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ANTE EL HONORABLE TRIBUNAL ARBITRAL ESTABLECIDO
AL AMPARO DEL CAPÍTULO XI DEL TRATADO DE LIBRE
COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE (TLCAN)

LEGACY VULCAN, LLC
(DEMANDANTE)

ESTADOS UNIDOS MEXICANOS,
(DEMANDADA)

(Caso CIADI No. ARB/19/1)

ESCRITO POSTERIOR A LA AUDIENCIA
Y RESPUESTAS A LAS PREGUNTAS DEL TRIBUNAL

POR LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS:
Orlando Pérez Gárate
Director General de Consultoría Jurídica de Comercio Internacional
Secretaría de Economía

ASISTIDO POR:

Secretaría de Economía
Francisco Diego Pacheco Román
Rafael Rodríguez Maldonado
Miguel Ángel Galindo Vega
Pamela Hernández Mendoza
Imelda Silva Pacheco

Pillsbury Winthrop Shaw Pittman LLP
Stephan E. Becker

Tereposky & De Rose
Greg Tereposky
Alejandro Barragán

17 de noviembre de 2021

[Page i]

CONTENIDO

I. INTRODUCCIÓN ...................................................................................................................1

II. HECHOS Y DERECHO...........................................................................................................4

A. En la audiencia quedó demostrado que los Acuerdos de 2014 no
generan ninguna obligación para México en el ámbito nacional ni
mucho menos en el ámbito internacional.......................................................................4

1. Las contradicciones del experto legal de la Demandante en
torno a la naturaleza jurídica de los Acuerdos de 2014
evidencian que no son instrumentos legalmente vinculantes ........................4

2. CALICA admitió que el MOU no es impugnable ni ejecutable
ante tribunales nacionales ...............................................................................7

3. Aunque la Demandante intentó dotar de obligatoriedad a los
Acuerdos de 2014 con base en el “cumplimiento” de México,
las conductas de México no se fundamentaron en una supuesta
vinculatoriedad...............................................................................................10

4. El hecho de que CALICA no invocara los Acuerdos de 2014
en el Procedimiento de Actualización del POELMS 2009.........................12

B. Durante la audiencia quedó demostrado que la Demandante no
tenía expectativas legítimas respecto a la modificación del
POELMS 2009.............................................................................................................14

1. La reclamación de la Demandante en torno a la falta de
modificación del POELMS 2009 ignora el proceso
participativo contemplado por la legislación ambiental ..............................14

2. La Demandante confirmó que el resultado de la modificación
del POELMS 2009 estaba sujeto a los procedimientos
establecidos en la legislación nacional vigente..............................................15

3. Durante la audiencia se confirmó que la UGA aplicable a los
predios de CALICA era susceptible de modificación...................................17

C. Durante la audiencia se confirmó que la Autorización CUSTF no
es un derecho adquirido reconocido a la Demandante..............................................18

1. La Demandante confirmó que no existía impedimento legal
para que CALICA obtuviera la Autorización CUSTF previo a
la entrada en vigor del POELMS 2009 ........................................................19

2. La Demandante omitió revelar que sí impugnó el requisito de
la Autorización CUSTF en tribunales nacionales..........................................20

[Page ii]

3. El experto de la Demandante confirmó que la Autorización
CUSTF es independiente de los derechos adquiridos a través
de la AIA Federal y otros permisos tramitados y obtenidos ........................22

4. La Autorización CUSTF es un requisito obligatorio aplicable
a cualquier predio con características de terreno forestal
independientemente de la UGA que tenga asignado ...................................24

D. Procedimientos administrativos realizados por la PROFEPA ...................................25

1. Legalidad de la visita de inspección complementaria y la
clausura de El Corchalito ...............................................................................25

2. Desechamiento de la prueba pericial ............................................................33

3. Las mediciones adicionales y diferencias en la medición en El
Corchalito.......................................................................................................35

4. Informe pericial del Capitán de Corbeta Ramírez en la carpeta
de investigación ante la Fiscalía General de la República de
México ...........................................................................................................40

5. Juicio de nulidad en contra de la Resolución Final de la
PROFEPA de octubre de 2020 .....................................................................41

Ε. Solicitud de Prórroga de la AIA Federal de CALICA..................................................44

F. Tarifas Portuarias ........................................................................................................45

G. Derecho aplicable........................................................................................................47

III. DAÑOS..................................................................................................................................48

A. El monto de la compensación por daños se limita a CALICA y no
puede incluir la Red CALICA .....................................................................................48

1. El argumento de la Demandante apoyado en el caso Chorzów
Factory y su perspectiva comercial sobre daños indemnizables
ignoran por completo el texto del TLCAN ...................................................48

2. La importancia sistémica de este tema.........................................................49

3. El Capítulo XI del TLCAN limita la compensación por daños
a las pérdidas sufridas por CALICA ............................................................51

B. No existe evidencia contemporánea de los daños reclamados..................................52

C. No existe evidencia contemporánea de los daños reclamados..................................57

D. Quantum......................................................................................................................62

1. [Redacted]..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................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.62

2. [Redacted]..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................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.69

[Page iii]

3. [Redacted]..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................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.71

IV. CONCLUSIÓN.........................................................................................................................75

ANEXO A: RESPUESTAS A LAS PREGUNTAS DEL TRIBUNAL........................................76

ANEXO B: RESPUESTA A LA PREGUNTA 15 DEL TRIBUNAL.........................................118

[Page iv]

GLOSARIO

Nombre corto Nombre completo

Acuerdos de 2014 Esquema de Regularización Total 2014, Memorándum de Entendimiento 2014 y Addendum al Memorándum de Entendimiento 2015.

ΑΙΑ Autorización de Impacto Ambiental

APIQROO Administración Portuaria Integral de Quintana Roo, S.A. de C.V.

Autorización CUSTF Autorización de Cambio de Uso de Suelo en terrenos forestales

CALICA Calizas Industriales del Carmen, S.A. de C.V.

FGR Fiscalía General de la República

LDP Ley de Puertos

LFD Ley Federal de Derechos

ΜΙΑ Manifestación de Impacto Ambiental

MOU Memorándum de Entendimiento de 2014

POEL Programa de Ordenamiento Ecológico Local

PROFEPA Procuraduría Federal de Protección al Ambiente

SCJN Suprema Corte de Justicia de la Nación

SCT Secretaría de Comunicaciones y Transportes

SEMARNAT Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales

TLCAN Tratado de Libre Comercio de América del Norte

UGA Unidad de Gestión Ambiental

[Page v]

LISTA DE AUTORIDADES LEGALES

RL-094 Pope & Talbot v. Canada, Letter from Meg Kinnear, General Counsel, Trade Law Division, Canada, to Tribunal, at 3 (Oct. 1, 2001).

RL-095 Pope & Talbot v. Canada, Sixth Submission (Corrected) of the United States, p. 2 (Oct. 2, 2001).

RL-096 Apotex Inc. v. United States of America, ICSID Case No. UNCT/10/2, Award on Jurisdiction and Admissibility, June 14, 2013.

RL-097 Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States, ICSID Case No. ARB(AF)98/3 Award, June 26, 2003

RL-098 Zachary Douglas, International Responsibility for Domestic Adjudication: Denial of Justice Deconstructed, 63(3) Int’l. & Comp. L.Q. (2014), p. 28

[Page 1]

I. INTRODUCCIÓN

1. De conformidad con las instrucciones del Tribunal, la Demandada se enfocará en este Escrito Posterior a la Audiencia en brindar sus conclusiones en relación al asunto presentado por la Demandante y cómo la evidencia oral proporcionada por los testigos de hecho, los expertos legales y expertos en daños durante la audiencia confirman que este asunto no tiene méritos. La Demandada reitera todos los argumentos formulados en sus Memoriales y comunicaciones escritas, sin embargo, no los repetirá en este escrito, el cual se centra en demostrar que los temas que fueron discutidos en la Audiencia refuerzan los puntos principales de la defensa de México. Nada en este Escrito Posterior a la Audiencia debe interpretarse en el sentido de desistirse de los argumentos formulados por la Demandada previamente.

2. En este escrito, se revisarán los puntos clave que fueron confirmados durante la audiencia de méritos y con base en la evidencia de este arbitraje en materia de inversión al alcance el Tribunal arbitral.

3. En general, aunque la Demandante busque matizar su posición, de facto pretende que el Tribunal actúe como si fuera un tribunal mexicano de apelación o una agencia ambiental del gobierno mexicano. La Demandante pretende que el Tribunal haga determinaciones sobre la aplicación de la legislación nacional y sobre hechos que ella misma caracteriza de manera subjetiva. En particular, la Demandante busca que el Tribunal se pronuncie sobre asuntos tales como:

Si puede considerarse que ciertos términos de los denominados Acuerdos de 2014 les otorgan el carácter de contratos legalmente vinculantes según la ley mexicana;

Qué técnica de medición debe utilizarse por las autoridades ambientales mexicanas, entre diversas posibilidades, para determinar el perímetro de un espejo de agua formado en El Corchalito derivado de la explotación de piedra caliza;

Si conforme a la ley administrativa mexicana era legal que la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente (PROFEPA) realizara una visita complementaria en el predio de El Corchalito;

La hidrología del suelo kárstico de El Corchalito; y,

[Page 2]

Pruebas periciales adicionales presentadas por CALICA exclusivamente dentro de este arbitraje y no en el momento procesal oportuno ante la PROFEPA (autoridad ambiental competente).

4. El mecanismo de arbitraje inversionista- Estado no fue diseñado para sustituir a las autoridades ambientales, ni a tribunales nacionales, especialmente cuando los mismos hechos siguen en disputa en procedimientos legales internos, los cuales pueden tener repercusiones directas en las medidas disputadas en este arbitraje y los supuestos daños que reclama la Demandante.

5. Otros aspectos clave que se abordan en este escrito son los siguientes:

Con respecto a los Acuerdos de 2014, se ha validado que dichos documentos representaron un esfuerzo de buena fe por parte de ciertas autoridades gubernamentales para ayudar a Calizas Industriales del Carmen, S.A. de C.V. (CALICA) a regularizar su situación, sin embargo, los objetivos de los Acuerdos de 2014 no se pudieron lograr porque estaban fuera del control de las partes. De igual manera, la evidencia muestra que CALICA misma no consideró que los acuerdos fueran vinculantes y exigibles. Como tal, los Acuerdos de 2014, no son vinculantes conforme al derecho nacional, mucho menos al amparo del derecho internacional, no vinculan al Estado frente a particulares, ni mucho menos pueden ser objeto de responsabilidad internacional. De hecho, los Acuerdos de 2014 ni siquiera califican como una "medida" al amparo del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN);¹

Además, la Demandada señaló que, de acuerdo a lo establecido por la ley, el requisito de la Autorización de Cambio de Uso de Suelo en Terrenos Forestales (Autorización CUSTF) era aplicable a La Adelita desde antes de 2009 porque este predio estaba cubierto por bosques y selvas. Es importante destacar que la Demandante ha rechazado expresamente que el requisito de obtener una Autorización CUSTF sea una medida objeto de su reclamación, lo cual debe ser considerado así por el Tribunal, ya que dicha reclamación estaría fuera de la jurisdicción del Tribunal ratione temporis.

Con respecto a los procedimientos de la PROFEPA, es evidente que después de [Redacted], CALICA ya había llegado al límite de la superficie total de [Redacted] 7 hectáreas anuales) para la explotación de piedra caliza por debajo del manto freático autorizada para [Redacted]. Durante la audiencia, se acreditó que la Autorización de Impacto Ambiental Federal (AIA Federal) determina expresamente que las violaciones, per se, a sus términos y condiciones se consideran daños para el medio ambiente. A pesar de que la Demandante ha manifestado expresamente que no está impugnando

¹ El Artículo 201 del TLCAN prevé que una “medida” incluye cualquier ley, reglamento, procedimiento, requisito o práctica. ↩

[Page 3]

cuestiones de derecho mexicano ante este Tribunal, en realidad sí lo está haciendo, lo cual se confirma con su intento de identificar defectos procesales de carácter técnico y buscar resolver simultáneamente en este procedimiento las cuestiones de fondo planteadas ante los tribunales mexicanos. También es importante señalar que, habiendo alcanzado el límite de la cantidad que estaba autorizado a explotar por debajo del manto freático, CALICA no habría podido continuar con la extracción incluso si la cantidad fuera poco menos de [Redacted].

Suponiendo sin conceder que la superficie explotada en el momento que la PROFEPA realizó la primera visita de inspección o la complementaria fuera menor a las [Redacted], la determinación de la PROFEPA evidencia el aprovechamiento acelerado de CALICA en El Corchalito para el año 17. En efecto, contrario a lo previsto en su AIA Federal, CALICA rebasó en el 2017 la explotación en ese predio por más de 21 hectáreas por debajo del manto freático.

Es evidente que la Demandante no considera que su reclamación basada en las tarifas de puerto sea importante o sólida, ya que no solicitó el contrainterrogatorio de los testigos de la Demandada sobre ese tema, y ni siquiera fue abordado en su declaración de apertura.

Por lo que respecta a daños, la Demandante ni siquiera contempló el establecimiento de la “Red CALICA” dentro de México, ya que la “Red” sólo existe como un concepto ad hoc aplicado para fines internos de la Demandante.

6. La totalidad de la evidencia que obra en el expediente demuestra que las autoridades federales y locales actuaron dentro de las facultades de su respectivo mandato legal para ejercer sus atribuciones en estricto apego a derecho, específicamente por lo que respecta a la legislación ambiental en México.

7. Los siguientes alegatos sobre la evidencia oral proporcionada durante la audiencia sirven para resaltar la falta de evidencia de la Demandante para soportar sus afirmaciones, así como para aclarar ciertos hechos clave para la determinación final del Tribunal.

8. Por lo que respecta a las preguntas del Tribunal, estas serán abordadas de manera independiente en el Anexo A de este Escrito Posterior a la Audiencia.

[Page 4]

II. HECHOS Y DERECHO

A. En la audiencia quedó demostrado que los Acuerdos de 2014 no generan ninguna obligación para México en el ámbito nacional ni mucho menos en el ámbito internacional

9. La Demandada reitera que los Acuerdos de 2014 no representan una obligación contractual del Estado frente a CALICA conforme a la legislación interna,² por ende, ni siquiera están cubiertos como “medidas” conforme al artículo 201 del propio TLCAN.³ Aunque la Demandante pretende dotar a los Acuerdos de 2014 de un supuesto carácter vinculante, su esfuerzo únicamente evidencia una interpretación forzada y aislada que deriva en múltiples contradicciones, tal como se verá a continuación.

1. Las contradicciones del experto legal de la Demandante en torno a la naturaleza jurídica de los Acuerdos de 2014 evidencian que no son instrumentos legalmente vinculantes

10. Como se acreditó durante la audiencia, no existe un fundamento legal para considerar a los Acuerdos de 2014 como documentos vinculantes al tratarse de unos documentos con un alcance legal limitado.⁴ De hecho, los Acuerdos de 2014 solo pueden ser considerados como actos de la administración, que manifiestan declaraciones de intenciones mutuas, pero sin ser vinculantes.⁵

11. A diferencia del experto legal de México, el experto legal de la Demandante cambio su postura durante la audiencia. Es decir, no sólo negó que los Acuerdos de 2014 fueran

² "Para finalizar, en definitiva, los acuerdos de 2014 considero que no vinculan en su cumplimiento al Estado Mexicano, no por su definición formal -insisto-, no por denominación sino por su clausulado, por su contenido.” Existen otros ejemplos en la historia del derecho mexicano contemporáneo y actual que sí lo son. Testimonio del Dr. Mijangos, Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, p. 937.

³ Artículo 201 TLCAN. “medida incluye cualquier ley, reglamento, procedimiento, requisito o práctica"

⁴ "¿Para mí qué son? Son eso. Su título lo define muy bien: son memorándums de entendimiento. Están dirigidos a trazar un plan de acción. No tienen fuerza vinculante; no son actos administrativos, que eso es fundamental partir de ahí; no modifican, no extinguen situaciones jurídicas." Ver Testimonio del Dr. Mijangos, Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, pp. 925 y 926.

⁵ Testimonio del Dr. Mijangos, Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, p. 942.

[Page 5]

contratos de transacción⁶—como lo sugirió en su informe—,⁷ sino que además señaló —sin sustento jurídico alguno— que los Acuerdos de 2014 podían identificarse como “Acuerdos de Coordinación" referidos por la normativa ambiental.⁸ En particular el experto de la Demandante señaló lo siguiente:⁹

Pero en forma mucho más concreta, en el caso del Memorando de Entendimiento, primero, en esta lámina lo que ustedes podrán ver es que tanto el gobierno municipal como el gobierno del Estado de Quintana Roo tienen perfectas atribuciones para establecer, por la vía convencional, un convenio como el que tenemos o como el que se desprende del Memorando de Entendimiento. Más aún, el convenio de coordinación que da origen al POEL y al Comité del POEL establece específicamente en la cláusula décima segunda, y ahí me permití colocarlo en amarillo, la expresión "concertación" con los sectores sociales y privados.¹⁰

[...]

Más aún, el POEL expresamente señala la posibilidad de suscribir acuerdos, el POEL 2009. Aquí me refiero al artículo 9º del POEL, directamente, que habla de acuerdos necesarios para hacer modificaciones o actualizaciones al propio Programa de Ordenamiento Ecológico Local.¹¹

[...]

P: Claro. De acuerdo. Entonces, aquí usted hace referencia y resalta el término "convenio de concertación". ¿Su declaración ante este Tribunal es que el MOU es

⁶ "En mi dictamen no digo que es un contrato de transacción, digo que se asemeja al contrato de transacción, precisamente en función de las reglas de interpretación.” Testimonio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 3, versión en español, pp. 793 у 794.

⁷ "Entiendo perfectamente que ayer el [Redacted] nos dijo: A ver, yo no digo que sea un contrato de transacción; yo digo que se asemeja a un contrato de transacción. Creo que ni siquiera, ¿no? -con todo el cariño y respeto que le tengo- podemos llegar a esa conclusión”. Ver Testimonio del Dr. Mijangos, Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, p. 927.

⁸ Testimonio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 3, versión en español, pp. 761 y 762, 779 a 782.

⁹ Por el contrario, el experto legal de México fue congruente con lo señalado en su informe y lo expresado durante la audiencia, al señalar lo siguiente sobre los Acuerdos de 2014: "Creo que era un momento de negociación, en el cual creo que las partes, en algún -- una traducción muy buena leí de una sentencia de Estados Unidos, cándidamente, ¿no?, ofrecen -- enseñan sus cartas y negocian libremente, ¿no?” Ver Testimonio del Dr. Mijangos, Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, pp. 944 у 945.

¹⁰ Testimonio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 3, versión en español, p. 761.

¹¹ Testimonio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 3, versión en español, p. 762.

[Page 6]

un convenio de concertación en el marco -- que se inscribió en el marco del proceso de modificación del POEL?

R: Cabe dentro de esa acepción, como lo expresé en mi dictamen. En mi opinión, el MOU es un convenio en el sentido amplio de la expresión y es jurídico, digamos, dentro de la lectura que hace el artículo 151 del Código Civil del Estado de Quintana Roo. Y precisamente ya en una figura muy concreta entra dentro de este concepto de "convenio de concertación". Así es.

P: Okay, de acuerdo. Entonces, si entendí bien, sí se puede considerar como el convenio de concertación referido en este, digamos, en este convenio de coordinación de este instrumento.

R: Sí.¹²

12. Esta explicación es incongruente por las siguientes razones: i) los Acuerdos o Convenios de Coordinación están expresamente regulados por la normativa ambiental (a diferencia de los Acuerdos de 2014);¹³ ii) los Convenios de Coordinación sólo pueden ser suscritos entre autoridades gubernamentales (los particulares, en este caso CALICA, no podía tener ninguna injerencia o participación); ¹⁴ iii) los Convenios de Coordinación son públicos como el propio proceso que involucra la actualización de un POEL (a diferencia de los Acuerdos de 2014); iv) si los Acuerdos de 2014 fueran “Convenios de Coordinación" formarían parte del expediente del proceso de actualización del POELMS 2009 (lo cual no acontece); v) los Acuerdos de 2014 no fueron invocados por CALICA como un Convenio de Coordinación durante las reuniones que se sostuvieron para actualizar el POELMS 2009 (a pesar de su participación activa en el proceso); y vi) los Convenios de “Concertación” son aquellos instrumentos que derivan de un Convenio de Coordinación previo y que pueden suscribir las autoridades gubernamentales con el sector social o sector privado, son documentos públicos, deben registrarse en la Bitácora Ambiental respectiva y formar parte del expediente de revisión de un POEL. Los Acuerdos de 2014 nunca tuvieron esa naturaleza.

13. Legalmente no es posible que un documento tenga una naturaleza jurídica cambiante, conforme le convenga a la posición de la Demandante. Las contradicciones del experto de la Demandante se magnificaron cuando habló del carácter confidencial de los Acuerdos de

¹² Testimonio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 3, versión en español, pp. 781 y 782.

¹³ Ver Memorial de Contestación, ¶¶ 379 y 380; Memorial de Dúplica, ¶¶ 251 a 255

¹⁴ [...] creo que la materia del conflicto entre la empresa y las distintas entidades del gobierno mexicano, no es ni siquiera susceptible de regularse por el derecho privado. Ver Testimonio del Dr. Mijangos, Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, pp. 927 у 928.

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2014, situación que por sí misma contradice su intento por identificarlos como Convenios de Coordinación, los cuales, por su naturaleza, son de carácter público:

P: [...] Entonces, si consideramos que este -- el MOU es un convenio de concertación, estamos de acuerdo en que se trataría de un documento público cuya existencia sería reconocida por todos los actores y participantes dentro del POEL. ¿Eso es correcto?

R: No necesariamente. Básicamente, el convenio de concertación puede tener una naturaleza pública en ese sentido o puede no tenerla. Mire, por ejemplo, hay documentos que no necesariamente están publicados, digamos, en el Diario Oficial de la Federación, y sin embargo tienen perfecta validez. O en la gaceta, en este caso, del Estado de Quintana Roo. No tengo claro cuál pueda ser el nombre del periódico oficial del Estado.

Es decir, pensar que es un requisito, digamos, de validez eso, me parece muy complicado para sostener, digamos, una posible invalidez de lo acordado en el Memorándum de Entendimiento.¹⁵

14. Es evidente que la postura cambiante y contradictoria del experto de la Demandante sobre la naturaleza jurídica de los Acuerdos de 2014 ponen de manifiesto que éstos carecen de reconocimiento legal en el marco jurídico mexicano y, en consecuencia, de obligatoriedad, i.e., no tienen un carácter legalmente vinculante.

2. CALICA admitió que el MOU no es impugnable ni ejecutable ante tribunales nacionales

15. En la audiencia quedó demostrado que los Acuerdos de 2014 no son susceptibles de impugnarse, ni ejecutarse ante tribunales nacionales porque no tienen ninguna fuerza vinculante.¹⁶ Lo anterior explica el por qué CALICA decidió no impugnar los Acuerdos de 2014 a pesar de su constante práctica litigiosa ante tribunales nacionales. De hecho, el [Redacted] reconoció que los Acuerdos de 2014 no se impugnaron ante tribunales nacionales porque éstos no les generaron ninguna afectación y no había un fundamento jurídico para ello:

P: ¿Está de acuerdo en que Calica no impugnó el incumplimiento de los acuerdos de 2014 ante tribunales nacionales?

¹⁵ Testimonio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 3, versión en español, pp. 782 y 783.

¹⁶ Testimonio del Dr. Mijangos, Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, pp. 925 y 926.

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R: Los acuerdos de 2014 nunca fueron impugnados. No había ningún motivo para hacerlo porque no generaron ningún tipo de lesión jurídica. No había ningún tipo de justificación para su impugnación.¹⁷

16. Esta afirmación contrasta con lo señalado por el experto legal de la Demandante, quien de forma genérica y sin explicar el sustento jurídico de su respuesta, se limitó a señalar vagamente que los Acuerdos de 2014 sí podían impugnarse ante tribunales nacionales:

P: [...] Al respecto, quisiera preguntarle: entonces, ¿los acuerdos 2014 sí son susceptibles o son susceptibles de ser impugnados ante tribunales nacionales?

R: Sí, sí, esa sería la respuesta. Yo le diría que sí, el punto que necesitaríamos para impugnarlo es el acto administrativo concreto, y este habría que diversificarlo.¹⁸ [Énfasis añadido]

17. Claramente el testimonio del [Redacted] es más contundente que el del experto de la Demandante en este tema. CALICA misma no creía que el MOU fuera legalmente ejecutable. Su testimonio no solo contradice la posición del experto de la Demandante, sino que confirma que, como lo señaló el Dr. Mijangos, los Acuerdos de 2014 no son susceptibles de ser analizados en un procedimiento judicial, porque “no crea, no modifica, no extingue ningún derecho, ninguna obligación".¹⁹

18. En la audiencia quedó demostrado que CALICA incumplió los Acuerdos 2014, lo cual evidencia que no los consideró obligatorios.

19. Durante la intervención del [Redacted] se confirmó el incumplimiento de CALICA a lo establecido en los Acuerdos de 2014. En particular, el testigo expresamente informó que, contrario a lo señalado en los Acuerdos de 2014, no se realizó ninguno de los desistimientos

¹⁷ Testimonio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 2, versión en español, p. 338.

¹⁸ Testimonio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 3, versión en español, pp. 801 y 802.

¹⁹ Testimonio del Dr. Mijangos, Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, pp. 983 y 984. Al ser cuestionado sobre la existencia de un incumplimiento por parte de México o Calica, el Sr. Mijangos señaló que “[n]o existe como tal el incumplimiento de una obligación porque no existe la obligatoriedad. Obviamente las partes pueden cumplir con ese plan de trabajo o incumplir con ese plan de trabajo porque tiene esa naturaleza limitada”, aclarando que “pero otra [cuestión] muy distinta es si ese tipo de acto es susceptible o no de ser analizado en un procedimiento judicial. Ahí la respuesta es que no, no porque no crea, no modifica, no extingue ningún derecho, ninguna obligación".

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referidos en los Acuerdos de 2014.²⁰ Cabe señalar que lo acordado en esos instrumentos estaba a cargo del [Redacted], quien aun conociendo del contenido, decidió deliberadamente no cumplir, a pesar de que fue él mismo quien firmó y les atribuyó el supuesto carácter vinculante a los Acuerdos de 2014. Específicamente el [Redacted] informó:

P: ¿Está de acuerdo en que Calica no se desistió del juicio de nulidad referido en el antecedente décimo, inciso b)?

R: Todos desistimientos de impugnación estaban sujetos al cumplimiento pleno de los términos de los Acuerdos de 2014. Para el momento que el Tribunal Federal Administrativo emitió la resolución que hemos estado hablando, el momento de la modificación del POEL ya había pasado, y se consideró de buena fe que habíamos quedado liberados de la obligación de retirar estas impugnaciones. Ahora, insisto, continuamos haciendo los pagos sobre la base del avalúo ilegal del INDAABIN, independientemente de estas resoluciones judiciales.²¹

20. Extrañamente, el [Redacted] señaló que el cumplimiento de CALICA estaba condicionado al cumplimiento pleno (por parte de México) de los términos de los Acuerdos de 2014. Como el Tribunal podrá constatar con base en lo expresado por el [Redacted], la postura de CALICA sugiere que únicamente el Estado mexicano estaba “obligado" a cumplir lo señalado en los Acuerdos de 2014, lo cual resulta insostenible. Esto es falso y, en dado caso, la propia redacción de los Acuerdos de 2014 desmiente esa proposición.²²

21. Las justificaciones del [Redacted] relacionadas a que de ellos consideraron que quedaron liberados de dar cumplimiento a sus supuestas obligaciones, demuestran que esos documentos nunca establecieron obligaciones jurídicamente vinculantes. Por ejemplo, respecto de los procedimientos de avalúo del INDAABIN, los Acuerdos 2014 eran claros en señalar que CALICA no los impugnaría y aceptaría la metodología aplicada por la autoridad, sin embargo, ello no aconteció, tal como lo reconoció el [Redacted]:

P: Entiendo bien su respuesta, señala que si impugnaron las evaluaciones del INDAABIN]...aunque no reclamaron el dinero. ¿Correcto?

²⁰ Los Acuerdos 2014 eran claros en señalar que cuando obtuvieran la modificación de su concesión portuaria –lo cual ocurrió—, CALICA se desistiría de dicho juicio, sin embargo, ello no aconteció, tal como lo reconoció el [Redacted]. Ver Testimonio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 2, versión en español, pp. 352 y 353.

²¹ Testimonio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 2, versión en español, p. 353.

²² Anexos C-0021 y C-0022. Ver Memorial de Dúplica, ¶¶227 y 228.

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R: Nosotros nunca impugnamos los procedimientos del INDAABIN. Lo que impugnamos fue el avalúo del INDAABIN. Pero siempre hicimos los pagos según dicho avalúo, aunque había sido declarado ilegal y el INDAABIN estaba en contra de las órdenes judiciales. Seguimos pagando estas sumas porque esto es congruente con el espíritu de los acuerdos de 2014.²³

22. Otro curso de acción incumplido por CALICA respecto de los Acuerdos de 2014 fue el no haber renunciado al cobro de las tarifas portuarias de la API. En este caso, el propio Tribunal podrá constatar que CALICA incumplió con ello porque requirió a la API el pago²⁴ e incluso reclama esa misma medida y monto en este arbitraje. Sobre este punto, el [Redacted] manifestó:

P: Ahora quisiera regresar a la primera -- a su primera declaración testimonial, particularmente en el párrafo 30, donde usted señala lo siguiente –y cito la parte relevante: (Interpretado del inglés) “Sujeto al cumplimiento de las obligaciones pertinentes en virtud de dichos acuerdos, el Estado de Quintana Roo y la API Quintana Roo quedaron liberados de la obligación de reembolsar a Calica millones de dólares en tarifas de puerto cobradas ilegalmente.”

(En español) ¿Está de acuerdo en que el reembolso de millones de dólares por tarifas de puerto se refiere justamente al reembolso que Calica reclama ante este Tribunal?

R: Según los términos de los Acuerdos de 2014, renunciamos a los derechos de cobrar sumas de tarifas portuarias de la API a cambio del cumplimiento pleno de los Acuerdos de 2014, lo cual no ha ocurrido, lamentablemente.²⁵

23. El comportamiento unilateral de CALICA reconocido por el [Redacted] solo confirma que a consideración de CALICA, estos acuerdos únicamente constituían un plan de acción con una manifestación de intención deseable que CALICA misma no consideró obligatoria al confirmar su incumplimiento.

3. Aunque la Demandante intentó dotar de obligatoriedad a los Acuerdos de 2014 con base en el “cumplimiento" de

²³ Testimonio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 2, versión en español, pp. 348 y 349.

²⁴ Anexo C-0107. Ver Memorial de Contestación, ¶¶268 a 270; Memorial de Dúplica, ¶¶ 292 y 425.

²⁵ Testimonio del [Redacted] | Transcripción de la audiencia, día 2, versión en español, pp. 355 a 357.

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México, las conductas de México no se fundamentaron en una supuesta vinculatoriedad

24. Con independencia de los incumplimientos de CALICA a los Acuerdos de 2014, la Demandante intentó argumentar en la audiencia que las conductas de “cumplimiento” de México relacionadas con algunos aspectos de los Acuerdos de 2014, constituyen una razón para otorgar vinculatoriedad a los Acuerdos de 2014. Esta premisa es incorrecta y fue confirmada por el Dr. Mijangos, quien explicó que, conforme a la naturaleza de los Acuerdos de 2014, éstos no pueden ser incumplidos ya que no son obligatorios y solo son planes de trabajo.²⁶

25. De hecho, experto legal de la Demandada confirmó que los documentos posteriores a los Acuerdos de 2014, conforme a los cuales la Demandante argumentó que México realizó acciones de cumplimiento, en realidad, no fueron fundamentados en los Acuerdos de 2014. Además, fue claro en señalar que dichas conductas de México no afectaban la naturaleza jurídica de los Acuerdos de 2014, puesto que estos necesariamente tienen una fundamentación diversa. Los Acuerdos de 2014 solo sirvieron como plan de trabajo, que podía o no llevarse a cabo. Específicamente el experto legal señaló:

P: [...] ¿considera usted que los documentos--. Le proyectaron otros documentos como una modificación a la concesión portuaria, la enmienda a la autorización de impacto ambiental estatal. ¿Considera usted que estos documentos fueron fundamentados en el Memorando de Entendimiento, en el addendum o en alguna otra disposición?

