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ESTADOS UNIDOS MEXICANOS

ANTE EL HONORABLE TRIBUNAL ARBITRAL ESTABLECIDO
AL AMPARO DEL CAPÍTULO XI DEL TRATADO DE LIBRE
COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE (TLCAN)

LEGACY VULCAN, LLC
(DEMANDANTE)

C.

ESTADOS UNIDOS MEXICANOS,
(DEMANDADA)

(Caso CIADI No. ARB/19/1)

RÉPLICA AL ESCRITO POSTERIOR A LA AUDIENCIA

POR LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS:
Orlando Pérez Gárate
Director General de Consultoría Jurídica de Comercio Internacional
Secretaría de Economía

ASISTIDO POR:

Secretaría de Economía
Francisco Diego Pacheco Román
Rafael Rodríguez Maldonado
Miguel Ángel Galindo Vega
Pamela Hernández Mendoza
Imelda Silva Pacheco

Pillsbury Winthrop Shaw Pittman LLP
Stephan E. Becker

Tereposky & De Rose
Greg Tereposky
Alejandro Barragán
Ximena Iturriaga

16 de diciembre de 2021

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CONTENIDO

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GLOSARIO

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I. INTRODUCCIÓN

1. La Demandada no pretende abordar nuevamente todos sus argumentos formulados en los escritos presentados a lo largo del procedimiento para refutar las afirmaciones repetitivas de la Demandante. Los comentarios de réplica de la Demandada al Escrito Posterior a la Audiencia (EPA) de la Demandante demostrarán que —conforme a lo ordenado por el Tribunal— la Demandante no logró transmitir adecuadamente lo ocurrido durante la audiencia. En particular, se evidencia que la Demandante se basó en repetir lo señalado en sus escritos, así como utilizar selectivamente extractos de las transcripciones que en muchas ocasiones fueron sacados de contexto con el fin de evitar abordar los puntos esenciales en los que el Tribunal centró su interés.

II. LA DEMANDANTE UTILIZÓ INDEBIDAMENTE EL ESCRITO POSTERIOR DE LA AUDIENCIA PARA REFUTAR EL ESCRITO DE DÚPLICA DE LA DEMANDADA

2. La Demandada encuentra problemático que, a pesar de que la Demandante solicitó expresamente al Tribunal clarificar el alcance del contenido de los escritos posteriores a la audiencia, ésta decidió ignorar las instrucciones claras del Tribunal:

PRESIDENT VAN DEN BERG: Well, what I prefer to have--and this goes also for my colleagues--is that the Post-Hearing Briefs are devoted to the evidence we have heard at the Hearing and how that evidence fits into your case, to each side. And the rebuttal issues we wait to see whether the other side has correctly canvassed what happened at hearing.¹

3. Como se desprende del EPA de la Demandante, ésta decidio centrar gran parte de su escrito en intentar responder los argumentos legales de la Dúplica y el Memorial de Contestación de la Demandada, contraviniendo así la solicitud del Tribunal. Por lo tanto, y especialmente a la luz del límite de páginas para la Réplica, la Demandada enfatiza que la ausencia de una respuesta a cualquier punto en particular del EPA de la Demandante no debe interpretarse como una concesión de ese punto.

¹ Transcripción de la Audiencia [ENG], día 3, pp. 769-770. ↩

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III. CONTRARIO A LO AFIRMADO POR LA DEMANDANTE, LA AUDIENCIA DEMOSTRÓ QUE EXISTEN DIVERSOS ASPECTOS FÁCTICOS QUE AFECTAN LA JURISDICCIÓN DEL TRIBUNAL

4. La Demandante insiste indebidamente en expandir la jurisdicción del Tribunal al reclamar daños de una empresa de las Bahamas (Vulica) que no constituye una inversión conforme al TLCAN, tratando de justificar su reclamación con base en un concepto que ella denominó como "Red CALICA".

A. La inversión es CALICA no la “Red CALICA”

5. La Demandante mantiene su posición de que los daños sufridos por la Red CALICA en su conjunto son compensables bajo el TLCAN sin proporcionar soporte legal adicional para dicha posición. En sus alegatos posteriores a la audiencia, la Demandante:

• Confirma que CALICA es la única inversión calificada conforme al TLCAN en este arbitraje y reconoce que VULICA y los U.S. Yards, los otros dos elementos de la Red CALICA, no son inversiones conforme al tratado.²
• No obstante que este Tribunal carece de jurisdicción sobre VULICA y los U.S. Yards continúa fundamentando su reclamación de daños a la Red CALICA en el estándar de reparación plena conforme a derecho internacional consuetudinario, determinado por la PCIJ en el caso Chorzów Factory.³
• Ignora por completo las disposiciones del TLCAN que anulan las reglas de derecho internacional consuetudinario, y limitan los daños compensables en este arbitraje a aquellos sufridos por CALICA.

6. Estas deficiencias en la reclamación de daños de la Demandante ya han sido abordadas en el EPA de la Demandada. Como se explicó en esa instancia, los artículos 1101, 1105, 1116 y 1117 del TLCAN limitan los daños compensables a aquellos sufridos por CALICA.⁴ Esta es una interpretación común de las Partes del TLCAN que se expuso en los alegatos orales y los escritos en este arbitraje.⁵ De conformidad con el artículo 31(3)(a) y (b) de la Convención de Viena, esta interpretación común debe ser tomada en cuenta por este Tribunal.⁶ La jurisprudencia en casos inversionista-Estado citada por la Demandante en su

² EPA de la Demandante, ¶¶ 11 y 167. ↩

³ Id., ¶ 169. ↩

⁴ EPA de la Demandada, ¶¶ 132-144. ↩

⁵ Id., ¶ 123. ↩

⁶ Ídem. ↩

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EPA – S.D. Myers v. Canada y Cargill v. México- apoyan esta interpretación.⁷ Dichos laudos establecen que las pérdidas sujetas a compensación son aquellas incurridas en el territorio del Estado anfitrión (i.e., en el territorio de la demandada).⁸

7. Claramente las pérdidas incurridas por VULICA y los U.S. Yards (en caso de haberlas) se incurrieron fuera del territorio de la Demandante y, por lo tanto, no son compensables de conformidad con la jurisprudencia disponible.

B. Los daños que la Demandante puede reclamar al amparo del artículo 1116 se limitan a los daños sufridos como inversionista en CALICA

8. La Demandante mantiene sus reclamaciones al amparo del artículo 1116 del TLCAN por cuenta propia y bajo el artículo 1117 a nombre de CALICA, sin embargo, sus alegatos posteriores se limitan a la reclamación presentada al amparo del artículo 1116, y no explica ni corrige las deficiencias de su reclamación bajo el artículo 1117.⁹

9. En su EPA, la Demandante alega haber demostrado que satisfizo las condiciones que establece el artículo 1116 para someter una reclamación a arbitraje.¹⁰ En particular, alega haber demostrado que sufrió un daño y que dicho daño es consecuencia de una violación al artículo 1105. Asimismo, argumenta que los intentos de la Demandada por limitar los daños deben fracasar porque la cuestión a resolver es si las medidas tomadas en contra de CALICA fueron la causa próxima de las pérdidas experimentadas por Legacy, sin importar si la pérdida se incurrió en México o fuera de México.¹¹ Si bien reconoce que VULICA y los U.S. Yards no son inversiones protegidas, insiste en que México confunde el “requisito de territorialidad jurisdiccional" con el derecho de la Demandante a la reparación plena.¹² Como se explicará, la posición de la Demandante es incorrecta y debe ser rechazada por este Tribunal.

⁷ EPA de la Demandante, ¶ 17. ↩

⁸ EPA de la Demandada, ¶ 145. ↩

⁹ EPA de la Demandante, ¶¶ 13, 14-19; EPA de la Demandada, ¶ 139. ↩

¹⁰ EPA de la Demandante, ¶ 151. ↩

¹¹ Id., ¶ 168. ↩

¹² Id., ¶ 167. ↩

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10. La Demandante no puede reclamar por cuenta propia (i.e., bajo el artículo 1116) ningún daño, excepto aquel sufrido directamente como inversionista.¹³ Las tres Partes del TLCAN están de acuerdo en esta interpretación¹⁴ y, por lo tanto, la Demandada respetuosamente sostiene que este Tribunal debe aceptarla:

36. An investor may only recover for loss or damage that the investor incurred in its capacity as an investor seeking to make, making or having made an “investment” in the territory of the other Party.¹⁵

23. The relief available for claims submitted under Article 1116 is limited to damages incurred by an “investor” in its capacity as an investor—seeking to make, making, or having made an “investment” in the territory of another NAFTA Party. Canada, Mexico, and the United States have expressed a common view on this approach.¹⁶ [Énfasis de la Demandada]

11. Del mismo modo, la Demandante no puede reclamar a nombre de una inversión (i.e., bajo el artículo 1117) ningún daño, excepto aquel sufrido directamente por la inversión. Sobre este punto también hay una interpretación compartida de las tres Partes del TLCAN que debe ser respetada por este Tribunal:

29. Article 1117 applies in cases where the investment is an enterprise that the investor "owns or controls, directly or indirectly." It permits an investor to commence arbitration on behalf of an enterprise that is a juridical person incorporated in the host State. Under that provision, the investor can bring a claim for loss or damage that the enterprise has incurred as a result of a breach of the obligations set forth in Section A of NAFTA Chapter Eleven [...]¹⁷

o

31. [...] However, Article 1117 is applicable only where the loss or damage has been incurred by “an enterprise of another Party that is a juridical person that the investor owns or controls directly or indirectly." (Emphasis added). Article 1117 does not apply where the alleged loss or damage is to an enterprise of a non-Party or of the same Party as the investor.¹⁸ [Énfasis de la Demandada]

12. En el contexto de este caso, lo anterior implica que lo daños asociados a una reclamación presentada bajo el artículo 1116 están limitados a aquellos que Legacy haya

¹³ Memorial de Contestación, ¶¶ 466-469; Dúplica, ¶¶ 410-417; y EPA de la Demandada, ¶¶ 136-138. ↩

¹⁴ Escrito 1128 de Estados Unidos, ¶¶ 23-28, 29-38. Escrito 1128 de Canadá, ¶¶ 29-30, 36-38 y nota al pie 42. ↩

¹⁵ Escrito 1128 de Canadá, ¶ 36. Ver también ¶¶ 37-41 ↩

¹⁶ Escrito 1128 de Estados Unidos, ¶ 23. Ver también ¶¶ 24-28. ↩

¹⁷ Escrito 1128 de Canadá, ¶ 29. ↩

¹⁸ Escrito 1128 de Estados Unidos, ¶¶ 31-32. ↩

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sufrido directamente como inversionista en CALICA, como consecuencia de la violación. Esto es así porque es precisamente su inversión en CALICA lo que lo que le da a Legacy la calidad de "inversionista de otra Parte". Por otro lado, los daños asociados a una reclamación presentada bajo el artículo 1117 están limitados a los daños que CALICA haya sufrido directamente a raíz de la violación, y no pueden incluir daños sufridos por Legacy o por cualquier empresa propiedad de o controlada por Legacy (e.g., VULICA o los U.S. Yards).

13. El escrito 1128 de Estados Unidos y los escritos de la Demandada explican claramente que las reclamaciones bajo los artículos 1116 y 1117 no son intercambiables. Una inversión no puede reclamar daños sufridos directamente por el inversionista, y un inversionista no puede reclamar, por cuenta propia, daños sufridos directamente por su inversión.¹⁹ Por esta razón, la Demandada ha insistido desde un principio que la Demandante debía especificar qué daños reclama bajo el artículo 1116 y cuales bajo el artículo 1117.

14. Como se puede apreciar, el límite de los daños compensables no es un asunto de mera “territorialidad jurisdiccional” como lo sostiene la Demandante. El límite deriva de la naturaleza de los daños que se pueden reclamar como inversionista y en representación de una inversión. En ningún caso el TLCAN ofrece protección a empresas que no encajan en la definición de inversión o a nacionales de otros países, excepto en su carácter de "inversionistas de otra Parte".

15. La Demandante pretende evadir estos principios para incluir daños sufridos por VULICA y los U.S. Yards en su reclamación de daños. De hecho, en su EPA, la Demandante admite abiertamente que el Valor Justo de Mercado (VJM) de la Red CALICA –i.e., la base de su cuantificación de los daños- es, por definición, la suma del VJM de sus tres componentes, que incluyen a VULICA y los U.S. Yards.²⁰ Para todo efecto práctico, es como si Legacy hubiese presentado una reclamación a nombre de VULICA y los U.S. Yards por daños sufridos a raíz de medidas tomadas en contra de CALICA. Esto es inaceptable. Los presuntos daños sufridos por VULICA y los U.S. Yards no son daños que Legacy haya sufrido como inversionista en CALICA –i.e., los daños que podría reclamar al amparo del

¹⁹ Escrito 1128 de Estados Unidos, ¶¶ 29-35, 37. Véase también, Memorial de Contestación, ¶ 466; Dúplica, ¶¶ 410 y 419. ↩

²⁰ EPA de la Demandante, ¶ 175. ↩

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artículo 1116-, y tampoco son daños sufridos por CALICA –i.e., los daños que podría reclamar al amparo del artículo 1117– porque, como se ha insistido, CALICA no es dueño de VULICA ni de los U.S. Yards.

16. Además de este problema fundamental, existen otras complicaciones surgidas a raíz de la renuencia de la Demandante a identificar separadamente los daños que reclama al amparo del artículo 1116 y 1117 que se abordarán en la sección VIII.A. Como se explicó en los escritos de la Demandada, Legacy no ha explicado aún la teoría bajo la cual una reclamación por violación al artículo 1105, que establece una obligación frente a la inversión, no frente al inversionista, podría presentarse al amparo del artículo 1116.²¹

IV. CONTRARIO A LO AFIRMADO POR LA DEMANDANTE, LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES DOMÉSTICOS SON RELEVANTES

17. La Demandante hace un gran esfuerzo para argumentar que los procedimientos judiciales que sigue CALICA ante tribunales mexicanos no son incompatibles con las exenciones requeridas por los artículos 1116 y 1117 del TLCAN. Sin embargo, la Demandada nunca argumentó que así lo fuera.

18. Lo que la Demandada ha señalado es que el hecho de que CALICA esté interponiendo recursos judicionales ante tribunales mexicanos socava su reclamo de denegación de un trato justo y equitativo. También plantea el riesgo de enriquecimiento injusto, en el sentido de que, si los recursos legales internos de CALICA tienen éxito, se eliminaría el daño que afirma haber sufrido.

19. Específicamente, la Demandante no ha reclamado ningún maltrato por parte de los tribunales mexicanos. Tampoco ha formulado ninguna afirmación creíble de que los recursos judiciales mexicanos sean inútiles en cualquier aspecto. Más bien, está presentando las mismas cuestiones a este Tribunal y a los tribunales mexicanos. Es indiscutible —y el experto de la Demandante lo concedió en la audiencia—, que un resultado favorable para CALICA ante tribunales mexicanos significaría que las medidas que reclama ante este Tribunal quedarían sin materia, i.e., CALICA podría continuar con la explotación en El Corchalito:

²¹ Memorial de Contestación, ¶ 466. Dúplica, ¶ 428. ↩

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P: Okay. ¿Está de acuerdo que, en materia de litigio administrativo, una sentencia favorable a un particular en un juicio de nulidad, como lo puede ser la nulidad lisa y llana, puede implicar que los actos impugnados se declaren nulos y queden sin efectos para el particular?

R: [...] como usted ha mencionado, [...]. Si al final de todo ese proceso se prevaleciera una nulidad lisa y llana, el efecto jurídico de la misma es que se determinaría que es nulo el acto desarrollado por parte de la autoridad, [...].

P: Muchas gracias, [Redacted]

¿Está de acuerdo en que en este procedimiento se están también revisando o analizando las series de irregularidades que usted detecta en sus dos informes como perito?

R: Bueno, me parece que en algunas hay coincidencias, [...].²²

20. Conforme a lo anterior, CALICA estaría en condiciones de recibir una compensación respecto a actos declarados inexistentes (actuaciones de la PROFEPA) y, además, podría continuar con la explotación en El Corchalito, obteniendo los beneficios económicos que se supone dejó de percibir en el escenario contrafáctico por las medidas que reclama ante este Tribunal. Con ello, la Demandante estaría obteniendo una doble reparación, por lo cual se evidencia que, contrario a lo señalado por la Demandante,²³ los procedimientos iniciados por CALICA ante tribunales nacionales sí tienen relación con este procedimiento y afectarían, inter alia, las reclamaciones de este arbitraje.

21. La Demandante argumenta que “as a practical matter, an ultimate domestic ruling in favor of CALICA would be a pyrrhic victory because it would come after La Rosita's reserves were exhausted [...]".²⁴ La Demandada desea precisar que, los actos que la Demandante reclama de la PROFEPA en este arbitraje —e incluso ante tribunales mexicanos— se relacionan con El Corchalito y no con La Rosita, predio respecto del cual la Demandante no formuló reclamación alguna. Por ello, es cuestionable que se haga referencia a dicho predio.

22. La Demandante omite reconocer que los procedimientos nacionales que inició ante tribunales mexicanos efectivamente afectan las reclamaciones que presenta en el arbitraje. Por ejemplo, tal como se señaló supra, un resultado favorable para CALICA en tribunales nacionales respecto de las actuaciones de la PROFEPA, podría implicar que las

²² Transcripción de la Audiencia, día 3, pp. 698-700. ↩

²³ EPA de la Demandante, ¶ 20. ↩

²⁴ Id., ¶ 22. ↩

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reclamaciones por daños en este arbitraje queden sin materia. Por ello, la Demandante prefiere encubrir esta situación argumentando de manera superficial y meramente formal que "CALICA is not seeking damages through these proceedings".²⁵

23. Incluso, en un intento por evitar abordar las consecuencias que tendrían los procedimientos nacionales para este arbitraje, la Demandante se limita a conjeturar que el procedimiento se prolongaría por muchos años: “[i]f CALICA were successful in its request to annul the Resolution in whole or in part, PROFEPA could challenge that decision through proceedings that may take many years to be resolved".²⁶ Sin embargo, en la audiencia quedó demostrado que la Demandante pretende indebidamente que el Tribunal realice un análisis de novo respecto de cuestiones legales y científicas de derecho nacional²⁷ que presenta de forma paralela ante este Tribunal y tribunales nacionales, tal como lo señalaron los expertos legales de la Demandada:

SEÑOR MACHADO ARIAS: [...] Quiero hablar del último -- del juicio de nulidad 73/21-EAR, [...]qué alcance tendría. [...]

¿Qué sé cuestiona en ese juicio? Bueno, les van a resultar muy familiares las objeciones: la visita de inspección complementaria, las identificaciones de los inspectores, las mediciones de la visita de inspección complementaria, la notificación del acuerdo de emplazamiento, el desechamiento de la pericial, la acreditación de resultados de evaluación, la extracción según la Autorización de Impacto Ambiental Federal –este tema en esta discusión sobre si se extraía o no lo debido-, la generación de daño ambiental.

En definitiva -siguiente lámina– hay una identidad entre lo que se está litigando en tribunales domésticos, o mexicanos, [...], y lo que se está litigando al menos en estos aspectos respecto a los temas de procedimientos por parte de Calica.²⁸

24. Por lo tanto, en la medida en la que la Demandante plantea cuestiones técnicas de derecho mexicano ante este Tribunal —que también están siendo analizadas por tribunales mexicanos—, resulta indudable que las determinaciones que formulen los tribunales nacionales serán relevantes para este arbitraje.

