICCIÓN Y
EL FONDO
Día 4
Jueves 10 de marzo de 2022
Videollamada Zoom
[Page 711]
COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL:
Sr. ALBERT JAN VAN DEN BERG, Presidente
Sr. GUIDO SANTIAGO TAWIL, Coárbitro
Sr. RAÚL E. VINUESA, Coárbitro
SECRETARIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL:
Sra. ANA CONOVER
Sr. FEDERICO SALON-KAJGANICH
ASITENTE DEL TRIBUNAL ARBITRAL:
Sra. EMILY HAY
[Page 712]
ESTENOTIPISTAS:
Leandro Iezzi, TP-TC
Virgilio Dante Rinaldi, TP-TC
D-R Esteno
Colombres 566
Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
República Argentina
(1218ABD)
[email protected]
www.dresteno.com.ar
(5411) 4957-0083
[Page 713]
En representación de las demandantes:
Kenneth B. Reisenfeld (BakerHostetler LLP)
Mark A. Cymrot (BakerHostetler LLP)
Gonzalo S. Zeballos (BakerHostetler LLP)
Marco Molina (BakerHostetler LLP)
Analía González (BakerHostetler LLP)
Carlos Ramos-Mrosovsky (BakerHostetler LLP)
James J. East, Jr. (BakerHostetler LLP)
Nahila Cortes (BakerHostetler LLP)
Diego Zuniga (BakerHostetler LLP)
Michael Jacobson (Latam Hydro LLC)
Jeffrey M. Lepon (Latam Hydro LLC)
Andrés Bartrina (Latam Hydro LLC)
Licy Benzaquen (CH Mamacocha S.R.L.)
Stefan Sillen (Testigo)
Eduardo Benavides (Perito)
María Teresa Quiñones Alayza (Perito)
Pablo Ferreyros (Perito)
Mylene Jayme (Perito)
Andrea Cardani (Perito)
Santiago Dellepiane (Perito)
[Page 714]
Julián Honowitz (Perito)
Peter Somi (Perito)
José Picos (Perito)
Matías Galarza (Perito)
Tom Beyer (TrialGraphix)
[Page 715]
En representación de la demandada:
Paolo Di Rosa (Arnold & Porter)
Patricio Grané Labat (Arnold & Porter)
Amy Endicott (Arnold & Porter)
Álvaro Nistal (Arnold & Porter)
Claudia Taveras Alam (Arnold & Porter)
Cristina Arizmendi (Arnold & Porter)
Natalia Giraldo Carrillo (Arnold & Porter)
Julia Calderón Carcedo (Arnold & Porter)
Andrés Álvarez Calderón (Arnold & Porter)
Gabriela Guillén (Arnold & Porter)
Emily Betancourt (Arnold & Porter)
Hugo Forno Flórez (Garrigues)
Melissa Núñez Santti (Garrigues)
Kevin Villanueva (Garrigues)
Tomas Leonard (TZL Global)
Vanessa Rivas Plata Saldarriaga (Presidenta de la Comisión Especial)
Enrique Jesús Cabrera Gómez (Abogado de la Secretaria Técnica de la Comisión Especial)
[Page 716]
Mónica Guerrero Acevedo (Abogada de la Secretaria Técnica de la Comisión Especial)
Mijail Cienfuegos Falcón (Abogado de la Secretaria Técnica de la Comisión Especial)
Érika Tuesta Vela (Abogada de la Secretaria Técnica de la Comisión Especial)
Giancarlo Coello Gadea (Abogado de la Dirección General de Electricidad del Ministerio de Energía y Minas)
Miguel Alemán Urteaga (Director de Negociaciones Económicas Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores)
Giovanna Gómez Valdivia (Subdirectora de Organismos Económicos y Financieros Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores)
Evelyn Vargas Soto (Especialista Legal de la Dirección de Negociaciones Económicas Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores)
[Page 717]
Francisco Ísmodes Mezzano (Testigo)
Ricardo Ampuero Llerena (Testigo)
Carlos Monteza (Perito)
Claudio Lava Cavassa (Perito)
David Vidal Panduro (Perito)
Matthew Shopp (Perito)
Kiran Sequeira (Perito)
Paul Baez (Perito)
Sydney Stein (Perito)
Abigail Alpert (Perito)
[Page 718]
Partes fuera de la disputa:
Nicole Thornton (Departamento de Estado, Estados Unidos de América)
Lisa Grosh (Departamento de Estado, Estados Unidos de América)
John Daley (Departamento de Estado, Estados Unidos de América)
Margaret Sedgewick (Departamento de Estado, Estados Unidos de América)
Catherine Gibson (USTR, Estados Unidos de América)
Patrick Childress (USTR, Estados Unidos de América)
[Page 719]
ÍNDICE
Interrogatorio al perito Eduardo Benavides Torres (Pág. 720)
Asuntos de procedimiento (Pág. 941)
[Page 720]
1 (A la hora 9:01 EST)
2 INTERROGATORIO AL PERITO
3 EDUARDO BENAVIDES TORRES
4 PRESIDENT: Is there any matter of
5 procedure, administrative, or household that
6 you would like to raise?
7 MR REISENFELD: Not on our side.
8 PRESIDENT: And, Mr Grané, on your side?
9 MR GRANÉ: Nothing from Peru's side, thank
10 you.
11 PRESIDENT: I see Mr Molina is introducing
12 the witness. I will first ask the introductory
13 questions. The Statement and then I will hand
14 the witness to you.
15 Mr Benavides, good morning to you. Can you
16 hear me? I can't hear you. You are on mute.
17 Could you please state your full name for the
18 record?
19 DR BENAVIDES: Eduardo Benavides.
20 PRESIDENT: Mr Benavides, you appear as an
21 expert witness for the Claimants. If any
22 question is unclear to you, either because of
[Page 721]
1 language or for any other reason, please do
2 seek a clarification, because if you don't do
3 so the Tribunal assumes you understood the
4 question and that your answer corresponds to
5 the question.
6 DR BENAVIDES: Así lo haré señor Presidente.
7 PRESIDENT: Mr Benavides, you will
8 appreciate that testifying, be it before a
9 court or an arbitral tribunal, is a very
10 serious matter, and in that connection the
11 Tribunal expects you to give the statement, the
12 text of which will now appear on the screen.
13 DR BENAVIDES: Declaro solemnemente por mi
14 honor y conciencia que lo que manifestaré
15 estará de acuerdo con lo que sinceramente
16 creo..
17 PRESIDENT: Thank you, Mr Benavides. Since
18 we have not an in-person hearing but we are
19 virtual, I would like to have further
20 confirmation of the following matters with you.
21 Could you please confirm that you are alone
22 in your room?
[Page 722]
1 SEÑOR BENAVIDES TORRES: si señor Presidente,
2 estoy solo
3 PRESIDENT: Can you please confirm that you
4 have not attended, watched a recording or read
5 transcripts of the hearing prior to the
6 examination?
7 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Es así señor
8 presidente.
9 (Pausa.)
10 ESTEREOTIPISTA: Perdón, disculpe que
11 interrumpa, soy el estenotipista en español,
12 dado que el señor Benavides no usa la
13 interpretación, debería esperar unos segundos a
14 que termine la pregunta porque sino no se llega
15 a registrar la respuesta. Disculpe.
16 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Entiendo, así lo
17 haré.
18 PRESIDENT: Mr Benavides, can you count to
19 three before you give an answer?
20 SEÑOR BENAVIDES TORRES: si señor Presidente
21 PRESIDENT: Mr Molina, the same applies to
[Page 723]
1 you, of course.
2 MR. MOLINA: Yes, Mr President
3 PRESIDENT: Mr Forno, I understand you will
4 do the cross?
5 MR FORNO: Yes, I will, Mr President. I
6 will proceed in Spanish.
7 PRESIDENT: That applies also to you, the 3-
8 second rule. Going back to you, Mr Benavides,
9 if at any time anyone/someone enters your room
10 please inform the Tribunal and refrain from
11 testifying further until the person has left
12 the room. Mr Benavides, can you please scan
13 the room?
14 Again, for the record, Mr Benavides, could
15 you please confirm the location from which you
16 are testifying?
17 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Estoy ubicado en las
18 oficinas de BakerHostetler, en Washington DC.
19 PRESIDENT: Thank you, Mr Benavides. Could
20 you please go to your expert report, First
21 Report of 14 September 2020?
[Page 724]
1 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Acá lo tengo señor
2 Presidente
3 PRESIDENT: Could you please go to page 62?
4 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Sí.
5 PRESIDENT: Can you please confirm for the
6 record that the signature appearing above your
7 name is your signature?
8 SEÑOR BENAVIDES TORRES: lo confirmo, esa mi
9 firma.
10 PRESIDENT: Could you please go to your
11 second report of 20 July 2021, and go to page
12 87, and confirm for the record that the
13 signature appearing above your name is your
14 signature?
15 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Lo confirmo: esa es
16 mi firma.
17 PRESIDENT: Mr Benavides, is there any
18 correction, modification or amendment you wish
19 to make to either report?
20 SEÑOR BENAVIDES TORRES: una sola corrección
21 señor Presidente. Hay, por supuesto, algunos
22 typos que no influyen finalmente en mis
[Page 725]
1 opiniones, pero en mi primer informe, en la
2 página 39, párrafo 175, quisiera hacer una
3 corrección. No sé si van a poner el documento
4 en pantalla o solamente menciono la corrección.
5 PRESIDENT: For the time being, you can just
6 mention it.
7 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Voy a leer el
8 párrafo. Dice lo siguiente: “La cláusula 6.3.1
9 del contrato establece que los pagos que
10 realizará mensualmente el MINEM a favor del
11 concesionario son pagos a cuenta de dicho
12 ingreso garantizado". En la segunda línea de
13 este párrafo, donde dice "MINEM", debería decir
14 "COES". Esa es la única corrección.
15 PRESIDENT: thank you. Then, Mr Molina, you
16 can proceed with the direct. I understand
17 there's a 30-minute presentation.
18 MR GRANÉ: Mr President, I'm sorry to
19 interrupt. Before Mr Benavides gives his
20 presentation, there's one question that has
21 arisen as a result of your introduction of Mr
22 Benavides. It was our understanding that
[Page 726]
1 experts --
2 PRESIDENT: I stand corrected. I was too
3 much on automatic pilot with my paper to check
4 all the boxes. I checked too many boxes.
5 You're right.
6 MR GRANÉ: Thank you very much.
7 PRESIDENT: Mr Benavides, you were allowed
8 to review the transcripts and to attend. It
9 was only to fact witnesses. Thank you, Mr
10 Grané, for correcting.
11 MR GRANÉ: Thank you.
12 PRESIDENT: Then we can start, Mr Molina.
13 SEÑOR MOLINA: Gracias, señor presidente.
14 Buenos días, profesor Benavides.
15 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Buenos días, señor
16 Molina.
17 P: ¿Usted tiene una presentación para los
18 miembros del Tribunal?
19 R: Sí.
20 P: Por favor, avance con la presentación.
21 R: ¿Me confirman, por favor, si pueden
22 verla? ¿Que la presentación en está en
[Page 727]
1 pantalla?
2 P: Sí, se puede ver, profesor Benavides.
3 R: Muchas gracias.
4 Señor presidente, señores miembros del
5 Tribunal, a solicitud de las demandantes y con
6 la venia de ustedes me voy a...
7 COÁRBITRO TAWIL: Perdón, doctor Benavides,
8 buen día. No tenemos copia de esto. ¿Es el
9 informe original o es una presentación?
10 SEÑOR BENAVIDES TORRES: No, es una
11 presentación.
12 COÁRBITRO TAWIL: Albert Jan, we should
13 receive that before proceeding.
14 MR MOLINA: Mr President and members of the
15 Tribunal, we are sending it right now.
16 Apologies for that omission. Thank you for
17 bringing it to our attention, Professor Tawil.
18 PRESIDENT: I ask Mr Forno, do you have any
19 problem with not having these slides at this
20 point in time? In other words, can we proceed,
21 or do you want to wait until the slides have
22 been distributed?
[Page 728]
1 SEÑOR FORNO FLÓREZ: No creo que sea
2 necesario, señor presidente. Le agradezco
3 mucho.
4 PRESIDENT: ΟΚ. So then we can proceed. I
5 look to Guido. Do you need the slides, or can
6 we proceed?
7 PROFESSOR TAWIL: I mean if it's one minute
8 or two, that's fine. I normally take notes in
9 the slides, so I would like to have them.
10 PRESIDENT: May I invite you to take notes
11 on the notepad for the time being and then
12 transpose them on the slides once they have
13 arrived?
14 PROFESSOR TAWIL: That's fine. That's fine.
15 PRESIDENT: Mr Benavides, please proceed.
16 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Como decía, señor
17 presidente, señores miembros del Tribunal, por
18 encargo de las demandantes y con la venia de
19 ustedes me voy a permitir hacer una breve
20 presentación, un resumen de lo que han sido las
21 conclusiones y las principales opiniones de mis
22 dos informes de experto legal.
[Page 729]
1 Creo que tengo problemas técnicos acá, así
2 que voy a solicitar el apoyo de alguno de los
3 técnicos del equipo de Baker.
4 (Pausa.)
5 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Está solucionado,
6 así que continúo.
7 Empezaré con un breve resumen de mi
8 experiencia y trayectoria. Tengo más de 30 años
9 de experiencia en asesoría en derecho civil y
10 contratación internacional. He asesorado sobre
11 todo a empresas y partes privadas en la
12 negociación y celebración de contratos
13 internacionales, todo tipo de contratos. Y
14 luego también en la solución de conflictos
15 derivados de la ejecución de esos contratos.
16 Tengo además más de 30 años de experiencia como
17 profesor universitario, particularmente en mi
18 alma máter, la Universidad Católica, pero
19 también en las Universidades de Lima, San
20 Marcos y Universidad ESAN y como profesor
21 visitante en universidades extranjeras.
22 He tenido más de 30 casos actuando como
[Page 730]
1 experto en derecho peruano en arbitrajes
2 internacionales, especialmente en materias de
3 derecho contractual y derecho civil y actuando
4 tanto en arbitrajes de inversión como en
5 arbitrajes comerciales. Tengo más de 20 años de
6 experiencia como árbitro, conferencista,
7 expositor y autor y he sido miembro y asesor de
8 varias comisiones de reforma del Código Civil,
9 del Código de Comercio, del Código de la
10 Empresa.
11 Este es un breve resumen de los puntos que
12 trataré de tocar rápidamente en mi
13 presentación. Voy a hablar de la naturaleza y
14 características del Contrato RER, es decir, el
15 contrato de concesión para suministro RER entre
16 Mamacocha y el Estado. Voy a hablar de las
17 obligaciones y riesgos de ese contrato; de cómo
18 interpretar la cláusula 8.4; de las
19 interferencias en las que ha incurrido el Perú;
20 y de la imposibilidad de cumplimiento de las
21 obligaciones de ese contrato.
22 El primer punto que quisiera tocar es el
[Page 731]
1 relativo a la naturaleza jurídica y las
2 características principales de este contrato.
3 Creo que es un punto sumamente relevante porque
4 buena parte de los problemas de interpretación
5 del contrato y buena parte de los problemas de
6 ejecución de las obligaciones -punto debatido
7 entre las partes- debe analizarse a la luz de
8 estos elementos.
9 ¿Qué es por su naturaleza este Contrato RER?
10 Sostenemos, y creo que sobre eso no hay
11 discrepancia, que es un contrato administrativo
12 en el cual hay un interés público que es
13 sumamente relevante. Es, además, un contrato
14 atípico porque no está regulado específicamente
15 en la legislación peruana. Y es un contrato
16 complejo, con prestaciones a cargo de las
17 partes y prestaciones que se vinculan de manera
18 compleja.
19 Es, además, un contrato bilateral y de
20 prestaciones recíprocas. Hay prestaciones a
21 cargo de ambas partes, y esas prestaciones
22 están vinculadas las unas con las otras.
[Page 732]
1 Es también un contrato conmutativo, porque
2 en este contrato las partes tienen certeza de a
3 qué se han obligado y qué es lo que van a
4 recibir a cambio de sus obligaciones.
5 Y es un contrato oneroso, porque es un
6 contrato en el cual existe una equivalencia
7 entre las prestaciones. El equilibrio
8 económico-financiero del contrato es sin duda
9 uno de los elementos sumamente importantes de
10 un contrato administrativo y en particular, de
11 este contrato.
12 También es un contrato de duración. Está
13 destinado a que sea cumplido a lo largo del
14 tiempo.
15 Y es un contrato de colaboración. Este
16 contrato requiere una estrecha colaboración
17 entre las dos partes, la concedente y la
18 concesionaria, para que se pueda lograr el fin
19 del contrato. El fin del contrato es justamente
20 la ejecución del proyecto.
21 ¿Qué cosa no es, en cambio, el Contrato RER?
22 El Contrato RER no es, como se ha sostenido por
[Page 733]
1 parte de la demandada, un simple contrato de
2 compraventa de energía. No es un contrato puro
3 de suministro. Como hemos dicho, es más bien un
4 contrato complejo.
5 Tampoco es un contrato unilateral en el cual
6 una sola de las partes, la parte concesionaria,
7 tiene a su cargo obligaciones por cumplir y la
8 otra parte, la concedente, no tiene ninguna
9 obligación a su cargo.
10 No es tampoco un contrato aleatorio. Estos
11 contratos en los cuales el cumplimiento de la
12 prestación queda librado a la suerte y al azar.
13 No es un contrato en el cual las partes
14 asumen mejor dicho la parte concesionaria
15 asume todo los riesgos y su cumplimiento queda
16 sujeto a la mayor de las aventuras.
17 Ni tampoco es un contrato gratuito. No es
18 este un contrato en el cual la intención de las
19 partes es que el concesionario soporte todos
20 los sacrificios y que la parte concedente
21 reciba todas las ventajas.
22 ¿Cuál es la función y la finalidad del
[Page 734]
1 contrato? La función y la finalidad son, por
2 supuesto, también elementos importantes para
3 poder interpretar adecuadamente el contrato y
4 poder interpretar adecuadamente cuál es el
5 alcance de las obligaciones que han asumido las
6 partes.
7 La función del contrato, y así lo declara la
8 propia Ley RER y su reglamento, es una función
9 de incentivo y garantía. De incentivo y
10 garantía a la inversión privada en estos
11 proyectos con energías renovables.
12 Y la finalidad del contrato, el propósito
13 que se busca alcanzar, y que es común a las dos
14 partes, es el desarrollo y la ejecución del
15 proyecto Mamacocha.
16 En este cuadro hemos intentado mostrar cómo
17 el Contrato RER celebrado en el 2014 a lo largo
18 de un plazo de cinco años ha sufrido, o ha
19 pasado por seis sucesivas modificaciones. Ha
20 habido seis adendas, que son adendas que han
21 modificado el contrato, en particular la
22 cláusula 8.4 del contrato y el cronograma con
[Page 735]
1 los hitos de ejecución de este contrato. Además
2 de varias prórrogas o varias suspensiones de la
3 ejecución de las obligaciones de este contrato.
4 De manera que al año 2018 lo que existía era un
5 contrato modificado, no era el mismo contrato
6 que las partes habían celebrado en el año 2014.
7 Esto creemos, además, que es un hecho
8 sumamente relevante también para la
9 interpretación del contrato.
10 ¿Quiénes son las partes del Contrato RER?
11 Sobre esto hay posiciones discrepantes entre
12 las demandantes y la parte demandada. Para
13 nosotros, la parte concedente es el Estado de
14 la República del Perú. Para nosotros, como
15 expertos, la parte concesionaria es CHM, es
16 decir, Mamacocha.
17 Y en este cuadro explicamos las diferencias
18 de posiciones entre las partes. En el contrato
19 hay un sujeto que es firmante como concedente.
20 Ese sujeto está claro que es el MINEM. En
21 cambio, con respecto a quién es la parte
22 concedente, Perú sostiene que la parte
[Page 736]
1 concedente es el mismo firmante, es decir, el
2 MINEM y las demandantes sostienen que es el
3 Estado peruano. Sobre quién es el firmante por
4 la parte concesionaria y quién es la parte
5 concesionaria no hay discrepancia: se trata de
6 Mamacocha.
7 La pregunta por quién es el firmante es una
8 pregunta que se responde determinando quién ha
9 intervenido materialmente en el contrato por
10 interpósita persona, es decir, cumpliendo una
11 función instrumental: quién ha firmado el
12 contrato. La pregunta, en cambio, por quién es
13 la parte del contrato es una pregunta que nos
14 lleva a preguntarnos quién está vinculado por
15 el contrato, quién se vincula por las
16 obligaciones que nacen del contrato. Y la
17 respuesta a esa pregunta está en el propio
18 texto del contrato. Este es el texto del
19 contrato, no lo voy a leer, pero el contrato
20 las partes identifican claramente que quien lo
21 ha celebrado es el Estado de la República del
22 Perú.
[Page 737]
1 Y eso mismo lo han repetido las partes en la
2 minuta que ambas partes suscribieron y le
3 entregaron al notario público. Ahí
4 identificaron a la parte concedente como el
5 Estado de la República del Perú.
6 Y cuando firmaron la escritura pública ante
7 notario, el notorio les preguntó a las partes
8 que se identificaran y la parte concedente se
9 identificó como el Estado peruano. Y cuando
10 firmaron la escritura pública nuevamente, por
11 una tercera vez, las partes ratificaron que
12 quien había celebrado este contrato como
13 concedente es el Estado peruano. Y la
14 resolución ministerial que emite el Ministerio
15 de Energía y Minas para aprobar ese contrato,
16 para autorizar a un funcionario a que lo firme,
17 le dice a ese funcionario que cuando lo firme,
18 lo firme en nombre del Estado peruano. Y ese
19 mismo concepto que la parte es el Estado
20 peruano ha sido repetido en cada una de las
21 adendas y en cada una de las resoluciones
22 ministeriales que han sido emitidas aprobando
[Page 738]
1 esas adendas, es decir, en seis oportunidades
2 distintas.
3 Como vemos, desde el año 14, desde que se
4 suscribe el Contrato RER, este concepto ha sido
5 repetido en una multiplicidad de actos
6 administrativos y de acuerdos contractuales. En
7 cada uno de ellos lo que se ha dicho es: "Quien
8 es parte es el Estado peruano y el Estado
9 peruano actúa a través del Ministerio o
10 representado por el Ministerio". Incluso cuando
11 se celebra el contrato de concesión de
12 generación definitivo las partes, en ese
13 contrato, hacen referencia al Contrato RER como
14 el contrato celebrado por el Estado peruano. Y
15 luego, con cada una de las minutas, de las
16 adendas del contrato, es decir, en seis
17 minutas, en seis escrituras públicas, en seis
18 resoluciones administrativas, el concepto
19 vuelve a ser repetido: quien celebra el
20 contrato, quien celebra la adenda es el Estado
21 peruano.
22 ¿Cuáles son, entonces, los roles del Estado
[Page 739]
1 y del Ministerio en el contrato? El Estado ha
2 actuado a través del Ministerio o representado
3 por el Ministerio; en cambio, el Ministerio no
4 ha actuado a nombre propio. No se ha
5 identificado como parte. En todo momento ha
6 dicho: “Cuando yo actúo, lo hago a nombre de o
7 representando al Estado peruano".
8 ¿Cuáles son, entonces, los roles del Estado
9 y del Ministerio en el contrato? El Ministerio
10 es solamente un sujeto firmante, es solamente
11 el signatario de este contrato; el Estado en
12 cambio es la parte del contrato y es la parte
13 que ha asumido las obligaciones del contrato.
14 Finalmente, para terminar este primer punto,
15 también es un punto de discrepancia entre las
16 dos partes si se aplica o no se aplica el
17 Código Civil a los problemas de ejecución que
18 derivan de este contrato. Y aquí tenemos una
19 serie de problemas que se han presentado entre
20 las partes en la ejecución del contrato. Y a
21 esos problemas existen normas del Código Civil
22 que responden precisamente a problemas como,
[Page 740]
1 por ejemplo, los daños y perjuicios o cuáles
2 deben ser los estándares de conducta y
3 responsabilidad de las partes. A esos problemas
4 no hay respuestas en la Ley RER o en el
5 Reglamento RER, sino propiamente en el Código
6 Civil. Eso ha sido reconocido, además, en los
7 laudos ante la Cámara de Comercio de Lima que
8 han sido citados por la parte demandada y ha
9 sido reconocido por los propios asesores
10 legales internos y externos del Ministerio.
11 Mi primera conclusión es, entonces, que el
12 Contrato RER es un contrato administrativo,
13 bilateral, como hemos dicho, con una función y
14 una finalidad muy relevante, de prestaciones
15 recíprocas, conmutativo y oneroso. El fin
16 público y la función de incentivo y garantía a
17 la inversión privada creemos que son sumamente
18 importantes para interpretar ese contrato.
19 El Estado peruano es quien es parte del
20 contrato, no el MINEM. Y el Estado peruano, al
21 ser parte del contrato, es responsable de
22 cumplir las obligaciones de dicho contrato.
[Page 741]
1 Finalmente, a los problemas de ejecución de
2 este contrato sí se aplican los remedios y
3 reglas del Código Civil.
4 Pero, ¿cuáles son las obligaciones y los
5 riesgos del contrato y cómo se vinculan entre
6 ellas? Sobre esto también las partes tienen
7 posiciones distintas. Con relación a los
8 riesgos, Perú sostiene que la parte
9 concesionaria habría asumido absolutamente
10 todos los riesgos del contrato, y Perú no
11 habría asumido ninguno. Y sobre este mismo tema
12 la parte demandante sostiene que es cierto, que
13 la concesionaria ha asumido varias obligaciones
14 y varios riesgos, pero que también existen
15 riesgos de Perú y que también existen riesgos
16 compartidos entre las dos partes, y que, si no
17 vemos el contrato de esa manera, no es posible
18 entender el contrato.
19 Y sobre las obligaciones, Perú sostiene que
20 la concesionaria ha asumido todas las
21 obligaciones. Es más, las obligaciones de Perú
22 todavía no han nacido, y que si nacerían,
[Page 742]
1 nacerían en algún momento cuando se cumpla la
2 POC. En cambio, las demandantes sostienen que
3 hay obligaciones a cargo de ambas partes.
4 Las obligaciones de la concesionaria no las
5 voy a leer una por una, pero están básicamente
6 detalladas en estas cláusulas: la 3.1.2 y 3 del
7 contrato vinculados al diseño, financiación,
8 construcción, operación de la planta,
9 suministro de energía, gestión de los permisos,
10 etcétera. Y la obligación de Perú, que no es
11 una obligación que va a nacer recién con la POC
12 como dice equivocadamente la demandada, sino
13 que nace directamente del contrato: es una
14 obligación del ingreso garantizado.