R: Necesariamente tuvieron que ser fundamentados en otra disposición, ¿no? En otro tipo de instrumento jurídico. Lo que no dudo es que pues obviamente provengan de esa negociación. Pero no están fundamentados, no tienen como origen jurídico o técnico el memorando.

P: Okay.

Por último, digamos, el hecho que las partes tuvieran oportunidad de seguir algunos de estos pasos o acciones de este propio plan o de este memorándum, ¿convierte estos instrumentos o documentos en instrumentos legalmente vinculantes?

R: No, de ninguna manera. Por el contrario, reafirman su naturaleza. Son proyectos de trabajo que en algunos estados se cristalizan y en otros no, pero no modifican su naturaleza. ²⁷

²⁶ Testimonio del Dr. Mijangos, Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, p. 983.

²⁷ Testimonio del Dr. Mijangos, Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, pp. 987 a 989.

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26. Lo anterior, confirmó que, con independencia del cumplimiento o incumplimiento de los compromisos de las partes, estos Acuerdos de 2014 no son vinculantes u obligatorios para las partes. De hecho, no existe evidencia que confirme que estaban fundamentados en el plan de trabajo contenido en los Acuerdos de 2014.²⁸ Lo anterior, sin perjuicio de la propia naturaleza y características de los Acuerdos de 2014, las cuales no le otorgan ninguna obligatoriedad bajo la perspectiva del derecho privado, ni mucho menos vinculan a México conforme a derecho internacional, particularmente el TLCAN.

4. El hecho de que CALICA no invocara los Acuerdos de 2014 en el Procedimiento de Actualización del POELMS 2009

27. El [Redacted] |ha señalado que era obvio que los Acuerdos de 2014 eran vinculantes para todos los participantes, sin embargo, también reconoció que no fueron invocados en el marco del procedimiento de actualización del POELMS 2009 so pretexto de ser confidenciales. Esta postura resulta contradictoria ya que los Acuerdos de 2014 estaban relacionados con la supuesta modificación del POELMS 2009, que implica un proceso transparente, participativo y público por lo cual, resulta extraño que CALICA afirme que los Acuerdos de 2014 no se invocaron en el marco del proceso que se supone pretendían regular bajo el argumento de que eran confidenciales.

28. Como ya se abordó anteriormente, a pesar de que el experto legal de la Demandante señaló que los Acuerdos de 2014 se podían asimilar a los Acuerdos de Coordinación previstos en la normativa de los POEL, dicha esta caracterización se contradice con lo señalado por el [Redacted] quien reconoció que esos documentos tenían un carácter confidencial y no fueron invocados por CALICA en el marco del proceso de actualización del POELMS 2009. En particular, el [Redacted] declaró:

P: ¿Está de acuerdo en que ni Calica ni usted refirieron al MOU o a su addendum en esas sesiones del Comité?

R: No. A título personal, debo decir que nunca asistí a estas reuniones. Y los que asistieron en nombre de Calica no hicieron referencia a los acuerdos de 2014, porque eran confidenciales y se tornaron confidenciales a solicitud de los órganos mexicanos que asistieron a estas negociaciones y que firmaron estos.

²⁸ Testimonio del Dr. Mijangos, Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, pp. 944 a 945 y 977 a 978. Memorial de Dúplica, ¶¶ 230 a 232. RE-006, ¶ 65.

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P: Solo para confirmar. ¿Usted mencionó que no participó en ninguna sesión del Comité?

R: No recuerdo haber participado en ninguna.²⁹

29. Independientemente de las razones que el [Redacted] haya señalado para justificar el por qué CALICA no invocó los Acuerdos de 2014 en las sesiones del POELMS 2009, resulta inverosímil que el [Redacted] haya afirmado que no recuerda haber participado en alguna sesión o incluso que no haya participado en ninguna cuando se trataba de un tema trascendental para la empresa. De hecho, las propias actas establecen que el [Redacted] estaba registrado para participar como representante de CALICA en las sesiones quinta y sexta, las cuales se llevaron a cabo el 28 de enero de 2016, i.e., a tan solo un mes a partir del cual supuestamente se debía publicar “el POEL actualizado del Municipio de Solidaridad", así como el 19 de abril de 2016, en la cual nada dijo sobre los Acuerdos de 2014.

30. Asimismo, la falta de obligatoriedad de los Acuerdos de 2014 quedó evidenciada con la estrategia legal de la Demandante durante la audiencia, la cual se centró en intentar recalcar, sin éxito, un error de comunicaciones entre autoridades locales mexicanas para alegar que el Municipio y el Estado supuestamente habían concertado “un Acuerdo" para cumplir con los Acuerdos de 2014. Sin perjuicio de que esto fue aclarado en múltiples ocasiones por la Demandada y sus testigos, el Sr. Ángel Durán, testigo de la Demandada que compareció a la audiencia, confirmó que ni los Acuerdos de 2014, ni ningún otro documento relacionado con los mismos, existen en el Municipio de Solidaridad.³⁰

31. Por lo tanto, la supuesta confidencialidad de los Acuerdos de 2014 en nada altera el hecho de que la omisión de referirlos en el marco del proceso del POELMS 2009 obedeció a su naturaleza jurídica, i.e., se trataba de documentos carentes de obligatoriedad. Además, el hecho de que el experto legal de la Demandante pretenda caracterizarlos como Acuerdos o

²⁹ Testimonio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 2, versión en español, pp. 363 y 364.

³⁰ Testimonio del Sr. José Ángel Durán Desiga, Transcripción de la audiencia, día 2, versión en español, pp. 545-546 y 549-550. “Yo lo que puedo confirmar es que a mí lo que me mandó el secretario general adjunto a ese oficio fue el acta de Cabildo. Si es cierto que hay diferencias en el lenguaje, justamente creo que es lo que estamos ahorita, pues, dirimiendo o esclareciendo esa situación"

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Convenios de Coordinación, sólo evidencia un intento desesperado por tratar de enmarcarlos en alguna figura jurídica ante su falta de reconocimiento en el derecho mexicano.

B. Durante la audiencia quedó demostrado que la Demandante no tenía expectativas legítimas respecto a la modificación del POELMS 2009

1. La reclamación de la Demandante en torno a la falta de modificación del POELMS 2009 ignora el proceso participativo contemplado por la legislación ambiental

32. Durante sus alegatos de inicio, la Demandante afirmó que el proceso de enmienda del POELMS 2009 inició sin que existiera ninguna oposición o inconformidad por parte de la organización civil. ³¹ Sin embargo, dentro del expediente del Comité encargado de enmendar el POELMS, se puede acreditar que diversos grupos sociales y organizaciones ambientales, incluido CEMDA, se opusieron a las diversas modificaciones discutidas por el Comité y sus integrantes.³²

33. En este sentido, el [Redacted] confirmó la existencia de una oposición de ciertos grupos a la operación de CALICA motivadas por el posible incumplimiento de temas ambientales. El testigo señaló:

PRESIDENTE VAN DEN BERG (Interpretado del inglés): Las objeciones que usted indica a nivel local, ¿fueron inspiradas por inquietudes ambientales?

[Redacted] (Interpretado del inglés): ¿Usted habla de las objeciones a nuestras operaciones?

PRESIDENTE VAN DEN BERG (Interpretado del inglés): Sí.

[Redacted] |(Interpretado del inglés): Bueno, algunas veces se hizo referencia a que nosotros incumplíamos las obligaciones ambientales. Nunca impugnamos eso públicamente. Siempre presentamos pruebas ante las autoridades pertinentes con las pruebas que indicaban que cumplíamos nosotros las normativas. Nunca fuimos a los medios.³³

34. Independientemente de las consideraciones personales que el [Redacted] haya señalado respecto a las opiniones de grupos de la sociedad civil del Estado de Quintana Roo sobre las operaciones de CALICA, la reclamación de la Demandante parece implicar que el

³¹ Alegatos de apertura de la Demandante, Transcripción de la audiencia, día 1, versión en español pp. 56 у 57.

³² Memorial de Contestación, ¶¶ 241 a 243. Ver también, R-0052.

³³ Testimonio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 2, versión en español, pp. 403 a 405.

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Estado mexicano tenía un deber jurídico internacional de impedir las críticas públicas a CALICA e ignorar el proceso establecido por la legislación para la modificación de un POEL. Esta postura se contrapone claramente con lo señalado por el propio experto de la Demandante quien reconoció que el proceso de actualización de un POEL “obliga a la idea de participación...con la incorporación de la sociedad civil".³⁴

35. Sin perjuicio de que el Tribunal Arbitral no es el foro adecuado para resolver aspectos relacionados con la efectividad de los procesos deliberativos de un Estado, como lo es el proceso de modificación de un POEL,³⁵ resulta evidente que la propia legislación mexicana reconoce expresamente la necesidad de incluir a la sociedad en el proceso de modificación de un POEL. Por lo tanto, la Demandante no podía esperar, mediante los Acuerdos de 2014, llevar a cabo un procedimiento sumario alejado de la ley, que omitiera considerar la participación de los diversos grupos sociales en el proceso, así como sus preocupaciones.

2. La Demandante confirmó que el resultado de la modificación del POELMS 2009 estaba sujeto a los procedimientos establecidos en la legislación nacional vigente

36. Durante la intervención del [Redacted] experto en derecho constitucional de la Demandante, se confirmó que el Estado mexicano no generó expectativas respecto a la conclusión del procedimiento de enmienda del POELMS 2009. En todo caso y sin perjuicio de lo señalado supra sobre la falta de obligatoriedad de los Acuerdos de 2014, el plan de acción contenido en dichos Acuerdos estaba sujeto al cumplimiento del procedimiento de modificación establecido en la legislación ambiental. En este sentido, aun cuando el procedimiento se iniciará, el inicio per se no aseguraba el resultado deseado por CALICA. En particular, el [Redacted] señaló:

(...) [Redacted]: ¿está de acuerdo en que el texto de este documento señala que la revisión del POELs 2009 se va a realizar conforme a la legislación vigente? ¿Es correcto?

³⁴ Contrainterrogatorio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 3, versión en español, p.785.

³⁵ Memorial de Dúplica, ¶¶ 332-335.

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R: De acuerdo, y de acuerdo con lo que usted mencionó, que las partes concertaron eso.³⁶

[...]

[Redacted] A ver. Las autoridades se comprometen, parten de la idea de que es perfectamente viable modificar el POEL en los términos acordados, es decir, para permitir a Calica la explotación de sus propiedades. Ellos parten de esa idea. Y, de hecho, aceptan que existen los derechos adquiridos en esas condiciones. Ahora, ellos no pueden pactar que eso va a ocurrir una vez que se firme el Memorando de Entendimiento porque efectivamente hay un procedimiento de ley, ¿no? El Convenio establece el procedimiento respectivo. Entonces, las autoridades se comprometen a llevar ese procedimiento hasta su fin, ¿sí? Si este procedimiento genera información que haga que no sea viable la modificación, pues entonces la modificación no se puede llevar, ¿sí?...³⁷

37. Cabe precisar que, la Demandante confirmó la posición de la Demandada respecto a la imposibilidad de las autoridades locales y estatales para obligarse, motu proprio, a concluir con el procedimiento de modificación del POELMS 2009 en los términos sugeridos por los Acuerdos de 2014. Lo anterior, considerando que, conforme a la legislación ambiental, la modificación está a cargo y depende del proceso deliberativo de un Comité, conformado por autoridades distintas a las que participaron en los Acuerdos de 2014, incluida la participación de la sociedad civil³⁸ y de la SEMARNAT.³⁹

38. En este sentido, la Demandante señaló que las autoridades involucradas en los Acuerdos de 2014 únicamente se comprometieron a empujar el proceso de modificación del POELMS 2009.⁴⁰ Sin embargo, esta situación de ninguna forma implicaba asegurar el

³⁶ Contrainterrogatorio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 3, versión en español, p.785.

³⁷ Contrainterrogatorio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 3, versión en español, pp.811-812.

³⁸ Contrainterrogatorio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 3, versión en español, p.735. Al responder si el gobierno puede modificar la designación de una UGA, el [Redacted] señaló que "[e]n términos generales, el gobierno puede, solo que al hacerlo lo que debe de hacer es seguir los criterios que la ley indica”.

³⁹ Contrainterrogatorio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 3, versión en español, p.785. Al responder si la participación de la SEMARNAT en el proceso de modificación del POEL es necesaria, el [Redacted] señaló que "efectivamente desde el punto de vista del convenio la integración es tripartita, por lo menos de los órganos del Comité Ejecutivo del mecanismo del POEL".

⁴⁰ Alegatos de apertura de la Demandante, Transcripción de la audiencia, día 1, versión en español, p. 58.

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resultado de la modificación, ni mucho menos apartarse del proceso formal ante el Comité, lo cual implica respetar el desarrollo de una consulta plural con la participación de terceros, incluyendo otros grupos de empresarios interesados en el desarrollo de la zona y de la sociedad civil.

39. Con independencia de lo señalado anteriormente, el [Redacted] experto en derecho ambiental de la Demandada, identificó a la Unidad de Gestión Ambiental (UGA) como una disposición normativa, reconociendo, en concordancia con los argumentos de México, que no es práctica común que se celebren instrumentos como los Acuerdos de 2014 con el fin de establecer criterios para la modificación de un POEL distintos a los establecidos por la propia legislación nacional.⁴¹

3. Durante la audiencia se confirmó que la UGA aplicable a los predios de CALICA era susceptible de modificación

40. Durante la audiencia, el Tribunal cuestionó a la Demandante si la UGA aplicable a los predios de CALICA previo a la entrada en vigor del POELMS 2009 conformaba un derecho adquirido. El experto de la Demandante confirmó que el gobierno mexicano puede, conforme a lo establecido por la legislación nacional, i.e., el proceso de modificación del POEL, modificar la UGA de un predio.

PRESIDENTE VAN DEN BERG (Interpretado del inglés): Como proposición general, el gobierno puede -- ¿un gobierno municipal puede modificar una designación de UGA?

[Redacted] En términos generales, el gobierno puede, solo que al hacerlo lo que debe de hacer es seguir los criterios que la ley indica. Y siguiendo esos criterios, me parece que no se siguieron apropiadamente.⁴²

41. Independientemente de que el experto de la Demandante considere que la Demandada no siguió los criterios de la ley para modificar las UGA, la Demandante no ha presentado ninguna reclamación sobre el proceso implementado por las autoridades mexicanas para adoptar el POEL de 2009. Por lo tanto, el hecho de que la UGA haya sido modificada en los predios de El Corchalito y La Adelita no sólo era legalmente posible sino previsible,

⁴¹ Contrainterrogatorio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 3, versión en español, pp. 720 у 749.

⁴² Contrainterrogatorio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 3, versión en español, p. 735.

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especialmente considerando los antecedentes de modificaciones previas. Por ello, CALICA no puede alegar ahora un derecho adquirido absoluto e irrevocable para extraer en La Adelita derivado de las UGA anteriores. En todo caso, la actividad de extracción de CALICA y los derechos adquiridos alrededor de la misma están limitados a lo establecido en las autorizaciones, licencias y permisos que le fueron extendidos por la autoridad antes de la entrada en vigor del POELMS 2009, e.g., la AIA Federal.

42. Adicionalmente, el experto de la Demandante señaló que CALICA pudo haber impugnado el cambio de uso de suelo o la asignación de una UGA distinta, situación que nunca ocurrió.⁴³ El Estado Mexicano no puede ser responsable de las decisiones legales de la Demandante. La Demandante no podía esperar que la legislación ambiental y la regulación en materia de uso de suelo permanezca estática ad infinitum, por lo que, las modificaciones a la regulación en materia de uso de suelo no pueden constituir una violación a las obligaciones del TLCAN.

C. Durante la audiencia se confirmó que la Autorización CUSTF no es un derecho adquirido reconocido a la Demandante

43. Durante la audiencia, la Demandante negó expresamente que el requisito de obtener la Autorización CUSTF constituyera el fundamento de su reclamación de violación al TLCAN:

COÁRBITRO PUIG (Interpretado del inglés): Me interesa el caso asumiendo que no hay un acuerdo vinculante. ¿Usted todavía sigue diciendo que hay, ya sea vinculante o no? Es decir, asumamos que no lo es –no estoy adelantándome a los hechos; es una pregunta, obviamente, que el Tribunal debe responder-, pero su argumento es que, incluso sin este carácter vinculante se puede hablar entonces también de una violación de un nivel mínimo de trato? No estoy totalmente en -- no tengo una idea clara de cómo abordar las representaciones que asegura que el Gobierno de México le otorgó.

Es decir, en especial a la luz de las conversaciones del 14 de abril de 2013 con el señor Francisco García en el sentido que no expedirían el permiso para modificar el terreno forestal. Entonces, para mí es importante en el sentido que establece las condiciones para un reclamo bajo el TLCAN. Estaríamos aquí impedidos de escuchar cualquier reclamación, en el sentido que este es el principal evento. ¿Es esto correcto o lo estoy interpretando de manera incorrecta?

[...]

⁴³ Contrainterrogatorio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 3, versión en español, p. 735.

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SEÑOR LÓPEZ FORASTIER (Interpretado del inglés): Gracias.

Vuelvo a la pregunta del señor Puig, quien preguntó si la conversación con el señor García y SEMARNAT en 2014 o 2013, si planteaba un problema de jurisdicción para el Tribunal. La respuesta es "no". No estamos alegando una violación del Tratado en 2013; estamos reclamando que en realidad este hecho, profesor Puig, fue lo que sirvió de base para luego negociar los acuerdos de 2014.

La demandante en ese momento se enteró que se necesitaría enmendar el POEL. Las partes participaron de esta negociación, llegaron a un acuerdo para de manera expresa reconocer los derechos de Calica en el POEL. Y los acuerdos tienen un calendario muy claro, un plazo muy claro según el cual los órganos mexicanos tenían que cumplir ese objetivo. El plazo para la publicación del nuevo POEL es el 5 de diciembre de 2015.

Entonces, sostenemos que cuando México repudió ese acuerdo, llegó diciembre y, bueno, no había ninguna publicación del POEL y es allí cuando tuvimos el incumplimiento.⁴⁴

44. De manera congruente con sus Memoriales de Demanda y Réplica, la Demandante confirmó que conocía el requisito de obtener la Autorización CUSTF al menos desde 2013, por lo que una reclamación basada en el requisito como tal, estaría precluída en virtud del periodo de limitación de tres años establecido por el Tratado.⁴⁵ Además, tal como se indicó en la comunicación de la Demandada del 11 de noviembre de 2021, los tribunales mexicanos han confirmado que la AIA Federal no implicaba “un derecho intocable y perpetuo” ya que se sujeta al cumplimiento de otras disposiciones previstas por la Ley, tal como la Autorización CUSTF.⁴⁶

1. La Demandante confirmó que no existía impedimento legal para que CALICA obtuviera la Autorización CUSTF previo a la entrada en vigor del POELMS 2009

45. En la etapa escrita del procedimiento arbitral, la Demandada señaló que para constituir un derecho adquirido sobre la Autorización CUSTF, CALICA debió tramitarla antes de la entrada en vigor del POELMS 2009. Por su parte, la Demandante argumentó que CALICA estaba obligada a tramitar la Autorización CUSTF hasta el momento de decidir extraer piedra caliza en La Adelita,⁴⁷ sin embargo, durante la audiencia, el experto en derecho

⁴⁴ Alegatos de apertura de la Demandante, Transcripción de la audiencia, día 1, versión en español, pp. 118 a 119 y 121 a 122.

⁴⁵⁴⁵ Memorial de Réplica, ¶ 120. “Legacy Vulcan has not alleged NAFTA breaches predating 3 December 2015; rather, it has alleged breaches that materialized after that date".

⁴⁶ Comunicación de la Demandada del 11 de noviembre de 2021, ¶¶ 1-6.

⁴⁷ Memorial de Réplica, ¶ 210.

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ambiental de la Demandante coincidió en que CALICA pudo haber tramitado la Autorización CUSTF antes de la entrada en vigor del POELMS 2009:

P: Okay. Sobre este mismo tema, a lo mejor formulando la pregunta de manera distinta, ¿existe algún impedimento legal para que Calica solicitara esta autorización a partir del 2000, así como solicitó la Autorización de Impacto Ambiental Federal? No se requería -- entiendo no se requería, y entiendo su punto, pero quisiera entender si había un impedimento legal para que Calica solicitara esta autorización, previo al 2009.

R: Entiendo que, pues, no había un impedimento legal para solicitar esa, como - ni para solicitar cualquier otra que no necesitara. Es decir, si no la requería, pues, es correcto no necesita -- no había un impedimento para solicitarla, pero no había una necesidad legal de requerirla.⁴⁸

46. Aunque el experto de la Demandante ha señalado “CALICA was required to obtain the CUSTF to quarry La Adelita only to commence operations in that lot",⁴⁹ lo cierto, es que también reconoció que no había ningún impedimento legal para que CALICA la tramitara con anterioridad a la entrada en vigor del POELMS 2009, independientemente de que aún no iniciara operaciones de extracción en La Adelita. Por lo tanto, es un hecho que CALICA pudo haber obtenido la Autorización CUSTF al menos desde el momento en que obtuvo su AIA Federal, pero decidió no hacerlo,⁵⁰ a pesar de que estaba definido como una obligación de conformidad con la legislación en materia ambiental y su AIA Federal.⁵¹

2. La Demandante omitió revelar que sí impugnó el requisito de la Autorización CUSTF en tribunales nacionales

47. Aunque la Demandante jamás reveló la existencia de procedimientos en contra de la Autorización CUSTF, la Demandada ha confirmado que CALICA sí impugnó “el requerimiento de la autorización de cambio de uso de suelo en terrenos forestales”.⁵² A la Demandada le parece cuestionable que a pesar de la importancia del tema, la Demandante haya omitido abordar o señalar este hecho en sus escritos o en la propia audiencia. En cualquier caso, los procedimientos en contra de la de la Autorización CUSTF y la Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable de 2018 (LGDFS de 2018), confirman la

⁴⁸ Contrainterrogatorio del [Redacted] Transcripción de la Audiencia, día 3, versión en español, p. 706.

⁴⁹ Réplica, nota al pie 354.

⁵⁰ Comunicación de la Demandada del 11 de noviembre de 2021, ¶¶ 14-16.

⁵¹ Memorial de Dúplica, ¶¶ 158-166.

⁵² R-0124, p. 72. Ver también Comunicación de la Demandada del 11 de noviembre de 2021.

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estrategia legal litigiosa seguida por la Demandante consistente en impugnar ante tribunales nacionales y de forma paralela todas las medidas que también reclama en este arbitraje o que se relacionan con sus reclamaciones.

48. Resulta revelador que el experto de la Demandante también desconociera los procedimientos judiciales de CALICA en contra de la Autorización CUSTF. De hecho, el experto de la Demandante aseguró que, a pesar de que CALICA no ha solicitado la Autorización CUSTF formalmente, en un escenario hipotético podría hacerlo e incluso impugnar la determinación de la autoridad. Particularmente, el [Redacted] señaló:

P: Muchas gracias.

Finalmente, para esta última serie de preguntas que tuvimos, y si entendí bien solo quiero confirmar mi propio entendimiento de su última intervención.

Para que Calica pudiera impugnar este requisito CUSTF o de autorización CUSTF, ¿tendría que solicitarlo a la SEMARNAT? Y en su caso, o en caso de que esta lo niegue, ¿podría impugnarlo? Justamente esta negativa la podría impugnar ante tribunales nacionales. ¿Correcto?

R: Para no darle muchas vueltas y ver si entendí su pregunta, ¿usted me está planteando un hipotético caso?

P: Sí, exacto.

R: En el cual derivado de la modificación al POEL 2009, que es el que le impone la vocación forestal al predio La Adelita a partir de 2009, si Calica se presentara ante la SEMARNAT a solicitar el cambio de uso del suelo y la SEMARNAT lo negara como yo analizo, o estimo que habría de suceder en el momento en que se solicitara, ¿si Calica tendría la posibilidad de impugnar esa determinación?

P: Sí, correcto, [Redacted]

R: Sí.⁵³

49. Independientemente de las impugnaciones interpuestas por CALICA en contra de la LGDFS de 2018 y el requisito de la Autorización CUSTF, que se desprenden de la Sentencia de Amparo en Revisión en el expediente 16/2020⁵⁴, el experto de la Demandante confirmó que incluso todavía hoy puede solicitar la Autorización CUSTF y, en su caso, impugnar una posible negativa por parte de la SEMARNAT. En este sentido, las afirmaciones de los expertos de la Demandante concurren con el argumento de la Demandada, i.e., que la Demandante fue negligente al no solicitar la Autorización CUSTF antes de la entrada en

⁵³ Testimonio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 3, versión en español, pp. 712 a 713.

⁵⁴ R-0124, ¶ 7, pp. 5 a 7.

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vigor del POELMS 2009. Por ello, resulta cuestionable que ahora la Demandante pretenda que el Tribunal Arbitral le reconozca como “derecho adquirido” una Autorización que no ha solicitado conforme a los procedimientos establecidos por la legislación en la materia.

3. El experto de la Demandante confirmó que la Autorización CUSTF es independiente de los derechos adquiridos a través de la AIA Federal y otros permisos tramitados y obtenidos

50. El testigo de la Demandante señaló que la Autorización CUSTF no era necesaria para la actividad extractiva de CALICA en La Adelita, alegando que CALICA tenía una clase de derecho adquirido absoluto de extracción sobre La Adelita derivado de la AIA Federal. Esta postura resulta contradictoria con la posición del experto en derecho ambiental de la Demandante, quien confirmó la posición de la Demandada al señalar que la actividad extractiva de CALICA está regulada por los términos y condiciones de la AIA Federal, lo que es distinto a la actividad regulada por la Autorización CUSTF. El [Redacted] señaló lo siguiente:

P: Y solamente para clarificar cualquier conclusión, sí existe una diferencia entre los permisos que tiene Calica que le da derecho a explotar la roca, ¿correcto?, con el CUSTF, que solamente regula la remoción de la capa vegetal.

R: Sí, por supuesto. Lo que regula la actividad es la Autorización de Impacto Ambiental. Los derechos adquiridos de Calica en materia de explotación se encuentran intactos en virtud de que, derivado de sus permisos, tiene la posibilidad de explotar y tiene el derecho a explotar porque lo que regula la actividad de explotación es la Autorización de Impacto Ambiental. Con la modificación del POEL 2009 no puede hacerlo, porque no puede afectar la vocación forestal del predio.⁵⁵

51. En consecuencia, conforme al Término Quinto de su AIA Federal, independientemente de la modificación del uso de suelo aplicable a La Adelita, CALICA tenía la obligación de tramitar y obtener las otras autorizaciones, concesiones, licencias, permisos y similares que sean requisito para la realización de su actividad extractiva, incluyendo la Autorización CUSTF que le permitiría remover la vegetación forestal de los

⁵⁵ Contrainterrogatorio del [Redacted] Transcripción de la Audiencia, día 3, versión en español, p. 684.

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predios.⁵⁶ Por lo que, CALICA únicamente obtuvo los derechos adquiridos sobre permisos efectivamente tramitados. Esto no sucedió respecto a la Autorización CUSTF, lo cual ha sido confirmado por tribunales mexicanos.⁵⁷

52. Cabe precisar que el señalamiento del experto de la Demandante señalado supra permite aclarar que la AIA Federal no le reconoce ninguna clase de derecho a CALICA respecto a la actividad regulada por la Autorización CUSTF, i.e., la remoción de vegetación forestal con independencia del objeto del proyecto. Se trata de autorizaciones independientes.⁵⁸ Esto fue reconocido por los propios tribunales mexicanos que han dejado claro que la AIA Federal de CALICA “no se trataba de una autorización que implicara un derecho intocable y perpetuo” y “que el uso de suelo no se reclasifica con la sola entrada en vigor de la Ley General de Desarrollo Forestal, sin que se puede modificar a petición de parte [...] mediando el derecho de audiencia, seguridad jurídica y debido proceso".⁵⁹

53. Conforme a lo anterior, resulta cuestionable que los representantes de la Demandante pretendieran desconocer que la Autorización CUSTF era requerida por la normativa mexicana desde el momento en que se emitió la AIA Federal a favor de CALICA y siempre que sus predios calificaran como terreno forestal conforme a la normativa. En particular, resulta desconcertante que los representantes de la Demandante hayan señalado lo siguiente:

PRESIDENTE VAN DEN BERG (Interpretado del inglés): Está bien. Entonces, eso fue en 2013. Ahora si volvemos a la diapositiva 17, aquí dice que SEMARNAT contempló las actividades para la remoción de vegetación. Pero, ¿es eso legalmente equivalente a la CUSTF?

SEÑOR ARVELO (Interpretado del inglés): Presidente, entiendo que esta es una referencia contenida dentro de la Autorización Ambiental Federal expedida en el año 2000. En ese momento, SEMARNAT todavía no había instituido un cambio, según el cual concedía tanto autorizaciones ambientales, como esta, y el CUSTF, si era necesario remover vegetación, ambas al mismo tiempo.

SEMARNAT aplico esa política hasta 2010. Entonces, en este momento esa política no era aplicable. Entonces esto está incluido solamente en la Autorización de Impacto Ambiental Federal que fue expedida por SEMARNAT. Entiendo que

⁵⁶ Alegatos de apertura de la Demandante, Transcripción de la audiencia, día 1, versión en español, pp. 44 a 47.

⁵⁷ Comunicación de la Demandada del 11 de noviembre de 2021, ¶¶ 7-8.

⁵⁸ Comunicación de la Demandada del 11 de noviembre de 2021, ¶¶ 9-10.

⁵⁹ Ver Comunicación de la Demandada del 11 de noviembre de 2021, ¶¶ 1-6 y 9-10.

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esto no incluía en términos formales el CUSTF, porque SEMARNAT no expidió ambos al mismo tiempo, en ese momento.⁶⁰

54. De la cita anterior se desprende que el representante de CALICA confundió el requisito de la Autorización CUSTF previsto por las leyes en materia forestal desde 1986 con la unificación de ese trámite junto con el de las AIA que se implementó en 2010. Probablemente esa confusión se basó en lo que su experto explicó en su primer informe pericial con relación a la unificación de ambos trámites: i) la Autorización CUSTF; y ii) la AIA.⁶¹ No obstante, el hecho de que en 2010 la SEMARNAT haya consolidado el trámite de la Autorización CUSTF con el de la Autorización de Impacto Ambiental, confirma precisamente que antes de esa fecha era necesario que los promoventes solicitaran la AIA у adicionalmente la Autorización CUSTF de forma separada, tal como CALICA debió hacerlo una vez que se le expidió la AIA Federal en el 2000.

4. La Autorización CUSTF es un requisito obligatorio aplicable a cualquier predio con características de terreno forestal independientemente de la UGA que tenga asignado

55. La Demandante pretende desconocer su obligación en temas forestales al intentar justificar su negligencia de tramitar la Autorización CUSTF con la falta de modificación del POELMS 2009, sin embargo, como lo explica la Demandada en el Anexo A de este escrito, la Autorización CUSTF puede ser tramitada, previo a la presentación de un estudio técnico justificativo, a pesar del uso de suelo establecido conforme al POELMS 2009. Esto ha sido confirmado por tribunales mexicanos conforme a la Sentencia de Amparo en Revisión presentada en este arbitraje el 11 de noviembre de 2021 con nomenclatura R-0124.⁶²

56. En este sentido, para la Demandada resultó sorpresivo que durante la audiencia el experto de la Demandante señalara que la determinación de un predio como forestal se relaciona con la UGA aplicable a dicho predio. Sin perjuicio de que dicho argumento resulta incorrecto, éste no fue abordado a detalle por la Demandante ni por sus expertos, por lo cual

⁶⁰ Alegatos de apertura de la Demandante, Transcripción de la audiencia, día 1, versión en español, p. 46.

