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CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS
RELATIVAS A INVERSIONES

En el procedimiento de anulación entre

FLUGHAFEN ZÜRICH A.G. Y GESTIÓN E INGENIERÍA IDC S.A.

Las Demandadas en Anulación

y

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

La Solicitante

Caso CIADI No. ARB/10/19
Procedimiento de Anulación

DECISIÓN DE ANULACIÓN

Miembros del Comité ad hoc
Dr. Álvaro Castellanos Howell, Presidente
Dr. Carlos Urrutia Valenzuela
Prof. Shoschana Zusman Tinman

Secretaria del Comité ad hoc
Sra. Alicia Martín Blanco

Fecha de envío a las Partes: 15 de abril de 2019

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REPRESENTACIÓN DE LAS PARTES

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ÍNDICE DE CONTENIDOS

I. INTRODUCCIÓN Y DESCRIPCIÓN GENERAL DE LA SOLICITUD.................................. 1

II. ANTECEDENTES PROCESALES ................................................................................................. 2

III. POSTURA DE LAS PARTES Y ANÁLISIS DEL COMITÉ .......................................................... 8

A. Estándar Jurídico ........................................................................................................................ 8

(1) Introducción General sobre el Alcance del Mecanismo de Anulación bajo la Convención CIADI................................................................................................................ 8

(2) Extralimitación Manifiesta de las Facultades del Tribunal................................................ 13

a. Posición de la Solicitante ............................................................................................ 13

b. Posición de las Demandadas en Anulación ................................................................ 15

c. Análisis del Comité .................................................................................................... 17

(3) Falta de Expresión de los Motivos en los que se Funda el Laudo .................................... 20

a. Posición de la Solicitante ............................................................................................ 20

b. Posición de las Demandadas en Anulación ................................................................ 22

с. Análisis del Comité .................................................................................................... 24

(4) Quebrantamiento Grave de una Norma de Procedimiento .............................................. 26

a. Posición de la Solicitante ............................................................................................ 26

b. Posición de las Demandadas en Anulación ................................................................ 28

c. Análisis del Comité .................................................................................................... 29

B. Las Causales de Anulación..................................................................................................... 31

(1) Extralimitación Manifiesta de las Facultades del Tribunal................................................ 31

a. Posición de la Solicitante ............................................................................................ 31

b. Posición de las Demandadas en Anulación ................................................................ 39

c. Análisis del Comité .................................................................................................... 44

(2) Falta de Expresión de los Motivos en los que se Fundó el Laudo .................................... 57

a. Posición de la Solicitante ............................................................................................ 57

b. Posición de las Demandadas en Anulación ................................................................ 63

c. Análisis del Comité .................................................................................................... 68

(3) Quebrantamiento Grave de una Norma de Procedimiento .............................................. 82

a. Posición de la Solicitante ............................................................................................ 82

b. Posición de las Demandadas en Anulación ................................................................ 86

c. Análisis del Comité .................................................................................................... 89

[Page iii]

IV. COSTAS ..................................................................................................................................... 101

V. DECISIÓN.................................................................................................................................. 104

[Page iv]

GLOSARIO DE TÉRMINOS

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[Page vi]

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TABLA DE CASOS CITADOS

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I. INTRODUCCIÓN Y DESCRIPCIÓN GENERAL DE LA SOLICITUD

1. El presente caso se relaciona con la solicitud de anulación (“Solicitud de Anulación”) del Laudo dictado el 18 de noviembre de 2014 en el caso CIADI No. ARB/10/19 (el “Laudo") en el procedimiento arbitral entre Flughafen Zürich A.G. y Gestión e Ingeniería IDC S.A. (las "Demandantes” o “Demandadas en Anulación”) y la República Bolivariana de Venezuela (la “Demandada”, “Solicitante” o “Venezuela”)¹.

2. La disputa se presentó ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (“CIADI” o el “Centro”) por las Demandantes sobre la base de los Acuerdos entre la Confederación Suiza y la República de Venezuela sobre Promoción y Protección Recíprocas de las Inversiones (“APRI Suiza - Venezuela”) de 18 de noviembre de 1993 y entre la República de Chile y la de Venezuela sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (“APRI Chile - Venezuela”) de 2 de abril de 1993, así como el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, de 18 de marzo de 1965 (el “Convenio CIADI”).

3. La disputa se refiere a la alegada expropiación del derecho de administración y explotación del Aeropuerto Internacional del Caribe “General Santiago Mariño” ubicado en Isla Margarita (el "Aeropuerto”), otorgado a las Demandantes a través del Contrato de Alianza Estratégica celebrado con el Estado de Nueva Esparta el 27 de febrero de 2004 (el “Contrato").

4. En el Laudo, el Tribunal llegó a la conclusión de que las medidas adoptadas por Venezuela con relación al Aeropuerto equivalen a una expropiación directa de los derechos de las Demandantes, así como una denegación de justicia, y condenó a Venezuela a abonar a una compensación por USD 19.428.261 más intereses, a ser repartida por partes iguales entre las dos Demandantes. Asimismo, el Tribunal ordenó que la Demandada pagara a las

¹ En adelante, la Solicitante y las Demandadas en Anulación se denominan conjuntamente las "Partes". Los representantes respectivos de las Partes y sus direcciones se enumeran en la página i supra.

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Demandantes USD 525.000 y USD 1.874.000 en concepto de costes del procedimiento y gastos de defensa, respectivamente.

5. Venezuela ha solicitado la anulación del Laudo sobre la base del Artículo 52(1), incisos (b), (d) y (e) del Convenio CIADI, identificando tres causales de anulación: (i) extralimitación manifiesta en las facultades; (ii) quebrantamiento grave de una norma de procedimiento; y (iii) falta de expresión en el Laudo de los motivos en que se fundaba.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

6. El 17 de marzo de 2015 Venezuela presentó ante el Centro la Solicitud de Anulación.

7. Dicha Solicitud de Anulación se presentó de conformidad con el Artículo 52 del Convenio CIADI y la Regla 50 de las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje del CIADI (“Reglas de Arbitraje”), y en ella se identificaban las causales de nulidad mencionados supra.

8. La Solicitud de Anulación incluía una petición de suspender la ejecución del Laudo hasta que el Comité ad hoc emitiera su decisión sobre la misma, de conformidad con el Artículo 52 del Convenio CIADI y la Regla 54 de las Reglas de Arbitraje.

9. El 27 de marzo de 2015 la Secretaria General del CIADI registró la Solicitud de Anulación y notificó a las Partes la suspensión provisional de la ejecución del Laudo según lo dispuesto en la Regla 54(2) de las Reglas de Arbitraje.

10. Por carta de 24 de agosto de 2015, la Secretaria General del CIADI notificó a las Partes que el Comité ad hoc (el “Comité”) había quedado constituido y que, de conformidad con la Regla 52(2) de las Reglas de Arbitraje, se consideraba que el procedimiento de anulación había comenzado en esa fecha. El Comité está compuesto por: el Dr. Álvaro Castellanos Howell (Presidente), nacional de Guatemala y designado a la Lista de Árbitros por Guatemala; el Sr. Carlos Urrutia Valenzuela, nacional de Colombia y designado a la Lista de Árbitros por Colombia; y la Prof. Shoschana Zusman Tinman, nacional del Perú y designada a la Lista de Árbitros por Perú. También se informó a las Partes de que la Sra. Sara Marzal, Consejera Jurídica del CIADI, se desempeñaría como Secretaria del Comité.

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11. El 31 de agosto de 2015, las Demandantes, ahora Demandadas en Anulación, presentaron un escrito solicitando la terminación de la suspensión provisional de la ejecución del Laudo o, subsidiariamente, la imposición de una garantía como condición del mantenimiento de dicha suspensión.

12. El 4 de septiembre de 2015, la Solicitante fue invitada a presentar observaciones al escrito de las Demandadas en Anulación. Asimismo, las Partes fueron informadas de la decisión del Comité de concederles la oportunidad de presentar argumentos orales sobre este tema tras la celebración de su primera sesión (la “Primera Sesión”).

13. El 18 de agosto de 2015, la Solicitante presentó su escrito oponiéndose a la solicitud de las Demandadas en Anulación de terminación de la suspensión provisional, solicitando mantenerla vigente sin la imposición de garantía alguna.

14. Por carta de 23 de septiembre de 2015, el Comité informó a las Partes sobre su decisión de mantener la suspensión provisional hasta que el Comité revisara su decisión una vez que las Partes hubieran presentado sus argumentos orales tras la celebración de la Primera Sesión.

15. El 9 de noviembre de 2015, tuvo lugar en la sede del Centro, Washington, D.C., la Primera Sesión del Comité prevista en la Regla 13 de las Reglas de Arbitraje (aplicable según lo dispuesto en la Regla 53 de las Reglas de Arbitraje). Durante la misma, las Partes tuvieron la oportunidad de presentar nuevamente sus posiciones sobre la solicitud de terminación de la suspensión en dos rondas de argumentos orales.

16. Además del Comité y su Secretaria, las siguientes personas asistieron a la Primera Sesión:

En representación de la Solicitante:

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En representación de las Demandadas en Anulación:

Taquígrafo:

17. El 1 de diciembre de 2015, el Comité emitió su Resolución Procesal No. 1 confirmando los acuerdos alcanzados entre las Partes en aspectos procedimentales y decidiendo aquellas cuestiones sobre las que no se alcanzó acuerdo. La Resolución Procesal No. 1 prevé, inter alia, que las Reglas de Arbitraje aplicables son las que entraron en vigor el 10 de abril de 2006, que el idioma del procedimiento sería el español y que el lugar del procedimiento sería la sede del Centro en Washington, D.C.

18. El 8 de enero de 2016, la Solicitante presentó su Memorial sobre Anulación (“Memorial sobre Anulación”).

19. El 8 de marzo de 2016, las Demandadas en Anulación presentaron su Contestación al Memorial sobre Anulación (“Contestación sobre Anulación”).

20. El 11 de marzo de 2016, el Comité emitió su Decisión sobre la Suspensión Provisional del Laudo en la que decidió mantener la suspensión de la ejecución del Laudo, sujeto a que Venezuela otorgara, en un plazo no mayor a 45 días de calendario, una garantía bancaria incondicional e irrevocable a favor de las Demandadas en Anulación en una institución financiera de reconocido prestigio internacional cuya sede principal no estuviera en la República Bolivariana de Venezuela, la República de Chile o la Confederación Suiza, por la suma del monto total del Laudo. En caso de que Venezuela no constituyera la garantía requerida dentro del plazo indicado o que dicha garantía se constituyera de forma no satisfactoria para el Comité, el Comité emitiría la correspondiente resolución levantando la suspensión de la ejecución del Laudo.

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21. Por carta de 28 de abril de 2016, la Solicitante comunicó que no proporcionaría la garantía bancaria impuesta por el Comité como condición para el mantenimiento de la suspensión de la ejecución del Laudo. En consecuencia, habiendo transcurrido el plazo de 45 días de calendario fijado en su Decisión sobre la Suspensión Provisional del Laudo, el 29 de abril de 2016 el Comité emitió su Resolución Procesal No. 2 en la que declaró terminada la suspensión provisional.

22. El 9 de mayo de 2016, La Solicitante presentó su Memorial de Réplica sobre Anulación ("Réplica sobre Anulación”).

23. El 6 de julio de 2016, la Secretaria General del CIADI propuso que el Comité suspendiera el procedimiento de anulación por falta del segundo pago anticipado a la Solicitante, según lo dispuesto en la Regla 14(3)(d) y(e) del Reglamento Administrativo y Financiero del CIADI. De conformidad con dicha propuesta, el 8 de julio de 2016 el Comité decidió suspender el procedimiento de anulación.

24. El 11 de enero de 2017, la Secretaria General del CIADI notificó a las Partes que estaba considerando proponer al Comité que pusiera fin al procedimiento de anulación de conformidad con la Regla 14(3)(d) y (e) del Reglamento Administrativo y Financiero del CIADI, dado que a dicha fecha habían transcurrido ya seis meses consecutivos desde la suspensión del procedimiento de anulación sin que la Solicitante hubiera realizado el segundo pago anticipado requerido.

25. Por carta de 18 de enero de 2017, la Solicitante informó que tenía intención de hacer el segundo pago anticipado requerido y solicitó un plazo adicional no superior a noventa (90) días para poder hacerlo efectivo.

26. El 30 de enero de 2017, luego de haber considerado los argumentos expuestos por ambas Partes, el Comité decidió otorgar a Venezuela sesenta (60) días para que realizara el segundo pago anticipado requerido bajo la condición de que cada dos semanas presentase un informe detallado sobre (i) los pasos tomados para agilizar el proceso de pago, así como (ii) el estado del mismo.

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27. El 4 de abril de 2017, habiéndose recibido el pago completo de la cantidad que se encontraba pendiente y cuyo impago motivó la suspensión del procedimiento de anulación, el Comité reanudó el procedimiento.

28. El 22 de mayo de 2017 las Demandadas en Anulación presentaron su Dúplica al Memorial de Anulación (“Dúplica sobre Anulación”).

29. El 27 de julio de 2017, el Presidente del Comité y las Partes celebraron una conferencia telefónica para tratar los temas organizativos y procesales pendientes de definición en anticipación de la audiencia de anulación. Tras dicha conferencia, el 9 de agosto de 2017 el Comité emitió la Resolución Procesal No. 3, recogiendo los acuerdos alcanzados por las Partes al respecto, así como la decisión del Comité en aquellas cuestiones en las que las Partes no alcanzaron acuerdo.

30. El 12 y 13 de septiembre de 2017 se celebró una audiencia sobre anulación (la “Audiencia”) en la sede del Centro en Washington, D.C. Las siguientes personas asistieron a la Audiencia:

Miembros del Comité:

Dr. Álvaro Castellanos Howell
Sr. Carlos Urrutia Valenzuela
Prof. Shoschana Zusman Tinman

En representación del Centro:

Sra. Sara Marzal, Secretaria del Comité

En representación de Venezuela:

En representación de las Demandantes o Demandadas en Anulación:

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Taquígrafo:

31. Conforme a las instrucciones dadas por el Comité durante la Audiencia, el 31 de octubre de 2017 las Partes presentaron sus respectivas declaraciones sobre costos.

32. El 13 de diciembre de 2017, la Solicitante propuso la recusación del Dr. Castellanos (la “Propuesta de Recusación”).

33. El 14 de diciembre de 2017, la Secretaria General del CIADI declaró suspendido el procedimiento de anulación hasta que se tomara una decisión sobre la Propuesta de Recusación, de conformidad con las Reglas 9(6) y 53 de las Reglas de Arbitraje.

34. El 15 de diciembre de 2017, el Sr. Urrutia y la Prof. Zusman (los “Dos Miembros”) establecieron un calendario para las presentaciones de las Partes y las explicaciones del Dr. Castellanos respecto de la Propuesta de Recusación. De conformidad con dicho calendario y la extensión otorgada posteriormente por los Dos Miembros, las Demandadas en Anulación presentaron sus observaciones el 27 de diciembre de 2017, el Dr. Castellanos presentó sus explicaciones el 2 de enero de 2018, y ambas Partes presentaron sus observaciones adicionales el 10 de enero de 2018.

35. El 19 de febrero de 2018, los Dos Miembros emitieron su decisión rechazando la Propuesta de Recusación. Ese mismo día se levantó la suspensión del procedimiento conforme a las Reglas 9(6) y 53 de las Reglas de Arbitraje.

36. El 21 de junio de 2018 se comunicó a las Partes que la Secretaria del Comité pasaría a ser la Sra. Alicia Martín Blanco, Consejera Jurídica del CIADI.

37. El 20 de julio de 2018, la Solicitante presentó una segunda solicitud de suspensión de la ejecución del Laudo. Siguiendo las instrucciones del Comité, las Demandadas en Anulación presentaron su respuesta el 31 de julio de 2018, y ambas Partes presentaron una

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actualización de sus respectivas declaraciones de costos (con los costos incurridos exclusivamente en relación con la segunda solicitud de suspensión de la ejecución del Laudo) el 13 de septiembre de 2018. El 18 de octubre de 2018, el Comité emitió su Decisión rechazando la segunda solicitud de suspensión de la ejecución del Laudo.

38. El mismo día 18 de octubre de 2018, el Comité declaró el procedimiento cerrado de conformidad con las Reglas 38(1) y 53 de las Reglas de Arbitraje CIADI. El 14 de febrero de 2019, el Comité decidió ampliar el plazo para emitir la Decisión de Anulación, de conformidad con las Reglas 53 y 46 de las Reglas de Arbitraje del CIADI.

III. POSTURA DE LAS PARTES Y ANÁLISIS DEL COMITÉ

A. ESTÁNDAR JURÍDICO

(1) Introducción General sobre el Alcance del Mecanismo de Anulación bajo la Convención CIADI

39. La Solicitante, en su Réplica sobre Anulación, manifestó que el Convenio CIADI establece un control de validez de los laudos arbitrales dictados en procedimientos regidos por sus reglas, y en particular, que dicho Convenio explicita ciertos requisitos básicos de validez que, si no son respetados, deben conducir a la anulación del laudo inválido, de acuerdo con el listado contenido en los cinco incisos del Artículo 52(1) del Convenio CIADI.

Si un tribunal se constituyó incorrectamente, o se extralimitó manifiestamente en sus facultades, o alguno de sus miembros incurrió en actos de corrupción, o quebrantó gravemente una norma de procedimiento, o no expresó los motivos en los que se fundó para decidir, el laudo dictado por ese tribunal debe ser anulado. El Artículo 52 del Convenio CIADI no puede ser reducido en su alcance hasta carecer completamente de significado. Una reducción semejante es, en realidad, una violación del Convenio CIADI. Incluso bajo la interpretación más restringida imaginable del mecanismo de anulación previsto en el Artículo 52, la pauta es clara y sencilla: no cualquier laudo dictado en un procedimiento regido por el Convenio CIADI es un laudo válido. Hay laudos válidos y laudos inválidos. Los laudos válidos deben ser cumplidos

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por las partes. Los laudos inválidos deben ser anulados por los comités de anulación².

40. La afirmación citada en el párrafo anterior obedece, en opinión de este Comité, al hecho que, en su Memorial de Contestación sobre Anulación, las Demandadas en Anulación afirmaron que la solicitud de anulación presentada por la Solicitante es una apelación disfrazada:

La Demandada pretende una revisión sustantiva de las decisiones del Tribunal, lo que claramente excede las facultades del Comité. El Comité puede rechazarla sin necesidad de entrar en el análisis detallado de la argumentación, bastando pronunciarse acerca de la procedencia o no de las causales invocadas³.

41. Adicionan las Demandadas en Anulación, en relación con su calificación anteriormente referida, que el Artículo 53 del Convenio CIADI establece un sistema cerrado de recursos contra laudos CIADI, que excluye la apelación: “El laudo será obligatorio para las partes y no podrá ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en este Convenio”⁴.

42. Citando la decisión sobre anulación recaída en MCF, invocan particularmente el siguiente razonamiento:

[L]os comités ad hoc no son tribunales de apelación. Su misión se limita a controlar la legalidad de los laudos con arreglo a los estándares detallados en forma expresa y taxativa en el Artículo 52 del Convenio de Washington. El hecho de que los comités ad hoc no pueden analizar la sustancia de un laudo, sino que sólo pueden analizarlo con respecto a la lista de las causas enumeradas en el Artículo 52 del Convenio de Washington, es un principio fundamental.