15 Todas estas obligaciones están detalladas,
16 además, en este cuadro. Son obligaciones de la
17 concesionaria, sobre eso no cabe duda. Pero a
18 la pregunta de si la concesionaria podría
19 cumplir esas obligaciones sin contar con una
20 actitud de cooperación, de asistencia por parte
21 de Perú, mi respuesta es negativa. Yo no veo
22 cómo podría lograrse obtener los permisos o el
[Page 743]
1 financiamiento del proyecto si no existe, como
2 en la práctica ocurre, además, una actitud de
3 cooperación por parte del Estado peruano.
4 Y sobre los riesgos, la parte demandada nos
5 ha dicho que estos son los principales riesgos
6 del contrato: el riesgo de los permisos, y ahí
7 están las cláusulas en las que se identifica el
8 riesgo; el del cierre financiero; el del
9 cumplimiento de la POC; el de no poder
10 postergar la fecha de término; y también nos ha
11 dicho que es un riesgo asumido por la
12 concesionaria, que el Perú pueda incurrir o
13 realizar interferencias del contrato, y eso
14 obviamente no tiene ninguna fuente, ni en el
15 derecho peruano ni en el propio contrato.
16 Nuestra segunda conclusión es, por lo tanto,
17 que en el contrato existen obligaciones y
18 riesgos para ambas partes; que existe, además,
19 un equilibrio entre esas obligaciones y
20 riesgos; que la concesionaria no ha asumido el
21 riesgo de interferencias por parte del Estado.
22 Ese equilibrio económico-financiero que existe,
[Page 744]
1 y debe existir en el contrato de acuerdo con
2 las obligaciones y riesgos, como hemos dicho,
3 es un elemento fundamental para entender cómo
4 funciona el contrato. Corresponde, además, el
5 equilibrio de riesgos a la función de incentivo
6 y garantía para los inversionistas que sean
7 atraídos a firmar este tipo de contratos. El
8 contrato, en ese sentido, le otorga tanto
9 derechos contractuales como derechos reales a
10 la concesionaria.
11 Pero, ¿cómo se interpreta la cláusula 8.4
12 del contrato? Sobre esto también hay posiciones
13 distintas entre las demandantes y la demandada.
14 No les voy a leer completamente la cláusula
15 8.4, pero he marcado los dos temas principales
16 en los cuales existen posiciones distintas.
17 Existen posiciones distintas sobre cómo se debe
18 interpretar el término "por cualquier motivo" y
19 cómo se debe interpretar el término “quedará
20 resuelto de pleno derecho".
21 Esta es la cláusula 1.4.23, que también
22 habla de la fecha real de la POC. El término
[Page 745]
1 utilizado en este caso es, que el contrato
2 queda automáticamente resuelto si no se cumple
3 con la POC.
4 En cambio, la cláusula 10.2 lo que se
5 establece más bien es un derecho o facultad del
6 Ministerio. El Ministerio puede resolver el
7 contrato cuando no se cumple con la POC en la
8 fecha establecida.
9 Sobre la interpretación de la cláusula 8.4,
10 Perú sostiene que el término "quedará resuelto
11 de pleno derecho", quiere decir que no se
12 requiere notificación. Las demandantes dicen
13 que sí se requiere. Y sobre "por cualquier
14 motivo", Perú sostiene que efectivamente, por
15 cualquier motivo, quiere decir que eso incluye,
16 incluso, actos imputables a Perú, como el dolo,
17 la negligencia grave o las interferencias
18 intencionales por parte de Perú. En cambio, la
19 posición de las demandantes es que "por
20 cualquier motivo" no incluye causas imputables
21 a Perú.
22 Aplicando las reglas de interpretación de
[Page 746]
1 nuestro derecho civil al término "resolución de
2 pleno derecho," o sea, qué quiere decir el
3 término en la cláusula 8.4, lo que vamos a
4 observar es que, aplicando una interpretación
5 literal, es decir, qué es lo que han declarado
6 las partes, interpretando sus palabras, bajo el
7 prisma del concepto de la buena fe, las partes
8 lo que han querido es que no sea necesaria una
9 declaración judicial para que se resuelva el
10 contrato, pero que sí sea necesaria una
11 notificación. Y si recurrimos a los artículos
12 1429 у 30 del Código Civil, en los cuales se
13 usa el concepto de resolución de pleno derecho,
14 eso es exactamente lo que se dice y cómo
15 funciona la resolución.
16 Una interpretación sistemática, en cambio,
17 nos debe hacer leer de manera conjunta. La
18 sistemática además sostiene que, en caso de
19 oscuridad o de duda, las cláusulas de un
20 contrato se deben interpretar atribuyéndoles a
21 una el significado que nace del conjunto de
22 esas cláusulas; es decir, una se interpreta
[Page 747]
1 respecto de las otras. Y, en tal sentido, la
2 cláusula 8.4 hay que leerla en forma conjunta
3 con otras cláusulas, como, por ejemplo, la
4 10.2, que dice precisamente, que cuando el
5 Estado quiera resolver el contrato, en caso de
6 no cumplimiento de la POC, el Estado tendrá que
7 ejercer esa facultad o derecho.
8 Y la interpretación funcional lo que nos
9 dice es que hay que interpretar las cláusulas
10 de acuerdo a su naturaleza y a su función. Y
11 aquí lo que tenemos que tener muy claro es que
12 la función de este contrato es precisamente una
13 función de incentivo y garantía a la inversión.
14 Este es un contrato administrativo, no es un
15 contrato privado. Y la naturaleza de esta
16 cláusula es una cláusula resolutoria
17 absolutamente excepcional.
18 Lo mismo con respecto al término "por
19 cualquier motivo". Para interpretar, para
20 descifrar qué quiere decir este término, hay
21 que aplicar igualmente los tres métodos. Y el
22 método literal lo primero que nos dice es que
[Page 748]
1 hay que aplicar el concepto de la buena fe,
2 interpretando las palabras sin distorsionarlas
3 y de manera transparente, y de acuerdo a la
4 intención de las partes. Y en tal sentido sería
5 contrario a la buena fe que intentásemos
6 interpretar "por cualquier motivo", como
7 diciendo que eso incluye actos imputables a
8 Perú y que la parte que incumple el contrato,
9 por su dolo o culpa, podría aun así atribuirle
10 responsabilidad a la parte contraria. Esa
11 interpretación igualmente nos lleva a descartar
12 cualquier posibilidad de un pacto implícito o
13 escondido de renuncia a las reglas, de la no
14 culpa o de la ausencia de culpa, como ha
15 sostenido uno de los expertos de Perú en este
16 procedimiento.
17 Y la interpretación sistemática nos debe
18 llevar a interpretar la cláusula 8.4
19 considerando sobre todo las adendas 1 y 2, que
20 son adendas, sobre todo la adenda 2, en las
21 cuales las partes han pactado una
22 interpretación de qué significa "por cualquier
[Page 749]
1 motivo" en el sentido de descartar que por
2 cualquier motivo pueda incluir actos imputables
3 a Perú. Ese es un acuerdo vinculante que las
4 partes deben respetar.
5 Y, finalmente, la interpretación funcional,
6 una vez más, considerando el rol promotor de
7 incentivo y de garantía de estos contratos, los
8 contratos RER, igualmente debe coincidir en que
9 la cláusula 8.4 no puede ser una cláusula
10 mediante la cual se responsabilice a la parte
11 concesionaria de los incumplimientos de la
12 concedente. Así lo ratifican también los cuatro
13 laudos que ha citado Perú en el presente
14 arbitraje y en los cuales se hace mención a que
15 tal interpretación sería contraria a la buena
16 fe.
17 La función de esta cláusula, por lo tanto,
18 es una función de darle relevancia al
19 cumplimiento de la POC en la fecha prevista,
20 pero siempre respondiendo al interés público
21 del contrato, este interés de garantía o
22 promoción a la inversión. Debido a la gravedad
[Page 750]
1 de los efectos de la resolución, esta tiene que
2 ser invocada por parte del concedente. No es
3 una cláusula de indemnización, no es una
4 cláusula de responsabilidad, ni tampoco
5 contiene un pacto en contra de la ausencia de
6 culpa. Ese tipo de pactos tienen, por supuesto,
7 que ser expresos y directos.
8 Esta cláusula tampoco puede constituirse en
9 un vehículo para conductas dolosas o
10 fraudulentas ni para el abuso del derecho.
11 En conclusión, sostenemos que esta cláusula
12 no es una condición resolutoria; es una
13 cláusula resolutoria que requiere ser invocada
14 por el Estado; que tampoco es una cláusula de
15 responsabilidad por incumplimiento, que trata
16 del cumplimiento defectuoso por parte del
17 concesionario. El término "por cualquier
18 motivo" no incluye las causas imputables a
19 Perú, ni las interferencias, ni el dolo, ni la
20 culpa. Que esta cláusula tampoco contiene un
21 pacto en contra de las reglas de ausencia de
22 culpa, que están en los artículos 1314, 1317
[Page 751]
1 del Código Civil peruano. No estamos ante un
2 waiver.
3 Como cuarto punto y muy rápidamente, porque
4 se me acaba el tiempo, hablaré de las
5 interferencias del Perú y de los principios de
6 buena fe del principio de buena fe en el
7 derecho peruano. Este principio está
8 expresamente recogido en el artículo 1362 del
9 código. Es un principio directriz fundamental
10 de la contratación a lo largo de la vida del
11 contrato. Es un principio general del derecho.
12 Incluye remedios y principios como el nemo
13 auditur, el principio de que nadie debe
14 beneficiarse de su propia negligencia o de su
15 propia torpeza; el principio venire contra
16 factum, que es la doctrina de los actos
17 propios, el abuso del derecho, el treu und
18 glauben, entre otros. Es un estándar de
19 conducta en el contrato. Las partes ambas
20 partes deben comportarse con probidad, con
21 diligencia, con lealtad, con confianza,
22 asistiéndose mutuamente en lograr la finalidad
[Page 752]
1 del contrato.
2 Y este principio aplica a los contratos RER,
3 a diferencia de lo que han sostenido también
4 los expertos de Perú. Y aplica no solo a la
5 parte concesionaria; aplica también a la parte
6 concedente, al Estado peruano. Y es un
7 principio que, por supuesto, no tiene solo
8 vigencia en el derecho civil, sino tiene amplia
9 vigencia en el derecho administrativo y en el
10 derecho público.
11 Lo mismo sobre el principio del abuso del
12 derecho. Está expresamente recogido en nuestro
13 Código Civil: artículo 2º, Título Preliminar;
14 en nuestra Constitución Política, artículo 103.
15 Y el principio dice que todo derecho debe
16 ejercitarse de acuerdo con su propia función y
17 finalidad. Aquella persona, aquella parte que
18 pretenda ejercitar un derecho, pero abusando
19 del mismo no merece la tutela jurisdiccional. Y
20 quien causa un daño abusando de un derecho
21 además deberá indemnizar a la parte contraria.
22 Sobre la doctrina de los actos propios, en
[Page 753]
1 nuestros informes hemos sostenido igualmente
2 que se han presentado diversos eventos en los
3 cuales la parte concedente ha violado esta
4 doctrina. Y esta doctrina, inspirada en la
5 buena fe, sostiene que son tres los elementos
6 que deben presentarse: una conducta vinculante
7 en un primer momento; en un segundo momento,
8 una conducta posterior o una pretensión
9 posterior, que es contradictoria con la primera
10 conducta; y que haya identidad de los sujetos.
11 Y nosotros sostenemos, que, en todos estos
12 casos, el caso de la demanda del Gobierno
13 Regional de Arequipa o el arbitraje ante la
14 Cámara de Comercio de Lima, se ha vulnerado
15 esta doctrina y este principio.
16 Por mencionar solamente el caso de las
17 adendas, en el año entre el año 2015 y 2018,
18 el Ministerio, representando al Estado peruano,
19 aprobó y suscribió 6 adendas. Esas adendas eran
20 y son vinculantes; han generado derechos;
21 producen responsabilidad; son de obligatorio
22 cumplimiento. Y, sin embargo, en diciembre de
[Page 754]
1 2018 Perú, el Ministerio, el Estado, dan un
2 giro de 180 grados y rechazan la validez de las
3 adendas. Sostienen su invalidez en un arbitraje
4 ante la Cámara de Comercio de Lima y rechazan
5 la tercera solicitud de Perú, fundamentando el
6 rechazo precisamente en la nulidad de las
7 adendas.
8 Debo recordar además que estos principios, o
9 principios generales del derecho peruano, están
10 expresamente consagrados y tienen sanción
11 constitucional en nuestra Constitución
12 Política.
13 Como conclusión, Perú ha interferido con el
14 cumplimiento de las obligaciones de CHM bajo el
15 contrato. Ha repudiado expresamente el contrato
16 y las adendas, sosteniendo que no son válidas
17 ni vinculantes. Ha violado el estándar de
18 conducta de la buena fe. El concedente, en un
19 contrato de esta naturaleza, no puede
20 obstaculizar el cumplimiento del concesionario.
21 Y ha violado, además, principios tan
22 importantes como la doctrina de los actos
[Page 755]
1 propios, los principios que prohíben el abuso
2 del derecho y las alegaciones basadas en la
3 propia culpa.
4 Finalmente, hablaremos sobre la
5 imposibilidad producida por el acreedor en este
6 contrato. La regla está contenida en el
7 artículo 1432 de nuestro Código Civil. Pido que
8 pongan atención al segundo párrafo: cuando
9 ocurre una imposibilidad y esa imposibilidad es
10 imputable al acreedor, el contrato queda
11 resuelto de pleno derecho. Sin embargo, en ese
12 supuesto el acreedor debe satisfacer la
13 contraprestación.
14 Estas son las obligaciones de Perú y esto es
15 lo que ha pasado con las obligaciones de Perú
16 perdón, de la concesionaria, luego de las
17 interferencias. Cada una de estas obligaciones
18 se ha visto interferida, frustrada, debido a
19 las interferencias del Perú, y el resultado de
20 ello es la imposibilidad de cumplimiento y la
21 resolución de pleno derecho del contrato.
22 Cuando ocurre una resolución del contrato
[Page 756]
1 por una causa imputable a quien debe recibir la
2 obligación, al acreedor, lo que se va a aplicar
3 es daños y perjuicios. Y eso está regulado en
4 los artículos que cito de nuestro Código Civil.
5 ¿Cuáles son las reglas sobre responsabilidad
6 por daños cuando el daño lo produce el
7 acreedor? La primera regla es que quien causa
8 un daño debe indemnizarlo; que la reparación
9 debe ser integral; que el acreedor debe probar
10 los elementos necesarios para que se pueda
11 exigir el pago de daños y perjuicios; que hay
12 acto imputable; que hay daño; que hay factor de
13 atribución; que hay nexo causal; que la
14 reparación del daño incluye el pago de la
15 contraprestación en el caso específico de
16 imposibilidad imputable al acreedor; que en
17 caso de daño por dolo o culpa inexcusable, el
18 daño incluye el daño imprevisible, y que no se
19 puede pactar en contra ni reducir la
20 responsabilidad por dolo o culpa inexcusable. Y
21 cualquier pacto, en tal sentido, es considerado
22 un pacto nulo.
[Page 757]
1 En el presente caso estos elementos están
2 presentes. Ha existido un acto imputable al
3 acreedor, porque el acreedor, en este caso el
4 Estado, con sus conductas ha causado la
5 imposibilidad de cumplimiento de las
6 prestaciones del acreedor. Hay un daño, daño
7 emergente y lucro cesante, que le corresponderá
8 al deudor, a la concesionaria, liquidarlo y
9 acreditarlo. Hay un factor de atribución,
10 porque Perú ha repudiado el Contrato RER, ha
11 repudiado las adendas 1 y 2, y también las
12 adendas del 3 al 6, por cierto. Y hay un nexo
13 causal porque los daños derivan de la
14 imposibilidad de cumplimiento que ha causado el
15 Estado peruano.
16 En conclusión, son las acciones del Estado
17 las que han hecho imposible que Mamacocha pueda
18 cumplir con el cierre financiero, con la
19 construcción de la planta y con la fecha de la
20 POC. Y eso ocurre precisamente en diciembre de
21 2018, cuando con el rechazo de la tercera
22 solicitud de modificación del contrato, el
[Page 758]
1 contrato se vuelve imposible de cumplir y el
2 contrato queda, por lo tanto, resuelto de pleno
3 derecho. Y es a partir de ese momento que hay
4 que considerar la liquidación de daños y
5 perjuicios.
6 Perú es igualmente responsable de haber
7 causado la resolución del contrato por
8 imposibilidad y deberá indemnizar a los
9 demandantes por el daño emergente, lucro
10 cesante y daño moral, es decir, deberá
11 indemnizar integralmente a los demandantes,
12 como digo, a partir de la imposibilidad de
13 cumplimiento y la resolución de pleno derecho
14 de este contrato.
15 Con eso, señor presidente, señores miembros
16 del Tribunal, doy por terminada mi presentación
17 y quedo a disposición del Tribunal y de las
18 partes para las preguntas que tengan a bien
19 hacerme.
20 PRESIDENT: Thank you Mr. Benavides. We will
21 move now to the cross-examination.
22 MR FORNO: Muchas gracias, señor
[Page 759]
1 presidente.
2 Señor Benavides, buenos días. Mi nombre es
3 Hugo Forno, represento a la República del Perú
4 en este arbitraje y le voy a hacer una serie de
5 preguntas relacionadas con sus dos informes de
6 experto de fechas 14 de septiembre de 2020 y 20
7 de julio de 2021.
8 A fin de que el Tribunal y los intérpretes
9 puedan escuchar correctamente el desarrollo del
10 contrainterrogatorio, le pido que por favor
11 espere a que haya terminado de formular cada
12 pregunta antes de responderla.
13 Desde luego, en el caso en que no entienda
14 alguna de mis preguntas, hágalo saber y con
15 gusto clarificaré la pregunta.
16 Finalmente, le pido que cuando una pregunta
17 pueda responderse con un sí o con un no, y esto
18 es muy importante por razones de mi tiempo, por
19 favor me responda de esa forma simple: con un
20 sí o con un no. De esta manera podremos
21 transitar este interrogatorio de una forma
22 ordenada.
[Page 760]
1 Ahora, ¿prefiere usted que me dirija a usted
2 como señor o como doctor? ¿Cómo prefiere?
3 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Como usted prefiera,
4 doctor Forno. Nosotros nos conocemos hace
5 muchos años, entonces usted podrá utilizar el
6 término que prefiera.
7 P: Hace más de 35, doctor, efectivamente.
8 Para efectos del récord y del protocolo, me voy
9 a dirigir a usted como doctor, si le parece
10 bien.
11 R: De acuerdo.
12 P: Doctor Benavides, ¿ha tenido usted
13 oportunidad de examinar los escritos de las
14 partes en este arbitraje?
15 R: Doctor Forno, he examinado los escritos
16 principales, no he examinado absolutamente
17 todos los escritos que han presentado las
18 partes.
19 P: Bien, pero ello incluye tanto el memorial
20 de contestación como el memorial de dúplica de
21 la República del Perú. ¿Correcto?
22 R: Sí, eso es correcto.
[Page 761]
1 P: ¿Ha leído usted, doctor Benavides, los
2 dos informes del doctor Lava?
3 R: Sí, doctor, doctor Forno, los he leído.
4 P: Y asumo correctamente que en la
5 preparación de sus informes y para el día de
6 hoy ha tenido usted oportunidad de examinar el
7 decreto legislativo número 1002.
8 R: Es correcto.
9 P: ¿Está de acuerdo en que durante este
10 interrogatorio nos refiramos a dicho decreto
11 legislativo como la Ley RER?
12 R: Estoy de acuerdo, doctor.
13 P: ¿Ha tenido usted oportunidad, doctor
14 Benavides, de examinar el reglamento de la Ley
15 RER?
16 R: Sí, doctor Forno, lo he leído.
17 P: ¿Y las bases consolidadas para la tercera
18 subasta?
19 R: También las he revisado.
20 P: ¿Y el Contrato RER?
21 R: También lo he revisado.
22 P: Bien. Y presumo que usted ha tenido
[Page 762]
1 oportunidad de examinar también la Ley de
2 Concesiones Eléctricas y su reglamento.
3 R: Es correcto.
4 P: Bien. Quisiera referirme, en primer
5 término, al marco normativo que rige el
6 Contrato RER. En su primer y segundo informes,
7 usted afirma que la Ley RER y el reglamento
8 contienen reglas relativas al régimen RER, las
9 subastas, los aspectos técnicos, económicos y
10 regulatorios de este régimen. ¿Correcto?
11 R: Sí.
12 P: Y, en su opinión, dichas fuentes
13 normativas no contienen una regulación de los
14 aspectos contractuales del Contrato RER. ¿ES
15 correcto?
16 R: A lo que yo me he referido es que a los
17 aspectos contractuales relevantes del Contrato
18 RER, los que están en discusión en este caso,
19 no existen soluciones o no existen respuestas
20 en la Ley RER y en el Reglamento RER, sino en
21 el Código Civil.
22 P: Correcto. Entonces, usted lo que afirma
[Page 763]
1 es que los aspectos relevantes son aquellos que
2 deberían regularse por el Código Civil porque
3 los aspectos relevantes no están regulados en
4 esta normativa RER. ¿Correcto?
5 R: No, a lo que yo me he referido es que a
6 los aspectos que son materia de conflicto o de
7 disputa respecto a la ejecución de este
8 contrato en el presente arbitraje, las
9 respuestas a esos problemas están en el Código
10 Civil y obviamente hay que aplicar en lo que
11 corresponda la Ley RER o el Reglamento RER. En
12 mi informe nunca digo que no aplica la Ley RER
13 o el reglamento RER. Por el contrario, sería
14 absurdo pretender que, si existe una ley y hay
15 un reglamento, además, que regulan aspectos del
16 proceso relativo a la licitación de estos
17 contratos, el cierre de estos contratos,
18 etcétera, que esas normas no sean aplicables.
19 P: De acuerdo. Entonces, sería correcto
20 señalar que el Contrato RER fue celebrado en el
21 marco de la Ley RER y del Reglamento RER.
22 ¿Correcto?
[Page 764]
1 R: Sí, claro.
2 P: Bien. Quisiera referir ahora su atención
3 al modo en el que el Contrato RER aparece
4 definido en el Reglamento RER, reglamento que
5 figura como anexo MQ-0005 y que vamos a poner
6 en pantalla ahora. Quisiera advertir, sin
7 embargo, para efectos de evitar cualquier
8 confusión, que algunos documentos como este
9 están identificados, como acabo de señalar,
10 pero también tienen a veces alguna otra
11 identificación, cuando han sido presentados en
12 más de una oportunidad. Yo voy a referirme de
13 esta manera a estos documentos.
14 Bien. Ahí señala que para los efectos de
15 este reglamento se entiende por 1.8 dice:
16 "Es el contrato para el suministro de energía
17 renovable resultante de la subasta, que
18 establece los compromisos y condiciones
19 relativos a la contratación, operación,
20 suministro de energía y régimen tarifario de
21 las centrales de generación con RER. Incluye
22 las bases. Se inicia a partir de la fecha de
[Page 765]
1 cierre y se mantiene vigente hasta la fecha de
2 término". ¿Es correcto?
3 R: Sí.
4 P: Bien. Permítame ahora que vayamos al
5 párrafo segundo del artículo 2 del mismo
6 Reglamento RER, que también vamos a poner en
7 pantalla y que es anexo MQ 0005: "Los aspectos
8 no previstos en el presente reglamento se
9 sujetarán a lo dispuesto en la Ley de
10 Concesiones Eléctricas, y en el Reglamento de
11 la Ley de Concesiones Eléctricas, y demás
12 normas aplicables en tanto no se opongan a lo
13 dispuesto por la presente ley y el reglamento".
14 ¿Correcto?
15 R: Sí.
16 P: Vamos entonces a la Ley de Concesiones
17 Eléctricas y su reglamento, referidas al
18 régimen RER, en que los aspectos no previstos
19 en la ley RER encuentran aplicación.
20 Como usted podrá ver, según la disposición
21 que acabamos de leer esta Ley de Concesiones y
22 su reglamento aplican al régimen RER.
[Page 766]
1 ¿Correcto?
2 R: Aplican en lo que sea compatible. Es
3 decir, lo primero que aplica obviamente es el
4 régimen RER y, en los aspectos que no sean
5 incompatibles con el régimen RER, se aplica la
6 Ley de Concesiones Eléctricas, el reglamento y
7 otras normas, como el Código Civil.
8 P: Aplica, claro, en cuanto no sean
9 incompatibles con la Ley RER y su reglamento.
10 R: Estamos de acuerdo.
11 P: Y ello, en la medida en que no se opongan
12 a tales normas. En eso estamos claros.
13 R: Sí.
14 P: Para ser claros, entonces, el Reglamento
15 RER rige con precedencia o con prioridad, como
16 queramos llamarle, sobre normas generadas como
17 la Ley de Concesiones Eléctricas y su
18 reglamento. ¿Correcto?
19 R: El Reglamento RER y la Ley RER son
20 específicos respecto al régimen RER, y los
21 aspectos que están regulados en la ley y en el
22 reglamento obviamente son aquellos que deben
[Page 767]
1 efectivamente acogerse a lo dispuesto en esas
2 normas.
3 P: Entonces, es correcto señalar que la ley
4 y el reglamento rigen con precedencia con
5 respecto a las demás normas. ¿Correcto?
6 R: En los aspectos que regulan, sí.
7 P: Cierto.
8 PRESIDENT: gentlemen, may I ask you to count
9 between your questions and answers, so count 1,
10 2, 3. It's difficult but please do, because
11 most interpreters and court reporters have
12 difficulty in transcribing you and interpreting
13 you.
14 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Cómo no, señor
15 presidente. Muchas gracias, con todo gusto.
16 Doctor Benavides, en lo que acabamos de
17 señalar y en lo que estamos de acuerdo, se debe
18 a que esa precedencia, ese orden de prelación
19 corresponde al principio de especificidad
20 normativa. ¿No es así?
21 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Correcto.
22 P: De hecho, el Código Civil contiene su
[Page 768]
1 propia regulación en materia de preferencia o
2 jerarquía normativa. ¿No es verdad?
3 R: Correcto.
4 P: Me refiero específicamente al artículo 9
5 del Título Preliminar que usted puede leer en
6 pantalla y que está identificado con el código
7 RL 0048.
8 R: Sí: "Las disposiciones del Código Civil
9 se aplican supletoriamente a las relaciones y
10 situaciones jurídicas reguladas por otras
11 leyes, siempre que no sean incompatibles con su
12 naturaleza". Efectivamente.