⁶¹ Primer Informe Pericial, [Redacted] ¶¶ 108-110.

⁶² Comunicación de la Demandada del 11 de noviembre de 2021, ¶¶ 14-16.

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Demandante no puede pretender utilizar la audiencia para redefinir su posición inicial.⁶³ La caracterización de un predio como forestal conforme a la legislación en la materia es distinta e independiente de la UGA que tenga asignado ese predio conforme a un POEL. De hecho, la Autorización expedida por la SEMARNAT para poder remover vegetación forestal de un terreno es obligatoria para todos aquellos predios que sean considerados forestales independientemente de la UGA que tengan asignados dichos predios.⁶⁴ Por lo tanto, CALICA siempre estuvo obligada a solicitar la Autorización CUSTF en La Adelita con independencia de la UGA que le resultara aplicable conforme a los distintos Programas de Ordenamiento Ecológico que rigieron en dicho predio.⁶⁵

D. Procedimientos administrativos realizados por la PROFEPA

1. Legalidad de la visita de inspección complementaria y la clausura de El Corchalito

57. Durante la audiencia se confirmó la existencia y práctica recurrente de las visitas de inspección complementarias como mecanismo legal de inspección en otros expedientes administrativos de la PROFEPA,⁶⁶ situación que fue confirmada por el Dr. Mijangos en su experiencia como litigante frente a este tipo de visitas de inspección complementarias como un medio legal para que la autoridad cumpla con sus funciones de protección al medio ambiente.⁶⁷

58. También se abordó el tema de las particularidades que tiene la protección al medio ambiente respecto de otras materias, las cuales no pueden ser comparadas,⁶⁸ como lo hicieron

⁶³ Contrainterrogatorio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 3, versión en español, p. 725.

⁶⁴ Comunicación de la Demandada del 11 de noviembre de 2021, ¶¶ 9-13.

⁶⁵ Ver infra Respuestas 5, 6 y 7 a las Preguntas del Tribunal.

⁶⁶ RE-001, ¶ 151 y Memorial de Dúplica ¶ 52.

⁶⁷ Testimonio del Dr. Mijangos, Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, pp. 935 y 936.

⁶⁸ "Pues bien, en materia de inspecciones medioambientales, lo mismo ha determinado la Corte una y otra vez. Hay una cosa en la que no estoy -- no puedo estar de acuerdo, que es tratar de asimilar una inspección en materia fiscal donde el objetivo del Estado es recaudar y por lo tanto la protección del particular es grandísima. [...] En materia ambiental, las facultades que le ha dado la ley y principalmente los tribunales federales a la PROFEPA son amplísimas. Más allá de lo que diga el 49 y el 50, son realmente amplísimas siempre y cuando estén dirigidas a evitar una afectación al medio

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los [Redacted] al hacer comparaciones entre inspecciones complementarias en materia fiscal con las inspecciones complementarias en materia ambiental y argumentar que las visitas de inspección complementarias estaban prohibidas por precedentes judiciales que no son en materia ambiental. Sobre estas afirmaciones, es necesario precisar que el [Redacted] no cuenta con experiencia práctica en materia ambiental.⁶⁹

59. Asimismo, la Sra. Silvia Rodríguez precisó las diferencias entre las visitas de inspección complementarias en materia fiscal y las visitas de inspección complementarias en materia ambiental.⁷⁰ A pesar de que el experto en derecho ambiental de la Demandante pretende caracterizarlas como análogas y aplicar un precedente judicial en materia fiscal para reiterar que cada visita de inspección debe tener un objeto diferente, el mismo reconoce que tienen una regulación y fundamento distinto, lo que impide que puedan ser consideradas como análogas. El [Redacted] confirmó que la regulación de las visitas de inspección complementarias en materia fiscal tiene como fundamento el Código Fiscal de la Federación, mismo que no es aplicable a los procedimientos de la PROFEPA y mucho menos a las visitas de inspección en materia ambiental. El [Redacted] manifestó lo siguiente:

P: Pero, solo para confirmar, el Código Fiscal de la Federación no es aplicable de forma supletoria a los procedimientos de PROFEPA. ¿Correcto?

R: No, no lo es.⁷¹

60. El Tribunal debe considerar que estas visitas de inspección complementarias fueron impugnadas ante tribunales mexicanos, los cuales hasta el momento no han declarado la invalidez o ilegalidad de las visitas. Por el contrario, estas se encuentran fundadas en los artículos 49 y 50 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (LFPA), como legislación complementaria a la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (LGEEPA).⁷²

ambiente”. Ver Testimonio del Dr. Mijangos, Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, p.934.

⁶⁹ Testimonio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 3, versión en español, p. 778.

⁷⁰ RW-007, ¶¶ 64 a 77.

⁷¹ Testimonio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 3, versión en español, p. 803.

⁷² Testimonio del Dr. Mijangos, Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, pp. 932 y 933.

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61. Es importante precisar que la PROFEPA dentro de sus atribuciones tiene la obligación de verificar el cumplimiento de términos y condicionantes de la AIA Federal otorgada a CALICA, mediante la cual tiene la facultad de hacerse llegar de la información que estime necesaria. El particular o empresa afectada está obligada a proporcionar elementos a la autoridad, que le permitan contar con la información necesaria para conocer las superficies o niveles de extracción de CALICA.⁷³ CALICA tenía la obligación de guardar registros, bitácoras, información y datos de las superficies y montos de su extracción, información que pudo haber sido entregada a la autoridad durante la visita de inspección o durante el plazo que se les otorgó para aportar pruebas.

62. Por lo que respecta a la clausura parcial y temporal en el predio El Corchalito, esta fue resultado de los incumplimientos de CALICA al: (i) haber excedido el total de la superficie total autorizada de su AIA Federal con base en la información que PROFEPA contaba en el expediente, (ii) haber excedido el ritmo de extracción anual autorizado por su AIA Federal en el año 17 (i.e., más de 119 hectáreas), y (iii) haber concentrado su explotación en un solo predio de los 2 predios referidos expresamente en su AIA Federal.⁷⁴

63. Las determinaciones de incumplimiento previamente mencionadas son sustento para que la autoridad ambiental determinara el daño ambiental generado por CALICA, de acuerdo a las obligaciones de la AIA Federal y la legislación en materia ambiental en México, obligaciones que eran conocidas por CALICA desde la emisión de su AIA Federal en el año 2000.⁷⁵

64. Por su parte, el experto en sustentabilidad ambiental de la Demandante, el [Redacted] afirmó que sus consideraciones en relación a la existencia de daño ambiental en el manto freático de El Corchalito no contemplaban una evaluación sobre el cumplimiento de la legislación ambiental mexicana o de la AIA Federal de CALICA. La determinación del [Redacted] está basada en parámetros establecidos en el año 2021, mismos que fueron preparados para ser presentados en este arbitraje bajo las condiciones actuales de la cuña salina (e.g.,

⁷³ Memorial de Dúplica ¶ 61. RE-005, ¶ 16.

⁷⁴ Memorial de Dúplica ¶¶ 20 a 25.

⁷⁵ Testimonio del Sr. del Razo, Transcripción de la audiencia, día 3, versión en español, pp. 844 - 846. Término primero de la AIA Federal de CALICA. R-0017.

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afectaciones al manto freático).⁷⁶ Este informe nunca fue presentado a la SEMARNAT ni a la PROFEPA, ya sea en el momento procesal para aportar pruebas o fuera de este plazo, ni incluye la documentación para determinar ciertos parámetros del daño ambiental conforme a la legislación mexicana. Los expertos de la Demandante mencionaron:

No encontramos ningún estudio técnico de mediciones, reportes, con datos que nos permitiera determinar que existía algún daño ambiental. Es decir, estos -- esta mención sobre daño ambiental no se acredita con ninguna prueba técnica. Es decir, no se midió y, por lo tanto, no se puede determinar que es adverso el impacto o que hay un daño ambiental.

Bien, esto lo relacionan con un supuesto exceso en el ritmo de aprovechamiento y en la superficie, algo que fue evaluado por las autoridades en el propio manifiesto de impacto ambiental que resultó en los permisos respectivos. Es decir, ya había una evaluación de esos cambios. Por lo tanto, podemos hablar de que no hay riesgo de ningún daño ambiental derivado del aprovechamiento de la roca caliza.⁷⁷

65. La afirmación del experto de la Demandante transcrita supra, pone en duda un hecho que no es disputado al mencionar un “supuesto exceso en el ritmo de aprovechamiento", debido a que el aprovechamiento acelerado en El Corchalito era un máximo de 119 hectáreas, cantidad que al momento de la visita de inspección complementaria en el 2017, a 17 años del otorgamiento de la autorización, ya había sido rebasada por más de 21 hectáreas. Es importante precisar que, el hecho de que la SEMARNAT haya evaluado la Manifestación de Impacto Ambiental (MIA), no implica que CALICA esté autorizada para actuar de manera libre, siempre y cuando no se acredite el daño ambiental desde una perspectiva técnica.

66. Esta afirmación es un error de los expertos de la Demandante, ya que no considera todas las obligaciones y limitantes que CALICA debía cumplir conforme a los términos y condiciones establecidos en la propia AIA Federal, sin importar que efectivamente se acreditara el daño ambiental desde una perspectiva técnica y no legal. Situación que fue atinadamente explicada por el Ing. Rábago, ya que una modificación en las condiciones naturales sin estar autorizado a ello implica un daño ambiental, sin necesidad de ser

⁷⁶ Testimonio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, pp. 1054 y 1064.

⁷⁷ Testimonio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, pp. 1066 y 1067.

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acreditado el daño por parte de la autoridad.⁷⁸ Ese es el estándar legal de la legislación mexicana.

67. El informe de los expertos en sustentabilidad del agua, solo fue un análisis técnico del manto freático, sin tomar en cuenta un aspecto fundamental de la legislación mexicana, i.e., el simple incumplimiento de los términos y condicionantes de la AIA Federal generan per se un daño ambiental.⁷⁹ En este sentido, los expertos de la Demandante confirmaron durante la audiencia que nunca consideraron documentación clave del expediente al elaborar su informe:

P: Muy bien. Ahora, vayamos a la declaración testimonial de la señora Margarita Balcázar -- de la bióloga Balcázar, quien no fue llamada a comparecer por parte de la demandante. Vayamos a las páginas 14 y 15. En el párrafo 55 de dicha declaración se menciona que como resultado de la inspección practicada en los predios El Corchalito y La Adelita, se había detectado, entre otras cosas, que al año 17 de vigencia de la Autorización de Impacto Ambiental, Calica había explotado 142.15 hectáreas, rebasando en 2.15 hectáreas la superficie total a aprovechar por debajo del nivel freático. Además de que se había llevado a cabo la extracción exclusivamente en el predio El Corchalito a un ritmo acelerado. ¿Es correcto?

[Redacted] Es lo que señala la bióloga Balcázar, sí.⁸⁰

68. Es relevante resaltar que los expertos manifestaron tener amplia experiencia en la elaboración de manifestaciones de impacto ambiental y conocimiento de la legislación aplicable en materia de impacto ambiental.⁸¹ Al respecto, durante la audiencia se confirmó que el daño ambiental de acuerdo a la legislación mexicana se genera por el simple incumplimiento de los términos y condicionantes a los que se encuentre sujeto por una autorización de impacto ambiental. Particularmente, los expertos señalaron:

P: Okay. Vayamos a la definición de "daño ambiental", que está prevista en el artículo 2, la fracción 3 para ser más precisos. Es el anexo R-80 de la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental que, de hecho, acaban también ustedes de mencionar en su presentación.

[Redacted] Así es.

⁷⁸ Testimonio del Sr. Rábago, Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, p. 1119.

⁷⁹ Testimonio del Sr. del Razo, Transcripción de la audiencia, día 3, versión en español, pp. 846 - 849.

⁸⁰ Testimonio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, pp. 1077 y 1078.

⁸¹ Testimonio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, p. 1072.

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P: ¿Lo podrían poner en pantalla, por favor? Muy bien. Gracias.

Bueno, aquí se señala, y no lo voy a leer por cuestiones de tiempo, la definición de "daño ambiental". Y al final de esta fracción número 3 del artículo 2, se señala que para esta definición se estará lo dispuesto por el artículo 6 de esta ley.

[Redacted] Es correcto.

P: Entonces, vayamos ahora, por favor, a las páginas 4 y 5, donde se encuentra el artículo 6. Y aquí, en el -- la fracción primera, se señala que –y me voy a permitir leerlo- que: "No se considerará que existe daño ambiental cuando los menoscabos, pérdidas, afectaciones o modificaciones y deterioros no sean adversos en virtud de haber sido expresamente manifestados por el responsable, explícitamente identificados, delimitados en su alcance, evaluados, mitigados, compensados y autorizados por la Secretaría, previamente a la realización de la conducta que los origina mediante la evaluación de impacto ambiental o su informe preventivo, la autorización de cambio de uso de suelo forestal, o algún otro tipo de autorización análoga expedida por la Secretaría."

En la fracción 2 se señala que: no se -- "cuando no se rebasen los límites previstos por las disposiciones que en su caso prevean las leyes ambientales o las normas oficiales mexicanas." Y después al final, en el segundo párrafo de esta fracción, se señala que: “La excepción prevista por la fracción primera no opera cuando se incumplan los términos o condiciones de la autorización expedida por la autoridad."

Conforme a lo señalado en el último párrafo de este artículo, podemos considerar que se genera un daño al ambiente cuando se incumplen los términos o condiciones de la autorizacion expedida por la autoridad. ¿Correcto?

[...]

SEÑORA RAYO ZAPATA: Gracias, señor presidente. Conforme a lo señalado en este último párrafo, y repito mi pregunta, podemos considerar que se genera un daño al ambiente cuando se incumplen los términos o condiciones de la autorización expedida por la autoridad. ¿Correcto?

[Redacted] Pues, por decirlo de una forma -- discúlpeme si no me expreso de una forma correcta, utilizando los términos legales adecuados, pero desde el punto de vista legal, sí, eso es lo que está manifestado, aunque de forma técnica no ocurre así, ¿no?⁸²

69. Asimismo, los expertos reconocen que no hicieron un análisis del cumplimiento de los términos y condicionantes, situación que es la que efectivamente si realiza la autoridad y sobre la cual se determinó el incumplimiento y acreditación del daño de acuerdo a la legislación mexicana. Es incorrecto que los expertos de la Demandante realicen un análisis de daño ambiental, desconociendo el estándar que prevé la ley mexicana sobre el tema en particular. Bajo esa premisa, cualquier técnico o científico podría hacer análisis de daño

⁸² Testimonio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, pp. 1071 a 1075.

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ambiental en cualquier jurisdicción desconociendo lo que señala la ley del lugar donde se realiza el análisis. De esta manera, los expertos de la Demandante únicamente hicieron un estudio basado en muestras de la calidad de los cuerpos de agua de El Corchalito. Dichas muestras o estudio no analizan si la empresa CALICA había cumplido o no con los términos y condicionantes de la AIA Federal. Las muestras de la salinidad del lago formado en el Corchalito no son pruebas que la autoridad está obligada a realizar, ni algo que la ley mexicana requiera de la autoridad. En todo caso, era el particular quien debía presentar este tipo de estudios en el momento procesal oportuno.⁸³ Lo que quedó claro de la audiencia de méritos es que, bajo la concepción muy particular de los expertos de la Demandante, lo que para la legislación mexicana es un claro ejemplo de daño ambiental, para ellos no lo es.

70. Los expertos de la Demandante presentan un análisis deficiente al no considerar que la legislación mexicana establece los parámetros específicos que la autoridad ambiental debe seguir para determinar el cumplimiento de términos y condicionantes. Un estudio basado en pruebas de salinidad del agua no demuestra si el particular había cumplido con los términos y condicionantes que prevé su autorización ambiental, mucho menos puede llegar a una conclusión general respecto de las afectaciones al medio ambiente. La presentación de este informe exclusivamente dentro del arbitraje impide que las conclusiones contenidas en el mismo tengan mayores efectos en el plano de los procedimientos nacionales abiertos, ya que, si se hubiera presentado el informe ante la PROFEPA y SEMARNAT previo a llegar a la determinación final, o bien, previo al incumplimiento de los términos y condicionantes establecidos en la AIA Federal, este hubiera sido benéfico para que CALICA demostrara ante las autoridades ambientales los ajustes que estimara pertinentes.

71. La Demandada no conoce los motivos por los cuales la Demandante tomó la decisión de no utilizar esta información en los procedimientos administrativos ante la PROFEPA, у prefirió generar este estudio para el arbitraje. De cualquier manera, desde el punto de vista de la práctica de derecho ambiental en México, quedó evidenciado durante la audiencia que

⁸³ Testimonio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, p. 1085.

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el no dar cumplimiento con los términos y condicionantes de una autorización ambiental genera una afectación al medio ambiente.⁸⁴

72. De acuerdo a lo anterior, la PROFEPA resolvió con la información que contaba en el expediente en su momento. Por su puesto, la información prevista en el informe de los expertos en sustentabilidad ambiental de la Demandante nunca fue presentado a la PROFEPA o SEMARNAT.

73. Por último, en lo que se refiere al daño ambiental, es necesario precisar que la autoridad no está obligada a realizar mediciones para acreditar la superficie de extracción con base en el método que mejor le parezca a la empresa afectada, ni tampoco está obligada a tomar muestras de salinidad del agua en el lugar del proyecto, para acreditar un daño ambiental. La autoridad ambiental solo debe validar el cumplimiento de términos y condicionantes a las que está sujeta CALICA en su AIA Federal, los cuales, en caso de incumplimiento acreditan de manera inmediata y conforme a la ley mexicana aplicable, la existencia indubitable de un daño ambiental, sin necesidad de obtener pruebas adicionales que corroboren la conclusión. Esa es la manera en que fue diseñada la legislación ambiental mexicana, y son las condiciones bajo las que el inversionista decidió invertir. Conforme a este marco legal, el particular es el obligado en México a presentar todas las pruebas o análisis a su alcance y aportar elementos a la autoridad dentro de la etapa procesal oportuna o previo a solicitar alguna modificación de su autorización ante la autoridad ambiental.

74. La protección del medio ambiente en contra de los efectos de las actividades de extracción no puede regularse basándose en pruebas ad hoc de aspectos particulares de la tierra o el agua realizadas de forma ex post facto por personas contratadas por empresas reguladas. El sistema legal requiere la preparación y aprobación integral de la MIA y el estricto cumplimiento de las condicionantes y obligaciones que derivan de la misma. CALICA conocía este requisito.

⁸⁴ Testimonio del Sr. Rábago, Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, pp. 1114-1115.

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2. Desechamiento de la prueba pericial

75. El desechamiento de las pruebas periciales ofrecidas por CALICA posterior a que se hubiera realizado la visita de inspección complementaria dentro del expediente administrativo de la PROFEPA, es uno de los actos que la Demandante sigue pretendiendo considerar como arbitrario y que le generaron un estado de indefensión.

76. La Demandante pretende darle más relevancia a dicha determinación intra-procesal que, al resultado de la inspección complementaria, ya que CALICA nunca presentó información adicional durante el periodo que se le otorgó para que pudiera aportar pruebas o documentación adicional para valoración y análisis de la autoridad ambiental. CALICA nunca ejerció su derecho de la manera adecuada por su propia estrategia, ya que la información que presentó como pruebas (i.e., segunda y tercera pericial) era información idéntica a la primera pericial que si fue admitida y considerada por la PROFEPA.⁸⁵

77. Es importante precisar que estas periciales si fueron admitidas por la PROFEPA, pero fueron desechadas por no estar directamente relacionadas con el objeto de la inspección complementaria. Particularmente, esta segunda y tercera pericial eran idénticas a la primera pericial ofrecida por CALICA,⁸⁶ misma que fue admitida y considerada.

78. El que CALICA presentara dos periciales adicionales idénticas, solo deja ver que no aportaba nuevos elementos para que la autoridad ambiental considerara en su determinación final.⁸⁷

79. Adicionalmente, CALICA en la presentación de la segunda y tercer pericial, mismas que fueron desechadas, hacía referencia a un levantamiento topográfico realizado por la PROFEPA, mientras que la autoridad había realizado un levantamiento georreferenciado, hecho que fue confirmado por el experto en medición de la Demandante durante la audiencia. El experto señaló:

⁸⁵ Testimonio del Sr. Rábago, Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, pp. 1016 y 1029.

⁸⁶ Testimonio del [Redacted], Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, pp. 1016 y 1017.

⁸⁷ Testimonio del Sr. del Razo, Transcripción de la audiencia, día 3, versión en español, p. 885-886.

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SEÑOR RODRÍGUEZ MALDONADO: Continuaré. De la información que usted revisó, ¿está de acuerdo que la PROFEPA realizó un levantamiento georreferenciado y no uno topográfico?

[Redacted] Sí, estoy de acuerdo.

P: Gracias. [Redacted] en su presentación menciona que las tres periciales ofrecidas por Calica son similares. ¿Hay alguna diferencia sustantiva entre las tres?

R: De lo que yo recuerdo de haber visto en las preguntas y el objetivo, no hay ninguna diferencia sustancial.⁸⁸

80. El desechamiento de las periciales reclamado por la Demandante se debe al hecho de que presentaran tres pruebas periciales idénticas para desacreditar elementos que fueron tomados en consideración desde la primera pericial presentada, la cual fue admitida y estudiada desde un inicio, es decir, la segunda y tercera pericial contenían elementos exactamente idénticos y no aportaban información adicional.⁸⁹

81. Lo anterior, solo generó que CALICA no ejerciera adecuadamente su derecho en la etapa procesal para presentar periciales que efectivamente aportaran nueva información o en su caso, documentación que acreditara datos y registros de la extracción o explotación de piedra caliza en los predios autorizados. Esto confirma que la empresa por su propia estrategia de defensa, no aportó información y pruebas en el momento procesal oportuno ante la PROFEPA.⁹⁰

82. Otro aspecto relevante, es que la PROFEPA desechó estas dos periciales por no ser idóneas en razón de que la autoridad nunca realizó el levantamiento topográfico respecto al que CALICA presentaba sus periciales, mismas que se limitaron a un cuestionario, y el

⁸⁸ Testimonio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, p. 1027.

⁸⁹ “El que haya desechado una prueba en el entendido de que esa prueba no versaba sobre el objeto que quería demostrar la empresa, tampoco es exorbitante: entra dentro de sus facultades, más aún cuando la propia empresa ni siquiera debatió este tema, sino que simplemente volvió a ofrecer la misma prueba”. Ver Testimonio del Dr. Mijangos, Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, p. 935.

⁹⁰ Memorial de Dúplica ¶ 63. RE-005, ¶ 61.

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segundo motivo fue que el contenido de los cuestionarios ya había sido analizado en la primera pericial ofrecida y admitida a CALICA.⁹¹

83. Contrario a lo actuado por la Demandante en el expediente administrativo de la PROFEPA, la Demandante aportó evidencia nueva dentro de este arbitraje y en la carpeta de investigación abierta ante la Fiscalía General de la República (FGR).⁹² Esta evidencia no se aportó en el momento procesal oportuno ante la PROFEPA, misma que en su momento hubiera sido idónea para aportar argumentos a la autoridad para un mejor proveer en su determinación. Esta omisión solo es atribuible a la Demandante.

3. Las mediciones adicionales y diferencias en la medición en
El Corchalito

84. La Demandante pretende que el Tribunal resuelva sobre cuestiones técnicas que ya fueron valoradas por la autoridad ambiental especializada en México, de conformidad con la legislación aplicable, sus facultades y la práctica recurrente. Principalmente, para tratar de desvirtuar el método de medición utilizado por la PROFEPA para determinar la superficie de extracción realizada por CALICA en El Corchalito. Esta medición quedó plenamente validada por el [Redacted] señalando:

Con base en estos pasos, usted señala -y cito el párrafo 29 de su informe-: “En conclusión, estos parámetros indican que la superficie computada en hectáreas es de 142,1567, como menciona la segunda medición de PROFEPA.”

R: Es correcto.

P: Gracias.

R: Es correcto, sí.

P: [Redacted] ¿está de acuerdo en que esta superficie coincide con la superficie de 142.15 hectáreas reportadas en la visita complementaria de PROFEPA?

R: Totalmente. Eso me dio la tranquilidad de que no capturé una coordenada de forma equivocada. Son muchas coordenadas y transcribir cifras -- allí fue cuando tomé completa validación.⁹³

⁹¹ Testimonio de la Sra. Rodríguez, Transcripción de la audiencia, día 3, versión en español, pp. 624 y 625. ↩

⁹² Testimonio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, p. 1028. ↩

⁹³ Testimonio del [Redacted] y Rábago, Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, pp. 1024 a 1025. ↩

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85. Todas las deficiencias en la medición de la visita complementaria, son derivadas de la propia empresa, la cual nunca indicó los puntos o coordenadas de medición, propiciando que estos fueran diferentes en cada medición, pero por aspectos únicamente imputables a CALICA, ya que era el obligado a contar con estos puntos para que las mediciones fueran realizadas sobre la misma cantidad de puntos de referencia (i.e., vértices) y en las mismas ubicaciones.⁹⁴

86. Por su parte, el experto en medición de la Demandante, solo analizó aspectos aislados de los diferentes levantamientos realizados en el predio El Corchalito, ya que solo centró su estudio en la visita complementaria realizada por la PROFEPA y la metodología utilizada, mientras que no hizo observaciones del resto de los levantamientos, puesto que el objeto de su informe solo fue: (i) el levantamiento de la PROFEPA en la inspección complementaria, y (ii) la supuesta relación entre las periciales desechadas a CALICA dentro del expediente de la PROFEPA.⁹⁵

87. Aunque hace referencia al informe del [Redacted]⁹⁶ realizado a petición de CALICA para ser presentados en la carpeta de investigación de la FGR, nunca realizó una análisis de la metodología o determinaciones de este levantamiento, solo se limitó a comparar los resultados de su medición y los vértices de los levantamientos, respecto de los cuales señaló que eran muy similares.⁹⁷ Lo anterior, tiene relevancia por las diferentes deficiencias en los levantamientos realizados en la carpeta de investigación de la FGR, uno de los cuales ahora forma parte de este arbitraje y respecto de los cuales se abordará sus deficiencias más adelante.

88. Por lo que respecta a las pruebas periciales ofrecidas por CALICA dentro del expediente administrativo de la PROFEPA que fueron desechadas, el experto en ingeniería civil de la Demandante no precisó que estas supuestas periciales no contienen un levantamiento que aporte elementos nuevos, ni desacreditó el hecho de que simplemente son

⁹⁴ Testimonio del Sr. Rábago, Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, pp. 1109 y 1110. ↩

⁹⁵ Testimonio del [Redacted], Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, p. 1006-1007. ↩

⁹⁶ Levantamiento realizado por la empresa TDI Topografía en enero de 2020, C-0148. ↩

⁹⁷ Testimonio del [Redacted], Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, p. 1012. ↩

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un cuestionario de menos de una hoja en los que CALICA que solicita que se analicen aspectos técnicos que ya habían sido considerados desde la primera pericial admitida y de la cual derivó la necesidad de contar con mayores elementos y fue motivo para solicitar que se realizara una visita de inspección complementaria.

89. Uno de los aspectos técnicos en que se centró la intervención del [Redacted] durante la audiencia, fue en la determinación de aspectos técnicos analizados en la visita de inspección complementaria y las supuestas inconsistencias, dentro de las que se encuentran falta de fotografías para determinar la posición exacta de la medición, posicionamiento de la baliza o bastón de medición, coordenadas de los vértices medidos, entre otros.⁹⁸

90. De todas las observaciones e inconsistencias señaladas por el experto en medición de la Demandante, el experto solo pudo llegar a conclusiones al suponer ciertos aspectos técnicos de las mediciones realizadas por la PROFEPA y CALICA, ya que no realizó un levantamiento georreferenciado o de algún otro tipo en campo,⁹⁹ sino una representación del levantamiento realizado en la inspección complementaria comparado con el levantamiento realizado por [Redacted] para la carpeta de investigación de la FGR, mismo que no forma parte ni fue considerado dentro del expediente de la PROFEPA. Considerando que el [Redacted] no hizo un levantamiento en campo, su opinión se basa en suposiciones y refleja incertidumbre. Lo anterior se desprende de la siguiente manifestación durante la audiencia:

Aquí voy a enseñar la foto. Y ahora sí empiezo a entender, pues, si está tomando una lectura en ese camino y lo usa –esa es mi deducción- y la usa con la misma, pues está tomando el camino y no está tomando el lago. Entonces, no sé exactamente cuál es; tengo incertidumbre. Probablemente puede en algunos lados ser la misma línea, el mismo borde, pero pues yo esperaría que si los pone el inspector en una tabla de puntos del camino, son levantados del camino. Y si - - y si los pone y no es el mismo, usualmente, pues no tomas el mismo punto.¹⁰⁰

⁹⁸ Testimonio del [Redacted], Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, pp. 1006 a 119. ↩

⁹⁹ Testimonio del [Redacted], Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, p. 1021. ↩

¹⁰⁰ Testimonio del [Redacted], Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, p. 1014. ↩

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91. Esta incertidumbre del [Redacted] respecto de los datos de los dos levantamientos, solo hizo que asumiera consideraciones técnicas desde su perspectiva y sin haber conocido las condiciones de los levantamientos. Lo anterior, pudo ser abordado durante la audiencia, pero la Demandante eligió no interrogar a la Sra. Margarita Balcázar, testigo de la Demandada, la cual personalmente acudió a las dos visitas de inspección realizadas en El Corchalito. Esto cobra relevancia, ya que, por estrategia de defensa, la propia Demandante eligió no contrainterrogarla y darle firmeza a sus declaraciones testimoniales, así como eliminar la posibilidad de que los expertos y el Tribunal evaluaran los detalles que a consideración de los expertos en ingeniería civil fueron puntos clave (i.e., vértices de los levantamientos) para el resultado de la medición.

92. Particularmente, la única evidencia de los puntos de medición que obra en el expediente administrativo de la PROFEPA, y en el de este arbitraje, es la Acta de la Inspección Complementaria en la que se señala el recorrido por los límites del predio y el contorno del espejo de agua conforme al cual los inspectores de la PROFEPA realizaron el levantamiento. Este recorrido y los puntos de medición fueron determinados por personal de CALICA durante la visita de inspección complementaria y nunca fueron disputados por CALICA en el acta o posteriormente durante sus escritos de alegato dentro del expediente de la PROFEPA. Hechos que fueron evidenciados durante la audiencia:

P: Muy bien. Lo llevaré al anexo C-0118, página 20. Disculpe, la referencia: C– 118, 118. Gracias. Ahí, en la pantalla, podemos ver la referencia a metodología para la obtención de planos georreferenciados. Luego viene -- y toda esa parte. Gracias. Ahí viene la referencia. Me voy a permitir leerla: el método que se llevó a cabo para la obtención de planos georreferenciados fue el levantamiento en campo de vértices definidos por el visitado de cada uno de los límites del predio. Bajo esto, ¿podría confirmar que la delimitación de los puntos validados por PROFEPA fue determinada por Calica?

R: Según lo dice el acta, pero cuando analizas la información del acta no me hace sentido eso. Disculpe, licenciado.¹⁰¹

93. La relevancia de los vértices de medición, a los que el [Redacted] atribuye las diferencias entre la medición de la PROFEPA y el levantamiento de TDI

¹⁰¹ Testimonio del [Redacted], Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, pp. 1030 a 1032. ↩

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Topografía presentado en 2020 ante la FGR¹⁰² radica en una diferencia de 20 puntos,¹⁰³ i.e., 20 puntos menos realizados en el levantamiento de TDI Topografía. Esta diferencia es relevante en la determinación de los inspectores que realizaron cada levantamiento, por lo que es importante precisar que en los dos casos los vértices de medición fueron establecidos por la propia empresa CALICA, es decir que, la diferencia entre informes surge de una acción atribuible únicamente a la empresa.