43. El Comité, conforme los párrafos anteriores, se ve confrontado con la posición divergente de las Partes, no en cuanto a la naturaleza de un recurso de anulación bajo el Convenio

² Réplica sobre Anulación, párr. 1.

³ Memorial de Contestación sobre Anulación, párr. 11.

⁴ Memorial de Contestación sobre Anulación, párr. 54 (énfasis añadido por las Demandadas en Anulación).

⁵ Memorial de Contestación sobre la Anulación, párr. 55.

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CIADI, sino más bien en cuanto a los alcances o efectos (o bien, los límites) de dicho recurso. Es importante notar que la Solicitante ha manifestado expresamente que el Artículo 52 del Convenio CIADI no puede ser reducido en su alcance hasta carecer completamente de significado.

44. Esto obliga al Comité, antes que nada, a pronunciarse sobre lo que él entiende sobre la naturaleza, alcances y límites de un recurso de anulación bajo el Convenio CIADI. Y para ello, además de tomar en cuenta las anteriores argumentaciones, y otras expresadas a lo largo de la tramitación de esta Anulación, incluida la Audiencia, el Comité se apoya principalmente en los Artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

45. Una de las características distintivas del sistema del CIADI es su naturaleza autónoma. El arbitraje CIADI es reconocido por ser un arbitraje “auto-contenido” o deslocalizado. Y en particular, un aspecto toral de la naturaleza “auto-contenida” de dicho sistema, es el relativo a los recursos que están a la disposición de las partes una vez que se ha emitido un laudo. Los laudos del CIADI son obligatorios para las partes de la diferencia, no pueden ser objeto de apelación, y están sujetos únicamente a los recursos establecidos en el Convenio. En consecuencia, a diferencia de otros laudos dictados en el ámbito del arbitraje internacional, los laudos del CIADI no pueden impugnarse ante los tribunales nacionales. Cualquier impugnación relativa a los laudos del CIADI deben presentarse dentro del marco del Convenio y conforme sus disposiciones⁶.

46. El Comité también desea destacar que una anulación no es equivalente a una apelación, como se desprende del sentido corriente de los términos del Artículo 52 del Convenio CIADI en el contexto del Convenio, particularmente de las Secciones 5 y 6 del Capítulo IV. Esta interpretación se ve confirmada por los trabajos preparatorios del Convenio CIADI, en relación con los cuales el Documento Actualizado de Antecedentes recoge el siguiente comentario:

Puede destacarse que este no es un procedimiento por vía de apelación en el que se pide la reconsideración de los méritos del

⁶ Documento Actualizado de Antecedentes, párrs.7-8.

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pleito, sino un procedimiento por el cual se requiere una decisión afirmativa o negativa fundada en una u otra de las tres causales enumeradas en la Sección 13(1)⁷.

47. Se desprende de lo anterior que lo que se buscó desde un principio bajo el sistema CIADI, fue un mecanismo muy limitado de anulación de laudos, mediante el cual no se permite que un Comité o comisión ad hoc pueda ni deba revistar los méritos del caso subyacente, y por ende, esencialmente, impide anular con base en las determinaciones de fondo del laudo o modificarlas. Mediante el recurso de anulación contemplado finalmente en el Artículo 52(1) del Convenio CIADI, o se anula, parcial o totalmente un laudo por los motivos listados, o no se anula. Pero de ninguna manera permite que un Comité ad hoc pueda modificar un laudo mediante la sustitución o corrección de los razonamientos de un Tribunal Arbitral.

48. Siguiendo la decisión sobre anulación en SAUR, este Comité recoge, en el mismo sentido, el siguiente criterio:

No existe duda de que el alcance de un proceso de anulación bajo el Convenio CIADI es distinto al de una apelación en su finalidad, y por lo tanto, en su operación. Las causales de anulación incluidas en el Artículo 52(1) son taxativas y limitadas. Teniendo en cuenta las causales de anulación previstas por el Convenio, el recurso de anulación es entonces un recurso excepcional utilizado para proteger la integridad del procedimiento de arbitraje y la legitimidad del laudo. La función del Comité no es por lo tanto corregir cualquier error de derecho del Tribunal, o el análisis que haya efectuado sobre los hechos, o la valoración de las pruebas. El Comité no puede sustituir su apreciación de los hechos y la manera como habría aplicado el derecho, con aquella del Tribunal⁸.

49. Conforme el Documento Actualizado de Antecedentes, las decisiones de Comités ad hoc del CIADI han establecido determinados principios en relación con el recurso de anulación, de la siguiente manera: (1) las causales enumeradas en el Artículo 52(1) del Convenio CIADI son las únicas causales por las cuales puede anularse un laudo; (2) la anulación es

⁷ Documento Actualizado de Antecedentes, párr. 11.

⁸ SAUR, párr. 160 (énfasis añadido por el Comité).

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un recurso excepcional y restringido, y el papel de un Comité ad hoc es limitado; (3) los Comités ad hoc no son tribunales de apelación, la anulación no es un recurso contra una decisión incorrecta, y un Comité ad hoc no puede remplazar la decisión del Tribunal sobre el fondo de la cuestión con su propia decisión; (4) los Comités ad hoc deben emplear su discreción para no frustrar el objeto y propósito del recurso ni erosionar la fuerza vinculante y el carácter definitivo de los laudos; (5) el Artículo 52 debe interpretarse de conformidad con su objeto y propósito, es decir, ni de forma restringida ni de forma amplia; y (6) la autoridad de un Comité ad hoc de anular un laudo se circunscribe a las causales del Artículo 52 especificadas en la solicitud de anulación, es decir, que sea total o parcial⁹.

50. Por ello, para concluir esta introducción sobre los estándares, la naturaleza, los alcances y los límites de un recurso de anulación bajo el Convenio CIADI, este Comité, basado en los anteriores principios, especialmente los identificados bajo los numerales 4 y 5 en el párrafo anterior, hace nuevamente referencia a lo ya expuesto en el párrafo 39 de esta Decisión, al transcribir los razonamientos de la Solicitante que, en esencia, indican que el Artículo 52 del Convenio CIADI no puede ser reducido en su alcance hasta carecer completamente de significado y convertirse así en una reducción tal del recurso de anulación, que en realidad, termine siendo una propia violación del Convenio CIADI.

51. Este Comité se adscribe plenamente a los seis (6) principios expresados en el párrafo 49 supra, y tomando en cuenta la argumentación de la Solicitante referida en el párrafo anterior, este Comité particularmente les recuerda a las Partes que debe emplear su criterio o discreción para no frustrar el objeto y propósito del recurso, ni erosionar la fuerza vinculante y el carácter definitivo de los laudos. En la opinión de este Comité, ello es conforme con la interpretación relacionada con el objeto y propósito del tratado que debe darse al Artículo 52 del Convenio CIADI y, por lo tanto, no se trata de hacer interpretaciones restringidas ni ampliadas, sino congruentes con dicho objeto y propósito¹⁰.

⁹ Documento Actualizado de Antecedentes, párr. 74.

¹⁰ Es quizás por ello, que siendo un recurso extraordinario en el verdadero sentido de la palabra, al analizar la información contenida en el Documento Actualizado de Antecedentes sobre el Mecanismo de Anulación para el Consejo Administrativo del CIADI, se puede decir que es escasa la emisión de decisiones de anulación ya sea parcial o total. La tasa de anulación desde 1971 hasta la fecha, según dicho informe (con datos actualizados hasta el 15 de abril de 2016), se ha reducido de un original 13% a un 3% desde el año 1971 hasta el 2016. Visto de otra forma, según

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ese mismo Documento, a la fecha del levantamiento de datos, 15 laudos han sido anulados parcial o totalmente desde que inició labores el CIADI. De esas 15 decisiones de anulación, 5 fueron anulaciones totales y el resto, anulaciones parciales. Estos datos, al parecer del Comité, arrojan una información relevante sobre el alto estándar que se requiere para llegar a una determinación, por parte de un Comité ad hoc, de anular parcial o totalmente un laudo bajo el sistema CIADI.

¹¹ Memorial sobre Anulación, párrs. 11-13.

¹² CDC, párr. 39.

¹³ Sempra, párr. 212.

¹⁴ Vieira, párr. 257.

¹⁵ Schreuer, Christoph, The ICSID Convention: A Commentary, 2a edición (2009), párr. 142, p. 940 (RLA-0004).

52. Así, y no de otra forma, deberá entonces este Comité conocer y resolver cada una de las causales invocadas por la Solicitante en su pretensión de anular el Laudo. Ante todo, tomando en cuenta que de las cinco causales que pueden invocarse para una anulación conforme el Artículo 52(1) del Convenio CIADI, se han invocado tres (3), y dentro de estas tres, hay 13 sub-causales o sub-motivos, aunque algunos de ellos con íntima relación entre unos y otros. Además, en opinión de la Solicitante, algunas argumentaciones presentadas en su pretensión procesal de anular el Laudo dan lugar al mismo tiempo a al menos dos causales de anulación.

(2) Extralimitación Manifiesta de las Facultades del Tribunal

a. Posición de la Solicitante

53. Según la Solicitante, a la hora de analizar esta causal de nulidad, las decisiones de anulación más recientes y representativas han utilizado un enfoque dual o “de dos pasos”. Conforme a este enfoque el Comité debe determinar, en primer lugar, si el Tribunal se extralimitó en el ejercicio de sus facultades y, en caso afirmativo, si dicho exceso fue “manifiesto”¹¹. En este sentido, la Solicitante cita las decisiones de los Comités en CDC¹², Sempra¹³, Vieira¹⁴ y al Prof. Schreuer¹⁵.

54. La Solicitante explica que un Tribunal puede extralimitarse en varias formas. En primer lugar, un Tribunal puede extralimitarse si ejerce jurisdicción de manera inapropiada, ya sea porque ejerce facultades no otorgadas en el acuerdo arbitral, ya sea porque rehúsa asumir las facultades o competencias que efectivamente sí le son otorgadas en el acuerdo arbitral. En segundo lugar, un Tribunal puede extralimitarse si no aplica el derecho aplicable al

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fondo de la controversia, dado que dicho derecho también es un elemento esencial del acuerdo arbitral y, por ende, también delimita las facultades del Tribunal¹⁶.

55. La Solicitante argumenta que estas distintas formas en las que un Tribunal puede extralimitarse en sus facultades han sido reconocidas por múltiples Comités de anulación y cita, entre otros, las decisiones de anulación en Pey Casado¹⁷, Impregilo¹⁸, Occidental¹⁹, Tza Yap Shum²⁰, Caratube²¹, Indalsa²², Soufraki²³ y MTD²⁴.

56. Por lo que respecta al estándar para considerar cuándo una extralimitación es “manifiesta”, la Solicitante pone de relieve que múltiples Comités han considerado que el término "manifiesto" implica que la extralimitación debe ser “clara”, “obvia”, “evidente” o "llana"²⁵. Sin embargo, apoyándose en Pey Casado²⁶, Caratube²⁷ y Occidental²⁸, la Solicitante también argumenta que el hecho de que el exceso sea “claro” o “se perciba sin dificultad" no impide que en algunos casos sea necesario una extensa argumentación y análisis para demostrar que dicho exceso manifiesto ha ocurrido²⁹.

¹⁶ Memorial sobre Anulación, párrs. 14-16, 18-20.

¹⁷ Pey Casado, párr. 66.

¹⁸ Impregilo, párr. 125.

¹⁹ Occidental, párr. 50.

²⁰ Tza Yap Shum, párr. 76.

²¹ Caratube, párrs. 74-75.

²² Indalsa, párr. 99.

²³ Soufraki, párr. 45.

²⁴ MTD, párr. 47.

²⁵ Memorial sobre Anulación, párrs. 21- 22. Citando a Sempra, párr. 211 y Soufraki, párr. 39.

²⁶ Pey Casado, párr. 70.

²⁷ Caratube, párr. 84.

²⁸ Occidental, párr. 57-59.

²⁹ Memorial sobre Anulación, párrs. 23-24. A este respecto, la Demandada también cita al Prof. Phillipe Pinsolle (Memorial sobre Anulación, párr. 13), según el cual: “Manifiesto significa obvio, pero este adjetivo se refiere solo a la propia extralimitación de facultades. Es posible que establecer que existe una extralimitación de facultades, como categoría distinta a valorar el grado de dicha manifestación, no resulte obvio. Si la palabra ‘manifiestamente se refiere al grado con el que el tribunal se extralimitó en sus facultades, eso no implica necesariamente que el error (en nuestro caso, la extralimitación de facultades) deba detectarse con facilidad. En otras palabras, haberse 'extralimitado manifiestamente en sus facultades' no es sinónimo de haberse 'extralimitado en sus facultades prima facie'. Una revisión prima facie supondría que la extralimitación de facultades debería resultar evidente a partir de una simple lectura del laudo, lo que limitaría considerablemente el alcance de la revisión. Si la revisión solo fuera un test prima facie, una redacción competente del laudo con toda probabilidad lo revestiría de inmunidad contra un ataque posterior. Esto no puede ser así, especialmente cuando se trata de cuestiones jurisdiccionales. En cualquier caso, esto nunca ha

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sido la práctica de los Comités ad hoc" [Traducción del Comité]. Philippe Pinsolle, "Manifest Excess of Power and Jurisdictional Review of ICSID Awards", 2 Transnational Dispute Management, Abril 2005, p. 8 (RLA-0005).

³⁰ Memorial sobre Anulación, párr. 17.

³¹ MHS, párr. 74. La Solicitante sostiene que en este caso el Comité analizó el contenido del Artículo 25 del Convenio CIADI a la luz de la historia del Convenio, junto con la doctrina y los precedentes. Asimismo, según la Solicitante, el Comité del caso CMS también realizó un extenso análisis del concepto de "inversión" adaptado al caso puntual, teniendo en cuenta los argumentos originales de las partes, así como los precedentes relacionados y su apreciación del derecho internacional. Ver también Réplica sobre Anulación, párr. 27.

³² Ver párr. 63 infra.

³³ Réplica sobre Anulación, párr. 18.

³⁴ Contestación sobre Anulación, párr. 70.

57. La Solicitante también argumenta que, a los efectos de determinar si existió un exceso manifiesto por parte de un Tribunal al asumir jurisdicción sobre determinada cuestión, el Comité deberá hacer un análisis de novo³⁰. En apoyo de este argumento, la Solicitante cita el párrafo 74 de la decisión del Comité de anulación en MHS, según el cual:

A la luz de esta historia de la preparación del Convenio del CIADI y del análisis del Informe de los Directores Ejecutivos al adoptarlo que antecede, el Comité considera que la falta, por parte del Árbitro Único, de considerar siquiera (y menos de aplicar) la definición de inversión como figura en el Acuerdo constituye un error burdo que dio lugar a una falta manifiesta de ejercicio de jurisdicción³¹ [Traducción del Comité].

58. Finalmente, frente al argumento de las Demandadas en Anulación de que esta causal de anulación no procede si la postura del Tribunal sobre una cuestión de derecho es susceptible de distintas interpretaciones³², la Solicitante mantiene que esto es inconsistente con las mismas autoridades legales que citan. Según Venezuela, en Wena la conclusión del Comité fue que el requisito de “manifiesto” requiere que el exceso no exija “interpretaciones profundas” [Traducción del Comité], lo que es distinto a la existencia de interpretaciones en absoluto³³.

b. Posición de las Demandadas en Anulación

59. Las Demandadas en Anulación están de acuerdo con la Solicitante en que, para que proceda esta causal de anulación, deben verificarse dos condiciones: que el Tribunal se haya extralimitado en sus facultades y que la extralimitación sea “manifiesta”³⁴.

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60. Las Demandadas en Anulación también coinciden con la Solicitante en entender que un Tribunal puede extralimitarse tanto en su decisión sobre jurisdicción (ya sea por ejercer jurisdicción cuando no se reunían los requisitos para ello, o por declararse incompetente cuando sí se reunían), como en su decisión sobre el fondo (por no aplicar la ley aplicable al fondo de la controversia)³⁵.

61. Asimismo, las Demandadas en Anulación exponen que la mayoría de los Comités han interpretado el requisito de que la extralimitación del Tribunal debe ser “manifiesta” en el sentido de “evidente” o “fácil de constatar”³⁶.

62. Ahora bien, apoyándose en la decisión del Comité en Adem Dogan³⁷, las Demandadas en Anulación destacan que la condición de que la extralimitación sea “manifiesta" supone establecer un umbral alto para esta causal de anulación, en consonancia con el objeto y propósito del Convenio CIADI de asegurar la finalidad de los laudos³⁸.

63. A diferencia de la Solicitante, las Demandadas en Anulación argumentan que el carácter "manifiesto" de la extralimitación implica que un Comité no puede anular un laudo si para ello es necesario realizar un elaborado análisis del laudo, o si la postura del Tribunal sobre una cuestión de derecho es defendible, discutible o susceptible de distintas interpretaciones³⁹. A este respecto, las Demandadas en Anulación citan las decisiones de anulación en Wena⁴⁰, Mitchell⁴¹, CDC⁴² y Duke⁴³ y destacan, en particular, la decisión del Comité en el caso SAUR⁴⁴, conforme a la cual:

Si una interpretación del texto del Laudo permite concluir que no ha existido una extralimitación de facultades, y otra sí, no se podría

³⁵ Contestación sobre Anulación, párrs. 75, 81.

³⁶ Contestación sobre Anulación, párr. 72.

³⁷ Adem Dogan, párr. 29.

³⁸ Contestación sobre Anulación, párr. 71.

³⁹ Contestación sobre Anulación, párr. 72.

⁴⁰ Wena, párr. 25.

⁴¹ Mitchell, párr. 20.

⁴² CDC, párr. 41.

⁴³ Duke, párr. 99.

⁴⁴ Dúplica sobre Anulación, párr. 15.

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considerar que tal extralimitación sería manifiesta, y por lo tanto no procedería la anulación⁴⁵.

64. Las Demandadas en Anulación también sostienen que, en el análisis de esta causal, los Comités no pueden reconsiderar las determinaciones de hecho y de derecho realizadas por el Tribunal, ni prueba presentada durante el arbitraje⁴⁶. Es más, contrariamente a lo defendido por la Solicitante, las Demandadas en Anulación argumentan que los Comités de anulación no pueden realizar una revisión de novo de cuestiones de jurisdicción, ya que corresponde a los Tribunales determinar su propia competencia de conformidad con el Artículo 41 del Convenio CIADI⁴⁷.

65. Por último, apoyándose en MINE ⁴⁸ y en los Profesores Dolzer y Schreuer⁴⁹, las Demandadas en Anulación destacan que la no aplicación del derecho aplicable debe distinguirse de un error en su aplicación, el cual no constituye una causal de anulación⁵⁰.

c. Análisis del Comité

66. El Comité procede a continuación a analizar el estándar de extralimitación manifiesta de facultades en la medida en que resulta necesario para decidir las cuestiones que se le plantean; sin pretender ser exhaustivo. El Comité se encuentra de acuerdo con ambas Partes en que la causal de extralimitación manifiesta del Artículo 52(1)(b) del Convenio CIADI puede presentarse en el ámbito jurisdiccional a través de la falta indebida de ejercicio de jurisdicción o del ejercicio indebido de la misma, y en el ámbito del derecho aplicable a la disputa, cuando el Tribunal no aplicó el derecho aplicable para resolver la controversia.

⁴⁵ SAUR, párr. 170.

⁴⁶ Contestación sobre Anulación, párr. 73.