13 P: De acuerdo. Entonces, del tenor literal
14 de este artículo 9 podemos ver que para aplicar
15 el Código Civil a una relación o situación
16 jurídica tenemos que determinar, en primer
17 lugar, si esa situación o relación jurídica
18 está regulada por otras leyes. ¿Correcto?
19 R: De acuerdo.
20 P: Y, en tal caso, el Código Civil aplicará
21 supletoriamente, en la medida en que sus
22 disposiciones no resulten incompatibles con
[Page 769]
1 aquella materia regulada por esa norma.
2 ¿Correcto?
3 R: De acuerdo.
4 P: Por tanto, cuando usted afirma en su
5 primer informe que el Contrato RER está
6 regulado por las normas del Código Civil y en
7 cuestiones como la responsabilidad por
8 incumplimiento o la resolución de los
9 contratos, dicha aplicación debe sujetarse a
10 los parámetros que establece el propio Código
11 Civil en el Título Preliminar. ¿Correcto?
12 R: Cuando hago esa afirmación, doctor,
13 perdón por no haber hecho la pausa: voy a
14 esperar los tres segundos.
15 Cuando hago esa afirmación, doctor Forno, la
16 hago precisamente sobre la base de haber
17 revisado la Ley RER, de haber revisado el
18 reglamento de la Ley RER y de haber revisado
19 los problemas que surgen a partir de los
20 conflictos entre ambas partes en este contrato
21 y haber llegado a la conclusión que
22 precisamente para esos problemas no existe
[Page 770]
1 regulación específica en la Ley RER y en su
2 reglamento y que las soluciones que plantea el
3 Código Civil a esos problemas son compatibles
4 con la naturaleza del contrato, como contrato
5 administrativo. Posición que es distinta, por
6 supuesto, de la posición del señor Lava y del
7 señor Monteza, que dicen que no aplica.
8 P: De acuerdo, pero la pregunta estaba
9 centrada a establecer si también en esas
10 materias para aplicar el Código Civil se hay
11 que sujetar esa aplicación a los parámetros que
12 establece el propio Código Civil en el Título
13 Preliminar.
14 R: Si la pregunta es si aplica el artículo 9
15 del Título Preliminar, estoy completamente de
16 acuerdo: ese artículo hay que aplicarlo y hay
17 que seguir los parámetros del artículo 9.
18 P: Bien. Doctor Benavides, usted manifiesta
19 en sus informes que como el Contrato RER no es
20 un contrato normado, su contenido no es
21 inmutable y, por lo tanto, éste no impide la
22 posibilidad de que las partes modifiquen sus
[Page 771]
1 términos por mutuo acuerdo. ¿Es correcto?
2 R: Yo lo que sostengo, doctor Forno, es que
3 independientemente sobre la discusión, de si es
4 un contrato normado o no normado, que es una
5 discusión doctrinaria y de poca aplicación
6 práctica a este caso, si existe una norma
7 obligatoria, sea en el derecho administrativo o
8 en el derecho civil, que esa norma tiene por
9 supuesto que respetarse y que esa norma, por
10 supuesto, restringe la libertad de
11 configuración interna del contrato que tienen
12 las partes.
13 P: Correcto. Esto significa, entonces,
14 quizás dicho en otras palabras, que el
15 ordenamiento jurídico peruano admite que las
16 partes puedan determinar libremente el
17 contenido del contrato, pero solamente en el
18 caso en que ello no sea contrario a la norma
19 legal de carácter imperativo o que violente
20 normas que interesan al orden público.
21 ¿Correcto?
22 R: Estamos de acuerdo.
[Page 772]
1 P: Muy bien. Para el récord, quiero
2 mencionar que esa disposición que acabo de
3 señalar está establecida en el artículo 1354 de
4 nuestro Código Civil.
5 Muy bien. Estará usted de acuerdo conmigo,
6 doctor Benavides, que el Código Civil también
7 establece que en el caso en que las partes
8 pactaran de manera contraria a lo que acabamos
9 de mencionar, dicho pacto será considerado
10 nulo. Es decir, si el pacto fuera contrario a
11 norma legal de carácter imperativo o a una
12 norma de orden público, tal pacto sería nulo.
13 ¿Correcto?
14 R: Eso sería así a ver, repítame la
15 pregunta nuevamente, por favor.
16 P: Sí, con todo gusto. Le decía que sobre la
17 base de lo que hemos ya establecido, lo que
18 hemos acordado, en la medida en que se
19 establezca un pacto o se establezca una
20 estipulación que violente alguna norma
21 imperativa o que vaya en contra de una norma
22 que interesa al orden público, ese pacto será
[Page 773]
1 nulo.
2 R: Descartando que eso haya ocurrido en el
3 presente caso, y sé por dónde va su pregunta,
4 ese es el principio: que, si se pacta en contra
5 de normas que interesan al orden público o de
6 norma imperativa, el pacto es nulo.
7 P: Correcto. De todas maneras, para efectos
8 del récord, me gustaría señalar que esa nulidad
9 está establecida en el artículo 5° del Título
10 Preliminar de nuestro Código Civil.
11 Ahora, doctor Benavides, presumo que usted
12 coincidirá conmigo en que la Ley RER es una ley
13 que interesa al orden público y, por tanto, de
14 carácter imperativo. ¿No es así?
15 R: La norma es una norma que tiene un
16 interés público y las en la norma obviamente
17 hay que distinguir aquellos aspectos de la
18 norma que contienen mandatos imperativos.
19 P: Bueno, pero está claro, usted acaba de
20 mencionar en su presentación, en su apertura,
21 que la norma se establece con el fin de lograr
22 un interés público que es sumamente relevante.
[Page 774]
1 Usted ha agregado incluso que el Contrato RER
2 tiene un fin público. Entonces, no parecería
3 que haya alguna duda sobre el hecho de que la
4 Ley RER es una ley de orden público. ¿O sí?
5 R: Una cosa perdón, voy a esperar los
6 tres segundos.
7 Una cosa, doctor Forno, es que la ley tenga
8 un fin público y otra cosa distinta es que
9 todos los artículos de esa ley contengan un
10 mandato imperativo que deba ser recogido en el
11 texto del contrato. En toda ley y en todo
12 reglamento hay que hacer una interpretación
13 cláusula por cláusula para determinar si ese
14 artículo de la ley o ese artículo del
15 reglamento contiene un mandato imperativo
16 respecto al cual cabe o no cabe un pacto en
17 contra.
18 P: Correcto. Pero lo que no cabe duda alguna
19 es que se trata de una ley de orden público,
20 una ley pensada en el interés público.
21 R: Es una ley que tiene una finalidad
22 pública y un interés público. El orden público
[Page 775]
1 es algo distinto. El orden público es un
2 conjunto de principios que no pueden ser
3 vulnerados. El interés público y la finalidad
4 pública del contrato administrativo, doctor
5 Forno, son temas distintos.
6 P: O sea, usted lo que nos está señalando, y
7 quisiera que quedara claro, es que el orden
8 público no puede ser vulnerado, pero el interés
9 nacional o el interés público, ellos sí podrían
10 ser vulnerados.
11 R: No, no he dicho eso. Y si usted quiere,
12 revise el transcript. No es eso lo que he
13 dicho.
14 P: Pero usted ha mencionado la
15 invulnerabilidad del orden público como si
16 fuera una diferencia con el interés público
17 respecto del cual no ha mencionado esa
18 invulnerabilidad.
19 R: No, yo lo que he sostenido es: una cosa
20 es el interés público del contrato
21 administrativo, la finalidad pública de este
22 contrato, y otra cosa distinta es decir que
[Page 776]
1 esta ley es parte del orden público, con lo
2 cual forma parte del conjunto de principios que
3 son absolutamente inamovibles.
4 P: Entonces, debo entender que usted
5 sostiene que la Ley RER no interesa al orden
6 público.
7 R: No, claro que interesa. O sea, la Ley RER
8 tiene una finalidad pública. Eso está
9 expresamente declarado en la exposición de
10 motivos de la ley. Y el interés público es que
11 el justifica y el que permite entender cuál es
12 el alcance de la ley.
13 P: Muy bien. Y presumo que la misma
14 conclusión podemos alcanzar con respecto al
15 Reglamento RER. ¿Correcto
16 R: ¿Cuál es la misma conclusión?
17 P: De que se trata de una norma que interesa
18 al orden público.
19 R: Es una norma en la cual hay un interés
20 público detrás -estoy subrayando mis palabras:
21 interés público detrás- vinculado a la
22 finalidad pública del contrato. El orden
[Page 777]
1 público está constituido por un conjunto de
2 normas y de principios imperativos.
3 En la Ley RER y el Reglamento RER no se
4 puede decir lo que usted dice, doctor Forno,
5 que es arbitrariamente atribuirle a la
6 categoría de orden público sin distinguir
7 dentro de la Ley RER y dentro del Reglamento
8 RER qué normas imperativas o qué reglas
9 imperativas existen y cuáles no.
10 P: Correcto, pero sobre la base de lo que
11 hemos hablado, usted coincide conmigo en que
12 esas normas tendrán disposiciones que son de
13 orden público, que comprometen el orden público
14 y, por tanto, imperativas.
15 R: La ley puede contener disposiciones
16 imperativas. Puede contener disposiciones
17 imperativas. "Puede."
18 P: Correcto. Pero aquí estamos hablando de
19 una ley concreta, no de una ley hipotética, que
20 usted y yo hemos revisado.
21 R: Sí.
22 P: Y mi pregunta es: usted convendrá conmigo
[Page 778]
1 que en esa ley y en ese reglamento existen
2 disposiciones de orden público, que comprometen
3 el orden público.
4 R: Sí. Yo convengo en eso. Convengo que hay
5 normas imperativas dentro de esa ley, lo cual
6 es distinto de lo que usted me preguntaba: que
7 si la ley es de orden público o no.
8 P: Coincide entonces usted conmigo en que,
9 de haber pactos o estipulaciones en el Contrato
10 RER que atenten contra esas disposiciones de
11 orden público, esos pactos serían nulos.
12 ¿Correcto?
13 R: Si existe un pacto que viola una ley
14 imperativa, no un pacto que la interpreta, no
15 un pacto que la reglamenta, no un pacto que la
16 regula, no un pacto que cae dentro del marco de
17 la norma, sino un pacto que la excede, que la
18 viola, que colisiona con la ley imperativa, con
19 la norma imperativa, ese pacto sería nulo.
20 P: Correcto. Ese es justamente el punto de
21 mi pregunta.
22 Bien. Usted reconoce en su segundo informe,
[Page 779]
1 doctor Benavides, que, conforme al contrato,
2 Mamacocha debía presentar las solicitudes y
3 tramitar diligentemente los permisos requeridos
4 para ejecutar el proyecto. ¿Correcto?
5 R: Estoy de acuerdo.
6 P: Sin embargo, usted sostiene que la
7 obligación de Mamacocha no se extendía a la
8 obtención efectiva de tales permisos.
9 ¿Correcto?
10 R: Yo lo que he sostenido es que es
11 responsabilidad de Mamacocha tramitar los
12 permisos y hacer sus mayores esfuerzos para
13 poder obtener esos permisos, pero que no tenía
14 una garantía de que podía lograr conseguir esos
15 permisos porque la decisión final, por
16 supuesto, es una decisión que corresponde a la
17 entidad administrativa respectiva dentro del
18 Estado.
19 P: Para ser precisos, si me permite citar
20 textualmente su primer informe, usted sostiene,
21 voy a citar: "El contrato ha establecido la
22 obligación de Mamacocha de solicitar
[Page 780]
1 diligentemente los permisos, no de obtenerlos".
2 ¿Es correcto esa afirmación?
3 R: Sí.
4 P: Esa afirmación, para el récord, estaba en
5 el párrafo 140 de su primer informe, doctor
6 Benavides.
7 Muy bien. Vamos entonces al texto del
8 contrato y del régimen RER sobre esta materia.
9 Quisiera comenzar por dirigir su atención a las
10 bases de la tercera ronda RER.
11 R: Sí.
12 P: Si pudiera por favor leer el texto del
13 párrafo segundo del numeral 1.4.1 de las bases
14 que tenemos en pantalla. Es el anexo R0001.
15 R: "Cada adjudicatario debe obtener la
16 concesión definitiva cumpliendo las
17 disposiciones establecidas en la Ley de
18 Concesiones Eléctricas y el reglamento de la
19 Ley de Concesiones Eléctricas".
20 P: Gracias. Esta disposición no dice que el
21 adjudicatario solo deba solicitar o tramitar la
22 concesión definitiva. ¿O sí?
[Page 781]
1 R: No es eso lo que he dicho. Yo no he dicho
2 que el adjudicatario solo deba tramitarla; yo
3 lo que he dicho es, citando el texto del
4 contrato, que utiliza además los términos
5 "gestionar", que el concesionario o el
6 adjudicatario, para usar el término que usan
7 las bases, debe presentar las solicitudes y
8 debe actuar con el máximo de diligencia a
9 efectos de poder obtener los permisos, incluida
10 la concesión definitiva. Y que el resultado
11 final de su actividad, que es obtener la
12 concesión, no depende del propio concesionario.
13 Podría ocurrir que el concesionario actúe
14 con la mayor diligencia, presente toda la
15 documentación requerida necesaria, haga los
16 mayores esfuerzos para lograr la aprobación y
17 que, sin embargo, dicha aprobación no sea
18 lograda porque hay una decisión arbitraria, por
19 ejemplo, de la autoridad administrativa,
20 Ministerio de Energía y Minas, que rechaza la
21 concesión definitiva. Por supuesto que además
22 no es tan imaginativo, sino que puede
[Page 782]
1 perfectamente ocurrir.
2 P: Doctor Benavides.
3 R: Sí.
4 P: Discúlpeme. En realidad, no quería
5 interrumpirlo, pero esa no ha sido mi pregunta.
6 No estaba ahora yo preguntando por un aspecto
7 específico de su informe, sino por la norma que
8 usted acaba de leer. Esa disposición la
9 disposición como tal no dice que el
10 adjudicatario solo deba solicitar o tramitar la
11 concesión definitiva. ¿Correcto?
12 R: El párrafo que usted está citando en las
13 bases de la licitación dice que el
14 adjudicatario debe obtener la concesión
15 definitiva, y ese párrafo hay que leerlo en
16 forma armónica con el texto del contrato,
17 porque las bases, como usted sabe, pertenecen a
18 la etapa anterior al contrato. Es cierto que se
19 integran al contrato, pero este párrafo hay que
20 leerlo en forma armónica con el contrato.
21 P: Bien. Podremos leerlo más adelante, pero
22 me interesaba ahora establecer lo que este
[Page 783]
1 párrafo en particular señala. Más bien,
2 inclusive, este párrafo establece que es
3 obligación del adjudicatario obtener
4 efectivamente la concesión. ¿No es verdad?
5 R: Sí, pero como le digo, no se puede
6 interpretar de una manera contraria a la buena
7 fe, y usted estará de acuerdo conmigo que el
8 método el primer método de interpretación de
9 un contrato es el de la buena fe. No se puede
10 interpretar que eso significa que, aunque la
11 autoridad administrativa de manera arbitraria
12 pueda no otorgar la concesión definitiva, que
13 aun así es una obligación del concesionario y
14 es su riesgo y responsabilidad obtenerla.
15 Repito: creo que hay una razón por la cual,
16 en el texto del contrato, que me parece que,
17 aunque las bases se le integran es más
18 importante, porque es un texto firmado por
19 ambas partes, suscrito por ambas partes, en el
20 texto del contrato este concepto se sustituye
21 por el concepto de solicitar y gestionar. Y si
22 revisamos los laudos ante la Cámara de Comercio
[Page 784]
1 de Lima, que han sido citados por la parte
2 demandada, esa es también...
3 P: Doctor Benavides...
4 R: ...la interpretación a la que llegan los
5 tribunales arbitrales peruanos.
6 P: Doctor Benavides, permítame dirigir su
7 atención al tercer párrafo, numeral 1.4.1 de
8 las bases. Figuran como anexo R0001. Allí se
9 señala que: "Es de su exclusiva responsabilidad
10 contar con los títulos que los habiliten
11 legalmente para..." (inaudible) Correcto?
12 R: No le he escuchado, doctor Forno. Se ha
13 interrumpido la comunicación.
14 P: Ha habido un ruido extraño. Lo que decía
15 es que este párrafo que tenemos en pantalla
16 señala que: "Es de su exclusiva
17 responsabilidad...", estoy citando literalmente,
18 "...el contar con los títulos que habiliten para
19 la instalación de la central de generación
20 RER". Correcto?
21 R: Y mi interpretación de ese párrafo,
22 doctor Forno, es que lo que se ha querido decir
[Page 785]
1 a los postores, y por eso es que se pone
2 justamente en las bases, es que los postores
3 tienen la responsabilidad de elegir el terreno,
4 el lugar en el cual van a desarrollar su
5 proyecto y tienen la responsabilidad de obtener
6 los permisos que sirvan para ese terreno en
7 específico. Eso no inhabilita...
8 P: Doctor Benavides.
9 R: ... la obligación de cooperación del
10 Estado.
11 Mr. Molina: Excuse me, Mr President -- I am
12 sorry, I was being very patient --
13 REPORTER: the interpreter. Mr. President can
14 you hear the interpreter? She is making an
15 interruption.
16 PRESIDENT: I can hear that. Wait a moment.
17 So, Interpreter, you had a problem about the
18 noise in the interpretation mechanism? I have
19 to go to the English Channel. I can hear you
20 now. I switched to the original to see if there
21 is enough time between the two. I see that
22 Laurie is having an issue.
[Page 786]
1 PRESIDENT: Laurie, what is your issue?
2 THE REPORTER: ok, I am sorry. I just want
3 to assure that you hear when the interpreter
4 was addressing you, so I was trying to kind of
5 help.
6 PRESIDENT: Sometimes I hear, sometimes I
7 don't, because I have to split myself in two.
8 REPORTER: that is why. It is still difficult
9 because the questions are coming too quickly on
10 top at the end of the answer or in vice versa.
11 It is very difficult, but
12 PRESIDENT: Gentlemen, may I ask you again to
13 be diligent in counting between the questions
14 and answers, and don't overlap.
15 SEÑOR MOLINA: Señor presidente, perdón por
16 interrumpir. He tenido paciencia en las
17 primeras dos o tres veces que el doctor
18 Forno...
19 (Pausa.)
20 PRESIDENT: ...
21 SEÑOR MOLINA: Señor presidente, he tenido
22 paciencia las veces que el doctor Forno ha
[Page 787]
1 interrumpido al profesor Benavides. Por favor,
2 le pido que el doctor Forno deje que el
3 profesor Benavides termine su respuesta antes
4 de seguir con la próxima pregunta. Gracias.
5 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Señor presidente, mi
6 interrupción no perseguía detener la
7 explicación del doctor Benavides para seguir la
8 siguiente pregunta. Lo que yo quería pedirle al
9 doctor Benavides es que, como quedamos en un
10 inicio, responda a mis preguntas cuando sea
11 posible, y en este caso lo era, con “sí" o con
12 un "no" y tal vez después pueda él hacer alguna
13 aclaración que le parezca conducente, en la
14 medida en que la haga de la manera más escueta
15 posible. Mi pregunta, como se podrá apreciar en
16 el transcript, era sobre el tenor...
17 PRESIDENT: Dr Forno, can you also please
18 adhere to the rule 1, 2, 3? I know it's
19 difficult because when you talk about what you
20 like to talk about, which is Peruvian law, like
21 the expert does, then you get a little bit
22 excited. I understand that. It is human. But
[Page 788]
1 please try to contain yourself and to count to
2 1, 2, 3, before you pose the next question.
3 Thank you.
4 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Cómo no, señor
5 presidente. Muchas gracias.
6 Quería reiterar mi pedido al doctor
7 Benavides de que responda mis preguntas con un
8 "sí" o con un “no” en la medida en que sea
9 posible.
10 Yo le preguntaba si es que en efecto el
11 numeral el tercer párrafo del numeral 1.4.1
12 de las bases señala, como se puede observar en
13 la pantalla, que: "Es de su exclusiva
14 responsabilidad...". Se refiere evidentemente al
15 concesionario. "...contar con los títulos que los
16 habiliten para la instalación de la central de
17 generación RER". ¿Es correcto que el texto
18 señala eso?
19 R: El texto señala, doctor Forno -- perdón,
20 voy a hacer la pausa primero. El texto señala,
21 y lo hace con la intención precisamente de
22 deslindar la responsabilidad del Estado frente
[Page 789]
1 a los postores. Este tipo de textos son usuales
2 precisamente en las bases para deslindar la
3 responsabilidad del Estado frente a los
4 postores y por eso lo que dice el texto es que
5 son los postores los responsables de contar con
6 los títulos que sean necesarios para poder
7 instalar y construir la respectiva planta de
8 generación.
9 Este párrafo hay que leerlo no aisladamente,
10 sino en conjunto con el texto del contrato. Por
11 ejemplo, cláusula 3.2 del contrato y otras
12 cláusulas más del contrato, que hacen
13 referencia precisamente a este tipo de temas.
14 La 4.3 y 4.4, lo mismo, que hablan del tema de
15 los permisos.
16 P: Doctor Benavides, lo que parece no tener
17 duda es que el texto que hemos revisado en
18 pantalla no señala específicamente,
19 expresamente que la obligación del
20 adjudicatario se limite a solicitar o tramitar
21 los títulos habilitantes. ¿Correcto?
22 R: Doctor Forno, vuelvo a repetir: la
[Page 790]
1 interpretación sobre cuál es el alcance de las
2 obligaciones del concesionario, porque ya no
3 estamos hablando de un adjudicatario; esto era
4 antes de la celebración del contrato. Yo me
5 estoy refiriendo ahora a las obligaciones del
6 concesionario postcontrato.
7 Para entender cuál es el alcance de las
8 obligaciones en asume el concesionario
9 postcontrato, mi posición por lo menos es que
10 primero hay que mirar el propio texto del
11 contrato y hay que interpretarlo en consonancia
12 con la Ley RER y el Reglamento RER.
13 Si ese texto del contrato respecto a las
14 bases incluye cambios, creo que esos cambios
15 son relevantes y no son inocentes. Es decir, si
16 en el texto del contrato se ha afinado el
17 lenguaje y se ha dicho: "La responsabilidad del
18 concesionario es gestionar y tramitar los
19 permisos", creo que detrás de eso no solo hay
20 un mensaje al concesionario, sino hay un
21 acuerdo entre las partes respecto a las
22 responsabilidades.
[Page 791]
1 Y si esto lo analizamos ya no solamente a
2 partir de la lectura de las palabras, sino de
3 cuál es la función del contrato, que es una
4 función de incentivo a la inversión, de
5 eliminar barreras para la inversión -estoy
6 citando casi textualmente el texto de la
7 exposición de motivos de la ley: eliminar
8 barreras a la inversión, facilitar la
9 inversión, facilitar que los inversionistas
10 desarrollen proyectos-, creo que hay una
11 consistencia entre establecer que la obligación
12 del concesionario es tramitar los permisos.
13 Lo que se ha querido, obviamente, es evitar
14 que el concesionario no realice ningún esfuerzo
15 y, en cambio, pretenda que el Estado lo haga
16 todo. Y esa es la razón por la cual, además, ha
17 habido a lo largo de todos los proyectos RER
18 varias solicitudes de concesionarios...
19 P: Doctor Benavides.
20 R: ...presentadas y aprobadas en el sentido de
21 modificar los hitos del cronograma de ejecución
22 de obras precisamente por problemas de
[Page 792]
1 permisos.
2 P: Doctor Benavides, se ha explayado usted
3 bastante más allá de lo que hubiera podido ser
4 la respuesta a mi pregunta. Y al hacerlo me
5 roba usted tiempo, porque mi tiempo es muy
6 limitado, como usted sabe. La experiencia que
7 tiene usted en este tipo de audiencias, sabe
8 que mi tiempo es limitado. Le voy a suplicar
9 que se limite a un “sí" o a un "no" cuando ello
10 es posible. Recuerde que luego usted tendrá
11 oportunidad de responder al abogado de la parte
12 demandante.
13 Dentro de la línea de lo que usted ha
14 señalado, vamos por favor a la cláusula 3 del
15 contrato, en donde se establecen los alcances
16 del mismo. ¿De acuerdo?
17 R: De acuerdo. Ante todo, doctor Forno, le
18 ofrezco disculpas si he ejercido abuso del
19 derecho en lo prolongado de mis respuestas.
20 P: Aceptadas, doctor. Es usted muy gentil.
21 Bien. En esta cláusula ☐☐ esta cláusula
22 tercera, de la que estamos hablando y que está
[Page 793]
1 allí en pantalla, es el anexo C0002, tiene
2 tres acápites. ¿Correcto?
3 R: Correcto.
4 P: Y en cada uno de estos acápites se
5 establecen obligaciones a cargo...
6 (Pausa.)
7 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Doctor Forno, lo he
8 perdido.
9 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Sí, discúlpeme, no sé de
10 dónde aparece ese ruido. Pero voy a repetir...
11 (Pausa.)
12 THE REPORTER: The interpreter is having a
13 problem again. I'm sorry.
14 PRESIDENT: Are you OK?
15 PRESIDENT: I thought you had like a thunder
16 strike of some sort.
17 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Bien, voy a continuar.
18 Ya cesó esa interferencia.
19 SEÑOR FORNO FLÓREZ: ¿Puedo proseguir, señor
20 presidente?
21 PRESIDENT: Dr Forno, can you please stop
22 because the interpreters have a serious
[Page 794]
1 technical issue.
2 Andrew, can you hear us?
3 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Cómo no, señor
4 presidente.
5 (Pausa.)
6 TECHNICIAN: Yes, I can.
7 PRESIDENT: What is the issue?
8 TECHNICIAN: I have no idea what the issue
9 is. It's -- I couldn't hear anything at my
10 end.
11 PRESIDENT: When I hear it on the
12 interpretation channel -- on the English
13 channel I heard indeed a terrible noise, a high
14 sound. God knows what it is.
15 PROFESSOR TAWIL: Albert Jan, it's almost
16 time for the break. Should we take the break?
17 PRESIDENT: Exactly. I was thinking about
18 that. Everyone, we have a break now for 15
19 minutes during which we can resolve the
20 technical issue.
21 (Pausa para el café.)
22 PRESIDENT: Dr Forno, are you ready?
[Page 795]
1 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Lo estoy, señor
2 presidente. Muchas gracias.