94. Adicionalmente, se acreditó la falta de experiencia por parte del [Redacted] en los procedimientos administrativos que realiza la PROFEPA, así como la falta de experiencia en materia de impacto ambiental (e.g., Autorizaciones de Impacto Ambiental), siendo que su opinión como experto va enfocada a aspectos muy técnicos y especializados por parte de la autoridad, respecto de la cual no tiene conocimientos especializados o actualizados, el [Redacted] informó lo siguiente:

PRESIDENTE VAN DEN BERG (Interpretado del inglés): Si usted personalmente estuvo allí cuando PROFEPA tomó mediciones hecha.

[Redacted] (Interpretado del inglés): No, no estuve allí. Solamente vi las fotografías.

PRESIDENTE VAN DEN BERG (Interpretado del inglés): Entiendo que en esta usted no estuvo, pero le estoy preguntado en general. ¿Usted ha visto alguna vez a PROFEPA cuando realizaba las mediciones?

[Redacted] (Interpretado del inglés): No, señor presidente, nosotros no hacemos mucho trabajo para PROFEPA; no somos especialistas en cuestiones ambientales, sino que somos ingenieros civiles. No los he visto.

[...]

SEÑOR RODRÍGUEZ MALDONADO: ¿Sabe si la ley exige a PROFEPA realizar un levantamiento topográfico, georreferenciado o algún otro tipo de tecnología en particular?

[Redacted] No lo sé, licenciado. No he trabajado con PROFEPA. No realizo yo Estudios de Impacto Ambiental. No le podría contestar con certeza esa pregunta. Una disculpa.¹⁰⁴

¹⁰² C-0148-SPA. ↩

¹⁰³ Testimonio del [Redacted], Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, p. 1030. ↩

¹⁰⁴ Testimonio del [Redacted], Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, pp. 1038, 1039 y 1041. ↩

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4. Informe pericial del Capitán de Corbeta Ramírez en la
carpeta de investigación ante la Fiscalía General de la
República de México

95. La Demandante afirma que el informe pericial rendido por el Capitán de Corbeta del Servicio de Ingenieros de la Armada de México, Juan Martín Ramírez Miranda, dentro de la carpeta de investigación de la FGR respecto de la superficie de explotación por debajo del manto freático en el predio El Corchalito, concluye que CALICA no se excedió de [Redacted] explotados.¹⁰⁵

96. La Demandada confirma los argumentos emitidos en su carta del 8 de noviembre del 2021, razón por la cual, no se abordará de nuevo las razones y conclusiones baja los cuales el informe pericial del Capitán de Corbeta confirma que CALICA efectivamente se excedió las [Redacted] permitidas.

97. Con información aislada del informe pericial del Capitán de Corbeta, la Demandante pretende centrar la atención del Tribunal en que solo se había excedido en 1% del total permitido de superficie de explotación de acuerdo a su AIA Federal.¹⁰⁶

98. Pero deja fuera de la discusión dos hechos que no pueden ser disputados por la Demandante: (i) al año 17 de vigencia de la AIA Federal, CALICA había excedido más de las 119 hectáreas que tenía permitidas al momento de la inspección complementaria realizada en 2017 conforme al ritmo de explotación autorizado en la AIA Federal, y (ii) CALICA no realizó la explotación en los dos predios como lo ordenaba su AIA Federal. Ambos hechos están plenamente acreditados en la Resolución de la PROFEPA del 30 de octubre del 2020.¹⁰⁷

99. La Demandante no ha disputado lo relacionado con la explotación acelerada,¹⁰⁸ o la falta de explotación en los dos predios, situación que fue motivo de sanciones en la

¹⁰⁵ Carta de la Demandante del 25 de octubre de 2021, p. 3. ↩

¹⁰⁶ Alegatos de apertura de la Demandante, Transcripción de la audiencia, día 1, versión en español, p. 64 y 65. ↩

¹⁰⁷ R-0005. ↩

¹⁰⁸ "Finalmente, tanto la medición realizada por ciento la PROFEPA como la que realizó el [Redacted] exceden la superficie de extracción que Calica debería de haber tenido para el año 2017, que en ambos casos -- sería de 119 hectáreas y que para ese momento ya rondaba de las [Redacted] independientemente de si es un poco arriba o un poco abajo de [Redacted]. Ver Testimonio del Sr. Rábago, Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, p. 1110. ↩

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Resolución de la PROFEPA del 30 de octubre de 2020. Tampoco ha explicado cómo CALICA podía haber continuado sus operaciones sin exceder drásticamente el límite total de [Redacted] que ya había alcanzado en 2017.

5. Juicio de nulidad en contra de la Resolución Final de la
PROFEPA de octubre de 2020

100. La Demandante durante el transcurso de este arbitraje fue omisa en informar el estatus y alcance de los diversos litigios que ha presentado en tribunales mexicanos en contra de los actos y medidas ejercidas por las diferentes dependencias mexicanas, mismos que forman parte de su reclamación ante este Tribunal.

101. La Demandante ha continuado con su práctica litigiosa de manera paralela al presente arbitraje, ya que ha impugnado ante tribunales mexicanos las diferentes medidas y actos de la autoridad sin tomar en cuenta los efectos que podrían derivarse de sus impugnaciones, incluida la impugnación en contra de la Resolución Final de la PROFEPA respecto de la clausura parcial de El Corchalito y las determinaciones sobre la superficie de explotación autorizada en la AIA Federal de CALICA.¹⁰⁹ Particularmente, esto fue observado por los miembros del Tribunal durante la audiencia:

COÁRBITRO PUIG (Interpretado del inglés): Una pregunta rápida. Perdón, señor Arvelo. ¿Existe algún procedimiento en contra de esa determinación, algún amparo, algún caso judicial en la actualidad ante los tribunales mexicanos respecto de esta determinación?

SEÑOR ARVELO (Interpretado del inglés): Sí, Calica ha iniciado una acción judicial en México.¹¹⁰

102. En este sentido, los litigios nacionales pueden llegar a tener un impacto en las medidas que son disputadas dentro de este arbitraje, particularmente el juicio de nulidad interpuesto por CALICA en contra de la Resolución de la PROFEPA del 30 de octubre de 2020, misma que recoge todo lo actuado en el procedimiento administrativo, sus levantamientos y la clausura parcial en El Corchalito. Específicamente, el experto en derecho ambiental de la Demandante señaló los posibles escenarios y alcance de esta resolución:

¹⁰⁹ Tabla entregada al Tribunal durante la audiencia, Juicio de nulidad No.73/21-EAR-01-6 ↩

¹¹⁰ Alegatos de apertura de la Demandante, Transcripción de la audiencia, día 1, versión en español, p. 70. ↩

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P: Muy bien, [Redacted]. Ahora lo voy a referir a este mismo cuadro, a los juicios de nulidad, bueno no los a juicios, al juicio de nulidad sobre la resolución final de PROFEPA del 30 de octubre de 2020.

R: Correcto.

P: Nuestro entendimiento es que este juicio de nulidad, pues, tiene que ver con todos los temas de fondo o con las irregularidades de fondo que señala Calica en ese procedimiento. ¿Está correcto con esa aseguración?

R: Es correcto el juicio de nulidad versa sobre la resolución emitida por la PROFEPA.

P: Okay. ¿Está de acuerdo que, en materia de litigio administrativo, una sentencia favorable a un particular en un juicio de nulidad, como lo puede ser la nulidad lisa y llana, puede implicar que los actos impugnados se declaren nulos y queden sin efectos para el particular?

R: ¿A qué se refiere con sentencia favorable, específicamente?

P: Que fuera favorable para las -- los argumentos presentados por la empresa Calica y que se decretara una nulidad del acto reclamado.

R: Aquí me parece importante distinguir, porque es lo que puede suceder, que puede haber dos tipos de nulidades en la determinación del Tribunal. La primera puede ser una nulidad para efectos. ¿Qué implica una nulidad para efectos? Implica que el Tribunal detecta que en alguna parte del procedimiento hay la necesidad de reponer ese procedimiento y, entonces, se volverá a empezar todo el proceso a partir de esa etapa que defina el procedimiento. Y, una vez que se determine para ese efecto, volver a empezar y volver a ser impugnable ese mismo acto.

La segunda opción es la posibilidad de una nulidad lisa y llana, como usted ha mencionado, la cual puede ser sujeta a una apelación por parte de la autoridad competente por principios de trascendencia, relevancia e importancia, puede someter la apelación y puede continuar ese proceso. Si al final de todo ese proceso se prevaleciera una nulidad lisa y llana, el efecto jurídico de la misma es que se determinaría que es nulo el acto desarrollado por parte de la autoridad, lo cual en este caso sería muy particular porque significaría que se ha mantenido la clausura por más de cuatro años y quizás tres más, cuatro o cinco más que dura el procedimiento de la nulidad, bajo un acto que es nulo.

P: Muchas gracias, [Redacted].

¿Está de acuerdo en que en este procedimiento se están también revisando o analizando las series de irregularidades que usted detecta en sus dos informes como perito?

R: Bueno, me parece que en algunas hay coincidencias, me parece que en otras no. Es decir, Calica desarrolla el mecanismo de defensa que estima pertinente y yo hago un análisis autónomo e independiente del mismo.¹¹¹

¹¹¹ Testimonio del [Redacted], Transcripción de la audiencia, día 3, versión en español, pp. 696 a 699. ↩

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103. Estos dos escenarios (i.e., nulidad para efectos y nulidad lisa y llana), tienen efectos directos sobre las medidas que son objeto de este arbitraje, ergo, sobre la situación jurídica de la Demandante respecto a su inversión. Sin embargo, la Demandante busca litigar las mismas medidas de manera paralela, sin considerar los efectos que pudiera tener una sobre otra.

104. La importancia de este juicio de nulidad y la repercusión sobre todo lo actuado en el procedimiento de la PROFEPA, tiene un impacto en las medidas reclamadas en este arbitraje. Implicaciones que, a consideración del experto en derecho constitucional de la Demandante, deberían ser resueltas a favor de CALICA; sin embargo, los tribunales mexicanos han resuelto en sentido distinto al deseado por el experto de la Demandante. El [Redacted] señaló lo siguiente:

P: [...] En ese párrafo, usted señala: “tal como cada una de las etapas del procedimiento de la PROFEPA, la resolución del 30 de octubre de 2020 presenta serias irregularidades.” Y si podemos proyectar, también, por favor, los párrafos 195 y 196, que están en la siguiente página, en la última, me parece. Y voy a citar la parte relevante: “es mi conclusión que en cada una de las etapas del procedimiento de la PROFEPA la autoridad incurrió en serias violaciones al procedimiento administrativo que resultan en violaciones a la Constitución." A la Constitución. De conocer el asunto, cualquier juez razonable debiera decretar la nulidad del procedimiento de la PROFEPA.

[Redacted] sabe -- [Redacted] sabe si Calica impugnó todas estas serias violaciones al procedimiento, a las que usted refiere y que analizó en su informe.

R: Hay tres amparos, efectivamente, que fueron sobreseídos.

P: ¿Conoce el estatus sobre el juicio de nulidad respecto de esta resolución de octubre de 2020?

R: No, la impugnación ya -- la resolución, en sí misma, no la conozco.

P: Bueno, Calica impugnó esta resolución en 2020. Por lo cual, y atendiendo a sus conclusiones, es prácticamente seguro que esta se anulará. ¿Correcto?

R: Yo diría que un Tribunal razonable, aquí, me parece que es difícil encontrar.¹¹²

105. Lo relacionado a los juicios activos y los escenarios planteados por el Tribunal, será abordado de manera detallada en las respuestas a las preguntas del Tribunal. Cabe señalar

¹¹² Testimonio del [Redacted], Transcripción de la audiencia, día 3, versión en español, p. 804 a 806. ↩

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que la Demandante no se ha quejado de ninguna manera sobre el tratamiento que se le ha dado a CALICA en los Tribunales Mexicanos.

Ε. Solicitud de Prórroga de la AIA Federal de CALICA

106. La Demandante solicitó a la SEMARNAT una ampliación del plazo inicialmente otorgado por 20 años de vigencia de su AIA Federal, misma que se encuentra pendiente de resolución principalmente porque existe una impugnación a través de un juicio de amparo¹¹³ en contra de la notificación mediante la cual se informó que el procedimiento se suspendía hasta conocer si existía una validación del último informe de cumplimiento por parte de la PROFEPA, aspecto que fue debidamente desarrollado en el Memorial de Dúplica de la Demandada, a la par de los aspectos que ocasionaron que CALICA retrasara la validación del último informe que requiere la autoridad ambiental, así como las consideraciones de esa validación por la PROFEPA.¹¹⁴

107. Cabe precisar que la ampliación del plazo de una AIA Federal no es un mero trámite y tampoco se da en automático, como lo afirma el experto de la Demandante. En su lugar, la ampliación requiere un análisis por parte de la SEMARNAT, ya que se estudió el impacto ambiental para 20 años, situación que se debe corroborar y analizar para una extensión del plazo adicional que se pudiera otorgar.¹¹⁵

108. Por lo que respecta a la supuesta falta de daño ambiental grave en los mantos acuíferos que se localizan en El Corchalito, durante la audiencia se abordó con los expertos en sustentabilidad del agua que, de acuerdo a su levantamiento y análisis, no existe daño ambiental de los mantos acuíferos en El Corchalito, pero esta información no fue presentada a la SEMARNAT cuando procesalmente era oportuno, es decir, previo a incumplir su AIA Federal. Lo cual hubiera sido información soporte para solicitar modificaciones a los términos y condicionantes para que pudiera seguir explotando.

¹¹³ Tabla entregada al Tribunal durante la audiencia, Amparo Indirecto No. 815/2020-IV. Memorial de Dúplica Dúplica, ¶ 43. ↩

¹¹⁴ Memorial de Dúplica Réplica, ¶¶ 88 a 105. ↩

¹¹⁵ Testimonio de la Sra. Rodríguez, Transcripción de la audiencia, día 3, versión en español, pp. 649 a 650. ↩

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109. Adicionalmente, la Demandante no informó algún avance en la presentación de la validación del último informe de cumplimiento ante la SEMARNAT, requisito para solicitar alguna prórroga a su AIA Federal y del cual era plenamente consciente desde el año 2000 en que le fue expedida su AIA Federal.¹¹⁶

110. Por el contrario, esta medida sigue siendo litigada ante tribunales mexicanos,¹¹⁷ siendo la propia Demandante la que genera un retraso en las resoluciones administrativas de la autoridad ambiental. Lo que también implica que una misma medida es objeto de disputa en este arbitraje y, de forma paralela, en tribunales mexicanos.

111. Los aspectos de los litigios nacionales y sus implicaciones serán abordados en las respuestas a las preguntas del Tribunal.

F. Tarifas Portuarias

112. En relación con la reclamación de las tarifas portuarias, pareciera que la Demandante no lo considera un tema importante y sólido para continuar con su discusión, ya que en sus Memoriales fue abordada de manera muy general y durante la audiencia se hizo referencia nula a este tema. Específicamente no solicitó el contrainterrogatorio de los testigos de la Demandada sobre ese tema, y fue abordado de manera secundaria en su declaración inicial.

113. Incluso, es probable que, si este tema no hubiera sido abordado por el Tribunal en las preguntas que solicitó responder a las partes, esto no hubiera sido retomado por la Demandante.

114. Lo único que se pudo acreditar sobre este tema durante la audiencia es que la Demandante considera que la única resolución judicial que no fue acatada por autoridades administrativas fue la que corresponde a temas fiscales. Al respecto, la Demandante específicamente señaló:

PRESIDENTE VAN DEN BERG (Interpretado del inglés): Vamos a la diapositiva 52.

Dice aquí usted que México desestimó las sentencias finales de su propio Poder Judicial sobre las tarifas de puerto ilegítimas. ¿Existe alguna otra instancia de este

¹¹⁶ Término Segundo de la AIA Federal, C-0017. ↩

¹¹⁷ RD-0003, Tabla entregada al Tribunal durante la audiencia, Amparo Indirecto No. 815/2020-IV. ↩

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desconocimiento por México de las decisiones finales de su propio poder judicial que esté siendo alegada por la demandante en este caso?

SEÑOR ARVELO (Interpretado del inglés): Nuestra reclamación está concentrada en los litigios relativos a las tarifas de puerto. Esa sería la reclamación exclusiva en este caso.

PRESIDENTE VAN DEN BERG (Interpretado del inglés): Y está hablando usted de más o menos unos [Redacted]

SEÑOR ARVELO (Interpretado del inglés): No estoy seguro de estar entendiendo correctamente su pregunta, señor presidente.

PRESIDENTE VAN DEN BERG (Interpretado del inglés): La cantidad reclamada es casi [Redacted]

SEÑOR ARVELO (Interpretado del inglés): Sí. [Redacted] para ser exactos, señor presidente.¹¹⁸

115. Otro aspecto que ya se mencionó en la sección de incumplimientos a los Acuerdos de 2014, fue que CALICA tenía el compromiso de renunciar a los derechos de cobro respecto de las tarifas portuarias y a desistirse de los litigios interpuestos en contra de este tema, situación que no ocurrió y que actualmente se encuentra siendo litigada de forma paralela con este arbitraje. El [Redacted] señaló:

P: Ahora quisiera regresar a la primera -- a su primera declaración testimonial, particularmente en el párrafo 30, donde usted señala lo siguiente -y cito la parte relevante: (Interpretado del inglés) "Sujeto al cumplimiento de las obligaciones pertinentes en virtud de dichos acuerdos, el Estado de Quintana Roo y la API Quintana Roo quedaron liberados de la obligación de reembolsar a Calicha millones de dólares en tarifas de puerto cobradas ilegalmente.”

(En español) ¿Está de acuerdo en que el reembolso de millones de dólares por tarifas de puerto se refiere justamente al reembolso que Calica reclama ante este Tribunal?

R: Según los términos de los Acuerdos de 2014, renunciamos a los derechos de cobrar sumas de tarifas portuarias de la API a cambio del cumplimiento pleno de los Acuerdos de 2014, lo cual no ha ocurrido, lamentablemente.¹¹⁹

116. Por lo que respecta a la naturaleza de la tarifa portuaria para determinar si es una tarifa portuaria o un derecho de puerto, así como informar el alcance de las impugnaciones que se encuentran activas y sus posibles consecuencias, como se podrá observar en las respuestas a las preguntas 2 y 3 del Tribunal¹²⁰, la Demandada considera que, tal como se

¹¹⁸ Alegatos de apertura de la Demandante, Transcripción de la audiencia, día 1, versión en español, pp. 89 y 90. ↩

¹¹⁹ Testimonio del [Redacted] Transcripción de la audiencia, día 2, versión en español, p. 355. ↩

¹²⁰ Ver infra Anexo A, Respuestas a las preguntas del Tribunal. ↩

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señaló en el párrafo 310 del Memorial de Dúplica, en los casos a los que se refiere el artículo 205 de la Ley Federal de Derechos (LFD), los cobros que realizan las Administradoras Portuarias Integrales (API) por concepto de Tarifa de Puerto (port fee as a service fee) no pierden su naturaleza como una medida tributaria, lo que se confirma por el hecho de que la concesión otorgada a la APIQROO de 2007 y los oficios del 24 de julio de 2007 y 2 de julio de 2009 hubieran podido ser revisadas a través del denominado “recurso de revisión fiscal" en tres ocasiones, pues el hecho de que este recurso proceda primordialmente sobre aspectos tributarios arroja una presunción sobre que las medidas contenidas en dicha concesión y oficios mantienen ese carácter.

G. Derecho aplicable

117. La Demandada ha abordado plenamente el derecho aplicable en su Memorial de Contestación de Demanda y su Escrito de Dúplica. El derecho aplicable no se reproduce en este Escrito Posterior a la Audiencia.

118. La Demandada reitera y se basa en esas presentaciones en su totalidad. Sin embargo, la Demandada reiterar lo que ha manifestado durante todo este arbitraje de inversión, i.e., para determinar una violación al Artículo 1105 del TLCAN, no es suficiente que el Tribunal pueda llegar a una conclusión diferente a la de las autoridades mexicanas. Más bien, el Tribunal está limitado a decidir si ha habido una violación del estándar mínimo de trato conforme al derecho internacional consuetudinario.¹²¹ Las alegaciones de violación a la ley nacional, reclamaciones generales de injusticia, y “expectativas” autodefinidas, no son suficientes para argumentar una violación del estándar de trato justo y equitativo. Canadá y Estados Unidos comparten esta interpretación y lo dejaron claro en sus comunicaciones como partes no contendientes.¹²²

¹²¹ Transcripciones de la Audiencia, día 1, versión en español, p.275. ↩

¹²² Escrito 1128 de Canadá, ¶¶ 10-13 y Escrito 1128 de Estados Unidos, ¶¶ 9-12. Ver también, Presentación Oral como Parte No-contendiente de los Estados Unidos, Transcripción de la Audiencia, día 1, versión en inglés, p. 13. "Where the submissions by the three NAFTA Parties demonstrate that they agree on the proper interpretation of a given provision, the Tribunal must, in accordance with Article 31(3)(a) take this Agreement into account. ↩

In addition, the NAFTA Parties' concordant interpretations may also constitute subsequent practice under Article 31(3)(b) of the Vienna Convention."

[Page 48]

III. DAÑOS

119. Esta sección se centra en la evidencia ofrecida durante la audiencia en el contexto de la defensa de la reclamación de daños. Nada en estos alegatos debe interpretarse como una admisión de responsabilidad o una renuncia a cualquiera de las defensas sobre el fondo o los daños contenidas en el Memorial de Contestación y la Dúplica.

A. El monto de la compensación por daños se limita a CALICA y
no puede incluir la Red CALICA

120. La Demandante mantiene su reclamación por daños a la Red CALICA, en lugar de centrarse en los daños a CALICA, que son los únicos daños indemnizables en este arbitraje.

1. El argumento de la Demandante apoyado en el caso
Chorzów Factory y su perspectiva comercial sobre daños
indemnizables ignoran por completo el texto del TLCAN

121. La reclamación de daños de la Demandante se basa en el estándar de reparación plena establecido por la Corte Permanente de Justicia en el caso Chorzów Factory, mismo que aplica a la Red CALICA por considerar que, desde un punto de vista comercial, ésta tiene una naturaleza integrada. La posición de la Demandante se resume en la siguiente declaración de su abogado durante la audiencia:

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

¹²³ Transcripción de la Audiencia, día 1, versión en inglés, pp. 111-112. Ver también, pp. 113-120. ↩

¹²⁴ Transcripción de la Audiencia, día 1, versión en inglés, p. 121. ↩

[Page 49]

123. La posición de la Demandante es defectuosa desde un punto de vista legal porque ignora las disposiciones del TLCAN que limitan los daños indemnizables, y que prevalecen sobre las disposiciones de derecho internacional consuetudinario, incluido el estándar de reparación plena del caso Chorzów Factory. Estos límites reflejan el común entendimiento de las tres Partes del TLCAN que ha quedado plasmado en los alegatos por escrito que dichas Partes han presentado en este procedimiento. En virtud del artículo 31(3)(a) y (b) de la Convención de Viena, este Tribunal debe considerar este entendimiento común de las Partes.¹²⁵

2. La importancia sistémica de este tema

124. Las cuestiones de interpretación relacionadas con el tema de CALICA y la Red CALICA son de importancia sistémica para los tratados en materia de inversión. ¿Anulan los estándares de derecho internacional público, como el establecido en el caso Chorzów, el derecho internacional convencional establecido en los tratados de inversión? ¿Hasta dónde se extiende la responsabilidad de un Estado de resarcir daños cuando una entidad multinacional invierte en su territorio? ¿Se extiende acaso a entidades ubicadas fuera del territorio del Estado receptor de la inversión que hacen negocios con la inversión? ¿Fue la intención de las Partes del TLCAN compensar a los inversionistas extranjeros por daños a entidades fuera del territorio del Estado receptor de la inversión?

125. La integración vertical que argumenta la Demandante en este arbitraje es una característica común en el comercio y la inversión internacionales. Sin embargo, la integración vertical de negocios no puede utilizarse para extender la cobertura de un tratado.

¹²⁵ Presentación Oral de Estados Unidos conforme al Artículo 1128, Transcripción de la Audiencia, día 1, version en inglés, pp. 11-16: “where the submissions by the three NAFTA Parties demonstrate that they agree on the proper interpretation of a given provision, the Tribunal must, in accordance with Article 31(3)(a) take this Agreement into account” and “where the NAFTA Parties' submissions in an arbitration evidence a common understanding of a given provision, this constitutes subsequent practice that must be taken into account by the Tribunal under Article 31(3)(b)”. La Demandante se equivoca cuando afirma que “[e]ven if that could be viewed as an interpretation of the Treaty Parties... any such agreement would be taken into account, but it's not binding on this Tribunal's interpretation of Article 1116”, Transcripción de la Audiencia, día 1, version en inglés, p. 130, líneas 8-13. Ver también, Escrito 1128 de Canadá, 7 de junio de 2021, ¶ 30. ↩

[Page 50]

Hacerlo, alteraría fundamentalmente el régimen de los tratados de inversión e iría en contra de la intención de las Partes de ese tratado.¹²⁶

126. Si este Tribunal aceptara los argumentos de la Demandante, se abriría la puerta a que empresas multinacionales estructuren sus inversiones de forma tal que puedan reclamar, a un Estado en donde se establece uno de los componentes de una operación global integrada, los daños sufridos por toda la operación. Esto es particularmente problemático cuando un Estado acepta la inversión de una entidad multinacional para la extracción de recursos naturales. De acuerdo con la Demandante, ese Estado quedaría expuesto, no solo a los daños relacionados con la inversión en su territorio, sino también a aquellos relacionados con todos los usos posteriores de los recursos exportados por las filiales extranjeras de esa multinacional.

127. El capítulo XI del TLCAN limita la responsabilidad por daños del Estado anfitrión a los daños o las pérdidas sufridas por la inversión realizada dentro de su territorio. México coincide con Estados Unidos y Canadá en que las tres Partes del TLCAN mantienen una posición común al respecto y se ve reflejada en sus comunicaciones al amparo del artículo 1128 dentro de este procedimiento arbitral. No obstante, la Demandante continúa ignorando esta limitación que emana del propio tratado.

128. La situación en este arbitraje debe distinguirse de una situación en la que un inversionista establece todos los componentes de una operación comercial en el Estado anfitrión. Por ejemplo, si Legacy Vulcan hubiese estructurado su inversión de manera tal que CALICA produjera, transportara y vendiera los agregados directamente a clientes en Estados Unidos, la Demandada habría disfrutado de los beneficios correspondientes de la inversión adicional, empleo e ingresos fiscales dentro de su territorio. En ese caso hipotético, cualquier pérdida relacionada con las actividades comerciales de CALICA causada por alguna violación al TLCAN habría sido incurrida por la inversión de la Demandante dentro del territorio de la Demandada, y México sería responsable por dicha pérdida. Sin embargo, esta no es la situación en este caso. Los inversionistas originales de la Red CALICA y Legacy Vulcan decidieron conscientemente establecer una parte de la red en un país que no es Parte

¹²⁶ Dúplica, ¶ 392. Véase, Ecrito 1128 de Canadá, 7 de junio de 2021, ¶¶ 36 – 41 y Escrito 1128 de Estados Unidos, 7 de junio de 2021, ¶¶ 23 – 38. ↩

[Page 51]

del TLCAN, y otra en el país de origen de la Demandante.¹²⁷ Al hacerlo, aceptaron que las pérdidas relacionadas con inversiones realizadas fuera de México, que no forman parte de CALICA, no puedan ser objeto de una reclamación instaurada al amparo del TLCAN en contra de México.

3. El Capítulo XI del TLCAN limita la compensación por
daños a las pérdidas sufridas por CALICA

a. La Demandante reclama daños relacionados con
dos inversiones (Vulica y US Yards) sobre las que
este Tribunal no tiene jurisdicción por tratarse de
inversiones que se encuentran fuera del territorio
de la Demandada

129. De acuerdo con el organigrama que presentó la Demandante durante la audiencia, [Redacted]¹²⁸ Con independencia de la teoría de daños de la Demandante, las partes no controvierten que las pérdidas que presuntamente sufrieron Vulica y los US Yards no se incurrieron en el territorio de la Demandada, y no fueron incurridas por CALICA, la única inversión de la Demandante que se encuentra protegida por el TLCAN. En la medida en que las presuntas pérdidas de Vulica y los US Yards hayan fluido a Legacy Vulcan (no se ha presentado ninguna prueba de ello) es claro que dichas pérdidas fueron incurridas por Legacy Vulcan en su calidad de accionista indirecto en las dos inversiones no cubiertas, lo cual hace que la reclamación sea todavía más distante y quede excluida de la cobertura que ofrece el TLCAN.

130. Las partes no controvierten el hecho de que este Tribunal no tiene jurisdicción para pronunciarse sobre reclamaciones por violaciones al Tratado con respecto a inversiones no cubiertas por el TLCAN.¹²⁹ No obstante, la Demandante argumenta: “México conflates this undisputed jurisdictional territoriality requirement with Legacy Vulcan's entitlement to full reparation for all losses flowing from the breach".¹³⁰ Su posición es que, a pesar de que este

¹²⁷ Testimonio del [Redacted], Transcripción de la Audiencia, día 2, versión en inglés, pp. 422-423. ↩

¹²⁸ Cuadro organizacional de Legacy Vulcan, LLC (a 2015) presentado vía correo electrónico de la Sra. Clovis Treviño a los miembros del Tribunal el 29 de julio de 2021. ↩

¹²⁹ Transcripción de la Audiencia, día 1, versión en inglés, p. 121. ↩

¹³⁰ Id. ↩

[Page 52]

Tribunal no tiene jurisdicción para pronunciarse sobre violaciones relacionadas con dos inversiones no cubiertas (Vulica y los US Yards), el Tribunal puede otorgar daños sufridos por dichas inversiones porque, desde una perspectiva comercial, éstos se relacionan con CALICA que sí es una inversión protegida. En su opinión, el vínculo comercial entre las distintas inversiones es suficiente para imponer responsabilidad a la Demandada por todos los daños.

131. Esta posición es defectuosa desde un punto de vista legal porque no toma en cuenta las limitaciones expresas que establecen las disposiciones del TLCAN.

B. No existe evidencia contemporánea de los daños reclamados

a. Los artículos 1101, 1105, 1116, 1117 y 1139 limitan
la compensación a los daños sufridos por CALICA

132. Uno de los corolarios de la regla general de interpretación de tratados plasmada en el artículo 31 de la Convención de Viena, es que una interpretación debe dar significado y efectos a todos los términos del tratado de manera harmónica. Interpretados de conformidad con la Convención de Viena, la interpretación común de las tres Partes del TLCAN y a la luz de los artículos 1101, 1105 y las definiciones del artículo 1139 del TLCAN, los artículos 1116 y 1117 establecen que este Tribunal no tiene jurisdicción sobre Vulica y los “U.S. Yards", y no puede otorgar daños relacionados con esas inversiones.¹³¹ Contrario a lo que argumenta la Demandante, esta conclusión no confunde los requerimientos de jurisdicción y daños.¹³² Por el contrario, brinda significado y efectos a ambos. Una interpretación que permita a la Demandante reclamar daños sufridos por dos inversiones que no están cubiertas por el Tratado haría nugatorias diversas disposiciones del TLCAN y resultaría absurda. Una interpretación como esa sería impermisible y debe rechazarse.

(1) El artículo 1101 (Ámbito de aplicación) del
Capítulo XI del TLCAN

¹³¹ Este entendimiento en común se ve reflejado en los escritos de las Partes del TLCAN en este procedimiento, i.e. Escrito de Contestación, ¶¶ 444-462; Dúplica, ¶¶ 377-431; Escrito 1128 de Canadá, ¶¶ 27-31; Escrito 1128 de Estados Unidos ¶¶ 23-25 y 28-38. ↩

¹³² Transcripción de la Audiencia, día 1, versión en inglés, p. 121. ↩

[Page 53]

133. El artículo 1101(1) del TLCAN es la puerta de acceso para el mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado del Capítulo XI, e impone límites a la jurisdicción de este Tribunal.¹³³ Con respecto a todos los temas cubiertos en el Capítulo XI –incluido el derecho a presentar reclamaciones al amparo de los artículos 1116 y 1117– el artículo 1110(1) limita el ámbito de aplicación y cobertura del Tratado a aquellas medidas que una Parte adopte o mantenga en relación con “inversionistas de otra Parte” (artículo 1101(1)(a)) e “inversiones de un inversionista de otra Parte” (artículo 1101(1)(b)). El artículo 1139 define el término “inversionista de una Parte” como “una Parte o una empresa de la misma, o un nacional o empresa de dicha Parte, que pretenda realizar, realiza o ha realizado una inversión". De la lectura conjunta de estos artículos se desprende que la calidad de inversionista se alcanza en la medida en que se haya realizado o se pretenda realizar una “inversión” en el territorio de otra Parte del TLCAN, es decir, explícitamente se vincula la calidad de inversionista protegido con la existencia de una inversión protegida.¹³⁴

134. El artículo 1101, leído junto con el artículo 1139 y el artículo 1116 (que se discute más adelante), deja en claro que un inversionista solo puede recuperar daños sufridos en su calidad de inversionista que pretende realizar, realiza o ha realizado una inversión en el territorio de otra Parte.¹³⁵ Por lo tanto, la Demandante solo puede recuperar daños sufridos como inversionista de CALICA, no como inversionista indirecto en los otros dos componentes de la denominada Red CALICA.