⁴⁷ Contestación sobre Anulación, párrs. 73, 76-80, en los que las Demandadas en Anulación citan la decisión de anulación en Azurix, párrs. 68-69 y en Enron, párr. 69. En este mismo sentido, las Demandadas en Anulación sostienen que, contrariamente a lo alegado por la Solicitante, el Comité en MHS nunca afirmó que su análisis respecto de la jurisdicción del árbitro único fuese o debiera ser de novo. Ver también Contestación sobre Anulación, párr. 79.

⁴⁸ MINE, párr. 5.04. Ver también Schreuer, Christoph, The ICSID Convention: A Commentary, 2a edición (2009), párr. 193, p. 955 (CA-5), sobre la historia del Convenio CIADI: "La propuesta de incluir como motivo de anulación la 'aplicación manifiestamente incorrecta del derecho' fue rechazada en votación” [Traducción del Comité].

⁴⁹ Dolzer, Rudolf; Schreuer, Christoph, Principles of International Investment Law, 2a edición (2012), p. 305 (CLA-32)

⁵⁰ Contestación sobre Anulación, párr. 83.

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67. Así mismo, el Comité también se encuentra de acuerdo con las Partes en que el procedimiento adecuado para el análisis de esta causal comprende dos partes, primero, comprobar la existencia de una extralimitación y, segundo, la determinación sobre el carácter manifiesto de ésta. Por lo que ése será el procedimiento que aplicará el Comité en este caso.

68. Ambos elementos, tanto la jurisdicción como el derecho aplicable, pueden ser parte del acuerdo arbitral, por lo que la causal de extralimitación manifiesta de las facultades del Tribunal puede tener relación directa con aspectos fundamentales de la propia voluntad de las partes, las cuales, a través del acuerdo arbitral, delimitan las facultades del Tribunal.

69. La extralimitación de facultades en materia de jurisdicción. Las facultades del Tribunal en el ámbito jurisdiccional pueden ser excedidas, como ya se mencionó, por la falta indebida de ejercicio de la jurisdicción o por el ejercicio indebido de la misma. Durante el análisis que conducen los Comités para determinar si existió una extralimitación manifiesta de las facultades en dicho ámbito, se deben tomar en cuenta dos principios esenciales. Primero, el principio consagrado en el Artículo 41(1) del Convenio del CIADI según el cual los Tribunales resolverán sobre su propia competencia, y segundo, el principio reconocido ampliamente según el cual el mecanismo de anulación no es una apelación a lo resuelto por el Tribunal Arbitral en el laudo, por lo que los Comités deben abstenerse de revisar la corrección de las determinaciones de hecho o de derecho realizadas por el Tribunal.

70. Sin embargo, estos principios no significan que el Comité no pueda analizar si el Tribunal se extralimitó en materia de jurisdicción. Para ello, el Comité no puede estar limitado a considerar si el ejercicio de jurisdicción se ajusta a las determinaciones sobre jurisdicción realizadas por el propio Tribunal, sino que tiene que ser posible realizar un escrutinio mínimo de dichas determinaciones. En otras palabras, si bien un Comité no puede embarcarse en un análisis de novo del alcance de la jurisdicción del Tribunal, sí puede realizar el análisis mínimo necesario para determinar si las conclusiones alcanzadas por el Tribunal en materia de jurisdicción se encontraban dentro de sus facultades.

71. El estándar de revisión apropiado en estas circunstancias ha sido formulado en términos de plausibilidad (“tenability"); es decir, un Tribunal no se habrá extralimitado en sus

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facultades jurisdiccionales cuando sus determinaciones (o el ejercicio resultante de las mismas) sean plausibles o no carezcan de razonabilidad hasta el punto de que ningún Tribunal razonable realizaría la misma determinación. Esta delimitación de las facultades del Comité en su revisión de lo decidido por el Tribunal es coherente con el requisito de que la extralimitación sea manifiesta, que se desarrolla más abajo.

72. La extralimitación de facultades en materia de derecho aplicable. El Comité observa que el alcance de la extralimitación en esta materia ha sido interpretado de varias maneras por distintos Comités. Algunos Comités han considerado que únicamente la falta total de aplicación del derecho aplicable por parte del Tribunal puede dar lugar a una extralimitación⁵¹. Excepcionalmente, otros Tribunales han establecido que una aplicación errónea del derecho aplicable también puede dar lugar a una extralimitación de facultades en la circunstancia extraordinaria de que el error sea de grado tal que equivalga a la falta total de aplicación del derecho aplicable⁵².

73. En principio, este Comité considera que el análisis que resultaría necesario para determinar la equivalencia entre la aplicación errónea y la falta de aplicación total del derecho aplicable a la controversia requeriría una profundidad y un detalle que excedería el requisito de que la extralimitación sea “manifiest[a]”. Además, el Comité considera que dicho análisis se acerca demasiado al concepto de apelación, ya que conllevaría un análisis de novo del contenido del derecho aplicable al caso. Finalmente, el Comité considera que la falta de aplicación parcial del derecho aplicable es difícilmente distinguible del error en la aplicación del derecho. Por lo anterior, el Comité aplicará el criterio según el cual sólo la falta de aplicación del derecho aplicable en su totalidad puede constituir una extralimitación de facultades. En palabras del Comité de Alapli: “siempre que el Tribunal identificara correctamente el derecho aplicable y procurara aplicarlo a los hechos del caso, no hay cabida para la anulación" [Traducción del Comité]⁵³.

⁵¹ MINE, párrs. 5.03-5.04; MTD, párr. 47; CMS, párrs. 50-51 (que cita a MINE, párrs. 5.03-5.04; MTD, párr. 47); Sempra, párr. 206; Impregilo, párr. 131; El Paso, párr. 144; Occidental, párr. 56.

⁵² Soufraki, párr. 86; Sempra, párr. 164; MCI, párrs. 43, 51 (que cita a Soufraki, párr. 86); MHS, párr. 74; AES, párrs. 33-34 (que cita a Soufraki, párr. 86); Caratube, párr. 81 (que cita a Soufraki, párr. 86); Adem Dogan, párr. 105; Micula, párr. 130; Lahoud, párr. 121.

⁵³ Alapli, párr. 234.

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74. El requisito de que la extralimitación sea manifiesta. Además de determinar que existe una extralimitación de facultades (en materia de jurisdicción o de ley aplicable), el Artículo 52(1)(b) del Convenio CIADI requiere que la extralimitación sea manifiesta. Esta característica ha sido generalmente entendida como un requisito de claridad en la percepción, en el sentido de que la extralimitación debe resultar obvia o evidente sin necesidad de realizar un análisis profundo. En palabras del Comité de EDF, el exceso no necesita “saltar de la página en la primera lectura”, pero sí necesita ser distinguible con claridad⁵⁴.

(3) Falta de Expresión de los Motivos en los que se Funda el Laudo

a. Posición de la Solicitante

75. La Solicitante destaca que el Artículo 52(1)(e) del Convenio CIADI debe leerse en conjunto con el Artículo 48(3) del mismo instrumento, según el cual: “El laudo contendrá declaración sobre todas las pretensiones sometidas por las partes al Tribunal y será motivado".

76. Según la Solicitante, al poner en contexto el Artículo 52(1)(e) con el Artículo 48(3) del Convenio CIADI se advierte que la expresión de los motivos que conducen a la decisión del Tribunal es uno de los requisitos esenciales para la validez del laudo y una obligación fundamental del Tribunal, cuyo objetivo es garantizar que las partes puedan comprender las decisiones del Tribunal y las razones por las cuales esas decisiones han sido adoptadas⁵⁵. A este respecto, la Solicitante cita, entre otras, las decisiones de anulación de los Comités en AES⁵⁶, Wena⁵⁷, Fraport⁵⁸ e Impregilo⁵⁹.

⁵⁴ EDF, párr. 193.

⁵⁵ Memorial sobre Anulación, párrs. 93-96; Réplica sobre Anulación, párr. 86.

⁵⁶ AES, párr. 46.

⁵⁷ Wena, párr. 79.

⁵⁸ Fraport, párr. 250.

⁵⁹ Impregilo, párr. 180.

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77. Según la Solicitante, esta obligación del Tribunal se extiende a “todo argumento y pretensión realizados expresamente ante el Tribunal”⁶⁰, citando como soporte la siguiente afirmación del Comité en Libananco:

No considerar una cuestión que le ha sido presentada a un tribunal podría constituir falta de expresión de motivos si el tribunal no ofrece las razones de no haber considerado dicha cuestión y ésta resulta determinante para entender el razonamiento del laudo⁶¹ [Traducción del Comité].

78. La Solicitante argumenta que el Convenio CIADI no condiciona la anulación a que la falta de expresión de motivos sea “grave” o “manifiesta”⁶². Por lo tanto, según la Solicitante, "la única opción que brinda el Convenio en estos casos es la anulación”⁶³.

79. Apoyándose en las decisiones de los Comités de Soufraki⁶⁴, Sempra⁶⁵ e Iberdrola⁶⁶, la Solicitante subraya que esta causal de anulación aplica no sólo cuando hay una falta completa o absoluta de expresión de motivos, sino también cuando los motivos ofrecidos por el Tribunal son insuficientes, inadecuados o contradictorios.

80. Respecto de los argumentos contradictorios, la Solicitante señala que ello ocurre cuando dichos argumentos se cancelan entre sí y, en consecuencia, equivalen a una falta de motivación y son motivo suficiente para anular el laudo, según han resuelto diversos Comités de anulación⁶⁷.

81. En cuanto a las razones “inadecuadas” o insuficientes", Venezuela argumenta que son aquellas que no conducen lógicamente a la conclusión adoptada⁶⁸ y cita la explicación ofrecida por el Comité en MINE según la cual: “[E]l requisito de expresar los motivos se

⁶⁰ Memorial sobre Anulación, párr. 97.

⁶¹ Libananco, párr. 192.

⁶² Memorial sobre Anulación, párr. 98.

⁶³ Memorial sobre Anulación, párr. 99; Réplica sobre Anulación, párr. 86.

⁶⁴ Soufraki, párr. 122.

⁶⁵ Sempra, párr. 167.

⁶⁶ Iberdrola, párr. 117.

⁶⁷ Memorial sobre Anulación, párr. 103; Réplica sobre Anulación, párr. 87. En particular, la Demandada cita los Comités de Caratube, párr. 102; MINE, párr. 5.09; Fraport, párr. 272; Pey Casado, párr. 86.

⁶⁸ Memorial sobre Anulación, párr. 104; Réplica sobre Anulación, párr. 87.

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satisfice siempre que el laudo le permita a uno seguir cómo el Tribunal procedió del Punto A al Punto B y finalmente a su conclusión”⁶⁹ [Traducción del Comité].

82. La Solicitante subraya a este respecto que la mera expresión de alguna razón por parte de un Tribunal no basta para cumplir con su obligación de motivar su decisión, sino que debe ofrecer razones coherentes y adecuadas⁷⁰.

83. Finalmente, la Solicitante argumenta que la falta de expresión de motivos no puede ser suplida por el Comité de anulación. Más en particular, la Solicitante cita la decisión del Comité en Rumeli⁷¹ y señala que "la reconstrucción de argumentos supuestamente implícitos" por parte de los Comités no puede llegar al punto de permitir que dichos Comités se subroguen en la función de decidir a cargo de los Tribunales⁷².

b. Posición de las Demandadas en Anulación

84. Las Demandadas en Anulación argumentan que el requisito de expresión de motivos es “minimalista” en el sentido de que el laudo debe simplemente permitir a su lector seguir el razonamiento del Tribunal y no es necesario que dé una respuesta detallada a cada argumento esgrimido por las partes⁷³. En este sentido, las Demandadas en Anulación citan al Prof. Schreuer⁷⁴ y a las decisiones de los Comités en Malicorp⁷⁵, Tulip⁷⁶, EDF⁷⁷, MINE⁷⁸ y Enron⁷⁹.

⁶⁹ MINE, párr. 5.09.

⁷⁰ Memorial sobre Anulación, párrs. 105-106.

⁷¹ Rumeli, párr. 83: "[S]i no se expresan los motivos pero éstos resultan una consecuencia lógica y evidente de lo que se establece en el laudo, un Comité ad hoc debería ser capaz de fallar en este sentido. Por el contrario, si dichos motivos no fluyen o no se siguen necesariamente del razonamiento del laudo, un Comité ad hoc no debería construir motivos para justificar la decisión del tribunal" [Traducción del Comité].

⁷² Memorial sobre Anulación, párrs. 107-108; Réplica sobre Anulación, párr. 88.

⁷³ Contestación sobre Anulación, párrs. 158-159.

⁷⁴ Schreuer, Christoph, The ICSID Convention: A Commentary, 2a edición (2009), p. 997 (CA-5).

⁷⁵ Malicorp, párr. 39.

⁷⁶ Tulip, párr. 153.

⁷⁷ EDF, párr. 197.

⁷⁸ MINE, párr. 5.08.

⁷⁹ Enron, párr. 222.

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85. Apoyándose en las decisiones de los Comités de anulación en Impregilo⁸⁰, Vivendi I⁸¹, Wena⁸² y EDF⁸³, las Demandadas en Anulación destacan que los motivos del Tribunal deben ser “entendibles” pero no necesariamente “convincentes” o “correctos”⁸⁴. Es más, según las Demandadas en Anulación, los Tribunales tienen discreción en cómo expresar su razonamiento, ya sea detallada o sucintamente, lo que debe ser respetado por los Comités ad hoc.

86. En respuesta al argumento de la Solicitante de que la falta de expresión de motivos necesariamente debe llevar a la nulidad del laudo, las Demandadas en Anulación realizan las siguientes precisiones.

87. En primer lugar, un laudo no debe anularse por falta de motivos si el punto respecto del cual no existe motivación no tuvo relevancia para la decisión del Tribunal⁸⁵. Las Demandadas en Anulación se apoyan a este respecto en la decisión del Comité en Vivendi I⁸⁶.

88. En segundo lugar, citando las decisiones de anulación en Wena⁸⁷ y Soufraki⁸⁸, las Demandadas en Anulación sostienen que tampoco debe anularse un laudo cuando las razones sean implícitas y puedan ser razonablemente deducidas del resto del laudo⁸⁹.

⁸⁰ Impregilo, párr. 181.

⁸¹ Vivendi I, párr. 64.

⁸² Wena, párr. 79.

⁸³ EDF, párr. 195.

⁸⁴ Contestación sobre Anulación, párrs. 160-161. Según las Demandadas en Anulación, contrariamente a lo sugerido por la Solicitante, el Comité únicamente debe revisar si los motivos aducidos por el Tribunal permiten entender su razonamiento y no si dichos motivos son “adecuados". En este sentido las Demandadas en Anulación citan al Comité de anulación en Caratube, párr. 102, según el cual: "Los Comités no tienen la facultad de revisar la idoneidad de los motivos indicados por el tribunal en su laudo. Más bien, el papel del Comité se limita a analizar si un lector podría entender cómo el tribunal llegó a su conclusión. La ampliación del alcance del Artículo 52(1)(e) para incluir decisiones con motivos inadecuados transformaría el procedimiento de anulación en una apelación” [Traducción del Comité].

⁸⁵ Contestación sobre Anulación, párr. 164.

⁸⁶ Vivendi I, párr. 64.

⁸⁷ Wena, párr. 81.

⁸⁸ Soufraki, párr. 24.

⁸⁹ Contestación sobre Anulación, párr. 165.

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89. En tercer y último lugar, refiriéndose a las decisiones en Rumeli⁹⁰, Vivendi I⁹¹ y Continental⁹², las Demandadas en Anulación también señalan que los Comités deben hacer un esfuerzo por entender y clarificar el razonamiento del Tribunal y “no anular por contradicciones que son solamente aparentes o rebuscadas”⁹³.

90. En conclusión, para que sea causal de anulación, la ausencia de motivos debe ser tal que: (i) impida a un lector razonable seguir el razonamiento del laudo sobre un punto específico; (ii) el punto en cuestión es esencial para la decisión del Tribunal; y, (iii) los motivos del Tribunal no se puedan deducir razonablemente del resto del laudo⁹⁴.

c. Análisis del Comité

91. El Comité, en primer lugar, hace referencia a la causal de anulación bajo el Artículo 52(1)(e), antes que a la contemplada en el Artículo 52(1)(d) del Convenio CIADI, debido a que en dicho orden fue presentada por la Solicitante en Anulación en su Memorial de Anulación. El Artículo 52(1)(e) del Convenio CIADI establece que un laudo podrá ser anulado si no se hubieren expresado los motivos en los que éste está fundado. Esta causal de anulación se relaciona directamente con el Artículo 48(3) del Convenio CIADI, que impone a los Tribunales la obligación de que el "laudo contendrá declaración sobre todas las pretensiones sometidas por las partes al Tribunal y será motivado”.

92. No obstante, no cualquier omisión por parte del Tribunal Arbitral sobre las pretensiones sometidas a él por las partes o impropiedad en su razonamiento incumpliría este estándar. Anteriormente, otros Comités de anulación han establecido que únicamente aquellas omisiones o impropiedades que impidan comprender el razonamiento del Tribunal dan lugar a la aplicación de esta causal, como lo estableció el Comité en Libananco, citado por la Solicitante.

⁹⁰ Rumeli, párr. 83, 138.

⁹¹ Vivendi I, párr. 65.

⁹² Continental, párr. 256.

⁹³ Contestación sobre Anulación, párrs. 166-167.

⁹⁴ Contestación sobre Anulación, párr. 168.

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93. En concreto, respecto de la falta de decisión en el Laudo de algunas de las pretensiones de las partes, el Documento Actualizado de Antecedentes establece que: “Si bien un Tribunal debe lidiar con cada pretensión que se somete ante éste, la historia de la redacción del Convenio CIADI indica que no hacerlo no debería dar lugar a una anulación”⁹⁵. En este sentido, el Comité en Libananco explicó que la falta de consideración de una pretensión podría constituir falta de motivación si dicha pretensión fuera determinante para comprender el razonamiento del laudo y el Tribunal no expresase los motivos de no haberla considerado.

94. El Comité ad hoc en el caso SAUR, en la misma línea, estableció que la anulación sobre la base de esta causal requiere que el Tribunal Arbitral no haya cumplido con su obligación de dictar un laudo que les permita a los lectores comprender y seguir su razonamiento⁹⁶.

95. Esta causal tiene entonces como finalidad permitir que las partes puedan, no sólo comprender el razonamiento del Tribunal, si no también asegurar que el mismo se apegue a una estructura lógica que permita llegar de una premisa a otra y finalmente a la conclusión de manera congruente. Lo anterior fue confirmado por el Comité de anulación en el caso MINE al establecer lo siguiente:

[E]l requisito de expresar los motivos se satisfice siempre que el laudo le permita a uno seguir cómo el tribunal procedió del Punto A al Punto B y finalmente a su conclusión, incluso si cometió un error de hecho o de derecho⁹⁷ [Traducción del Comité].

96. El razonamiento del Comité de MINE también señala que los Comités no deben preocuparse de si dicho razonamiento fue correcto o no, o si el mismo se encuentra apegado a derecho. Por el contrario, disponer acerca de la calidad o exactitud del razonamiento supondría utilizar el mecanismo de anulación como una apelación.

97. Así mismo, este Comité considera que, durante el análisis de una posible anulación en base a esta causal, pudiera ser necesario que él mismo realice una labor interpretativa o exegética

⁹⁵ Documento Actualizado de Antecedentes, párr. 103.

⁹⁶ SAUR, párr. 188

⁹⁷ MINE, párr. 5.09.

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del análisis del Tribunal, con la finalidad de entender los motivos plasmados en el Laudo. Lo anterior, tomando en cuenta el estándar tan exigente que requiere la anulación de un laudo y sin llegar al extremo de suplirlo con argumentos que no puedan inferirse razonablemente.