25. La Demandada reconoce que conforme al TLCAN en algunos casos se requiere el agotamiento de recursos internos antes de recurrir a un arbitraje, tal como en el presente caso,

²⁵ EPA de la Demandante, ¶ 21. ↩

²⁶ Id., ¶ 22. ↩

²⁷ Transcripción de la Audiencia, día 1, p. 229. ↩

²⁸ Transcripción de la Audiencia, día 3, pp. 858-860. ↩

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en el que las reclamaciones que presenta la Demandante son prematuras para dar lugar a una violación del TLCAN. Por ejemplo, la Demandante no puede pretender que el Tribunal se pronuncie sobre una falta de debido proceso o trato arbitrario respecto al procedimiento de la PROFEPA cuando esos actos están siendo revisados por tribunales domésticos. La Demandante no puede esperar que esas conductas —que todavía pueden ser corregidas por el Estado en virtud de lo que determinen los tribunales mexicanos—, sean consideradas violatorias del TLCAN. Al respecto, resulta evidente que los procedimientos domésticos también tienen un alto impacto en las reclamaciones que presenta la Demandante en este arbitraje, tal como lo identificó el Profesor Puig durante la audiencia:

COÁRBITRO PUIG: Mi pregunta es un poco más relacionada que el fondo del asunto. Y supongamos [...] que en uno de estos juicios de amparo o algún juicio de revisión -- sería juicio de revisión, ¿no?, o de nulidad. Bueno, cualquiera que proceda en contra de la versión final de PROFEPA, la parte actora en este arbitraje llegara a ganar, ¿no?, uno de estos, ¿cuál es el efecto jurídico de esa decisión y cómo se relaciona este con el estándar mínimo de trato en este arbitraje? Me cuesta entender un poco cómo integrar el análisis [...] de este tipo de procedimientos al análisis que debe de entender el Tribunal conforme al TLCAN.²⁹

V. EL HECHO DE QUE CALICA NO IMPUGNARA “EL INCUMPLIMIENTO" DE LOS ACUERDOS DE 2014 ANTE TRIBUNALES NACIONALES DEMUESTRA QUE NO TIENEN EL ALCANCE LEGAL QUE LE PRETENDEN DAR

26. La Demandante repite nuevamente en su EPA que no estaba obligada a impugnar las medidas de México —los Acuerdos de 2014—,³⁰ la Demandante tergiversa el punto planteado por la Demandada a este respecto, i.e., que la omisión de impugnar los Acuerdos de 2014 ante tribunales mexicanos se debe a que no tienen el alcance legal que les pretende otorgar. En este sentido, a pesar de que el experto de la Demandante señaló durante la audiencia que el incumplimiento de los Acuerdos de 2014 era suceptible de impugnación a través del juicio de nulidad.³¹ Dicha afirmación es incongruente con su propia explicación,

²⁹ Transcripción de la Audiencia, día 1, pp. 242-243. ↩

³⁰ EPA de la Demandante, ¶¶ 25-26. ↩

³¹ Transcripción de la Audiencia, día 3, pp.798-799. ↩

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ya que él mismo señaló que los Acuerdos de 2014, per se, no podrían impugnarse sino que “habría que provocar de alguna manera el acto e ir impugnando acto por acto".³²

27. De hecho, la opinión del experto de la Demandante confirma que la autoridad no emitió actos formales ni adquirió obligaciones a partir de los Acuerdos de 2014, i.e., los actos u obligaciones nunca fueron provocados. Esto explica el por qué CALICA decidió no impugnar el supuesto incumplimiento de los Acuerdos de 2014 ante tribunales nacionales. Así, el Dr. Mijangos precisó que “[u]na cosa es que se puede intentar un procedimiento en particular [...]; otra, que el órgano jurisdiccional en turno determinaría que no es un acto susceptible de control ya que no crea, modifica ni extingue obligación alguna".³³

28. La falta de impugnación del supuesto incumplimiento de los Acuerdos de 2014 vis-a-vis la reconocida práctica litigiosa de CALICA, confirma que los Acuerdos de 2014 eran meros documentos de trabajo que no tienen los efectos legales que Legacy intenta asignarles.

VI. EN LA AUDIENCIA LA DEMANDANTE OMITIÓ ABORDAR ASPECTOS RELEVANTES SOBRE LAS TARIFAS DE PUERTO

29. En su EPA, la Demandante se limita a afirmar que las tarifas de puerto no son medidas fiscales³⁴ y que sí presentaron recibos de pago de las tarifas de puerto —omitiendo precisar que no acreditaban que los pagos hubieran sido hechos por CALICA—. De manera relevante, la Demandante parece cambiar su argumentación respecto a esta reclamación al prescindir de afirmar —a diferencia de sus escritos anteriores— que México incumplió con lo ordenado por tribunales nacionales con relación a un supuesto reembolso de dichas tarifas.³⁵

30. A pesar de lo anterior, durante el inicio de la audiencia, la Demandante señaló que, con relación a su reclamación sobre las tarifas de puerto, “[d]ue to time limitations, you will not hear a lot about this today".³⁶ De hecho, durante los días subsecuentes de la audiencia, la Demandante se limitó a citar sus escritos previos sin refutar los argumentos de la Demandada.

³² Transcripción de la Audiencia, día 3, p.799. Cabe precisar, que el experto de la Demandada, el Dr. Mijangos, aclaró durante la audiencia los Acuerdos de 2014 "no [son] un documento con efectos vinculantes, [son] un plan de trabajo. ↩

³³ Transcripción de la Audiencia, día 4, p. 984. ↩

³⁴ EPA de la Demandante, ¶ 28. ↩

³⁵ Id., ¶ 27. ↩

³⁶ Transcripción de la Audiencia [ENG], día 1, p. 24. ↩

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Por ejemplo, sobre la naturaleza fiscal de las tarifas de puerto,³⁷ la Demandante sólo señaló que "si las tarifas de puertos son medidas tributarias, remito al Tribunal a nuestros escritos".³⁸

31. Por lo que hace al supuesto pago de las tarifas de puerto, no existe prueba alguna de que CALICA haya efectivamente realizado el pago que la Demandante reclama, tal como el coárbitro Tawil lo identificó durante la audiencia.³⁹ Por el contrario, dichos pagos aparentemente fueron realizados por Vulica, —empresa de las Bahamas—, quien como la Demandante reconoció, junto con los patios de distribución en los Estados Unidos, “no califican como inversiones en virtud del TLCAN”.⁴⁰

32. Independientemente de esto, en la audiencia la Demandante tampoco pudo señalar el extracto específico de la sentencia en el que supuestamente los tribunales nacionales condenan a México a pagar a CALICA por las tarifas de puerto.⁴¹ De lo que sí existe evidencia y quedó demostrado en la audiencia es del hecho de que la reclamación por tarifas de puerto que Legacy presenta en este arbitraje, es la misma a la que supuestamente se “comprometió” a renunciar en virtud de lo señalado en los Acuerdos de 2014. En este sentido, dicho aspecto fue confirmado por los representantes de la Demandante y sus testigos durante la audiencia:⁴²

P: [...] (En español) ¿Está de acuerdo en que el reembolso de millones de dólares por tarifas de puerto se refiere justamente al reembolso que Calica reclama ante este Tribunal?

³⁷ Dúplica, ¶¶ 269-288. ↩

³⁸ Transcripción de la Audiencia, día 1, p. 94. Aunque la Demandante afirmó que "[l]as imágenes que se incluyen en las páginas 115 a 117 de la Dúplica no son respaldadas por prueba alguna" (Transcripción de la Audiencia, día 1, p. 83), omitió refutar la explicación detallada que la Demandada presentó en el Escrito de Dúplica. Ver Dúplica, ¶¶ 269-288. ↩

³⁹ COÁRBITRO TAWIL (Interpretado del inglés): Los recibos de pago a las autoridades locales portuarias, en cuanto a las tarifas de puerto, no hemos visto esos recibos de pago. ¿Por qué no hemos visto esos recibos de pago en el expediente? Estoy hablando de los [Redacted] en cuanto a las tarifas portuarias”. Aunque la Demandante respondió de forma general que “[p]resentamos un documento con detalle de esos pagos" (Transcripción de la Audiencia, día 2, p. 471), éste claramente identifica a Vulica y no a CALICA como la empresa que realizó los pagos. ↩

⁴⁰ Transcripción de la Audiencia, día 1, p. 147. ↩

⁴¹ Id., pp. 296-297. ↩

⁴² SEÑOR ARVELO (Interpretado del inglés): Nuestra reclamación está concentrada en los litigios relativos a las tarifas de puerto. Esa sería la reclamación exclusiva en este caso. [...] ↩
PRESIDENTE VAN DEN BERG (Interpretado del inglés): La cantidad reclamada es casi [Redacted]
SEÑOR ARVELO (Interpretado del inglés): Sí. [...] Transcripción de la Audiencia, día 1, pp. 89-90.

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R: Según los términos de los Acuerdos de 2014, renunciamos a los derechos de cobrar sumas de tarifas portuarias de la API a cambio del cumplimiento pleno de los Acuerdos de 2014, lo cual no ha ocurrido, lamentablemente.

P: Perdón, quisiera reformular la pregunta. El reembolso que se refiere en este párrafo, ¿es el mismo reembolso que solicitan ante este Tribunal? ¿Sí o no?

R: Tiene que ver con las mismas sumas, sí.⁴³

33. Aunque el testigo de la Demandante intentó eludir la pregunta formulada por los representantes de México, argumentando que el actuar de CALICA conforme a los Acuerdos de 2014 estaba condicionado al cumplimiento “pleno” de México —lo cual no encuentra sustento en los Acuerdos de 2014 y, de hecho, confirma que no tenían carácter vinculante— al final tuvo que reconocer que la reclamación relativa a las tarifas de puerto es la misma a la que CALICA se comprometió a renunciar conforme a los Acuerdos 2014.

34. Por lo tanto, es evidente que la postura de la Demandante en este arbitraje es insostenible; por un lado, pretende hacer creer la existencia de una obligación derivada de los Acuerdos de 2014 y, por el otro, alega que éstos únicamente establecen obligaciones a cargo de México en los términos que ella considera conveniente. Esta postura incongruente también se refleja en la argumentación de la Demandante para justificar la ausencia de procedimientos legales domésticos para ejecutar los Acuerdos de 2014, i.e., que sencillamente no quisieron impugnarlos ante tribunales nacionales. Lo cierto es que, era imposible hacerlo —y con mayor razón no pueden impugnarse a nivel internacional— dado que esos documentos no tienen el valor jurídico que la Demandante les pretende otorgar.

VII. LAS RECLAMACIONES DE LEGACY NO ALCANZAN EL ESTÁNDAR LEGAL DE VIOLACIÓN DE UNA OBLIGACIÓN INTERNACIONAL CONFORME AL TLCAN

35. Como se señaló en la audiencia, las alegaciones de la Demandante sobre supuestas violaciones al derecho mexicano derivado del procedimiento de la PROFEPA, las reclamaciones generales de injusticia, el supuesto incumplimiento de “obligaciones” inexistentes y “expectativas” definidas unilateralmente, no alcanzan el umbral de violación del nivel mínimo de trato del TLCAN, tal y como se ha interpretado por otros tribunales.⁴⁴

⁴³ Transcripción de la Audiencia, día 3, pp. 355-356. ↩

⁴⁴ Transcripción de la Audiencia, día 1, p. 275. ↩

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36. La Demandante es consciente de que los hechos que presenta ante este Tribunal no pueden dar lugar a una violación de una obligación internacional que emana del TLCAN, por ello ha tenido que afirmar —sin presentar prueba alguna— que el nivel mínimo de trato ha evolucionado de tal forma que es equivalente al trato justo y equitativo autónomo tal y como se ha interpretado por otros tribunales fuera del marco del TLCAN.⁴⁵ No es casual que la Demandante también busque ajustar de forma ad hoc el derecho aplicable invocando novedosamente teorías —la fórmula Meffezini— que jamás han sido aplicadas por tribunales del TLCAN, carecen de sustento legal en el Tratado e incluso lo contradicen, al soslayar el entendimiento subsecuente de las Partes respecto a la interpretación del TLCAN, tal como se ha reflejado en la Nota Interpretativa y en sus participaciones posteriores a través de los escritos 1128.⁴⁶

A. La Demandante interpreta erróneamente el estándar legal del TLCAN aplicable al caso

37. Contrario a la afirmación de la Demandante, la Demandada no estuvo, ni está de acuerdo en que el concepto de “expectativas legítimas” sea parte del estándar de trato justo y equitativo conforme al derecho internacional consuetudinario.⁴⁷ La Demandada tampoco estuvo de acuerdo en que la “buena fe” es una obligación independiente de trato justo y equitativo.

38. Tal como se especificó en la audiencia, el estándar de nivel mínimo de trato está limitado al estándar previsto justamente por el propio TLCAN. Por ello, su aplicación por parte del Tribunal, no le otorga un mandato abierto para poner en tela de juicio la adopción de decisiones de los gobiernos e interferir en cuestiones propias de derecho interno respecto a la forma en la que se deben resolver cuestiones de índole administrativo,⁴⁸ i.e., la conducción de un procedimiento de la autoridad ambiental mexicana, la PROFEPA.

39. Aunque la Demandante reitera que el estándar de nivel mínimo de trato del TLCAN ha evolucionado a un estándar de trato justo y equitativo autónomo, no ha presentado evidencia alguna de esa situación. De hecho, pretende sustentar su afirmación haciendo mera

⁴⁵ Transcripción de la Audiencia, día 1, pp. 276-277. ↩

⁴⁶ Id., pp. 277-279. ↩

⁴⁷ Id., pp. 279-280. ↩

⁴⁸ Id., p. 274. ↩

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referencia a otros laudos de tribunales ajenos al TLCAN que no tienen relevancia para el caso. Además, omite considerar la nota interpretativa de las Partes del TLCAN y la posición de ambas Partes en sus escritos conforme al artículo 1128 en este arbitraje.

40. El argumento de la Demandante de que el significado del artículo 1105 del TLCAN debe determinarse mediante la aplicación del artículo 1103 no es convincente. En particular, la afirmación de la Demandante de que la nota interpretativa de la FTC “no tiene relación con" el significado de trato justo y equitativo conforme al TLCAN no tiene sentido, ya que el objetivo expreso de la nota es aclarar el significado de trato justo y equitativo. Las tres Partes del TLCAN han acordado que el artículo 1103 no se puede utilizar para importar un estándar diferente de trato justo y equitativo al del TLCAN. Además, como ya se explicó, la Demandante ni siquiera ha intentado identificar a otro inversionista que permita hacer una comparación de trato; más bien, exige una comparación basada en un supuesto “hipotético”. Esto refleja que la Demandante en realidad no ha alegado violación alguna del artículo 1103.

41. México ya ha explicado por qué el argumento de la Demandante sobre la importación de una "cláusula paraguas" al TLCAN es insostenible. No repetiremos esa explicación.

B. Los hechos del caso evidencian que la Demandante no ha logrado demostrar una violación al TLCAN

42. La Demandante repite, una vez más, su mismo argumento débil de que CALICA recibió “specific representations and assurances” de que podría extraer La Adelita. La Demandada ya revisó cada una de las interacciones gubernamentales citadas por la Demandante y explicó por qué ninguna de ellas constituía una aprobación general para que CALICA hiciera lo que quisiera sin tener en cuenta los requisitos legales aplicables. La Demandante ni siquiera intentó responder a las pruebas y explicaciones de la Demandada.

1. Ninguna de las supuestas “representaciones o garantías” alegadas por la Demandante constituyeron un derecho absoluto para extraer roca caliza en La Adelita

43. A pesar de que la Demandante señala que “the representations made by Mexico [..] took the form of multiple permits and authorizations, [...] affirming time and again [...] that

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CALICA could quarry limestone in its lots [...]"⁴⁹, which “culminated in the 2014 Agreements".⁵⁰ Tal afirmación se contradice con la declaración del experto de la Demandante, quien confirmó que el artículo quinto transitorio del POEL 2009 es la base de los supuestos derechos adquiridos alegados por CALICA y estaba limitada a los permisos vigentes hasta antes de la entrada en vigor del POEL 2009.⁵¹

44. Asimismo, el experto de la Demandante confirmó que la UGA asignada a los predios de CALICA es una disposición normativa, susceptible de cambios, y como tal, no puede considerarse como un derecho adquirido por CALICA.⁵² La declaración del experto de la Demandante confirma que la intención de la Demandante en este arbitraje es lograr un cambio normativo para la empresa. Como lo ha señalado en múltiples ocasiones la Demandada, el arbitraje no es el foro adecuado para lograr un cambio en las disposiciones normativas de un Estado a beneficio propio.⁵³

COÁRBITRO TAWIL: Pero, a ver, pero sería en el fondo una impugnación contra el POEL. En realidad, más que una impugnación contra el POEL, lo que se está pidiendo es un cambio normativo, es que se cambie el POEL.

[Redacted] Es correcto.

45. En lo que hace a los permisos, autorizaciones y licencias identificados como “representaciones o garantías”, la Demandante no logró refutar el hecho de que en todos y cada uno de ellos se establece de forma indubitable que su otorgamiento no es absoluto, puesto que se sujeta a la obtención de cualquier otro permiso o autorización que fuera necesario para la realización de sus actividades.⁵⁴ De igual manera, el experto de la Demandante concedió que el plan de acción descrito en los Acuerdos de 2014 estaba

⁴⁹ EPA de la Demandante, ¶ 44. ↩

⁵⁰ Id., ¶ 77. ↩

⁵¹ Transcripción de la Audiencia, día 3, pp. 708-709, 732 y 748. “Digamos, en términos generales, lo que decide el Tribunal es que Calica tiene derechos adquiridos para que su predio se considere conforme a las valoraciones que daba el POET 2001 y no conforme a las de 2009, respecto a los permisos que tiene vigentes" ↩

⁵² SEÑOR PÉREZ GÁRATE: Solo una pregunta por -- para tener claridad, sobre todo de la versión en español del transcript. La pregunta sería: una UGA, una Unidad de Gestión Ambiental, ¿puede ser considerado un derecho adquirido? [Redacted] Una UGA es una disposición normativa. Es decir, es la forma de identificar un polígono en concreto ↩

⁵³ Memorial de Contestación, ¶¶ 311-313. ↩

⁵⁴ Transcripción de la Audiencia, día 1, p. 199. ↩

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supeditado al cumplimiento de la legislación vigente.⁵⁵ Ninguno de estos documentos reconocía a CALICA un derecho intocable y perpetuo para extraer en La Adelita.⁵⁶

46. La Demandante insiste en que las "representaciones y garantías” de México en relación con las operaciones de CALICA comenzaron con el Acuerdo de Inversión de 1986 en el que México “authorized CALICA [...] to carry out the Project, which Mexico deemed "feasible from an environmental standpoint."⁵⁷ La Demandante omitió refutar el hecho de que la redacción del Acuerdo de Inversión demuestra que la autorización original del proyecto estaba supeditada a “obtener con apego a las disposiciones legales aplicables, la expedición de los permisos, licencias y autorizaciones que fueran necesarias para la ejecución del referido proyecto".⁵⁸ CALICA sabía que debía cumplir con cualquier autorización vigente que le resultara aplicable.