135. La interpretación de la Demandante conforme a la cual podría reclamar daños sufridos por inversiones no cubiertas si existe un vínculo causal entre la medida y el daño es impermisible porque haría nugatorio el ámbito de aplicación y cobertura del Capítulo XI que se define en el artículo 1101.

(2) El artículo 1116

136. Es una posición compartida por las Partes del TLCAN que los daños que se pueden recuperar a partir de una reclamación instaurada al amparo del artículo 1116 se limitan a los

¹³³ Escrito de Estados Unidos, ¶ 7. ↩

¹³⁴ Escrito 1128 de Canadá, 7 de junio de 2021, ¶¶ 38-40 y nota al pie 42. Escrito 1128 de Estados Unidos, ¶¶ 25 y 28. ↩

¹³⁵ Escrito 1128 de Canadá, 7 de junio de 2021, ¶ 40. Escrito 1128 de Estados Unidos, ¶ 28. ↩

[Page 54]

daños directamente sufridos como “inversionista" que pretenda realizar, realiza o ha realizado una inversión en el territorio de otra Parte.¹³⁶ Un inversionista que presenta una reclamación por cuenta propia bajo el artículo 1116 sólo puede reclamar el resarcimiento de pérdidas o daños sufridos qua inversionista en el territorio del Estado anfitrión (i.e., otra Parte del TLCAN), no los daños sufridos como inversionista de un país que no es Parte del TLCAN, ni los daños sufridos en su calidad de proveedor de servicios transfronterizos o en su calidad de comerciante de bienes.¹³⁷ Eso sería contrario al texto mismo del artículo 1116 del TLCAN, y a la intención de las Partes bajo esta disposición. Este Tribunal debe tomar en cuenta la interpretación conjunta de las Partes al Tratado.¹³⁸

137. Una reclamación de daños conforme al artículo 1116 es una reclamación “directa" porque se relaciona con el tratamiento otorgado al inversionista y la pérdida o daños sufridos por éste; no con el tratamiento otorgado a su inversión en el territorio de otra Parte del TLCAN.¹³⁹ Ejemplos de pérdidas directas sufridas por un individuo o empresa en su calidad de inversionista que daría pie a una reclamación bajo el artículo 1116 incluyen los siguientes: (i) la expropiación de las acciones del inversionista; (ii) las pérdidas sufridas como consecuencia de la denegación de su derecho a votar las acciones que detenta en una empresa constituida en el territorio de otra Parte del TLCAN; (iii) la denegación de su derecho a recibir un dividendo declarado; o (iv) la denegación de su derecho a participar del valor residual de los activos de una empresa de la que es accionista a partir de su disolución.¹⁴⁰

¹³⁶ Escrito 1128 de Canadá, 7 de junio de 2021, ¶¶ 29-30, 36-38 y nota al pie 42. Escrito 1128 de Estados Unidos, ¶ 23. ↩

¹³⁷ Escrito 1128 de Estados Unidos, nota al pie 45. ↩

¹³⁸ Escrito 1128 de Canadá, ¶ 30. Escrito 1128 de Estados Unidos, ¶ 23. De conformidad con las reglad de interpretación de los artículos 31(3)(a) y (b) de la Convención de Viena, - que establecen que se tenga en cuenta junto con el contexto "todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones” y “toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado” - este Tribunal deberá tomar en cuenta este acuerdo entre las partes. Véase el Escrito1128 de Estados Unidos, ¶ 14 y nota al pie 45. ↩

¹³⁹ Escrito 1128 de Canadá, 7 de junio de 2021, ¶¶ 29-30 y notas al pie 28-29. Escrito 1128 de Estados Unidos, ¶¶ 31-33. ↩

¹⁴⁰ Escrito 1128 de Canadá, 7 de junio de 2021, nota al pie 30. Escrito 1128 de Estados Unidos, ¶¶ 35 y 37. ↩

[Page 55]

138. Por consiguiente, el artículo 1116 no ofrece la posibilidad de recuperar pérdidas o daños sufridos por una inversión, o por una parte demandante en una calidad distinta a la de “inversionista” en el territorio de otra Parte del TLCAN.¹⁴¹ Dicho de otra manera, una reclamación al amparo del artículo 1116 se limita al trato otorgado a un inversionista y los daños sufridos por éste en el territorio de otra Parte al TLCAN. En el contexto de este arbitraje, lo anterior se traduce en que los daños que la Demandante puede reclamar al amparo del artículo 1116 son aquellos sufridos como accionista de CALICA. No puede reclamar daños sufridos por CALICA (esa reclamación tendría que hacerse bajo el artículo 1117) ni daños sufridos como accionista indirecto en Vulica (una inversión no cubierta realizada en un país que no es parte del TLCAN) o los US Yards (una inversión no protegida porque se ubica en la misma Parte de la que la Demandante es nacional y no “otra” Parte del TLCAN).

(3) El artículo 1117

139. No obstante que la Demandante afirmó en sus alegatos de inicio durante la audiencia que presenta sus reclamaciones tanto al amparo del artículo 1116 como al amparo del artículo 1117,¹⁴² no abordó en dichos alegatos las reclamaciones que presentó bajo el artículo 1117, ni remedió las deficiencias detectadas por la Demandada en relación con dichas reclamaciones.¹⁴³ La Demandada sostiene que la Demandante no ha presentado una reclamación de daños relacionada con las reclamaciones presentadas al amparo del artículo 1117.

140. Si este Tribunal determinara que la Demandante ha presentado una reclamación de daños apropiada conforme al artículo 1117, esos daños estarían limitados a CALICA y no incluiría los daños sufridos por Vulica o los US Yards, que no son parte de CALICA. El artículo 1117 aplica solo a pérdidas o daños sufridos por una inversión en el territorio de otra Parte del TLCAN que el inversionista posee o controla.¹⁴⁴ No permite a un inversionista

¹⁴¹ Memorial de Contestación, ¶ 447-451. ↩

¹⁴² Transcripción de la Audiencia, día 1, versión en inglés, p. 77. ↩

¹⁴³ Con respecto a reclamaciones bajo el artículo 1116, la Demandante no se ha referido a los daños sufridos por “la inversión” que “deban ser pagados a la inversión". Ver Memorial de Contestación, ¶ 462 y Réplica, ¶ 409. ↩

¹⁴⁴ Escrito 1128 de Canadá, 7 de junio de 2021, ¶¶ 27 y 29. Escrito 1128 de Estados Unidos, 7 de junio de 2021, ¶¶ 30-32 y 38. ↩

[Page 56]

recuperar daños incurridos por una empresa constituida fuera del territorio de una Parte del TLCAN o en el territorio de la Parte de la que es nacional.¹⁴⁵ Cualquier daño sufrido por la inversión se debe pagar a la inversión de conformidad con el artículo 1135(2)(b), no al inversionista.¹⁴⁶ Evidentemente no se podría ordenar el pago del laudo a Vulica ni a los US Yards ya que no son inversiones protegidas ni partes a este arbitraje. Incluso si fuese posible (quod non), la Demandante no ha especificado cuánto del monto reclamado corresponde a daños sufridos por Vulica o los US Yards.

141. Las tres Partes del TLCAN comparten esta interpretación por lo que deberá ser tomada en cuenta por este Tribunal.

(4) El artículo 1105

142. La naturaleza de las presuntas violaciones que reclama la Demandante en este arbitraje apoya la posición de la Demandante en el sentido de que no se pueden reclamar daños sufridos por Vulica o los US Yards.

143. La reclamación de la Demandante está basada en una presunta violación al artículo 1105(1). Esa obligación aplica a “las inversiones de los inversionistas de otra Parte”, no a los inversionistas.¹⁴⁷ Lo anterior limita aún más la jurisdicción del Tribunal para decidir sobre la presunta violación y los daños a CALICA. Es claro que Vulica y los US Yards no están cubiertos porque no son “inversiones de inversionistas de otra Parte” que, como lo establece el artículo 1101(1)(b), deben ubicarse en el territorio de otra Parte. El único vínculo entre la Demandante y las dos inversiones no cubiertas es la calidad de inversionista indirecto de Legacy Vulcan en esas inversiones. Esa calidad no puede sostener de manera independiente una reclamación por violación al artículo 1105(1) ni los daños asociados a dicha violación porque la obligación no aplica a inversionistas.

(5) Conclusión

144. Por las razones expuestas anteriormente, la Demandada sostiene que el TLCAN limita los daños reclamables a las pérdidas sufridas por CALICA. La Demandante no ha

¹⁴⁵ Escrito 1128 de Estados Unidos, 7 de junio de 2021, ¶ 38. ↩

¹⁴⁶ Escrito 1128 de Canadá, 7 de junio de 2021, ¶ 29. ↩

¹⁴⁷ Memorial de Contestación, ¶¶ 447-451. ↩

[Page 57]

intentado siquiera descargar la carga de la prueba en relación con los daños reclamados en relación con CALICA.

b. La jurisprudencia inversionista-Estado no apoya
las reclamaciones de daños por pérdidas incurridas
por Vulica y los US Yards

145. Las disposiciones del TLCAN que se abordaron en apartados anteriores claramente establecen que los únicos daños compensables son aquellos relacionados con CALICA. En su Escrito de Dúplica, la Demandada explicó cómo la jurisprudencia disponible –a decir: Canadian Cattlemen v. United States, S.D. Myers v. Canada, ADM v. Mexico, Cargill v. Mexico and UP v. Hungary- apoya su posición.¹⁴⁸ Los intentos de la Demandante por rebatir este argumento en sus alegatos de apertura deben rechazarse¹⁴⁹ ya que ignoran las conclusiones alcanzadas en dichos laudos en el sentido de que la pérdida de ingresos y utilidades que pueden ser compensadas en un arbitraje inversionista-Estado son aquellas sufridas dentro del territorio del Estado anfitrión (i.e., en el territorio de la Demandada). Los daños que reclama la Demandante claramente no cumplen con esta condición, pues incluyen los presuntos daños sufridos por los US Yards en Estados Unidos por no poder comercializar en un futuro los agregados que adquiere de CALICA, así como los daños presuntamente sufridos por Vulica por no poder transportar a Estados Unidos, en un futuro, los agregados que VMC habría comprado a CALICA. En contraste, la interpretación de la Demandada encuentra apoyo en la jurisprudencia disponible.

C. No existe evidencia contemporánea de los daños reclamados

146. [Redacted]

[Redacted]

[Redacted] (el Sr. Chodorow) [Redacted]

[Redacted]¹⁵⁰

¹⁴⁸ Dúplica, ¶¶ 389-408. ↩

¹⁴⁹ Transcripción de la Audiencia, día 1, versión en inglés, pp. 122-126. ↩

¹⁵⁰ Transcripción de la Audiencia, día 5, versión en inglés, p. 1016. ↩

[Page 58]

147. [Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted] explicó durante la audiencia que “[Redacted]

[Redacted]”.¹⁵⁴ El testimonio del [Redacted] contradice abiertamente el supuesto fundamental de la cuantificación del daño del Sr. Chodorow, que es precisamente que [Redacted]

[Redacted]¹⁵⁵

¹⁵¹ Memorial de Contestación, ¶ 486. Dúplica, ¶ 443 et seq. ↩

¹⁵² Dúplica, ¶¶ 443-448. ↩

¹⁵³ Declaración testimonial del [Redacted], ¶ 24. ↩

¹⁵⁴ Transcripción de la Audiencia, día 2, versión en español, p. 494. Ver también Transcripción de la Audiencia, día 2, versión en inglés, pp. 428-429. [Redacted] ↩

¹⁵⁵ Transcripción de la Audiencia, día 5, versión en español, p. 1190. Ver también, Transcripción de la Audiencia, día 5, versión en inglés pp. 1015-1016. ↩

[Page 59]

150. [Redacted] al Sr. Chodorow [Redacted]

[Redacted] el Sr. Chodorow [Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

¹⁵⁶ Transcripción de la Audiencia, día 5, versión en inglés, pp. 1052-1053. ↩

¹⁵⁷ De hecho, tanto el artículo 1116(1) como el 1117(1) condicionan el sometimiento de una reclamación a arbitraje a la existencia de “pérdidas o daños en virtud esa violación o a consecuencia de ella.” ↩

[Page 60]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

¹⁵⁸ Memorial de Contestación, ¶ 454. ↩

¹⁵⁹ Réplica, ¶ 446. ↩

¹⁶⁰ Segunda Declaración Testimonial de la [Redacted], ¶ 30. ↩

¹⁶¹ DC-074, p. 55. ↩

[Page 61]

[Redacted] del Sr. Chodorow [Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted] el Sr. Chodorow [Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

157. [Redacted] del Sr. Chodorow [Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

¹⁶² Transcripción de la Audiencia, día 5, versión en inglés, p. 1002. ↩

¹⁶³ Informe 10-K de Vulcan de 2016, DC-0074. ↩

¹⁶⁴ Transcripción de la Audiencia, día 5, versión en inglés, p. 1045. ↩

[Page 62]

158. [Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

D. Quantum

160. [Redacted]

[Redacted] del Sr. Chodorow. [Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

161. Uno de los supuestos fundamentales de la reclamación de daños de la Demandante es que [Redacted]

[Page 63]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

¹⁶⁵ Transcripción de la Audiencia, día 5, versión en inglés, pp. 1145-1146, [Redacted] ↩

¹⁶⁶ El abogado de la Demandante le formuló varias preguntas a la Sra. Vélez sobre si sabía que la Demandada tenía la oportunidad de solicitar documentos de la Demandante durante el procedimiento. Ver, por ejemplo, Transcripción de la Audiencia, día 5, versión en inglés, pp. 1160 and 1165. ↩

¹⁶⁷ [Redacted] ↩

[Page 64]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

¹⁶⁸ Segundo informe de Credibility, ¶ 253, citando la primera declaración testimonial de la [Redacted], ¶ 39. ↩

¹⁶⁹ Id., ¶ 254, citando la primera declaración testimonial de la [Redacted], ¶ 39. ↩

¹⁷⁰ Id., ¶ 272, citando la declaración testimonial del [Redacted], ¶ 17. ↩

¹⁷¹ Id., ¶ 273, citando la declaración testimonial del [Redacted], ¶ 19. ↩

[Page 65]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

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[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

¹⁷² Id., ¶ 275, citando la declaración testimonial del [Redacted], ¶¶ 23 y 33. ↩

[Page 66]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted] del Sr. Hart:

Mr. Chodorow [Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

¹⁷³ Transcripción de la Audiencia, día 2, versión en inglés, pp. 384-385. ↩

¹⁷⁴ Memorial, ¶ 18. ↩

[Page 67]

[Redacted]

[Redacted]

Mr. Chodorow [Redacted] la Sra. Vélez, [Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted] la Sra. Vélez, [Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

A. (Ms. Vélez) [Redacted]

[Redacted]

[Redacted] Mr. Chodorow [Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

¹⁷⁵ Transcripción de la Audiencia, día 5, versión en inglés, p. 1146. Ver también, Primer Informe de Credibility, ¶ 169 y CRED-10, VMC 2019 Annual Report. ↩

¹⁷⁶ Transcripción de la Audiencia, día 5, versión en inglés, p. 1168. ↩

[Page 68]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

¹⁷⁷ Informe ante la SEC de Vulica 2015, p. 9. [Redacted]-0009. ↩

¹⁷⁸ Transcripción de la Audiencia, día 2, versión en inglés, p. 387. ↩

¹⁷⁹ Id., p. 390. ↩

[Page 69]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted] el Sr. Chodorow [Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

¹⁸⁰ Id., pp. 391-392. ↩

[Page 70]

Anexo DC-0095). [Redacted]

[Redacted]

[Redacted] Mr. Chodorow [Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted] Mr. Chodorow's [Redacted]

[Redacted] al Sr. Chodorow [Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted] Mr. Chodorow, [Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

¹⁸¹ Transcripción de la Audiencia, día 5, versión en inglés, p. 1146-1147. ↩

¹⁸² Id., pp. 1067-1068, 1070. ↩

[Page 71]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted] el Sr. Chodorow [Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted] el Sr. Chodorow [Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

¹⁸³ Id., pp. 1076, línea 8 et seq. ↩

[Page 72]

[Redacted]

[Redacted] del Sr. Chodorow, [Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

183. [Redacted] el Sr. Chodorow, [Redacted]

[Redacted] Sr. Chodorow, [Redacted]

[Redacted]

[Redacted] DC-163, [Redacted]

[Redacted]

¹⁸⁴ Id., pp. 1082 ↩

¹⁸⁵ Id., p. 1087. ↩

[Page 73]

184. Al Sr. Chodorow [Redacted] El Sr. Chodorow [Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted] al Sr. Chodorow [Redacted]

[Redacted]

[Redacted] El Sr. Chodorow [Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

¹⁸⁶ Id., p. 1089. ↩

¹⁸⁷ Id., p. 1089. ↩

¹⁸⁸ Id., pp. 1089-1091. ↩

[Page 74]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted] Sr. Chodorow [Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted] Sr. Chodorow [Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted] el Sr. Chodorow, [Redacted]

[Redacted]

[Redacted]

[Redacted] del Sr. Chodorow.

¹⁸⁹ Primera Declaración Testimonial del [Redacted], ¶ 28. ↩

[Page 75]

IV. CONCLUSIÓN

191. Por todo lo anterior, la Demandada solicita a este Tribunal desestimar por completo la reclamación de la Demandante, con la correspondiente condena en costos a favor de la Demandada.

Presentado respetuosamente,

El Director General de Consultoría Jurídica de Comercio Internacional

Signature

Orlando Pérez Gárate

[Page 76]

ANEXO A: RESPUESTAS A LAS PREGUNTAS DEL TRIBUNAL

Jurisdiction (and/or Possibly Damages)

1.With respect to Respondent's objection, in respect of both jurisdiction and damages, that Claimant may only claim losses in its capacity as investor in Mexico and may not claim losses such as those related to ships owned by Vulica Shipping Company Limited or the US Sales Yards (see Counter-Memorial ¶¶ 282-283; 457-458), what is the relevance, if any, of Recital IV of the Agreement between the Federal Government, the Government of the State of Quintana Roo and CALICA dated 6 August 1986 (Exh. C-010) stating that "[t]he Project also includes the construction, at the same site, of the port infrastructure works and facilities necessary for the handling and exportation of the products, through the use of vessels suitable for the transportation of large volumes”?

I. El Recital

1. Los párrafos relevantes del recital señalan:

La EMPRESA ha elaborado y presentado a la consideración de la SEDUE y del GOBIERNO DEL ESTADO, un Proyecto para la explotación del banco de materiales, para obtener agregados para la fabricación de materiales de construcción y para la utilización directa de la piedra caliza con los mismos fines. Los productos citados se destinarán, principalmente a la exportación por vía marítima. El Proyecto comprende también la construcción, en el mismo sitio, de las obras e instalaciones de infraestructura portuaria necesarias para el manejo y exportación de los productos, por medio de embarcaciones idóneas para el transporte de grandes volúmenes.

El Proyecto elaborado por la EMPRESA, comprende los siguientes rubros: 1, - Explotación del yacimiento; 2. - Transportación del material extraído para su trituración; 3 - Instalación de la planta de trituración y clasificación; 4. - Almacenamiento, y 5. - Carga a bordo de los barcos. Dicho proyecto se agrega como anexo número 1.

2. Estos párrafos confirman que CALICA se creó para producir materiales de construcción (i.e., agregados) para la exportación, principalmente por vía marítima. De acuerdo con el recital, las funciones de CALICA comprendían la: “1, - Explotación del yacimiento; 2. - Transportación del material extraído para su trituración; 3 - Instalación de la planta de trituración y clasificación; 4. - Almacenamiento, y 5. - Carga a bordo de los barcos”. La infraestructura creada para que CALICA pudiera cumplir con estas funciones, y en

[Page 77]

particular el punto 5, incluyó la construcción de un puerto en México y las instalaciones portuarias necesarias para cargar los barcos. De hecho, como se puede apreciar, las funciones del “Proyecto” terminaban con la carga de los barcos, y no incluían, ni el transporte de los materiales a Estados Unidos, ni su reventa en dicho mercado. Es claro que esas dos funciones adicionales serían desempeñadas por otras partes, y que CALICA no participaba en ellas.

3. [Redacted] testificó durante la audiencia que esta estructura original se mantuvo cuando Legacy Vulcan compró la participación de su socio en la empresa conjunta (el “Joint Venture”) en 2001:

[Redacted]

4. Para efectos de transportar los materiales a otros mercados, el recital se refiere a “embarcaciones idóneas para el transporte de grandes volúmenes” sin especificar quién sería el dueño o el encargado de proporcionar dichas embarcaciones –i.e., Vulica o alguna otra entidad como [Redacted].¹⁹¹ Con respecto a las embarcaciones propiedad de Vulica, el abogado de la Demandante reconoció durante la audiencia que “[n]o son formalmente una inversión en México", y cuando se le preguntó si este tema debía analizarse como un tema de daños, su respuesta fue “no”:

[Redacted]

¹⁹⁰ Transcripción de Audiencia, día 2, versión en inglés, pp. 422-423. ↩

¹⁹¹ [Redacted] Memorial, nota al pie 16 y ¶ 279. ↩

[Page 78]

[Redacted]

5. Por consiguiente, queda demostrado que, desde un inicio, nunca se tuvo la intención de que CALICA incluyera a Vulica, los denominados “U.S. Yards” o los barcos utilizados para transportar los materiales. Como corporación multinacional, Legacy Vulcan tomó una decisión consciente de separar la operación de la denominada “Red CALICA” en tres componentes distintos que se asignaron a tres empresas distintas que se ubican en tres jurisdicciones distintas. Cada una de estas entidades utiliza su propia infraestructura y activos para realizar una función de negocio particular y, por lo tanto, asume un riesgo distinto.

II. Jurisdicción del Tribunal

6. En consonancia con la creación de CALICA conforme a la descripción del recital, que excluye a Vulica y los U.S. Yards, la Demandante admite que Vulica y los patios de distribución en Estados Unidos no “son formalmente una inversión en México".¹⁹³ Por consiguiente, el recital es relevante en tanto confirma que Vulica, las embarcaciones propiedad de Vulica y los U.S. Yards y sus activos no son inversiones cubiertas por el Tratado. Este Tribunal no tiene jurisdicción sobre esas inversiones. Su jurisdicción se circunscribe a CALICA.

III. Daños

7. Este Tribunal solo puede conceder daños a una inversión cubierta por el TLCAN.¹⁹⁴ Los párrafos del recital son relevantes en la medida en que confirma que:

CALICA es la única inversión cubierta por el TLCAN, lo cual confirma que este Tribunal no puede otorgar compensación por pérdidas sufridas por Vulica o los U.S. Yards;

Cualquier pérdida relacionada con Vulica o los U.S. Yards son: (a) “aguas abajo” (i.e., “downstream”) de la inversión cubierta y se relacionan con actividades que no atañen a CALICA ni se desempeñan en territorio

¹⁹² Transcripción de Audiencia, día 1, versión en inglés, pp. 81-83. ↩

¹⁹³ Transcripción de Audiencia, día 1, versión en español, p. 100. ↩

¹⁹⁴ Memorial de Contestación, ¶¶ 444-451. Dúplica, ¶¶ 380-381. ↩

[Page 79]

mexicano;¹⁹⁵ y (b) surgen “meramente de actividades de comercio transfronterizo".¹⁹⁶ Imponer responsabilidad a la Demandada por pérdidas relacionadas con dichas actividades, que son comunes para empresas multinacionales, tendría enormes implicaciones adversas para los tratados de inversión y extendería de manera inapropiada el ámbito de aplicación y cobertura acordados por las partes a dichos instrumentos;¹⁹⁷ y

Las pérdidas que se reclaman ocurrirían fuera de México y fuera del ámbito geográfico del TLCAN.¹⁹⁸

8. Lo que delimita las pérdidas compensables asociadas con la inversión de la Demandante en México, es [Redacted] las actividades subsecuentes no son compensables por estar relacionadas con el comercio de bienes y actividades económicas que se desarrollan fuera de territorio mexicano.¹⁹⁹ Esta transacción determina las utilidades derivadas de la inversión protegida en el territorio de la Demandada, cuya pérdida puede reclamarse en este procedimiento arbitral.

9. Para ser claros, una inversión en México puede plantearse como una operación para exportación de bienes, y los daños causados a dicha inversión por una violación a cualquiera de las disposiciones de la Sección A del Capítulo XI sería compensable bajo el TLCAN. Sin embargo. Los daños no pueden extenderse más allá de dicha inversión. Los activos, funciones y riesgos de CALICA se limitan a la producción de agregados. Todos sus ingresos se derivan de la venta de esos agregados en México, ya sea que se vendan en el mercado local, o a VMC.

10. La situación sería distinta si la inversión protegida asumiera todas las funciones correspondientes a la producción, transporte y comercialización de los agregados en Estados Unidos. En un escenario hipotético en el que CALICA se hiciera cargo de estas tres funciones, su valor de CALICA incluiría los flujos de efectivo asociados a ellas. Se beneficiaría de los ingresos obtenidos de la venta de los agregados a clientes estadounidenses, pero también incurriría en riesgos y costos adicionales, además de tener que invertir en los activos necesarios para desempeñarlas (e.g., los barcos para transportar los materiales). Bajo

¹⁹⁵ Dúplica, ¶¶ 385-387. ↩

¹⁹⁶ Id., ¶¶ 388-395, 398-400, 404. ↩

¹⁹⁷ Id., ¶¶ 390-392, 408. ↩

¹⁹⁸ Id., ¶¶ 396-397, 401-404, 406-407. ↩

¹⁹⁹ Id., ¶ 405. ↩

[Page 80]

este escenario hipotético, CALICA seguiría siendo una “inversión de un inversionista de otra Parte" y cualquier daño causado a CALICA por una interferencia ilegal del Estado en su actividad sería compensable bajo el TLCAN. Sin embargo, este no es el escenario que nos ocupa.

11. El hecho de que la inversión en México sea parte de una operación más grande y que la Demandante la considere como una operación integrada, es legal y fácticamente irrelevante porque el TLCAN protege inversiones, no negocios u operaciones integradas. En términos simples, México no es responsable de los daños a Vulica y/o los U.S. Yards bajo el TLCAN.

12. Si la interpretación de la Demandante fuese correcta, una parte demandante que sea una entidad multinacional podría unilateralmente incrementar la exposición al riesgo de una Parte del TLCAN prácticamente de manera ilimitada, simplemente al integrar su inversión a una operación más grande y compleja. La parte demandante no tendría recurso alguno para acotar esta mayor exposición al riesgo ni gozaría de los beneficios correspondientes asociados con la inversión, empleo y recaudación fiscal en su territorio.

2. With respect to Claimant's claim for port fees, are those port fees to be considered (i) port fees (tarifas de puerto) as a service fee; (ii) port duties (derechos de puerto); or (iii) other (see Reply ¶ 125; Rejoinder ¶ 310)?

13. Como se precisó en los párrafos 277 y 278 del Memorial de Dúplica, la reclamación de la Demandante corresponde a la figura de Derecho de Puerto (port duty) regulada por el Artículo 200 de la Ley Federal de Derechos (LFD), el cual obliga a las personas físicas o morales que usen los puertos nacionales a pagar un derecho de puerto. Dicha disposición establece:

Artículo 200. Las personas físicas y morales que usen los puertos nacionales o las terminales de uso público fuera de puerto habilitado, pagarán por cada embarcación en tráfico de altura que entre a los mismos, el derecho de puerto de altura conforme a la cuota de $7.86, por unidad de arqueo bruto o fracción.

Tratándose de embarcaciones que realicen tráfico mixto, se pagará el 90% de la cuota correspondiente al derecho de puerto de altura, por cada puerto o terminal de uso público fuera de puerto habilitado en que entren.

14. Como se desprende del precepto anterior, la reclamación de CALICA es una medida fiscal que se causa por el solo hecho de que una embarcación entre a un Puerto o a una

[Page 81]

Terminal Portuaria, lo que incluye las áreas de agua que forman parte de dicho Puerto o Terminal.

15. Tal como se mencionó en los párrafos 279 y 281 del Memorial de Dúplica, el artículo 205 de la LFD establece que cuando el uso o aprovechamiento de un puerto se concesiona a una Administración Portuario Integral (API), el mencionado Derecho de Puerto (port duty) adopta la forma de una Tarifa de Puerto (port fee as a service fee). Dicha Tarifa de Puerto deriva, en estos casos, de la concesión que se hubiera otorgado a dicha API para explotar, usar y aprovechar los bienes del dominio público en el puerto o terminal correspondiente.

16. En este sentido, como se explica en el párrafo 285 del Memorial de Dúplica, la especial configuración de la Terminal de Punta Venado implica que para arribar a la terminal privada de CALICA, los buques o embarcaciones deben pasar primero (arribar) por la zona de agua concesionada a la APIQROO. Por ello, esta situación genera que la APIQROO, como titular de la concesión, deba realizar el cobro sobre la Tarifa de Puerto (port fee as a service fee) correspondiente a dicha área. Lo anterior, en términos del artículo 40, fracción X, de la Ley de Puertos (LDP). Por lo tanto, la Demandada considera que el cambio de denominación de un Derecho de Puerto a una Tarifa de Puerto, en los casos a los que se refiere el artículo 205 de la LFD no modifica la naturaleza fiscal del monto cobrado como una medida tributaria, tal como se ha referido en el párrafo 310 del Memorial de Dúplica.

3. With respect to the Tribunal's jurisdiction over Claimant's claim for port fees, what is the relevance, if any, of Respondent's assertion that Claimant has sought recourse (recursos de revision fiscal) against the Mexican authorities in relation to those fees (see Rejoinder ¶ 311)?

17. La relevancia de lo señalado en el párrafo 311 del Memorial de Dúplica radica en que existe una presunción sobre el carácter tributario de las tarifas de puerto. Lo anterior, debido a que CALICA impugnó (en tres ocasiones) mediante un “recurso de revisión fiscal” la concesión otorgada a la APIQROO en 2007, así como los oficios del 24 de julio de 2007 y 2 de julio de 2009, a través de los cuales se informó a CALICA que la tarifa de puerto debería ser pagada a la APIQROO.