98. Por último, sobre lo que puede ser considerado como una falta de expresión de motivos, este Comité confirma que dicha falta se da no sólo cuando el Tribunal no expresa sus motivos (carencia o ausencia de motivación), sino también cuando los mismos se contradicen entre sí o son frívolos y no permiten al lector comprender el razonamiento plasmado en el laudo. Particularmente, en el tema de contradicción, este Comité sigue el estándar desarrollado, entre otros, por el Comité en el caso de SAUR. Dicho Comité estableció que para que se pueda anular un laudo con base en una contradicción de motivos por el Tribunal, (i) los motivos deben ser genuinamente contradictorios, cancelándose mutuamente y siendo el equivalente a que exista efectivamente una falta de motivación; y (ii) el punto respecto al cual se presentan los motivos contradictorios debe ser necesario para la decisión del Tribunal⁹⁸.

(4) Quebrantamiento Grave de una Norma de Procedimiento

a. Posición de la Solicitante

99. La Solicitante sostiene que para que opere esta causal de anulación deben darse dos requisitos: (i) la norma de procedimiento debe ser fundamental; y, (ii) el quebrantamiento debe ser grave⁹⁹.

100. Respecto de qué normas de procedimiento deben considerarse “fundamentales”, la Solicitante se refiere, entre otras autoridades legales, a las decisiones de los Comités en los casos Fraport y Wena, donde los Comités las definieron como los principios generales del derecho o los estándares mínimos de procedimiento que deben respetarse “como una cuestión de derecho internacional” [Traducción del Comité] respectivamente¹⁰⁰.

⁹⁸ SAUR, párr. 192

⁹⁹ Memorial sobre Anulación, párr. 175.

¹⁰⁰ Memorial sobre Anulación, párrs. 176-177, citando a Fraport, párr. 187 y Wena, párrs. 56-57.

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101. La Solicitante también cita la decisión del Comité en Impregilo, en la que el Comité resumió lo que otros Comités habían entendido por norma fundamental de la siguiente manera¹⁰¹:

Con el propósito de definir el alcance de esta casual de anulación, otros comités han señalado que las “normas fundamentales de procedimiento” son las siguientes: el trato equitativo a las partes, el derecho a presentar su caso, el carácter independiente e imparcial del tribunal, el tratamiento de la evidencia y la carga de la prueba, y las deliberaciones entre los miembros del Tribunal. El Comité acuerda con esta postura sobre las normas fundamentales de procedimiento¹⁰².

102. Por lo que respecta al requisito de que el quebrantamiento sea “grave”, la Solicitante señala que cada Comité de anulación debe determinar si se cumple con este requisito caso por caso¹⁰³.

103. Según la Solicitante, para que el quebrantamiento sea grave no es necesario demostrar que el quebrantamiento ha conducido a un resultado distinto, sino que basta con que el quebrantamiento tenga un potencial efecto material sobre el laudo¹⁰⁴.

104. Apoyándose en la decisión del Comité en el caso Continental¹⁰⁵, la Solicitante sostiene que “existe un quebrantamiento grave de una norma de procedimiento cuando un tribunal toma una decisión que excede lo solicitado por la demandante, es decir ultra petita”¹⁰⁶.

105. Finalmente, en respuesta al argumento de las Demandadas en Anulación basado la Regla 27 de las Reglas de Arbitraje ¹⁰⁷, la Solicitante sostiene que dicho argumento carece de relevancia puesto que en el presente caso todos los quebrantamientos alegados se

¹⁰¹ Memorial sobre Anulación, párr. 178.

¹⁰² Impregilo, párr. 165.

¹⁰³ Memorial sobre Anulación, párrs. 179-180. La Solicitante se apoya en el Documento Actualizado de Antecedentes, párr. 101 y en la decisión de anulación en Malicorp, párr. 37.

¹⁰⁴ Memorial sobre Anulación, párrs. 181-182; Réplica sobre Anulación, párr. 188-191. La Solicitante cita, entre otras, las decisiones en Kiliç, párr. 70 y en Occidental, párr. 62.

¹⁰⁵ Continental, párr. 268.

¹⁰⁶ Memorial Sobre Anulación, párr. 183; Réplica en Anulación, párr. 229.

¹⁰⁷ Ver párr. 111 infra.

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realizaron por el Tribunal al dictar el Laudo y, en consecuencia, la Solicitante no tuvo oportunidad para objetar con anterioridad a su Solicitud de Anulación¹⁰⁸.

b. Posición de las Demandadas en Anulación

106. Las Demandadas en Anulación concuerdan con Venezuela en que para que prospere esta causal de anulación es necesario que se cumplan los dos requisitos anteriormente expresados¹⁰⁹.

107. Las Demandadas en Anulación también están de acuerdo en entender que las normas fundamentales de procedimiento son “los principios de derecho natural” o, en los términos del Comité en Wena, “[los] estándares mínimos de procedimiento reconocidos en el derecho internacional”¹¹⁰.

108. Respecto del segundo requisito, las Demandadas en Anulación argumentan que no hay quebrantamiento grave “cuando no ha tenido consecuencia alguna"¹¹¹. Refiriéndose a la decisión del Comité en MINE, las Demandadas en Anulación también sostienen que para que un quebrantamiento sea grave “debe ser sustancial y debe haber privado a la parte recurrente de un beneficio o protección que la misma regla tiene como objetivo resguardar"¹¹². Es más, las Demandadas en Anulación citan al Comité en Wena, según el cual, para que un quebrantamiento sea grave el quebrantamiento debe haber causado que el Tribunal llegue a un resultado sustancialmente distinto del que habría llegado en el caso de que no hubiese habido quebrantamiento¹¹³.

109. En respuesta al argumento de la Solicitante de que para que proceda esta causal de nulidad no es necesario demostrar que el quebrantamiento ha conducido a un resultado distinto, sino que basta con que el quebrantamiento tenga un potencial efecto material sobre el

¹⁰⁸ Réplica sobre Anulación, párrs. 192-195.

¹⁰⁹ Contestación sobre Anulación, párr. 224.

¹¹⁰ Contestación sobre Anulación, párrs. 225-227.

¹¹¹ Contestación sobre Anulación, párr. 228.

¹¹² Contestación sobre Anulación, párr. 229.

¹¹³ Contestación sobre Anulación, párr. 230.

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laudo, las Demandadas en Anulación sostienen que las citas a autoridades legales hechas por la Solicitante son incompletas e inducen a confusión¹¹⁴.

110. A este respecto, las Demandadas en Anulación precisan que el Comité en Kiliç evitó pronunciarse en abstracto acerca de si el quebrantamiento debe conducir a un resultado distinto o si basta con que tenga el potencial de hacerlo, por cuanto consideró que se trata de una cuestión que depende de las circunstancias de cada caso¹¹⁵. Por su parte, el Comité en Occidental confirmó que el quebrantamiento debe haber impactado materialmente el laudo, sin perjuicio de que no se requiere comprobar que la violación fue decisiva en el resultado, ni que el solicitante hubiera ganado el caso si la norma hubiera sido aplicada¹¹⁶.

111. Finalmente, las Demandadas en Anulación destacan que, de conformidad con la Regla 27 de las Reglas de Arbitraje, si la solicitante en anulación tuvo conocimiento del quebrantamiento y no objetó con prontitud, se considerará que ha renunciado a su derecho a objetar y, por ende, a solicitar la anulación sobre dicha base¹¹⁷.

c. Análisis del Comité

112. El Artículo 52(1)(d) del Convenio CIADI establece que un laudo podrá ser anulado si el Tribunal Arbitral incurrió en un quebrantamiento grave de una norma fundamental de procedimiento. Este artículo impone a la Solicitante dos obligaciones: en primer lugar, la de identificar la norma que supuestamente se quebrantó y segundo, satisfacer la carga de la prueba con relación a tres puntos: (i) que la norma que supuestamente se quebrantó es de carácter “fundamental”; (ii) que existió dicho quebrantamiento; y (iii) que el quebrantamiento fue “grave”.

113. Sobre la característica de “fundamental”, aunque la versión en castellano del Artículo 52(1)(d) del Convenio CIADI no haga expresa referencia a esta característica, las versiones en inglés y francés del Convenio, igualmente auténticas, sí la recogen. El Comité interpreta que el Artículo 52(1)(d) incluye el requisito de que la norma de procedimiento

¹¹⁴ Contestación sobre Anulación, párrs. 231-232. ↩

¹¹⁵ Contestación sobre Anulación, párr. 233. ↩

¹¹⁶ Contestación sobre Anulación, párr. 234. ↩

¹¹⁷ Contestación sobre Anulación, párrs. 235, 237. ↩

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(cuyo quebrantamiento grave puede dar lugar a la anulación del laudo) sea de carácter fundamental. Ello es así no sólo porque es el sentido que mejor reconcilia los textos auténticos del Convenio al ser común a dos de las tres versiones del tratado, sino principalmente porque es el sentido que mejor se corresponde con el carácter excepcional del mecanismo de anulación dentro del contexto de mecanismos limitados y exclusivos que establece el Convenio CIADI. Esta interpretación se ve confirmada por la historia de la redacción del Convenio CIADI, que establece que se trata de una referencia directa a los principios fundamentales de justicia natural. Esta referencia excluye necesariamente cualquier quebrantamiento de una regla ordinaria de procedimiento como supuesto para aplicar esta causal de anulación.

114. Esta postura fue adoptada por los Comités de Impregilo y Wena, los cuales fueron citados por la Solicitante y las Demandadas en Anulación en sus respectivas posiciones sobre el presente estándar.

115. Los principios específicos identificados por anteriores Comités de anulación como fundamentales son, principalmente, los siguientes: (i) el trato equitativo a las partes; (ii) el derecho a presentar su caso; (iii) un Tribunal independiente e imparcial; iv) el tratamiento de la evidencia y la carga de la prueba; y (v) las deliberaciones entre los miembros del Tribunal¹¹⁸.

116. Sobre el quebrantamiento de la norma, este Comité considera que debe probarse de manera fáctica y que el mismo se materializa únicamente cuando el tratamiento otorgado por el Tribunal efectivamente priva a una de las partes de los derechos o beneficios que otorga dicha norma¹¹⁹.

117. Por último, sobre la gravedad del quebrantamiento requerido por el Artículo, este Comité está consciente que algunos Comités han decidido interpretar “grave” como la existencia en potencia de un efecto material sobre el laudo. No obstante, este Comité considera que “grave” debe ser interpretado no como un potencial efecto, sino por el contrario, como un

¹¹⁸ Documento Actualizado de Antecedentes, párr. 100. ↩

¹¹⁹ MINE, párr. 5.05; CDC, párr. 49; Wena, párr. 58; Azurix, párr. 234. ↩

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efecto material distinguible sobre el laudo. El requisito de gravedad impone la obligación que el quebrantamiento, una vez comprobado, haya tenido injerencia en la forma en que dictaminó el Tribunal Arbitral. Por lo tanto, no todos los quebrantamientos de una norma fundamental de procedimiento concluyen en anulación, pues únicamente aquellos que hayan modificado el resultado del Laudo pronunciado por el Tribunal Arbitral son susceptibles de tal sanción.

B. LAS CAUSALES DE ANULACIÓN

118. Habiendo establecido el estándar aplicable tanto para el recurso de anulación en sí, como para cada una de las tres causales de anulación invocadas por la Solicitante, el Comité procederá ahora a analizar los reclamos o argumentos específicos esgrimidos por la Solicitante en respaldo de su Solicitud de Anulación y los contra-argumentos respectivos de las Demandadas en Anulación.

(1) Extralimitación Manifiesta de las Facultades del Tribunal

a. Posición de la Solicitante

119. La Solicitante argumenta que el Tribunal se extralimitó manifiestamente en sus facultades de dos formas: (i) por arrogarse jurisdicción en un caso donde no la tenía; y, (ii) por no aplicar el derecho aplicable a la controversia.

120. A su vez, dentro de cada una de estas dos formas de extralimitación manifiesta, la Solicitante identifica varios sub-motivos o sub-causales. Desde el punto de vista jurisdiccional, la Solicitante argumenta que el Tribunal se extralimitó en sus facultades por arrogarse jurisdicción a pesar de que (i) la supuesta inversión no cumplía con el requisito de legalidad establecido en el Artículo 2 de los AAPRI; y (ii) una de las Demandadas en Anulación es una instrumentalidad de otro Estado sin las debidas autorizaciones. Desde el punto de vista del derecho aplicable al fondo, la Solicitante argumenta que el Tribunal se extralimitó manifiestamente en sus facultades por no aplicar el derecho aplicable para determinar (iii) la legalidad del contrato; (iv) la existencia de una inversión; (v) el método [de cálculo] de compensación; y (vi) en su análisis del reclamo por violación del trato justo y equitativo y por denegación de justicia.

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121. A continuación, se resumen los argumentos de la Solicitante respecto de cada uno de los seis (6) sub-motivos o sub-causales identificados.

(i) La inversión no cumplía con el requisito de legalidad

122. Según la Solicitante, los Tribunales Arbitrales en materia de inversiones han reconocido que una operación realizada en violación de la legislación del Estado receptor o del principio de la buena fe no puede calificar como una inversión protegida por el Convenio CIADI o por un tratado bilateral de inversión¹²⁰. Entre otras, cita como ejemplo los laudos dictados en los casos Inceysa¹²¹, Plama¹²² y Alasdair¹²³.

123. La Solicitante argumenta que en el presente caso la celebración del Contrato violó múltiples normas de derecho venezolano, incluyendo la Constitución Venezolana, en tanto no contó con la aprobación de la Asamblea Nacional, pese a las cuantiosas denuncias públicas y las exigencias concretas de diversos organismos gubernamentales¹²⁴.

124. En consecuencia, la Solicitante sostiene que el Tribunal se extralimitó al arrogarse jurisdicción sobre una alegada inversión que no cumplía con los requisitos del Artículo 2 de los AAPRI, según los cuales los tratados sólo se aplicarán a las inversiones realizadas de conformidad con las leyes y reglamentaciones del Estado receptor.

125. Es más, para la Solicitante, el Tribunal también se extralimitó por no valorar la prueba producida por las Partes el 13 de noviembre de 2014 en relación con la alegada corrupción de las Demandadas en Anulación, prueba que, de haber sido valorada, hubiese llevado al Tribunal a realizar inferencias negativas en perjuicio de las Demandadas en Anulación¹²⁵.

126. Según Venezuela, en ambos casos el carácter “manifiesto” de la extralimitación es notorio y surge de la simple comparación del texto del Laudo – donde se corrobora la no

¹²⁰ Réplica sobre Anulación, párr. 29. ↩

¹²¹ Inceysa, párr. 257. ↩

¹²² Plama, párrs. 133, 146. ↩

¹²³ Alasdair, párr. 58. ↩

¹²⁴ Réplica sobre Anulación, párrs. 33-37. ↩

¹²⁵ Réplica sobre Anulación, párrs. 38-41. ↩

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apreciación de la prueba – y de la claridad de las múltiples normas violentadas por el Contrato convalidado por el Tribunal¹²⁶.

(ii) Flughafen Zürich AG es una instrumentalidad del Estado suizo sin las debidas autorizaciones

127. El segundo argumento jurisdiccional de la Solicitante es que el Tribunal se extralimitó manifiestamente en sus facultades al aceptar la jurisdicción sobre una disputa interpuesta por una instrumentalidad de otro Estado que no cuenta con la aprobación expresa de éste, lo cual implica una violación flagrante y notoria del Convenio CIADI¹²⁷.

128. Según la Solicitante, Flughafen Zürich AG es un organismo público del Estado suizo por tener entre sus accionistas subdivisiones del Estado suizo que la controlan, puesto que dichas subdivisiones son capaces de nombrar a la mayoría de los miembros de su Directorio¹²⁸.

129. La Solicitante sostiene que para que una instrumentalidad pública pueda demandar ante el Centro, el Artículo 25(3) del Convenio CIADI exige que dicha instrumentalidad cuente con la autorización previa del Estado, circunstancia que no acontece en el presente caso¹²⁹. Como consecuencia de ello, Flughafen Zürich AG no cumple con los requisitos ratione personae del Artículo 25 del Convenio CIADI y, por ende, el Tribunal no tenía competencia ni el Centro jurisdicción para decidir sobre la disputa¹³⁰.

130. Finalmente, la Solicitante argumenta que esta extralimitación del Tribunal es manifiesta, en tanto “surge directamente del texto del Laudo y no requiere de interpretación sofisticada alguna para llegar a la conclusión expuesta”¹³¹.

¹²⁶ Réplica sobre Anulación, párr. 42. ↩

¹²⁷ Réplica sobre Anulación, párr. 43. ↩

¹²⁸ Memorial sobre Anulación, párrs. 70-71, 80. ↩

¹²⁹ Memorial sobre Anulación, párr. 73. ↩

¹³⁰ Memorial sobre Anulación, párr. 74. En respuesta al argumento de las Demandadas en Anulación de que el Tribunal no fundamentó su decisión en si el Estado suizo controlaba Flughafen Zürich AG, la Solicitante sostiene que, por el contrario, el Tribunal sí baso su decisión en las características del control del Cantón de Zürich ejercía sobre Flughafen Zürich AG. Ver también Réplica sobre Anulación, párr. 47. ↩

¹³¹ Réplica sobre Anulación, párr. 49. ↩

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(iii) El Tribunal no aplicó el derecho aplicable para determinar la legalidad del Contrato

131. La Solicitante argumenta que, a la hora de analizar la legalidad del Contrato, el Tribunal no aplicó el derecho aplicable contenido en: (i) la Constitución del Estado de Nueva Esparta de 1993 (“CNE de 1993”) – a pesar de haber reconocido que la Constitución del Estado de Nueva Esparta de 2002 (“CNE de 2002”) no fue invocada por las Partes sino hasta la audiencia – ; (ii) los decretos de concesión, que reconocían la aplicación y vigencia de la CNE de 1993; (iii) la Ley de Asunción de Competencias de 1991, conforme a la cual el otorgamiento del Contrato requería de un proceso de licitación pública; ni (iv) la Ley Orgánica de la Procuraduría General de Venezuela, que requería la expresa aprobación previa de ese órgano para la celebración del Contrato¹³².

132. Según la Solicitante, la aplicación de cada una de estas normas era necesaria para establecer si se estaba en presencia de una inversión protegida bajo los AAPRI invocados, dado que ambos requerían que se cumplieran las normas de derecho público venezolano aplicables para que una inversión gozara de tal protección¹³³.

133. En su decisión de aplicar la CNE de 2002 y desechar la CNE de 1993, el Tribunal se basó en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Venezuela (“TSJ”) de 23 de octubre de 2012¹³⁴. Sin embargo, para la Solicitante, las conclusiones de dicha sentencia del TSJ “llevarían a un efecto contrario a ese, ya que se referían a los efectos limitados de ese texto de 2002 en supuestos de hecho distintos y opuestos a los que se verificaban en este caso”¹³⁵.

134. La Solicitante argumenta que la extralimitación del Tribunal en este sentido es “rotunda y clara”, bastando

leer con detenimiento la sentencia del TSJ [...] y contraponerla con las múltiples y reiteradas manifestaciones de las partes y sus abogados – antes, durante y después de la contratación y durante el procedimiento arbitral– mediante las que reconocen única y

¹³² Réplica sobre Anulación, párr. 51. ↩

¹³³ Réplica sobre Anulación, párr. 52. ↩

¹³⁴ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Venezuela del 23 de octubre de 2012 (RA-4). ↩

¹³⁵ Réplica sobre Anulación, párr. 57. ↩

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exclusivamente la aplicación de la CNE 1993, para reconocer que el Tribunal no aplicó el derecho aplicable¹³⁶.