3 PRESIDENT: you had spent 37 minutes on your
4 cross examination. What I would suggest is
5 please repeat the last question you have so
6 that you have a complete record.
7 SEÑOR FORNO FLÓREZ: ¿Cómo no, señor
8 presidente? Con todo gusto.
9 Doctor Benavides, estábamos analizando la
10 cláusula 3 del Contrato RER, en la que se
11 establecen los alcances del contrato.
12 ¿Correcto?
13 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Correcto.
14 P: Esta cláusula tercera contiene tres
15 acápites. ¿verdad?
16 R: Sí.
17 P: Son solamente tres y en cada uno de ellos
18 se establecen obligaciones a cargo de la
19 sociedad concesionaria. ¿Correcto?
20 R: Sí.
21 P: Estará de acuerdo conmigo, entonces, en
22 que esta sección tercera del contrato no
[Page 796]
1 contempla obligación alguna a cargo del MINEM.
2 ¿Correcto?
3 R: En esta sección tercera, cuyo título es
4 "alcances del contrato", no obligaciones del
5 contrato, se habla de obligaciones que
6 corresponden a la concesionaria, no a la
7 concedente. Ello no quiere decir que la
8 concedente no tenga obligaciones, por supuesto.
9 P: Bien.
10 Continuemos ahora con la cláusula 4.1 del
11 contrato, por favor. Es el anexo C-0002.
12 R: Sí.
13 P: La tenemos ahí en pantalla, doctor. Se
14 señala que: "La sociedad concesionaria deberá
15 cumplir con todas las normas y procedimiento
16 previstos en la Ley de Concesiones Eléctricas y
17 en el reglamento de la Ley de Concesiones
18 Eléctricas y demás normas aplicables para
19 efectos de obtener la concesión definitiva".
20 ¿De acuerdo?
21 R: Sí, está cláusula efectivamente lo que
22 dice es que la obligación de la concesionaria
[Page 797]
1 se limita a cumplir con todos los requisitos. Y
2 por eso yo insistía en leer esta cláusula en
3 conjunto con lo que dicen las bases, porque la
4 concesionaria tiene una obligación que va hasta
5 donde alcanzan sus posibilidades: cumplir con
6 todas las normas y procedimientos. No puede
7 garantizar obtener la concesión definitiva,
8 como lo dice también la 3.2.
9 P: Asumo correctamente, como usted ya
10 mencionó, que está familiarizado con las normas
11 y procedimientos previstos en la Ley de
12 Concesiones Eléctricas y en su reglamento.
13 ¿Correcto?
14 R: Sí. No soy un experto, dicho sea de paso,
15 en el régimen del sector eléctrico. Mi
16 especialidad es el derecho contractual, y no
17 pretendo atribuirme expertise en áreas que no
18 son de mi especialidad, sea derecho de la
19 energía o derecho ambiental o derecho
20 constitucional.
21 P: Correcto, pero usted ha planteado en su
22 informe conclusiones que emanan del derecho
[Page 798]
1 público y de estas normas, y entonces debo
2 hacer algunas preguntas relativas a ello.
3 R: Como no
4 P: Asumo que usted estará de acuerdo conmigo
5 que, de acuerdo con la Ley de Concesiones
6 Eléctricas y su reglamento, la obtención de la
7 autorización de uso de recursos naturales de
8 propiedad del Estado es parte del proceso de la
9 solicitud para obtener la concesión definitiva.
10 ¿Correcto? He puesto en pantalla el texto que
11 está con el código RL-0001.
12 R: Correcto.
13 P: Y estará de acuerdo en que la obtención
14 de las certificaciones ambientales (es),
15 entonces, un presupuesto legal necesario para
16 obtener la concesión definitiva.
17 R: Sobre el procedimiento para obtener la
18 concesión definitiva, doctor Forno, eso creo
19 que sí es un tema técnico que se lo dejo a los
20 expertos en derecho administrativo y en derecho
21 de la energía, sobre el cual prefiero no
22 opinar. Yo no tengo el expertise y la vida me
[Page 799]
1 ha enseñado a ser muy conservador cuando doy
2 opiniones como experto para poder hablar en
3 detalle sobre qué documentos y qué requisitos
4 implica la tramitación y la obtención de una
5 concesión de generación definitiva.
6 P: ¿Conoce usted, doctor Benavides, cuáles
7 son las facultades y competencias del MINEM?
8 R: Nuevamente, no soy un experto, pero tengo
9 el conocimiento general, que probablemente
10 usted también tiene, sobre las competencias de
11 ese tipo de autoridades.
12 P: Estará de acuerdo conmigo, entonces, que
13 el MINEM no tiene competencia para otorgar
14 certificaciones ambientales para proyectos de
15 generación eléctrica que sean de 20 megavatios
16 o menos. ¿No es así?
17 R: No lo sé. Yo no he estudiado el TUPA, el
18 Texto Único de Procedimientos Administrativos,
19 y las funciones que le corresponden al MINEM en
20 materia de obtención de este tipo de permisos,
21 de manera que no podría opinar sobre ese tema.
22 P: Bien. En ese orden de ideas, y para que
[Page 800]
1 haya claridad en este punto, usted no
2 identifica en su informe ninguna cláusula del
3 contrato que imponga al MINEM la obligación de
4 otorgar calificaciones o certificaciones
5 ambientales a Mamacocha. ¿Correcto?
6 R: Yo en mi contrato lo que he analizado es
7 las obligaciones en mis opiniones, perdón,
8 lo que he analizado son las obligaciones de la
9 parte concedente del contrato. La parte
10 concedente del contrato, en mi opinión, es el
11 Estado, no el MINEM. Y, como tal, he analizado
12 qué obligaciones nacen del contrato para la
13 concesionaria y para el Estado. No he analizado
14 en mi opinión, y no podría haberlo hecho,
15 cuáles son las funciones específicas que, en la
16 tramitación de permisos ambientales,
17 arqueológicos o cualquier otro tipo de permisos
18 le pueda competer al MINEM. Esos son temas que
19 se los dejo a los expertos en derecho
20 administrativo.
21 P: Entonces, es correcto si afirmo que usted
22 no identifica en sus informes ninguna cláusula
[Page 801]
1 del contrato que impongan sobre el MINEM la
2 obligación de otorgar certificaciones
3 ambientales a Mamacocha. ¿Correcto?
4 R: Repito que no es un tema -- no he
5 analizado en mi opinión ninguna norma ni ningún
6 aspecto que competa a cuál es la autoridad
7 competente para emitir, dentro del Estado -por
8 supuesto-, dentro de la administración pública,
9 cuál es específicamente la oficina competente
10 para emitir autorizaciones en materia ambiental
11 con relación a este proyecto.
12 P: En cambio, sí ha dedicado usted en su
13 informe atención a la obligación de coadyuvar
14 prevista en el Contrato RER. Vamos a ver qué
15 dice el contrato sobre esta materia.
16 R: Sí.
17 P: En pantalla vamos a poner la cláusula
18 4.3. Me interesa el segundo párrafo. Es el
19 anexo C-0002. Allí dice en la parte pertinente:
20 "El Ministerio coadyuvará en la obtención de
21 permisos, licencias, autorizaciones,
22 concesiones, servidumbres, derechos de uso y
[Page 802]
1 similares en caso de que estos no fueran
2 otorgados por la autoridad gubernamental
3 competente en el tiempo debido y a pesar de
4 haberse cumplido los requisitos y trámites
5 exigidos por las leyes aplicables". ¿Correcto?
6 R: Eso es lo que dice el texto.
7 P: En esta cláusula se dice que el MINEM
8 cito-: "Coadyuvará en la obtención de
9 permisos". No dice que los habrá de otorgar o
10 que los concedera. ¿Correcto?
11 R: En esta cláusula se establece una función
12 a cargo del MINEM. Esta no es una cláusula que
13 define cuál es el alcance de las obligaciones y
14 responsabilidades del Estado en materia de
15 permisos. Esta es una cláusula que, como lo
16 hacen también otras cláusulas del contrato,
17 define funciones dentro del proceso de
18 otorgamiento de permisos, que es, por supuesto,
19 un proceso importante para poder poner en
20 construcción y luego en operación la planta, y
21 le da determinadas funciones al Ministerio.
22 P: Correcto, doctor Benavides, pero usted
[Page 803]
1 tendrá que convenir conmigo en que la cláusula
2 no dice que el MINEM otorgará o concederá los
3 permisos. ¿Correcto?
4 R: Es correcto, no lo dice porque
5 efectivamente hay permisos que aplican al
6 proyecto que no son permisos que emite MINEM,
7 que son permisos que emiten otras entidades que
8 forman parte del Estado, de la administración
9 pública, y a MINEM se le da en esto un rol de
10 coordinación y de apoyos.
11 En mi experiencia práctica, además, porque
12 he tenido algunos casos vinculados a
13 tramitación de este tipo de concesiones y de
14 permisos, ese tipo de función asignada al MINEM
15 y el hecho de que se identifique esa función
16 dentro del contrato de concesión, es importante
17 especialmente como mensaje a todas las
18 autoridades y entidades que forman parte del
19 Estado, entre las cuales muchas veces hay
20 conflictos de competencia, para decir
21 claramente: "Ustedes, MINEM, tienen que
22 coordinar con las demás autoridades para poder
[Page 804]
1 conseguir los permisos que requiere la
2 concesionaria".
3 P: Si lo entendí bien, doctor Benavides,
4 usted me acaba de decir que tiene usted
5 experiencia porque ha tenido usted varios casos
6 que se refieren a estos permisos y estas
7 licencias. Y, sin embargo, no me ha querido
8 usted responder una pregunta porque decía, más
9 bien, que no se atrevía a responder por carecer
10 de experiencia y conocimiento en la materia.
11 P: Gracias por la pregunta, doctor Forno, y
12 le explico. Yo, como asesor legal, y traté de
13 explicarlo, pero no me alcanzó el tiempo al
14 presentar mi expertise, como asesor legal de
15 inversionistas y de entidades que negocian y
16 celebran contratos, incluyendo contratos con el
17 Estado, me ha tocado participar de muchos
18 proyectos vinculados al sector energético y al
19 sector infraestructura. Lo hago en mi condición
20 de experto en temas contractuales y experto en
21 temas de inversión, no en mi condición de
22 experto en temas de derecho administrativo o de
[Page 805]
1 derecho ambiental.
2 El análisis y la asesoría del equipo que yo
3 dirijo con relación a esos temas lo hacen los
4 abogados competentes. Yo no me atrevo a dar
5 opiniones sobre cómo funciona el derecho
6 administrativo, público, ambiental, municipal,
7 constitucional, etcétera. Pero al dar esa
8 asesoría, por supuesto yo descanso, me apoyo en
9 las opiniones expertas de abogados que sí
10 tienen esa especialidad.
11 Al acudir a reuniones con autoridades o con
12 el ministro de Energía y Minas para interceder
13 por la obtención de un permiso o para discutir
14 problemas en la emisión de un permiso, lo hago
15 como asesor de un inversionista o de un
16 operador privado. Los aspectos técnicos se los
17 dejo a los expertos.
18 P: Doctor Benavides, usted afirma que la
19 obligación del MINEM de coadyuvar en la
20 obtención de permisos es una obligación de
21 resultado. Es decir, el MINEM debe garantizar
22 el otorgamiento de tales permisos. ¿Es hasta
[Page 806]
1 aquí correcta mi interpretación de su tesis?
2 R: Yo sostengo, doctor Forno, sobre la base
3 de la interpretación del segundo párrafo de la
4 cláusula 4.3 que, en la medida en que la
5 primera parte se refiere a una obligación
6 distinta, que es el acceso a instalaciones de
7 terceros, el término "el Ministerio hará sus
8 mejores esfuerzos" es un término que no
9 corresponde con relación a la segunda parte del
10 párrafo, que es "coadyuvar en la obtención de
11 permisos". Sostengo, por lo tanto, que la
12 obligación del Ministerio va más allá.
13 Pero sostengo que, finalmente, el alcance de
14 esta obligación es irrelevante con respecto a
15 las obligaciones que ha asumido la parte
16 concedente, que es el Estado peruano, porque si
17 bien el Ministerio tiene una función asignada
18 en virtud de lo que dice esa cláusula, eso no
19 significa que estamos reduciendo el ámbito de
20 responsabilidad del Estado en su conjunto por
21 el otorgamiento de los permisos que requiere
22 este proyecto en la medida, por supuesto, que
[Page 807]
1 el concesionario haya cumplido con los
2 requisitos legales aplicables, haya presentado
3 la documentación y todo lo necesario.
4 P: Doctor, le confieso que me perdí. No sé
5 si al final su respuesta fue “sí” o “no”.
6 ¿Usted sostiene que MINEM debe garantizar el
7 otorgamiento de tales permisos? ¿Es correcta
8 esa apreciación de su tesis?
9 R: Yo sostengo que el término "coadyuvar"
10 debe entenderse en el sentido de que no es
11 suficiente que el Ministerio acredite sus
12 mejores esfuerzos, como se ha establecido para
13 el caso de acceso a instalaciones de terceros,
14 sino que es necesario que efectivamente el
15 MINEM tenga una conducta dirigida a la
16 obtención del resultado, que es finalmente el
17 otorgamiento del permiso; que el otorgamiento
18 de permiso no está en manos de MINEM sino de
19 otra entidad, eso es cierto y es precisamente
20 por eso que quien es parte concedente de este
21 contrato no es MINEM, sino el Estado peruano.
22 P: Entonces, si entendí correctamente lo que
[Page 808]
1 usted señala: la parte concedente está obligada
2 a coadyuvar para otorgar el permiso y, además,
3 está obligada también a otorgarlo. Es decir,
4 está obligada a las dos cosas.
5 R: No, eso no es lo que he dicho. Lo que he
6 dicho, y lo ratifico, es: el Ministerio no es
7 parte concedente. La parte concedente de este
8 contrato es el Estado. Este contrato, que es un
9 contrato que cumple una finalidad pública, no
10 se puede entender y no tiene sentido si no se
11 entiende como un contrato en el cual la parte
12 concedente es el Estado peruano. Es el Estado
13 peruano el que otorga las garantías a la
14 inversión. Es el Estado peruano el que otorga
15 las seguridades y los incentivos para el
16 desarrollo de este proyecto de energía
17 renovable.
18 El Ministerio no es concedente; el
19 Ministerio únicamente cumple una función
20 instrumental. Y en este caso concreto, al
21 Ministerio se le asigna un rol dentro de las
22 entidades que forman parte de la administración
[Page 809]
1 pública, que son varias, y son varias las
2 entidades que tienen que ver con la tramitación
3 de los permisos: está la autoridad del agua,
4 está la autoridad ambiental, está la autoridad
5 de cultura. Tenemos probablemente cinco o seis
6 autoridades distintas.
7 La función que se le asigna al Ministerio,
8 que es una función de coordinación y que cumple
9 en la práctica, además, porque en la práctica
10 para el concesionario es importante tener una
11 entidad dentro del Estado con la cual pueda
12 hacer gestiones para acelerar la obtención de
13 los permisos. Esa función en la práctica la
14 cumple el Ministerio de Energía y Minas, pero
15 eso no significa que, en virtud de esta
16 cláusula, lo que se está haciendo es limitar
17 las obligaciones y responsabilidades del
18 Estado. Esas obligaciones siguen siendo
19 inherentes al Estado en cuanto al otorgamiento
20 de los permisos, si es que se han tramitado
21 correctamente.
22 PRESIDENT: Dr. Forno, if you allow me to
[Page 810]
1 make some questions here.
2 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Adelante, señor
3 presidente.
4 PRESIDENT: Dr. Benavides, can you help me?
5 If I understand you correctly, you are stating
6 that the contract provides obligation for the
7 Peruvian State to grant the permits, is that
8 so?
9 SEÑOR BENAVIDES TORRES: considero señor
10 presidente, existe una obligación inherente por
11 parte del Estado de otorgar los permisos y que
12 esa obligación inherente no solamente nace de
13 las normas administrativas. La ley peruana de
14 procedimientos administrativos dice exactamente
15 eso, es decir que un particular tiene el
16 derecho y que el Estado tiene la obligación de
17 otorgar permisos cuando han sido tramitados
18 correctamente, sino que además considero que es
19 una obligación inherente al contrato.
20 PRESIDENT: Is there an express provision in
21 the contract that the Peruvian state is obliged
22 to grant permits? If so, could you please point
[Page 811]
1 it out?
2 SEÑOR BENAVIDES TORRES: No, señor
3 presidente, no existe ni en este contrato ni
4 tampoco en otros contratos similares, contratos
5 de concesión o contratos administrativos, una
6 obligación expresa directa, escrita en el
7 contrato de que el contrato, de que el
8 concedente, el Estado, otorgará los permisos,
9 porque se entiende que esa obligación es una
10 obligación que está debidamente cubierta por
11 las leyes del Estado peruano.
12 PRESIDENT: so you called this an inherent
13 obligation. "Obligación inherente". So if the
14 obligation is inherent, is that an obligation
15 of result? Or best efforts?
16 SEÑOR BENAVIDES TORRES: no, yo considero que
17 es una obligación de resultado del Estado. O
18 sea, aquí estoy hablando no del Ministerio; del
19 Estado. Yo considero que el Estado tiene la
20 obligación de otorgar los permisos, si es que
21 se han cumplido con las condiciones legales
22 establecidas. Es decir, si existen cinco
[Page 812]
1 requisitos legales para otorgar el permiso y se
2 han cumplido, sostengo que el Estado, el
3 Estado, a través de las autoridades que
4 corresponda, está obligado a otorgar esos
5 permisos.
6 PRESIDENT: So, your position is that in all
7 cases the Peruvian State should grant the
8 permit, or is it subject to the conditions for
9 obtaining a permit?
10 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Lo que sostengo es,
11 en realidad, que, si se cumplen los requisitos,
12 los cuales tiene que cumplir el concesionario,
13 el Estado está obligado a otorgar los permisos.
14 Y que, si el Estado no lo hace, y eso también
15 está previsto también en nuestra legislación
16 administrativa, según entiendo, si el Estado no
17 lo hace, el Estado incurre en doble infracción:
18 incurre en una infracción administrativa e
19 incurre en una infracción o en un
20 incumplimiento contractual.
21 Por lo tanto, la obligación del privado es
22 cumplir con todos los requisitos. Si se han
[Page 813]
1 cumplido con los requisitos, el Estado está
2 obligado a dar el permiso. Si no se ha cumplido
3 con los requisitos, el Estado no tiene la
4 obligación de dar el permiso.
5 PRESIDENT: So what is then the reason that
6 this contract, in your opinion, contains the
7 provision we now see on the screen 4.3,
8 "coadyuvará", which in the English language is
9 translated as "assist", that MINEM is to assist
10 in the granting of the permits?
11 SEÑOR BENAVIDES TORRES: en mi opinión señor
12 Presidente es una razón práctica. Los casos que
13 he tenido, y muchos de ellos -- casos que he
14 tenido en mi experiencia profesional, y muchos
15 de ellos han sido casos en los cuales el
16 proyecto no avanzaba o los permisos se
17 demoraban por problemas de competencia entre
18 distintas autoridades y porque ninguna de las
19 autoridades quería asumir un rol de
20 coordinación o de diligenciamiento en la
21 obtención de los permisos.
22 Entonces, muchas veces en los contratos
[Page 814]
1 existe este tipo de cláusulas que identifican
2 cuál es la autoridad dentro del Estado que
3 tiene que asistir al concesionario en la
4 tramitación de los permisos y que tiene que
5 coordinar y apoyar en la gestión de los mismos
6 con otras autoridades.
7 Muchas veces lo que ocurre es que, si esto
8 no está escrito en el contrato, las otras
9 autoridades pueden negarle competencia al
10 Ministerio. Ocurre mucho, por ejemplo, con las
11 autoridades regionales, que le dicen al
12 Ministerio: tú por qué me presionas o me pides
13 que haga -- que trámite más rápidamente este
14 permiso si tú no tienes competencia en la
15 tramitación de este permiso.
16 De manera que, en mi interpretación, este
17 tipo de disposiciones son disposiciones que
18 contienen un mensaje dirigido a la
19 administración pública: “Ministerio de Energía:
20 tú eres el responsable de ayudar al
21 concesionario a obtener sus permisos. Y
22 ustedes, autoridad del agua, autoridad
[Page 815]
1 ambiental de Arequipa, autoridad del Ministerio
2 de Cultura por la parte arqueológica, ustedes
3 cuando el Ministerio gestione los permisos y
4 los llame por teléfono o les envíe
5 notificaciones, tienen que hacerle caso."
6 PRESIDENT: thank you Mr Forno, please
7 continue the cross examination.
8 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Muchas gracias, señor
9 presidente.
10 De acuerdo, entonces, volvamos, doctor
11 Benavides, al texto de la cláusula que tenemos
12 a la vista.
13 Aun asumiendo que esta cláusula no se
14 refiriese al MINEM sino al Estado, de cualquier
15 manera, la obligación de coadyuvar allí
16 prevista está sujeta a ciertas condiciones.
17 ¿Correcto?
18 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Solo para corregir
19 el supuesto del cual parte su pregunta, doctor
20 Forno, yo no estoy diciendo que la obligación
21 de coadyuvar corresponda al Estado. Yo estoy
22 sosteniendo que al Ministerio se le da una
[Page 816]
1 función a través de esa cláusula, pero que eso
2 no quiere decir que esta cláusula se refiera a
3 la responsabilidad del Estado como concedente
4 por el otorgamiento de los permisos. Yo lo que
5 estoy sosteniendo es: esta cláusula trata de
6 otra cosa. Trata de que, sin perjuicio de la
7 responsabilidad del Estado por los permisos,
8 que eso es un tema además que ha sido también
9 dilucidado en los laudos que hemos comentado,
10 sin perjuicio de eso le vamos a dar al
11 Ministerio de Energía y Minas esta función
12 específica de coadyuvar, de asistir, de apoyar,
13 a efectos de que, ante otras autoridades
14 gubernamentales, que son parte del Estado, se
15 puedan lograr los permisos. Pero no estoy
16 diciendo que esa función de coadyuvar es una
17 función del Estado en su conjunto.
18 P: Doctor Benavides, de cualquier manera, la
19 obligación de coadyuvar a la que se refiere esa
20 cláusula establece ciertas condiciones.
21 ¿Correcto?
22 R: ¿Podría ser más específico, doctor Forno?
[Page 817]
1 P: Sí, cómo no. Vemos que, en primer lugar,
2 el párrafo segundo de la cláusula establece que
3 la asistencia del MINEM debe ser requerida por
4 la sociedad concesionaria. ¿Correcto?
5 R: Ahí me parece, doctor Forno, que la
6 cláusula no es clara. Porque la cláusula tiene
7 dos supuestos, y son dos supuestos además
8 totalmente distintos. En mi informe he
9 sostenido, incluso, que la técnica de la
10 cláusula es mala por incluir en un solo párrafo
11 dos supuestos totalmente diferentes.
12 El primero es que el concesionario requiera
13 acceder a instalaciones de terceros, ¿no? Por
14 ejemplo, a una subestación que pertenece a una
15 empresa de distribución eléctrica. Y el segundo
16 y la segunda parte de este párrafo se
17 refiere a la obtención de permisos, licencias,
18 etcétera.
19 Lo segundo se trata de la tramitación del
20 permiso ante autoridades gubernamentales. Lo
21 primero es ante terceros, que entiendo se trata
22 de privados. Por lo tanto, cuando se establece
[Page 818]
1 que el Ministerio va a actuar haciendo sus
2 mejores esfuerzos en caso de que sea requerido
3 o solicitado por la concesionaria, me parece
4 que se está refiriendo a la primera parte de la
5 cláusula -- perdón, del párrafo, que es aquel
6 referido a acceso a instalaciones de terceros,
7 y no a la segunda parte del párrafo, que es el
8 referido a obtención de permisos.
9 P: Entonces, doctor Benavides, si entiendo
10 bien su tesis, usted sostiene acá ahora que
11 esta obligación de coadyuvar del Ministerio
12 deberá ser espontánea, motu proprio, sin
13 necesidad de que nadie le pida esta ayuda o
14 esta asistencia, como usted ha mencionado. ¿Es
15 correcto?
16 R: Bueno, para aclararlo, doctor Forno, en
17 la práctica lo que el Ministerio de Energía y
18 Minas hace...
19 P: Doctor Benavides, lamento tener que
20 interrumpirlo, pero no he preguntado qué cosa
21 ocurre en la práctica. Lo que estamos aquí
22 hablando ahora es qué cosa es lo que señala
[Page 819]
1 este segundo párrafo de la cláusula 4.3 del
2 contrato. Usted ha dicho que esta frase "de ser
3 requerido", que supone una iniciativa del
4 concesionario, solamente se requiere para
5 cuando se trata de instalaciones de terceros,
6 pero que no aplica a la segunda parte de este
7 párrafo. Con lo cual, eso supondría que usted
8 señala que, entonces, la ayuda del Ministerio,
9 el apoyo que usted dice que significa
10 coadyuvar, este apoyo tiene que ser prestado de
11 manera espontánea, voluntaria y por propia
12 iniciativa del Ministerio, aunque no le hayan
13 pedido nada. ¿Es correcto?
14 R: No, y ahora que me va a permitir hablar,
15 se lo voy a explicar. Mi interpretación -- yo he empezado
16 diciendo, lo ratifico, que la redacción de esta
17 cláusula, y eso no es raro en contratos de este
18 tipo, no es clara y que, por lo tanto, la
19 técnica es defectuosa justamente porque incluye
20 dos supuestos completamente distintos que a mi
21 modo de ver, entiendo, interpreto, respeto si
[Page 820]
1 usted tiene una opinión distinta, el término
2 "de ser requerido por la concesionaria" se
3 aplica a la primera obligación, que es una
4 obligación de mejores esfuerzos para acceder a
5 instalaciones de terceros. Si no, me parece que
6 se hubiera ubicado este término en otra parte
7 del párrafo.
8 Y en cuanto a lo segundo, que es "coadyuvará
9 en la obtención de permisos, licencias,
10 autorizaciones y concesiones", estoy de
11 acuerdo. Me parece que obviamente tiene que
12 haber una coordinación previa a tal efecto,
13 pero eso no quiere decir que exista un
14 requisito previo de una notificación. Eso puede
15 ocurrir tanto si existe una coordinación previa
16 a través de una solicitud de la concesionaria,
17 como también si el propio Ministerio, que tiene
18 a su cargo la función de supervisión de estos
19 proyectos conjuntamente con OSINERGMIN, porque
20 el Ministerio efectivamente lo que hace es
21 darle seguimiento a la ejecución del calendario
22 de obras de los proyectos de concesión RER,
[Page 821]
1 puede también perfectamente ocurrir que el
2 propio Ministerio tome la iniciativa de apurar
3 o diligenciar o expeditar la tramitación de
4 estos permisos.