47. Cabe precisar que, como lo concedió el experto de la Demandante durante la audiencia, el Acuerdo de Inversión no regula la actividad extractiva en el predio La Adelita, en su lugar, la AIA Federal regula la actividad extractiva y su desarrollo.⁵⁹ Como se analiza a continuación, la AIA Federal, como el Acuerdo de Inversión, se encuentra condicionada.

48. Además, a pesar de que la Demandante reitera que la AIA Federal y la AIA Estatal contemplaban que la vegetación en las áreas de extracción de los predios sería removida.⁶⁰ Esta afirmación no logra refutar el hecho de que ambas Autorizaciones exigen “tramitar y obtener otras autorizaciones, concesiones, licencias, permisos y similares que sean requisito para la realización de las [actividades y obras autorizadas] y su operación”⁶¹, incluyendo la Autorización CUSTF para remover vegetación forestal de los predios de CALICA.

⁵⁵ Transcripción de la Audiencia, día 3, pp.785-786 y 807. ↩

⁵⁶ Comentarios de México a Evidencia Adicional, 11 de noviembre de 2021, ¶ 6. ↩

⁵⁷ EPA de la Demandante, ¶ 45. ↩

⁵⁸ Transcripción de la Audiencia, día 1, p.199. Ver también, Anexo Demostrativo Alegato de Apertura, Diapositiva No. 12. ↩

⁵⁹ Transcripción de la Audiencia, día 3, p.677. ↩

⁶⁰ EPA de la Demandante, ¶ 45 ↩

⁶¹ Transcripción de la Audiencia, día 1, p.199. Ver también, Anexo Demostrativo Alegato de Apertura, Diapositiva No. 12. ↩

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49. La Demandante señaló durante la audiencia que la AIA Federal contempló las actividades de “desmonte y limpieza de terreno” y “despalme”, sin embargo, al ser cuestionada por el Tribunal sobre la equivalencia entre el alcance de dicha referencia en la AIA Federal y la Autorización CUSTF, concedió que no eran equivalentes y que, de hecho, era práctica de la SEMARNAT expedir ambas autorizaciones de forma separada.⁶²

50. Para mayor referencia, la Demandada aclaró durante la audiencia que es “justamente para realizar esas actividades [“desmonte y limpieza de terreno” y “despalme”] se requiere la autorización CUSTF, la cual ya se encontraba regulada y prevista por la ley".⁶³ CALICA omitió negligentemente tramitar la Autorización CUSTF previo a la entrada en vigor del POEL 2009, razón por la que no forma parte de los “permisos vigentes” protegidos por el quinto transitorio del POEL 2009.

51. Otro aspecto relevante es que la Demandante ha sido enfática, incluso durante la audiencia, en que no afirmaba que el requisito de obtener la Autorización CUSTF fuera una violación del TLCAN. Sin embargo, en su EPA, la Demandante dedica una parte significativa de su escrito en argumentar que la CUSTF no fue realmente requerida. La Demandante no puede tener las dos cosas. Si no se requirió la CUSTF, entonces CALICA debería haber solicitado la autorización y presentado una impugnación legal en caso de que fuera denegada; no habría sido necesario un MOU o una enmienda al POEL. Más importante aún, si la falta de la Autorización CUSTF es la causa de la incapacidad de CALICA para extraer roca caliza en La Adelita, el Tribunal carece de jurisdicción porque la Demandante ha admitido que conocía el requisito más de tres años antes de presentar su solicitud de arbitraje.

52. Si el permiso CUSTF era legalmente necesario, entonces los argumentos de la Demandante sobre la historia de ese requisito legal son irrelevantes.

⁶² Transcripción de la Audiencia, día 1, pp.44-45. “Entonces esto está incluido solamente en la Autorización de Impacto Ambiental Federal que fue expedida por SEMARNAT. Entiendo que esto no incluía en términos formales el CUSTF, porque SEMARNAT no expidió ambos al mismo tiempo, en ese momento". La competencia para autorizar la remoción de vegetación forestal es facultad exclusiva de la Federación, por lo que las autorizaciones, permisos o licencias emitidas por el Estado o Municipalidad no pueden autorizar directa o indirectamente la remoción de vegetación en los predios de CALICA. ↩

⁶³ Transcripción de la Audiencia, día 1, p.190. ↩

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53. Cabe destacar que durante la audiencia quedó comprobado que los Acuerdos de 2014 "no [son] un documento con efectos vinculantes, [son] un plan de trabajo” que “no crea, no modifica, no extingue ningún derecho, ninguna obligación".⁶⁴ En particular, el experto de la Demandante confirmó que dentro de los Acuerdos de 2014 no existe ninguna referencia expresa de las partes por “asumir obligaciones”.

P: [...]: ¿está de acuerdo en que en ninguna parte del MOU o del esquema de regularización total se señala de forma expresa que existe la voluntad de asumir obligaciones? ¿O es un parafraseado de usted? [...]

R: Mire, lo que dice el MOU, y lo dice también el esquema de regularización, es que es motivo determinante de la voluntad de Calica la suscripción del acuerdo [...]

P: Claro. Entiendo. Entonces, es una -- digamos, se desprende de forma implícita, pero no hay una referencia expresa que exista esa voluntad de -- y digo “expresa" en el sentido de que literalmente se diga "asumir las obligaciones".

R: Dice “motivo determinante” el cumplimiento.⁶⁵

54. De hecho, contrario a lo establecido por la Demandante en su EPA, el Dr. Mijangos nunca concedió que “the language used in the 2014 Agreements constituted an obligation “to do”” o “at a minimun [...] Mexico had every intention of complying with them when they were executed".⁶⁶ En su lugar, el experto de la Demandada aclaró que los Acuerdos de 2014 servían como “una guía [a la que] no se le puede no dar un valor” o atribuírseles la capacidad de modificar las disposiciones legales a las que están limitadas las autoridades en cada acto. Las Partes se encontraban en un “momento de negociación, en el cual [...] las partes [...] enseñan sus cartas y negocian libremente [pero] la eficacia de todos esos programas y planes requerían otro tipo de documento".⁶⁷

2. El hecho de que CALICA no “cumpliera” con lo señalado en los Acuerdos de 2014 confirma que éstos no establecían ninguna obligación susceptible de ser cumplida o exigida

55. A pesar de que la Demandante señala que “the conduct of the parties was relevant to determining the binding nature of the 2014 Agreements".⁶⁸ Esta afirmación es contradictoria

⁶⁴ Transcripción de la Audiencia, día 4, pp. 967, 982 y 984. ↩

⁶⁵ Transcripción de la Audiencia, día 3, pp. 788-789. ↩

⁶⁶ EPA de la Demandante, ¶¶ 69 y 89. ↩

⁶⁷ Transcripción de la Audiencia, día 4, pp.943-945 y 986-987. ↩

⁶⁸ EPA de la Demandante, ¶¶ 71 y 79. ↩

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con la conducta de CALICA posterior a la suscripción de los Acuerdos de 2014 e ilustra que la Demandante no les asignaba el carácter vinculante que ahora pretende otorgarles.

56. En efecto, durante la audiencia se demostró el incumplimiento de CALICA con el plan de acción establecido en los Acuerdos de 2014.⁶⁹ Como lo confirmó el testigo de la Demandante, CALICA consideró que habían “quedado liberados" del plan de trabajo, razón por la cual decidió no darle cumplimiento.⁷⁰ La postura incongruente de la Demandante sobre la supuesta existencia de obligaciones vinculante derivado de las acciones del Estado no se sostiene frente a su propia conducta de incumplimiento.

57. En este sentido, el experto de la Demandada aclaró que los “actos de cumplimiento" del Estado mexicano “[n]ecesariamente tuvieron que ser fundamentados en otra disposición" distinta a los Acuerdos de 2014.⁷¹ Por lo tanto, el hecho de que las Partes siguieran algunos de los pasos o acciones contenidos en los Acuerdos de 2014 no los convierte en vinculantes.⁷²

58. En efecto, en la audiencia quedó demostrado que los Acuerdos de 2014 no establecen ninguna obligación vinculante, además, estos mismos especificaban que el actuar de las autoridades debía ser conforme a la ley. Conforme a estos aspectos, CALICA no podía haber esperado que unos documentos que carecen de fundamento jurídico en la legislación mexicana pudieran soslayar la normativa aplicable y de interés público relativa a la modificación de programas de ordenamiento ecológico. Por lo tanto, CALICA no sufrió ningún detrimento respecto a los Acuerdos de 2014, más bien, cualquier supuesto detrimento se explica por su propia negligencia al no haber tramitado oportunamente la Autorización CUSTF.

59. En la audiencia se evidenció que la Demandante unilateralmente consideró que la forma de remediar su negligencia de no solicitar oportunamente la Autorización CUSTF era

⁶⁹ Ver EPA de la Demandada, ¶ 19-23. En contraste a lo señalado por la Demandante en el párrafo 70 de su EPA, el testigo de la Demandante confirmó durante la audiencia que CALICA no cumplió con los compromisos adquiridos conforme a los Acuerdos de 2014. En específico, CALICA no realizó ninguno de los desistimientos referidos en los Acuerdos de 2014, incluyendo el relacionado con el avalúo del INDAABIN. [Redacted] ↩

⁷⁰ Transcripción de la Audiencia, día 2, p.353. ↩

⁷¹ Transcripción de la Audiencia, día 4, p. 988. ↩

⁷² Id., pp. 983 y 988-989. “No existe como tal el incumplimiento de una obligación porque no existe la obligatoriedad. Obviamente las partes pueden cumplir con ese plan de trabajo o incumplir con ese plan de trabajo porque tiene esa naturaleza limitada". ↩

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a través de los Acuerdos de 2014 —documentos que establecían la intención de lograr objetivos comunes políticamente deseables—. Sin embargo, esos deseos o pretensiones que caracteriza como expectativas, no son una fuente de obligación para México. De hecho, el análisis sobre la naturaleza jurídica de los Acuerdos de 2014 deja claro que dichos documentos no pueden tener el alcance legal que la Demandante les pretende dar en este arbitraje, aun y cuando se esfuerce intensamente en afirmar que éstos subsanarían su omisión negligente de solicitar la Autorización CUSTF.

60. Aunque la Demandante repite insistentemente que las autorizaciones previas le generaron una expectativa legítima de extraer roca caliza en sus predios, la Demandante no explicó cómo podía sostener dicha afirmación a la luz de la redacción condicionada clara que contenían todas esas autorizaciones. Por lo tanto, ni los Acuerdos de 2014, ni las autorizaciones que poseían, constituyen elementos que puedieran generar alguna expectativa a la Demandante, mucho menos legítima, considerando que México no debe ser responsable por una decisión negligente y errónea de no haber tramitado la Autorización CUSTF antes de la entrada en vigor del POELMS 2009.

3. CALICA no sufrió ningún trato arbitrario

61. La Demandante alega que la suspensión del proceso de modificación del POELMS 2009 constituye un trato arbitrario, sin embargo, pretende demostrar ese supuesto trato con meras afirmaciones de sus testigos, particularmente [Redacted], quien, a pesar de haber estado involucrado directamente en los Acuerdos de 2014, no invocó formalmente esos documentos en el marco del proceso de modificación del POELMS de 2009. De hecho, no recuerda haber participado en ninguna de las sesiones a pesar de que su nombre aparece en las actas. Resulta cuestionable que a pesar de la importancia que supuestamente tenían los Acuerdos de 2014, [Redacted] haya decidido no participar, ni mucho menos exponer ante todos los interlocutores interesados en el proceso de ordenamiento ecológico, los supuestos compromisos obligatorios a los que se había sujetado el Estado y el Municipio.

62. Por lo tanto, la Demandante no ha demostrado que haya sido objeto de un trato arbitrario susceptible de dar lugar a una violación al artículo 1105 del TLCAN.

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C. El procedimiento de la PROFEPA, tanto en lo individual, como en sus diversas etapas, no constituyen actos que den lugar a una violación de los Artículos 1103 u 1105 del TLCAN

63. Dentro de los argumentos relacionados con el procedimiento administrativo iniciado por la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente (PROFEPA), la Demandante afirma que se le negó el derecho a ser escuchado y aportar pruebas durante el procedimiento administrativo, mismo que a su juicio estuvo plagado de irregularidades y violaciones al debido proceso.⁷³ Ese argumento es falso, ya que en el registro del arbitraje y durante la audiencia quedó acreditado que la Demandante tuvo la oportunidad de aportar pruebas durante el procedimiento administrativo de la PROFEPA, respecto del cual derivo la Clausura parcial y temporal de El Corchalito.

1. La prueba pericial ofrecida por CALICA no tenía relación con el objetivo planteado por la PROFEPA

64. En la audiencia quedó demostrado que la segunda y tercera pericial ofrecida por CALICA, fue presentada en los mismos términos que la prueba inicial y no ofrecía información adicional a la que previamente ya había sido analizada por la autoridad. Al respecto, [Redacted] perito de la Demandante, señaló:

Para mí, la segunda y la tercera [...] son lo mismo, con la excepción cuando lo veo el objetivo y todo, que uno dice nomás "mediciones". Cuando la comparo con la primera, veo que es prácticamente la misma, simplemente también cambio, pues, las hojas y el acta, porque la primera que se permitió, pues fue de mayo y tiene, bueno, 73 a 81 hojas, y la anterior era de las otras hojas, ¿no?, de la 20 a la 47. [...]

P: Gracias. [Redacted] en su presentación menciona que las tres periciales ofrecidas por Calica son similares. ¿Hay alguna diferencia sustantiva entre las tres?

R: De lo que yo recuerdo de haber visto en las preguntas y el objetivo, no hay ninguna diferencia sustancial.⁷⁴ [Énfasis añadido]

65. Este periodo para ofrecer pruebas, fue efectivamente ejercido por la Demandante y estuvo siempre apegada a la legislación mexicana, en el que se respetó su derecho a aportar pruebas. Esta etapa procesal que fue plenamente identificada por el experto en derecho ambiental de la Demandante, donde señaló:

⁷³ EPA de la Demandante, ¶¶ 97 y 98. ↩

⁷⁴ Transcripción de la Audiencia, día 4, pp. 1016 y 1029. ↩

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Con eso inicia la segunda fase del procedimiento de visita. La segunda fase es la posibilidad de que el particular ofrezca pruebas para tratar de desvirtuar los hallazgos encontrados por la autoridad. En ese sentido, entonces, la fijación de los hallazgos está en el acta de visita. El particular tiene como objetivo, entonces, cuestionar el acta de visita.

El particular desahoga pruebas sobre esto y la autoridad tendrá que tomar una decisión -esta es la tercera fase- sobre los méritos de las pruebas desahogadas por el particular o los méritos de los hallazgos encontrados por los propios visitadores. Si el resultado de esa decisión de la autoridad es que hay hallazgos que permiten presumir la existencia de alguna infracción a la normatividad, entonces se tendrá que iniciar el procedimiento administrativo sancionatorio.⁷⁵

66. Lo anterior, acredita que la Demandante ejerció su derecho a aportar pruebas, pero por la estrategia legal imputable únicamente a la Demandante, esta presentó tres veces la misma prueba, la cual si fue analizada y valorada la primera ocasión que fue presentada. Por ese mismo motivo, fue desechada la segunda y tercera ocasión, ya que no contenía nuevos elementos a los previamente analizados por la autoridad y no era idónea, por las referencias y diferencias técnicas que evaluó la PROFEPA en su momento.⁷⁶

67. La falta de información e idoneidad de las pruebas aportadas por CALICA dentro del expediente de la PROFEPA y durante el momento procesal oportuno, fue evidenciada por la propia Demandante dentro de este arbitraje; ya que en este arbitraje y dentro de la carpeta de investigación de la Fiscalía General de la República (FGR), la Demandante si aportó informes periciales adecuados con nueva información. Desafortunadamente esta información nunca fue presentada a la PROFEPA o SEMARNAT, siendo la propia Demandante la que por estrategia legal nunca presentó la información en el momento procesal oportuno.

68. Esto también comprueba que el procedimiento administrativo se siguió con apego al debido proceso, dentro de las facultades normativas de la PROFEPA, la cual resolvió con la

⁷⁵ Transcripción de la Audiencia, día 3, pp. 771 y 772. ↩

⁷⁶ Transcripción de la Audiencia, día 3, pp. 625 y 626. “R: [...], uno de los elementos que se tomó en cuenta es que el perito de la Procuraduría que desahogó en ese entonces la prueba, pues hizo una observación en el sentido de que lo practicado por la Procuraduría era un levantamiento georreferenciado y no era un plano — no era un levantamiento topográfico. Por tanto, se consideró que la prueba no era idónea, dado que no — dado que la diligencia a la Procuraduría había sido un levantamiento georreferenciado y no un levantamiento topográfico. ↩
También se tomó en cuenta que el cuestionario que se exhibió por parte de la empresa, tanto en diciembre como en — diciembre de 2017 como en febrero de 2018, era prácticamente el mismo cuestionario ya analizado en la diligencia que se llevó a cabo posteriormente a mayo de 2017. Por ese — por esos dos motivos, no se advirtió y se desechó la prueba." [Énfasis añadido]

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información que contaba dentro de su expediente administrativo. Particularmente el desechamiento de las pruebas ofrecidas por CALICA, fue impugnado ante tribunales nacionales, los cuales confirmaron que se encontraban apegado a derecho y se le respetó el derecho procesal a ser escuchada y aportar pruebas.⁷⁷

69. Por lo que respecta a aspectos técnicos de la medición, la Demandante señaló que las mediciones de la PROFEPA fueron inexactas, por supuestos errores en la metodología de medición y los puntos de referencia donde se practicaron los levantamientos en campo, los cuales pueden tener un impacto si se realizan con pequeñas diferencias de centímetros.⁷⁸ Lo anterior, reafirma lo señalado en el informe pericial del Capitán de Corbeta, donde cualquier levantamiento siempre será diferente por la diferencia en el nivel del espejo de agua que se encuentra en El Corchalito, siendo factores externos (e.g., evaporación, lluvia, filtración del agua, etc.) que hacen imposible que los levantamientos sean iguales.

70. Lo anterior, no implica que la Demandada confirme que no hubo un excedente de explotacióne en El Corchalito o que no haya incumplido sus obligaciones ambientales, ya que existen dos hechos que no pueden ser disputados por la Demandante, nos referimos a: (i) la explotación acelerada que suponía un límite permitido de 119 hectáreas al 2017,⁷⁹ y (ii) la falta de explotación en los dos predios.