135. Para la Solicitante, de haberse aplicado la CNE de 1993 en vez de la CNE de 2002, el Tribunal hubiese llegado a la conclusión opuesta, por lo que “el impacto de esta falta de aplicación del derecho aplicable es fatal para el resultado del Laudo” y debe llevar a su anulación, conforme a los términos del Artículo 52(1)(b) del Convenio CIADI¹³⁷.

(iv) El Tribunal no aplicó el derecho aplicable para determinar la existencia de una inversión

136. La Solicitante sostiene que el Tribunal, a pesar de haber reconocido que debía aplicar el test Salini para determinar la existencia de una inversión, luego no aplicó dicho test al considerar la existencia de los requisitos de contribución y riesgo exigidos por el mismo¹³⁸. Según Venezuela, la falta de aplicación de este test constituye un exceso manifiesto de facultades en los términos del Artículo 52(1)(b) del Convenio CIADI que justifica la anulación del Laudo¹³⁹.

137. Por lo que respecta al requisito de contribución, la Solicitante mantiene que el

Tribunal no contempló que fueron las propias [Demandadas en Anulación] quienes reconocieron que no realizaron contribuciones significativas. Tal como surge de los estados financieros de [Gestión e Ingeniería IDC S.A.], la empresa “no invirtió sumas de dinero de importancia, durante la vigencia del “Contrato de Alianza Estratégica”, y que “en caso de obtenerse sentencia favorable en el procedimiento del CIADI, ello ocasionaría solo beneficios para [el Consorcio]”¹⁴⁰.

138. Por otra parte, según la Solicitante, el Tribunal tampoco tuvo en cuenta “el hecho de que las supuestas contribuciones ‘de industria y en especie’ que le reconoce a las [Demandadas en Anulación], fueron compensadas con el canon de administración percibido por ellas”¹⁴¹

¹³⁶ Réplica sobre Anulación, párr. 59. ↩

¹³⁷ Réplica sobre Anulación, párr. 61. ↩

¹³⁸ Memorial sobre Anulación, párrs. 39-45. Réplica sobre Anulación, párrs. 62-64. ↩

¹³⁹ Réplica sobre Anulación, párr. 69. ↩

¹⁴⁰ Réplica sobre Anulación, párr. 64. ↩

¹⁴¹ Réplica sobre Anulación, párr. 64. ↩

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y que, como se desarrollará más abajo, el Tribunal no expresó los motivos por los cuales consideró que esas contribuciones de industria y especie “fueron significativas, tal como requiere el test Salini”¹⁴².

139. Para la Solicitante, numerosos Tribunales de inversiones han considerado que es necesaria una “contribución significativa” o un “aporte significativo” para que exista una inversión protegida¹⁴³. En este sentido, Venezuela argumenta que para que el know-how constituya una inversión, es necesario que éste sea “concreto y significativo y debe agregarse a otro tipo de contribuciones”¹⁴⁴. Al respecto, la Solicitante señala que “el tribunal del caso Alpha [] consideró que el asesoramiento brindado a un hotel no calificaba como know-how y, en consecuencia, como inversión a los efectos del TBI invocado”¹⁴⁵.

140. La Solicitante sostiene que la pretendida contribución de know-how de las Demandadas en Anulación en este caso no cumple con los requisitos de contribución del test Salini por cuanto (i) ya había sido compensada; (ii) porque Gestión e Ingeniería IDC S.A. no tenía experiencia en manejar aeropuertos internacionales; y (iii) porque el aumento de los ingresos del Aeropuerto no fue el resultado del trabajo del Consorcio sino de un aumento de las tasas aeroportuarias y de un control más riguroso en el registro de los pasajeros, que el Tribunal no contempló¹⁴⁶.

141. Adicionalmente, la Solicitante mantiene que ninguna de las contribuciones reconocidas por el Tribunal cumple con el requisito de riesgo del test Salini. Como supuestamente reconocieron las propias Demandadas en Anulación y sus testigos, las Demandadas en Anulación “nunca asumieron ningún riesgo económico en las tareas relacionadas con el Contrato, ya que las Demandantes sabían al momento de entrar en el negocio que la totalidad de las inversiones serían financiadas con los flujos generados por el Aeropuerto”¹⁴⁷.

¹⁴² Réplica sobre Anulación, párr. 64. ↩

¹⁴³ Réplica sobre Anulación, párr. 66, citando, entre otros, Salini, párr. 52 y Caratube, párr. 452. ↩

¹⁴⁴ Réplica sobre Anulación, párr. 66. ↩

¹⁴⁵ Réplica sobre Anulación, párr. 66. ↩

¹⁴⁶ Réplica sobre Anulación, párr. 67. ↩

¹⁴⁷ Réplica sobre Anulación, párr. 68. ↩

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(v) El Tribunal se extralimitó en sus facultades en la determinación del método por el que calcularía la compensación

142. La Solicitante argumenta que el Tribunal estableció el monto compensatorio sobre la premisa errónea de que ambas Partes, y en particular sus expertos, estaban de acuerdo sobre la metodología de cálculo aplicable.

143. El Tribunal llegó a este entendimiento sobre la base de la respuesta que dio el experto Sr. Fabian Bello a una pregunta del Presidente del Tribunal durante su interrogatorio durante la audiencia. Sin embargo, la Solicitante sostiene que “la respuesta que el Tribunal pretende adjudicar al experto Bello está notablemente sacada del contexto de sus propias advertencias sobre la metodología aplicable”¹⁴⁸ y fue interpretada de forma “sesgada” por el Tribunal¹⁴⁹.

144. La Solicitante destaca que la respuesta del Sr. Bello fue realizada bajo la advertencia preliminar de que el método de Flujos de Caja Descontados (o “FCD”) no era aplicable a la valuación de un contrato, sino de una sociedad¹⁵⁰. Por el contrario, el informe del Sr. Bello determina con toda claridad que el experto no compartía que la metodología adecuada para evaluar los daños en este caso fuese el de FCD, entre otros motivos, por tratarse de un Contrato y no de una empresa en marcha¹⁵¹.

145. Por todo ello, la Solicitante concluye que el Tribunal incurrió en un exceso de facultades y que dicho exceso fue manifiesto “en tanto alcanza con leer detenidamente los alegatos e informes de expertos presentadas por la República para ver con toda claridad las diferencias entre ambas posiciones”¹⁵².

(vi) El Tribunal se extralimitó manifiestamente en sus facultades en relación con su análisis de trato justo y equitativo y denegación de justicia

¹⁴⁸ Memorial sobre Anulación, párr. 47. ↩

¹⁴⁹ Memorial sobre Anulación, párr. 49. ↩

¹⁵⁰ Memorial sobre Anulación, párr. 50. ↩

¹⁵¹ Memorial sobre Anulación, párr. 52. ↩

¹⁵² Réplica sobre Anulación, párr. 73 ↩

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146. La Solicitante sostiene que el Tribunal se extralimitó manifiestamente en sus facultades al establecer que la Solicitante violó el estándar de denegación de justicia¹⁵³.

147. Según la Solicitante, el Tribunal, de acuerdo con lo alegado por las Demandantes, estableció que la denegación de justicia “constituye una violación del estándar de TJE [Trato Justo y Equitativo] garantizado en los Tratados, en tanto se encuentra incluido como una especie de él”¹⁵⁴. Sin embargo, posteriormente el Tribunal concluyó que la Solicitante, a pesar de no haber violado el estándar de Trato Justo y Equitativo (“TJE”), sí había incurrido en una denegación de justicia.

148. Para la Solicitante, esta conclusión del Tribunal no sólo es una contradicción insalvable, sino que además constituye un exceso manifiesto de facultades en tanto el Tribunal, de forma “flagrante”, dejó de aplicar el derecho que él mismo describió como aplicable. En palabras de la Solicitante, “[s]i, dentro del derecho aplicable considerado como el estándar de [TJE] se incluye la denegación de justicia, entonces el Tribunal no pudo haber aplicado lo que describió como derecho aplicable al establecer que no había violación al estándar de [TJE] pero sí denegación de justicia”¹⁵⁵.

149. Frente al argumento de las Demandadas en Anulación de que presentaron su reclamo por denegación de justicia como una violación del derecho internacional consuetudinario separada del estándar de TJE, la Solicitante responde que de los pasajes del Memorial de Demanda que citan las propias Demandantes resulta claramente lo contrario¹⁵⁶.

150. Por último, en respuesta al argumento de las Demandadas en Anulación de que el Tribunal no incurrió en contradicción alguna puesto que sus decisiones se refieren a actuaciones de distintas autoridades venezolanas, la Solicitante sostiene que dicho argumento es irrelevante para el análisis de la causal de anulación del Artículo 52(1)(b) del Convenio CIADI. Lo relevante a estos efectos es que el Tribunal “no aplicó lo que previamente había determinado como el derecho aplicable”, añadiendo que “si [el Tribunal] consideró que el

¹⁵³ Memorial sobre Anulación, párr. 83. ↩

¹⁵⁴ Memorial sobre Anulación, párr. 85. ↩

¹⁵⁵ Memorial sobre Anulación, párr. 89. ↩

¹⁵⁶ Réplica sobre Anulación, párrs. 78-80. ↩

[Page 39]

estándar de TJE incluye la denegación de justicia, entonces la decisión respecto de ese estándar no podía separarse de la decisión sobre la denegación y mucho menos contradecirse con ella”¹⁵⁷.

b. Posición de las Demandadas en Anulación

151. A continuación, se resume la posición de las Demandadas en Anulación respecto de cada una de las instancias en las que, según la Solicitante, el Tribunal excedió manifiestamente sus facultades.

(i) El Tribunal no se extralimitó de sus facultades cuando determinó que la inversión cumplía con el requisito de legalidad

152. Las Demandadas en Anulación rechazan el argumento de la Solicitante según el cual el Tribunal, en su decisión sobre jurisdicción, no tuvo en consideración la prueba de supuestos actos de corrupción de las Demandadas en Anulación. Contrariamente a lo alegado por la Solicitante, las Demandadas en Anulación sostienen que: (i) el Tribunal sí valoró la prueba en relación con la presunta existencia de actos de corrupción¹⁵⁸; y (ii) el Tribunal no impuso una “prueba diabólica” a la Solicitante a este respecto¹⁵⁹.

153. En relación con la efectiva valoración de la prueba por parte del Tribunal, las Demandadas en Anulación alegan que, contrario a lo expuesto por la Solicitante, el Tribunal no descartó el escrito de acusación del Ministerio Público de Venezuela, sino que le asignó un limitado valor probatorio¹⁶⁰. En este sentido, apoyándose en los Comités de Adem Dogan¹⁶¹, Wena¹⁶² y Rumeli¹⁶³, las Demandadas en Anulación señalan que en cualquier caso la valoración de la prueba del Tribunal no puede dar lugar a una causal de nulidad y, por lo tanto, excede de las facultades de revisión del Comité¹⁶⁴.

¹⁵⁷ Réplica sobre Anulación, párr. 81. ↩

¹⁵⁸ Contestación sobre Anulación, párr. 122. ↩

¹⁵⁹ Contestación sobre Anulación, párr. 123. ↩

¹⁶⁰ Contestación sobre Anulación, párrs. 125, 128. ↩

¹⁶¹ Adem Dogan, párr. 129. ↩

¹⁶² Wena, párr. 65. ↩

¹⁶³ Rumeli, párr. 96. ↩

¹⁶⁴ Contestación sobre Anulación, párrs. 126-127. ↩

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154. Como corolario de lo anterior, las Demandadas en Anulación aducen que el Tribunal fue claro en señalar que “la Demandada se ha limitado a acusar a los inversores de prácticas corruptas, sin acompañar esta aseveración de un intento mínimo de actividad probatoria. Tampoco los tribunales penales venezolanos, con su superior capacidad de investigación, han perseguido esta causa”¹⁶⁵. Por lo anterior, las Demandadas en Anulación reiteran que el Tribunal aplicó el derecho aplicable y efectivamente valoró la prueba presentada sin incurrir en extralimitación de sus facultades¹⁶⁶.

155. En segundo lugar, las Demandadas en Anulación manifiestan que el Tribunal no solicitó a Venezuela una “prueba diabólica e imposible de presentar” por haberle pedido antecedentes de una causa penal en Chile. Por el contrario, fue la Solicitante quien solicitó incorporar al expediente “la documentación de la investigación penal en Chile que en el futuro pudiera generarse, ‘en la medida y oportunidad en que le sea[n] provisto[s]”¹⁶⁷. Ante esta solicitud, el Tribunal estimó que no podía mantener abierta una vía de presentación de documentos sin fecha determinada, pero autorizó a la Solicitante a presentar una nueva solicitud “cuan[do] recibiera alguna documentación relevante”¹⁶⁸ y antes de cerrar el procedimiento.

156. Por último, las Demandadas en Anulación manifiestan que, contrario a lo expuesto por la Solicitante, ellas solamente tuvieron acceso a la investigación penal en Chile una vez fueron informadas que el juez había archivado la causa, notificando prontamente al Tribunal sobre tal circunstancia¹⁶⁹.

(ii) El Tribunal no se extralimitó manifiestamente de sus facultades cuando determinó que Flughafen Zürich AG no es una entidad estatal

157. Las Demandadas en Anulación sostienen que el argumento de la Solicitante en relación con la supuesta falta de jurisdicción ratione personae no es nuevo. Alegan que la

¹⁶⁵ Contestación sobre Anulación, párr. 129 (refiriéndose al Laudo, párrs. 154-155). ↩

¹⁶⁶ Contestación sobre Anulación, párr. 130. ↩

¹⁶⁷ Contestación sobre Anulación, párr. 133. ↩

¹⁶⁸ Contestación sobre Anulación, párr. 134. ↩

¹⁶⁹ Contestación sobre Anulación, párrs. 135-136; Dúplica sobre Anulación, párr. 57. Ver también Dúplica sobre Anulación, párr. 58. ↩

[Page 41]

Solicitante sostuvo este punto “a lo largo del arbitraje” por lo que retomarlo en su Memorial sobre Anulación no es más que una apelación a la decisión del Tribunal¹⁷⁰.

158. Según las Demandadas en Anulación, como único argumento nuevo, la Demandante sostiene que el Tribunal no habría tomado en consideración que el Cantón de Zürich y la Ciudad de Zürich, conjuntamente, tienen la facultad estatutaria de nombrar a la mayoría del Directorio de Flughafen Zürich AG¹⁷¹. Al respecto, las Demandadas en Anulación contestan que el Tribunal no basó su decisión en quién tiene derecho a nombrar la mayoría de los Directores, sino que el Tribunal aplicó el criterio establecido por el Sr. Aron Broches (y aceptado por ambas Partes) en virtud del cual una empresa de economía mixta o una corporación Estatal no quedará descalificada como “nacional de otro Estado Contratante” a menos que actúe “como agente público o ejerce una función gubernamental”¹⁷².

(iii) El Tribunal aplicó el derecho aplicable para determinar la legalidad del Contrato

159. Las Demandadas en Anulación sostienen que los argumentos de la Solicitante a este respecto están mal concebidos porque “la aplicación de la Constitución de Nueva Esparta, normativa de derecho público y de carácter imperativo, no depende en su aplicación de la voluntad de las Partes en el Contrato ni puede ser ‘pactada’ entre ellos de común acuerdo”¹⁷³.

160. Por otra parte, las Demandadas en Anulación señalan que el argumento de la Solicitante ya fue analizado y rechazado por el Tribunal durante el procedimiento arbitral, concluyendo que la CNE de 2002 y no la CNE de 1993 era la normativa vigente al momento de la adjudicación del Contrato¹⁷⁴.

161. Las Demandadas en Anulación añaden que los argumentos de la Solicitante exceden de la causal de anulación por falta de aplicación del derecho aplicable, puesto que “el derecho

¹⁷⁰ Contestación sobre Anulación, párrs. 139-141. ↩

¹⁷¹ Contestación sobre Anulación, párrs. 142-143. ↩

¹⁷² Contestación sobre Anulación, párrs. 144-145; Dúplica en Anulación, párrs. 61-67. ↩

¹⁷³ Contestación sobre Anulación, párrs. 96- 97. ↩

¹⁷⁴ Contestación sobre Anulación, párr. 98; Ver también Dúplica sobre Anulación, párr. 55. ↩

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aplicable a la legalidad de la adjudicación del Contrato es el derecho administrativo y constitucional venezolano, y no existe duda alguna que el Tribunal lo aplicó”¹⁷⁵.

162. Finalmente, respecto de los argumentos de la Solicitante sobre la correcta interpretación de la sentencia del TSJ de 23 de octubre 2012, las Demandantes sostienen que “el Comité no tiene facultades para interpretar las decisiones del Tribunal Supremo ni tampoco para revisar si la interpretación del Tribunal de esta decisión es la correcta”¹⁷⁶.

(iv) El Tribunal aplicó el derecho aplicable para determinar la existencia de la inversión

163. Las Demandadas en Anulación sostienen que los argumentos de la Solicitante respecto de supuesta falta de aplicación por el Tribunal del test Salini deben rechazarse por exceder el alcance de la causal de anulación. Las Demandadas en Anulación señalan que la Solicitante “reconoce que el Tribunal verificó la existencia de una contribución y un riesgo según indica el Salini-test, pero niega que el Tribunal haya aplicado este test debidamente”¹⁷⁷. En este sentido, las Demandadas en Anulación sostienen que al Comité le basta constatar que el Tribunal verificó la existencia de una contribución y de un riesgo, pero “no tiene facultades para indagar en la forma en que el Tribunal aplicó el Salini-test o si lo aplicó correctamente”¹⁷⁸.

164. Asimismo, las Demandadas en Anulación alegan que el “carácter de apelación” de la solicitud de la Solicitante es evidente, dado que ésta se ha limitado a repetir ante el Comité los mismos argumentos esgrimidos ante el Tribunal sobre contribución y riesgo, los cuales ya “fueron analizados y rechazados por el Tribunal motivadamente en su Laudo”¹⁷⁹.

(v) El Tribunal no se extralimitó en sus facultades respecto de la determinación del método de cálculo de la compensación

¹⁷⁵ Contestación sobre Anulación, párrs. 99-100. ↩

¹⁷⁶ Contestación sobre Anulación, párr. 99. ↩

¹⁷⁷ Contestación sobre Anulación, párr. 104; Dúplica sobre Anulación, párr. 35. ↩

¹⁷⁸ Contestación sobre Anulación, párr. 107; Dúplica sobre Anulación, párr. 36. ↩

¹⁷⁹ Contestación sobre Anulación, párrs. 105-106. ↩

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165. Las Demandadas en Anulación sostienen que el Tribunal tiene amplias facultades para determinar los daños y su método de cálculo, por lo que las decisiones del Tribunal a este respecto no pueden conducir a anulación¹⁸⁰, tal y como explicó el Comité en EDF¹⁸¹. Además, como señaló el Comité en Rumeli, en su evaluación de los daños el Tribunal no se encuentra “limitado por la prueba o los cálculos propuestos por las Partes”¹⁸².