5 P: En cualquier caso, doctor Benavides, en
6 su informe no se identifica ninguna instancia
7 en la que la sociedad concesionaria hubiese
8 formulado algún requerimiento de coadyuvancia
9 al MINEM. ¿Correcto?
10 R: No lo he identificado justamente porque
11 el tema de tramitación de los permisos en
12 relación a los conflictos entre las partes es
13 un tema menor. El caso es un caso que trata
14 fundamentalmente sobre la frustración del
15 proyecto Mamacocha debido a interferencias por
16 parte del Estado. Este no es un caso sobre
17 demora en la tramitación de los permisos. Esa
18 es la razón por la cual yo no he hecho un
19 análisis, tampoco se me ha pedido, sobre
20 cuántos días ha demorado en tramitarse cada
21 permiso y si ha habido o no responsabilidad del
22 Estado al demorar en la tramitación de los
[Page 822]
1 respectivos permisos.
2 Ese análisis se hizo por parte del
3 Ministerio y por parte de OSINERGMIN a
4 propósito de las solicitudes para las adendas 1
5 y 2 y en su momento, tanto el Ministerio de
6 Energía y Minas, sus asesores legales...
7 P: Doctor Benavides, discúlpeme que lo
8 interrumpa.
9 R: ...concluyeron que sí había atrasos.
10 P: Quiero cambiar ahora a otro tema, doctor
11 Benavides. Hemos dicho anteriormente que el
12 Reglamento RER está sujeto o establece ciertos
13 plazos. ¿Correcto?
14 R: ¿Plazos para qué, si me pudiera aclarar?
15 P: Plazos para la ejecución de los
16 proyectos.
17 R: El Reglamento RER no establece un plazo
18 definido. Lo que el Reglamento RER establece
19 son ciertas limitaciones en cuanto a, por
20 ejemplo, la fecha de puesta en operación
21 comercial. Porque hablar de plazos de manera
22 genérica yo -- me perdonará usted, pero yo
[Page 823]
1 prefiero ser muy específico.
2 P: Bien. Con ese propósito, permítame
3 dirigir su atención al Reglamento RER y
4 específica al numeral 1.22. Está en el anexo
5 MQ-005. Allí se señala: "El plazo de vigencia
6 de la tarifa de adjudicación (plazo de
7 vigencia) es el período comprendido entre la
8 fecha real de puesta en operación comercial y
9 la fecha de término del contrato. ¿Correcto?
10 R: Es correcto. Eso es lo que dice.
11 P: Y así lo establecen también las bases.
12 ¿Correcto?
13 R: Según lo que recuerdo, me parece que
14 efectivamente está también en las bases.
15 P: Déjeme entonces dirigir su atención al
16 numeral 1.2.46 de las bases. Es el anexo R-
17 0001. Lo tiene usted ahí en pantalla, doctor.
18 R: De acuerdo. "Plazo de vigencia de la
19 tarifa: es el período comprendido entre la
20 fecha real de puesta en operación comercial y
21 la fecha de término del contrato (31 de
22 diciembre de 2036)".
[Page 824]
1 P: Este texto es prácticamente idéntico al
2 de la cláusula 1.22 del reglamento. ¿Correcto
3 R: No recuerdo la cláusula 1.22. ¿Podemos
4 verla?
5 P: Sí, la acabamos de ver hace exactamente
6 hace un minuto y medio, pero ahí la tiene usted
7 en pantalla, doctor.
8 R: Sí. Bueno, ahí no dice 2036. Eso sí. Eso
9 está en las bases.
10 P: Correcto. Pero establece el período para
11 el plazo de vigencia. ¿Correcto?
12 R: Establece una definición de lo que es
13 plazo de vigencia de la tarifa de adjudicación.
14 P: Correcto.
15 Bien. Luego, el Contrato RER reproduce
16 textualmente el contenido de esta disposición
17 en su clausulado. ¿No es verdad? Permítame
18 proyectar la cláusula 1.4.37 del contrato, que
19 es el anexo C-0002.
20 R: "Plazo de vigencia de la tarifa de
21 adjudicación: es el período comprendido entre
22 la fecha real de la puesta en operación
[Page 825]
1 comercial y la fecha de término del contrato
2 (31 de diciembre de 2036)".
3 P: Y vemos allí que durante el plazo de
4 vigencia se le garantiza al concesionario el
5 pago de la tarifa de adjudicación o tarifa RER.
6 ¿Correcto?
7 R: Es correcto. Esa es una obligación que ha
8 asumido el Estado.
9 P: Veamos, entonces, cómo define el régimen
10 RER a cada uno de los hitos que encuadran al
11 plazo de vigencia.
12 Comencemos por la fecha real de puesta en
13 operación comercial. Voy a referirme a ella, si
14 está de acuerdo, como fecha POC real.
15 R: De acuerdo.
16 P: Esta definición la encontramos, en primer
17 término, en el Reglamento RER. ¿No es verdad?
18 Permítame proyectar en la pantalla la cláusula
19 1.13 del Reglamento RER -- perdón, el numeral
20 1.13 del Reglamento RER, que es el anexo MQ-
21 0005. "La fecha real de puesta en operación
22 comercial, fecha real de entrada en operación
[Page 826]
1 comercial de cada central", puntos suspensivos
2 he puesto allí, "la cual no podrá exceder en
3 dos años la fecha referencial de puesta en
4 operación comercial. En caso contrario, el
5 contrato quedará automáticamente resuelto y se
6 ejecutará la garantía de fiel cumplimiento".
7 ¿Correcto?
8 R: Eso es lo que dice la cláusula 1.13.c.
9 P: Y así lo establecen luego las bases.
10 ¿Correcto? Vamos a mirar el numeral 1.2.31 de
11 las bases, que es el anexo R-0001. El texto de
12 las bases es idéntico al Reglamento RER. ¿No es
13 verdad?
14 R: Sí.
15 P: Y luego el Contrato RER reproduce
16 textualmente esta estipulación. ¿Correcto? Voy
17 a proyectar en la pantalla el numeral 1.4.23
18 del contrato. Es el anexo C-0002. El texto es
19 idéntico al que encontramos en el Reglamento
20 RER y en las bases. ¿Estamos de acuerdo?
21 R: Correcto.
22 P: La fecha referencial de puesta en
[Page 827]
1 operación comercial también es un término
2 definido tanto en el régimen RER como en el
3 contrato RER. ¿No es así?
4 R: Correcto.
5 P: Voy a referirme a la fecha -- a esta
6 fecha como fecha POC referencial, si le parece.
7 R: De acuerdo.
8 P: Permítame dirigir ahora su atención
9 nuevamente al Reglamento RER. En la pantalla
10 veremos el numeral 1.13.d del reglamento.
11 ¿Podría leer el texto, por favor?
12 R: Sí: "Fecha referencial de puesta en
13 operación comercial: es la fecha establecida en
14 las bases considerando 20 años hasta la fecha
15 de término del contrato".
16 P: Correcto. Veamos entonces qué establecen
17 las bases al respecto. En la pantalla vamos a
18 poner el numeral 1.2.32 de las bases. Otra vez,
19 anexo R-0001.
20 R: "Fecha referencial de puesta en operación
21 comercial: es el 31 de diciembre de 2016, fecha
22 establecida en el tercer párrafo del numeral
[Page 828]
1 1.1 de las bases, considerando 20 años hasta la
2 fecha de término del contrato".
3 P: Ahí vemos que tanto la definición
4 propuesta como la que contempla el Reglamento
5 RER nos indican que la fecha POC referencial
6 fue establecida considerando 20 años hasta la
7 fecha de término del contrato. ¿Correcto?
8 R: Sí, es correcto.
9 P: Y conforme al numeral 1.1, párrafo cuarto
10 de las bases, esa fecha quedó establecida en el
11 31 de diciembre de 2016. ¿Correcto?
12 R: Sí.
13 P: Y una vez más, el Contrato RER recoge
14 esta definición textualmente en su clausulado.
15 ¿Correcto?
16 R: El Contrato RER, sí, tiene una definición
17 de fecha referencial de puesta en operación
18 comercial.
19 P: De hecho, voy a poner en la pantalla el
20 texto de la cláusula 1.4.24 del contrato.
21 R: Ajá.
22 P: Y dice exactamente eso. Es el anexo С-
[Page 829]
1 0002 ¿Correcto?
2 R: Sí, es correcto.
3 P: Vemos, entonces, que entre la fecha POC
4 referencial y la fecha de término del contrato
5 existe un plazo de 20 años, y que la fecha POC
6 real no podrá exceder en dos años la fecha
7 referencial de puesta en operación comercial.
8 ¿No es así?
9 R: Sí.
10 P: La fecha POC real podría coincidir con la
11 fecha POC referencial y ocurrir el 31 de
12 diciembre de 2016, hipotéticamente hablando.
13 R: Es correcto.
14 P: O podría ocurrir seis meses más tarde.
15 ¿No es así?
16 R: Sí.
17 P: De hecho, puede ocurrir en cualquier
18 momento, entre el 31 de diciembre de 2016 y el
19 31 de diciembre de 2018. ¿Correcto?
20 R: Bajo condiciones normales, eso es
21 correcto.
22 P: Lo que no puede ocurrir según la letra
[Page 830]
1 expresa de estas disposiciones del régimen RER
2 y del Contrato RER que acabamos de examinar es
3 que la fecha de la POC real exceda en más de
4 dos años a la fecha POC referencial, es decir,
5 el 31 de diciembre de 2018. ¿Correcto?
6 R: No debería exceder. O sea, lo que
7 contempla el contrato y lo que contempla la ley
8 es que efectivamente no debería excederse ese
9 plazo. Esa era la intención y, obviamente, bajo
10 ese esquema es que se ha diseñado el contrato,
11 pero, obviamente, sin considerar la posibilidad
12 de que hubiera incumplimientos de las partes.
13 P: Y hemos coincidido en que el plazo de
14 vigencia de la tarifa RER comienza en la fecha
15 de la POC real. ¿Correcto?
16 R: Eso es correcto.
17 P: Y concluye en la fecha de término del
18 Contrato RER. ¿Correcto?
19 R: Es correcto.
20 P: Aún no hemos definido esa fecha de
21 término. Entonces, si me permite volver una vez
22 más al Reglamento RER, quisiera pedirle que lea
[Page 831]
1 el texto que aparece en pantalla. Es el anexo
2 MQ-0005.
3 R: "1.13. b: fecha de término del contrato:
4 es la fecha máxima establecida en las bases, no
5 modificable por ninguna causa, hasta la cual se
6 le pagará al concesionario la tarifa de
7 adjudicación".
8 P: Corresponde pues al numeral 1.13.b del
9 Contrato RER. ¿Correcto?
10 R: Es lo que dice el numeral 1.13.b del
11 reglamento de la ley.
12 P: Veamos, entonces, cuál es la fecha máxima
13 que está aquí en las bases.
14 (Pausa.)
15 PRESIDENT: Let's do first one thing. If I
16 may ask the interpreters each time to precede,
17 when one person speaks, say question, answer,
18 question, answer, that would be helpful for the
19 court reporters. That's one thing. And the
20 other thing is, gentlemen, may I remind you
21 again not to overlap and observe the three
22 second rule.
[Page 832]
1
2 PRESIDENT: I will try to police it a little
3 bit, Madame, but it's not easy.
4 (Pausa.)
5 PRESIDENT: ...
6 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Mil disculpas.
7 PRESIDENT: ...
8 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Bien.
9 Doctor Benavides, veamos cuál es la fecha
10 máxima establecida en las bases. Le pediría,
11 por favor, leer el texto que aparece proyectado
12 en la pantalla, que es el anexo R-0001.
13 SEÑOR BENAVIDES TORRES: "1.2.30. Fecha de
14 término del contrato: es el 31 de diciembre de
15 2036, fecha no modificable por ninguna causa,
16 hasta la cual se le garantiza al concesionario
17 la tarifa de adjudicación".
18 P: Gracias. Se trata del numeral 1.2.30 de
19 las bases. ¿Correcto?
20 R: Correcto. ¿Es de las bases o del
21 contrato?
22 P: De las bases.
[Page 833]
1 R: ok.
2 P: Y según lo que establece la letra expresa
3 del Reglamento RER y de las bases, la fecha de
4 término no puede ser modificada por ninguna
5 causa. ¿Correcto
6 R: Dice "por ninguna causa" y, aunque yo no
7 me he pronunciado sobre la interpretación de
8 esta cláusula en el contrato, que es una
9 cláusula similar, evidentemente a mí no me
10 parece que "por ninguna causa" pueda incluir
11 causas imputables al Estado peruano.
12 P: Doctor Benavides, estará usted de acuerdo
13 conmigo entonces que, si la fecha de
14 terminación es inmodificable, por definición
15 también es inmodificable la fecha POC
16 referencial. ¿No es así?
17 R: ¿Dónde dice eso?
18 P: Es la conclusión a la que se arriba con
19 la lectura de los textos que hemos hecho. Si
20 tiene que haber 20 años de diferencia entre la
21 fecha referencial y la fecha de término, y la
22 fecha de término es inmodificable, entonces
[Page 834]
1 tampoco se puede modificar el hito inicial.
2 ¿Correcto?
3 R: Mi opinión, doctor Forno, y es la opinión
4 que he expresado en mis opiniones de experto,
5 es que, sobre este tema, al igual que en el
6 caso de las obligaciones de la concesionaria
7 con relación a los permisos, lo correcto y lo
8 acertado es hacer una interpretación
9 sistemática de las cláusulas del contrato
10 leyendo estas cláusulas, la 1.2.30, 31, 32,
11 conjuntamente con la cláusula 8.4 del contrato.
12 Lo que encontramos en esas cláusulas es una
13 previsión de que la duración del contrato, el
14 plazo del contrato tenía que ser de 20 años a
15 partir de la POC. Esa, estamos de acuerdo, es
16 la intención de las partes.
17 Cuando en la cláusula 8.4 se hace referencia
18 a que no se puede postergar la POC por ningún
19 motivo, y cuando en la cláusula 1.2.30 se hace
20 referencia a que esa fecha de término es no
21 modificable por ninguna causa, a mí, disculpe
22 que se lo diga, pero me parece inadmisible y
[Page 835]
1 contrario a la buena fe una interpretación en
2 base a la cual el concedente tendría la
3 posibilidad de interrumpir el contrato, de
4 incumplir el contrato, de perjudicar al
5 concesionario, de frustrar las obligaciones del
6 concesionario dirigidas a cumplir con la POC y,
7 aun así, esta fecha de término del contrato o
8 la fecha de la POC permanecerían
9 inmodificables.
10 Y creo que esa es la interpretación que
11 dieron ambas partes, el Estado peruano y el
12 concesionario, cuando celebraron la adenda
13 número 2. Las partes analizaron el contrato,
14 analizaron la ley y dijeron: nuestra
15 interpretación es que cuando la norma dice "por
16 cualquier motivo" no se está refiriendo a actos
17 imputables a la administración. Y creo que esa
18 interpretación no solo es correcta, sino que es
19 vinculante para ambas partes.
20 P: Ahora, estamos hablando no solamente del
21 contrato, sino también del Reglamento RER.
22 ¿Correcto?
[Page 836]
1 R: Sí, y la interpretación que hicieron
2 ambas partes en el anexo -- en la adenda 2, y
3 está en los informes previos del Ministerio de
4 Energía y Minas, y está también en la
5 resolución ministerial que aprueba la adenda 2,
6 es que están interpretando no solamente el
7 Contrato RER, sino están interpretando el
8 reglamento. Las partes, y ahí están los
9 informes de la parte técnica y de la parte
10 legal del Ministerio, y está el informe de
11 OSINERGMIN, la parte concedente dijo: mi
12 interpretación del reglamento es que no puede
13 estarse refiriendo, cuando dice "cualquier
14 motivo", a causas imputables a la
15 administración pública. Porque esa
16 interpretación, según dice el propio
17 ministerio, sería contraria a la buena fe,
18 sería un abuso del derecho, sería contraria a
19 la regla de la ausencia de culpa según el
20 Código Civil peruano, artículos 1314 y 1317,
21 y sería imposible sostener que la función
22 pública del contrato, que es garantizar al
[Page 837]
1 inversionista su inversión y generar incentivos
2 a los inversionistas, esa función no se
3 cumpliría si interpretásemos que estas
4 cláusulas del contrato le dan derecho a la
5 parte concedente de incumplir el contrato a
6 discreción y de entorpecer el cumplimiento del
7 contrato por parte de la concesionaria.
8 Eso no sería razonable interpretarlo ni de
9 la cláusula 1.2.30 ni tampoco de la 8.4.
10 P: Luego voy a preguntarle, doctor, si dos
11 partes de un contrato pueden generar una
12 interpretación vinculante de una norma jurídica
13 según como les parezca; pero ahora quisiera ir
14 a otro punto.
15 ¿Usted está al tanto de que en el marco de
16 la tercera subasta RER Mamacocha presentó una
17 declaración jurada en la que manifiesta
18 reconocer el carácter no modificable de la
19 fecha de término del contrato?
20 R: Sí, he leído una declaración presentada
21 por Mamacocha y presentada, entiendo, por todos
22 los postores que participaron en la subasta,
[Page 838]
1 ahí la veo, en la cual efectivamente declaran
2 bajo juramento, y esa es una declaración previa
3 o que forma parte de la oferta presentada por
4 cada postor, reconociendo que la fecha de
5 término es no modificable, aun cuando se
6 presenten eventos de fuerza mayor. No dice: aun
7 cuando se presenten incumplimientos o
8 interferencias por parte del Estado concedente.
9 Lo que tenemos en este caso...
10 P: Y le pregunto, doctor Benavides:
11 recordará también que en la declaración jurada
12 que presentó Mamacocha junto con el sobre de
13 calificación de la tercera subasta, manifestó
14 expresamente -lo pondremos en pantalla, el
15 anexo R-0139-, que conoce y acepta y se somete
16 incondicionalmente, expresa e indubitablemente
17 a las bases y demás reglas de la presente
18 subasta, así como las consultas y absoluciones
19 respectivas. Y acepta la totalidad de términos
20 y condiciones establecidas en las bases.
21 ¿Correcto?
22 R: Sí, esa es una declaración absolutamente
[Page 839]
1 estándar y normal en el caso de postores que
2 participan en cualquier concurso público.
3 P: Doctor Benavides, y para efectos de que
4 conste en el récord, usted ha manifestado a
5 este Tribunal su opinión de que aun así
6 Mamacocha tenía derecho a una o más prórrogas
7 de la fecha POC real y de la fecha de
8 terminación del contrato. ¿Correcto
9 R: Eso no lo digo solo yo; eso lo dicen las
10 partes, y lo han dicho a través de las adendas,
11 y lo han dicho los abogados del Ministerio, y
12 lo han dicho los asesores legales externos del
13 Ministerio. Es decir, ha habido una
14 interpretación vinculante respecto a...
15 P: Perdón, doctor Benavides, disculpe que lo
16 interrumpa otra vez, porque mi pregunta era,
17 para que conste en el récord, si usted lo ha
18 manifestado.
19 R: ¿Me repite la pregunta, doctor Forno, por
20 favor?
21 P: Sí. Si usted ha manifestado a este
22 Tribunal su opinión de que aun así Mamacocha
[Page 840]
1 tenía derecho a una o más prórrogas de la fecha
2 POC real y de la fecha de terminación del
3 contrato. ¿Es correcto?
4 R: Creo que no estamos, doctor Forno,
5 discutiendo en este momento si Mamacocha tenía
6 derecho a las prórrogas que se le concedieron
7 en virtud de las solicitudes 1 y 2 que fueron
8 materia de resoluciones ministeriales y que
9 fueron finalmente suscritas a través de
10 adendas. Esos son hechos que han ocurrido. Esas
11 adendas son adendas válidas, en ningún momento
12 han sido anuladas o declaradas nulas por ningún
13 Tribunal o autoridad competente. Son adendas
14 que están plenamente vigentes y que, por lo
15 tanto, vinculan al Estado peruano.
16 Es más: ayer he escuchado al doctor Ísmodes,
17 que fue ministro de Energía y Minas, sostener
18 eso mismo. Ha sostenido que toda adenda firmada
19 por el Estado peruano es una adenda vinculante
20 y que las resoluciones ministeriales, en la
21 medida en que igualmente no sean revocadas o
22 anuladas, son también vinculantes y generan
[Page 841]
1 confianza en la parte administrada, en la
2 concesionaria.
3 P: Doctor Benavides, estoy siendo paciente
4 con sus respuestas. En realidad, no le he
5 preguntado por la opinión del doctor Ísmodes;
6 le he preguntado si usted en sus informes ha
7 manifestado que Mamacocha tenía derecho a una o
8 más prórrogas de la fecha POC y de la fecha de
9 terminación del contrato. ¿Es correcto eso?
10 R: Yo en mis informes he interpretado las
11 cláusulas del contrato, no lo voy a repetir,
12 tal como lo he expresado ahora, y he sostenido
13 que cuando se producen atrasos que son
14 imputables a la administración pública, que son
15 imputables al Estado, eso, por supuesto, es una
16 circunstancia que da derecho a modificar la
17 fecha de puesta en operación comercial.
18 P: Señor presidente, quisiera hacer una
19 pregunta: ¿es posible que se me conceda un
20 break de 20 o 25 minutos? Creo que teníamos un
21 break previsto; no sé si lo podemos ahora
22 establecer.
[Page 842]
1 PRESIDENT: Dr Forno, are you asking for a
2 break?
3 PROFESSOR TAWIL: Albert Jan, he is.
4 SEÑOR FORNO FLÓREZ: No, yo estaba
5 preguntando si tenemos previsto un break,
6 porque en el caso de que así sea, quería
7 preguntar si puede ser ahora. Si no tenemos
8 previsto un break, no...
9 PRESIDENT: All right. There's a break of
10 45 minutes scheduled.
11 Sorry, I was a bit confused. I thought the
12 interpreter was asking for a break, which I
13 could understand in the circumstances.
14 So, Dr Forno, if you would like a break, 45
15 minutes is envisaged. How many more minutes do
16 you estimate your cross-examination will last?
17 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Pienso que debe quedarme
18 alrededor de media hora o 40 minutos, a lo
19 sumo.
20 PRESIDENT: All right. We will have a break
21 now for 30 minutes?
22 PROFESSOR TAWIL: Sorry, 45, Albert Jan?
[Page 843]
1 PRESIDENT: Because we are ending early.
2 PROFESSOR TAWIL: 40?
3 PRESIDENT: All right. ΟΚ. 45 minutes, Dr
4 Forno, as of now, so we meet each other again
5 --
6 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Muy amable, señor
7 presidente.
8 PRESIDENT: You're welcome. Recess until
9 18.30 CET.
10 (Pausa para el almuerzo.)
11
[Page 844]
1 SESIÓN DE LA TARDE
2 PRESIDENT: Dr Forno, please continue the
3 cross-examination.
4 (Pausa.)
5 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Muchas gracias
6 PRESIDENT: Please proceed
7 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Doctor Benavides,
8 permítame referirme ahora a los efectos que el
9 régimen RER y el Contrato RER prevén con
10 relación a los plazos y las consecuencias de su
11 incumplimiento. Quisiera volver sobre el
12 numeral 1.13.c del Reglamento RER. Tenemos el
13 texto ahí en pantalla. Es el anexo MQ-0005.
14 La fecha real de puesta en operación
15 comercial: "La fecha real de entrada en
16 operación comercial de cada central certificada
17 por el COES de acuerdo a sus procedimientos, la
18 cual no podrá exceder en dos años la fecha
19 referencial de puesta en operación comercial.
20 Caso contrario, el contrato quedará
21 automáticamente resuelto y se ejecutará la
22 garantía de fiel cumplimiento". Eso es lo que
[Page 845]
1 dice el texto. ¿Correcto?
2 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Eso es lo que leo,
3 efectivamente, del texto de esta cláusula.
4 P: El Reglamento RER establece, entonces,
5 que, en caso de verificarse la condición allí
6 prevista, es decir, que la fecha POC real
7 exceda en más de dos años la fecha referencial
8 de la POC, el contrato quedará automáticamente
9 resuelto. ¿Correcto?
10 R: Así lo dice el reglamento.
11 P: El texto que tenemos a la vista, tal y
12 como está redactado, no contempla excepcional
13 alguna. ¿Correcto?
14 R: El texto del artículo 1.13.c del
15 reglamento. Correcto
16 P: Correcto.
17 R: Sí.
18 P: Perdón, ¿su respuesta cuál es, doctor?
19 R: Eso es lo que dice el artículo 1.13.c del
20 reglamento.
21 P: ¿Usted encuentra alguna ambigüedad en el
22 texto de la disposición que acabamos de
[Page 846]
1 examinar?
2 R: Más que ambigüedad, creo que cuando el
3 reglamento dice que el contrato queda
4 automáticamente resuelto, si han transcurrido
5 dos años desde la fecha referencial de la POC,
6 no se pone específicamente en supuestos como,
7 por ejemplo, el que ha ocurrido en el presente
8 caso, que es que la fecha de la POC no pueda
9 cumplirse por razones imputables al concedente.
10 Y creo que no se pone en ese supuesto
11 precisamente porque en una ley o reglamento no
12 se crea un régimen de incentivo y promoción de
13 la inversión asumiendo que el Estado o la parte
14 concedente va a incumplir con sus obligaciones
15 o va a interferir con las obligaciones del
16 concesionario de cumplir con la fecha de puesta
17 en operación comercial.
18 P: Doctor Benavides, debo entonces entender
19 que usted no encuentra en el texto ninguna
20 ambigüedad. ¿Es correcto?
21 R: Le vuelvo a repetir: en la práctica lo
22 que ha ocurrido, y no solamente en el caso de
[Page 847]
1 Mamacocha, sino en varios...
2 P: Doctor Benavides, discúlpeme: me obliga
3 usted a interrumpirlo, con todo respeto y toda
4 cortesía, porque volvemos a hablar de la
5 práctica y yo estoy preguntándole sobre un
6 texto concreto, específico que tiene usted en
7 pantalla, que tiene una redacción, un uso de
8 lenguaje. Y mi pregunta es si usted considera
9 que ese lenguaje tiene alguna ambigüedad.