71. Adicionalmente, la Demandante solo hace referencia a determinaciones asiladas de las mediciones realizadas por los peritos de la FGR y el perito de la Secretaría de Marina, y omite precisar que el informe pericial del Capitán de Corbeta desde un inicio confirma que hubo exceso en el área explotada de [Redacted].⁸⁰ De hecho, el propio experto de la marina, confirma que la propia empresa omitió realizar el levantamiento de acuerdo a las

⁷⁷ Tabla I: Impugnaciones de CALICA en contra de las medidas de PROFEPA y SEMARNAT, 30 de julio de 2021, Amparo Indirecto No. 829/2018. ↩

⁷⁸ EPA de la Demandante, ¶ 105. ↩

⁷⁹ Transcripción de la audiencia, día 4, p. 1111. “Finalmente, tanto la medición realizada por ciento la PROFEPA como la que realizó [Redacted], exceden la superficie de extracción que Calica debería de haber tenido para el año 2017, que en ambos casos — sería de 119 hectáreas y que para ese momento ya rondaba de [Redacted], independientemente de si es un poco arriba o un poco abajo de [Redacted] ↩

⁸⁰ Informe del Capitán de Corbeta, conclusión quinta, p. 42. C-0167. ↩

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mediciones que fueron especificadas por CALICA en su Manifestación de Impacto Ambiental del año 2000 (MIA).⁸¹

72. La Demandada no desea restar importancia a las determinaciones del Capitán de Corbeta, como erróneamente señala la Demandante; por el contrario, el informe del Capitán de Corbeta llega a una determinación muy importante para el Tribunal, al señalar que sí existió un excedente en el área explotada⁸² y explica que las mediciones realizadas por CALICA y la FGR son inexactas por no incluir ciertos vértices de medición determinados por la CALICA en la MIA. Además, precisa que las mediciones siempre serán diferentes por aspectos naturales como el clima, temporada del año, filtración del agua o lluvias.

73. El argumento de la Demandante para señalar que los nuevos levantamientos realizados dentro de la carpeta de investigación de la FGR, demuestran que CALICA no excedió el límite total de [Redacted]⁸³ no es un argumento aceptable, ya que, es una investigación que sigue activa y no existe una determinación final al respecto; Además, es importante precisar que son procedimientos con una naturaleza jurídica diferentes y los cuales no se vinculan entre sí.

74. Otro aspecto que la Demandante no pudo probar, es la existencia de una relación entre las supuestas amenazas por parte de los funcionarios públicos del Gobierno del Estado de Quintana Roo y el cierre de El Corchalito por parte de PROFEPA,⁸⁴ argumento que únicamente se basa en conjeturas derivadas de hechos que no fueron acreditados.

75. Lo que sí fue acreditado, es que las determinaciones de la PROFEPA, fueron realizadas de manera fundada en sus atribuciones y la información que conocía dentro de su expediente administrativo. La Demandante trata de ajustar los hechos conocidos por la autoridad con evidencia nueva y que no fue aportada en el momento procesal oportuno. La falta de información que pudo haber conocido la PROFEPA, solo es atribuible a la Demandante.

⁸¹ Carta de la Demandante, oficio No. DGCJCI.511.54.683.2021, 8 de noviembre de 2021, en la que se incluye la carta de aclaración del Capitán de Corbeta. ↩

⁸² Informe del Capitán de Corbeta, conclusión quinta, p. 42. C-0167. ↩

⁸³ EPA de la Demandante, ¶ 113. ↩

⁸⁴ Id., ¶ 107. ↩

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76. La Demandada en ningún momento incumplió el debido proceso, como se acreditó, la Demandante tuvo la posibilidad de aportar pruebas adecuadas y nunca lo hizo, también tuvo acceso a todos los medios y recursos legales disponibles, los cuales sigue ejerciendo y litigando en tribunales nacionales. El Tribunal no puede dejar de valorar la importancia de todos estos litigios y su impacto en las medidas que son disputadas en este arbitraje y cortes mexicanas de manera paralela, teniendo efectos sobre las mismas medidas.

2. Las conductas de CALICA contrarias a la ley ambiental ameritaron la imposición de sanciones justificables

77. La Resolución del 30 de octubre de 2020, fue emitida en estricto apego al marco normativo de la PROFEPA y dentro de las atribuciones legales que la autoridad tiene para validar el cumplimiento de los términos y condicionantes de la AIA Federal.⁸⁵

78. La PROFEPA estaba limitada a resolver conforme a la evidencia que existía en su expediente administrativo, en la que se determinó la Clausura parcial y temporal de El Corchalito, primero como medida de seguridad y posterior como sanción.⁸⁶ Por su parte, CALICA tuvo múltiples oportunidades para presentar pruebas y argumentos, y aun cuando ejerció ese derecho, presentó pruebas que no aportaron información útil para que la autoridad pudiera valorar y hacer una análisis al respecto.

79. La referencia de la Demandante a la explotación en uno solo de los predios resulta irrelevante para considerar que fue validada por la PROFEPA en la inspección de 2012, ya que como la Sra. Rodríguez explicó en la audiencia, los momentos de las visitas de inspección son determinantes. En efecto, en el 2012, CALICA todavía tenía la oportunidad de explotar La Adelita, situación que no ocurrió en 2017, ya que habían explotado la totalidad del área permitida en su AIA Federal.⁸⁷ Por su parte la referencia a los certificados de industria limpia, carece de sustento y no fueron abordados en la audiencia por la falta de vínculo con las

⁸⁵ Transcripción de la audiencia, día 4, p. 934. “[...] En materia ambiental, las facultades que le ha dado la ley y principalmente los tribunales federales a la PROFEPA son amplísimas. Más allá de lo que diga el 49 y el 50, son realmente amplísimas siempre y cuando estén dirigidas a evitar una afectación al medio ambiente." ↩

⁸⁶ Dúplica, ¶¶ 82 y 83. ↩

⁸⁷ Transcripción de la audiencia, día 3, pp. 615 a 619. ↩

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medidas disputadas, respecto de los cuales se había explicado que no tienen relación o vínculo con la AIA Federal y su cumplimiento.⁸⁸

80. La información que fue presentada en el arbitraje por la Demandante, en ningún momento fue presentada en el expediente administrativo de la PROFEPA, siendo que CALICA conoce la importancia de esa información. La falta de información al respecto, solo es atribuible a la Demandante, ya que, la PROFEPA solo está obligada a verificar el cumplimiento de los términos y condicionantes de la AIA Federal, a diferencia del concesionario que sí estaba obligado a acreditar el cumplimiento de sus términos y condicionantes con información o documentación, misma que nunca fue presentada a la PROFEPA.⁸⁹

81. La Demandante también argumenta que la imposición de sanciones determinadas en la Resolución del 30 de octubre de 2020, no fueron específicamente identificadas en la Orden de clausura del 2018,⁹⁰ situación que es del todo aislada, ya que estas derivan del incumplimiento de los términos y condicionantes de la AIA Federal, específicamente lo relacionado a los témrminos primero y cuarto.⁹¹

82. Lo más sorprendente es que la Demandante argumente que no tuvo la oportunidad efectiva de defenderse de nuevas violaciones, cuando tuvo más de dos años para presentar información relacionada con el cumplimiento del término primero de su AIA Federal. Más sorprendente es que pretenda desconocer las obligaciones a las que está sujeto desde el año 2000, momento en que le fue otorgada la AIA Federal, respecto de las cuales era plenamente consciente de las consecuencias de su incumplimiento.⁹²

83. El cumplimiento de los términos y condicionantes de la AIA Federal son obligaciones cuyo cumplimiento no está sujeto a la discreción del particular. Siendo la determinación de la autoridad en la orden de clausura por el incumplimiento del término primero de la AIA Federal, situación que fue totalmente identificada de acuerdo lo establecido en la

⁸⁸ RW-008, ¶¶ 44 a 46. ↩

⁸⁹ EPA de la Demandada, ¶ 61. ↩

⁹⁰ EPA de la Demandante, ¶¶ 118 a 121. ↩

⁹¹ Dúplica, ¶¶ 73 y 77. ↩

⁹² EPA de la Demandada, ¶¶ 62 y 63. ↩

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normatividad ambiental, como se explicó en la audiencia estas particularidades en materia ambiental no son homologables a la materia penal como en sus argumentos lo intento hacer la Demandante.⁹³

84. La Resolución del 30 de octubre de 2020, no puede ser considerada como final y la Demandante omite mencionar cualquier referencia al respecto. Esta Resolución sigue siendo litigada por la Demandante ante tribunales mexicanos; lo cual puede tener un impacto trascendental en todo el procedimiento de la PROFEPA y la Clausura de El Corchalito.

85. El impacto del juicio de nulidad en contra de la Resolución del 30 de octubre de 2020,⁹⁴ fue extensamente abordado en la audiencia y referido en el EPA de la Demandada.⁹⁵

3. En la Audiencia se demostró que CALICA misma decidió motu proprio colocarse y permanecer en la situación que ahora reclama como un supuesto “catch-22"

86. La Demandante sigue argumentando que se encuentra en un estado de indefensión por obstáculos administrativos imputables a la PROFEPA y SEMARNAT, desde la Clausura parcial y temporal de El Corchalito en 2018, hasta la renovación de la AIA Federal solicitada a SEMARNAT. Esto argumentos ya fueron abordados y explicados, respecto de los cuales la Demandante solo usa elementos aislados para victimizarse o tratar de ajustar situaciones que solo fueron resultado de su estrategia legal y omisiones.

87. En primer lugar, tenemos la clausura del 2018, la cual fue impuesta como medida de seguridad por posibles incumplimientos a la AIA Federal, respecto de los cuales CALICA nunca aportó información o pruebas que demostraran que sí había cumplido.

88. Previo a la Resolución de octubre de 2020, CALICA tuvo la oportunidad de obtener un convenio para solventar la medida en disputa, lo cual no implica la aceptación de la

⁹³ Transcripción de la audiencia, día 3, pp. 855. "[...], lo que la Corte mexicana está reconociendo es que estamos en un sector distinto al penal, distinto a otros sectores incluso del ordenamiento administrativo y en el que aplican o rige una lógica reforzada, [...] por los intereses jurídicos [...], que es la protección al medio ambiente." ↩

⁹⁴ Tabla I: Impugnaciones de CALICA en contra de las medidas de PROFEPA y SEMARNAT, 30 de julio de 2021, Juicio de nulidad No.73/21-EAR-01-6 ↩

⁹⁵ EPA de la Demandada, ¶¶ 100 a 104. ↩

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violación. Por el contrario, era una vía regulada por la ley que permitía a CALICA continuar la explotación de su predio, sin embargo, dicha vía fue descartada por la Demandante.⁹⁶

89. En segundo lugar, tenemos la solicitud de renovación de la AIA Federal, la cual era un requisito indispensable por: (i) haber explotado la totalidad del área explotada, y (ii) por cumplirse el plazo de tiempo por el cual les fue otorgada.

90. La situación en la que se encuentra la Demandante, es derivada únicamente de sus acciones, ya que la solicitud de renovación no incluía todas las formalidades necesarias para que la SEMARNAT realizara su análisis (i.e., incluir la validación del último informe de cumplimiento); requerimiento fundamental que se encuentra establecido en la AIA Federal.⁹⁷

91. Este requisito fue omitido por CALICA, por lo cual, la autoridad está impedida legalmente a resolver al respecto. Adicionalmente, la presentación de este informe de cumplimiento se dio hasta febrero de 2021 a la PROFEPA, la cual emitió la validación del último informe de cumplimiento con los hallazgos en cada término y condicionante.

92. Aunque la Demandante obtuvo la validación de ese informe de cumplimiento por parte de la PROFEPA, CALICA aún no lo ha presentado a la la SEMARNAT. Lo anterior, a pesar de que la SEMARNAT se lo requirió y y la propia AIA Federal establece que se trata de un requisito necesario para solicitar su renovación.

93. A pesar de que la Demandante tendría que ser la más interesada en avanzar con este procedimiento, ella misma impugnó diversos actos de la SEMARNAT relacionados con la solicitud de renovación de la AIA Federal, lo cual genera una imposibilidad para que la autoridad resuelva de fondo.⁹⁸ Situación que únicamente es originada por la estrategia litigiosa de la Demandante.

94. La Demandante omitió abordar aspectos que fueran acreditados en la audiencia, por el contrario, solo hace referencias a sus escritos principales y no aportó información adicional, i.e., el estatus de los litigios relacionados con las medidas que a su consideración la ponen en indefensión, pero son litigadas actualmente en tribunales nacionales.

⁹⁶ Dúplica, ¶¶ 66 a 70. ↩

⁹⁷ Término Segundo de la AIA Federal, C-0017. ↩

⁹⁸ EPA de la Demandada, ¶ 110. ↩

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4. CALICA no presentó a la PROFEPA ninguna evidencia relativa a la supuesta ausencia de daño ambiental

95. La determinación del daño ambiental quedó plenamente acreditada en el expediente administrativo de la PROFEPA, ya que los incumplimientos a la AIA Federal, acreditan el supuesto normativo en el que se configura el daño ambiental según la legislación mexicana.⁹⁹

96. Contrario a lo que señala la legislación para la determinación del daño ambiental, la Demandante pretende desconocer todas esas formalidades y sus obligaciones de cumplimiento a la AIA Federal, ya que, considera que la autoridad debía realizar mediciones para acreditar el daño ambiental y desconocer toda la legislación en la materia.¹⁰⁰ Esta afirmación la realizan sin ningún sustento, fundamento o precedentes judiciales.¹⁰¹

97. La acreditación del daño ambiental se generó por simple incumplimiento de los términos y condicionantes establecidos en la AIA Federal. Ese es el estándar que prevé la legislación nacional. En efecto, cualquier modificación en las condiciones en las que se debía desarrollar el proyecto implica alteraciones al análisis con el que se emitió la AIA Federal y respecto de las cuales está permitida la explotación de recursos naturales, esto implica cambiar las condiciones autorizadas y por ello un daño ambiental que no se tenía previsto por la autoridad.

98. Aunque la Demandante pretende darle una interpretación distinta, la legislación ambiental es muy clara y textualmente prevé que cualquier incumplimiento con lo establecido en la AIA Federal, implica un daño ambiental.¹⁰² Esto fue confirmado durante la audiencia por los expertos de ambas partes.¹⁰³

99. El informe pericial en sustentabilidad del agua presentado por la Demandante es el único documento, generado exclusivamente para el arbitraje, en el que formulan

⁹⁹ Id., ¶¶ 63 a 69. Transcripción de la audiencia, día 4, pp. 1114 y 1115. “[...] El reporte de experto en materia de impacto ambiental de [Redacted] muestra que los trabajos de explotación excedida por Calica no generaron un impacto notable en el acuífero pero esto no desvirtúa nuevamente la existencia de un daño ambiental". ↩

¹⁰⁰ Transcripción de la audiencia, día 4, p. 1110. "[...], el objeto de la inspección de PROFEPA no es propiamente medir, [...] sino verificar que existe un cumplimiento de términos y condicionantes. [...] sí sería obligación de Calica contar con control de su superficie y de su ritmo de explotación, [...].” ↩

¹⁰¹ EPA de la Demandante, ¶¶ 135 a 137. ↩

¹⁰² Ley Federal de Responsabilidad Ambiental, artículo 2 fracción III y articulo 6. R-0180. ↩

¹⁰³ EPA de la Demandada, ¶¶ 63 a 69. ↩

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conclusiones técnicas sobre el estado actual del agua en El Corchalito. Esa información no suplanta lo previsto en la legislación nacional. Además, desde un punto de vista técnico, esa información nunca se presentó a la PROFEPA o SEMARNAT con objeto de buscar convencer a la autoridad que no existía daño ambiental.

100. Por lo tanto, la falta de daño ambiental argumentada por la Demandante, carece de todo apego a la legislación mexicana en la materia y solo usa de manera aislada, información que fue recopilada para el arbitraje.

D. La reclamación y los hechos presentados por la Demandante en torno a las tarifas de puerto carecen de sustento legal y no son susceptible de dar lugar a una violación del TLCAN

101. Independientemente de que las tarifas de puerto tienen un carácter de medidas fiscales que no son susceptibles de ser reclamadas en este arbitraje y la Demandante no tiene derecho a reclamar esos montos porque aparentemente fueron realizados por Vulica, una empresa de las Bahamas, que no constituye una inversión en los términos del TLCAN, la Demandante no ha logrado probar la existencia de alguna decisión o decisiones de los tribunales mexicanos que hubieran sido incumplidas por México y en las que supuestamente se le hubiera ordenado reembolsar el pago de tarifas portuarias a CALICA.¹⁰⁴ Por lo tanto, es evidente que la Demandante no logró demostrar una violación al artículo 1105 del TLCAN.

VIII. DAÑOS

A. La Demandante no ha demostrado la existencia del daño ni el vínculo causal entre la violación y el daño

102. En el apartado III.B de este escrito se discutieron los problemas provocados por la falta de especificidad de la reclamación de daños de la Demandante, y su afán por incluir daños presuntamente sufridos por inversiones que no están cubiertas por el Tratado. Pero incluso si se ignoraran los problemas ahí identificados, México insiste en que la Demandante no ha cumplido con el requisito de demostrar la existencia de una pérdida o daño que exige el artículo 1116 (i.e., el daño sufrido como inversionista en CALICA).

¹⁰⁴ Transcripción de la Audiencia, día 1, pp. 296-297. ↩

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103. A pesar de que su perito de daños testificó durante la audiencia que los daños reclamados eran reales y se materializaron en diciembre de 2015,¹⁰⁵ la Demandante no ha podido ofrecer una sola prueba contemporánea de ese hecho. No ha podido presentar un solo documento corporativo que registre, o discuta siquiera, una pérdida de más de [Redacted]¹⁰⁶ Por eso es relevante la discusión sobre la prueba de afectación (“impairment test").¹⁰⁷

104. Los testimonios de los Sres. [Redacted] y Chodorow durante la audiencia confirmaron la naturaleza contingente del daño que se reclama. [Redacted] testificó que no se reportó la pérdida de reservas en los informes anuales de Vulcan porque la empresa aún esperaba poder explotar La Adelita en el futuro.¹⁰⁸ Asimismo, cuando se le preguntó al Sr. Chodorow si sabía porque VMC había esperado hasta 2017 para preparar un plan de contingencia (i.e., el “Contingency Plan” a que se refiere [Redacted] para enfrentar un problema que según él se presentó en 2015, contestó: “I do, which is that Vulcan was hoping that they would be able to resolve this situation amicably [...]”.¹⁰⁹ Ambas declaraciones se contraponen a la idea de que los daños se materializaron en diciembre de 2015 y también son congruentes con el hecho de que todavía existen litigios en curso que podrían resultar en la anulación de la decisión de la PROFEPA que impide la explotación del predio de La Adelita.¹¹⁰ No hay evidencia de que la Demandante haya sufrido un daño real y permanente de más de [Redacted] en diciembre de 2015 y, por consiguiente, este Tribunal debe determinar que la Demandante no ha demostrado la existencia del daño que reclama, como lo exige el artículo 1116.

105. Por otra parte, también es impreciso señalar que los presuntos daños a la Red CALICA son el resultado directo y previsible de las medidas tomadas por la Demandada. Es cierto que CALICA fue fundada con la idea de exportar agregados, pero de eso no se

¹⁰⁵ Transcripción de la Audiencia [ENG], día 5, p. 1016. ↩

¹⁰⁶ Escrito de Contestación, ¶¶ 476-486. Dúplica, ¶ 443 et seq. ↩

¹⁰⁷ EPA de la Demandada, ¶ 158: “[...] Si la excusa para no contar con una prueba por afectación (impairment test) es que Vulcan la lleva a cabo a un nivel más amplio, correspondía a la Demandante demostrar ese hecho y no lo hizo. [...]" ↩

¹⁰⁸ Transcripción de la Audiencia, día 2, p. 494. Véase también, Transcripción de la Audiencia [ENG], día 2, pp. 428-429. ↩

¹⁰⁹ Transcripción de la Audiencia, día 5, versión en inglés, p. 1097. ↩

¹¹⁰ EPA de la Demandada, ¶¶ 102-105. ↩

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desprende que los daños potenciales a terceros que se dedican a transportar y comercializar los agregados más allá de las fronteras de México fueren previsibles. Para ello sería necesario concluir: (i) que no había fuentes alternativas económicamente viables para los agregados de CALICA, pues solo en ese caso se habría materializado el daño que reclama; y (ii) que México estaba al tanto de ese hecho.¹¹¹ Ninguna de las dos premisas se ha demostrado, como se explicará a continuación.