18. En este sentido, la revisión fiscal está regulada por el artículo 63 de Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo (LFPCA), así como por la jurisprudencia

[Page 82]

relacionada con dicho precepto. Al respecto, el artículo 63 de la LFPCA detalla diez supuestos de procedencia del recurso de revisión fiscal, de los cuales la mitad están relacionados con aspectos tributarios (fracciones I, II, III, VI, VII). Los otros cinco supuestos versan sobre aspectos que no guardan ninguna vinculación con la nulidad solicitada por CALICA en el juicio principal, a saber:

responsabilidades administrativas (fracción IV);

comercio exterior (fracción V);

condenación en costas o indemnización (fracción VIII);

reclamaciones patrimoniales hacia el Estado (fracción IX); y,

control difuso de la constitucionalidad y de la convencionalidad (fracción X).²⁰⁰

²⁰⁰ Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo, Artículo 63. “ARTÍCULO 63. Las resoluciones emitidas por el Pleno, las Secciones de la Sala Superior o por las Salas Regionales que decreten o nieguen el sobreseimiento, las que dicten en términos de los artículos 34 de la Ley del Servicio de Administración Tributaria y 6º de esta Ley, así como las que se dicten conforme a la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado y las sentencias definitivas que emitan, podrán ser impugnadas por la autoridad a través de la unidad administrativa encargada de su defensa jurídica o por la entidad federativa coordinada en ingresos federales correspondiente, interponiendo el recurso de revisión ante el Tribunal Colegiado de Circuito competente en la sede del Pleno, Sección o Sala Regional (...), siempre que se refiera a cualquiera de los siguientes supuestos: ↩
I. Sea de cuantía que exceda de tres mil quinientas veces el salario mínimo general diario del área geográfica correspondiente al Distrito Federal, vigente al momento de la emisión de la resolución o sentencia. (...)
II. Sea de importancia y trascendencia cuando la cuantía sea inferior a la señalada en la fracción primera, o de cuantía indeterminada, debiendo el recurrente razonar esa circunstancia para efectos de la admisión del recurso.
III. Sea una resolución dictada por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, el Servicio de Administración Tributaria o por autoridades fiscales de las Entidades Federativas coordinadas en ingresos federales y siempre que el asunto se refiera a:
a) Interpretación de leyes o reglamentos en forma tácita o expresa.
b) La determinación del alcance de los elementos esenciales de las contribuciones.
c) Competencia de la autoridad que haya dictado u ordenado la resolución impugnada o tramitado el procedimiento del que deriva o al ejercicio de las facultades de comprobación.
d) Violaciones procesales durante el juicio que afecten las defensas del recurrente y trasciendan al sentido del fallo.
e) Violaciones cometidas en las propias resoluciones o sentencias.
f) Las que afecten el interés fiscal de la Federación.

[Page 83]

19. Por lo tanto, el hecho de que CALICA haya promovido recursos de revisión fiscal en contra de resoluciones dictadas en relación al supuesto cobro ilegal de derechos de puerto reclamadas por la Demandante en este arbitraje, apunta a que se trata de medidas de carácter tributario, las cuales que están fuera de la jurisdicción de este Tribunal en virtud del artículo 2103 del TLCAN.

Legal Standard

4. With respect to the legal standard under NAFTA Article 1105 and Claimant's argument that the MFN clause in NAFTA Article 1103 enables the importation of autonomous fair and equitable treatment standards under Mexico's BITs with Korea, Germany, Greece and the Netherlands (see Memorial ¶ 197; Reply ¶ 197), what is the relevance, if any, of the NAFTA Free Trade Commission's Note of Interpretation of 31 July 2001 (see Rejoinder ¶ 319)?

20. Conforme al artículo 1131(2) del TLCAN, “[l]a interpretación que formule la Comisión sobre una disposición de este Tratado, será obligatoria para un tribunal establecido de conformidad con esta sección”. No existe ninguna ambigüedad en esta disposición y los

IV. Sea una resolución dictada en materia de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos.
V. Sea una resolución dictada en materia de comercio exterior.
VI. Sea una resolución en materia de aportaciones de seguridad social, cuando el asunto verse sobre la determinación de sujetos obligados, de conceptos que integren la base de cotización o sobre el grado de riesgo de las empresas para los efectos del seguro de riesgos del trabajo o sobre cualquier aspecto relacionado con pensiones que otorga el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado.
VII. Sea una resolución en la cual, se declare el derecho a la indemnización, o se condene al Servicio de Administración Tributaria, en términos del artículo 34 de la Ley del Servicio de Administración Tributaria.
VIII. Se resuelva sobre la condenación en costas o indemnización previstas en el artículo 6º de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.
IX. Sea una resolución dictada con motivo de las reclamaciones previstas en la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado.
X. Que en la sentencia se haya declarado la nulidad, con motivo de la inaplicación de una norma general, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad y de la convencionalidad realizado por la sala, sección o pleno de la Sala Superior. R-0110

[Page 84]

tribunales han reconocido de manera uniforme que dichas interpretaciones son vinculantes.²⁰¹

21. La Nota Interpretativa de la Comisión de Libre Comercio de 31 de julio de 2001, establece en su parte relevante lo siguiente:

B. Nivel mínimo de trato conforme al derecho internacional

1. El artículo 1105(1) establece el nivel mínimo de trato a los extranjeros propio del derecho internacional consuetudinario, como el nivel mínimo de trato que debe otorgarse a las inversiones de los inversionistas de otra Parte.

2. Los conceptos de "trato justo y equitativo" y "protección y seguridades plenas" no requieren un trato adicional al requerido por el nivel mínimo de trato a los extranjeros propio del derecho internacional consuetudinario, o que vaya más allá de éste.

3. Una resolución en el sentido de que se haya violado otra disposición del TLCAN o de un acuerdo internacional distinto no establece que se haya violado el artículo 1105(1).

²⁰¹ Ver, por ejemplo, Mercer International Inc. v. Government of Canada, ICSID Case No. ARB(AF)/12/3, Award, 6 March 2018, ¶ 7.50.CL-0006 (“Under NAFTA Article 1131(2), an interpretation by the Free Trade Commission of a NAFTA provision 'shall be binding on a Tribunal established under this Section.' The Tribunal, of course, accepts in this arbitration the binding effect of the Free Trade Commission's Note of Interpretation.”); Mesa Power Group LLC v. Government of Canada, PCA Case No. 2012-17, Award, 24 March 2016, ¶ 479.CL-0015 (“Thus, pursuant to Article 1131(2), an interpretation issued by the Free Trade Commission under the NAFTA, such as the FTC Note, is binding on all Chapter 11 tribunals. It is not for this Tribunal to determine whether – as the Claimant alleges – the FTC Note amounts to an amendment of the NAFTA or not. Rather, faced with an interpretation given by the Contracting States through the FTC, the Tribunal must simply apply it. This approach has been followed by several NAFTA tribunals."); William Ralph Clayton and others v. Government of Canada, PCA Case No. 2009-04, Award on Jurisdiction and Liability, 17 March 2015, ¶ 430. RL-078. (“Yet NAFTA Article 1131(2) contains a lex specialis, which goes further in providing that ‘[a]n interpretation by the Commission of a provision of this Agreement shall be binding on a Tribunal established under this Section'. Under the general rule on interpretation set out in the Vienna Convention, a NAFTA tribunal would only need to 'take into account' the subsequent agreement. However, by virtue of NAFTA Article 1131(2), acts of authentic interpretation by the States parties to the Agreement, like the Notes just referred to, are binding and conclusive."); Methanex v. United States, UNCITRAL, 7 August 2002, ¶ 20. RL-070. (“But even if Methanex's assertions of the existence of a customary rule were correct, the FTC interpretation would be entirely legal and binding on a tribunal seised with a Chapter 11 case. The purport of Article 1131(2) is clear beyond peradventure (and any investor contemplating an investment in reliance on NAFTA must be deemed to be aware of it".). Ver también Escrito 1128 de Canadá, ¶ 4. (“As NAFTA Article 1131(2) indicates, and subsequent NAFTA tribunals have confirmed, the FTC Note represents the definitive interpretation of Article 1105(1) and is binding on all tribunals constituted under NAFTA Chapter Eleven."). ↩

[Page 85]

22. Por lo tanto, las Partes del TLCAN establecieron una interpretación vinculante del artículo 1105 que no está sujeta a modificación por parte de un tribunal.

23. Este punto ha sido acordado por las otras Partes del TLCAN. Por ejemplo, Canadá declaró en su Dúplica en Mesa Power Group, LLC v. Canada:

The Claimant is misguided in suggesting that the substantive content of Article 1105 is modified by Article 1103, Chapter 11's MFN provision, through the incorporation of standards of treatment found in other treaties. All three NAFTA Parties have consistently rejected this proposition. The FTC Note is binding on this Tribunal and mandates that it interpret Article 1105(1) as providing for the customary international law standard of treatment of aliens and nothing else. As a matter of law, the provisions of other treaties, and other clauses in NAFTA including the MFN clause are, therefore, irrelevant.²⁰²

24. En una comunicación dirigida al tribunal en el caso Pope & Talbot v. Canada, Canadá declaró lo siguiente:

Article 1103 can no longer be relevant or constitute an issue with respect to the interpretation of Article 1105, as the interpretation of the latter is set out in the Note of Interpretation, which is binding on the Tribunal.²⁰³

25. La carta establecía, además:

With respect to the Tribunal's inquiry as to whether Article 1103 could undo the interpretation, Canada observes that Article 1131(2) interpretations bind tribunals in stating the governing law, and the NAFTA cannot operate so as to create a conflict between Article 1103 and the interpretation.²⁰⁴

26. Estados Unidos estuvo de acuerdo expresamente con esta posición, declarando en su propia presentación al tribunal en Pope & Talbot, lo siguiente:

The United States fully concurs with Canada in the views expressed in Canada's letter, dated October 1, 2001, to the Tribunal regarding the NAFTA Free Trade Commission's interpretation, dated July 31, 2001, of Article 1105 and that interpretation's applicability to pending NAFTA Chapter Eleven arbitrations. The United States also concurs with Canada that Article 1103 cannot be relevant to, or constitute an issue with respect to, the interpretation of Article 1105.²⁰⁵

²⁰² Mesa Power Group, LLC v. Canada, UNCITRAL, PCA Case No. 2012-17, ¶ Canada's Rejoinder on the Merits (July 2, 2014), ¶ 152. RL-063. ↩

²⁰³ Pope & Talbot v. Canada, Letter from Meg Kinnear, General Counsel, Trade Law Division, Canada, to Tribunal, at 3 (Oct. 1, 2001). RL-094. ↩

²⁰⁴ Id. ↩

²⁰⁵ Pope & Talbot v. Canada, Sixth Submission (Corrected) of the United States, p. 2 (Oct. 2, 2001) RL-095. ↩

[Page 86]

27. Tanto Canadá como Estados Unidos reafirmaron sus posiciones sobre este tema en sus presentaciones del Artículo 1128 en este caso. Durante la audiencia el representante de Estados Unidos en su Presentación Oral abundó: “where the NAFTA Parties' submissions in an arbitration evidence a common understanding of a given provision, this constitutes subsequent practice that must be taken into account by the Tribunal under Article 31(3)(b) of the Vienna Convention”.²⁰⁶

28. Cabe señalar además que, mediante la aplicación de la máxima generalia specialibus non derogant, principio bien establecido en el derecho internacional, la interpretación específica del artículo 1105 establecida en la Nota de Interpretativa de la Comisión de Libre Comercio debe tener prioridad sobre el intento de la Demandante de imponer una interpretación unilateral, indirecta y vaga de que el artículo 1105 podría ser modificado mediante el artículo 1103.

Facts/Liability

5. Please refer to any evidence on the record regarding whether Claimant was aware of the content of the Program for Local Environmental Regulation (Programa de Ordenamiento Ecológico Territorial) of 2009 (“POEL”) before it came into effect. In particular, was Claimant aware that most of La Adelita would be classified under Unidad de Gestión (UGA) 5, including its applicable restrictions (see Counter-Memorial ¶¶ 187-188)?

29. En el Anexo 2 del Decreto del Ejecutivo del Estado de Quintana Roo, publicado en su Periódico Oficial, el 25 de mayo de 2009 (C-0080), se señala que Calizas Industriales del Carmen, S.A. de C.V. (CALICA), a través del [Redacted] participó activamente en el proceso de actualización del POEL 2009, específicamente como parte del grupo de “organizaciones, cámaras, ciudadanía, asociaciones civiles e instituciones participantes en la construcción del Programa de Ordenamiento Ecológico Local del Municipio de Solidaridad”.²⁰⁷ En este sentido, la empresa CALICA estuvo ampliamente involucrada

²⁰⁶ Presentación Oral como Parte No-contendiente de los Estados Unidos, Transcripción de la Audiencia, día 1, version en inglés, pp. 13-14. ↩

²⁰⁷ Ver listado de Cámaras, Ciudadanía, Asociaciones Civiles e Instituciones que participaron en la construcción del POEL de 2009, donde se acredita la participación de CALICA a través del [Redacted] (C-0080, p. 33). ↩

[Page 87]

durante el desarrollo del POEL 2009, lo que le permitió tener conocimiento de la clasificación de su predio antes de la entrada en vigor del mismo e incluso realizar observaciones y propuestas al respecto.

30. El marco contextual del POEL 2009 señala que “[s]e tomó en cuenta, también, la información técnica –sustentada, fundada y motivada aportada por los ciudadanos, colegios de profesionistas, asociaciones civiles, organizaciones no gubernamentales, grupos ejidales, asociaciones de inversionistas, cámaras y funcionarios de las tres esferas de gobierno, recogida durante cada una de las 12 sesiones de trabajo del Comité Técnico para la formulación del Programa de Ordenamiento Ecológico Local del Municipio Solidaridad, Quintana Roo".²⁰⁸

31. Es importante precisar que, antes de que el Comité Técnico aprobara el modelo de ordenamiento ecológico local, se celebró del 19 al 29 de enero de 2009, una consulta pública que fue dada a conocer a través de los periódicos locales, en la página web del Ayuntamiento y de la Secretaría de Medio Ambiente del Gobierno del Estado de Quintana Roo, lo que dio lugar a la recepción de un total de 43 participaciones que fueron consideradas por dicho Comité, lo que confirma que CALICA no solo conocía el contenido de POEL 2009 previo a su entrada en vigor, sino que tuvo la oportunidad de hacer comentarios sobre el mismo, a través de su participación como parte del Comité de Ordenamiento Ecológico, o bien, a través de la consulta pública difundida en los medios comunicación locales para informar al público en general.²⁰⁹

32. De hecho, CALICA participó en el proceso de consultas públicas presentando escritos de fechas 23 y 29 de enero, así como 5 de marzo de 2009.²¹⁰ En dichos escritos, CALICA hizo distintas observaciones al Proyecto del POEL 2009, “haciendo notar diversas irregularidades e inconsistencias que contenía dicho Proyecto".²¹¹ Cabe señalar que CALICA impugnó sin éxito la supuesta omisión de las autoridades de dar respuesta a sus escritos

²⁰⁸ C-0080, p.38. ↩

²⁰⁹ Id., p.23. ↩

²¹⁰ C-0082, p. 16. ↩

²¹¹ Idem. ↩

[Page 88]

presentados en el marco de las consultas públicas, así como la supuesta aplicación retroactiva del POEL 2009.²¹² Cabe precisar que en la impugnación del POEL 2009, CALICA señaló:

[...] la Cartografía publicada como Anexo 4 del Programa de Ordenamiento Ecológico Local del Municipio de Solidaridad, así como los mapas publicados en las paginas 25, 26, 27 y 28 de dicho Programa adolece de diversas irregularidades e inconsistencias, [...]

33. Al respecto, en todos los mapas referidos por CALICA se prevén las Unidades de Gestión Ambiental aplicables al Municipio de Solidaridad, incluyendo a los predios de La Adelita y el Corchalito, a los cuales les correspondió la UGA 5, 12 y 14, tal y como lo reconoció CALICA misma en su impugnación.²¹³ Cabe destacar que en el rubro “Fuente” mencionado en todos los mapas, se precisa que tienen su origen en la “[c]arta aprobada por unanimidad por el Comité Técnico para el Ordenamiento Ecológico Local del Municipio de Solidaridad durante la sesión del 26 de Febrero de 2009”.²¹⁴ Por lo tanto, los Anexos C-0080, C-0082 y R-0025 constituyen evidencia del expediente que demuestra que la Demandante conocía el contenido del POEL 2009, particularmente las UGA aplicables a sus predios, antes de que éste entrara en vigor.

6. Please provide each Party's position as to whether, prior to the POEL coming into effect, Claimant (i) would have been required by applicable laws and regulations to apply for, and (ii) could have been granted, a CUSTF (Authorization for Soil-Use Change in Forested Terrains / Autorización de Cambio de Uso del Suelo en Terrenos Forestales) for the removal of vegetation at La Adelita, or other similar federal authorization, prior to undertaking quarrying activities in that lot (see Reply ¶ 22; Rejoinder ¶¶ 158-159).

34. Por lo que hace a la primera parte de la pregunta del inciso (i), la respuesta es sí. CALICA habría tenido que solicitar la Autorización CUSTF, según las leyes y reglamentaciones aplicables. Como se señaló en los párrafos 116 a 119 del Memorial de Dúplica, la AIA Federal establecía expresamente en el Término Quinto, la obligación de tramitar y obtener todas las autorizaciones, concesiones, licencias y permisos que fueran

²¹² C-0080 y C-0082. ↩

²¹³ C-0082, p. 23. ↩

²¹⁴ C-0080, pp. 43-46. Ver también R-0025. ↩

[Page 89]

necesarios para la realización y operación de las actividades autorizadas, i.e., el proyecto de extracción de roca caliza.²¹⁵ Esta obligación incluía la solicitud de la Autorización CUSTF.

35. Aunque la Demandante ha pretendido hacer creer al Tribunal que dicha Autorización surgió a raíz del POEL de 2009, esto es falso ya que la regulación de cambio de uso de suelo en terrenos forestales ha estado contemplada en la Ley Forestal desde 1986 y posteriormente con la Ley de 1992, así como la Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable de 2003, por lo que, si CALICA hubiera solicitado la Autorización CUSTF una vez que había obtenido la AIA Estatal y la AIA Federal que cubrían actividades en El Corchalito y en La Adelita, la habría obtenido. Incluso, el POEL de 2009 habría respetado la Autorización CUSTF ya que se habría tratado de una autorización obtenida con antelación a la publicación y entrada en vigor del POEL de 2009, tal como lo estableció la Demandada en los párrafos 158 y 159 de su escrito de Dúplica.²¹⁶

36. Para beneficio del Tribunal, se precisa que el escenario hasta antes de la entrada en vigor del POEL de 2009 entorno a la Autorización CUSTF estaba regulado en la legislación, primero en la Ley Forestal de 1992 y, posteriormente a través de las disposiciones de la Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable del año 2003 y su Reglamento del año 2005 que se transcriben a continuación.

Ley Forestal (1992)

Artículo 19 BIS 11. La Secretaría sólo podrá autorizar el cambio de utilización de los terrenos forestales, por excepción, previa opinión del Consejo Regional de que se trate y con base en los estudios técnicos que demuestren que no se compromete la biodiversidad, ni se provocará la erosión de los suelos, el deterioro de la calidad del agua o la disminución en su captación. Las autorizaciones que se emitan deberán atender lo que, en su caso, disponga el ordenamiento ecológico correspondiente, las normas oficiales mexicanas y demás disposiciones legales y reglamentarias aplicables.²¹⁷

Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable (2003)

"Artículo 117. La Secretaría sólo podrá autorizar el cambio de uso del suelo en terrenos forestales, por excepción, previa opinión técnica de los miembros del Consejo Estatal Forestal de que se trate y con base en los estudios técnicos justificativos que demuestren que no se compromete la biodiversidad, ni se provocará la erosión de los suelos, el deterioro de la calidad del agua o la

²¹⁵ Ver, C-0017, pp.35 y 36. ↩

²¹⁶ Ver también, Memorial de Contestación, ¶ 202. ↩

²¹⁷ C-0140, Ley Forestal (1992), Artículo 19 Bis 11. ↩

[Page 90]

disminución en su captación; y que los usos alternativos del suelo que se propongan sean más productivos a largo plazo. Estos estudios se deberán considerar en conjunto y no de manera aislada.

(...)

Las autorizaciones que se emitan deberán atender lo que, en su caso, dispongan los programas de ordenamiento ecológico correspondiente, las normas oficiales mexicanas y demás disposiciones legales y reglamentarias aplicables.

(...)"²¹⁸

Reglamento de la Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable (2005)

"Artículo 120. Para solicitar la autorización de cambio de uso del suelo en terrenos forestales, el interesado deberá solicitarlo mediante el formato que expida la Secretaría, el cual contendrá lo siguiente: (...)

Artículo 121. Los estudios técnicos justificativos a que hace referencia el artículo 117 de la Ley, deberán contener la información siguiente: (...)

Artículo 122. La Secretaría resolverá las solicitudes de cambio de uso del suelo en terrenos forestales, conforme a lo siguiente: (...)

Artículo 123. La Secretaría, a través de sus unidades administrativas competentes, expedirá la autorización de cambio de uso del suelo en terreno forestal, una vez que el interesado haya realizado el depósito a que se refiere el artículo 118 de la Ley, por el monto económico de la compensación ambiental determinado (...)

La autorización será negada en caso de que el interesado no acredite haber realizado el depósito a que se refiere el párrafo anterior dentro de los treinta días hábiles siguientes a que surta efectos la notificación del requerimiento señalado en la fracción V del artículo anterior. Una vez acreditado el depósito, la Secretaría, a través de sus unidades administrativas competentes, expedirá la autorización correspondiente dentro de los diez días hábiles siguientes (...).

Artículo 123 Bis. Para efectos de lo dispuesto en el párrafo cuarto del artículo 117 de la Ley, la Secretaría incluirá en su resolución de autorización de cambio de uso del suelo en terrenos forestales, un programa de rescate y reubicación de especies de la vegetación forestal afectadas y su adaptación al nuevo hábitat, mismo que estará obligado a cumplir el titular de la autorización.

(...)"²¹⁹

²¹⁸ [Redacted]-0011, Ley de Desarrollo Forestal Sustentable, Artículo 117. ↩

²¹⁹ La Demandante y su experto presentaron como anexo [Redacted]-0050 y C-0141 el Reglamento de la Ley Forestal de 1998, mismo que fue abrogado en 2005 por el Reglamento de la Ley Forestal de Desarrollo Forestal Sustentable. A pesar de que este último no forma parte del expediente, las disposiciones de ambos son prácticamente idénticas, por lo que se transcribe para mayor referencia la disposición vigente al 2009 —antes de la entrada en vigor del POELMS 2009— y su disposición homóloga en 1998 —aplicable cuando se otorgó la AIA Federal para explotar en La Adelita y El Corchalito—. Ver, Reglamento de la Ley Forestal, Artículos 52, 53 y 54. “Artículo 52. Para el otorgamiento de autorizaciones de cambio de utilización de terrenos forestales, el interesado deberá presentar la siguiente documentación: (...) ↩

[Page 91]

37. Conforme a los preceptos de la legislación mexicana antes transcritos, se desprende que la obtención de la Autorización CUSTF es obligación de los promoventes, es decir, éstos tienen que observar el cumplimiento de las leyes en materia ambiental y sus requerimientos. De hecho, los tribunales mexicanos han confirmado esto al señalar que:

[...] toda vez que la Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable no es aplicable retroactivamente no asiste razón a las recurrentes al aducir que les causa perjuicio las disposiciones que dicha ley contiene, pues para un cambio de uso de suelo de manera unilateral o a petición de parte, conlleva un procedimiento, [...] de ahí que sea evidente que el uso de suelo no se reclasifica con la sola entrada en vigor de la Ley General de Desarrollo Forestal, sino que se puede modificar a petición de parte o por algún incumplimiento a las leyes de cuidado ambiental [como la ley en mención], mediando el derecho de audiencia, seguridad jurídica y debido proceso.²²⁰

38. Respecto a la segunda parte de la pregunta del inciso (ii), la respuesta también es sí. CALICA pudo haber solicitado y obtenido la Autorización CUSTF al menos desde el año 2000, cuando ya contaba con la AIA Federal y sin necesidad de haber comenzado sus actividades de extracción en La Adelita al momento de la solicitud. De hecho, debe tenerse en cuenta que CALICA solicitó la AIA Estatal para El Corchalito y La Adelita desde 1996 a pesar de que inició trabajos de explotación hasta agosto de 2001.²²¹ No sólo eso, como se explica en el párrafo 159 de la Dúplica, CALICA decidió solicitar algunas otras autorizaciones y permisos en torno a La Adelita desde 1996 y obtuvo todas ellas a pesar de que [Redacted]

39. Lo anterior demuestra que, al menos 6 años antes de la modificación del POEL 2009, CALICA estuvo en aptitud de solicitar la Autorización CUSTF, sin que fuera requisito haber iniciado sus actividades de extracción. De hecho, los procedimientos establecidos por el Artículo 117 de la Ley General de Desarrollo Forestal de 2003 antes citado, no condicionan la expedición de la Autorización CUSTF a la realización de la actividad de aprovechamiento.

Artículo 53. Los estudios técnicos justificativos para la autorización de cambio de utilización de terrenos forestales, deberán incluir la siguiente información: (...)
Artículo 54. Cuando en las solicitudes de autorización de cambio de utilización de terrenos forestales se acompañe la autorización de impacto ambiental, la Secretaría resolverá, dentro de un plazo de 30 días hábiles, contados a partir de la recepción de la solicitud, bajo el siguiente procedimiento: (...)

²²⁰ R-0124, pp. 61-63. Ver también Comunicación de la Demandante del 11 de noviembre de 2021. ↩

²²¹ Dúplica, ¶ 115. ↩

[Page 92]

Incluso, tal como se reconoció en la audiencia, CALICA aún está en condiciones de solicitar la Autorización CUSTF ante la SEMARNAT.²²²

40. Es importante señalar que en la propia AIA Federal se describen las características del predio La Adelita, señalando que “el tipo de vegetación dominante [...] donde se realizara el proyecto [...] es de selva baja subcaducifolia, con diferentes estadios de desarrollo en cada uno".²²³ Por lo tanto, el predio La Adelita era considerado como un terreno forestal de conformidad con la Ley Forestal de 1992,²²⁴ así como por la Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable del año 2003.²²⁵ Lo anterior, independientemente que desde el año 1986, la Ley Forestal ya regulaba la Autorización CUSTF.

²²² "P: Okay. Sobre este mismo tema, a lo mejor formulando la pregunta de manera distinta, ¿existe algún impedimento legal para que Calica solicitara esta autorización a partir del 2000, así como solicitó la Autorización de Impacto Ambiental Federal? No se requería -- entiendo no se requería, y entiendo su punto, pero quisiera entender si había un impedimento legal para que Calica solicitara esta autorización, previo al 2009. ↩
R: Entiendo que, pues, no había un impedimento legal para solicitar esa, como -- ni para solicitar cualquier otra que no necesitara. Es decir, si no la requería, pues, es correcto no necesita -- no había un impedimento para solicitarla, pero no había una necesidad legal de requerirla.", [...] “P: [...] Para que Calica pudiera impugnar este requisito CUSTF o de autorización CUSTF, ¿tendría que solicitarlo a la SEMARNAT? Y en su caso, o en caso de que esta lo niegue, ¿podría impugnarlo? Justamente esta negativa la podría impugnar ante tribunales nacionales. ¿Correcto?
R: Para no darle muchas vueltas y ver si entendí su pregunta, ¿usted me está planteando un hipotético caso?
P: Sí, exacto.
R: En el cual derivado de la modificación al POEL 2009, que es el que le impone la vocación forestal al predio La Adelita a partir de 2009, si Calica se presentara ante la SEMARNAT a solicitar el cambio de uso del suelo y la SEMARNAT lo negara como yo analizo, o estimo que habría de suceder en el momento en que se solicitara, ¿si Calica tendría la posibilidad de impugnar esa determinación?
P: Sí, correcto, [Redacted]
R: Sí."; Contrainterrogatorio [Redacted] Día 3, pp. 706, 713 y 714. [Énfasis añadido]

²²³ C-0017, p. 30. ↩

²²⁴ Ley Forestal (1992), Artículo 3 BIS. GCI-0008. “Artículo 3 BIS. Para los efectos de esta ley se entenderá por: XV. Terrenos forestales: Los que están cubiertos por vegetación forestal, excluyendo aquellos situados en áreas urbanas, y XVI. Vegetación forestal: Conjunto de plantas dominadas por especies arbóreas, arbustivas o crasas, que crecen y se desarrollan en forma natural formando bosques, selvas y vegetación de zonas áridas." ↩

²²⁵ Por un error involuntario el experto legal de la Demandante señaló que el anexo [Redacted]-0011 contenía la "Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable (publicada en 2003, en vigor durante el 2009)", sin embargo, el documento presentado se trata de la Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable del 2018. A pesar de lo anterior, las disposiciones relevantes de ambos ordenamientos son prácticamente iguales. Ver, Artículo 7 de la LGDFS de 2003 “Para los efectos de esta Ley se ↩

[Page 93]

41. En conclusión, resulta incontrovertible que, (i) previo a la enmienda del POEL 2009, CALICA estaba obligada a solicitar la Autorización CUSTF;²²⁶ y (ii) cumplidos los requisitos establecidos en las normas antes transcritas, se le habría otorgado para la remoción de vegetación en La Adelita, incluso antes de emprender actividades de extracción en ese lote.

42. Finalmente, y sin perjuicio de lo señalado en los párrafos anteriores, es fundamental que el Tribunal tenga en consideración que la Demandante ha negado expresamente que el requisito de obtener la Autorización CUSTF sea el fundamento de su reclamación al amparo del TLCAN. Esto se explica porque es indiscutible que la Demandante conocía el requisito al menos más de tres años antes de presentar su Notificación de Arbitraje. El profesor Puig destacó este tema durante la audiencia:

COÁRBITRO PUIG (Interpretado del inglés): ... pero su argumento es que, incluso sin este carácter vinculante se puede hablar entonces también de una violación de un nivel mínimo de trato? No estoy totalmente en -- no tengo una idea clara de cómo abordar las representaciones que asegura que el Gobierno de México le otorgó.

Es decir, en especial a la luz de las conversaciones del 14 de abril de 2013 con el señor Francisco García en el sentido que no expedirían el permiso para modificar el terreno forestal. Entonces, para mí es importante en el sentido que establece las condiciones para un reclamo bajo el TLCAN. Estaríamos aquí impedidos de

entenderá por: XL. Terreno forestal: El que está cubierto por vegetación forestal; XLV. Vegetación forestal: El conjunto de plantas y hongos que crecen y se desarrollan en forma natural, formando bosques, selvas, zonas áridas y semiáridas, y otros ecosistemas, dando lugar al desarrollo y convivencia equilibrada de otros recursos y procesos naturales.” Estas definiciones son prácticamente las mismas que las contenidas en la LGDFS de 2018. Ver también, [Redacted]-0011 Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable (2018). “Artículo 7. Para los efectos de esta Ley se entenderá por: LXXI. Terreno forestal: Es el que está cubierto por vegetación forestal y produce bienes y servicios forestales. No se considerará terreno forestal, para efectos de esta Ley, el que se localice dentro de los límites de los centros de población, en términos de la Ley General de Asentamientos Humanos, Ordenamiento Territorial y Desarrollo Urbano, con excepción de las áreas naturales protegidas; LXXX. Vegetación forestal: Es el conjunto de plantas y hongos que crecen y se desarrollan en forma natural, formando bosques, selvas, zonas áridas y semiáridas, y otros ecosistemas, dando lugar al desarrollo y convivencia equilibrada de otros recursos y procesos naturales;"

²²⁶ Esto suponiendo que CALICA quería que la Autorización CUSTF formara parte de sus derechos adquiridos que el POEL de 2009 reconocería. Sin embargo, CALICA fue omisa en solicitar la Autorización CUSTF antes de la entrada en vigor del POEL de 2009, por ello, buscó enmendar esa situación omisa mediante aspiraciones políticamente deseables que se reflejaron en los Acuerdos de 2014. El Tribunal debe tener en cuenta que la reclamación en torno a los Acuerdos de 2014 carecería de sentido si CALICA hubiera obtenido la Autorización CUSTF antes de la entrada en vigor del POEL de 2009. Ver, Dúplica, ¶¶ 136, 137, 150, 157, 160, 163, 165 y 166. ↩

[Page 94]

escuchar cualquier reclamación, en el sentido que este es el principal evento. ¿Es esto correcto o lo estoy interpretando de manera incorrecta?

...

SR. LÓPEZ FORASTIER: Vuelvo a la pregunta del señor Puig, quien preguntó si la conversación con el señor García y SEMARNAT en 2014 o 2013, si planteaba un problema de jurisdicción para el Tribunal. La respuesta es "no". No estamos alegando una violación del Tratado en 2013; estamos reclamando que en realidad este hecho, profesor Puig, fue lo que sirvió de base para luego negociar los acuerdos de 2014. La demandante en ese momento se enteró que se necesitaría enmendar el POEL. Las partes participaron de esta negociación, llegaron a un acuerdo para de manera expresa reconocer los derechos de Calica en el POEL. Y los acuerdos tienen un calendario muy claro, un plazo muy claro según el cual los órganos mexicanos tenían que cumplir ese objetivo. El plazo para la publicación del nuevo POEL es el 5 de diciembre de 2015.