166. Las Demandadas en Anulación sostienen que es falso que los expertos de Venezuela, en particular el Sr. Bello, rechazaran el método de FCD. A este respecto, las Demandadas en Anulación se refieren al segundo informe del Sr. Bello, donde éste “definió el método [FCD] como ‘una metodología rigurosa que permite lograr una mejor aproximación al valor real de una empresa’”¹⁸³. Es más, según las Demandadas en Anulación, el Tribunal dejó constancia de que el Sr. Bello estaba de acuerdo en que el método de FCD era apropiado en las circunstancias de este caso¹⁸⁴.

167. Finalmente, las Demandadas en Anulación también rechazan el argumento de la Solicitante de que el Tribunal decidió usar el método de FCD por considerar que existía un acuerdo entre los expertos de las Partes¹⁸⁵. Según las Demandadas en Anulación, el Tribunal primero determinó que el derecho aplicable a la compensación está contenido en el Artículo 6 del APRI Suiza-Venezuela, según el cual la compensación representará el valor de mercado de la inversión expropiada inmediatamente antes de las medidas expropiatorias. Sobre esta base, el Tribunal concluyó que el método de valoración más adecuado para determinar ese valor de mercado era el método de FCD¹⁸⁶.

(vi) El Tribunal no se extralimitó manifiestamente de sus facultades en su análisis bajo los estándares de TJE y denegación de justicia

¹⁸⁰ Contestación sobre Anulación, párrs. 110, 113. ↩

¹⁸¹ EDF, párr. 368. ↩

¹⁸² Contestación sobre Anulación, párr. 111; Dúplica sobre Anulación, párr. 38. ↩

¹⁸³ Contestación sobre Anulación, párr. 112; Dúplica sobre Anulación, párrs. 39. ↩

¹⁸⁴ Dúplica sobre Anulación, párr. 41. ↩

¹⁸⁵ Dúplica sobre Anulación, párrs. 43-44. ↩

¹⁸⁶ Dúplica sobre Anulación, párrs. 43-46. ↩

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168. Las Demandadas en Anulación aseveran que el Tribunal no se extralimitó en su decisión sobre la vulneración del estándar de TJE y denegación de justicia.

169. En primer lugar, las Demandadas en Anulación sostienen que su reclamo por denegación de justicia se presentó como una violación autónoma del derecho internacional consuetudinario, si bien reconociendo que también se podía considerar incluido en el estándar TJE bajo los AAPRI aplicables¹⁸⁷. En consecuencia, la decisión del Tribunal de estimar el reclamo por denegación de justicia como una violación del derecho internacional consuetudinario “de ningún modo podría ser ultra petita”¹⁸⁸.

170. En segundo lugar, las Demandadas en Anulación afirman que el Tribunal no incurrió en contradicción alguna al concluir que los actos de la Gobernación de Nueva Esparta no constituían violación al estándar de TJE, puesto que las decisiones del Tribunal se refieren a actuaciones de distintas autoridades venezolanas¹⁸⁹. “Tratándose de distintos actos por distintos actores, analizados bajo distintas normativas, no existe contradicción alguna ni mucho menos causal de anulación”¹⁹⁰.

c. Análisis del Comité

171. Se abordan ahora, una a una, las seis (6) sub-causales o sub-motivos sobre extralimitación manifiesta de facultades del Tribunal Arbitral, presentadas por Venezuela en su Solicitud de Anulación, y tal como se dijo antes, exactamente en el mismo orden y con los mismos enunciados presentados por la solicitante en dicha Solicitud y confirmados en su Réplica.

(i) Por arrogarse jurisdicción el Tribunal en un caso donde no la tenía, ya que la supuesta inversión no cumplía con el requisito de legalidad establecido(s) en el (los) Artículo(s) 2 del (los) TBI(s)

172. Empieza este Comité por reiterar lo ya expuesto en su análisis previo, especialmente el contenido en el párrafo 66 supra, en el sentido de que la extralimitación manifiesta de las facultades de un Tribunal Arbitral puede ocurrir tanto en el ámbito jurisdiccional, a través

¹⁸⁷ Contestación sobre Anulación, párrs. 150-151. ↩

¹⁸⁸ Contestación sobre Anulación, párr. 152; Dúplica sobre Anulación, párrs. 69-74. ↩

¹⁸⁹ Contestación sobre Anulación, párrs. 153-156. ↩

¹⁹⁰ Contestación sobre Anulación, párr. 156. ↩

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del ejercicio de jurisdicción indebido por exceso o por defecto, como en el ámbito del derecho aplicable a la disputa, cuando un Tribunal Arbitral no aplica el derecho aplicable para resolver la controversia.

173. También, reitera el Comité que la extralimitación debe ser manifiesta, es decir, perceptible con claridad, tanto en materia de jurisdicción como de ley aplicable.

174. El Comité entiende que la Solicitante alega que el Tribunal se excedió en sus facultades al no considerar ilegal una inversión que violaba múltiples normas de derecho venezolano, en contra de lo que dispone el Artículo 2 de los AAPRI. Asimismo, la Solicitante alega que el Tribunal se excedió en sus facultades al no valorar prueba determinante a estos efectos y producida por las Partes el 13 de noviembre de 2014 en relación con la alegada corrupción de las Demandadas en Anulación.

175. Está claro y ha sido establecido ya por este Comité que un Comité no puede considerar de novo las determinaciones de jurisdicción realizadas por un Tribunal, ni de forma general en un procedimiento de anulación reconsiderar las determinaciones de hecho o de derecho realizadas por un Tribunal, y efectivamente no lo hace. El Comité se limita a analizar si el Tribunal ejerció jurisdicción sobre la base de una determinación insostenible o irrazonable.

176. En su decisión relativa a la objeción jurisdiccional que constituye la base de la presente alegación de la Solicitante, el Tribunal explicó que la objeción se concretaba en dos líneas argumentales. La primera línea era de carácter general y consistía en la alegación de que el Contrato no se adjudicó “de conformidad con las leyes y reglamentos venezolanos” porque había sido procurado por corrupción. La segunda línea era de carácter particular a los contratos de concesión y consistía en la alegación de que el Contrato no se había otorgado “de conformidad con el Derecho público” venezolano porque su otorgamiento violaba una seria de normas de derecho venezolano, incluida la Constitución¹⁹¹.

177. Respecto de la primera línea argumental, el Tribunal determinó que la carga de probar que el Contrato había sido adjudicado por corrupción le correspondía a la Demandada¹⁹², y que

¹⁹¹ Laudo, párrs. 118-125. ↩

¹⁹² Laudo, párrs. 135-136. ↩

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ésta no había quedado satisfecha porque Venezuela sólo había aportado dos elementos de prueba que el Tribunal consideró insuficientes¹⁹³. El Tribunal indica que es consciente de la dificultad de probar alegaciones de corrupción, pero observa que, en este caso, “la Demandada se ha limitado a acusar a los inversores de prácticas corruptas, sin acompañar esta aseveración de un intento mínimo de actividad probatoria”¹⁹⁴. El Tribunal “concluye que la Demandada no ha cumplido con la carga que le incumbía: no ha probado que la adjudicación del Contrato de gestión del Aeropuerto en beneficio del Consorcio Unique se obtuvo mediante corrupción [...]”¹⁹⁵.

178. El Comité no observa falta de plausibilidad en la determinación jurisdiccional del Tribunal basada en consideraciones de prueba. En concreto, que la carga de la prueba le correspondía a la parte que había formulado la alegación de corrupción y que la prueba presentada no se consideraba suficiente para satisfacerla. El Comité entiende que la alegación de la Solicitante en relación con esta determinación del Tribunal depende en gran medida de que el Comité esté de acuerdo en que debería haberse acogido (y valorado de determinada manera) la prueba ofrecida el 13 de noviembre de 2014, por lo que el Tribunal (también) se habría extralimitado en sus facultades al no hacerlo. El Comité considera importante recordar que la información enviada por las Partes el 13 de noviembre de 2014 es posterior al cierre del procedimiento y no forma parte del expediente. En cualquier caso, como se explica más adelante, el Comité no ve impropiedad en la decisión del Tribunal de no reabrir el procedimiento (ver párrafos 325-335 infra) y, por lo tanto, en la decisión implícita de no admitir prueba nueva relacionada con información enviada después del cierre del procedimiento. En consecuencia, el Comité también desestima la alegación de extralimitación por este motivo.

¹⁹³ El Tribunal explica que Venezuela había aportado: (a) el escrito de acusación del Ministerio Público, que es un órgano del propio Estado encargado de actuar como acusador y no una decisión de un órgano imparcial de la Administración de Justicia, sin ningún elemento de corroboración (Laudo, párrs. 145, 148-150); y (b) el Informe de la OCDE, que sólo constata la iniciación de actuaciones penales en Venezuela e investigación de alegaciones de corrupción en Chile, pero no aporta ningún elemento probatorio de que el Contrato hubiese sido procurado mediante corrupción (Laudo, párrs. 145, 151). El Tribunal contrasta los documentos aportados por Venezuela con la presentación de testigos por las Demandantes, que negaron las imputaciones bajo juramento (Laudo, párrs. 146-147, 152). ↩

¹⁹⁴ Laudo, párr. 154. ↩

¹⁹⁵ Laudo, párr. 155. ↩

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179. Respecto de la segunda línea argumental, el Tribunal establece que el requisito de conformidad con el Derecho público venezolano “equivale a exigir que el contrato sea válido a los ojos del Derecho público venezolano, por reunir los requisitos exigibles y por no estar su otorgamiento afectado por vicios del consentimiento”¹⁹⁶. El análisis del Tribunal parte del principio de que “los actos administrativos, y por ende los contratos administrativos, se presumen válidos en tanto no hayan sido anulados”, y de que dicha anulación tiene que ser declarada en vía judicial¹⁹⁷. El Tribunal toma nota de que el Contrato nunca ha sido declarado nulo por ningún Tribunal venezolano y de que el último acto administrativo del Gobierno de Nueva Esparta declaró la validez del Contrato, si bien su rescate nunca se llegó a materializar por la intervención del Tribunal Supremo, que paralizó la actuación del Gobierno de Nueva Esparta y finalmente encomendó la gestión del Aeropuerto al Gobierno Central¹⁹⁸. El Tribunal concluye que se trata de un contrato administrativo válido bajo el Derecho venezolano “pero privado de objeto por un acto judicial”¹⁹⁹. A continuación, el Tribunal analiza también las supuestas violaciones alegadas por Venezuela de la Constitución Venezolana, la Constitución de Nueva Esparta y las normas sobre licitación. Tras analizar estos instrumentos, el Tribunal concluye que no considera establecido por la Demandada que existieran tales violaciones²⁰⁰.

180. El Comité considera que las determinaciones del Tribunal de que el contrato administrativo es válido bajo el Derecho venezolano y de que no considera establecido que viole ninguna de las disposiciones de Derecho venezolano alegadas, por lo que no puede considerarse que su otorgamiento adoleciera de falta de conformidad con el Derecho público venezolano, cumplen el requisito de plausibilidad que requiere el escrutinio mínimo a efectos de la causal de extralimitación de facultades en materia de jurisdicción. Por lo tanto, el Comité concluye que tampoco existe extralimitación respecto de la alegación relativa a la falta de conformidad del Contrato con el Derecho público venezolano.

¹⁹⁶ Laudo, párr. 186. ↩

¹⁹⁷ Laudo, párr. 188. ↩

¹⁹⁸ Laudo, párrs. 189-190 ↩

¹⁹⁹ Laudo, párrs. 189-191. ↩

²⁰⁰ Laudo, párrs. 192-231. ↩

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181. Por lo tanto, no se acoge este primer sub-motivo de anulación, bajo la causal del Artículo 52(1)(b) del Convenio CIADI.

(ii) Por arrogarse jurisdicción el Tribunal en un caso donde no la tenía, ya que una de las Demandantes es una instrumentalidad de otro Estado, sin las debidas autorizaciones

182. Según la Solicitante, el Tribunal se extralimitó manifiestamente en sus facultades al aceptar la jurisdicción sobre una disputa interpuesta por una instrumentalidad de otro Estado (Flughafen Zürich AG) que no cuenta con la aprobación expresa de éste, lo cual implica una violación flagrante y notoria del Convenio CIADI.

183. El Laudo contiene un examen exhaustivo también de este tema. De particular relevancia parecen ser los párrafos 273 y 274 de dicho Laudo, en los que el Tribunal se fundamenta en un criterio que, según el propio Tribunal, fue invocado por ambas Partes, relativo a una opinión manifestada por Aaron Broches en 1972 y que se reproduce a continuación en los términos en los que lo formula el Tribunal: “una sociedad estatal o de economía mixta perteneciente a un Estado Contratante, que haya invertido en otro Estado Contratante, está legitimada para invocar la jurisdicción del Centro, siempre que no actúe como agente del gobierno o ejerza una función esencialmente gubernamental”²⁰¹.

184. El Laudo contiene un desarrollado análisis de por qué el Tribunal consideró que Flughafen Zürich AG no era un agente público ni ejercía funciones gubernamentales. Y por ende, no consideró que fuera una “encarnación del propio Estado”²⁰²:

No es agente público, porque no actúa por cuenta y en beneficio del Estado suizo; los accionistas de Flughafen Zürich son mayoritariamente privados [...], la sociedad cotiza en la bolsa suiza y su objetivo es crear valor para sus accionistas, no defender el interés público del Estado suizo.

Y Flughafen Zürich tampoco ejerce funciones gubernamentales, pues su objeto social es el negocio de gestión aeroportuaria, tanto en la propia Zúrich como en otras ciudades del mundo.

²⁰¹ Laudo, párr. 275. ↩

²⁰² Laudo, párrs. 273, 284-286. ↩

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Este negocio no es esencialmente gubernamental, porque no forma parte del núcleo de actividades públicas indelegables. La gestión de un aeropuerto puede ser ejercida directamente por un Estado, o éste la puede confiar a un organismo público. Además los Estados frecuentemente ceden la gestión de sus aeropuertos a empresas del sector privado.

185. El Tribunal también rechaza la alegación de que Flughafen Zürich debería estar acreditada a los efectos del Artículo 25(1) del CIADI y de que el Estado Suizo debería haber aprobado su consentimiento a efectos del Artículo 25(3). Según el Tribunal, estos requisitos son irrelevantes para una entidad que no se considera una “subdivisión política u organismo público”, sino un nacional de otro Estado Contratante²⁰³.

186. El Comité considera que el Tribunal ejerció su jurisdicción sobre la base de una determinación que no puede considerarse insostenible. En concreto, el Comité considera que las determinaciones de que Flughafen Zürich no constituye un agente público porque actúa en beneficio privado y no ejerce funciones esencialmente gubernamentales no exceden los parámetros de plausibilidad, como tampoco lo hace el corolario de que Flughafen Zürich no necesitaba acreditación ante el Centro ni aprobación de consentimiento por el Estado.

187. Por lo anterior, este Comité expresa que no le parece que en esta sub-causal de anulación alegada por la Solicitante pueda haber una extralimitación del Tribunal y mucho menos, por ende, que sea manifiesta. Por lo tanto, no se acoge este segundo sub-motivo de anulación, bajo la causal del Artículo 52(1)(b) del Convenio CIADI.

(iii) Por no aplicar el derecho aplicable a la controversia, en cuanto a la determinación de la legalidad del contrato

188. La Solicitante argumenta que, a la hora de analizar la legalidad del Contrato, el Tribunal no aplicó determinadas disposiciones o instrumentos de Derecho venezolano. En concreto, la Solicitante alega que el Tribunal no aplicó: (i) la CNE de 1993; (ii) los decretos de concesión, que reconocían la aplicación y vigencia de la CNE de 1993; (iii) la Ley de Asunción de Competencias de 1991, conforme a la cual el otorgamiento del Contrato

²⁰³ Laudo, párr. 289. ↩

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requería de un proceso de licitación pública; ni (iv) la Ley Orgánica de la Procuraduría General de Venezuela, que requería la expresa aprobación previa de ese órgano para la celebración del Contrato²⁰⁴.

189. En este sentido, la Solicitante sugiere que el Tribunal determinó mal los instrumentos de Derecho venezolano relevantes, por lo que no aplicó los que eran aplicables, o aplicó mal los que correctamente consideró aplicables, por lo que tampoco se puede considerar que el Tribunal aplicara el Derecho venezolano.

190. Respecto del primer argumento (el Tribunal determinó incorrectamente el derecho aplicable), el Comité no está de acuerdo con la noción que subyace al argumento de la Solicitante y que consiste en que la selección de ciertas disposiciones o instrumentos dentro del mismo conjunto normativo constituya necesariamente una determinación de derecho aplicable, en lugar de una interpretación y aplicación del mismo. En opinión del Comité, la Solicitante ha segregado artificialmente diferentes disposiciones o instrumentos de derecho venezolano para poder argumentar que cada vez que el Tribunal optó por unas en lugar de otras, no determinó correctamente el derecho aplicable, por lo que no pudo aplicarlo. En opinión del Comité, lo que verdaderamente se está argumentando es que el Tribunal aplicó de forma incompleta o incorrecta el Derecho público venezolano cuando seleccionó unas disposiciones y no otras. Por ejemplo, cuando el Tribunal determinó que la versión de la Constitución del Estado de Nueva Esparta aplicable era la de 2002 y no la de 1993²⁰⁵. Dado que las Partes están de acuerdo que el derecho aplicable a estos efectos es el Derecho venezolano pero difieren en relación con las disposiciones o instrumentos específicos dentro de dicho derecho que deben aplicarse a los hechos, el Comité concluye que no puede considerarse que el Tribunal determinara incorrectamente el derecho aplicable²⁰⁶.

²⁰⁴ Ver párr. 131 supra. ↩

²⁰⁵ Laudo, párrs. 167-170. ↩

²⁰⁶ Continental, párr. 91: “En opinión del Comité, si un tribunal aplicara, por ejemplo, el derecho del Estado X al decidir sobre una diferencia respecto de la cual el derecho aplicable es en realidad el derecho del Estado Y o el derecho internacional público, ese tribunal no estaría aplicando el derecho aplicable. No obstante, si el derecho aplicable fuera el del Estado X, y si el tribunal aplicara realmente este, no está entre las funciones de un Comité de anulación decidir por sí mismo si el tribunal identificó correctamente todas las disposiciones del derecho del Estado X que eran pertinentes para el caso de que se ocupaba, o si había considerado adecuadamente cada una de esas disposiciones ↩

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191. Respecto del segundo argumento (el Tribunal aplicó incorrectamente el derecho aplicable), el Comité considera que se reduce a tratar de elevar un simple error de derecho a un error anulable. Como ya se indicó, la naturaleza de la anulación en contraposición con la apelación significa que el simple error de derecho no puede constituir una extralimitación de facultades, aunque sea manifiesto. Por lo tanto, siempre que el Tribunal haya identificado correctamente el derecho aplicable y haya tratado de aplicarlo, no existe fundamento para la anulación. El Comité recuerda que no hay disputa respecto de que el derecho aplicable a estos efectos es el Derecho venezolano, por lo que el Comité sólo tiene que determinar si el Tribunal trató de aplicar ese derecho.