B. Cuantificación del daño

1. La Demandante no ha demostrado que no existen fuentes alternativas económicamente viables para los agregados

106. La Demandante alega en su EPA que una simple revisión del mapa de las instalaciones de VMC que se presentó como Figura 1 en el primer informe del Sr. Chodorow desmiente la teoría de los peritos de daños de la Demandada sobre la disponibilidad de alternativas para los agregados de CALICA.¹¹² Al hacerlo, ignora que ella misma ha declarado en sus informes anuales 10-K que atiende los mercados locales del Golfo y Costa Este de Estados Unidos a través de canteras (en plural) que tienen acceso a transporte de largo alcance y a la cantera en Playa del Carmen:

LOCAL MARKETS: Aggregates have a high weight-to-value ratio and, in most cases, are produced near where they are used; if not, transportation can cost more than the materials, rendering them uncompetitive compared to locally produced materials. Exceptions to this typical market structure include areas along the U.S. Gulf Coast and the Eastern Seaboard where there are limited supplies of locally available high quality aggregates. We serve these markets from quarries that have access to long-haul transportation — shipping by barge and rail — and from our Playa del Carmen quarry on Mexico's Yucatan Peninsula with our fleet of Panamax-class, self-unloading ships.¹¹³ [Énfasis añadido]

107. Ignora también que [Redacted] confirmó en la audiencia que efectivamente VMC atiende los mercados del Golfo en Estados Unidos a través de varias fuentes de agregados:

Q. And then it says: "[Redacted]"

¹¹¹ Memorial de Contestación, ¶ 488. ↩

¹¹² EPA de la Demandante, ¶ 160. ↩

¹¹³ [Redacted]-0009, p. 9. ↩

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¹¹⁴

108. Tampoco toma en cuenta el mapa que se ubica inmediatamente después del pasaje de su informe anual 10-K citado arriba, el cual claramente indica que hay fuentes alternativas de suministro.¹¹⁵ La Demandada sostiene que las declaraciones contemporáneas de la Demandante son suficientes para demostrar, prima facie, que existen fuentes alternativas de suministro y, por lo tanto, la carga de probar lo contrario correspondía a la Demandante.

109. La Demandante intentó rebatir la postura de la Demandada argumentando que [Redacted]¹¹⁶ Pero en lugar de ofrecer un análisis que demostrara ese presunto hecho –lo cual habría sido relativamente sencillo ya que, de acuerdo con [Redacted], ya se había llevado a cabo ese análisis”¹¹⁷– la Demandante solo ofreció el testimonio, sin respaldo documental, de dos de sus empleados.

110. Lo anterior es particularmente relevante porque, en su EPA, la Demandante señala que el Sr. Hart y la Sra. Vélez reconocieron durante su contrainterrogatorio que no realizaron un análisis para demostrar que Legacy tiene reservas de respaldo (“back-up reserves").¹¹⁸ Esto no es más que un burdo intento por transferir indebidamente la carga de la prueba a la Demandada. Fue la Demandante quien argumentó que [Redacted]¹¹⁹ y, por lo tanto, es a ella a quien le correspondía demostrar ese hecho. No corresponde a la Demandada desmentir un hecho no probado.

111. La Demandante también argumenta que otras pruebas, como la Autorización para Gasto (AFE¹²⁰) son congruentes con la conclusión de que no había sustitutos para

¹¹⁴ Transcripción de la Audiencia [ENG], día 2, p. 387. ↩

¹¹⁵ Id. ↩

¹¹⁶ Escrito de Réplica, ¶¶ 234-235. ↩

¹¹⁷ La referencia es al llamado “Contingency Plan". Se observa que, en su EPA, la Demandante intenta confundir al Tribunal con la sugerencia de que el Plan de Contingencia se presentó como anexo [Redacted]-0003 a la declaración [Redacted]. Para ser claros, el anexo [Redacted]-0003 no es el "Contingency Plan”, sino una presentación, elaborada en 2017 (es decir, dos años después de que la Demandante supuestamente sufriera el daño) que supuestamente resume las conclusiones de dicho análisis en 2 de sus láminas. Ver Transcripción de la Audiencia, día 5 [ENG], p. 1097. ↩

¹¹⁸ EPA de la Demandante, ¶ 161. ↩

¹¹⁹ Ver Primer informe pericial de Brattle, ¶ 37. Memorial, ¶ 312. Réplica, ¶¶ 233-235. ↩

¹²⁰ C-00089. ↩

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CALICA.¹²¹ Esto no se desprende de la evidencia citada. Lo único que se puede concluir a partir de dicho documento es que CALICA probablemente era la opción más económica para atender los mercados del Golfo de Estados Unidos, pero de ningún modo demuestra que no existieran alternativas económicamente viables. La distinción es importante porque, como se explicó en los informes de Credibility, no se puede suponer simplemente que perdería el mercado frente a sus competidores, como lo hace el Sr. Chodorow en su análisis de daños.¹²²

112. Seguidamente, la Demandante señala que el Sr. Chodorow explicó en su primer informe que el costo promedio de recibir agregados de dichas fuentes alternativas en lugar de CALICA era [Redacted] más alto, lo cual excedía el margen promedio obtenido por la Red Calica en ese tiempo.¹²³ Esto es un nuevo argumento que se presentó por primera vez durante la audiencia con base en la lámina 14 de la presentación directa del Sr. Chodorow y es falso.¹²⁴ El Sr. Chodorow se refiere en su primer informe al costo incremental de [Redacted], pero en ningún lugar indica que eso excediera el margen promedio obtenido por la Red CALICA.¹²⁵ Independientemente de lo anterior, se puede demostrar fácilmente que el nuevo análisis a modo de la Demandante no es congruente, ni siquiera con las fuentes en las que se apoya.

113. De entrada, se advierte que la lámina 14 de la presentación del Sr. Chodorow compara cifras de costos incrementales de abril de 2015 (anexo C-0089), con márgenes de rentabilidad de diciembre de 2015 obtenidos de los llamados “net-back reports” (anexo [Redacted]-0008). Esta comparación sencillamente no es válida por el desfase temporal de las cifras. Pero incluso si

¹²¹ EPA de la Demandante, ¶ 165. ↩

¹²² EPA de la Demandada, ¶ 168: “[...] si la Demandante se viera obligada a cambiar a una fuente alternativa y menos rentable de agregados a raíz de las presuntas violaciones, la pérdida vendría dada por la diferencia entre las ganancias que Vulcan habría obtenido a partir de los agregados de CALICA, y las ganancias (presumiblemente menores) que obtendría de los agregados provenientes de fuentes alternativas. [...]". Véase también el ¶ 169 del primer informe de Credibility: “Damages should only be calculated based on the present value of the difference in the total landed cost to customers between US sourced rock and CALICA sourced rock multiplied by CALICA's projected lost production in future years resulting from Breach 1 and Breach 2. Mr. Chodorow failed to calculate this in his damages analysis." ↩

¹²³ La Demandante cita el párrafo 161 del primer informe del Sr. Chodorow que no contiene esa afirmación. El argumento de que el costo promedio era superior al margen de rentabilidad de la Red CALICA se basa en la lámina 14 de la presentación del Sr. Chodorow. ↩

¹²⁴ Ninguno de los informes del Sr. Chodorow señala que el costo incremental de llevar agregados de otras fuentes excedía el margen de rentabilidad promedio de la Red CALICA. ↩

¹²⁵ Primer informe del Sr. Chodorow, ¶¶ 161-163. ↩

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lo fuera, la lámina 14 demuestra que [Redacted]

[Redacted]¹²⁶

[Redacted]

Para poner esto en contexto, de acuerdo con el anexo DC-0095, el mercado de Houston representó aproximadamente el [Redacted] de la demanda de los mercados atendidos por los U.S. Yards en 2014.¹²⁷ Como se puede ver, el nuevo análisis de Chodorow contradice el argumento de la supuesta inviabilidad de las fuentes alternativas.

114. Por último, se observa que el documento del cual se obtienen [Redacted]

[Redacted]¹²⁸ [Redacted]

[Redacted]

115. El punto principal de todo esto es que los daños, en todo caso, vendrían dados por la diferencia entre la rentabilidad de la Red CALICA y la segunda mejor opción¹²⁹, no por la diferencia entre la rentabilidad de la Red CALICA y cero, que es esencialmente como la

¹²⁶ Extracto tomado de la lámina 14 de la presentación del Sr. Chodorow durante la audiencia. CD-0006.14. La flecha roja fue añadida por la Demandada. ↩

¹²⁷ DC-0095. [Redacted] ↩

¹²⁸ C-0089, p. 9. Primera oración bajo el encabezado “Alternate Source Locations". ↩

¹²⁹ Primer informe de Credibility, ¶ 169. EPA de la Demandada, ¶ 168. ↩

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Demandante calcula los daños en este caso con base en el supuesto infundado de que no había alternativas viables para atender esos mercados.¹³⁰

2. El valor justo de mercado de CALICA no incluye el valor VULICA o los U.S. Yards

116. La Demandante asegura en su EPA que incluso si la medida de daños aplicable fuese la reducción del valor justo de mercado (VJM) de CALICA, y no el de la Red CALICA, el resultado sería el mismo.¹³¹ Según este argumento, esto es así porque el VJM de CALICA comprende no solo el valor presente de sus flujos de efectivo, sino también el valor presente de los flujos que CALICA le permitiría generar a su dueño.¹³²

117. La Demandante ofrece dos argumentos adicionales en apoyo a lo anterior. En primer lugar, explica que si Legacy Vulcan fuese un vendedor dispuesto, el precio que exigiría por CALICA sería [Redacted]¹³³ En segundo lugar, alega que un comprador potencial también determinaría el valor de CALICA con base en el valor neto (i.e., “netback”) de servir a los mercados del Golfo, que es su más alto y mejor uso.¹³⁴ Como se demostrará a continuación, ninguno de estos argumentos resiste escrutinio.

118. Es un hecho no controvertido que la operación de la llamada Red CALICA está dividida en tres componentes independientes. Cada uno de ellos está en manos de empresas distintas que desempeñan funciones distintas, tienen sus propios activos y asumen riesgos distintos. Asimismo, cada uno de los componentes de la Red CALICA genera sus propios flujos y, por consiguiente, tienen valor propio. Sugerir que el valor conjunto de estos tres componentes reside 100% en CALICA es un sinsentido que contradice la evidencia aportada por la propia Demandante.

¹³⁰ La Demandante solo reconoce la posibilidad de sustituir [Redacted] de un mercado aproximado de [Redacted]. Se insiste en que el análisis que supuestamente llevó a cabo para llegar a esa conclusión nunca se presentó. ↩

¹³¹ EPA de la Demandante, ¶ 169. ↩

¹³² Id., ¶ 169 et seq. ↩

¹³³ Id., ¶ 175. ↩

¹³⁴ Id., ¶ 175. ↩

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119. El mejor ejemplo de esto es el estudio de precios de transferencia que elaboró [Redacted] en donde se identifican las funciones, activos y riesgos de cada uno de los componentes de la Red CALICA (análisis funcional).¹³⁵ De acuerdo con dicho estudio, Vulcan desempeña ciertas funciones (e.g., marketing, publicidad, atención al cliente final, etc.)¹³⁶ que aportan valor, y lo mismo puede decirse de VULICA. Por lo tanto, no puede ser el caso que el VJM de CALICA sea equivalente al VJM de la Red CALICA. De hecho, como se señaló en el Escrito de Contestación y durante la audiencia, el estudio de [Redacted] demuestra que aproximadamente el [Redacted] del valor de los materiales se agrega fuera de México.¹³⁷

120. El intento de la Demandante por incorporar nociones de valor estratégico a la cuantificación del daño también debe fracasar. De acuerdo con la definición de VJM ofrecida por el propio Sr. Chodorow, el VJM de CALICA se determina con base en el precio al que un vendedor hipotético estaría dispuesto a vender, no con base en el precio al que Legacy estaría dispuesto a hacerlo:

the price, expressed in terms of cash equivalents, at which property would change hands between a hypothetical willing and able buyer and a hypothetical willing and able seller, acting at arm's length in an open and unrestricted market, when neither is under compulsion to buy or sell and when both have reasonable knowledge of the relevant facts.¹³⁸ [Énfasis de la Demandada]

121. La definición habla de un vendedor y comprador hipotéticos precisamente porque lo que se busca determinar es el VJM de la propiedad (CALICA en este caso), no el valor que tiene para una empresa o individuo en particular. Esta es la diferencia principal entre valor estratégico y VJM, lo cual fue explicado claramente por los Sres. Hart y Vélez.¹³⁹

122. El argumento de que cualquier comprador hipotético determinaría el precio que estaría dispuesto a pagar por CALICA con base en el valor de los agregados en Estados Unidos netos de costos (i.e., el denominado “netback”) es igualmente falaz.¹⁴⁰ La Demandante y su perito simplemente suponen que el comprador hipotético de CALICA

¹³⁵ Anexo DC-0023, pp. 15-18 del documento (pp. 17-20 del archivo PDF). ↩
¹³⁶ Estudio de precios de transferencia de [Redacted] pp. 15-18 (pp. 17-20 del PDF). ↩
¹³⁷ Escrito de Contestación, ¶ 488. ↩
¹³⁸ Primer informe Brattle, ¶ 69, citando el Anexo DC-0051: “Quick Reference Guide Standards and premises of value”. ↩
¹³⁹ Transcripción de la Audiencia [ENG], día 5, pp. 1138-1140. ↩
¹⁴⁰ EPA de la Demandante, ¶ 176. ↩

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necesariamente buscaría comercializar el producto en Estados Unidos. No hay ninguna razón para llegar a esa conclusión.

123. El comprador hipotético bien podría decidir vender los agregados en México a empresas, como VMC, que comercializan los agregados en otro país, tal y como lo hace CALICA. La única diferencia sería que esa transacción se llevaría a cabo entre empresas independientes en lugar de partes relacionadas. También es el caso que, para comercializar los productos directamente en Estados Unidos, el comprador potencial tendría que implementar una operación mucho más compleja y realizar inversiones en medios de transporte e instalaciones en Estados Unidos. Un comprador hipotético no necesariamente tendría los medios o el interés de hacer estas inversiones. CALICA es rentable por sí sola, funciona como un negocio independiente, y así debe ser considerada para fines de valuación.

124. Por todo lo anterior es falso que, dada la naturaleza integrada de la Red CALICA, si hubiese una transacción por la venta de CALICA, la transacción cubriría toda la red.¹⁴¹

3. El análisis de Credibility es confiable

125. El EPA de la Demandante identifica 5 supuestos y errores de Credibility que, a su decir, dan como resultado una valuación especulativa y equivocada que subestima lo compensación que se le debe otorgar a Legacy Vulcan.¹⁴²

126. El primer supuesto error es el uso de precios de transferencia que, a decir de la Demandante, no son apropiados para fines de valuación.¹⁴³ De acuerdo con el Sr. Chodorow, [Redacted]¹⁴⁴ Esto es un argumento nuevo que se presentó por primera vez en la audiencia y debe ser rechazado a estas alturas del arbitraje.

¹⁴¹ Id., ¶ 177. ↩
¹⁴² Id., ¶ 181. ↩
¹⁴³ Id., ¶ 182. ↩
¹⁴⁴ Transcripción de la audiencia [ENG], día 5, p. 987. ↩

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127. Por otro lado, el Sr. Chodorow claramente malinterpreta el estudio de precios de transferencia. El objetivo del estudio es determinar si la compra de agregados por parte de VMC a CALICA cumple con el principio “arm's length”, es decir, si es congruente con el precio que habrían pactado empresas no relacionadas en condiciones similares.¹⁴⁵ El precio de transferencia no compensa ni busca compensar a Legacy por encontrar una cantera, desarrollar su operación comercial y desarrollar mercados para los productos en Estados Unidos. Si fuese cierto lo que argumenta el Sr. Chodorow, [Redacted]

128. El segundo supuesto error de Credibility es suponer que CALICA debería obtener un margen de ganancia similar al del segmento de agregados de VULCAN. En la opinión del Sr. Chodorow [Redacted]¹⁴⁶ La Demandante también alude al testimonio [Redacted] y [Redacted] en donde se afirma que [Redacted]

129. Sobre esto, la Demandante observa, una vez más, que la Demandante no ha proporcionado evidencia alguna que demuestre que [Redacted] La Demandante refiere a la lámina 9 de la presentación del Sr. Chodorow, sin embargo, esa lámina no prueba ese supuesto hecho, y una simple revisión de las fuentes que cita sirve para comprobarlo. La Demandada insiste en que, más allá del testimonio [Redacted] no se ha presentado ninguna evidencia de que los agregados de CALICA coticen por encima de los agregados de sus competidores.

130. El cuarto supuesto error de Credibility es suponer que los precios reportados en los denominados netback reports no están ajustados por flete. De acuerdo con [Redacted]

¹⁴⁵ Estudio de precios de transferencia de [Redacted] p. 1. DC-0023. ↩
¹⁴⁶ EPA de la Demandante, ¶¶ 183-184. ↩

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[Redacted]¹⁴⁷ La Demandada sostiene que correspondía a la Demandante probar que los precios registrados en los netback reports están ajustados por flete porque fue [Redacted] quien afirmó ese hecho. Para la Demandante habría sido relativamente fácil demostrarlo con una conciliación contable de los netback reports y los estados financieros de la empresa. Sin embargo, la Demandante se rehusó a proporcionar dicha evidencia.

131. Para ser claros, es enteramente posible que Legacy utilice [Redacted]

132. Por último, la Demandante critica el análisis de comparables de Credibility. A su decir, los comparables que utiliza no resisten escrutinio.¹⁴⁸ Lo que no parece advertir la Demandante es que Credibility utiliza los mismos comparables que utilizó [Redacted] en su estudio de precios de transferencia. Si estos comparables no son apropiados para evaluar los resultados de una valuación DCF, tampoco lo serían para determinar los precios de transferencia. Sin embargo, VMC al parecer no tiene inconveniente en utilizar comparables “que no resisten escrutinio” para cumplir con sus obligaciones fiscales.

133. Tampoco es cierto que el estudio de [Redacted] “confirme que CALICA es superior a productores de carbón y que las empresas productoras de carbón no sean comparables a CALICA para funciones no rutinarias".¹⁴⁹ El estudio en ningún lugar indica eso y la ausencia de una referencia específica al estudio de [Redacted] es suficiente para ponerlo en tela de juicio.

Presentado respetuosamente,
El Director General de Consultoría Jurídica de Comercio Internacional

Signature

Orlando Pérez Gárate

¹⁴⁷ Id., ¶ 187. ↩
¹⁴⁸ Id., ¶¶ 191-193. ↩
¹⁴⁹ Id., ¶ 193. ↩

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ANEXO: COMENTARIOS A LAS RESPUESTAS DE LA
DEMANDANTE

1. With respect to Respondent's objection, in respect of both jurisdiction and damages, that Claimant may only claim losses in its capacity as investor in Mexico and may not claim losses such as those related to ships owned by Vulica Shipping Company Limited or the US Sales Yards (see Counter-Memorial ¶¶ 282-283; 457-458), what is the relevance, if any, of Recital IV of the Agreement between the Federal Government, the Government of the State of Quintana Roo and CALICA dated 6 August 1986 (Exh. C-010) stating that “[t]heProject also includes the construction, at the same site, of the port infrastructure worksand facilities necessary for the handling and exportation of the products, through the use of vessels suitable for the transportation of large volumes”?