Entonces, sostenemos que cuando México repudió ese acuerdo, llegó diciembre y, bueno, no había ninguna publicación del POEL y es allí cuando tuvimos el incumplimiento.²²⁷

43. En el Memorial de Réplica, la Demandante también fue clara respecto a este tema: "Legacy Vulcan has not alleged NAFTA breaches predating 3 December 2015; rather, it has alleged breaches that materialized after that date.”²²⁸

44. Por lo tanto, en 2013 la Demandante aceptó que se requería la Autorización CUSTF. Si la Demandante ahora busca que el requisito de la Autorización CUSTF sea el fundamento para su reclamación en contra de la Demandada en relación con el MOU, el Tribunal estaría obligado a desestimar la reclamación por falta de jurisdicción ratione temporis. En este sentido, la Demandada abordó la cuestión de la jurisdicción ratione temporis en detalle en los párrafos 272 a 281 del Memorial de Contestación, y en los párrafos 300-301 del Memorial de Dúplica. La Demandante omitió abordar la explicación de la Demandada de que el plazo de prescripción de tres años es una cuestión de jurisdicción y no de admisibilidad, porque no es posible refutar ese hecho. La Demandante simplemente afirmó que el tema era “académico", enfatizando que ninguna parte de su reclamación se basó en hechos ocurridos antes de diciembre de 2015.²²⁹

45. Por estas razones, si bien la Demandada está respondiendo a las preguntas del Tribunal sobre el requisito de la Autorización CUSTF, ese requisito no es legalmente

²²⁷ Transcripción de la audiencia, día 1, versión en español, pp. 118-119 y 121-122 ↩

²²⁸ Réplica, ¶ 120. ↩

²²⁹ Réplica, ¶ 118. ↩

[Page 95]

relevante para las reclamaciones presentadas en este arbitraje, ya que la Demandante negó expresamente basarse en que el requisito de la Autorización CUSTF era una violación del TLCAN. En cualquier caso, si el Tribunal determina que la reclamación de la Demandante con respecto al MOU se basa en realidad en el propio requisito de la Autorización CUSTF, el Tribunal debe desestimar esa reclamación por falta de jurisdicción.

7. Further to Question 6 above, please advise whether any CUSTF or similar federal authorization was (i) required by applicable laws and regulations before quarrying at La Rosita and/or El Corchalito; (ii) was obtained by CALICA before quarrying at La Rosita and/or El Corchalito; and (iii) necessary for removal of vegetation in lots classified under UGA 5 (or in similarly classified lots), prior to the POEL of 2009 coming into effect.

46. Por lo que hace a la primera parte de la pregunta del inciso (i), la respuesta es sí. Una autorización similar a la del CUSTF era requerida por ley previo a la extracción de roca caliza en La Rosita y en El Corchalito.

47. Con relación al predio La Rosita, debe recordarse que su explotación inició en 1986. En este año, de acuerdo con lo previsto en la Ley Forestal, se requería de la autorización de la Secretaría de Agricultura y Recursos Hidráulicos, para la extracción de materiales, los trabajos mineros, las excavaciones y todas aquellas acciones que alteren la cubierta y suelos forestales.²³⁰

48. El régimen legal al que se sujetaba la mencionada autorización en 1986, tratándose del predio "La Rosita”, era el siguiente:

Ley Forestal (1986)

Artículo 23.- La Secretaría de Agricultura y Recursos Hidráulicos, dentro de las cuencas hidrográficas, regulará y promoverá el manejo integral de los recursos forestales mediante acciones de ordenación y uso múltiple, conservación, protección, aprovechamiento, cultivo, fomento y restauración.

²³⁰ Artículo 53 de la Ley Forestal: “La extracción de materiales, los trabajos mineros, las excavaciones y todas aquellas acciones que alteren la cubierta y suelos forestales, requerirán de autorización de la Secretaría de Agricultura y Recursos Hidráulicos y se ajustarán a lo establecido en los Artículos 23 y 47 de esta Ley. La autoridad antes señalada deberá tomar en consideración al expedir la autorización correspondiente, las prevenciones que en materia de Minas y Petróleo establecen las Leyes en la Materia.” GCI-0007. ↩

[Page 96]

Los estudios y permisos para los aprovechamientos forestales, cambio de uso de terrenos forestales y extracción de materiales de dichos terrenos, deberán de considerar las citadas regulaciones, las declaratorias correspondientes y los dictámenes generales de impacto ambiental que por regiones, ecosistemas territoriales definidos o para especies vegetales determinadas, emita la Secretaría de Desarrollo Urbano y Ecología.

(...)

Artículo 25.- Los permisos que expida la Secretaría de Agricultura y Recursos Hidráulicos para cambio de uso de las tierras forestales con fines agrícolas, ganaderos, urbanos, recreativos y otros usos, estarán invariablemente fundamentados en estudios técnicos y socioeconómicos que garanticen una mejor utilización de los recursos naturales y eviten la erosión del suelo, de conformidad con lo establecido en el Artículo 23 de esta Ley.

(...)

Una vez que se elaboren los estudios técnicos y socioeconómicos que procedan y se determine que el valor social y ecológico de los recursos forestales existentes sea igual o superior al de cualquier otro uso alternativo, deberá conservarse la vegetación y no se autorizará el cambio de uso de las tierras forestales.

Los permisos para el cambio de uso de las tierras forestales, se expedirá únicamente a los solicitantes que otorguen las garantías y cumplan los requisitos que establezca esta Ley, su reglamento y los permisos de referencia.

Artículo 26.- En ningún caso se autorizará el cambio de uso del suelo para fines agropecuarios o de cualquiera otra naturaleza en las tierras forestales que integran las partes altas de las cuencas hidrográficas, las reservas nacionales forestales, las zonas protectoras forestales, los parques nacionales y otras áreas sujetas a preservación ecológica.

(...)

Artículo 53.- La extracción de materiales, los trabajos mineros, las excavaciones y todas aquellas acciones que alteren la cubierta y suelos forestales, requerirán de autorización de la Secretaría de Agricultura y Recursos Hidráulicos y se ajustarán a lo establecido en los Artículos 23 y 47 de esta Ley. La autoridad antes señalada deberá tomar en consideración al expedir la autorización correspondiente, las prevenciones que en materia de Minas y Petróleo establecen las Leyes en la Materia.²³¹

49. Con relación a El Corchalito, el régimen legal aplicable a dicho predio es diferente al de La Rosita. Al momento que CALICA adquirió El Corchalito y La Adelita y al emitirse la AIA Federal, se encontraba vigente la Ley Forestal publicada el 22 de diciembre de 1992, en cuyo artículo 19 bis 11 contenido en el Capítulo IV. “Del cambio de utilización de los terrenos forestales y de aptitud preferentemente forestal”, se establecía:

Ley Forestal (1992)

²³¹ GCI-0007, pp. 6 y 8. ↩

[Page 97]

“Artículo 19 bis 11.- La Secretaría sólo podrá autorizar el cambio de utilización de los terrenos forestales, por excepción, previa opinión del Consejo Regional de que se trate y con base en los estudios técnicos que demuestren que no se compromete la biodiversidad, ni se provocará la erosión de los suelos, el deterioro de la calidad del agua o la disminución en su captación.

Las autorizaciones que se emitan deberán atender lo que, en su caso, disponga el ordenamiento ecológico correspondiente, las normas oficiales mexicanas y demás disposiciones legales y reglamentarias aplicables.”²³²

50. Por lo tanto, la Autorización CUSTF en los predios “El Corchalito” y “La Adelita", se requería desde el año 2000 en el que se emitió la AIA Federal.

51. Respecto de la segunda parte de la pregunta del inciso (ii), México desconoce, con base en la información del expediente, si CALICA obtuvo la Autorización CUSTF o alguna otra similar antes de realizar actividades de extracción en La Rosita y en El Corchalito. La autorización para La Rosita, si se hubiera obtenido, habría sido hace 35 años, y para El Corchalito hace más de 20 años.

52. En lo que concierne a la tercera parte de la pregunta del inciso (iii), la respuesta es sí. Antes de la entrada en vigor del POEL de 2009, la Autorización CUSTF era necesaria para poder remover vegetación de los predios clasificados en la UGA 5, incluyendo La Adelita.²³³ Esto no significa que actualmente no sea necesaria dicha Autorización CUSTF, sino que más bien, en caso de que CALICA la solicite, la SEMARNAT deberá sujetarse a lo que dispone el POEL de 2009 vigente,²³⁴ tal como lo establece la Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable de 2018:

Sección Séptima
Del Cambio de Uso de Suelo en Terrenos Forestales

Artículo 93. La Secretaría autorizará el cambio de uso de suelo en terrenos forestales por excepción, previa opinión técnica de los miembros del Consejo

²³² Derivado de un error involuntario, la Demandante y su experto legal no citaron de forma completa la Ley Forestal de 1992 y omitieron la reforma del 20 de mayo de 1997 por el que se incluyó el Artículo 19 Bis 11, disposición que estaba vigente y era aplicable a los predios de CALICA al momento de solicitar su AIA Federal en el año 2000. Ver, [Redacted]0049. p.24. Los expertos legales de la Demandada también omitieron incluir la reforma del 20 de mayo de 1997 en la que se incluyó el artículo 19 Bis 11. Ver GCI-0008. ↩

²³³ La Ley Forestal de 1992 vigente cuando CALICA obtuvo los predios El Corchalito y La Adelita, así como cuando obtuvo la AIA Federal, requería de la Autorización CUSTF en los casos en los que se tuviera que remover terrenos forestales. Ver GCI-0008. Esta obligación también se reflejó en la LGDFS de 2003. ↩

²³⁴ Réplica, ¶¶ 132, 135, 158, 159, 162 ↩

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Estatal Forestal de que se trate y con base en los estudios técnicos justificativos cuyo contenido se establecerá en el Reglamento, los cuales demuestren que la biodiversidad de los ecosistemas que se verán afectados se mantenga, y que la erosión de los suelos, el deterioro de la calidad del agua o la disminución en su captación se mitiguen en las áreas afectadas por la remoción de la vegetación forestal.

En las autorizaciones de cambio de uso de suelo en terrenos forestales, la Secretaría deberá dar respuesta debidamente fundada y motivada a las opiniones técnicas emitidas por los miembros del Consejo Estatal Forestal de que se trate.

Las autorizaciones que se emitan deberán integrar un programa de rescate y reubicación de especies de la flora y fauna afectadas y su adaptación al nuevo hábitat conforme se establezca en el Reglamento.

Dichas autorizaciones deberán sujetarse a lo que, en su caso, dispongan los programas de ordenamientos ecológicos correspondientes, las Normas Oficiales Mexicanas y demás disposiciones legales y reglamentarias aplicables.²³⁵

53. Conforme a lo anterior, la SEMARNAT tendría que rechazar la solicitud de Autorización CUSTF porque el POEL de 2009 asignó una política de conservación (UGA 5) al territorio en el que se encuentra el predio La Adelita, lo cual implica que la actividad minera es un uso incompatible con la vocación de uso de suelo en ese predio.

54. Cabe precisar que, la clasificación de la UGA no atribuye la calidad de forestal a un terreno, pues la función de la misma consiste más bien en crear áreas homogéneas a las que se les asigna políticas ambientales, lineamientos, estrategias y criterios de regulación ecológica con el fin de generar instrumentos de planeación territorial y manejo de recursos

²³⁵ Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable (2003, vigente en 2009), Artículo 117. Ver también, [Redacted]-0011, Ley de Desarrollo Forestal Sustentable, Artículo 93. "Artículo 93. La Secretaría autorizará el cambio de uso de suelo en terrenos forestales por excepción, previa opinión técnica de los miembros del Consejo Estatal Forestal de que se trate y con base en los estudios técnicos justificativos cuyo contenido se establecerá en el Reglamento, los cuales demuestren que la biodiversidad de los ecosistemas que se verán afectados se mantenga, y que la erosión de los suelos, el deterioro de la calidad del agua o la disminución en su captación se mitiguen en las áreas afectadas por la remoción de la vegetación forestal. ↩
[...]Las autorizaciones que se emitan deberán integrar un programa de rescate y reubicación de especies de la flora y fauna afectadas y su adaptación al nuevo hábitat conforme se establezca en el Reglamento. Dichas autorizaciones deberán sujetarse a lo que, en su caso, dispongan los programas de ordenamientos ecológicos correspondientes, las Normas Oficiales Mexicanas y demás disposiciones legales y reglamentarias aplicables

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naturales.²³⁶ Por lo tanto, la descripción de una UGA, en este caso la UGA 5, es independiente al carácter forestal que tenga un terreno, en este caso La Adelita.²³⁷

55. Dicho lo anterior, para determinar si un terreno es forestal, se deben atender las disposiciones de la Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable. Conforme a las definiciones de dicha ley, así como lo señalado por la propia CALICA en su manifestación de impacto ambiental, en La Adelita existe selva,²³⁸ la cual es considerada como vegetación forestal.²³⁹ Por lo tanto, La Adelita se caracteriza como un terreno forestal, lo cual es un hecho independiente de si en este terreno forestal se asignó la UGA 5 o la UGA 12.

56. En este sentido, la Autorización de Cambio de Uso de Suelo en Terrenos Forestales debe tramitarse siempre que sea necesario ejecutar el desmonte de vegetación en un terreno forestal.²⁴⁰ La caracterización general que haga un POEL sobre la vocación del uso de suelo es independiente de la evaluación que haga la autoridad ambiental federal, para analizar de manera pormenorizada que se cumplan los requisitos que exige la normatividad en la materia para confirmar si la remoción de vegetación propuesta es viable (entre otros, evitar que se produzca erosión, pérdida de biodiversidad, capacidad de absorción hídrica y, más recientemente, capacidad para la captura de carbono).²⁴¹

²³⁶ Dúplica, ¶ 110. ↩

²³⁷ Ver también Comunicación de la Demandante del 11 de noviembre de 2021, ¶¶ 9-13. ↩

²³⁸ "Que el tipo de vegetación dominante en los predios “La Adelita” y “El Corchalito” donde se realizara el proyecto [...] es de selva baja subcaducifolia, [...]".C-0017, p. 30. ↩

²³⁹ La Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable vigente y aplicable previo a la entrada en vigor del POEL de 2009, define como terreno forestal aquel que está cubierto por vegetación forestal. A su vez, esa misma ley definía vegetación forestal al conjunto de plantas y hongos que crecen y se desarrollan en forma natural, formando bosques, selvas, zonas áridas y semiáridas, y otros ecosistemas, dando lugar al desarrollo y convivencia equilibrada de otros recursos y procesos naturales. Ver artículo 7, fracciones LXXI y LXXX. R-0026 pp. 13 y 14. La ley homónima vigente contiene una caracterización y consideración idéntica para determinar qué se debe considerar como vegetación y terreno forestales. ↩

²⁴⁰ [...] pues para un cambio de uso de suelo de manera unilateral o a petición de parte, conlleva un procedimiento, [...] de ahí que sea evidente que el uso de suelo no se reclasifica con la sola entrada en vigor de la Ley General de Desarrollo Forestal, sino que se puede modificar a petición de parte [...], mediando el derecho de audiencia, seguridad jurídica y debido proceso. R-0124, pp. 61-63. ↩

²⁴¹ Este último es un criterio referente a la captura de carbono fue recientemente incorporado en la Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable vigente, a través de una reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 26 de abril de 2021. ↩

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57. De lo anteriormente comentado se concluye lo siguiente, en relación con los planteamientos formulados por el Tribunal:

Para el inciso (i): La respuesta es sí. Conforme a la ley, se requería una autorización similar a la CUSTF antes de extraer roca caliza en La Rosita y en El Corchalito.

Para el inciso (ii): México desconoce, con base en el expediente, si CALICA obtuvo alguna autorización en materia de cambio de uso de suelo en terrenos forestales para la explotación en los predios de La Rosita y El Corchalito.

Para el inciso (iii): La respuesta es sí. El predio La Adelita (que se encuentra en la UGA 5 y sustenta vegetación forestal) necesitaba de una Autorización CUSTF, antes de la entrada en vigor del POEL de 2009, para poder remover la vegetación forestal para su explotación. La clasificación de un predio como forestal es independiente de la UGA bajo la que se clasifique el predio.

8. Further to Questions 6 and 7 above, please indicate based on the evidence in the record when was the CUSTF or similar federal authorization first requested to Claimant in La Adelita, La Rosita and El Corchalito.

58. Para ser claros, no es papel del Estado o de las autoridades “solicitar” o “requerir" al propietario de un predio que presente una Autorización CUSTF, sino que es uno de los requisitos que se prevén en Ley y que el propietario debe observar para poder realizar legalmente actividades particulares en el predio. Es decir, el Estado o sus autoridades ambientales no están obligados conforme a la Ley a “solicitar” o “requerir” a los particulares sobre el cumplimiento de sus propias obligaciones o recordarles el tipo de autorizaciones que prevé la ley a la que ellos se sometieron para poder explotar comercialmente un predio. La obligación de cumplir y observar los requisitos que exige la ley o reglamento recae en el propietario y dichos requisitos se crean a partir del momento en que una Ley entra en vigor en territorio nacional y se da a conocer mediante medios de difusión oficial, como el Diario Oficial de la Federación.

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59. Basta que un predio tenga características de “terreno forestal” para que le resulte aplicable la legislación en la materia. Así, por ejemplo, la Ley Forestal de 1986 establecía que "[l]as disposiciones de esta Ley son aplicables a todos los terrenos forestales, cualquiera que sea su régimen de propiedad, sin perjuicio de las demás disposiciones aplicables".²⁴² También la Ley Forestal de 1992 señalaba que “[l]as disposiciones de esta ley son aplicables en los terrenos forestales y en aquellos con aptitud preferentemente forestal, cualquiera que sea su régimen de propiedad".²⁴³ En ese mismo sentido, la Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable vigente y aplicable previo a la entrada en vigor del POEL de 2009, establecía que los terrenos que se consideraban como forestales eran los que contenían vegetación forestal.²⁴⁴ A su vez, la ley definía “vegetación forestal” de la siguiente forma:

El conjunto de plantas y hongos que crecen y se desarrollan en forma natural, formando bosques, selvas, zonas áridas y semiáridas, y otros ecosistemas, dando lugar al desarrollo y convivencia equilibrada de otros recursos y procesos naturales;²⁴⁵

60. Conforme a lo anterior, bastaba con que CALICA se colocara dentro del supuesto de la norma para que le resultara aplicable la ley, tal como aconteció, ya que el tipo de vegetación dominante en La Adelita y El Corchalito es de selva, el cual se considera como terreno forestal.²⁴⁶ En este sentido, ni la Ley Forestal de 1992, ni la Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable establecen que la autoridad deba requerir por escrito la Autorización CUSTF en terrenos forestales. Las Leyes deben ser observadas por los interesados en el uso de los recursos forestales como sería el caso de CALICA con sus predios o cualquier otro particular sujeto a dichas leyes.

61. Por lo tanto, y sin perjuicio de lo señalado anteriormente, se puede considerar que, para el caso de La Rosita, la primera vez que se requirió la autorización CUSTF fue el 6 de agosto de 1986,²⁴⁷ fecha en la que CALICA firmó el llamado Acuerdo de Inversión para

²⁴² Artículo 4 de la Ley Forestal. Ver GCI-0007, p. 3. ↩

²⁴³ Ver artículo 4 de la Ley Forestal de 1992. GCI-0008, p. 2. ↩

²⁴⁴ Ver artículo 7, fracción LXXI R-0026 p. 13. ↩

²⁴⁵ Id., fracción LXXX. R-0026 p. 14. ↩

²⁴⁶ Id., fracciones LXXI y LXXX. R-0026 pp. 13 y 14. ↩

²⁴⁷ Cabe señalar que la Ley Forestal de 1986 entró en vigor en julio de 1986, mientras que la firma del llamado "Acuerdo de Inversión” de CALICA para la extracción de roca caliza en La Rosita se realizó el 6 de agosto de 1986. Por lo tanto, la Ley Forestal de 1986 le era aplicable al proyecto. ↩

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extraer roca en ese predio. En efecto, en dicho documento CALICA aceptó que se obligaba, “antes de iniciar el Proyecto, a obtener con apego a las disposiciones legales aplicables, la expedición de [...] autorizaciones que fueren necesarias para la ejecución del referido Proyecto".²⁴⁸ Dado que la Ley Forestal de 1986 entró en vigor en julio de 1986,²⁴⁹ ésta resultaba aplicable al Proyecto de CALICA en La Rosita, por lo cual requería solicitar la Autorización CUSTF.²⁵⁰

62. Por lo que hace a los predios de La Adelita y El Corchalito, también se puede considerar que la primera vez que se requirió la Autorización CUSTF a CALICA fue el 30 de noviembre de 2000, fecha en la que se emitió la AIA Federal y CALICA se obligó a “tramitar y obtener otras autorizaciones, [...] que sean requisito para la realización de las mismas y su operación".²⁵¹ Dado que la Ley Forestal de 1992 estaba vigente cuando CALICA obtuvo la AIA Federal, ésta resultaba aplicable a El Corchalito y La Adelita, por lo que requería solicitar la Autorización CUSTF.²⁵² Incluso, si CALICA hubiera deseado tramitar la Autorización CUSTF dentro de los 6 años anteriores a de la entrada en vigor del POELMS 2009, la LGDFS de 2003 habría sido la normativa aplicable. Todavía hoy, CALICA podría solicitar la Autorización CUSTF, sin embargo, tendría que sujetarse a la normativa vigente, i.e., la LGDFS de 2018

63. De hecho, no es creíble que CALICA no contratara abogados para asesorarla sobre los requisitos legales para operar. Lo que es un hecho irrefutable, es que no existe evidencia en el expediente que demuestre que CALICA haya solicitado la Autorización CUSTF requerida para remover vegetación en La Adelita.

9. According to the Parties, was it possible or necessary for Claimant to challenge (i) the POEL upon it coming into effect; and/or (ii) SEMARNAT's indication, made according to Claimant in 2013, that a CUSTF would not be granted unless the

Ver artículo 4 de la Ley Forestal de 1986, GCI-007, p. 3 y cláusula décima primera del “Acuerdo de Inversión", C-0010, p. 16.

²⁴⁸ Ver cláusula décima primera. C-0010, p. 16. ↩

²⁴⁹ Ver artículo transitorio primero. GCI-0007, p. 13. ↩

²⁵⁰ Ver artículo 25 de la Ley Forestal de 1986, GCI-0007, p. 6. ↩

²⁵¹ Ver término quinto de la AIA Federal. C-0017, pp. 35 y 36. ↩

²⁵² Ver artículo 19 de la Ley Forestal de 1992, GCI-0008, p. 5. ↩

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POEL expressly allowed extraction activities in La Adelita (see Reply ¶ 22; Rejoinder ¶ 160). If Claimant wished to challenge either of those measures, what legal options under Mexican law were available to do so?

64. Respecto a la primera parte de la pregunta del inciso (i), no sólo era posible o necesario para la Demandante impugnar el POEL de 2009 a su entrada en vigor, sino que, de hecho, CALICA lo impugnó el 15 de julio de 2009. Efectivamente, CALICA hizo uso de una de las opciones legales disponibles impugnando el POEL de 2009 ante el Tribunal Superior de Justicia de Quintana Roo. De hecho, a pesar de que CALICA ya tenía conocimiento del contenido del POEL 2009, derivado de su participación en el proceso a través de su representante, el C. Carlos Lesser Hirart,²⁵³ nada impidió que fuera posible que impugnara el POEL de 2009 por su mera entrada en vigor.

65. Conforme a lo anterior, las autoridades del Municipio de Solidaridad y del Gobierno del Estado de Quintana Roo, reconocieron lo que claramente el propio POEL 2009 señalaba, i.e., la inaplicabilidad retroactiva respecto a los derechos previamente adquiridos por CALICA. En consecuencia, el Tribunal Estatal desestimó la reclamación de CALICA y sobreseyó el juicio al considerar que el POEL 2009 no afectó sus intereses, estableciendo un listado de aquellas autorizaciones, licencias y permisos específicamente protegidos por la disposición transitoria del POEL 2009.

66. En relación a la segunda parte de la pregunta del inciso (ii), la respuesta es no. Conforme al derecho mexicano, no era posible que la Demandante impugnara la indicación de la SEMARNAT, supuestamente formulada en 2013, de que no se otorgaría una Autorización CUSTF a menos que el POEL permitiera expresamente las actividades de extracción en La Adelita.²⁵⁴ El mero dicho de un funcionario público que no genera ninguna afectación en la esfera jurídica del gobernado no constituye un acto de autoridad susceptible de ser impugnado ante tribunales nacionales. Lo anterior, sin perjuicio de que la afirmación de la Demandante se basa en una declaración de oídas (“hearsay testimony") de lo que

²⁵³ Ver supra, respuesta a la Pregunta No. 5. ↩

²⁵⁴ Memorial de Demanda, ¶ 85. ↩

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supuestamente un funcionario de la SEMARNAT les dijo a los abogados de CALICA, quienes a su vez reportaron este suceso al [Redacted].²⁵⁵

67. En este sentido, la Demandante no acreditó ni presentó prueba alguna de que la SEMARNAT, de manera oficial, haya señalado a la Demandante en 2013 que no se otorgaría una Autorización CUSTF a menos que el POEL permitiera expresamente actividades de extracción en La Adelita. Como explicó el experto en derecho legal de la Demandada, CALICA en ningún momento ha solicitado formalmente la Autorización CUSTF en la que se le haya negado su emisión, por lo que mantuvo su situación intacta como parte de su propia estrategia legal deficiente.

Entonces, mi pregunta –la vuelvo a reformular- es si Calica puede impugnar hoy en día esta autorización, que le exijan esta autorización, considerando que previamente no la tenía que tener o no la tenía.
R: Es decir, si Calica puede emitir una impugnación en contra de ¿cuál es el acto?
P: Que le exijan hoy en día una autorización CUSTF para poder explotar en La Adelita.
R: Digamos, pues, tendría que presentarse a SEMARNAT y, dependiendo de lo que SEMARNAT defina al respecto y del acto especifico que se vaya a impugnar, le podría dar esa respuesta. Hoy no conozco cuál sería el acto específico al que se refiere.²⁵⁶
P: (...) Para que Calica pudiera impugnar este requisito CUSTF o de autorización CUSTF, ¿tendría que solicitarlo a la SEMARNAT? Y en su caso, o en caso de que esta lo niegue, ¿podría impugnarlo? Justamente esta negativa la podría impugnar ante tribunales nacionales. ¿Correcto?
R: Para no darle muchas vueltas y ver si entendí su pregunta, ¿usted me está planteando un hipotético caso?
P: Sí, exacto.
R: En el cual derivado de la modificación al POEL 2009, que es el que le impone la vocación forestal al predio La Adelita a partir de 2009, si Calica se presentara ante la SEMARNAT a solicitar el cambio de uso del suelo y la SEMARNAT lo negara como yo analizo, o estimo que habría de suceder en el momento en que se solicitara, ¿si Calica tendría la posibilidad de impugnar esa determinación?
P: Sí, correcto, [Redacted].²⁵⁷

²⁵⁵ Declaración testimonial del [Redacted], ¶ 25. ↩

²⁵⁶ Contrainterrogatorio del [Redacted] Transcripción de la Audiencia, día 3, versión en español, 1, p. 710 ↩

²⁵⁷ Contrainterrogatorio del [Redacted] Transcripción de la Audiencia, día 3, versión en español, p. 713-714. ↩

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R: Sí.

68. Con base en lo anterior, en caso de que hubiera existido un pronunciamiento oficial por parte de la SEMARNAT, CALICA habría podido promover un medio de impugnación, ya sea ordinario (e.g., Juicio Contencioso Administrativo) o extraordinario (e.g., Juicio de Amparo). Dicha impugnación se habría interpuesto en contra de una eventual resolución oficial de la SEMARNAT por la cual se negará la solicitud de la Autorización CUSTF. A pesar de que la Demandante tuvo conocimiento, supuestamente hasta el año 2013, de que requería de la Autorización CUSTF para remover la vegetación en La Adelita y extraer roca caliza, nunca impugnó alguna medida o hecho relacionado con la Autorización CUSTF.

69. Independientemente de la fecha en la que CALICA supuestamente tuvo conocimiento del requisito, i.e., 2013, eso no la eximía de haber realizado las gestiones para obtener la totalidad de los permisos, licencias o autorizaciones que desde la expedición de su AIA Federal en el año 2000 era su responsabilidad conocer y obtener.

70. Jurídicamente, CALICA tiene diversas vías de acción para atender su omisión de no haber solicitado la Autorización CUSTF antes de la entrada en vigor del POEL 2009 para que ésta fuera considerada como derecho adquirido. Por ejemplo, CALICA podría ingresar un Estudio Técnico Justificativo de Cambio de Uso de Suelo en Terrenos Forestales al procedimiento de evaluación por parte de la Dirección General de Gestión Forestal y de Suelos (DGGFS) de la SEMARNAT, que es el área encargada de dictaminar los estudios para la emisión de una Autorización CUSTF. En este sentido, la DGGFS podría dictaminar como favorable el proyecto de desarrollo a pesar de lo que diga el programa de ordenamiento ecológico vigente.

71. CALICA también pudo, y puede, solicitar al Comité de Ordenamiento Ecológico que se lleve a cabo la evaluación del POEL 2009 vigente y en ese proceso puede promover el desarrollo del sector minero en el Municipio. El proceso de modificación deberá seguir lo establecido en los artículos 44, 45, 46 y 47 del Reglamento de la Ley de Equilibrio Ecológico y la Protección del Ambiente del Estado de Quintana Roo en Materia de Ordenamiento Ecológico.²⁵⁸

²⁵⁸ R-0015, Reglamento de la Ley de Equilibrio Ecológico y la Protección del Ambiente del Estado de Quintana Roo en Materia de Ordenamiento Ecológico. ↩

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72. Incluso todavía hoy, CALICA tiene la posibilidad de impugnar el POEL de 2009 con motivo de cualquier acto de una autoridad por el cual se aplique el POEL de 2009 de manera desfavorable a sus intereses. Por ejemplo, en caso de que la SEMARNAT negara la solicitud de Autorización CUSTF basándose en lo que establece el POEL de 2009, tal como se explica con mayor detalle en la respuesta a la siguiente pregunta.

10. Further to Question 9 above, please advise whether any option to challenge the said measures remains available under Mexican law.

73. La respuesta a esta pregunta es sí. De hecho, derivado de las preguntas del Tribunal, la Demandada recientemente tuvo conocimiento de que CALICA impugnó la LGDFS de 2018 y la Autorización CUSTF ante tribunales nacionales, los cuales rechazaron la reclamación.²⁵⁹ De cualquier forma, CALICA aún tiene disponibles diversas opciones legales para impugnar el POEL de 2009, así como la Autorización CUSTF. Al respecto, cualquier resolución en materia de Impacto Ambiental o Cambio de Uso de Suelo en Terrenos Forestales, puede ser impugnada a través del Recurso de Revisión, en cumplimiento a lo previsto en el Artículo 3, fracción XV, de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo; dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha de su notificación, observando lo previsto en los artículos 176 y 179 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente; supuesto en el que la SEMARNAT, acordará su admisión y el otorgamiento o denegación de la suspensión del acto recurrido. Asimismo, en el supuesto de no optar por el Recurso de Revisión, la resolución definitiva, podrá ser impugnada vía demanda de nulidad, la cual debe presentarse ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa.

74. A la fecha, no existe un acto de autoridad que, sustentado en el POEL 2009, haya afectado los intereses de CALICA. Sin embargo, si CALICA solicitara la Autorización CUSTF y esta le fuera negada por la SEMARNAT con sustento en el POEL 2009, CALICA podría impugnar judicialmente tal negativa, así como, de manera relevante, la disposición del POEL que impedía el Cambio de Uso de Suelo en Terrenos Forestales. La vía jurídica sería mediante un juicio de amparo indirecto, ante un Juez de Distrito (juez federal competente para dirimir controversias sobre la constitucionalidad de las normas y actos de

²⁵⁹ Comunicación de la Demandada del 11 de noviembre de 2021 y R-0124. ↩

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autoridad). Contra la sentencia del Juez de Distrito, CALICA tiene la posibilidad de interponer un Recurso de Revisión, a ser conocido por un Tribunal Colegiado de Circuito.