10 R: Le responderé, entonces, que sí, que
11 cuando se dice: “En este contrato, en este
12 artículo, que el contrato quedará
13 automáticamente resuelto y se ejecutará la
14 garantía de fiel cumplimiento", se debe
15 interpretar si en este supuesto la razón por la
16 cual no se cumple con la fecha de la POC es un
17 supuesto de incumplimiento y de mora por parte
18 del concesionario, es un supuesto de fuerza
19 mayor, o es un supuesto de causa imputable a la
20 parte concedente. Y prueba de que no existía
21 claridad con relación a la interpretación de
22 este artículo es, precisamente, que en las
[Page 848]
1 bases y en el propio contrato de concesión RER
2 se hace ciertas precisiones o indicaciones con
3 respecto al significado de este concepto.
4 P: Como hemos visto anteriormente, doctor
5 Benavides, las bases y el contrato reproducen
6 esta disposición de manera literal en sus
7 textos. ¿verdad?
8 R: En las bases y en el contrato hay un
9 texto similar.
10 P: Permítame, entonces, dirigir su atención
11 a la cláusula 8.4 del Contrato RER. El título
12 de la misma nos indica que esta cláusula versa
13 sobre: "Puesta en operación comercial posterior
14 al 31 de diciembre de 2018". Es el anexo C-
15 00002. De acuerdo?
16 R: De acuerdo.
17 P: Y el texto de la cláusula establece que --
18 y cito-: "Si por cualquier motivo la planta
19 generadora no se encuentra en operación
20 comercial al 31 de diciembre de 2018, el
21 contrato quedará resuelto de pleno derecho".
22 ¿Correcto?
[Page 849]
1 R: Eso dice la cláusula, y mi interpretación
2 es que "por cualquier motivo" no incluye causas
3 imputables al Estado.
4 P: Pero es lo que dice el texto. ¿Correcto?
5 R: No, bajo esa interpretación. Es decir,
6 obviamente las reglas del Código Civil Peruano
7 sobre interpretación de contratos no existirían
8 si no hubiese precisamente en la redacción de
9 los contratos ambigüedades, oscuridades que
10 requieran ser interpretadas. Tal es así que,
11 evidentemente una interpretación tan extrema,
12 como que "cualquier motivo" quiere decir que el
13 Estado puede justificar la resolución del
14 contrato en su propio incumplimiento, sería,
15 por supuesto, como se ha declarado -repito- por
16 parte del propio Ministerio, de los propios
17 asesores y de los laudos que he comentado, una
18 interpretación totalmente contraria no solo a
19 la buena fe, sino a los principios que rigen la
20 contratación administrativa, que son principios
21 de orden público.
22 P: Doctor Benavides, yo le estaba
[Page 850]
1 preguntando por el texto de la ley -- el texto
2 de la pantalla, pero sigamos adelante.
3 Al igual que la disposición del Reglamento
4 RER que examinamos hace algunos minutos, el
5 texto de esta cláusula contractual que tenemos
6 en pantalla, tal como está redactada, no admite
7 excepciones. ¿Correcto?
8 R: Sí, sí admite excepciones.
9 P: ¿Usted podría leerme cuáles son las
10 excepciones que están expresadas en la
11 cláusula?
12 R: Sí. La cláusula dice que: "Si al 31 de
13 diciembre de 2018 por cualquier motivo”, y “por
14 cualquier motivo", por más que se ha pretendido
15 -y lo he escuchado también en la presentación
16 de los abogados del Estado peruano- que “por
17 cualquier motivo" quiere decir que el Estado
18 podría libre y gratuitamente sabotear un
19 proyecto, torpedearlo, hundirlo, frustrarlo,
20 esa no es una interpretación que pueda
21 razonablemente extraerse de esta cláusula.
22 Porque esa interpretación a lo que nos
[Page 851]
1 llevaría, doctor Forno, a es que un contrato
2 administrativo con función pública, con
3 finalidad pública, cumpliría una función más
4 bien nociva. Y como ha dicho en su análisis el
5 Estudio Echecopar y la doctora Tovar, eso va
6 contra la Constitución, y creo que además va
7 contra cualquier sentido de...
8 P: Doctor Benavides, disculpe que lo
9 interrumpa nuevamente, porque usted insiste en
10 responderme una pregunta que no le he hecho.
11 R: No, le estoy respondiendo a su pregunta,
12 doctor Forno. Creo que no le gusta mi
13 respuesta, pero estoy respondiendo a su
14 pregunta.
15 P: No, porque usted me está respondiendo
16 sobre reglas de interpretación administrativa y
17 de interpretación contractual y yo lo que le
18 estoy preguntando es sobre una interpretación
19 literal de lo que dice el texto. Y cuando le
20 pregunto sobre una interpretación literal,
21 usted insiste en hablar de otras
22 interpretaciones y otras hipótesis.
[Page 852]
1 Entonces, quiero preguntarle otra vez,
2 doctor Benavides.
3 SEÑOR MOLINA: Antes de la pregunta, perdón,
4 doctor Forno. He tenido paciencia, señor
5 presidente, pero le pido, por favor, que el
6 doctor Forno deje que el profesor termine su
7 respuesta a su pregunta y luego el doctor Forno
8 puede seguir con su pregunta, pero no es bueno
9 para nadie que lo esté interrumpiendo.
10 Mantengo mi objeción.
11 PRESIDENT: Dr Benavides is invited to answer
12 concisely to Dr Forno and when he askswhether
13 the text provides for an exception, the answer
14 is not yes or no but a long presentation, so it
15 would be helpful, Dr Benavides, if you
[Page 870]
1 resolver. Usted lo que está diciendo es:
2 producida la situación, esto puede o no darse.
3 Entonces, si no se da -- o sea, solo se
4 notifica porque se dio, pero como puede no
5 darse, podría eventualmente mantenerse el
6 contrato y solo se va a saber en la medida en
7 que haya una notificación. ¿Es eso lo que usted
8 está diciendo? ¿Por qué no nos distingue entre
9 el caso del 10.4 en cuanto a la notificación
10 previa con la intimación de lo que usted está
11 tratando de decir? Gracias.
12 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Le agradezco la
13 pregunta, doctor Tawil. Efectivamente, no estoy
14 proponiendo que estamos en el caso del 10.4,
15 donde se requiere una intimación y donde se le
16 da una oportunidad al concesionario de expresar
17 lo que corresponda y de defender su posición.
18 Los efectos son automáticos y de pleno derecho
19 porque, similar al caso de la resolución por
20 incumplimiento bajo Código Civil peruano, el
21 contrato se extingue y queda terminado a partir
22 de la notificación. Y creo que esta
[Page 871]
1 notificación, además, es consistente con la
2 tutela del interés público, representado
3 obviamente en el Ministerio de Energía y Minas,
4 y consistente además con la seguridad jurídica
5 del contrato.
6 Si ocurriese que presumiésemos la
7 terminación del contrato, la resolución
8 automática del contrato, por un supuesto de no
9 cumplimiento de la POC incluso ante
10 circunstancias que son cuestionables sin tener
11 una confirmación o una notificación por parte
12 del concedente, que está claro que es su
13 derecho terminar el contrato en esos supuestos,
14 obviamente lo que tendríamos, y respecto a
15 proyectos de energía muy relevantes, sería una
16 total falta de certeza y seguridad si el
17 contrato está vigente o no está vigente.
18 COÁRBITRO TAWIL: Si no hubiera notificación
19 y uno quisiera impugnar esa resolución de pleno
20 derecho, ¿cómo se haría?
21 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Si no hubiera
22 notificación, una impugnación de esa resolución
[Page 872]
1 en sede -- o sea, tendría que irse a la
2 cláusula de solución de disputas del contrato y
3 tendría que asumir el contratante -- el
4 concesionario de que podría haber ocurrido un
5 supuesto de resolución del contrato por falta
6 de la POC y pedir un pronunciamiento al
7 Tribunal Arbitral.
8 COÁRBITRO TAWIL: Gracias.
9 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Doctor Benavides, para
10 concluir este tema, creo que más o menos las
11 cosas están quedando claras, pero de todas
12 maneras para concluirlo, quisiera regresar muy
13 rápidamente a la cláusula 10.4 del contrato,
14 que dice que: "El contrato concluirá por el
15 solo hecho del incumplimiento", por tanto, sin
16 nada más porque es por el solo hecho del
17 incumplimiento, si no mediara una -- si --
18 "cuando existe una cláusula de resolución de
19 pleno derecho". Es decir, ante una causal de
20 resolución del pleno derecho, el contrato
21 concluirá por el solo hecho del incumplimiento.
22 ¿Correcto? ¿No dice eso la cláusula 10.4 del
[Page 873]
1 contrato?
2 SEÑOR BENAVIDES TORRES: La cláusula 10.4
3 está distinguiendo dos situaciones. Una, la que
4 veníamos conversando con el doctor Tawil, que
5 son los supuestos de terminación en los cuales
6 el Ministerio notifica a la concesionaria y
7 ésta tiene la oportunidad en el plazo de 10
8 días de hacer sus descargos. Y a partir de eso,
9 si no está de acuerdo, se va a un proceso
10 arbitral.
11 La otra alternativa de resolución es la de
12 resolución de pleno derecho regulada en el
13 artículo 10.2. Y según el texto de ese
14 artículo, porque esta cláusula nos refiere a
15 ese artículo, según el texto de ese artículo,
16 es un derecho que tiene la concedente a través
17 del Ministerio de Energía y Minas, que puede
18 ejercer o que puede no ejercer. Si no, no
19 tendría sentido que en esa cláusula se hubiera
20 usado el verbo "podrá," es decir, que fuera una
21 facultad del Ministerio, no una obligación del
22 Ministerio ni tampoco un supuesto en el cual
[Page 874]
1 los efectos se dan a pesar del Ministerio.
2 P: Y para concluir esta parte, cuando la
3 cláusula 10.4 del contrato señala que cuando
4 hay una causal de reducción de pleno derecho el
5 contrato concluirá por el solo hecho del
6 incumplimiento, esa estipulación no está en
7 perfecta concordancia con el numeral 10.2 de
8 las bases, que pondremos rápidamente en
9 pantalla, y que señala que en esos casos,
10 cuando se indica que es de pleno derecho, el
11 contrato se resolverá en forma inmediata, de
12 manera automática y sin que medie para ello --
13 sin que sea necesario que el Ministerio lo
14 comunique a la sociedad concesionaria. ¿Estos
15 textos no están en perfecta sintonía?
16 R: Yo creo que los textos que están en
17 sintonía y deben ser leídos conjuntamente,
18 doctor Forno, son el 10.2 del contrato y el
19 10.4.
20 P: Discúlpeme, disculpe que lo interrumpa.
21 Yo no le he preguntado por esos textos. Yo le
22 he preguntado si estos dos textos que acabamos
[Page 875]
1 de leer están en perfecta sintonía. Usted me
2 responde que otros están en sintonía. Mi
3 pregunta es: ¿estos textos que acabamos de leer
4 no están en perfecta sintonía?
5 R: No sé si estarán en sintonía o no. A mí
6 lo que me parece es que la interpretación que
7 fluye de este texto de las bases en conjunto --
8 porque creo que la interpretación tiene que ser
9 integral. O sea, no se puede interpretar
10 aisladamente un artículo del contrato y un
11 artículo de las bases. La interpretación tiene
12 que ser integral. ¿De qué trata lo que estamos
13 conversando? Trata de la resolución del
14 contrato. ¿La resolución requiere ser activada
15 por el concedente o es una resolución que
16 funciona como si fuera una condición
17 resolutoria en el derecho civil?
18 Yo interpreto a partir de este artículo de
19 las bases, del artículo -- de la cláusula del
20 contrato 8 punto -- 10.2 y de la cláusula del
21 contrato 10.4, que sí se requiere una
22 notificación, porque es una facultad que se le
[Page 876]
1 ha otorgado al concedente, al Ministerio de
2 Energía y Minas, mejor dicho, como
3 representante del concedente, y que
4 precisamente por la ubicación de esa cláusula
5 del contrato, la 10.2, lo que se ha querido,
6 claramente, es establecer en qué supuestos el
7 Ministerio, como representante del concedente,
8 tiene el derecho y puede ejercerlo o no, de
9 poder resolver el contrato.
10 Uno de esos supuestos es el de la cláusula
11 8.4. Y contra ese texto, que me parece bastante
12 claro, creo que debemos interpretar estas otras
13 disposiciones que usted ha citado.
14 P: Doctor Benavides, quisiera referirme
15 ahora a la demanda del Gobierno Regional,
16 relativa a supuestas irregularidades en el
17 otorgamiento de las certificaciones ambientales
18 a la concesionaria.
19 Usted afirma en su segundo informe que dicha
20 demanda supone una declaración de repudio al
21 Contrato RER, por parte de un órgano importante
22 que forma parte del Estado peruano. ¿Correcto?
[Page 877]
1 R: Sí, así lo he sostenido.
2 P: Usted sostiene también que el Gobierno
3 Regional de Arequipa no tenía ningún fundamento
4 para iniciar una acción de nulidad de las
5 certificaciones ambientales. ¿Correcto?
6 R: Mi revisión de la demanda, y nuevamente,
7 sin ser un experto en derecho ambiental ni
8 tampoco en derecho administrativo, no encontré
9 fundamentos adecuados y suficientes en esa
10 demanda para pedir la anulación de los
11 permisos.
12 P: Seguramente a eso se debe, y repito la
13 pregunta, que usted sostenga que el Gobierno
14 Regional de Arequipa no tenía ningún fundamento
15 para iniciar una acción de nulidad de las
16 certificaciones ambientales. ¿Correcto?
17 R: Eso es lo que he afirmado. Es correcto.
18 P: Bien. En su segundo informe usted se
19 refiere al informe emitido por el abogado Juan
20 Carlos Morón e indica estar de acuerdo con lo
21 expuesto en dicho informe. ¿Es verdad?
22 R: No. Yo no digo que estoy de acuerdo con
[Page 878]
1 todo lo que el doctor Morón, que por lo cierto
2 es un especialista en derecho administrativo
3 muy respetado, puede haber dicho en ese
4 informe. Estoy -- coincido con los comentarios
5 que hace el doctor Morón con respecto a la
6 inviabilidad o a la falta de procedencia de la
7 demanda del Gobierno Regional de Arequipa.
8 P: Pero usted no hace una referencia a que
9 hay una parte del informe con la que usted está
10 de acuerdo.
11 R: No, no lo digo porque no me ha sido
12 tampoco preguntado. Yo he usado el informe
13 básicamente para analizar la demanda del
14 Gobierno Regional de Arequipa con respecto al
15 cumplimiento o incumplimiento de las
16 obligaciones de Perú y a lo que considero ha
17 sido una ruptura del estándar de buena fe al
18 cual debe ceñirse la conducta de todo
19 contratante, inclusive, por supuesto, el Estado
20 peruano, aunque eso haya sido negado en las
21 opiniones de los expertos de Perú.
22 P: Doctor Benavides, voy a leer la última
[Page 879]
1 oración del párrafo 334 de su segundo informe,
2 en la página 75.
3 R: Sí.
4 P: Y me gustaría que usted nos diga si esto
5 que se dice allí es algo que usted hace suyo.
6 Dice: "El informe Morón es concluyente en que
7 la demanda judicial del GRA es improcedente y
8 que el GRA no tenía razones jurídicas para
9 cuestionar los permisos ambientales".
10 R: Sí, eso es lo que he puesto.
11 P: Correcto. Esto significa, pregunto, que
12 está usted de acuerdo con esa afirmación. ¿O
13 usted pone esta afirmación porque no está de
14 acuerdo con ella?
15 R: No, esa afirmación obviamente la he
16 redactado, doctor Forno, porque de la revisión
17 del informe Morón es lo que concluyo.
18 P: Correcto.
19 Usted indica en su segundo informe, como
20 acabamos de revisar, que el informe Morón es
21 concluyente al respecto, es decir, es
22 concluyente en que la demanda del Gobierno
[Page 880]
1 Regional de Arequipa era improcedente y que el
2 Gobierno Regional no tenía razones jurídicas
3 para cuestionar las certificaciones
4 ambientales. ¿Correcto?
5 R: Correcto.
6 P: Vamos a mirar el texto que tenemos
7 anotado en la pantalla, que es el texto del
8 informe del doctor Morón, y me gustaría que
9 miremos la conclusión g) de ese informe. Es el
10 anexo R-0140. Allí el informe indica como una
11 de sus conclusiones, la conclusión g): "En
12 efecto la nulidad debería ser declarada si,
13 como da a entender la comisión, a nivel de
14 evaluación técnica resulta que la revisión
15 realizada por el ARMA fue defectuosa a tal
16 punto de vulnerar principios y criterios de
17 evaluación establecidos en el marco jurídico
18 del Sistema Nacional de Evaluación Ambiental".
19 ¿Correcto?
20 R: Sí, pero hay que leer, doctor Forno, el
21 primer la primera línea o las primeras
22 líneas de ese mismo párrafo, que explican, de
[Page 881]
1 que ese análisis se puede hacer en un nivel
2 teórico pero que evidentemente eso no implica
3 que, en términos procedimentales, eso es lo que
4 correspondía.
5 P: Es decir, el informe Morón -- el informe
6 del doctor Morón indica que en la hipótesis en
7 la que se demostrara una vulneración de los
8 principios y criterios del Sistema Nacional de
9 Evaluación (de Impacto) Ambiental, la nulidad
10 de las certificaciones ambientales debería ser
11 declarada. ¿No es así?
12 R: Bueno, lo dice en ese párrafo, pero creo
13 que hay que leer el informe en su integridad, y
14 hay que leer en su integridad también la
15 demanda. Yo sí la he leído. Y esa demanda
16 evidentemente no tiene absolutamente ninguna
17 prueba, ningún documento técnico, ningún
18 sustento que permita sostener que se puedan
19 haber vulnerado estos criterios de evaluación,
20 que forman parte del CEIA.
21 P: Si vamos a la oración final de este
22 párrafo que tenemos en pantalla, allí el autor
[Page 882]
1 del informe sostiene que, en su opinión, el
2 expediente presentado por el Gobierno Regional
3 de Arequipa, cito, "no contiene suficientes
4 medios probatorios para acreditar
5 fehacientemente dicha infracción". ¿Correcto?
6 R: Sí, es correcto.
7 P: Este informe nos explica entonces que en
8 la hipótesis en que, por ejemplo, algún
9 ciudadano intercede una demanda fundada contra
10 las certificaciones ambientales con suficientes
11 medios probatorios, para citar al doctor Morón,
12 "el Tribunal debería declarar la nulidad de las
13 certificaciones ambientales". ¿Correcto?
14 R: No interpreto de este informe que se haya
15 establecido un supuesto por parte del doctor
16 Morón en el que él diga de que, a partir de la
17 presentación de ciertos medios probatorios,
18 debiera proceder una demanda de nulidad de los
19 permisos ambientales. Lo que entiendo es que el
20 doctor Morón ha revisado, no sé si solo la
21 demanda o también el expediente procesal
22 completo, y ha llegado a la conclusión que esa
[Page 883]
1 demanda no está bien sustentada, no es
2 procedente y, por lo tanto, lo que ha hecho el
3 Gobierno Regional de Arequipa no es correcto en
4 términos de un procedimiento judicial de
5 nulidad. Y creo que esa es la razón por la
6 cual, además, finalmente, la Comisión Especial
7 envía este informe al Gobierno Regional y por
8 la cual finalmente el Gobierno Regional llega a
9 la conclusión que es mejor desistirse.
10 P: Doctor Benavides: pero dado que la
11 conclusión g) del informe Morón que acabamos de
12 revisar es una conclusión que está formulada en
13 términos hipotéticos, porque dice: "En efecto,
14 la nulidad debería ser declarada si, como da a
15 entender la comisión, a nivel de evaluación
16 técnica resulta que la revisión realizada por
17 el ARMA fue defectuosa", etcétera. Entonces,
18 por eso yo lo estoy poniendo en esa misma
19 hipótesis. Y eso significa que sí, entonces,
20 algún ciudadano intercede una demanda fundada
21 contra las certificaciones ambientales con
22 suficientes pruebas, suficientes medios
[Page 884]
1 probatorios de que se ha producido la hipótesis
2 que prevé el doctor Morón, entonces, citándolo,
3 un tribunal debería declarar la nulidad de las
4 certificaciones ambientales. ¿Correcto?
5 R: Como hipótesis, cualquier supuesto en el
6 cual no se haya cumplido con una norma
7 procedimental o una norma administrativa al
8 momento de emitir cualquier tipo de permiso,
9 puede dar derecho obviamente a solicitar la
10 nulidad de ese permiso. Pero de este párrafo y
11 de lo escrito por el doctor Morón no se deriva
12 ninguna recomendación o receta o fórmula
13 general que él esté proponiendo a propósito del
14 caso concreto de los permisos ambientales de
15 Mamacocha.
16 P: Veamos lo que indica el informe Morón en
17 la siguiente conclusión. Comencemos por la
18 primera oración del siguiente punto, que
19 veremos resaltado en la pantalla. Es el anexo
20 R-1 -- 0140. Es la conclusión h). El informe
21 Morón dice allí: "El que se haya subdividido el
22 proyecto en dos, la Central Hidroeléctrica, por
[Page 885]
1 un lado, y la línea de transmisión, podría
2 implicar una vulneración al principio de
3 indivisibilidad de las certificaciones
4 ambientales (y por tanto su nulidad) solamente
5 en la medida en que las dos instalaciones sean
6 codependientes y no beneficien ni sean
7 empleadas para ningún otro fin". ¿Correcto?
8 R: Eso es lo que dice.
9 P: De acuerdo, vamos por partes.
10 R: Y dice también que el cuestionamiento no
11 va a ser acogido por el juez, ¿no?, que es la
12 parte final de ese párrafo.
13 P: En esta conclusión el informe Morón
14 aborda la subdivisión del proyecto en dos.
15 ¿Correcto?
16 R: Eso dice, que habla de la vulneración --
17 de la división o de la partición del proyecto
18 en dos certificados ambientales.
19 P: Recordará usted, doctor Benavides, que
20 Mamacocha presentó dos trámites de
21 certificación ambiental separados para el mismo
22 proyecto. ¿Correcto?
[Page 886]
1 R: Yo no he revisado, doctor Forno, los
2 expedientes completos de todos los permisos que
3 ha solicitado Mamacocha. He visto, sí, los
4 permisos y he visto las referencias a los
5 permisos ambientales emitidos por la Autoridad
6 Regional Ambiental del Gobierno Regional de
7 Arequipa.
8 P: ¿Usted conoce que Mamacocha presentó un
9 permiso por la planta de generación y un
10 permiso distinto y separado por la línea de
11 transmisión?
12 R: Sí.
13 P: El informe Morón prevé que ello, y cito,
14 "podría implicar una vulneración al principio
15 de indivisibilidad de las certificaciones
16 ambientales". ¿No es así?
17 R: Dice, y eso es importante, "solamente en
18 la medida en que las dos instalaciones sean
19 codependientes y no beneficien ni sean
20 empleadas para ningún otro fin". Y obviamente
21 está usando por eso el término condicional, y
22 está estableciendo que no ha tenido suficiente
[Page 887]
1 información como para poder llegar a una
2 conclusión de haber revisado el respectivo
3 expediente.
4 Con lo cual, esto no pasa de ser un
5 disclaimer. Es decir, el abogado encargado del
6 Estado de poder opinar sobre el expediente, lo
7 que está diciendo en el fondo es que no puede
8 dar una opinión sobre esto.
9 P: Doctor Benavides: en el mismo informe el
10 doctor Morón señala que esa posible vulneración
11 al principio de indivisibilidad de las
12 certificaciones ambientales podría, por tanto,
13 implicar su nulidad. ¿Correcto?
14 R: Dice que si se cumplen ciertos requisitos
15 podría haber una vulneración al principio de
16 indivisibilidad de las certificaciones
17 ambientales.
18 P: Y, doctor, ya que tiene el texto en
19 pantalla, ¿cuáles son los requisitos que él
20 dice que acarrearían eventualmente esa nulidad?
21 R: "En la medida en que las dos
22 instalaciones sean codependientes y no
[Page 888]
1 beneficien ni sean empleadas para ningún otro
2 fin".
3 P: Continuemos entonces con la lectura del
4 resto de la conclusión.
5 Allí el autor del informe aclara que, ante
6 la vulneración del principio de indivisibilidad
7 de las certificaciones ambientales, corresponde
8 la sanción de nulidad de las mismas. Y cito,
9 usted lo mencionó: "Solamente en la medida en
10 que las dos instalaciones sean codependientes y
11 no beneficien ni sean empleadas para ningún
12 otro fin". ¿Correcto?
13 R: Eso es lo que dice el doctor Morón en
14 este texto.
15 P: Y estará usted de acuerdo conmigo en que
16 las dos instalaciones a que se refiere este
17 párrafo comprenden, por un lado, la planta
18 generadora de electricidad y, por el otro, la
19 línea de transmisión que se utilizará para
20 inyectar energía generada en esa planta al
21 Sistema Eléctrico Nacional. ¿Correcto?
22 R: Sobre lo primero, que es la planta de
[Page 889]
1 generación, está claro.
2 Sobre los usos que se daría a la línea de
3 transmisión, sobre eso tendría que ver
4 obviamente el expediente y analizarlo. No lo he
5 hecho y, por lo tanto, no me puedo pronunciar.
6 P: Doctor Benavides, pero le queda a usted
7 claro que parte de esta subasta implicaba no
8 solamente construir una planta de generación,
9 sino también poner una línea de transmisión
10 para que pudiese conducir o transmitir esa
11 energía al Sistema Eléctrico Interconectado
12 Nacional. ¿Correcto?
13 R: Si bien eso es parte del proyecto, eso es
14 parte también del diseño propio de cada uno de
15 los postores y luego concesionarios, es decir,
16 si requieren una o varias líneas de transmisión
17 y los usos que se va a dar a esas líneas de
18 transmisión. Aparte, por supuesto, del uso
19 normal, que es conectarse al Sistema
20 Interconectado Nacional.
21 P: Doctor Benavides, usted en su informe se
22 refiere a la demanda del Gobierno Regional de
[Page 890]
1 Arequipa, y al hacerlo menciona -- me refiero a
2 su segundo informe, al párrafo 336, en la
3 página 76, que dice: "La nulidad de la
4 concesión definitiva de generación hubiese
5 significado la frustración definitiva del
6 proyecto". ¿Es correcto?
7 R: A ver, si me permite leerlo. Le ruego 30
8 segundos para poder leer lo que dice este
9 párrafo.