1. La Demandante alega que el Recital IV es una disposición clave porque: (i) confirma que la inversión en México tenía por objeto producir agregados para la exportación, y (ii) demuestra que México sabía desde un inicio que el propósito del proyecto era servir mercados extranjeros por mar. A su decir, el Recital IV demuestra que los daños que México presuntamente causó a Legacy eran previsibles y, por lo tanto, se cumple con el requisito de causa próxima del artículo 1116.

2. México entiende que la inversión tenía por objeto producir agregados para la exportación, y nunca ha negado que el propósito del proyecto fuese servir a mercados extranjeros por mar. Sin embargo, de ahí no puede concluirse que México sea responsable de las utilidades generadas por otras empresas (que no son inversiones) más allá de sus fronteras. CALICA produce los agregados y los vende a VMC en puerto mexicano para su exportación. Nunca ha participado de las utilidades que VMC, a través de los U.S. Yards, obtiene de la venta de agregados en Estados Unidos, o de las utilidades generadas por el transporte de dichos agregados a ese país. La Demandante tomó la decisión consciente de estructurar los arreglos para limitar las actividades y ganancias que se realizarían en México.

3. Sobre la supuesta previsibilidad del daño, se reitera que el argumento no es válido pues, para que eso se cumpla, se debe suponer que no hay fuentes alternativas para los agregados de CALICA y que México sabía o debió haber sabido que ese era el caso. Ninguna

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de las dos premisas se sostiene, como se explicó en el párrafo 109 de la Réplica al EPA de la Demandante.

2. With respect to Claimant's claim for port fees, are those port fees to be considered (i) portfees (tarifas de puerto) as a service fee; (ii) port duties (derechos de puerto); or (iii) other (see Reply ¶ 125; Rejoinder ¶ 310)?

4. A pesar de que la Demandante concede que existe una diferencia entre las tarifas portuarias (derivadas de la concesión) y los derechos de puerto (impuesto),¹⁵⁰ la Demandante confunde la causa generadora de los cobros en materia fiscal recolectados por APIQROO, i.e., el uso de puertos nacionales o terminales de uso público fuera de puerto habilitado fuera de los polígonos y medidas de la concesión de 1994,¹⁵¹ en términos de los artículos 200 y 205 de la Ley Federal de Derechos (LFD)¹⁵² con los cobros de tarifas portuarias derivadas de su título de concesión por “install[ing], at its own expense, maintain[ing], and operat[ing] aids to navigation and maritime signals [(e.g., buoys, beacons)] [...] for the safety of port operations and navigation” en los polígonos y medidas de la concesión de 1994.¹⁵³

5. En efecto, los montos que CALICA reclama corresponden a la figura de Derecho de Puerto (port duty), regulada por el artículo 200 de la Ley Federal de Derechos, y el cual se causa por el solo hecho de que una embarcación entre a un puerto o a una terminal portuaria (incluidas las áreas de agua que forman parte de los mismos). Conforme al artículo 205 de la propia Ley Federal de Derechos, dichos Derechos de Puerto adoptan la forma de una tarifa de puerto (port fee as a service fee), cuando el uso o aprovechamiento de un puerto se concesionan a una Administración Portuaria Integral, sin que dicho cambio implique la pérdida de su carácter de contribución.¹⁵⁴ Por lo tanto, contrario a lo que señala la

¹⁵⁰ EPA de la Demandante, Apéndice A, Respuesta a la pregunta 2, p. 3. ↩
¹⁵¹ RW-006, ¶¶ 26-28. ↩
¹⁵² Conforme al Artículo 200 de la LFD “Las personas físicas y morales que usen los puertos nacionales o las terminales de uso público fuera de puerto habilitado, pagarán por cada embarcación en tráfico de altura que entre a los mismos, el derecho de puerto de altura". Sin embargo, el Artículo 205 precisa que el derecho de puerto no se causará cuando el uso o aprovechamiento del puerto sea concesionado a un Administrador Portuario. En dicho caso, el Administrador Portuario, como APIQROO, cobrará el Derecho de Puerto en la forma de Tarifa de Puerto, sin que el pago pierda su naturaleza fiscal. Ver, R-0054 y RW-006. ↩
¹⁵³ EPA de la Demandante, Apéndice A, p.4. ↩
¹⁵⁴ Dúplica, ¶ 310. ↩

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Demandante, México nunca ha cobrado a CALICA por el uso de su terminal privada, ni mucho menos por el atraque en la misma.

6. Aunque la Demandante reconoce que la declaración testimonial del Sr. José Atempa confirma la distinción entre tarifas de puerto y los derechos de puerto, omite mencionar que en esa misma declaración el testigo concluyó que la Tarifa de Puerto y Derecho de Puerto “se actualizaron fuera del área terrestre y marítima concesionada a CALICA, con motivo de las embarcaciones que arriban, transitan y fondean en el mar territorial en Punta Venado, Jurisdicción de Isla Cozumel, Estado de Quintana Roo, antes de ingresar a las instalaciones de uso público y terminal de uso privado".¹⁵⁵ Conforme a lo anterior, los cobros que la API ha realizado no derivan del uso o explotación de la terminal privada de CALICA sino que, como ya se mencionó, derivan del hecho de que cualquier embarcación que se dirija a la terminal privada e, incluso, a la terminal pública, deben pasar por áreas de agua que forman parte de la infraestructura concesionada a la API Quintana Roo, que colinda y está fuera del área terrestre y marítima de la Terminal Privada concesionada a CALICA.¹⁵⁶

7. La Demandante también afirma que “Mexico never made such a claim [that the "special configuration of the ports located at Punta Venado” entitled API Quintana Roo to charge port fees to vessels docking at CALICA's private port terminal] during the decade-long proceedings before Mexican courts”,¹⁵⁷ refiriendo a la Cuarta Modificación a su título de concesión, que establece que CALICA debe “instalar por su cuenta, dar mantenimiento y operar las ayudas a la navegación y las señales marítimas que 'la Secretaría' estime necesarias para la seguridad en la operación portuaria y en la navegación”. Al respecto, México no pone en duda que CALICA hubiera sido responsable de los gastos de

¹⁵⁵ RW-006, ¶63. ↩
¹⁵⁶ Dúplica, ¶ 283. Esta afirmación se sostiene posteriormente también en la propia dúplica, en cuyo párrafo 287 se señala "[...] el Estado mexicano nunca le ha arrebatado a CALICA el derecho a cobrar tarifas por el uso de su Terminal Privada (infraestructura portuaria) y por los servicios portuarios que ella misma preste a terceros en ella, un hecho que no solo ha sido precisado por la Demandada en su Memorial y constatado por la Declaración Testimonial del Sr. José Alberto Atempa Lobato, sino que la tarifa deriva de la concesión que, en su momento, le fue otorgada a la APIQROO y, en particular, del uso que las embarcaciones hacen de las zonas de agua comprendidas por dicha concesión, y en las que existen obras de acceso que facilitan la entrada y la navegación por el puerto en condiciones de seguridad, por lo que requieren de mantenimiento constante para evitar la sedimentación y garantizar la maniobrabilidad, anchura y calado adecuados". ↩
¹⁵⁷ EPA de la Demandante, Apéndice A, Respuesta a la pregunta 2, p. 4. ↩

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mantenimiento y operación de la infraestructura que le fue concesionada. Sin embargo, dicha obligación solo opera respecto de los bienes que efectivamente le fueron concesionados.

8. Conforme a lo antes señalado, a pesar de que la Demandante utilice como ejemplo de sus obligaciones un deber cuya simple lectura parecería ser sumamente amplio, éste se ciñe estrictamente a las áreas que abarca su concesión, no a aquellas que están fuera de la misma, ni mucho menos las que han sido concesionados a terceros, quienes en estos casos, serán los obligados a realizar dichas obras.¹⁵⁸ Así, como México señaló en su escrito de dúplica, “si CALICA tiene la facultad de explotar, usar y aprovechar los recintos (zonas de agua y tierra) y los servicios portuarios que le fueron concesionados, la APIQROO también goza de dicho derecho", pero también cada una de ellas tendrá a su cargo las obligaciones que derivan de la propia concesión, dentro de las áreas e infraestructura que les ha sido concesionada.

9. Sin perjuicio de lo anterior, la Demandante pierde de vista el argumento principal de la Demandada, i.e., el Derecho de Puerto, ya sea cobrado por APIQROO o alguna otra entidad, corresponde única y exclusivamente al Estado Mexicano.¹⁵⁹ Como lo señaló el testigo de la Demandada, quien no fue llamada a comparecer durante la audiencia, la Demandante no ha identificado ninguna resolución en la que se establezca a quien le corresponde cobrar la Tarifa de Puerto conforme a su naturaleza jurídica, mucho menos, en la que se legitime a CALICA el cobro y aprovechamiento de dicha tarifa.

10. Cabe precisar que, las controversias ante tribunales domésticos han dado por hecho la naturaleza fiscal de los montos colectados por la APIQROO, fijando la litis en determinar si la concesión de APIQROO cumple con la debida motivación y fundamentación, como requisito de legalidad de los actos de autoridad, para establecer que la APIQROO es la única empresa facultada para recaudar el derecho de puerto regulado por los Artículos 200, 200-A y 201 de la LFD.¹⁶⁰

¹⁵⁸ C-0016-SPA. ↩
¹⁵⁹ RW-006, ¶¶ 30-31 y 53. “[E]l Derecho de Puerto [ya sea cobrado por APIQROO o alguna otra entidad] que se causa por la entrada de embarcaciones a la Terminal de Uso Público fuera de puerto, y Terminal de Uso privado en Punta Venado, corresponde única y exclusivamente al Estado Mexicano por el uso o aprovechamiento de los bienes del dominio público de la Nación." ↩
¹⁶⁰ C-0106, pp.213 y 250. “En principio resulta necesario señalar que la Litis a dilucidar en el presente considerando, lo es el determinar si [...la] Concesión [...] cumple con la debida fundamentación ↩

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11. De hecho, tras la sentencia de 3 de septiembre de 2014 por la que se ordenó que la autoridad debía fundar y motivar debidamente la facultad de la APIQROO para recaudar el derecho de Puerto¹⁶¹, el Director General de Puertos instruyó al Capitán de Puerto en Cozumel Quintana Roo para que continuara recaudando los Derechos de Puerto, precisando que se trataba de aquellos regulados por los Artículos 200 y 201 de la Ley Federal de Derechos, es decir, de naturaleza fiscal.¹⁶²

3. With respect to the Tribunal's jurisdiction over Claimant's claim for port fees, what is therelevance, if any, of Respondent's assertion that Claimant has sought recourse (recursos de revisión fiscal) against the Mexican authorities in relation to those fees (see Rejoinder¶ 311)?

12. La Demandante señala en su EPA que los recursos de revisión fiscal promovidos por CALICA no tienen relevancia para la jurisdicción del Tribunal debido a que “describes a legal action that Mexican authorities have available to seek the apellate review of an unfavorable decisión granting an amparo".¹⁶³ Esta afirmación resulta insubstancial debido a que no controvierte el hecho de que el recurso de revisión fiscal se encuentra limitado a los supuestos de procedencia descritos por el Artículo 63 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, de los cuales la mitad están relacionados con aspectos tributarios y el resto versan sobre aspectos que no guardan ninguna vinculación con la nulidad solicitada por CALICA en el juicio principal.¹⁶⁴

13. Como la demandada mencionó en su escrito post audiencia, la revisión fiscal está regulada por el artículo 63 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, el cual detalla diez supuestos de procedencia del recurso de revisión fiscal, de los cuales la mitad están relacionados con aspectos tributarios, mientras que los otros cinco supuestos no guardan vinculación alguna con la nulidad solicitada por CALICA en el juicio principal, a saber:

y motivación para determinar que la empresa [APIQROO], es la única legitimada para cobrar la tarifa de puerto en Punta Venado".
¹⁶¹ C-0106, pp.265-266. ↩
¹⁶² JAAL-0015, p.3. ↩
¹⁶³ Ver, EPA de la Demandante, Apéndice A, p.5. ↩
¹⁶⁴ Ver, EPA de la Demandada, ¶ 18. ↩

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• responsabilidades administrativas (fracción IV);
• comercio exterior (fracción V);
• condenación en costas o indemnización (fracción VIII);
• reclamaciones patrimoniales hacia el Estado (fracción IX); y,
• control difuso de la constitucionalidad y de la convencionalidad (fracción X).

14. El hecho de que haya procedido el recurso de revisión fiscal genera una presunción sobre el carácter tributario de las tarifas de puerto reclamadas por Legacy en este arbitraje, las cuales están fuera de la jurisdicción de este Tribunal en virtud del Artículo 2103 del TLCAN.

15. Finalmente, aunque la la Demandante insiste en que la decisión emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el 25 de enero de 2017, concluyentemente estableció que los cobros realizados a las embarcaciones que atracan en la terminal privada de CALICA fueron ilegales,¹⁶⁵ cabe precisar que dicha sentencia no puso fin al juicio contencioso administrativo o juicio de nulidad original sino, como ya se ha mencionado antes, solo resolvió un recurso de reclamación interpuesto por la APIQROO en contra de una decisión adoptada por el Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que había desechado, a su vez, otro recurso promovido por la misma APIQROO.¹⁶⁶

16. Resulta relevante reiterar que, la única sentencia que decidió en definitiva el juicio contencioso administrativo presentado por la Demandante fue la emitida por el Pleno de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa el 3 de septiembre de 2014, a través de la cual se declaró la nulidad de la Concesión de la APIQROO de 2007 y los oficios del 24 de julio de 2007 y el oficio del 2 de julio de 2009 con los que la Secretaría de Comunicaciones y Transportes ordenaba a la API Quintana Roo a cobrar la tarifa de puertos, pero única y exclusivamente por aspectos exclusivamente formales, pues el propio TFJCA ordenó que la Secretaría de Comunicaciones y Transportes los volviera a emitir, pero suficientemente fundados y motivados.¹⁶⁷ Conforme a lo anterior, no puede restarse

¹⁶⁵ EPA de la Demandante, Apéndice A, Respuesta a la pregunta 3, pp. 5-6. ↩
¹⁶⁶ Dúplica, ¶ 264. ↩
¹⁶⁷ Id., ¶¶ 344 a 346. ↩

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importancia a los procedimientos subsecuentes que se han iniciado con motivo del cumplimiento de dicha resolución ya que, contrariamente a lo que señala la Demandante, ninguno de los procedimientos judiciales iniciados por CALICA desde el 12 de septiembre de 2007 ha determinado algún derecho a favor de la Demandante. Por lo tanto, esto desacredita la premisa básica en la que la Demandante sustenta su reclamación en materia de tarifas de puerto, i.e., que México incumplió con una resolución definitiva —la cual sencillamente no existe—.¹⁶⁸

4. With respect to the legal standard under NAFTA Article 1105 and Claimant's argument that the MFN clause in NAFTA Article 1103 enables the importation of autonomous fair and equitable treatment standards under Mexico's BITs with Korea, Germany, Greece and the Netherlands (see Memorial ¶ 197; Reply ¶ 197), what is the relevance, if any, of the NAFTA Free Trade Commission's Note of Interpretation of 31 July 2001 (see Rejoinder ¶ 319)?

17. Como explicó la Demandada en respuesta a esta pregunta, la Nota Interpretativa confirma el estándar de trato justo y equitativo que se puede aplicar conforme al TLCAN. El argumento de la Demandante de que de alguna manera se puede importar al TLCAN un estándar autónomo de “equidad” ilimitado por el derecho internacional consuetudinario es insostenible y, de hecho, contrario al propósito de la Nota Interpretativa. Eso requeriría ignorar por completo el lenguaje de la Nota Interpretativa sobre el significado correcto de trato justo y equitativo conforme al TLCAN. De hecho, las Partes del TLCAN objetaron de manera contundente y unánime las opiniones sobre el trato justo y equitativo expresadas por el tribunal de Pope & Talbot, por lo que el basarse en el obiter dictum de ese mismo tribunal por parte de la Demandante no es convincente. Además, como también ha explicado la Demandada, la Demandante no ha descrito (ni siquiera alegado) ningún trato discriminatorio que pudiera violar el artículo 1103.

18. Finalmente, la respuesta de la Demandante en el sentido de que la Nota Interpretativa es aplicable al artículo 1105 y no al 1103 parece ignorar las reglas básicas de interpretación previstas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratado (CVDT). En efecto, ambas disposiciones deben considerarse como parte del contexto interpretativo del tratado,

¹⁶⁸ Id., ¶ 349. ↩

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por lo cual resulta insostenible pretender aislar el alcance del artículo 1105 del TLCAN y cambiarlo por un estándar distinto so pretexto de la aplicación autónoma y separada del artículo 1103 del TLCAN. Este enfoque también ignoraría considerar que el artículo 31.3 a) de la CVDT señala que, junto con el contexto, se debe tener en cuenta “todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones. Lo anterior, sin perjuicio de que el propio TLCAN establece de forma indubitable en su artículo 1131 el carácter obligatorio de las notas interpretativas que formulen las Partes.

5. Please refer to any evidence on the record regarding whether Claimant was aware of the content of the Program for Local Environmental Regulation (Programa de Ordenamiento Ecológico Territorial) of 2009 (“POEL”) before it came into effect. In particular, was Claimant aware that most of La Adelita would be classified under Unidad de Gestión (UGA) 5, including its applicable restrictions (see Counter-Memorial ¶¶ 187-188)?

19. En su respuesta, la Demandante pretende restar credibilidad al testimonio del Sr. Salomón Díaz, quien en su testimonial confirmó que recordaba que CALICA participó en el proceso de ordenamiento ecológico que diera lugar al POELMS 2009, sin embargo, el Tribunal debe recordar que la Demandante decidió no llamar a contrainterrogar a ninguno de los dos funcionario públicos que testificaron y estuvieron involucrados directamente en cientos de procesos de ordenamiento ecológico —incluido el que condujo a la adopción del POELMS 2009– y que conocían la legislación aplicable en la materia reconociendo que jamás habían presenciado algún documento similar a los Acuerdos de 2014. Por lo tanto, lo declarado por los testigos de México y que no fue controvertido por la Demandante debe mantener su valor probatorio ante el Tribunal.

20. De hecho, independientemente de que CALICA no fue parte del comité técnico que se instaló el 9 de mayo de 2006,¹⁶⁹ sí formó parte del grupo de “organizaciones, cámaras, ciudadanía, asociaciones civiles e instituciones participantes en la construcción del Programa

¹⁶⁹ C-0080, p. 18. ↩

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de Ordenamiento Ecológico Local del Municipio de Solidaridad".¹⁷⁰ Al respecto, la propia Demandante reconoce que en el marco del proceso de consultas del POELMS 2009, i.e., 22 y 29 de enero de 2009, CALICA presentó comentarios al proyecto de POELMS de 2009, sin embargo, pretende hacer creer falsamente al Tribunal que “[n]o response was provided to CALICA's written comments on the draft POEL”.¹⁷¹ En este sentido, debe aclararse que, conforme al proceso de ordenamiento ecológico, las autoridades locales no tenían ninguna obligación de dar respuesta alguna a los comentarios de CALICA. Resulta relevante señalar que este hecho fue impugnado por CALICA en tribunales mexicanos, los cuales rechazaron su reclamación y confirmaron la inexistencia de tal obligación por parte de las autoridades.¹⁷² Como podrá observar el Tribunal, la Demandante pretende una revisión de novo de esa constatación.