75. También se reitera que no se acreditó o existen pruebas en las que la SEMARNAT haya señalado a la Demandante en 2013 que no se otorgaría una Autorización CUSTF a menos que el POEL permitiera expresamente actividades de extracción en La Adelita.

11. Please advise, on the basis of the evidence in the record, the respective periods of validity of the (i) Corchalito/Adelita Federal Environmental Impact Authorization; and (ii) Corchalito/Adelita State Environmental Impact Authorization; and any conditions for renewal of such Authorizations.

76. Respecto de la primera parte de la pregunta del inciso (i), la AIA Federal, que permite la extracción de roca caliza por debajo del manto freático, tiene una vigencia de 20 años. Si bien la AIA Federal se emitió el 30 de noviembre de 2000, y cuya vigencia inició a partir del día siguiente al que se notificó, i.e., el 5 de diciembre de 2000. Por lo tanto, la vigencia de la AIA Federal concluyó el 6 de diciembre de 2020. A pesar de lo anterior, la solicitud de renovación de la AIA Federal está siendo evaluada por la autoridad competente conforme a lo establecido en el TÉRMINO SEGUNDO de la AIA Federal:

“SEGUNDO.- La presente autorización tendrá una vigencia de veinte años para las obras de preparación del sitio, construcción, operación y mantenimiento del proyecto. Dicho plazo comenzará a partir del día siguiente a la recepción de la presente autorización y será prorrogable a juicio de esta Secretaría, siempre y cuando la empresa Calizas Industriales del Carmen, S.A. de C.V. lo solicite por escrito a esta Dirección General de Ordenamiento Ecológico e Impacto Ambiental, con treinta días naturales de antelación a la fecha de su vencimiento. Dicha solicitud deberá presentarse con la validación de la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente (PROFEPA), al último informe de cumplimiento de condicionantes”.²⁶⁰

77. La validación del último informe de cumplimiento de condicionantes al que se refiere el término Segundo de la AIA Federal, fue solicitado hasta el 18 de febrero de 2021, casi 6 meses después de que CALICA solicitó la renovación de su AIA Federal; siendo la validación de este último informe de cumplimiento un requisito fundamental que se debía

²⁶⁰ C-0017, p. 35. ↩

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acompañar con la solicitud de renovación de CALICA. Requisito que era conocido por la Demandante desde el año 2000, momento en que fue emitida su AIA Federal.²⁶¹

78. Ante la falta de este requisito, la SEMARNAT suspendió el proceso para resolver si concedía la renovación de la AIA Federal, hasta que CALICA presentara la validación del último informe de cumplimiento y así diera atención a los requisitos establecidos en su AIA Federal.²⁶² Este proceso de renovación se encuentra impugnado por CALICA mediante un juicio de amparo y un recurso de revisión, que se encuentra pendiente de resolución por parte de un tribunal mexicano.²⁶³

79. Al momento de la elaboración de estas respuestas, CALICA no ha presentado a la SEMARNAT la validación del informe de cumplimiento por parte de la PROFEPA, mediante el cual verificó los cumplimientos e incumplimientos a la AIA Federal.

80. Por su parte, la AIA Estatal fue otorgada a CALICA el 11 de diciembre de 1996, para llevar a cabo la extracción de material pétreo por encima del manto freático en los predios El Corchalito y La Adelita. Esta autorización tenía una vigencia de 5 años a partir de la fecha de inicio de los trabajos de explotación, los cuales comenzaron hasta agosto de 2001, por lo que la primera renovación se otorgó hasta 2006, con una vigencia de 5 años. En el año 2011 fue otorgada una segunda renovación por cinco años adicionales.

81. La tercera y última renovación de la autorización de impacto ambiental estatal fue en 2016 y su vigencia fue ampliada a 20 años. Por lo tanto, la AIA Estatal permanecerá vigente hasta el año 2036. Conforme a la normatividad local, es posible solicitar una modificación para prorrogar su vigencia o, alternativamente, solicitar una nueva Autorización de Impacto Ambiental.

12. Please advise, on the basis of the evidence in the record, Claimant's position with regard to Respondent's argument that the shutdown of CALICA's operations was not total, but subject to accreditation of the excess extraction area and the completion of certain technical conditions (see Rejoinder ¶ 75).

²⁶¹ Dúplica, ¶¶ 94 - 96. ↩

²⁶² Id, ¶¶ 98 – 104. ↩

²⁶³ Id, ¶ 102. R-078 y R-079. ↩

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82. La clausura parcial temporal impuesta como medida de seguridad y como sanción a CALICA se ordenó apegada a derecho y, por tanto, de conformidad con el marco regulatorio que la empresa conoce y que durante el arbitraje ha pretendido desconocer. Esta Clausura, primero fue impuesta como medida de seguridad en el año 2018 y posteriormente como sanción en el año 2020, de acuerdo con la información que contaba la autoridad para la acreditación del daño ambiental.²⁶⁴

83. La Demandante parece sugerir que el haber excedido en 1 % el área de extracción total autorizada no sería una razón de peso para haber aplicado la clausura. Sin embargo, esta sugerencia implica desconocer el hecho de que la determinación de la PROFEPA se fundó y motivó con base tanto en el incumplimiento de las normas que está obligada a acatar. En efecto, debe recordarse que el otorgamiento de la AIA Federal en favor de CALICA implicó que se sujetara a los términos y condicionantes establecidas en dicho instrumento jurídico, entre otras, el no excederse de la superficie de extracción por debajo del manto freático, ni excederse del ritmo de extracción permitido durante la vigencia de la autorización. Sobre este aspecto, se debe tener en cuenta que:

Al año 17 de la vigencia de la Autorización de Impacto Ambiental, se había aprovechado ya el total de la superficie autorizada, es decir, se aprovecharon anticipadamente más de [Redacted] adicionales a las autorizadas, lo que implicó no haber respetado las 7 hectáreas anuales autorizadas a explotar por debajo del nivel freático.

A la fecha en que se practicó la inspección y con la información que contaba la autoridad en el expediente administrativo, ya se habían aprovechado [Redacted] por encima de la superficie de aprovechamiento total autorizada para aprovechar en [Redacted], la cual fue de [Redacted] y lleva a concluir que no es verdad que solo se excedió en un 1% sobre la superficie autorizada, lo que implica un reconocimiento expreso de la demandante de que el aprovechamiento que hizo fue contrario y excesivo, en relación con lo que se le autorizó.

84. La AIA Federal estableció la obligación de explotar conforme a un ritmo o velocidad de extracción que fue establecida en los términos y condicionantes de la AIA Federal, y que reflejaba lo que la empresa señaló en su Manifestación de Impacto Ambiental (MIA). La

²⁶⁴ Dúplica, ¶¶ 80 – 86. LGEEPA, Artículo 170 y 171. C-0127. ↩

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Demandante era consciente del área anual de explotación por debajo del manto freático permitida por cada año de vigencia de su AIA Federal.

85. El área de extracción autorizada por año no es un número arbitrario establecido por la autoridad, sino una determinación que obedece a un estudio conforme al cual CALICA consideró las implicaciones ocasionadas por el proyecto al medio ambiente.

86. Independiente de que CALICA conocía las dos condiciones respecto del área de extracción, existe una que la Demandante pretende desconocer y la cual fue determinada por ella misma. Particularmente, nos referimos a la obligación de extracción en los dos predios en virtud de que el proyecto que presentó la Demandante a consideración de la autoridad ambiental a nivel federal buscaba la autorización de impacto ambiental por la extracción de roca caliza en dos predios.

87. Previo a que CALICA obtuviera su AIA Federal, ésta presentó en su MIA, una proyección conforme a la cual realizaría la extracción de roca caliza, que incluía detalladamente la manera en la que iba a extraer la roca caliza por debajo del manto freático en dos predios en particular. Particularmente, la empresa primero determinó la secuencia de explotación para asegurar un ritmo de explotación que no generará daño ambiental.²⁶⁵

88. De acuerdo a lo anterior, solo se le restringió la explotación de piedra caliza por haber explotado la superficie total autorizada en su AIA Federal, ya que de acuerdo a su AIA Federal no tenía posibilidad de explotar más recurso. Lo anterior, dejaba a salvo el resto de actividades de su proyecto, como era el procesamiento de roca caliza en el predio La Rosita, así como la libertad para gestionar ante la SEMARNAT la obtención de una ampliación de su AIA Federal respecto de la superficie total para explotar y la vigencia de su Proyecto.

89. La Demandada desea precisar que la información derivada de los levantamientos presentados a partir del año 2020 en la carpeta de investigación presentada ante la Fiscalía General de la República (FGR) o dentro del presente arbitraje, nunca fueron presentados por CALICA a la PROFEPA durante el procedimiento administrativo o fuera de este, por causas imputables a la Demandante. La clausura parcial temporal de la autoridad, como medida de

²⁶⁵ Dúplica, ¶¶ 25 – 30. ↩

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seguridad, se basó en la información con la que la autoridad contaba en ese momento, incluyendo aquella proporcionada por el particular.

90. Por último, se hace la precisión que la resolución de la PROFEPA solo cubre lo relacionado con la AIA Federal, precisado en el párrafo anterior, dejando a salvo los derechos de CALICA en su AIA Estatal.

13. What is the relevance, if any, of the fact that certain legal proceedings remain ongoing in Mexico in relation to measures adopted by PROFEPA and by SEMARNAT (see RD-003; Rejoinder ¶ 43)?

91. Los medios de impugnación que se encuentran en trámite son relevantes porque cualquiera que sea su resultado, afectará invariablemente las reclamaciones de la Demandante. Por ejemplo, en el juicio de nulidad promovido por la empresa en contra de la Resolución Final de la PROFEPA,²⁶⁶ existe la posibilidad de que CALICA obtenga los siguientes resultados legales: i) la nulidad para efectos, con la cual se determine que la autoridad ambiental debe reponer el procedimiento y todo lo actuado en el expediente administrativo (e.g., levantamientos o periodo para ofrecer pruebas); ii) la nulidad lisa y llana, con la cual el efecto jurídico sería que el acto se declare nulo y sin efectos para CALICA;²⁶⁷ o iii) el rechazo de la reclamación de CALICA, es decir, que se confirme que las actuaciones de la PROFEPA se ajustaron a derecho. Lo anterior, sin duda son escenarios que pudieran tener efectos respecto de las medidas que se encuentran disputadas de forma paralela en el marco del presente arbitraje.

92. Asimismo, el amparo indirecto promovido en contra de la suspensión de la SEMARNAT para resolver de fondo la ampliación de la AIA Federal, se encuentra pendiente y respecto del cual podría existir una resolución que modifiqué la determinación de fondo de la autoridad.²⁶⁸

²⁶⁶ PROFEPA, Expediente PFPA/4.1/2C.27.5/00028-17, Resolución, 30 de octubre de 2020. R-0005. ↩

²⁶⁷ Ver sección D.5, (Juicio de nulidad en contra de la Resolución de la PROFEPA del 30 de octubre). Transcripción de la audiencia, día 3, pp. 697 a 700. ↩

²⁶⁸ Ver sección E, Solicitud de Prórroga de la AIA Federal. ↩

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93. Por otra parte, los juicios ya concluidos y los que se encuentran activos, evidencian que CALICA pretende litigiar en distintos foros las medidas disputadas y darle a este arbitraje el carácter de tribunal de “apelación” sobre medidas que no son definitivas y pueden tener efectos de fondo en las cortes mexicanas.

94. En Corona Materials, LLC c. República Dominicana, el Ministerio de Medio Ambiente de la República Dominicana había denegado al reclamante la aprobación de una concesión sobre la base de que el proyecto no era ambientalmente viable. Al desestimar una demanda por denegación de justicia en el contexto de un trato justo y equitativo, el tribunal señaló:

... el Tribunal no considera que un acto administrativo, per se, y particularmente en el primer nivel jerárquico de la toma de decisiones, puede constituir una denegación de justicia conforme al derecho internacional consuetudinario toda vez que otros recursos o posibilidades de apelación estén potencialmente disponibles de conformidad con la legislación nacional.²⁶⁹

95. El Tribunal señaló también que “[e]l agotamiento de los recursos internos no es, tal como señalara correctamente la Demandante en su Dúplica, un requisito jurisdiccional previo para que un inversionista incoe una reclamación internacional, pero el agotamiento de los recursos internos es relevante en una consideración del fondo, como elemento sustantivo de la supuesta violación.”²⁷⁰ El Tribunal desarrolló que:

Para agotar los recursos internos, el requisito general (sujeto a la excepción de futilidad que se tratará infra), tal como lo expresaran los Estados Unidos en su intervención es el siguiente: el inversionista “debe recurrir al tribunal de mayor jerarquía de todo el sistema, que puede incluir más de una línea de tribunales o juzgados donde el sistema jurídico del estado demandado o receptor posee una jerarquía múltiple de fueros que pueden proporcionar una reparación”.²⁷¹

96. Por lo que el Tribunal concluyó que “una conclusión de denegación de justicia en virtud del derecho internacional depende necesariamente del producto definitivo del sistema jurídico interno del Estado,” y “no puede haber denegación de justicia sin una sentencia firme emanada de la autoridad judicial superior del Estado".²⁷²

²⁶⁹ Corona Materials LLC c. República Dominicana, Caso CIADI No. ARB(AF)143, Laudo, 31 de mayo de 2016, ¶ 248. RL-004. ↩

²⁷⁰ Id., ¶ 259. RL-004. ↩

²⁷¹ Id., ¶ 260 (cita y marcas internas omitidas). RL-004. ↩

²⁷² Id., ¶ 264. RL-004. ↩

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97. El mismo principio ha sido afirmado por otros tribunales, tal como Apotex v. United States:

[A] claimant cannot raise a claim that a judicial act constitutes a breach of international law, without first proceeding through the judicial system that it purports to challenge, and thereby allowing the system an opportunity to correct itself. In the words of Jan Paulsson, Denial of Justice in International Law 108 (2005): "For a foreigner's international grievance to proceed as a claim of denial of justice, the national system must have been tested. Its perceived failings cannot constitute an international wrong unless it has been given a chance to correct itself."²⁷³

98. El Tribunal de Loewen concluyó de manera similar, lo siguiente:

The purpose of the requirement that a decision of a lower court be challenged through the judicial process before the State is responsible for a breach of international law constituted by judicial decision is to afford the State the opportunity of redressing through its legal system the inchoate breach of international law occasioned by the lower court decision.²⁷⁴

99. Siguiendo las determinaciones del tribunal de Loewen , el tribunal en Waste Management II enfatizó que, para que un inversionista tenga éxito en una reclamación de denegación de justicia, “[e]l Sistema [judicial] debe ser puesto a prueba y fracasar y así, en

²⁷³ Apotex Inc. v. United States of America, ICSID Case No. UNCT/10/2, Award on Jurisdiction and Admissibility, June 14, 2013, ¶ 282. RL-096. ↩

²⁷⁴ Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States, ICSID Case No. ARB(AF)98/3 Award, June 26, 2003, ¶ 156. RL-097. Ver también International Thunderbird Gaming Corp. c. México, UNCITRAL, Laudo, 26 de enero de 2006.RL-021: ↩
"En cuanto a la supuesta omisión de otorgar garantías de debido proceso (que configuraría denegación administrativa de justicia) y la supuesta arbitrariedad manifiesta de la administración (que constituiría prueba de abuso de derecho) en los procedimientos de SEGOB, el Tribunal no encuentra en el expediente pruebas suficientes para concluir que los procedimientos de SEGOB hayan sido arbitrarios o injustos, ni mucho menos que lo fueran en forma tan manifiesta como para violar el nivel mínimo de trato." ¶ 197.
"Finalmente, los procedimientos de SEGOB (incluida la Resolución Administrativa) estuvieron sujetos a revisión judicial ante los tribunales mexicanos. El Tribunal hace notar, al respecto, que EDM promovió ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa un juicio de nulidad con respecto a la decisión del 10 de octubre (sin formular ninguna queja con respecto al hecho de que el Lic. Aguilar Coronado no hubiera comparecido a la Audiencia Administrativa). EDM interpuso recurso de amparo en contra de la sentencia dictada por el tribunal, pero se desistió con posterioridad del recurso, decisión que no puede imputarse a México." ¶ 201.

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este contexto, la noción de agotamiento de los recursos internos se incorpora a la norma de fondo y no es sólo un prerrequisito procesal para una reclamación internacional."²⁷⁵

100. Como lo resume el Profesor Douglas, “international responsibility towards foreign nationals for acts and omissions associated with an adjudicative procedure can only arise at the point at which the adjudication has produced its final result; it is only at that point that a constituent element of that responsibility has been satisfied, which is the existence of damage to the foreign national.").²⁷⁶ En el mismo sentido, McLachlan resume que, “[t]here is now a consistent line of investment treaty jurisprudence, considering denial of justice within the context of fair and equitable treatment, to the effect that: ‘As long as such decisions are not final and binding and can be corrected by the internal mechanisms of appeal, they do not deny justice. . . .'”²⁷⁷

101. Dado que las decisiones de las autoridades mexicanas continúan siendo objeto de revisión ante tribunales nacionales, sin que exista un resultado final, las reclamaciones de la Demandante no pueden dar lugar a una violación del Artículo 1105. En particular, se deben rechazar las alegaciones de la Demandante de que se le negó el debido proceso y fue víctima de una decisión arbitraria por parte de la PROFEPA en su carácter de autoridad encargada de velar el cumplimiento normativo. Además, tal como se explicó supra, las reclamaciones de la Demandante con respecto a la acción de ejecución de la PROFEPA en El Corchalito tampoco deben subsistir porque la Demandante continúa promoviendo recursos en los tribunales mexicanos, los cuales aún siguen pendientes de resolución.

102. Por lo tanto, los procedimientos en litigio ante tribunales domésticos evidencian que la Demandante no puede demostrar una falla del sistema legal mexicano. De hecho, la Demandante no ha reclamado ningún aspecto sobre el trato que ha recibido por parte de los tribunales mexicanos.

²⁷⁵ Waste Management Inc. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB (AF)/00/3, Laudo, 30 de abril de 2004, ¶¶ 97, 116. RL-014. ↩

²⁷⁶ Zachary Douglas, International Responsibility for Domestic Adjudication: Denial of Justice Deconstructed, 63(3) Int'l. & Comp. L.Q. (2014), p. 28. RL-098. ↩

²⁷⁷ Cambell McLachlan, Laurence Shore & Matthew Weiniger, International Arbitration: Substantive Principles (Oxford 2017), ¶ 7.140. CL-0003. ↩

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14. What is the relevance, if any, of a factual determination that the pledge to complete the 2009 POEL's amendment process by 5 December 2015 is binding/non-binding and enforceable/unenforceable under Mexican law?

103. La posición de la Demandada es que los Acuerdos de 2014 no crearon ningún requisito legal vinculante. Lo anterior quedó claro en la audiencia de méritos. Los Acuerdos de 2014, además de no poder ser ejecutables a nivel nacional, no generan obligaciones internacionales del Estado. No están cubiertos como “medidas” conforme al Artículo 201 del propio TLCAN, que define como “medida”, para efectos de ese Tratado, a “cualquier ley, reglamento, procedimiento, requisito o práctica”.

104. Además, como explica la Demandada en los párrafos 393 a 400 del Memorial de Contestación, incluso el incumplimiento de un contrato legal vinculante no constituiría una violación del Artículo 1105. Al respecto, es importante precisar que, si los Acuerdos fueran vinculantes y exigibles conforme a la ley mexicana, CALICA tendría a su disposición mecanismos judiciales de defensa para que un tribunal ordene a la autoridad administrativa darles cumplimiento.²⁷⁸

105. Incluso si existiera una base razonable para concluir que existía una obligación vinculante —que la Demandada no acepta— se ha demostrado que, al menos, existe una base razonable y no arbitraria para concluir que no la hubo. Esto elimina cualquier base para encontrar una violación de la obligación de otorgar un trato justo y equitativo.

106. Además, la Demandada ha explicado detalladamente en los párrafos 401 a 437 del Memorial de Contestación y los párrafos 350 a 370 de la Dúplica que no hay base para importar una “cláusula paraguas” al TLCAN.

107. En estas circunstancias, en realidad no es necesario que el Tribunal haga una determinación fáctica sobre si el Memorándum de Entendimiento era vinculante según la legislación mexicana, ni darle una naturaleza jurídica a dicho documento. Es suficiente con constatar que las acciones del municipio fueron razonables y no se equiparan a una violación del estándar mínimo de trato bajo el derecho internacional consuetudinario.

²⁷⁸ Los Acuerdos 2014 no podían ser susceptibles de ejecución ante algún tribunal mexicano ya que éstos no creaban, modificaban o extinguían obligaciones. Ver Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, pp. 983 a 985. ↩

[Page 116]

108. Además, una determinación fáctica en los términos planteados en la pregunta sería que un Tribunal Arbitral podría formular constataciones que podrían: i) carecer de sustento legal en la normativa mexicana; o ii) ser contrarias al proceso de modificación de programas ecológicos previsto en la normativa mexicana. En efecto, si el Tribunal se pronunciara sobre el carácter vinculante/no vinculante y ejecutable/no ejecutable de los Acuerdos de 2014, esto daría lugar a que en el mecanismo Inversionista- Estado se abriera la posibilidad de permitir que el inversionista modifique la legislación nacional en su propio beneficio.²⁷⁹ Sin embargo, CALICA no tienen ningún derecho susceptible de ser reconocido conforme al marco jurídico mexicano.²⁸⁰ El mecanismo Inversionista-Estado no puede operar como una fórmula para conferir beneficios o derechos que un inversionista ni siquiera tiene conforme a la normativa nacional, ni en figuras que no tienen una naturaleza reconocida en el propio tratado.

Damages

15. Please prepare, in joint consultation between the parties, a table summarizing the matters on which the Parties' quantum experts (i) agree; and (ii) disagree.

109. La respuesta de las Partes se incorporó a la tabla adjunta a este escrito como Anexo B.

16. With respect to Claimant's claim for port fees, what is the evidence on record that such port fees were paid, and by whom (see Reply ¶ 237; Exh. DC-083; Exh. [Redacted]-016; [Redacted] Second Statement ¶ 35)?

110. Como explicó la Demandada en su Memorial de Contestación y Dúplica, la única evidencia que obra en el expediente sobre los supuestos pagos por derechos portuarios es el Anexo [Redacted]-016 y el Anexo DC-083 al informe del Sr. Chodorow, que es una hoja de cálculo sin fórmulas que preparó la Demandante en el año 2020 para efectos de este arbitraje. La

²⁷⁹ Durante la audiencia se precisó que los Acuerdos de 2014 tienen una naturaleza jurídica propia como instrumentos no vinculantes ni obligatorios, independientemente de las acciones o conductas realizadas en torno al plan de acción ahí contenido. Ver Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español, pp. 987 y 988. ↩

²⁸⁰ Los Acuerdos de 2014 sólo eran simples planes de trabajo en los que se plasmó una declaratoria de intención y gestiones que las partes debían realizar para buscar un fin, como lo explicó y precisó el Dr. Mijangos en la audiencia. Ver Transcripción de la audiencia, día 4, versión en español pp. 944 a 945 y 977 a 978. ↩

[Page 117]

Demandante no proporcionó ninguna información de soporte como, por ejemplo, las facturas y las fichas de depósito de los pagos por [Redacted] que se reclaman bajo esta categoría de daños. La Demandante ni siquiera ha proporcionado un testimonio que señale que la información contenida en dicho anexo es correcta.

111. Esta hoja de cálculo indica que fue Vulica, y no CALICA, quien realizó los pagos por concepto de derecho de puerto a la APIQROO.

112. Durante la audiencia, la [Redacted] confirmó que la evidencia presentada fue preparada exclusivamente con motivo del arbitraje, al señalar que “[w]e did submit an exhibit of the detail of those payments and, I think, an example of how the payment flow worked, but, also, we had those payments audited by an independent auditor, and I believe that exhibit was submitted as well”. La Demandante no presentó ninguna prueba que confirmará que la hoja de cálculo presentada como anexos DC-083 y [Redacted]-016 haya sido auditada por un auditor independiente.

17. Concerning Claimant's claim to an award adjusted to avoid double taxation under the principle of full reparation, please provide (based on the evidence on the record) a legal and economic comparison between the situation that Claimant's income resulting from the project in the regular course of business would encounter and that to be applied to a compensation awarded to Claimant by this Tribunal, if so decided.

113. La Demandada sostiene que no se puede llevar a cabo dicho análisis sobre la base de las pruebas que obran en el expediente porque no hay evidencia sobre la tasa impositiva que paga Legacy Vulcan o VMC en Estados Unidos, o los impuestos que CALICA tendría que pagar en México a raíz de un potencial laudo favorable.

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Nombre corto	Nombre completo
Acuerdos de 2014	Esquema de Regularización Total 2014, Memorándum de Entendimiento 2014 y Addendum al Memorándum de Entendimiento 2015.
ΑΙΑ	Autorización de Impacto Ambiental
APIQROO	Administración Portuaria Integral de Quintana Roo, S.A. de C.V.
Autorización CUSTF	Autorización de Cambio de Uso de Suelo en terrenos forestales
CALICA	Calizas Industriales del Carmen, S.A. de C.V.
FGR	Fiscalía General de la República
LDP	Ley de Puertos
LFD	Ley Federal de Derechos
ΜΙΑ	Manifestación de Impacto Ambiental
MOU	Memorándum de Entendimiento de 2014
POEL	Programa de Ordenamiento Ecológico Local
PROFEPA	Procuraduría Federal de Protección al Ambiente
SCJN	Suprema Corte de Justicia de la Nación
SCT	Secretaría de Comunicaciones y Transportes
SEMARNAT	Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales
TLCAN	Tratado de Libre Comercio de América del Norte
UGA	Unidad de Gestión Ambiental

RL-094	Pope & Talbot v. Canada, Letter from Meg Kinnear, General Counsel, Trade Law Division, Canada, to Tribunal, at 3 (Oct. 1, 2001).
RL-095	Pope & Talbot v. Canada, Sixth Submission (Corrected) of the United States, p. 2 (Oct. 2, 2001).
RL-096	Apotex Inc. v. United States of America, ICSID Case No. UNCT/10/2, Award on Jurisdiction and Admissibility, June 14, 2013.
RL-097	Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States, ICSID Case No. ARB(AF)98/3 Award, June 26, 2003
RL-098	Zachary Douglas, International Responsibility for Domestic Adjudication: Denial of Justice Deconstructed, 63(3) Int’l. & Comp. L.Q. (2014), p. 28

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CONTENIDO

GLOSARIO

LISTA DE AUTORIDADES LEGALES

I. INTRODUCCIÓN

II. HECHOS Y DERECHO

A. En la audiencia quedó demostrado que los Acuerdos de 2014 no generan ninguna obligación para México en el ámbito nacional ni mucho menos en el ámbito internacional

1. Las contradicciones del experto legal de la Demandante en torno a la naturaleza jurídica de los Acuerdos de 2014 evidencian que no son instrumentos legalmente vinculantes

2. CALICA admitió que el MOU no es impugnable ni ejecutable ante tribunales nacionales

3. Aunque la Demandante intentó dotar de obligatoriedad a los Acuerdos de 2014 con base en el “cumplimiento" de

México, las conductas de México no se fundamentaron en una supuesta vinculatoriedad

4. El hecho de que CALICA no invocara los Acuerdos de 2014 en el Procedimiento de Actualización del POELMS 2009

B. Durante la audiencia quedó demostrado que la Demandante no tenía expectativas legítimas respecto a la modificación del POELMS 2009

1. La reclamación de la Demandante en torno a la falta de modificación del POELMS 2009 ignora el proceso participativo contemplado por la legislación ambiental

2. La Demandante confirmó que el resultado de la modificación del POELMS 2009 estaba sujeto a los procedimientos establecidos en la legislación nacional vigente

3. Durante la audiencia se confirmó que la UGA aplicable a los predios de CALICA era susceptible de modificación

C. Durante la audiencia se confirmó que la Autorización CUSTF no es un derecho adquirido reconocido a la Demandante

1. La Demandante confirmó que no existía impedimento legal para que CALICA obtuviera la Autorización CUSTF previo a la entrada en vigor del POELMS 2009

2. La Demandante omitió revelar que sí impugnó el requisito de la Autorización CUSTF en tribunales nacionales

3. El experto de la Demandante confirmó que la Autorización CUSTF es independiente de los derechos adquiridos a través de la AIA Federal y otros permisos tramitados y obtenidos

4. La Autorización CUSTF es un requisito obligatorio aplicable a cualquier predio con características de terreno forestal independientemente de la UGA que tenga asignado

D. Procedimientos administrativos realizados por la PROFEPA

1. Legalidad de la visita de inspección complementaria y la clausura de El Corchalito

2. Desechamiento de la prueba pericial

3. Las mediciones adicionales y diferencias en la medición enEl Corchalito

4. Informe pericial del Capitán de Corbeta Ramírez en lacarpeta de investigación ante la Fiscalía General de laRepública de México

5. Juicio de nulidad en contra de la Resolución Final de laPROFEPA de octubre de 2020

Ε. Solicitud de Prórroga de la AIA Federal de CALICA

F. Tarifas Portuarias

G. Derecho aplicable

III. DAÑOS

A. El monto de la compensación por daños se limita a CALICA yno puede incluir la Red CALICA

1. El argumento de la Demandante apoyado en el casoChorzów Factory y su perspectiva comercial sobre dañosindemnizables ignoran por completo el texto del TLCAN

2. La importancia sistémica de este tema

3. El Capítulo XI del TLCAN limita la compensación pordaños a las pérdidas sufridas por CALICA

a. La Demandante reclama daños relacionados condos inversiones (Vulica y US Yards) sobre las queeste Tribunal no tiene jurisdicción por tratarse deinversiones que se encuentran fuera del territoriode la Demandada

B. No existe evidencia contemporánea de los daños reclamados

a. Los artículos 1101, 1105, 1116, 1117 y 1139 limitanla compensación a los daños sufridos por CALICA

(1) El artículo 1101 (Ámbito de aplicación) delCapítulo XI del TLCAN

(2) El artículo 1116

(3) El artículo 1117

(4) El artículo 1105

(5) Conclusión

b. La jurisprudencia inversionista-Estado no apoyalas reclamaciones de daños por pérdidas incurridaspor Vulica y los US Yards

C. No existe evidencia contemporánea de los daños reclamados

D. Quantum

IV. CONCLUSIÓN

ANEXO A: RESPUESTAS A LAS PREGUNTAS DEL TRIBUNAL

I. El Recital

II. Jurisdicción del Tribunal

III. Daños

Damages

3. Las mediciones adicionales y diferencias en la medición en
El Corchalito

4. Informe pericial del Capitán de Corbeta Ramírez en la
carpeta de investigación ante la Fiscalía General de la
República de México

5. Juicio de nulidad en contra de la Resolución Final de la
PROFEPA de octubre de 2020

A. El monto de la compensación por daños se limita a CALICA y
no puede incluir la Red CALICA

1. El argumento de la Demandante apoyado en el caso
Chorzów Factory y su perspectiva comercial sobre daños
indemnizables ignoran por completo el texto del TLCAN

3. El Capítulo XI del TLCAN limita la compensación por
daños a las pérdidas sufridas por CALICA

a. La Demandante reclama daños relacionados con
dos inversiones (Vulica y US Yards) sobre las que
este Tribunal no tiene jurisdicción por tratarse de
inversiones que se encuentran fuera del territorio
de la Demandada

a. Los artículos 1101, 1105, 1116, 1117 y 1139 limitan
la compensación a los daños sufridos por CALICA

(1) El artículo 1101 (Ámbito de aplicación) del
Capítulo XI del TLCAN

b. La jurisprudencia inversionista-Estado no apoya
las reclamaciones de daños por pérdidas incurridas
por Vulica y los US Yards