10 P: Por supuesto.
11 R: Sí. Lo que estoy explicando en este
12 párrafo en respuesta al informe del señor Lava,
13 que sugería que la demanda presentada por el
14 Gobierno Regional de Arequipa no solo era
15 intrascendente sino que además se trataba del
16 ejercicio de un derecho por parte de la
17 administración pública, el derecho de
18 cuestionar los permisos que la propia
19 administración ha aprobado y ha emitido, al
20 comentar esos argumentos lo que cito es
21 justamente el informe del doctor Morón con
22 relación al riesgo de una declaración judicial
[Page 891]
1 de nulidad de los permisos ambientales.
2 P: Y usted señala que, en tal caso, la
3 nulidad de la concesión definitiva de
4 generación hubiese significado la frustración
5 definitiva del proyecto. ¿Correcto?
6 R: Considerando los plazos para cumplir con
7 la fecha de la puesta en operación comercial,
8 eso es lo que hubiera ocurrido.
9 P: Con base en ello, coincide usted conmigo
10 -pregunto- en que en el caso hipotético en que
11 le he planteado la nulidad de las
12 certificaciones ambientales hubiera resultado
13 en la nulidad de la concesión definitiva.
14 ¿Correcto?
15 R: Si se declarase la nulidad de las
16 certificaciones ambientales por autoridad
17 competente, eso acarrearía la nulidad de la
18 concesión definitiva. Y, por supuesto, estamos
19 hablando de un supuesto hipotético.
20 P: Y en este supuesto, entonces, cito su
21 informe, habría significado la frustración
22 definitiva del proyecto. ¿No es así?
[Page 892]
1 R: En el caso concreto de Mamacocha, si
2 ocurriese ese supuesto, podemos estar ante una
3 frustración definitiva del proyecto,
4 considerando los plazos necesarios para iniciar
5 la construcción del proyecto, el cierre
6 financiero, etcétera.
7 P: Doctor Benavides: usted ha tenido
8 oportunidad de revisar, creo que lo mencionó
9 ya, los escritos presentados por las partes en
10 este arbitraje. ¿Correcto?
11 R: Es correcto, doctor Forno.
12 P: ¿Está usted familiarizado con la demanda
13 de amparo presentada por el ciudadano Begazo
14 ante el Juzgado Constitucional de Arequipa?
15 R: He leído las referencias a dicha demanda,
16 que están contenidas en el escrito de réplica,
17 en el memorándum de réplica del Estado peruano,
18 y he tenido oportunidad también de revisar la
19 sentencia de amparo y la confirmación de dicha
20 sentencia en la Corte Superior de Arequipa.
21 P: Doctor Benavides, le agradezco mucho.
22 No tengo más preguntas, señor presidente. El
[Page 893]
1 Tribunal ha sido muy amable al prestar su
2 atención a este interrogatorio. Muchas gracias.
3 PRESIDENT: Thank you, Dr Forno. I look to
4 Mr Molina. Do you need a break, or can we
5 continue with the redirect?
6 MR MOLINA: If possible, could we use just a
7 five-minute break?
8 PRESIDENT: I think everybody can use that,
9 Mr Molina. Thank you. Five-minute recess.
10 (Pausa para el café.)
11 PRESIDENT: Please proceed.
12 SEÑOR MOLINA: Buenas tardes, doctor
13 Benavides.
14 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Buenas tardes, señor
15 Molina.
16 P: ¿Usted recuerda que el doctor Forno le
17 acaba de hacer unas preguntas sobre el informe
18 Morón?
19 R: Sí, lo recuerdo.
20 P: Tom, ¿serías tan amable de poner en
21 pantalla la conclusión “h” la cual el doctor
22 Forno le estaba mostrando al señor Benavides,
[Page 894]
1 por favor? Este es el documento C-229, que es
2 el informe del doctor Morón, fechado 5 de
3 diciembre 2017.
4 Otra vez, doctor Benavides: ¿usted se
5 acuerda que el doctor Forno le hizo preguntas
6 sobre este párrafo en el informe?
7 R: Sí, es correcto. Lo recuerdo.
8 P: ok ¿Usted me puede decir cuál es su
9 interpretación del texto que empieza con la
10 palabra "solamente"? Ruego lea ese texto y si
11 me puede dar su interpretación.
12 R: "Solamente en la medida en que las dos
13 instalaciones sean codependientes y no
14 beneficien ni sean empleadas para ningún otro
15 fin".
16 P: ¿Cuál es su interpretación de ese texto?
17 R: Mi interpretación es que la intención de
18 quien ha emitido el informe es que esta
19 recomendación su opinión sobre una posible
20 vulneración al principio de indivisibilidad sea
21 entendida como limitada y restringida. Por eso
22 es que se ha utilizado el término “solamente",
[Page 895]
1 y por eso es que se ha establecido que ello
2 ocurre únicamente por excepción en la medida en
3 que se cumpla esta hipótesis, es decir, que las
4 dos instalaciones sean codependientes y no
5 beneficien ni sean empleadas para ningún otro
6 fin.
7 P: Gracias, profesor.
8 Si podemos ir a la página 24 de este
9 informe, por favor. Al último párrafo en esta
10 página, por favor. ¿Lo pueden ampliar? Perdón,
11 Tom, ¿puedes también incluir la oración que
12 sigue en la siguiente página, que es parte de
13 este párrafo?
14 Profesor Benavides, después de que tenga la
15 oportunidad de leer ese párrafo, ¿me puede
16 repetir cuál es su interpretación del texto de
17 ese párrafo?
18 R: Lo que dice es que justamente el doctor
19 Morón no ha encontrado ningún documento que
20 pruebe, ni tampoco tiene fundamentos para
21 asumir esa hipótesis de que la línea de
22 transmisión no podría tener otras utilidades u
[Page 896]
1 otros usos, como suele ocurrir en un sistema
2 energético interconectado como es el sistema
3 peruano. Es decir, el doctor Morón lo que dice
4 es que él no puede establecer, y que no se
5 puede presumir que estos proyectos, el de
6 generación y el de transmisión, sean
7 codependientes.
8 Más aún, dice que lo más probable no es eso,
9 sino que lo más probable es que se use la línea
10 de transmisión también para eventualmente
11 interconectarse con otros sistemas de
12 generación y de transmisión; que es algo,
13 además, que ocurre frecuentemente entre
14 centrales de generación. Es decir que para
15 poder tener la posibilidad de recibir o
16 despachar energía tengan este tipo de
17 conexiones.
18 P: Gracias, profesor Benavides.
19 Por favor, Tom, ¿puedes ahorita poner en la
20 pantalla el documento C-32? Y específicamente
21 bueno, primero, el C-32.
22 Profesor Benavides, ¿usted lee en inglés?
[Page 897]
1 R: Sí, puedo leerlo.
2 P: Okay. ¿Usted ve que, como dice aquí en
3 esta primera página, esta es una presentación
4 de Latam Hydro fechada en agosto de 2014?
5 R: Correcto.
6 P: ¿Podemos ir a la página 24, por favor, de
7 este documento?
8 Perdón, la página 30. Perdón.
9 Si puede ampliar la primera parte, la parte
10 que empieza con: “The upstream projects", y
11 termina con: "Dadas las fechas: January,
12 March".
13 Después de que tenga la oportunidad de leer
14 este párrafo me avisa, por favor, profesor.
15 R: Sí, podemos proceder. Ya lo leí.
16 P: Usted ve que en la parte que empieza con
17 "low cost" usted sí vio ahí que dice que los
18 upstream project iban a usar la misma línea de
19 transmisión que el Proyecto Mamacocha.
20 R: Sí, efectivamente eso dice: que hay otros
21 proyectos de generación que usarían la misma
22 línea de transmisión.
[Page 898]
1 P: Y ya que usted ha visto esto, ¿cómo
2 cambia su interpretación o cómo afecta la
3 interpretación del estándar que incluye el
4 doctor Morón en su informe?
5 R: Bueno, es evidente que el diseño del
6 proyecto línea de transmisión estaba dirigido
7 no a abastecer o a servir a una sola central de
8 generación, como es Mamacocha, sino a varias
9 otras. Con lo cual, definitivamente no se
10 cumple el requisito de la interdependencia de
11 los proyectos, que es el que justificaría que
12 no haya instrumentos ambientales separados,
13 sino un solo instrumento ambiental.
14 P: Gracias, profesor.
15 Profesor, ¿usted se acuerda de que el doctor
16 Forno le hizo varias preguntas sobre la
17 cláusula 8.4 del Contrato RER?
18 R: Sí, es correcto.
19 P: Y muchas de las preguntas iban a la
20 limitación de las partes de esos -- perdón,
21 muchas de las preguntas iban a si las partes
22 tenían la oportunidad de extender la fecha
[Page 899]
1 máxima POC. ¿Verdad?
2 R: Es correcto.
3 P: ¿Qué hicieron las partes cuando el
4 contrato estaba vigente? ¿Cómo las partes
5 interpretaron esa cláusula?
6 R: Las partes interpretaron esa cláusula en
7 el sentido que, a lo que se refiere la 8.4
8 cuando establece que por ningún motivo se podrá
9 dejar de cumplir con la POC en la fecha
10 establecida, ese supuesto de ningún motivo no
11 incluye actos imputables a la administración
12 pública. Es decir, al Estado peruano.
13 P: Y vamos a suponer hipotéticamente,
14 profesor -hipotéticamente- que la fecha máxima
15 POC no era posible extenderla. Vamos a suponer
16 hipotéticamente. ¿Ese detalle cómo cambiaría
17 tus opiniones en tus informes de que el Perú le
18 debe daños a Mamacocha bajo el contrato?
19 R: No cambia mi opinión, porque mi posición
20 es que ha habido interferencias e
21 incumplimiento por parte del Estado como parte
22 concedente y que esas interferencias han
[Page 900]
1 producido la imposibilidad de cumplimiento y la
2 resolución del contrato y que, por lo tanto, el
3 Estado como parte responsable de los
4 incumplimientos debe indemnizar. Si nosotros
5 interpretásemos solamente como hipótesis
6 académica que, aún a pesar de que existe
7 interferencias el contrato se resuelve por la
8 no ocurrencia de la cláusula POC en la fecha
9 establecida, es decir, en marzo de 2020, lo que
10 tendríamos es que el Estado habría frustrado el
11 cumplimiento de la POC en esa fecha. Y bajo los
12 principios de responsabilidad, a los cuales las
13 partes no han renunciado ni han pactado en
14 contra, el Estado debiera asumir las
15 consecuencias y responder por los daños y
16 perjuicios que le ha causado al concesionario.
17 P: En su opinión, profesor Benavides, ¿cuál
18 era la relación entre el texto "por cualquier
19 motivo" de la cláusula 8.4 del contrato y las
20 normas -- y las responsabilidades de las partes
21 por haber no llegado a la fecha máxima POC?
22 R: Como he explicado, para mí no es
[Page 901]
1 razonable interpretar que al utilizar el
2 término "por cualquier motivo" estamos
3 liberando al Estado de responsabilidad en caso
4 de incumplimiento o en caso de perturbaciones.
5 El régimen de responsabilidad por daños está
6 previsto en nuestra legislación y es uno de los
7 aspectos que se aplica a este contrato. La
8 responsabilidad del Estado en caso de
9 incumplimiento, o en caso de perturbación o
10 interferencia con el cumplimiento de la parte
11 contraria, genera daños y perjuicios. Y si se
12 acredita que existe nexo causal, el Estado debe
13 responder por dichos daños y perjuicios y debe
14 indemnizar al concesionario.
15 P: ¿Usted se acuerda de que también el
16 doctor Forno le hizo preguntas sobre la fecha
17 de término bajo el Contrato RER?
18 R: Sí, recuerdo.
19 P: ¿Cuál es su opinión, profesor, sobre si
20 las partes podían extender esa fecha?
21 R: Por la misma razón que considero que en
22 el caso de la fecha POC el término “por ningún
[Page 902]
1 motivo" no incluye causas imputables al Estado,
2 por esa misma lógica y las mismas razones
3 considero que el término que se ha utilizado
4 cuando se ha tratado de la fecha de término del
5 contrato, en la definición en el contrato -la
6 cláusula 1.2.20, me parece- ese término debe
7 ser entendido en el sentido de que no incluye
8 hechos o causas imputables al Estado peruano.
9 Es decir, por ninguna causa o por ningún
10 motivo: ambos conceptos deben ser entendido de
11 manera similar.
12 P: Y otra vez, profesor, hipotéticamente,
13 solamente como hipótesis, si la fecha de
14 término no se puede mover, si no es movible,
15 ¿cómo cambiaría ese detalle tus opiniones en
16 tus informes de que el Estado es responsable
17 bajo el contrato?
18 R: No cambia ni opinión de que el Estado
19 tiene responsabilidad. Si asumimos la hipótesis
20 de que la fecha de término no podía moverse,
21 incluso si es que el Estado hubiese causado que
22 el plazo del contrato y el plazo de disfrute de
[Page 903]
1 la tarifa de adjudicación fuese menor, aun así...
2 P:
3 R: ...el Estado tendría que indemnizar o que
4 responder por los daños y perjuicios que le
5 hubiese causado al concesionario o
6 inversionista. Es decir, si el concesionario,
7 en lugar de disfrutar de un plazo de tarifa
8 adjudicada de vigencia del contrato de 20 años
9 termina disfrutando de un plazo de 15 años o de
10 12 años, es evidente que la diferencia entre el
11 plazo previsto en el contrato y aquel que
12 resulta finalmente siendo el plazo de vigencia
13 del contrato como consecuencia de las
14 interferencias y de los incumplimientos del
15 Estado, le generan una obligación al Estado de
16 responder por los daños y perjuicios que se le
17 ha causado al concesionario al disfrutar de un
18 plazo menor.
19 P: Usted se acuerda que hubo mucha discusión
20 entre que los numerales se tienen que
21 interpretar armónicamente. Eso usted lo dijo
22 varias veces. ¿Por qué se tienen que
[Page 904]
1 interpretar armónicamente?
2 R: Porque así lo dispone la regla de
3 interpretación prevista en nuestra legislación,
4 en el artículo 169 del Código Civil. Y esa
5 regla de interpretación no es una regla
6 optativa; es una regla obligatoria. El Código
7 ha dispuesto, y esto es algo que aplica no solo
8 en el derecho civil sino también en el
9 administrativo, que cuando se interpretan las
10 cláusulas del contrato, éstas no se pueden
11 interpretar aisladamente, tienen que
12 interpretarse en su conjunto buscándole
13 precisamente a las cláusulas el sentido que
14 aparece del contrato de su integridad y del
15 conjunto del contrato, y que las cláusulas
16 oscuras deben interpretarse las unas respecto
17 de las otras considerando la intención y la
18 finalidad del contrato.
19 P: Gracias, profesor.
20 ¿Usted se acuerda cuando el señor presidente
21 le hizo unas preguntas sobre las obligaciones
22 del Estado de otorgar los permisos?
[Page 905]
1 R: Sí, recuerdo.
2 P: ¿Se acuerda que si le preguntó si esa
3 obligación estaba escrita expresamente en el
4 contrato y usted dijo que no, que era una
5 obligación inherente que viene de otras leyes?
6 ¿Se acuerda?
7 R: Sí, es correcto.
8 P: ¿Dónde en el contrato las partes
9 incorporan otras leyes que quizás no están
10 escritas expresamente en el contrato?
11 R: En la cláusula 1 del contrato hay una
12 definición de "leyes aplicables", y esa
13 definición de leyes aplicables evidentemente
14 invoca la aplicación al contrato de todas las
15 normas que resulten relevantes y competentes a
16 efectos de las materias que corresponda
17 resolver o tratar en el transcurso de la vida
18 del contrato.
19 P: Tom, ¿puedes poner en la pantalla el
20 numeral 1.4.30 del Contrato RER, por favor?
21 Este es el documento C-0002.
22 Profesor, ¿este es el numeral al cual usted
[Page 906]
1 se acaba de referir?
2 R: Sí, son todas las normas jurídicas y
3 precedentes vinculantes que conforman el
4 derecho interno de Perú y que de tanto en tanto
5 pueden ser modificadas o complementadas por las
6 autoridades gubernamentales.
7 P: Gracias, profesor.
8 También, si usted se acuerda, el doctor
9 Forno le hizo preguntas sobre el numeral 4.3
10 bajo este contrato. ¿Se recuerda?
11 R: Sí, recuerdo.
12 P: Y usted habló, en sus respuestas mencionó
13 que usted tenía experiencia asesorando a
14 proyectos en contratos similares que tenían
15 cláusulas similares. No me acuerdo exactamente
16 cómo lo dijo, ¿pero sí se acuerda de esa
17 respuesta?
18 R: Sí, recuerdo.
19 P: ¿Puede elaborar a cuál experiencia usted
20 se refería?
21 R: Bueno, en mis 30 años de ejercicio
22 profesional he tenido la suerte de poder
[Page 907]
1 asesorar a distintos operadores privados,
2 concesionarios, incluso a bancos de inversión y
3 asesores financieros y consultores, ingenieros,
4 etcétera, en todo el proceso que va desde el
5 inicio de los estudios, la presentación de
6 ofertas, la negociación de contratos, el cierre
7 de contratos y luego la ejecución de proyectos,
8 tanto en el sector de energía como en el sector
9 de infraestructura. Y esa experiencia creo que
10 ha sido valiosa a efectos de poder entender los
11 problemas que se han presentado en este caso,
12 que son problemas obviamente de interpretación
13 del contrato y de ejecución de las prestaciones
14 del contrato.
15 P: Profesor, ¿y usted se acuerda que también
16 le hicieron preguntas sobre el numeral 1.4.1 de
17 las bases consolidadas?
18 R: Sí, recuerdo.
19 P: Y usted mencionó que la obligación de
20 obtener permisos, que está incluida en ese
21 numeral la tiene, que interpretar armónicamente
22 con la cláusula 3.2 del contrato. ¿Se acuerda?
[Page 908]
1 R: Sí, es así. O sea, las cláusulas, sean de
2 las bases o del contrato, nunca se pueden
3 interpretar o entender aisladamente. Tiene que
4 hacerse una interpretación sistemática buscando
5 el significado armónico de todas las
6 disposiciones en su conjunto.
7 P: ¿Podemos poner en la pantalla la cláusula
8 3.2 del Contrato RER? Es el documento C-0002.
9 ¿Puede leer el texto de este numeral, por
10 favor, profesor?
11 R: Sí, el texto dice que: "La sociedad
12 concesionaria se obliga a gestionar y cumplir..."
13 -y este es el concepto importante "gestionar
14 y cumplir con todos los requisitos para la
15 obtención de la concesión definitiva y para la
16 construcción de una planta de generación
17 eléctrica especificada en el anexo número 1".
18 P: ¿Y cómo usted interpreta esta cláusula
19 con el numeral 1.4.1 de las bases consolidadas?
20 R: La interpreto de manera conjunta, y lo
21 mismo también con el capítulo 4 del contrato de
22 concesión RER, en el sentido de que el
[Page 909]
1 concesionario lo que tiene que hacer es
2 desplegar sus mejores esfuerzos, ser proactivo
3 y gestionar todo lo necesario a efectos de
4 presentar e impulsar su solicitud de obtención
5 de los permisos; pero que está claro que el
6 concesionario no puede garantizar la obtención
7 de los mismos en la medida en que la decisión
8 final corresponde a la administración pública.
9 P: Okay, gracias. ¿Podemos también ahorita
10 ir al artículo 5º del Código Civil? Creo que es
11 el documento CL-149. Artículo 5°, por favor.
12 Profesor Benavides, usted se acuerda de que
13 el doctor Forno le hizo unas preguntas basadas
14 en este artículo, ¿verdad?
15 R: Sí.
16 P: Y este artículo contempla que hay pactos
17 bajo un contrato que pueden ser nulos si son
18 contrarios a las leyes. ¿Verdad?
19 R: A las leyes que interesan al orden
20 público o a las buenas costumbres.
21 P: Hipotéticamente, profesor Benavides, si
22 existe un pacto nulo en este sentido, ¿cuál es
[Page 910]
1 el proceso que las partes tuvieran que seguir
2 bajo este Contrato RER?
3 R: Bueno, la parte que se considera afectada
4 por una nulidad. O sea, si una de las partes
5 considera que existiría un pacto en el contrato
6 o en una adenda que pudiese estar afectado de
7 nulidad, lo que tendría que hacer esa parte no
8 es presumir la nulidad, sino acudir a la
9 instancia competente, un Tribunal Arbitral,
10 para solicitar una declaratoria de nulidad del
11 acto jurídico respectivo: cláusula del
12 contrato, artículo de la adenda, etcétera,
13 demostrando obviamente de que ese respectivo
14 artículo es contrario a una ley que interesa al
15 orden público. Y hasta que no finalice el
16 proyecto y exista un laudo o sentencia
17 definitiva, es evidente que no se puede
18 presumir la nulidad de esa cláusula o la
19 nulidad del contrato o de la adenda.
20 P: ¿Y en este caso las partes han seguido
21 ese proceso?
22 R: No, ha existido una demanda por parte del
[Page 911]
1 Ministerio de Energía y Minas, o una petición
2 arbitral ante el Centro de Arbitraje de la
3 Cámara de Comercio de Lima, con varias
4 pretensiones principales y subordinadas, entre
5 ellas, una de nulidad y también anulación de
6 las adendas 1 y 2. La demanda arbitral fue
7 desestimada por el Tribunal al considerarse no
8 competente porque no se habían seguido las
9 reglas de la cláusula 11 del contrato sobre
10 solución de disputas. Pero luego de concluido
11 dicho proceso no ha habido ningún otro -que yo
12 conozca- en el cual el Estado o el Ministerio
13 hayan planteado la nulidad ni del contrato ni
14 de las adendas del contrato.
15 P: Profesor, ¿cuál es la ley aplicable, la
16 ley principal aplicable, bajo este contrato?
17 R: Aplica la Ley RER y el Reglamento RER.
18 P: ¿Y cuál es la finalidad de la Ley RER?
19 R: La finalidad de la Ley RER, tal como lo
20 declara la propia exposición de motivos, y ha
21 sido reconocido por varios de los testigos, es
22 una finalidad de promoción de la inversión
[Page 912]
1 privada en pequeños proyectos de energías
2 renovables buscando eliminar los obstáculos
3 para que se genere dicha inversión, para que se
4 concreten los proyectos, y buscando igualmente
5 otorgar garantías y seguridad jurídica a dicha
6 inversión.
7 P: ¿Y una interpretación de "por cualquier
8 motivo" o "por ninguna causa" que no excluya
9 demoras o actos u omisiones imputables al
10 Estado serían consistentes con esa finalidad?
11 R: Creo que una interpretación de ese tipo
12 sería no solo inconsistente, sino que sería
13 diametralmente opuesta a esa finalidad, le
14 quitaría todo sentido y toda función a la Ley
15 RER. Y creo que incluso cualquier contrato
16 administrativo en el cual hay una función, hay
17 un interés y una finalidad pública sería
18 claramente contradicho si admitiésemos una
19 interpretación según la cual el Estado puede
20 unilateralmente y dolosamente incumplir o
21 frustrar un contrato.
22 P: ¿Podemos regresar, por favor, Tom, al
[Page 913]
1 documento C-2, numeral 1.4.30?
2 Profesor Benavides, usted ya acaba de leer
3 el texto de este numeral. ¿Nos puede dar
4 ejemplos de leyes o principios jurídicos que
5 estén incluidos bajo este numeral y que sean
6 relevantes a la disputa que tenemos en este
7 caso?
8 R: ¿Cómo no? Hay una serie de normas que
9 están contenidas, por ejemplo, en el Código
10 Civil o, por ejemplo, en la Ley del
11 Procedimiento Administrativo; los principios de
12 buena fe o de abuso del derecho, que está
13 también en nuestra Constitución Política; el
14 principio de nemo auditur, que nadie puede
15 pretender obtener beneficios a partir de su
16 propia culpa, que también está reconocido en
17 nuestra legislación administrativa; o las
18 reglas y principios sobre la ausencia de culpa:
19 que aquel que actúa con diligencia no responde
20 por el incumplimiento de una obligación o por
21 su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso; o
22 la regla de que si del incumplimiento de una
[Page 914]
1 obligación se derivan daños y perjuicios por
2 causa no imputable al obligado, igualmente el
3 obligado no responde por esos daños y
4 perjuicios.
5 Es decir, hay un buen número de principios y
6 de reglas. Me corresponde hablar de aquellas
7 propias del ámbito civil, pero muchas de estas
8 reglas son reglas compartidas igualmente con el
9 derecho público; tienen consagración en el
10 derecho constitucional igualmente, como la
11 regla o principio del pacta sunt servanda o de
12 la obligatoriedad de los contratos: que
13 cualquier contrato celebrado debe ser
14 obligatoria y forzosamente cumplido por las
15 partes y que las partes no pueden dejar de
16 cumplirlo, por ejemplo, basándose en una
17 presunción de que el contrato no es válido y
18 vinculante.
19 P: Señor presidente, ¿puedo tomar un break
20 de tres minutos para consultar con mi equipo?
21 PRESIDENT: Sure. By all means. Three
22 minutes recess.
[Page 915]
1 (Pausa.)
2 PRESIDENT: Mr Molina?
3 SEÑOR MOLINA: Señor presidente, ¿puedo
4 seguir? Tengo unas preguntas más solamente.
5 PRESIDENTE VAN DEN BERG: Por supuesto,
6 sigue.
7 SEÑOR MOLINA: Gracias. Estoy listo.
8 PRESIDENTE VAN DEN BERG: Muy bien.
9 (Pausa.)
10 THE INTERPRETER: Sorry, the Interpreters
11 are here. I was muted.
12 PRESIDENT: Don't worry about it. It was
13 simply Mr Molina asked me whether he could
14 continue with the questioning, I said "Yes", he
15 said "I am ready", I said "Please proceed".
16 Mr Molina, did I correctly reflect the
17 record?
18 MR MOLINA: That was very accurate, Mr
19 President. Thank you. Perfect.
20 Tom, could you please put up on the screen
21 article 1.1.
22 Can I go ahead, Mr President?
[Page 916]
1 PRESIDENT: Please proceed.
2 SEÑOR MOLINA: Profesor Benavides.
3 Primero, ¿podemos poner en la pantalla el
4 numeral 1.1?
5 Si puedo avanzar, señor presidente.
6 SEÑOR MOLINA: Tom, podemos poner en pantalla
7 el Contrato RER, que es otra vez el anexo C-
8 002. Específicamente los numerales 1.1 y 1.2.
9 Profesor Benavides, ¿usted ve en el numeral
10 1.1 que dice que el presente contrato integra
11 las bases y las leyes aplicables?
12 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Sí, efectivamente,
13 el 1.1 del contrato dice que el contrato está
14 integrado por las bases y las leyes aplicables.
15 Es correcto.
16 P: ¿Y cuál es su interpretación del uso de
17 leyes aplicables aquí?