21. Finalmente, es de hacer notar que la Demandante evita contestar la pregunta del tribunal al afirmar que “[t]here is no evidence in the record showing that, prior to this January 2009 consultation period, Claimant or CALICA was aware that the POEL would reclassify most of La Adelita as UGA 5". La pregunta del Tribunal se enfocaba en si había evidencia antes de la entrada en vigor del POELMS 2009, no antes de enero como la Demandante respondió. En este sentido, la Demandada identificó los Anexos C-0080, C-0082 y R-0025 como evidencia del expediente que demuestra que la Demandante conocía el contenido del POEL 2009, particularmente las UGA aplicables a sus predios, antes de que éste entrara en vigor.¹⁷³ Por ello, la referencia de la Demandante a lo señalado por su experto también resulta irrelevante para dar respuesta a la pregunta planteada por el Tribunal.

6. Please provide each Party's position as to whether, prior to the POEL coming into effect, Claimant (i) would have been required by applicable laws and regulations to apply for, and (ii) could have been granted, a CUSTF (Authorization for Soil-Use Change in Forested Terrains / Autorización de Cambio de Uso del Suelo en Terrenos Forestales) for the removal of vegetation at La Adelita, or other similar federal

¹⁷⁰ Ver EPA de la Demandada, Anexo A, ¶ 29 y listado de Cámaras, Ciudadanía, Asociaciones Civiles e Instituciones que participaron en la construcción del POEL de 2009, donde se acredita la participación de CALICA a través [Redacted] (C-0080, p. 33). ↩
¹⁷¹ EPA de la Demandante, Apéndice A, Respuesta a la pregunta 5, p. 12. ↩
¹⁷² C-0087, p. 23. ↩
¹⁷³ EPA de la Demandada, Anexo A, ¶ 33. ↩

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authorization, prior to undertaking quarrying activities in that lot (see Reply ¶ 22; Rejoinder ¶¶ 158-159).

22. A la Demandada le parece sorprendente que la Demandante intente confundir al Tribunal respecto de la UGA aplicable a un área conforme a un programa de ordenamiento ecológico y el carácter de un predio como terreno forestal por ser considerado así por la ley. Como se explicó en la respuesta de la Demandada, CALICA estaba obligada a contar con la Autorización CUSTF en el predio La Adelita desde el 2000, al ser éste un terreno forestal por estar cubierto con vegetación característica del ecosistema de selva baja subcaducifolia, la cual tenía que ser removida para poder destinar el predio a actividades no forestales. Como se mencionó, esta obligación ya se encontraba regulada desde la Ley Forestal de 1986 y de 1992, así como en la Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable de febrero de 2003; normatividad que expresamente lo requería.¹⁷⁴

23. Conforme a lo anterior, la Demandada considera cínico el que la Demandante afirme que "CALICA removed the vegetation and began quarrying in El Corchalito without a CUSTF, and Mexico has never requested a CUSTF or indicated that one was required for El Corchalito".¹⁷⁵ Lo anterior, significa un reconocimiento de que la Demandante incumplió la normativa ambiental. México no tiene obligación de requerir o exigirle que cumpla con la normativa ambiental, se trata de una obligación que CALICA debió observar motu proprio. La posición de la Demandante es equivalente a reconocer que cometió un ilícito, pero dado que ninguna autoridad le reclamo o la requirió, el ilícito deja de existir o pierde relevancia. Toda proporción guardada es tanto como afirmar que CALICA podía haber iniciado operaciones de extracción en El Corchalito o La Adelita sin que tuvieran que tramitar la AIA Federal so pretexto de que México no se los requirió. Esa obligación está en la ley y es el propio particular quien tiene que dar cumplimiento a la normativa sin que medie solicitud del gobierno.

24. En este sentido, el Término Quinto de la AIA Federal, estableció la obligación de tramitar y obtener otras autorizaciones, concesiones, licencia, permisos y similares que sean requisito para el desarrollo y operación del proyecto. Por ello, la afirmación de la

¹⁷⁴ Id., ¶¶ 35 a 41. ↩
¹⁷⁵ EPA de la Demandante, Apéndice A, Respuesta a la pregunta 6, p. 14. ↩

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Demandante respecto a la verificación de este cumplimiento por las autoridades mexicanas, donde previamente no fue requerida al obtener la Autorización CUSTF en El Corchalito y, por ende, no era obligatorio su trámite en la Adelita, es incorrecta. Nuevamente, la posición de la Demandante implicaría aceptar erróneamente que ninguna empresa en México estaría obligada a cumplir con la ley, por el simple hecho que la autoridad no le recordó cuáles eran sus obligaciones legales o no la requirió para verificar su debido cumplimiento. Esta postura resulta jurídicamente insostenible.

25. Los principios generales del derecho establecen que la ignorancia de la ley no exime su cumplimiento, inclusive en el supuesto de no conocer las obligaciones a las que una persona física o moral está sujeta, no le faculta para su incumplimiento. Por lo anterior, el hecho de no haber sido requerida previamente para la obtención de la Autorización CUSTF, no constituye un permiso implícito para no contar con la misma, ya que el cumplimiento de la ley no es potestativo, independientemente de que sea exigido o no.

26. Por otro lado, el cumplimiento al POEL 2009 es independiente a la obligación de CALICA para respetar la normatividad ambiental federal y los términos de su AIA Federal, por lo que la irretroactividad del primero no le faculta para el incumplimiento de los segundos.

7. Further to Question 6 above, please advise whether any CUSTF or similar federal authorization was (i) required by applicable laws and regulations before quarrying at La Rosita and/or El Corchalito; (ii) was obtained by CALICA before quarrying at La Rosita and/or El Corchalito; and (iii) necessary for removal of vegetation in lots classified under UGA 5 (or in similarly classified lots), prior to the POEL of 2009 coming into effect.

27. Como ya se explicó, la Demandante tenía la obligación de: (i) obtener la autorización CUSTF para La Rosita y El Corchalito; (ii) las autorizaciones en estos predios se debieron obtener hace más de 35 y 20 años, respectivamente; y (iii) en la medida que los predios calificaban como terrenos forestales conforme a la normativa federal, necesitaban una autorización CUSTF independientemente de la entrada en vigor del POEL de 2009, ya que la clasificación de un predio como forestal es jurídicamente distinto de la UGA bajo la cual se clasifique dicho predio. Por ello, resulta absurdo que la Demandante argumente que

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[b]efore the POEL, [...], the POET identified areas now classified as UGA 5 as incompatible with forestry (forestal) uses, thus indicating that a CUSTF would not have been necessary for those areas under the POET".¹⁷⁶ Por simple sentido común, un terreno lleno de vegetación no deja de considerarse como terreno forestal por el solo hecho de que un programa de ordenamiento ecológico identifique ciertas áreas como incompatibles con uso forestal. El uso del suelo que regule un programa de ordenamiento ecológico a través de la UGA, es distinto a si un predio califica como terreno forestal y se sujeta a la legislación federal en materia forestal. Por lo tanto, es falso que la Autorización CUSTF no se requeriría en áreas identificadas con uso incompatible al forestal.

28. De hecho, el POELMS 2009 identifica parte del predio La Adelita con dos UGAs distintas, i.e., la UGA 5 y la UGA 12 con vocación de área natural y de minería, respectivamente. Además, conforme al POELMS 2009, el uso del suelo minero es incompatible a la UGA 5, en tanto que el uso del suelo forestal es incompatible con la UGA 12.¹⁷⁷ Siguiendo la argumentación de la Demandante, la parte de La Adelita con la UGA 12 (uso del suelo forestal incompatible) no requeriría de una Autorización CUSTF y podría realizar el desmonte de la vegetación, sin embargo, esto no ha ocurrido porque su argumento es falso y de proceder de esa manera, las autoridades ambientales podrían sancionarlas en caso de percatarse de este proceder contrario a la ley.

29. En este sentido, el requisito de la Autorización CUSTF se requiere para remover vegetación forestal y esto es distinto a la UGA que tenga asignada el área en la que se encuentre el predio. Por ejemplo, si CALICA desea remover vegetación en La Adelita, está obligada a solicitar una Autorización CUSTF por el simple hecho de que este predio califica como terreno forestal de conformidad con la normatividad ambiental. Ante tal solicitud, la SEMARNAT tendría que verificar, conforme al programa de ordenamiento ecológico vigente, en este caso el POELMS 2009, si la actividad que desea realizar la solicitante, es compatible con la UGA bajo la cual se clasifica el predio. De este modo, para el caso de La

¹⁷⁶ Id., Respuesta a la pregunta 7, p. 16. ↩
¹⁷⁷ C-0080, p. 49. ↩

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Adelita únicamente se podría emitir la Autorización CUSTF respecto de la porción cuyo uso del suelo no se considere incompatible con la minería, i.e., UGA 12.¹⁷⁸

30. Cuando el proyecto de CALICA fue evaluado por la autoridad federal en el año 2000, se encontraba vigente el POET Regional Corredor Cancún-Tulum de 1994 y, una vez ya en operación el proyecto, entró en vigor el POET Regional Corredor Cancún-Tulum de 2001.

31. En los POET Regionales de 1994 y 2001, los predios La Adelita y El Corchalito se encontraba ubicados en Unidades de Gestión Ambiental (UGA) con política ambiental de conservación (UGA T-22), restauración (UGA T-18) y Conservación (UGA 30), políticas que implicaban disposiciones y lineamientos orientados a la preservación, restauración, protección y aprovechamiento sustentable de los recursos naturales.

32. Si bien es cierto que el POET Corredor Cancún-Tulum de 2001 estableció que los predios "La Adelita” y “El Corchalito” se ubicaban en la UGA 30, la cual contaba con una política ambiental de Conservación, también lo es que el uso predominante que se estableció era de Flora y Fauna y, entre los usos condicionados, se encuentra la minería, sector al que pertenecen las obras y actividades que le fueron autorizados a CALICA para extraer roca caliza por debajo del manto freático.

33. Esto no debe interpretarse que la vocación del suelo es exclusivamente para uso minero, siendo que éste era una excepción, más cuando el suelo de los predios El Corchalito y La Adelita constituyen terreno forestal al contar con vegetación de selva baja subcaducifolia, lo que obligaba a CALICA a tramitar y obtener la Autorización CUSTF. Lo anterior, aunado a que la Ley Forestal de 1986, ya establecía que se podría autorizar el cambio de utilización de los terrenos forestales, por excepción, con base en estudios técnicos que demostrarán que no se comprometía la biodiversidad, ni se provocaría la erosión de los suelos, el deterioro de la calidad del agua o la disminución en su captación.

34. El hecho de que en la AIA Federal de 30 de noviembre de 2000 se haya realizado la remoción de vegetación en los predios El Corchalito y La Adelita, no implicaba que no debía obtener las autorizaciones, concesiones, licencias, permisos y similares, toda vez que la

¹⁷⁸ Ver Memorial de Contestación, Tabla 2. ↩

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misma Autorización estableció la obligación de obtenerlos para poder realizar el desarrollo y operación del proyecto; incluyendo la Autorización CUSTF.

35. La afirmación de la Demandante, en la que señala que la SEMARNAT y su brazo de aplicación, la PROFEPA, implícitamente reconocieron que CALICA podría remover vegetación en los predios El Corchalito y La Adelita sin esa Autorización CUSTF,¹⁷⁹ es incorrecta y carece de todo sustento legal. Es evidente que la Demandante reconoce abiertamente que incumplió la normativa ambiental y ahora pretenda justificar su actuar alegando que las autoridades no se dieron cuenta de ello y haga referencia a los certificados de industria limpia que nada tienen que ver con verificar el cumplimiento de la Autorización CUSTF. A la Demandada le parece cuestionable que la Demandante mezcle indistintamente los temas (UGA, Autorización CUSTF y certificados de industria limpia) para crear confusión y poder sustentar su reclamación. Esto explica el por qué la Demandante se opuso fuertemente a que las partes tuvieran oportunidad de comentar las respuestas a las preguntas del Tribunal.¹⁸⁰ En cualquier caso, la Demandada considera que las respuestas y comentarios que proporcionó resultan claros y evidencian que la argumentación de la Demandante no se se sustenta y resulta contradictoria a la ley.

36. En efecto, en el derecho mexicano, se privilegia el texto expreso de la ley y los derechos y obligaciones establecidos en las normas son de aplicación forzosa, por lo que la falta de exigencia por parte de la autoridad para el cumplimiento de las disposiciones ambientales y a los términos de la autorización de impacto ambiental, de ninguna forma puede representar un permiso implícito para violentar la ley.

37. La obligación de cumplir con las disposiciones establecidas en una AIA por parte de los responsable de las obras o actividades de competencia federal que la SEMARNAT autorice está establecida en el artículo 47 del Reglamento de la LGEEPA en materia de Evaluación del Impacto Ambiental, donde se determina que la ejecución de la obra o la realización de la actividad de que se trate deberá sujetarse a lo previsto en la resolución

¹⁷⁹ EPA de la Demandante, Apéndice A, Respuesta a la pregunta 7, p. 18. ↩
¹⁸⁰ Ver Correo electrónico del representante de la Demandante a la Secretaria del Tribunal, lunes 28 de noviembre de 2021. ↩

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respectiva, en las normas oficiales mexicanas que al efecto se expidan y en las demás disposiciones legales y reglamentarias aplicables.

8. Further to Questions 6 and 7 above, please indicate based on the evidence in the record when was the CUSTF or similar federal authorization first requested to Claimant in La Adelita, La Rosita and El Corchalito.

38. Resulta cuestionable que la Demandante intente ocultar su omisión de solicitar la Autorización CUSTF argumentando que “Respondent never requested a CUSTF or similar federal authorization for" los predios de La Rosita y El Corchalito.¹⁸¹ De hecho, a la Demandada le parece absurdo que la Demandante intente hacer creer al Tribunal que la Autorización CUSTF fue un requisito nuevo que se requirió únicamente con la entrada en vigor del POELMS 2009. Esto sencillamente no se sostiene con los hechos del caso, particularmente la normativa mexicana en materia forestal.

39. También es inverosímil que la Demandante insista en argumentar que no ha solicitado la Autorización CUSTF basándose en el mero dicho de lo que le reportaron sus abogados de lo que a su vez les dijo un funcionario hace más de 7 años en una reunión.¹⁸²

40. La Demandada reitera que, conforme a la normativa mexicana, las autoridades no están obligadas a “solicitar” o “requerir” a un particular el cumplimiento de sus obligaciones, en este caso la obtención de una Autorización CUSTF en caso de que se pretenda desmontar vegetación en terreno forestales. A diferencia de la autoridad, el particular tiene la obligación de cumplir y observar los requisitos que exige la ley o reglamento que son aplicables siempre que se encuentre en el supuesto normativo; los cuales fueron aclarados en las respuestas de la Demandada a las preguntas relacionadas con la Autorización CUSTF.

41. La Demandada reitera que la obligación para La Rosita existe desde 1986 bajo la Ley Forestal de 1986, y para los predios de El Corchalito y La Adelita existe desde la emisión de su AIA Federal en el año 2000, considerando que la Ley Forestal de 1992 se encontraba vigente.¹⁸³ Además, la Demandante expresamente ha señalado, y lo reiteró durante la

¹⁸¹ EPA de la Demandante, Apéndice A, Respuesta a la pregunta 8, p. 20. ↩
¹⁸² Ídem. Dúplica, ¶ 160. ↩
¹⁸³ Ver EPA de la Demandada, Anexo A, ¶¶ 60 a 62. ↩

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audiencia, que su reclamación en este arbitraje no se basa en el requisito de obtener la Autorización CUSTF.¹⁸⁴

9. According to the Parties, was it possible or necessary for Claimant to challenge (i) the POEL upon it coming into effect; and/or (ii) SEMARNAT's indication, made according to Claimant in 2013, that a CUSTF would not be granted unless the POEL expressly allowed extraction activities in La Adelita (see Reply ¶ 22; Rejoinder ¶ 160). If Claimant wished to challenge either of those measures, what legal options under Mexican law were available to do so?

42. Por lo que respecta al inciso (i) de la pregunta, la Demandante confirma que este supuesto efectivamente sucedió, ya que CALICA sí impugnó la entrada en vigor del POELMS 2009, con lo que ejerció su derecho y un Tribunal resolvió conforme a derecho.¹⁸⁵ Sin embargo, la Demandante insiste erróneamente en afirmar que tenía un derecho adquirido general de extracción, lo cual es falso. A diferencia de la Demandante, México no pretende repetir in extenso las razones por las cuales es erróneo pretender hacer creer al Tribunal que la retroactividad del POELMS 2009 exentaba a CALICA de obtener las autorizaciones requeridas para la realización de sus actividades. Basta señalar que, si la interpretación de la Demandante respecto al alcance de la sentencia emitida por la Sala Constitucional y Administrativa del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Quintana Roo fuera correcta,¹⁸⁶ ésta podría ser oponible a la SEMARNAT al solicitar la Autorización CUSTF, sin embargo, no lo es porque la interpretación de la Demandante es errónea. El artículo quinto transitorio del POELMS es claro, éste no será aplicable retroactivamente a las autorizaciones que hayan sido tramitadas antes de su entrada en vigor. La Autorización CUSTF no fue tramitada antes por lo cual no puede constituir un derecho adquirido por CALICA.

43. Por lo que respecta al inciso (ii), la Demandante reconoce que no era posible impugnar las supuestas alegaciones de la SEMARNAT de 2013 al no ser un acto administrativo.¹⁸⁷ Sin embargo, omite señalar que se trató de una situación que no impulsó a

¹⁸⁴ Ver EPA de la Demandada, ¶ 43 y Transcripción de la Audiencia, día 1, pp. 118-119 y 121-122. ↩
¹⁸⁵ EPA de la Demandante, Apéndice A, Respuesta a la pregunta 9, pp. 21-23. ↩
¹⁸⁶ C-0087. ↩
¹⁸⁷ EPA de la Demandante, Apéndice A, Respuesta a la pregunta 9, pp. 23-24. ↩

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fin de buscar un acto administrativo que efectivamente pudiera ser impugnado como lo señaló su experto en derecho ambiental,¹⁸⁸ situación únicamente imputable a la Demandante y su estrategia legal. Resulta cuestionable que la Demandante suponga sin sustento alguno que el haber procedido con una impugnación habría sido “futile” y que la Autorización CUSTF “would have been denied" y habría involucrado un “potentially lengthy litigation after its denial (as experience with the decade-long port-fees litigation [...]".¹⁸⁹ En primer lugar, la solicitud formal de la Autorización CUSTF le habría permitido confirmar el alcance legal de la sentencia del tribunal del Estado de Quintan Roo sobre el supuesto derecho adquirido general de extracción que alega en el arbitraje. En segundo lugar, no existe comparación entre los procedimientos judiciales de las tarifas de puerto —aspecto sumamente técnico y que involucra montos considerables de dinero— y un eventual litigio de un requisito meramente administrativo. Por lo tanto, las afirmaciones de la Demandante resultan injustificadas.