192. En su Laudo, el Tribunal consideró que el requisito de aprobación por el Consejo Legislativo que establecía la Constitución de Nueva Esparta de 1993 no era aplicable cuando se otorgó el Contrato en 2004 ya que, en aquel momento, la CNE de 1993 había sido sustituida por la CNE de 2002, que sólo fue anulada en 2012 con efectos ex nunc²⁰⁷. Además, el Tribunal consideró que el requisito de licitación no era aplicable porque este requisito no es exigible en “aquellos supuestos en los que medien ‘circunstancias excepcionales’ o ‘de reconocida urgencia’ o ‘cuando la adjudicación tenga por objeto continuar la [...] prestación de servicios cuyos contratos hayan sido resueltos por el Ejecutivo Estadal’”, que son las causales mencionadas en la decisión del Gobernador como justificante para no invocar la licitación formal en este caso²⁰⁸. Finalmente, el Tribunal consideró que no era necesaria la aprobación del Parlamento Nacional porque ésta sólo se requiere para entidades estatales extranjeras o sociedades no domiciliadas en Venezuela, mientras que IDC y Flughafen Zürich habían creado y suscrito sucursales en el Registro Mercantil de Nueva Esparta²⁰⁹.

específicas y las relaciones entre ellas, ya que esto equivaldría pasar a ocuparse de si el tribunal aplicó el derecho correctamente. Las cuestiones relativas a la pertinencia de disposiciones concretas del derecho aplicable, y de sus efectos jurídicos y su interacción con otras disposiciones del derecho aplicable, corresponden a la cuestión sustantiva del fondo jurídico del caso, unas cuestiones sobre las que el tribunal está facultado para decidir. La decisión de un tribunal sobre este tipo de cuestiones no puede considerarse una extralimitación manifiesta de facultades”.

²⁰⁷ Laudo, párrs. 167-170, 211-214. ↩

²⁰⁸ Laudo, párrs. 171-176, 215-229. ↩

²⁰⁹ Laudo, párrs. 195-210. ↩

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193. Queda claro de la lectura del Laudo que todas las consideraciones enumeradas resultan de la interpretación y aplicación del Derecho venezolano por el Tribunal. En consecuencia, debe concluirse que el Tribunal efectivamente aplicó el derecho aplicable. Incluso si se considerase, como hace Venezuela, que el Tribunal aplicó mal el Derecho venezolano, el hecho de su aplicación es indiscutible, y la corrección con que se hizo queda fuera de las facultades de revisión de este Comité. Habiendo determinado que el Tribunal efectivamente trató de aplicar el derecho aplicable, el Comité concluye que tampoco aquí existe una extralimitación de facultades, por lo que el Comité desestima este tercer sub-motivo de anulación, bajo la causal del Artículo 52(1)(b) del Convenio CIADI.

(iv) Por no aplicar el derecho aplicable a la controversia, en cuanto a la determinación de la existencia o no de una inversión

194. En esta sub-causal, la Solicitante sostiene que el Tribunal no aplicó el test Salini para determinar la existencia de una inversión, a pesar de haber reconocido su aplicabilidad para este fin.

195. Concretamente, la Solicitante afirma que el Tribunal no aplicó dicho test al considerar la existencia de dos de sus elementos, es decir, los requisitos de contribución y riesgo. Y en dicha supuesta omisión, ve la Solicitante que se materializó un exceso manifiesto de facultades por parte del Tribunal que merece la anulación del Laudo²¹⁰.

196. A pesar de que la Solicitante formula su alegación en términos de falta de aplicación del derecho aplicable, que en este caso identifica como el test Salini, la Solicitante no disputa la aplicación de otros elementos del mismo test por el Tribunal, por lo que queda claro que la verdadera crítica se refiere a la aplicación incorrecta o incompleta del test Salini, y no a la falta de aplicación del test en su totalidad. Como se ha indicado, la aplicación incorrecta o incompleta del derecho aplicable no constituye una extralimitación de facultades, por lo que el Comité tendría que desestimar esta sub-causal incluso aunque el Tribunal hubiese omitido por completo estos dos elementos del test de su análisis siempre que el Comité pudiese cerciorarse de que el Tribunal trató de aplicar el derecho aplicable.

²¹⁰ Réplica sobre Anulación, párr. 69. ↩

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197. En cualquier caso, el Comité observa que estos elementos sí están considerados y aplicados en el Laudo. Respecto de la contribución, el Tribunal reconoció que, si bien el aporte dinerario no procedía de fuentes financieras del propio inversor, “[l]o importante no es la fuente, sino que el inversor haya realizado una contribución – y en el presente caso, está demostrado que hizo aportaciones de industria y en especie y que destinó sus propias utilidades a financiar inversiones en el Aeropuerto”²¹¹. Respecto del riesgo, el Tribunal diferencia entre riesgo contractual y riesgo de inversión, y explica que en este caso se cumple el requisito de que el riesgo no sea sólo de tipo contractual dado que la remuneración bajo el Contrato no estaba garantizada. “Si hubiera habido menos ingresos, la remuneración habría sido más baja, pudiendo llegar a ser nula. Y si el Aeropuerto entraba en pérdidas – como bien podía ocurrir – el riesgo correspondía al Consorcio. Los riesgos asumidos por los inversores fueron pues los típicos de una inversión”²¹².

198. El Comité concluye que el Tribunal aplicó el test Salini y que el desacuerdo de la Solicitante con la interpretación y aplicación de los elementos de contribución y riesgo no constituyen una base sobre la que el Convenio permita al Comité revisar las apreciaciones del Tribunal. Así las cosas, no se acoge este cuarto sub-motivo de anulación, bajo la causal del Artículo 52(1)(b) del Convenio CIADI.

(v) Por no aplicar el derecho aplicable a la controversia, en cuanto a la determinación del método de cálculo de la compensación

199. En esta sub-causal, la Solicitante argumenta que el Tribunal se extralimitó de forma manifiesta al establecer el monto compensatorio. En concreto, Venezuela considera que el Tribunal no aplicó el derecho aplicable porque determinó cuál era ese derecho atribuyéndole a Venezuela una posición relativa al método de cálculo de la compensación que Venezuela y sus expertos habían rechazado. Según la Solicitante, el Tribunal carecía de facultades para determinar el método de compensación a partir de la “falsa premisa” de una caracterización incorrecta de la postura de una de las Partes.

²¹¹ Laudo, párrs. 248-254. ↩

²¹² Laudo, párrs. 255-257. ↩

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200. Como observación preliminar, el Comité considera que la determinación de la metodología de cálculo no parece constituir una determinación de ley aplicable. El Tribunal determina que la ley aplicable a la compensación se encuentra establecida en los propios AAPRI y se concreta esencialmente en los requisitos de que la compensación sea “efectiva y adecuada”, y en que “para que una compensación cumpla con estos requisitos, su cuantía necesariamente equivaldrá al valor de mercado del bien expropiado [...]”²¹³. El método aplicado por el Tribunal para calcular dicho valor de mercado es sólo la forma en la que el Tribunal aplica el Derecho aplicable. En otras palabras, la Solicitante no alega que el Tribunal no haya aplicado el valor de mercado del bien expropiado, sino que para este propósito aplica un método inadecuado. Por lo tanto, nos encontramos nuevamente en el ámbito de una crítica a la corrección en la aplicación del Derecho aplicable, y no de si éste se ha aplicado o no. Lo anterior es suficiente para desestimar esta alegación, ya que las críticas a los errores de derecho no tienen cabida en anulación.

201. En cualquier caso, la alegación de la Solicitante no podría resultar en la anulación de la determinación sobre la metodología de cálculo incluso si fuese cierto que el Tribunal caracterizó erróneamente la postura del Estado respecto de la aplicabilidad del método DCF y esta circunstancia pudiese constituir la base de una extralimitación de facultades. Esto es así porque la determinación del método de cálculo no se hace sobre la base exclusiva del acuerdo de las Partes. Si bien el Tribunal afirma que las Partes coinciden en que el método DCF es apropiado en el plano teórico para calcular el valor de una inversión de naturaleza contractual, el Tribunal procede a continuación a explicar por qué comparte esta consideración. Según el Tribunal, este método es “ampliamente aceptado por los tribunales en arbitrajes de inversión, para calcular el valor de mercado de una empresa con capacidad de generar ingresos futuros – incluyendo situaciones similares a la presente”²¹⁴. Es decir, el Tribunal no determina que se aplica el método DCF porque es el acordado por las Partes. El Tribunal determina que el método DCF es el método apropiado, con lo que, además, las Partes están de acuerdo.

²¹³ Laudo, párrs. 738-744 ↩

²¹⁴ Laudo, párrs. 780-781. ↩

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202. Por todo lo anterior, no pudo existir entonces una extralimitación de facultades, y el Comité decide rechazar este quinto sub-motivo de anulación, bajo la causal del Artículo 52(1)(b) del Convenio CIADI.

(vi) Por no aplicar el derecho aplicable, en cuanto a la determinación o análisis del reclamo por violación del trato justo y equitativo y por denegación de justicia

203. Se pasa ahora a examinar la última sub-causal o sub-motivo relacionado con la posible extralimitación manifiesta de facultades del Tribunal, como posibilidad de anulación del Laudo bajo el Artículo 52(1)(b) del Convenio CIADI.

204. Entiende el Comité que, en cuanto a la valoración y determinación del Tribunal sobre la denegación de justicia, la Solicitante encuentra vicios suficientes para argumentar que el Laudo es anulable, no solamente por extralimitación manifiesta de facultades (en cuanto al derecho aplicable), sino también como un sub-motivo relativo a las otras causales de anulación argüidas en el presente caso, que son las relativas a quebrantamiento grave de una norma (fundamental) de procedimiento, bajo el Artículo 52(1)(d) del Convenio CIADI, y falta de motivación, bajo el Artículo 52(1)(e) del mismo Convenio. Sobre estos otros aspectos habrá de pronunciarse el Comité en los apartados correspondientes de esta Decisión.

205. En relación con la sub-causal que nos ocupa, el Comité entiende que la alegación de la Solicitante es que el Tribunal determinó que el derecho aplicable al reclamo de denegación de justicia era el estándar de TJE contenido en los tratados. Sin embargo, el Tribunal determinó que no había violación del TJE y pasó después a analizar la denegación de justicia, por lo que tuvo necesariamente que aplicar otro derecho para decidir la reclamación de denegación de justicia.

206. El Comité no puede aceptar el argumento de la Solicitante. La determinación del Tribunal de que no hubo violación del estándar de TJE se hace específicamente “sin perjuicio” de la decisión del Tribunal sobre denegación de justicia²¹⁵, por lo que no se sigue

²¹⁵ Laudo, párr. 599. ↩

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necesariamente que la denegación de justicia se sustanciase bajo otro estándar o aplicando otro derecho. El Comité entiende precisamente lo contrario del razonamiento del Tribunal en el Laudo, como se explica a continuación.

207. Para empezar, el Tribunal es claro en su determinación de que “la denegación de justicia constituye [...] una violación del TJE garantizado en los AAPRI”²¹⁶. Además, cuando el Tribunal determina que no hay violación de las prohibiciones de discriminación o arbitrariedad bajo el TJE, lo hace “sin perjuicio de lo que se dirá en el siguiente capítulo sobre denegación de justicia”²¹⁷ y, al comenzar dicho capítulo, el Tribunal recuerda que ya había estimado que “la prohibición de denegación de justicia forma parte del estándar de TJE garantizado en los AAPRI”²¹⁸. Tras analizar la cuestión, el Tribunal concluye que Venezuela “incurrió en una denegación de justicia en perjuicio de las Demandantes, al ordenar la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2009 y su aclaración que el manejo y control del Aeropuerto se entregara al Poder Ejecutivo nacional”²¹⁹. En estos términos se recoge también la decisión del Tribunal en la parte dispositiva del Laudo²²⁰.

208. Parece desprenderse de lo anterior que el Tribunal decidió el reclamo de denegación de justicia como una violación del estándar de TJE bajo los AAPRI. No hay, por lo tanto, un exceso de facultades por falta de aplicación del derecho aplicable. El Tribunal aplica el estándar del TJE de los AAPRI para determinar si se había producido una violación de dicho estándar en calidad de denegación de justicia.

209. El hecho de que el Tribunal también estableciera que el derecho internacional consuetudinario, que también incluye la prohibición de denegación de justicia, forma parte del derecho aplicable a la disputa no altera el hecho de que el Tribunal determinase la cuestión como una violación del estándar de TJE bajo los AAPRI.

²¹⁶ Laudo, párr. 630. ↩

²¹⁷ Laudo, párr. 599. ↩

²¹⁸ Laudo, párr. 600. ↩

²¹⁹ Laudo, párr. 708. ↩

²²⁰ Laudo, pág. 205. ↩

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210. En cualquier caso, el Tribunal no se habría excedido en sus facultades incluso si hubiese aplicado el estándar del derecho internacional consuetudinario para determinar si existía una violación del TJE en los APPRI, dado que el Tribunal considera que “la previsión contenida en los AAPRI, exigiendo que el TJE se defina de conformidad con el Derecho internacional, necesariamente incorpora una referencia al nivel de protección que el Derecho internacional otorga a los extranjeros, es decir a lo que se conoce como estándar mínimo consuetudinario”²²¹.

211. Por lo tanto, también se debe desestimar esta sexta y última sub-causal sobre la supuesta extralimitación de facultades del Tribunal Arbitral.

***

212. Como se determinó en el párrafo 74 supra, el estándar contenido en el Artículo 52(1)(b) del Convenio requiere que el Tribunal se extralimite en sus facultades y que lo haga de forma manifiesta. El Comité ha desestimado las seis alegaciones formuladas bajo esta causal sobre la base de que no existe extralimitación de facultades, por lo que el Comité no ha tenido que entrar en la parte del análisis que habría tenido por objeto determinar si la extralimitación fue manifiesta.

(2) Falta de Expresión de los Motivos en los que se Fundó el Laudo

a. Posición de la Solicitante

213. La Solicitante argumenta que el Tribunal no expresó los motivos en los que se funda su decisión sobre (i) denegación de justicia; (ii) expropiación; y (iii) la existencia de una inversión protegida.

(i) El Tribunal no expresó los motivos en los que fundó su decisión sobre denegación de justicia

214. La Solicitante argumenta que el Tribunal incurrió en una contradicción manifiesta al considerar, por un lado, “que la denegación de justicia debía analizarse como parte del estándar de [TJE] bajo los [Tratados]” y, por el otro, considerar que la denegación de

²²¹ Laudo, párr. 573. ↩

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justicia “podía tratarse por fuera del estándar [TJE], bajo el derecho internacional consuetudinario”²²².

215. La Solicitante mantiene que el Tribunal también incurrió en una contradicción manifiesta al concluir que la Solicitante había denegado justicia a las Demandantes a pesar de que el propio Tribunal entendió que la Solicitante “no violó el [TJE] bajo los [Tratados] justamente por el buen funcionamiento de su sistema judicial respecto de las Demandantes”²²³.

216. Según la Solicitante, el Tribunal reconoció que el estándar de denegación de justicia es muy alto, puesto que se enfrenta a la presunción de legalidad de los actos de Estado (incluidos los de su poder judicial). Por ello, la denegación de justicia “debe ser de tal magnitud que contradiga todo sentido de adecuación judicial, y debe contener un elemento claro de malicia subjetiva por parte de quien aplica el derecho”²²⁴.

217. Además, el Tribunal también reconoció que el poder judicial venezolano “escuchó y atendió los reclamos que en distintas ocasiones manifestaron las Demandantes en relación con los hechos que dieron origen a esta disputa” e incluso en más de una ocasión los Tribunales locales venezolanos estimaron dichos reclamos²²⁵.

218. Según la Solicitante, partiendo de estas premisas fácticas y jurídicas, “resulta lógicamente imposible arribar a la conclusión de que las Demandantes fueron víctimas de algún tipo de ‘denegación de justicia’ en este caso”²²⁶.

219. La Solicitante argumenta que el Tribunal incurre en una “fragmentación artificial de la conducta de los tribunales venezolanos que es lógicamente inconsistente”. Según la Solicitante, el Tribunal primero llegó a la conclusión de que la actuación del TSJ en su conjunto, desde el avocamiento inicial mediante la Sentencia de 4 de agosto de 2006 hasta su desistimiento, no puede considerarse denegación de justicia. Sin embargo,

²²² Memorial sobre Anulación, párr. 111. ↩

²²³ Memorial sobre Anulación, párr. 111. ↩

²²⁴ Memorial sobre Anulación, párr. 112; Réplica sobre Anulación, párrs. 115-116. ↩

²²⁵ Memorial sobre Anulación, párr. 113; Réplica sobre Anulación, párr. 118. ↩

²²⁶ Memorial sobre Anulación, párr. 116; Réplica sobre Anulación, párr. 121. ↩

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inmediatamente después el Tribunal concluyó que una parte específica de una sola de las decisiones del TSJ (la Sentencia de 4 de marzo de 2009) sí constituye una denegación de justicia. Según la Solicitante, resulta lógicamente imposible compatibilizar las dos posiciones del Tribunal²²⁷.

220. A este respecto, la Solicitante arguye que las propias Demandantes plantearon que la conducta del TSJ venezolano en su conjunto configuró denegación de justicia²²⁸, y que el propio Tribunal “indicó expresamente que la denegación de justicia debe enfocarse de una manera global, relativa al ‘sistema judicial del Estado de acogida’, y no a una sola parte de una sola decisión”²²⁹.

221. Otra contradicción insalvable en la que, según la Solicitante, incurre el Tribunal tiene que ver el análisis que hace el Tribunal respecto del estándar de TJE. La Solicitante señala que el Tribunal concluye que no hubo violación del estándar de TJE, dado “el control judicial potencial y efectivo de la actuación administrativa” por parte de los tribunales venezolanos²³⁰. Sin embargo, posteriormente el Tribunal llega a la conclusión de que sí hubo violación del estándar de denegación de justicia “por la misma actuación del mismo poder judicial”. Para la Solicitante, el Tribunal afirma “dos cosas que no pueden ser ciertas al mismo tiempo”²³¹.

222. Finalmente, la Solicitante argumenta que el Tribunal también incurrió en una contradicción al concluir que el requisito de agotar todos los recursos internos no aplicaba en este caso, puesto que no había expectativas razonables de que las Demandantes pudieran tener éxito en las instancias administrativas pendientes que abandonaron. Según la Solicitante, las razones que el Tribunal da para justificar esta conclusión no brindan “más que otra especulación suscinta [sic], sin apoyo objetivo alguno”²³². Esto constituye “un claro ejemplo de lo que el Comité del caso Klöckner [] llamó una conclusión simplemente

²²⁷ Memorial sobre Anulación, párr. 122; Réplica sobre Anulación, párrs. 124, 126, 136. ↩

²²⁸ Memorial sobre Anulación, párrs. 118, 121. ↩

²²⁹ Memorial sobre Anulación, párr. 123. La Solicitante cita el párrafo 635 del Laudo. ↩

²³⁰ Memorial sobre Anulación, párrs. 124-126. La Solicitante cita los párrafos 593 a 595 del Laudo. ↩

²³¹ Memorial sobre Anulación, párr. 127; Réplica sobre Anulación, párrs. 114-121. ↩

²³² Memorial sobre Anulación, párr. 129; Réplica sobre Anulación, párrs. 128-129. ↩

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afirmada o postulada en vez de razonada” que, además, se contradice con la conclusión alcanzada por el Tribunal en el mismo Laudo de que las Demandantes habían obtenido pronunciamientos judiciales favorables contra la Solicitante²³³.

(ii) El Tribunal no expresó los motivos en los que fundó su decisión sobre expropiación

223. En primer lugar, la Solicitante argumenta que el Tribunal utilizó un concepto jurídico, el de expropiación directa progresiva, que no tiene su base en los AAPRI ni en el derecho internacional de las inversiones²³⁴. Según la Solicitante, el Tribunal se ha apartado del marco jurídico aceptado en el derecho internacional de las inversiones “para sostener que los diversos actos administrativos y judiciales llevados adelante por la República respecto de los alegados activos de las Demandantes constituyen un caso de expropiación directa con un ‘íter expropiatorio’, es decir, una expropiación directa progresiva”²³⁵. Para la Solicitante, “el Tribunal no da ninguna razón que permita entender cómo es que una serie de actos regulatorios y contractuales de un Estado que no disponen expresamente el cambio de titularidad sobre un activo pueden constituir una expropiación directa bajo el derecho internacional”²³⁶.