18 R: Es una interpretación amplia, es decir,
19 todas aquellas leyes o normas internas del
20 derecho peruano que puedan resultar aplicables
21 a cualquier aspecto del contrato son normas
22 aplicables y están integradas al contrato.
[Page 917]
1 Están integradas quiere decir que, en efecto,
2 de la voluntad de las partes o respecto a
3 materias que requieran ser interpretadas hay
4 que considerar precisamente esas normas tales
5 como los principios generales que uniforman el
6 derecho peruano.
7 P: ¿Y usted ve en el numeral 1.2 que habla
8 de que el contrato debe de ser ejecutado
9 consistentemente con el derecho interno del
10 Perú?
11 R: Sí.
12 P: ¿Cuál es su...
13 R: La cláusula dice que el contrato ha sido
14 redactado y suscrito con arreglo al derecho
15 peruano y, por lo tanto, el contenido del
16 contrato, su ejecución y demás consecuencias se
17 rigen por el derecho peruano. Creo que es
18 bastante claro.
19 P: ¿Pero cuál es su interpretación
20 específicamente de este numeral?
21 R: Bueno, creo que hay un pacto claro que,
22 independientemente del origen de los
[Page 918]
1 inversionistas, lo que va a aplicar van a ser
2 las normas internas de Perú y, sobre eso, es
3 relevante la definición de “normas aplicables"
4 que está contenida en la cláusula 1 del
5 contrato de concesión RER, y según la cual
6 aplica todas aquellas normas que resulten
7 relevantes o aplicables a cualquier aspecto del
8 contrato.
9 P: Y última pregunta, profesor: ¿cuál es la
10 validez de las adendas al día de hoy en su
11 opinión?
12 R: Las adendas han modificado al contrato
13 tal como había sido originalmente suscrito y,
14 al día de hoy, se encuentran plenamente
15 vigentes y son válidas. Cualquier alegación con
16 relación a la invalidez de esas adendas no
17 tiene ningún sustento. La anulación de las
18 adendas solo puede ser declarada porque, ante
19 todo, las adendas son contratos, son acuerdos
20 vinculantes entre el Estado peruano y el
21 inversionista privado, y esos contratos
22 solamente pueden quedar sin efecto o pueden ser
[Page 919]
1 anulados si existe una declaración de la
2 autoridad judicial o arbitral que determine que
3 se ha producido una nulidad o anulación de
4 dichos contratos o de dichas adendas.
5 Las adendas al día de hoy son plenamente
6 vinculantes y surten todos sus efectos
7 jurídicos.
8 P: Profesor, mentí: esta sí va a ser mi
9 última pregunta.
10 ¿Cómo las partes aplicaron el Código Civil
11 bajo esas adendas?
12 R: ¿Me podría aclarar su pregunta?
13 P: ¿Las partes en las adendas aplican el
14 Código Civil?
15 R: Las partes en las adendas, por supuesto,
16 aplican el Código Civil, porque realizan una
17 interpretación del contrato y de la conducta de
18 las partes, que había sido una conducta de
19 dificultades en el cumplimiento del contrato,
20 de demoras e interpretan tanto las obligaciones
21 de las partes como la responsabilidad por las
22 demoras de acuerdo al Código Civil y de acuerdo
[Page 920]
1 a los estándares de cumplimiento y de
2 responsabilidad que están contenidos en el
3 Código Civil: los artículos 1514 y 1517 que he
4 mencionado. Y las partes igualmente se
5 pronuncian sobre la responsabilidad del Estado
6 con relación a dichas demoras e interpretan,
7 además, que aplicando esos estándares la
8 correcta interpretación de la cláusula 8.4 del
9 contrato es en el sentido de que "por cualquier
10 motivo" o "por ningún motivo" no puede
11 referirse a actos imputables a la parte
12 concedente del contrato.
13 P: Gracias. Señor presidente, no tengo más
14 preguntas.
15 PRESIDENT: Thank you, Mr Molina. Dr.
16 Benavides, I have one question -- actually two.
17 Can counsel show on the screen the RER
18 regulations and in particular clause 1.13B?
19 Dr Benavides, you see "Fecha de Término del
20 Contrato"?
21 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Sí, señor
22 presidente.
[Page 921]
1 PRESIDENT: And that date is 31 December
2 2036, is that correct?
3 SEÑOR BENAVIDES TORRES: De acuerdo con el
4 contrato, esa es la fecha, efectivamente.
5 THE INTERPRETER: Perdón, repita por favor
6 la respuesta que no se llegó a escuchar en la
7 interpretación, por favor doctor, gracias.
8 SEÑOR BENAVIDES TORRES: De acuerdo al contrato,
9 esa es efectivamente la fecha de terminación
10 del contrato.
11 PRESIDENT: Thank you. Now, this is a
12 regulation. This is not the contract. You
13 find it also in the contract, this provision,
14 but here in the regulation, can this provision
15 in the regulation be amended by contract, or is
16 a supervening decree necessary?
17 SEÑOR BENAVIDES TORRES: esta norma puede
18 ser interpretada por las partes, puede ser
19 reglamentada por las partes, pero sin exceder
20 los límites de la propia ley. Es decir, las
21 partes sí tienen la posibilidad de decir:
[Page 922]
1 "Nosotros interpretamos que esto debe
2 interpretarse en tal sentido". Lo que no pueden
3 es vulnerar la ley o exceder los límites de la
4 ley.
5 PRESIDENT: To give an example, could the
6 parties agree, for whatever reason they think
7 is necessary, that the date is not to 2036 but
8 2039? Are they allowed to do that?
9 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Las partes no pueden
10 cambiar una fecha vía interpretación, pero las
11 partes sí pueden establecer que cuando se ha
12 referido, por ejemplo, a “no modificable por
13 ninguna causa", en consonancia con la ley, eso
14 tiene cierto significado; por ejemplo, que
15 "ninguna causa" no incluye incumplimientos o
16 interferencias o causas dolosas que
17 correspondan al Estado. Y esa interpretación sí
18 sería coherente con los fines de la ley y con
19 el espíritu de la ley.
20 PRESIDENT: If I understand your testimony
21 correctly you say the parties are not allowed
22 to agree to a modification of the date of 2036
[Page 923]
1 except where it's attributable to the State,
2 then they may agree to a modification. That in
3 your opinion does not fall under this provision
4 "por ninguna causa"?
5 SEÑOR BENAVIDES TORRES: eso es exacto, ósea
6 en ese supuesto no se habría producido el
7 supuesto de ninguna causa. Estaríamos en un
8 supuesto distinto.
9 PRESIDENT: Then, help me, in 2018, the
10 second half, there was a project to amend the
11 date, wasn't it, by decree?
12 SEÑOR BENAVIDES TORRES: En el 2018 lo que
13 hubo fue un intento de modificar el reglamento
14 y hubo un proyecto de ley que no llegó a ser
15 aprobado mediante el cual se quería modificar
16 el reglamento para permitir que el Ministerio
17 tuviera la discrecionalidad de poder prorrogar
18 la fecha de la POC y la fecha de término del
19 contrato en supuestos que se consideraban
20 justificados, incluyendo el de fuerza mayor.
21 PRESIDENT: Was, then, the project in 2018
22 to delete the words "no modificable por ninguna
[Page 924]
1 causa"?
2 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Yo no recuerdo si el
3 proyecto contemplaba expresamente una
4 modificación de este artículo de la norma. Sí
5 recuerdo que el proyecto le daba la facultad,
6 el derecho al Ministerio de Energía y Minas, de
7 considerar las circunstancias específicas por
8 las cuales había demora en el cumplimiento de
9 la POC y que le permitirían al Ministerio tomar
10 la decisión de modificarla. Y también recuerdo
11 que entre dichas circunstancias se mencionaban
12 eventos no imputables al concesionario, tales
13 como eventos de fuerza mayor y eventos
14 imputables a la administración pública.
15 Y recuerdo también de las declaraciones del
16 ministro Ísmodes y de su declaración como
17 testigo presentada al Tribunal, que hacía
18 referencia a que el Ministerio efectivamente
19 estaba preocupado y consciente de que había
20 varios proyectos que estaban afectados en
21 retrasos por esta circunstancia.
22 PRESIDENT: But force majeure was already
[Page 925]
1 excluded from the beginning, wasn't it?
2 SEÑOR BENAVIDES TORRES: según mi
3 interpretación, fuerza mayor estaba ya excluida
4 del supuesto de postergación de la POC, pero
5 según lo que recuerdo había varias solicitudes
6 presentadas por concesionarios que alegaban
7 fuerza mayor. En la mayor parte de los casos se
8 trataba, por ejemplo, de problemas con las
9 comunidades. Y a pesar de eso, el Ministerio
10 consideraba que, no estando suficientemente
11 claro lo de la fuerza mayor en el texto del
12 contrato, era conveniente aclararlo a través
13 del proyecto modificatorio de la Ley RER. Y el
14 sustento para eso estaba en la no (inaudible)
15 del concesionario.
16 PRESIDENT: Tom, can you show, please, I
17 think it's exhibit R-0183, that is annex 6.9 to
18 the bid document? No, sorry. I got that
19 wrong. It is where Carrasco signed a sworn
20 statement.
21 MR MOLINA: That is annex R-0138, if I
22 recall correctly.
[Page 926]
1 PRESIDENT: 38. Here it is. I got
2 dyslexic.
3 So here you see, Dr Benavides, that he
4 declares -- they declare, "Declaramos bajo
5 juramento que reconocemos el carácter no
6 modificable", et cetera, "aun cuando se
7 presenten eventos de Fuerza Mayor". Do you see
8 it?
9 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Sí. Sí lo veo, señor
10 presidente.
11 PRESIDENT: It was already at that point in
12 time that they excluded force majeure, isn't
13 it?
14 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Sí, y esa también es
15 mi interpretación, es decir, que las partes no
16 consideraron que los eventos de fuerza mayor
17 permitían modificar la fecha de término del
18 contrato. Pero no estando este mismo concepto
19 en el texto del contrato, entiendo -y eso
20 tiene que ver también con nuestra tradición de
21 interpretación jurídica- que como no estaba en
22 el texto del contrato, creo que tanto en las
[Page 927]
1 autoridades como en los propios concesionarios
2 que habían tenido problemas aparentemente de
3 fuerza mayor existía esa preocupación y por eso
4 la propuesta del Ministerio de, vía un proyecto
5 de ley que modificase el reglamento de la Ley
6 RER, aclarar que el Ministerio tenía la
7 facultad de poder modificar las fechas también
8 si había eventos de fuerza mayor.
9 Lo que para usted es claro en este documento
10 no estaba tan claro para muchos concesionarios
11 y también para las autoridades.
12 PRESIDENT: But, wait a moment. So this
13 document which says you cannot modify the
14 termination date even in the case of force
15 majeure, in your opinion does not apply to the
16 present case?
17 SEÑOR BENAVIDES TORRES: No aplica al
18 presente caso, señor presidente, pero por otras
19 razones. No aplica al presente caso porque este
20 no es un caso de fuerza mayor; este es un caso
21 en el cual una de las partes ha interferido en
22 el cumplimiento del contrato. Por eso no es
[Page 928]
1 fuerza mayor. Porque fuerza mayor es un evento
2 ajeno, externo a las partes, que no es
3 responsabilidad de ellas.
4 PRESIDENT: I stop you there. My question
5 is assuming that an event of force majeure
6 would have happened in this case, would then
7 this apply, this provision here? This
8 declaration?
9 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Si hubiese un evento
10 de fuerza mayor que hubiese ocurrido en el
11 presente caso, esta disposición, es decir, que
12 la fecha de término no es modificable si
13 ocurrió una fuerza mayor, es aplicable.
14 PRESIDENT: Let's take it, then, one step
15 further. Could the parties have deviated from
16 this and amended the contract and say well,
17 look, in case of force majeure we will modify
18 the end date, the termination date? Would that
19 have been permitted?
20 SEÑOR BENAVIDES TORRES: si porque esta
21 declaración es parte de la oferta y, por lo
22 tanto, se debiera considerar incorporada al
[Page 929]
1 contrato, pero no es parte de la ley. Y,
2 entonces, vía una adenda, las partes pueden
3 modificar el contrato. Porque la ley no
4 establece de que este es un supuesto que está
5 prohibido, o no establecen de que cuando
6 ocurran eventos de fuerza mayor, entonces no se
7 modifica la fecha de término. Eso fue
8 establecido en esta declaración.
9 PRESIDENT: I have one further question and
10 that concerns a lengthy discussion you had with
11 Dr Forno, and it concerns the tension between
12 article 8.4 and 10.2(b) of the Contract. You
13 remember that discussion?
14 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Sí.
15 PRESIDENT: You must certainly remember it
16 because it was lengthy.
17 So can you help me? Because I'm not sure
18 that I got the final conclusion of your
19 discussion. 8.4 says -- and help me if I'm
20 wrong -- that the agreement will terminate ipso
21 jure if for any reason the commercial
22 operations start-up is not achieved at December
[Page 930]
1 31, 2018. That's correct?
2 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Es correcto --
3 PRESIDENT: If for any reason. But you have
4 an interpretation of the words "any reason" but
5 leave that aside for the time being. Assume
6 now the date has arrived, the 31 December 2018,
7 and there's no COS. Reading 8.4 would suggest
8 that then the contract lapses by operation of
9 law, is that correct?
10 SEÑOR BENAVIDES TORRES: El contrato o la
11 cláusula 8.4 del contrato dice que la
12 resolución ocurre de pleno derecho. Mi
13 interpretación del término "de pleno
14 derecho"...
15 PRESIDENT: OK, I know your interpretation,
16 depending on which event it is or why it is,
17 but let's assume now that it terminates because
18 there's no COS on 31 December 2018. And then
19 the other point is in 10.1 -- or 10.2, sorry,
20 which says the Ministry may terminate this
21 agreement and then it says if the company has
[Page 931]
1 failed to comply with obligations under -- and
2 I shortcut to 8.4. So now suddenly you have a
3 situation where the Ministry has to terminate
4 or may terminate, so how do you reconcile these
5 two provisions?
6 SEÑOR BENAVIDES TORRES: yo creo que
7 efectivamente hay una redacción confusa o
8 inexacta entre 8.4 y 10.2, pero creo que la
9 10.2 específicamente lo que dice es, o lo que
10 atribuye, es un derecho al Ministerio, que el
11 Ministerio puede ejercer o que puede no
12 ejercer. Cuando la cláusula 8.4 dice que el
13 contrato se resuelve de pleno derecho, lo que
14 quiere decir es que los efectos son inmediatos.
15 Y cuando la cláusula 10.2 nos dice que debe
16 haber notificación porque es un derecho del
17 Ministerio, entonces lo que yo interpreto es: a
18 partir de la notificación del Ministerio se dan
19 esos efectos de terminación automática del
20 contrato.
21 Y esta interpretación es consistente con el
22 uso del término "de pleno derecho" en nuestro
[Page 932]
1 Código Civil, cuando se trata de resolución
2 contractual, que además es la única norma que
3 regula en detalle la resolución contractual, en
4 los artículos 1429 y 30 del código. Esos
5 artículos dicen que cuando hay incumplimiento,
6 la parte afectada puede resolver de pleno
7 derecho el contrato, pero tiene que haber una
8 notificación.
9 Y a mí me parece, además, es mi
10 interpretación, que esto es consistente con los
11 fines públicos de este contrato y con las
12 facultades que tiene el Ministerio respecto a
13 la tutela del interés público del contrato. Es
14 decir, que es el Ministerio el que tendría o
15 debiera tener la posibilidad de activar la
16 resolución del contrato en caso de
17 incumplimiento.
18 PRESIDENT: But conceptually it may also
19 raise the question how can you terminate
20 something which has already been terminated by
21 law? Ex nihilo nihil fit, would be the Latin
22 expression.
[Page 933]
1 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Si interpretamos la
2 cláusula 8.4 y la ley en el sentido que
3 propongo, no existe incompatibilidad, señor
4 presidente, porque "de pleno derecho" en este
5 contexto no excluye la posibilidad de que
6 exista una notificación. Y eso además en el
7 ámbito del derecho administrativo, en el cual
8 las condiciones resolutorias automáticas que
9 pueden ser usadas en el derecho privado no se
10 usa comúnmente, normalmente, creo que existe
11 una justificación para el uso de ese término.
12 PRESIDENT: Dr Benavides, you're also a
13 practising lawyer, you testified earlier. How
14 would you draft the notice under 10.2 in this
15 case, in the case of 8.4? What would you
16 write?
17 SEÑOR BENAVIDES TORRES: yo escribiría si
18 fuese funcionario del MINEM, la notificación al
19 concesionario, diciéndole que bajo la cláusula
20 10.2 y 8.4 del Contrato RER el contrato ha
21 quedado resuelto de pleno derecho por no
22 haberse cumplido con la fecha de la puesta en
[Page 934]
1 operación comercial dentro del plazo previsto
2 en el contrato. Con lo cual, el concesionario y
3 el concedente, ambos van a tener absoluta
4 certeza de que ese contrato ha quedado
5 resuelto.
6 PRESIDENT: To be clear, without such a
7 notice, the contract would not be terminated,
8 in your opinion?
9 SEÑOR BENAVIDES TORRES: en mi opinión sí.
10 PRESIDENT: Thank you. I look to my
11 colleagues. Any questions?
12 PROFESSOR VINUESA: In my case, I did have
13 some, but now they are evaporated. They've
14 already been covered.
15 PRESIDENT: Thank you.
16 PROFESSOR TAWIL: I have a follow-up
17 question to one of your questions, Albert Jan.
18 PRESIDENT: By all means.
19 PROFESSOR TAWIL: Profesor Benavides (En
20 español) corríjame si hay algo que es
21 incorrecto de lo que le voy a decir.
22 Bajo el derecho peruano entiendo que el caso
[Page 935]
1 fortuito funciona igual que en otros sistemas
2 continentales europeos, que, en general, el
3 supuesto de caso fortuito no es asumido por
4 ninguna de las partes, salvo que lo asumiera en
5 forma expresa. ¿Es eso correcto?
6 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Sí. Sí, doctor
7 Tawil, es exactamente así. Así funciona en el
8 derecho peruano.
9 COÁRBITRO TAWIL: Bueno. El C-138 que
10 mostraron es la asunción expresa del caso
11 fortuito por parte del concesionario.
12 ¿Correcto?
13 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Es correcto.
14 COÁRBITRO TAWIL: ¿Hay posibilidad en el
15 derecho peruano, en el Código Civil, de que una
16 parte asuma el incumplimiento de la otra parte?
17 SEÑOR BENAVIDES TORRES: No, no existe
18 ninguna posibilidad, y yo me atrevería a decir,
19 ni en el derecho civil ni en el derecho
20 contractual en general existe la posibilidad de
21 considerar de que una de las partes va a asumir
22 las consecuencias del incumplimiento de la otra
[Page 936]
1 parte, o que un contrato se celebra para ser
2 incumplido y para permitir conductas de
3 obstaculización o de frustración del contrato.
4 Yo creo, incluso, que un contrato con esas
5 características ni siquiera podría ser
6 calificado como un contrato.
7 COÁRBITRO TAWIL: ¿Por qué?
8 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Porque en un
9 contrato, incluso si ese contrato es gratuito,
10 se parte del supuesto que las partes van a
11 actuar de buena fe; que las partes van a
12 cumplir con el contrato; que las partes van a
13 hacer todo lo posible para cumplir sus
14 obligaciones y, de hecho, las van a cumplir.
15 Creo que el concepto de contrato descansa
16 precisamente en el supuesto que las partes van
17 a actuar de buena fe. Y un supuesto según el
18 cual el contrato premiaría o permitiría
19 conductas contrarias a la buena fe, conductas
20 abusivas, conductas dolosas dirigidas a
21 sabotear la finalidad del contrato, en mi caso,
22 por lo menos, que tengo años dedicados al
[Page 937]
1 derecho contractual, sin duda remueve mis
2 concepciones más básicas sobre cómo debe
3 entenderse un contrato.
4 COÁRBITRO TAWIL: Gracias.
5 (In English) I have no further questions,
6 Albert Jan.PRESIDENT: Mr Molina, any follow-up
7 questions?
8 MR MOLINA: Yes, just a couple of small
9 ones.
10 (En español) Señor Benavides, usted acaba de
11 responder unas preguntas del presidente sobre
12 la habilidad, otra vez, de mover, de extender
13 fechas en el contrato: la fecha del término, la
14 fecha de máxima POC. En este caso, ¿las partes
15 están buscando -- las partes demandantes están
16 buscando extender las fechas?
17 SEÑOR BENAVIDES TORRES: No, no es ese -- por
18 lo menos de la lectura que he dado a la demanda
19 y a la documentación presentada por las
20 demandantes, entiendo que no es ese el objeto
21 de la demanda. Entiendo que las demandantes lo
22 que están planteando es un supuesto de
[Page 938]
1 frustración o imposibilidad del contrato,
2 incumplimientos por parte de la demandada y
3 consecuentemente daños y perjuicios.
4 P: Y el profesor Tawil le hizo preguntas a
5 usted sobre la asunción de responsabilidad de
6 las partes. ¿verdad?
7 R: Sí, correcto.
8 P: ¿Dónde en el numeral 84 o 1.4.22 está
9 escrito que las partes están asumiendo
10 responsabilidad de la otra parte?
11 R: No, en ninguna parte, y eso traté de
12 explicarlo en mi presentación de la mañana. Ni
13 en la cláusula 8.4 ni en ninguna otra cláusula
14 del contrato podemos leer ningún atisbo,
15 ninguna intención de las partes de atribuirle a
16 la parte concesionaria responsabilidad por los
17 incumplimientos o interferencias de la parte
18 concedente. Y creo que tampoco existe ningún
19 criterio de interpretación bajo derecho
20 peruano, menos aún en el derecho
21 administrativo, ninguna regla, ningún principio
22 que nos permita presumir o suponer una regla de
[Page 939]
1 esa naturaleza. Que, como he dicho, me
2 parecería no solamente contraria al sentido del
3 contrato, sino me parecería también opuesta al
4 equilibrio económico y financiero y al
5 equilibrio de riesgos, que es uno de los
6 elementos fundamentales en un contrato de
7 concesión de esta naturaleza.
8 P: Entonces, si la parte demandante puede
9 comprobar lo que ha alegado en este caso con
10 respecto a las medidas del gobierno, si
11 suponemos que, mirando la cláusula 8.4, si
12 suponemos, como dijo el señor presidente, que
13 el contrato se resuelve automáticamente, sin
14 notificación, por causa de que el concesionario
15 no llegó al POC porque hubo una interferencia
16 gubernamental, ¿cómo cambiaría eso tu -- cómo
17 eso afectaría el tema de responsabilidad de las
18 partes?
19 R: Yo considero que no afecta el tema de --
20 no afecta la responsabilidad de las partes. En
21 la cláusula 8.4 creo que hay que diferenciar lo
22 que es la responsabilidad de las partes
[Page 940]
1 respecto a lo cual no hay ningún pacto en
2 contra de las reglas del derecho peruano, según
3 las cuales las partes no responden en caso de
4 ausencia de culpa, pero en caso de actos
5 imputables, dolo, culpa, culpa inexcusable, sí
6 son plenamente responsables. Si asumiéramos la
7 hipótesis de que el contrato se va a resolver
8 porque no se cumpla con la POC, incluso en
9 casos en los cuales quien ha incumplido --
10 quien ha causado el incumplimiento de la POC
11 fuese el Estado peruano, aun en esa hipótesis
12 eso no releva de su responsabilidad por
13 incumplimiento al Estado, y el Estado, como
14 parte concedente, tendría que indemnizar por
15 daños y perjuicios producidos a partir de esa
16 frustración o a partir de ese no cumplimiento
17 de la POC y resolución del contrato, a la parte
18 concesionaria.
19 P: No tengo más preguntas, señor presidente.
20 PRESIDENT: Thank you. Dr Forno, any
21 follow-up questions?
22 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Señor presidente, le
[Page 941]
1 pediría si me puede conceder solo tres minutos
2 para revisar mis notas y ver si tengo alguna
3 pregunta. ¿Sería eso posible?
4 PRESIDENT: By all means. Three minutes
5 recess.
6 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Muy amable, señor
7 presidente.
8 (Pausa.)
9 SEÑOR FORNO FLÓREZ: Señor presidente: le
10 estoy muy agradecido por el tiempo del break.
11 No tenemos más preguntas, señor presidente.
12 Muchas gracias.
13 PRESIDENT: Dr Benavides, thank you for
14 testifying. You are now excused as an expert
15 witness.
16 SEÑOR BENAVIDES TORRES: Gracias Señor
17 Presidente, muchas gracias al Tribunal también
18 ASUNTOS DE PROCEDIMIENTO
19 PRESIDENT: I see that Mr Reisenfeld has
20 found his remote control.
21 MR REISENFELD: Thank you, yes. It's here
22 on my table in front of my eyes.
[Page 942]
1 PRESIDENT: I want to know the device brand.
2 Anyway, Mr Grané, are you still there? Or
3 anybody on Respondent's side still --
4 MR DI ROSA: Yes, Mr President.
5 PRESIDENT: Mr Di Rosa, you are the
6 spokesperson. Simply to ask whether there's
7 any point for tomorrow, procedural,
8 administrative or household. Mr Reisenfeld for
9 Claimants?
10 MR REISENFELD: From the Claimants' point of
11 view, there are no questions. We are ready for
12 Dr Quiñones to testify.
13 PRESIDENT: OK.
14 MR DI ROSA: Nothing for us, Mr President.
15 PRESIDENT: Then I wish everybody a good
16 night, and we will see each other tomorrow at
17 three o'clock CET.
18 (Es la hora 15:00 EST)
19
[Page 943]
CERTIFICADO DEL ESTENOTIPISTA DEL TRIBUNAL
2
3 Quien suscribe, Leandro Iezzi, Taquígrafo
4 Parlamentario, estenógrafo del Tribunal, dejo
5 constancia por el presente de que las
6 actuaciones precedentes fueron registradas
7 estenográficamente por mí y luego transcriptas
8 mediante transcripción asistida por computadora
9 bajo mi dirección y supervisión y que la
10 transcripción precedente es un registro fiel y
11 exacto de las actuaciones.
12 Asimismo dejo constancia de que no soy
13 asesor letrado, empleado ni estoy vinculado a
14 ninguna de las partes involucradas en este
15 procedimiento, como tampoco tengo intereses
16 financieros o de otro tipo en el resultado de la
17 diferencia planteada entre las partes.
18
19 Leandro Iezzi, Taquígrafo Parlamentario
20 D-R Esteno
21
22