44. La Demandada hace notar que la Demandante reconoce que recurrió a los Acuerdos de 2014 como medio para subsanar su negligencia de no haber solicitado y asegurado la Autorización CUSTF oportunamente.¹⁹⁰ En ese intento, es evidente que la Demandante pretende que el Tribunal otorgue a los Acuerdos de 2014 un alcance legal (obligatorio) que no tienen ni siquiera en el derecho mexicano. Este actuar también explica el por qué la Demandante ha decidido no impugnar los Acuerdos de 2014 ante tribunales nacionales, ya que prefirió evitar resolver y recurrir al arbitraje tratando de subsanar una conducta negligente.

10. Further to Question 9 above, please advise whether any option to challenge the said measures remains available under Mexican law.

45. Aunque la Demandante afirma que “[a]t present, Mexican law provides no options for CALICA to further challenge the POEL or to contest SEMARNAT’s indication that a CUSTF would not be granted",¹⁹¹ CALICA sigue teniendo a su alcance recursos legales para hacer frente a su negligencia de no haber solicitado oportunamente la Autorización CUSTF,

¹⁸⁸ Transcripción de la audiencia, día 3, pp. 713 y 714. ↩
¹⁸⁹ EPA de la Demandante, Apéndice A, Respuesta a la pregunta 9, p. 23. ↩
¹⁹⁰ EPA de la Demandante, Apéndice A, Respuesta a la pregunta 9, pp. 23-24. ↩
¹⁹¹ EPA de la Demandante, Apéndice A, Respuesta a la pregunta 10, p. 25. ↩

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por ejemplo, podría impugnar una posible negativa a una solicitud formal que presente para la obtención de una Autorización CUSTF, tal como la Demandante lo reconoce,¹⁹² con lo cual se acredita que sigue teniendo a salvo sus derechos procesales conforme a la legislación mexicana.

46. La Demandada desea resaltar que la Demandante omitió mencionar que este supuesto ya fue efectivamente ejercido por CALICA, cuando impugnó la LGDFS de 2018 y la Autorización CUSTF ante Tribunales nacionales;¹⁹³ siendo una omisión evidente en su respuesta, así como la omisión misma de referir a ese litigio durante todo el procedimiento arbitral. Como se señaló supra en los comentarios a la respuesta de la pregunta 9, la Demandante reconoce que con los Acuerdos de 2014 buscó remediar la situación negligente en la que incurrió al no solicitar la Autorización CUSTF oportunamente y que prefiere intentar lograr que el Tribunal otorgue a esos documentos un alcance legal que no podrían sustentar en tribunales domésticos. Este curso de acción no debería ser permitido por el Tribunal. Un arbitraje de inversión no puede ser el medio para que un inversionista logre remediar un actuar negligente buscando ejecutar documentos que no tienen ninguna validez en el derecho nacional y que, de hecho, podría implicar serias alteraciones al marco jurídico.

11. Please advise, on the basis of the evidence in the record, the respective periods of validity of the (i) Corchalito/Adelita Federal Environmental Impact Authorization; and (ii) Corchalito/Adelita State Environmental Impact Authorization; and any conditions for renewal of such Authorizations.

47. La Demandada coincide con los plazos y condiciones que la Demandante menciona en su respuesta. Sin embargo, la Demandada desea enfatizar que resulta cuestionable la afirmación de la Demandante en el sentido de que “CALICA timely filed a request to renew the Corchalito/Adelita Federal Environmental Authorization on 27 August 2020”.¹⁹⁴ Dado que una de las condiciones para la renovación de la AIA Federal consistía en que CALICA presentara el último informe de validación de la PROFEPA 30 días antes del vencimiento de

¹⁹² Ídem. ↩
¹⁹³ Ver EPA de la Demandada, Anexo A, ¶¶ 73 y 74. Comunicación de la Demandada del 11 de noviembre de 2021 y R-0124. ↩
¹⁹⁴ EPA de la Demandante, Apéndice A, Respuesta a la pregunta 11, p. 26. ↩

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la AIA Federal, es evidente que el 27 agosto de 2020 era jurídicamente imposible que CALICA cumpliera con dicho requisito.

48. Conforme a lo anterior, la solicitud de renovación de la AIA Federal se encuentra suspendida exclusivamente por acciones imputables a la Demandante, particularmente nos referimos a: (i) la falta cumplimiento de las formalidades que debía presentar CALICA al momento de presentar su solicitud de renovación (i.e., validación del último informe de cumplimiento), y (ii) la presentación de juicio de amparo en contra de diversas medidas dentro del procedimiento de renovación, incluido la notificación de suspensión del procedimiento hasta que sea presentada la validación del último informe de cumplimiento. El cumplimiento de todas las formalidades que son omitidas por la Demandante en su respuesta, fueron precisadas en la respuesta de la Demandada.¹⁹⁵

12. Please advise, on the basis of the evidence in the record, Claimant's position with regard to Respondent's argument that the shutdown of CALICA's operations was not total, but subject to accreditation of the excess extraction area and the completion of certain technical conditions (see Rejoinder ¶ 75).

49. Para claridad del Tribunal, cabe precisar que la imposición de la Clausura temporal y parcial en El Corchalito fue impuesta con base en la información contenida en el expediente administrativo de la PROFEPA, el cual no incluye los peritajes presentados en este arbitraje o la carpeta de investigación de la Fiscalía General de la República (FGR). Información que nunca fue presentada por CALICA en el procedimiento nacional, a diferencia de este arbitraje.

50. El incumplimiento al término primero de la AIA Federal, incluido el hecho de que se haya excedido la explotación de la superficie autorizada, esto es, que se haya realizado en una superficie que es mayor a [Redacted] pone en riesgo de daño al ecosistema, por lo que la clausura parcial temporal impuesta se fundó y motivó de conformidad con el artículo 170 de la LGEEPA, se aplicó sólo a las obras y actividades de explotación de material pétreo por debajo del manto freático del predio El Corchalito, dejando a salvo los demás derechos

¹⁹⁵ Ver EPA de la Demandada, Anexo A, ¶¶ 76 a79. ↩

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de CALICA como era el proceso de refinamiento en la Rosita y su traslado hasta el puerto de Punta Venado.

51. La aplicación de la medida correctiva de clausura, no implicó que CALICA tenía que interrumpir de manera absoluta y total sus actividades del proyecto, pues además de que fue una medida que se aplicó parcialmente, es decir, únicamente en el predio El Corchalito. Estas medidas correctivas no constituyeron una condición de imposible cumplimiento conforme a la legislación ambiental, ya que fueron impuestas para evitar que se ocasionaran daños a los recursos naturales, como lo son el suelo y el agua, y que permanecerían vigentes hasta en tanto CALICA demostrara haber cumplido con sus obligaciones.

52. Esta clausura se extendió en el periodo de resolución, derivado de un amparo promovido por CALICA, donde la única medida cautelar otorgada por el Juez de Distrito fue para el efecto de que no se emitiera la resolución definitiva en el procedimiento administrativo hasta que se concluyera el juicio de amparo, situación que retraso la emisión de la Resolución.

53. Por lo que respecta a el área efectivamente explotada y su excedente, esta violación fue confirmada con el Dictamen pericial emitido por el Capitán de Corbeta Juan Martín Ramírez Miranda, a través de su dictamen pericial presentado ante la FGR, así como en su aclaración del 14 de octubre de 2021, realizada ante la misma Fiscalía, en la que estableció que la empresa rebasó por 1,245.322 metros cuadrados la superficie de explotación a la que tenía derecho, por lo que el incumplimiento no es presunción, sino una afirmación probada.¹⁹⁶

13. What is the relevance, if any, of the fact that certain legal proceedings remain ongoing in Mexico in relation to measures adopted by PROFEPA and by SEMARNAT (see RD- 003; Rejoinder ¶ 43)?

54. La Demandante afirma falsamente que “[t]he fact that certain legal proceedings remain ongoing in Mexico in relation to measures adopted by PROFEPA and SEMARNAT has no bearing on this arbitration". A diferencia de la Demandante, la Demandada no pretende repetir los mismos argumentos sobre este punto que ya abordó supra en la Réplica

¹⁹⁶ Informe del Capitán de Corbeta, conclusión quinta, p. 42. C-0167. Carta de la Demandante, oficio No. DGCJCI.511.54.683.2021, 8 de noviembre de 2021, en la que se incluye la carta de aclaración del Capitán de Corbeta. ↩

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al EPA de la Demandante. Basta señalar que un resultado favorable para CALICA en su impugnación en contra de la Resolución de la PROFEPA podría implicar que estaría posibilitada en continuar con la explotación de El Corchalito, es decir, evitaría los daños que reclama con relación a dicho predio. Dado que la Demandante no presentó una reclamación respecto al predio de La Rosita, para la Demandada resulta extraño que afirme que “by the time the annulment action is finally resolved, CALICA would have exhausted its reserves in La Rosita, and Legacy Vulcan would retain no viable operations in Mexico as a result”.¹⁹⁷

55. De este modo, en caso de obtener resultados favorables en los juicios interpuestos, su beneficio será poder ejecutar las actividades de su AIA Federal o incluso mayores, en caso de que se le otorgue la prórroga solicitada o se declare la nulidad de las Resolución de octubre de 2020 y se dejen a salvo sus derechos para seguir explotando sus predios, incluido La Adelita.

56. Por lo tanto, contrario a lo que señala la Demandante, los juicios que se encuentran activos tienen una relación directa con los hechos en el presente arbitraje y son relevantes en tanto que aún está pendiente que los tribunales nacionales emitan una determinación final, cuyo sentido podría tener efectos de fondo en la Resolución Administrativa emitida por la PROFEPA en octubre de 2020, así como en la decisión de la SEMARNAT respecto de otorgar la renovación de la AIA Federal solicitada por CALICA.

14. What is the relevance, if any, of a factual determination that the pledge to complete the 2009 POEL's amendment process by 5 December 2015 is binding/non-binding and enforceable/unenforceable under Mexican law?

57. Resulta revelador que la Demandante señale que una determinación fáctica en el sentido de la pregunta formulada por el Tribunal “is not determinative to Legacy Vulcan's claim that Mexico breached NAFTA Article 1105” y que solo “is relevant only in respect of Legacy Vulcan's claim regarding Mexico's guarantee, in the Mexico-Switzerland BIT”. Estas afirmaciones implicarían reconocer que, si el Tribunal rechaza aplicar la teoría de la infame fórmula Maffezini, consistente en importar disposiciones sustantivas de otros tratados

¹⁹⁷ EPA de la Demandante, Apéndice A, Respuesta a la pregunta 11, p. 28. ↩

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en virtud de la cláusula de NMF, la reclamación de la Demandante quedaría sin sustento y sería innecesario entrar al análisis del supuesto incumplimiento de los Acuerdos de 2014.

58. Por otra parte, la Demandante también afirma que “[d]espite Mexico's heavy emphasis on the purported non-binding nature of the 2014 Agreements, [...] this issue is largely irrelevant".¹⁹⁸ Sin embargo, resulta contradictorio que señale que sus expectativas legítimas se basan en el contenido de los Acuerdos de 2014. La Demandante no puede pretender argumentar que se basó en expectativas, mucho menos legítimas, respecto a una serie de documentos que no generaban niguna obligación y únicamente reflejaban una serie de acciones para lograr un objetivo políticamente deseable.

59. Sin perjuicio de que la Demandada no coincide en que el estándar de nivel mínimo de trato del artículo 1105 incluye la protección de expectativas legítimas, la Demandante no puede pretender argumentar seriamente que en el presente caso “it is not necessary for a State to have assumed and breached a legally binding commitment for that State to frustrate the legitimate expectations of an investor or investment".¹⁹⁹ En efecto, si se considerara que los Acuerdos de 2014 no son vinculantes, con mayor razón sería jurídicamente imposible concluir que hubo una violación a las expectativas legítimas de la Demandante considerando que: 1) lo que la Demandante creyó sobre el alcance de los Acuerdos de 2014 no constituye una fuente de obligación; y 2) para que una expectativa califique como legítima ésta no puede implicar hacer responsable al Estado por una decisión negligente o errónea del inversionista, tal como aconteció en el presente caso al no haber solicitado la Autorización CUSTF oportunamente y reconociendo que los Acuerdos de 2014 buscaron remediar esta situación.

60. La Demanda reitera la naturaleza no vinculante de los Acuerdos de 2014²⁰⁰ y destaca el hecho de que la Demandante omite considerar si los Acuerdos de 2014 pudieron haber sido ejecutables en tribunales domésticos a partir del 5 de diciembre de 2015, situación que no sucedió porque simplemente no era viable jurídicamente.

¹⁹⁸ Id., Respuesta a la pregunta 14, p.32. ↩
¹⁹⁹ Id., Respuesta a la pregunta 14, p.32. ↩
²⁰⁰ Ver EPA de la Demandada, Anexo A, ¶¶ 103 a 108. ↩

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15. Please prepare, in joint consultation between the parties, a table summarizing the matters on which the Parties' quantum experts (i) agree; and (ii) disagree.

61. La Demandada no responderá punto por punto a los argumentos que la Demandante vertió en el cuadro solicitado por el Tribunal. La Demandada ha planteado su posición y la ha sustentado con los informes de Credibility. Sin embargo, sí comentará brevemente sobre algunas respuestas de la Demandante.

• Numeral 5. La Demandada sostiene que la posición de la Demandante es un argumento nuevo presentado por primera vez durante la audiencia y, por lo tanto, debe ser desestimado. Durante la fase escrita, la Demandante nunca alegó que los precios de transferencia fuesen inadecuados para el análisis DCF que llevó a cabo Credibility. Se hace notar que la respuesta de la Demandante no hace referencia a sus escritos ni a los informes del Sr. Chodorow y la referencia a la transcripción es al testimonio directo del Sr. Chodorow (i.e., en donde presentó por primera vez el argumento). En adición a lo anterior, la Demandada refiere a la posición de su experto en el Numeral 71 que está relacionado con este punto.
• Numeral 9. La Demandante admite que los anexos DC-0092 y [Redacted] 0003 no existían en la fecha de valuación. El argumento de que “podrían haber sido creados con base en la información disponible en las fechas de las violaciones" es un hecho no probado. La Demandada desconoce la información en la que se basó la Demandante para preparar esos anexos, así como la metodología empleada.
• Numeral 10. Se debe aclarar que Credibility no utiliza las proyecciones de la Demandante en su análisis; utiliza un promedio de cifras observadas. Señalar, como lo hace Credibility, que los pronósticos de la Demandante son imprecisos (por decir lo menos) con base en su comparación con cifras observadas no constituye un uso de información ex post.
• Numeral 11. La Demandada advierte que los pronósticos del Sr. Chodorow de Opex y Capex tienen diversos problemas incluyendo: (i) se basan en el “2019 Quarrying Plan” que no existía en la fecha de valuación y fue preparado por la Demandante para fines de este procedimiento; (ii) se basa también en el testimonio [Redacted] que carece de soporte documental; (iii) el Sr. Chodorow, inapropiadamente hace sus propios supuestos y cálculos siendo que no tiene experiencia en la explotación de canteras. Estas estimaciones debían ser verificadas por un experto independiente.
• Numeral 21. La Demandante señala que Credibility aplica el ajuste por PTU incorrectamente porque la PTU es deducible. Se observa que ni Legacy ni su perito argumentaron eso en su momento. Este es un argumento nuevo que no debe ser aceptado a estas alturas del procedimiento. Se observa, asimismo, que la Demandante tampoco ha proporcionado evidencia pericial en materia

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• fiscal que soporte su nuevo argumento. La ausencia de referencias a los escritos de la Demandante o a los informes del Sr. Chodorow confirma ese hecho.
• Numeral 57. Se reitera que no hay evidencia alguna (más allá del testimonio de [Redacted] que los denominados “net-back reports” muestren cifras ajustadas por flete. Asimismo, fue la Demandante quien argumentó que las cifras reportadas en dichos informes eran cifras ajustadas. Por lo tanto, era ella quien tenía la carga de demostrarlo.
• Numeral 64. La Demandante argumenta por primera vez que las restricciones que impiden la explotación de La Adelita también impedirían otros usos y, por lo tanto, reducirían su valor. Independientemente de que se trata de un nuevo argumento que no puede aceptarse a estas alturas, de cualquier manera, no justificaría no considerar el valor de los predios (cualquiera que éste sea) en la cuantificación del daño. De hecho, el Tribunal recordará que [Redacted] testificó durante la audiencia que el dueño de Xcaret, el Sr. Quintana, en múltiples ocasiones le dijo personalmente que estaba interesado en que el Corchalito formara parte del parque Xcaret.²⁰¹ Evidentemente estos predios tienen valor y éste debe ser restado de cualquier monto de daños.
• Numeral 79. La Demandada reitera que el anexo [Redacted] 0003 no es el “Contingency Plan” ni incluye el “pre-breach analysis” que supuestamente elaboró la Demandante. La Demandante insiste en esta caracterización a pesar de estar perfectamente consciente de ese hecho. Asimismo, se reitera que no correspondía a la Demandada ni a su perito demostrar que había fuentes alternativas de suministro. La parte que alegó que no existían fuentes alternativas fue la Demandante, por lo tanto, le corresponde probar ese hecho. Esto se explicó en detalle en la réplica al EPA de la Demandante (¶ 110)

16. With respect to Claimant's claim for port fees, what is the evidence on record that such port fees were paid, and by whom (see Reply ¶ 237; Exh. DC-083; Exh. [Redacted] 016; [Redacted] Second Statement ¶ 35)?

62. La Demandada reitera que no se ha presentado evidencia que demuestre un daño de [Redacted] y la respuesta de la Demandante confirma ese hecho. A su decir, la Demandante se limitó a proporcionar un ejemplo representativo, dado el supuesto voluminoso registro de pagos. Esto no puede servir de pretexto para demostrar el daño reclamado.

²⁰¹ Transcripción de la Audiencia [ENG], día 2, pp. 314-315. ↩

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63. La única evidencia del daño reclamado, y de que CALICA fue quién pago estos montos, es el testimonio [Redacted] que es insuficiente para descargar la carga de la prueba.

17. Concerning Claimant's claim to an award adjusted to avoid double taxation under the principle of full reparation, please provide (based on the evidence on the record) a legal and economic comparison between the situation that Claimant's income resulting from the project in the regular course of business would encounter and that to be applied to a compensation awarded to Claimant by this Tribunal, if so decided.

64. La Demandada observa que la única evidencia citada en la respuesta de la Demandante a esta pregunta es el testimonio [Redacted] (sin apoyo documental) y el informe pericial del Sr. Chodorow que refiere a las declaraciones testimoniales [Redacted] No se ha proporcionado evidencia directa:

• [Redacted]
• De la manera en la que Legacy asigna una porción del ingreso a los U.S. Yards o de la proporción asignada;
• De que cualquier compensación que otorgue el Tribunal se considerará ingreso gravable en Estados Unidos “recibido por Legacy Vulcan";
• De la tasa impositiva que Legacy Vulcan o su empresa matriz pagan en Estados Unidos.

65. Se reitera que la Demandante tampoco ha ofrecido evidencia pericial en materia de impuestos que permita llegar a la conclusión de que es necesario el ajuste que propone para evitar doble imposición y asegurar el cumplimiento del estándar de reparación plena. El Sr. Chodorow no es un especialista en impuestos.