224. En segundo lugar, la Solicitante sostiene que, de forma contradictoria con lo anterior, al momento de determinar la validez de la supuesta expropiación, el Tribunal analizó un solo hecho, esto es, la intervención del Aeropuerto decretada el 29 de diciembre de 2005, sin analizar el resto de las actuaciones que supuestamente configurarían el “íter expropiatorio”²³⁷. Esta situación, a la luz de la decisión en TECO²³⁸, vuelve anulable el Laudo por cuanto se llegó a la conclusión “sin ningún tipo de abordaje específico de las detalladas presentaciones de las partes”²³⁹.

²³³ Memorial sobre Anulación, párr. 130; Réplica sobre Anulación, párr. 119. ↩

²³⁴ Memorial sobre Anulación, párr. 135; Réplica sobre Anulación, párrs. 141, 144. La Solicitante cita el párrafo 502 del Laudo. ↩

²³⁵ Memorial sobre Anulación, párr. 137. La Solicitante cita los párrafos 500-501 y 503 del Laudo. ↩

²³⁶ Memorial sobre Anulación, párr. 138; Réplica sobre Anulación, párrs. 148, 150-151, 153. ↩

²³⁷ Memorial sobre Anulación, párrs. 139-143; Réplica sobre Anulación, párrs. 156-157, 161. ↩

²³⁸ TECO, párrs. 131-132. ↩

²³⁹ Réplica sobre Anulación, párr. 163. ↩

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225. En tercer lugar, la Solicitante argumenta que el Tribunal no expresó los motivos por los cuales concluyó que la supuesta expropiación violó el derecho internacional. Según la Solicitante, en el Laudo sólo se pueden encontrar “algunas raquíticas consideraciones” respecto de los distintos elementos que el Tribunal consideró en su análisis, “pero no de todos”²⁴⁰.

226. En cuarto y último lugar, la Solicitante señala que, si bien el Tribunal sostiene que la expropiación directa consiste en el traspaso de la titularidad de los alegados activos de una persona física o jurídica a la otras²⁴¹, posteriormente, a la hora de especificar cuándo se produjo la expropiación, “el Tribunal se remite a la ocurrencia de un hecho (la ocupación gubernamental del aeropuerto que [...] por definición se trata de un hecho sin consecuencias jurídicas en términos de transferencia de título sobre los activos”²⁴².

(iii) El Tribunal no expresó los motivos en los que fundó su decisión sobre la existencia de una inversión

227. La Solicitante argumenta que el Tribunal no expresó los motivos por los cuales concluyó que las Demandantes habían realizado una contribución y asumieron un riesgo de conformidad con el test Salini²⁴³.

228. En cuanto al requisito de contribución, “el Tribunal no explicó los motivos por los cuáles consideró irrelevante que los fondos no proviniesen del propio inversor al momento de evaluar si se encontraban satisfechos uno de los requisitos del test que él mismo adoptó”²⁴⁴.

229. Respecto de la conclusión del Tribunal de que las Demandantes hicieron una contribución de industria, con su propia experiencia y know-how, la Solicitante sostiene que el Tribunal “debió haber explicitado en qué consistió y cuál fue el alcance del aporte en industria aparentemente realizado por las Demandantes y por qué razón debería entenderse que dicha

²⁴⁰ Memorial sobre Anulación, párrs. 144-147; Réplica sobre Anulación, párrs. 164-165. La Solicitante cita los párrafos 524-526 del Laudo. ↩

²⁴¹ Memorial sobre Anulación, párr. 148. ↩

²⁴² Memorial sobre Anulación, párr. 149. ↩

²⁴³ Memorial sobre Anulación, párr. 151. ↩

²⁴⁴ Memorial sobre Anulación, párr. 158; Réplica sobre Anulación, párrs. 168-169. ↩

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contribución fue ‘sustancial’, en los términos exigidos por el propio test. Sólo de ese modo, la República habría podido quizás comprender el sentido de su decisión”²⁴⁵.

230. En cuanto al requisito de riesgo, la Solicitante argumenta que del propio Contrato resulta claro que las Demandantes estaban blindadas de todo riesgo²⁴⁶, ya que, según el mismo, las inversiones serían financiadas con los flujos generados por el Aeropuerto y dichas inversiones se realizarían “si y solo si ‘se mant[enían] las condiciones de equilibrio económico-financiero del presente contrato reseñadas en el Plan de Negocios Preliminar’”²⁴⁷. Según la Solicitante, así surge también de los estados contables de Flughafen Zürich AG y de las propias declaraciones de los testigos de las Demandantes²⁴⁸.

231. La Solicitante sostiene que, de conformidad con los parámetros delineados por el propio Tribunal, las Demandantes no podrían haber asumido ningún riesgo de inversión. Por un lado, “[s]i su alegada contribución en forma de know-how estaba retribuida por el canon de administración, no podía consecuentemente existir riesgo de inversión”²⁴⁹. Por otra parte, según la Solicitante, el Tribunal no explica de qué manera las Demandantes podrían haber asumido un riesgo cuando tenían la certeza de que los flujos generados por el Aeropuerto “serían suficientes para realizar las obras comprometidas en el Contrato y obtener dividendos”²⁵⁰.

²⁴⁵ Memorial sobre Anulación, párr. 159. Ver también Réplica sobre Anulación, párrs. 171-712. Según la Solicitante, el Comité de anulación en Mitchell tuvo ante sí un dilema análogo y decidió anular el laudo, entre otras razones, porque “en el Laudo no se dice nada acerca del contenido de los servicios de la firma ‘Mitchell & Associates’ que pudiera justificar la decisión de calificarlos de inversión” [Traducción del Comité]. Ver Memorial sobre Anulación, párrs. 160-161; Ver también Réplica sobre Anulación, párrs. 174-176. ↩

²⁴⁶ Memorial sobre Anulación, párrs. 165-169; Réplica sobre Anulación, párrs. 178, 183. ↩

²⁴⁷ Memorial sobre Anulación, párr. 167; Réplica sobre Anulación, párrs. 177, 184. La Solicitante se apoya en las concusiones del tribunal en el caso Romak, párr. 230. ↩

²⁴⁸ Memorial sobre Anulación, párr. 165. ↩

²⁴⁹ Memorial sobre Anulación, párr. 171; Réplica sobre Anulación, párr. 185. ↩

²⁵⁰ Memorial sobre Anulación, párr. 172; Réplica sobre Anulación, párrs. 181, 185. ↩

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b. Posición de las Demandadas en Anulación

232. Las Demandadas en Anulación sostienen que el Tribunal motivó cada una de sus decisiones de modo tal que “cualquier lector razonable pueda seguir su razonamiento”²⁵¹. A continuación, se incluye un sumario de sus argumentos a este respecto.

(i) El Tribunal expresó los motivos en los que se fundó su decisión sobre denegación de justicia

233. Según las Demandadas en Anulación, la Solicitante argumenta que el Tribunal incurrió en cuatro contradicciones en su análisis sobre la denegación de justicia. En particular, la Solicitante argumenta que el Tribunal incurrió en contradicción manifiesta: (a) cuando decidió analizar los actos del TSJ bajo el estándar de denegación de justicia y no bajo el de TJE; (b) cuando encontró que los actos de la Gobernación de Nueva Esparta no incumplieron el estándar de TJE, mientras que los actos del TSJ sí vulneraron el estándar de denegación de justicia; (c) cuando determinó que la entrega del Aeropuerto al Ejecutivo Nacional, por orden del TSJ, era una forma de denegación de justica; y finalmente (d) cuando determinó que no existían recursos internos contra la Sentencia del 4 de marzo de 2009.

234. Sobre la primera alegada contradicción, las Demandadas en Anulación reiteran una vez más que su reclamo por los actos del TSJ fue presentado principalmente bajo el estándar de denegación de justicia, independientemente del estándar de TJE²⁵². En este sentido, alegan que “el Tribunal analizó los actos del [TSJ] bajo el prisma de denegación de justicia y no bajo el estándar TJE, sin negar que el estándar TJE también incluye denegación de justicia”²⁵³.

235. En relación con la segunda supuesta contradicción, las Demandadas en Anulación manifiestan que el Tribunal no incurre en error lógico alguno pues afirma que los tribunales administrativos de Venezuela brindaron protección adecuada frente a los actos de la

²⁵¹ Contestación sobre Anulación, párr. 169. ↩

²⁵² Contestación sobre Anulación, párr. 172. ↩

²⁵³ Contestación sobre Anulación, párr. 173. Las Demandantes citan los párrs. 555 y 630 del Laudo. Ver también Dúplica sobre Anulación, párr. 86. ↩

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Gobernación hasta el momento en que el TSJ avocara las causas pendientes a través de su Sentencia del 4 de agosto de 2006²⁵⁴. Siendo entidades jurisdiccionales diferentes, actuando en momentos distintos y en procedimientos separados, la conclusión del Tribunal no es contradictoria, sino plenamente coherente²⁵⁵.

236. Respecto de la tercera contradicción alegada por la Solicitante, las Demandadas en Anulación sostienen que para que se configure la denegación de justicia se debe estar ante “una conducta de la máxima autoridad judicial nacional contra la cual ya no existe recurso interno eficaz disponible”²⁵⁶. No es contradictorio entonces ni constituye una “fragmentación artificial” el que la decisión sobre denegación de justicia se limitara a la Sentencia del 4 de marzo de 2009. Dicha sentencia, no sólo emanó del máximo órgano judicial, sino que además tuvo “una enorme transcendencia’, ya que por una parte ‘privó al Estado de Nueva Esparta de un bien del que legalmente era titular’ y por otra parte, ‘en el caso de los inversores, les privó definitivamente de los derechos dimanantes del Contrato”²⁵⁷.

237. Finalmente, en relación con la cuarta contradicción identificada por la Solicitante, las Demandantes mantienen que el Tribunal motivó exhaustivamente su decisión de reconocer que no había expectativas razonables de éxito en relación con los procedimientos contencioso-administrativos que fueron abandonados luego de la decisión del TSJ del 4 de marzo de 2009²⁵⁸. En este sentido, las Demandadas en Anulación destacan que el Tribunal hizo una estimación de la razonabilidad de las expectativas a la luz del órgano del que emana la decisión judicial, de la legitimidad de la que se ve abrogada dicha decisión a raíz de un cambio legislativo, de la agencia Estatal que materializa la decisión, de las declaraciones a favor de esta decisión por parte del Presidente de Venezuela, y del testimonio del experto Prof. Brewer-Carías²⁵⁹.

²⁵⁴ Contestación sobre Anulación, párr. 175; Dúplica sobre Anulación, párr. 87. ↩

²⁵⁵ Contestación sobre Anulación, párr. 176. ↩

²⁵⁶ Contestación sobre Anulación, párr. 179. ↩

²⁵⁷ Contestación sobre Anulación, párrs. 180-181. Las Demandantes citan el párr. 691 del Laudo. Ver también Dúplica sobre Anulación, párr. 89. ↩

²⁵⁸ Contestación sobre Anulación, párr. 182; Dúplica sobre Anulación, párrs. 90-100. ↩

²⁵⁹ Contestación sobre Anulación, párrs. 185-186, refiriéndose a los párrs. 716-719 del Laudo. ↩

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(ii) El Tribunal expresó los motivos en los que se fundó su decisión sobre expropiación

238. Para las Demandadas en Anulación, la Solicitante presenta cuatro argumentos en relación con este punto, a saber, que el Tribunal: (a) utilizó el concepto de “expropiación directa progresiva” sin precedente legal alguno; (b) analizó únicamente la intervención del Aeropuerto del 29 de diciembre de 2005 pese a reconocer que la expropiación se efectuó mediante varias actuaciones; (c) no motivó su decisión de considerar que la intervención del Aeropuerto del 29 de diciembre de 2005 era violatoria del derecho internacional; y (d) tomó como fecha de expropiación el 30 de diciembre de 2005, pese a que en dicha fecha no se generaron consecuencias jurídicas en términos de la transferencia de la propiedad de los activos.

239. En relación con el primer argumento de la Solicitante, las Demandantes argumentan que la expresión “expropiación directa progresiva” es un “invento de la Demandada que no aparece en ninguna parte del Laudo”²⁶⁰. Por el contrario, el Tribunal siempre calificó la expropiación de las Demandantes como una expropiación directa mediante actos sucesivos, que caracterizó como un íter expropiatorio, y clarificó que la diferencia entre expropiación directa e indirecta radica en la transferencia de titularidad, siendo irrelevante el número de actuaciones intervinientes²⁶¹. Adicionalmente las Demandadas en Anulación sostienen que es falso que no hubo un cambio en la titularidad de la inversión de las Demandantes. El Tribunal estableció que dicha transferencia se dio a través de tres fases: la Sentencia del 4 de marzo de 2009, la Resolución del Ministerio de Obras Públicas del 20 de marzo de 2009 y el Decreto 6.646 del 24 de marzo de 2009²⁶². Expresan, además, que su inversión en Venezuela eran justamente los “derechos de administración y operación del Aeropuerto”, por lo cual la trasferencia de éstos al poder Ejecutivo implica el cambio de titularidad de la inversión²⁶³.

²⁶⁰ Contestación sobre Anulación, párr. 191. ↩

²⁶¹ Contestación sobre Anulación, párrs. 191-192. ↩

²⁶² Contestación sobre Anulación, párr. 194. ↩

²⁶³ Dúplica sobre Anulación, párrs. 102-103. ↩

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240. Sobre el segundo argumento de la Solicitante, las Demandadas en Anulación afirman que el Tribunal motivó debidamente su decisión de considerar las actuaciones del TSJ, en particular la Sentencia del 4 de marzo de 2009, como parte del íter expropiatorio²⁶⁴. Al respecto, señalan que, si bien el Tribunal realizó el análisis de este asunto en el acápite de denegación de justicia y no en la sección sobre expropiación, para determinar si el Tribunal incurrió en falta de expresión de motivos el Laudo debe leerse en su totalidad²⁶⁵.

241. Sobre el tercer argumento, las Demandadas en Anulación sostienen que el Tribunal motivó debidamente su decisión de que la intervención del 29 de diciembre de 2005 violó el derecho internacional. En particular, sostienen que, en los párrafos 517-529 del Laudo, el Tribunal revisó la defensa esgrimida por la Solicitante de que la intervención del Aeropuerto en diciembre de 2005 se encontraba justificada. Tras su revisión, el Tribunal concluyó que dicha defensa debía ser rechazada por entender que no hubo incumplimientos graves del Contrato ni de la normativa aeroportuaria aplicable, ni hubo razones de utilidad pública o para preservar los derechos de los usuarios, que sirvieran para justificar la intervención²⁶⁶.

242. Por último, en relación con el cuarto argumento esgrimido por la Solicitante, las Demandadas en Anulación recalcan que el Tribunal estableció el 30 de diciembre de 2005 como la fecha en que sufrieron la “desposesión efectiva de su inversión”, en tanto fue el momento en que fueron expulsadas del Aeropuerto y a partir del cual “nunca más recupe[raron] su inversión”²⁶⁷ y nunca más pudieron “ejercer su derecho de administración”²⁶⁸.

(iii) El Tribunal expresó los motivos en los que fundó su decisión sobre la existencia de una inversión protegida por el Convenio CIADI

²⁶⁴ Contestación sobre Anulación, párr. 198, refiriéndose a los párrs. 693-701 del Laudo (Capítulo 5). ↩

²⁶⁵ Contestación sobre Anulación, párr. 199 (sobre esta afirmación las Demandantes citan el caso Continental, párr. 261); Dúplica sobre Anulación, párr. 105, 108. ↩

²⁶⁶ Contestación sobre Anulación, párrs. 204, 208; Dúplica sobre Anulación, párrs. 105, 109. ↩

²⁶⁷ Contestación sobre Anulación, párr. 212; Dúplica sobre Anulación, párr. 105. ↩

²⁶⁸ Contestación sobre Anulación, párr. 213. ↩

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243. Contrariamente a lo que sostiene la Solicitante, las Demandadas en Anulación sostienen que el Tribunal motivó debidamente su decisión de que las Demandadas en Anulación realizaron una contribución en Venezuela e incurrieron en un riesgo al asumir la operación y la gestión del Aeropuerto.

244. Por un lado, las Demandadas en Anulación sostienen que el Tribunal fue claro en explicar que “el origen de una contribución en dinero no es lo relevante para que exista una contribución”²⁶⁹. Asimismo, las Demandadas en Anulación rechazan la referencia que hace la Solicitante al caso Mitchell²⁷⁰, en tanto que en dicho caso se discutió la contribución al desarrollo del Estado y la naturaleza de los servicios prestados, asuntos que no tienen relación con el presente caso²⁷¹.

245. En cuanto al riesgo, las Demandadas en Anulación argumentan que el Tribunal explicó que el riesgo consistía en que las Demandantes no tenían asegurado el éxito de la gestión ni la generación de utilidades²⁷².

246. Adicionalmente, en relación con la naturaleza del riesgo, las Demandadas en Anulación aseguran que la distinción que utiliza la Solicitante entre “riesgo comercial” y “riesgo de inversión” es falaz, toda vez que el éxito comercial “es objetivo legítimo de cualquier inversión”²⁷³. Por el contrario, afirman, el Tribunal distingue entre “riesgo contractual” y “riesgo de inversión” para luego reconocer que el presente caso tenía un “riesgo de inversión” en tanto el éxito de la gestión del Aeropuerto era un hecho desconocido ab initio, requisito de este tipo de riesgos²⁷⁴.

247. Por último, las Demandantes destacan que “las obras de mejoramiento e infraestructura comprometidas bajo el Contrato eran independientes del éxito financiero de la operación

²⁶⁹ Contestación sobre Anulación, párr. 217, refiriéndose a los párrs. 252-253 del Laudo. ↩

²⁷⁰ Mitchell, párr. 39. ↩

²⁷¹ Dúplica sobre Anulación, párrs. 114-118. ↩

²⁷² Contestación sobre Anulación, párr. 217, refiriéndose al párr. 257 del Laudo. ↩

²⁷³ Contestación sobre Anulación, párr. 218. ↩

²⁷⁴ Contestación sobre Anulación, párr. 219; Dúplica sobre Anulación, párrs. 120, 124. ↩

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del Aeropuerto” por lo que, si la operación del Aeropuerto no era exitosa, dichas obras deberían costearse con fondos externos a la inversión, lo que implicaba un claro riesgo²⁷⁵.

c. Análisis del Comité

248. Se abordan ahora, una a una, las tres (3) sub-causales o sub-motivos sobre falta de expresión de motivos en los que se fundó el Laudo, presentadas por Venezuela en su Solicitud de Anulación, y tal como se dijo antes, exactamente en el mismo orden y con los mismos enunciados presentados por ella en dicha Solicitud y confirmados en su Réplica.

(i) El Tribunal no expresó los motivos en los que se funda su decisión sobre denegación de justicia

249. El Comité examina ahora los cuestionamientos que ha formulado en esta Anulación la Solicitante, relativos a la decisión del Tribunal sobre denegación de justicia, pero bajo la óptica de, si los razonamientos del Tribunal sobre dicho aspecto fuesen de tal forma deficientes, inconsistentes, insubsistentes o contradictorios, para llegar a considerar que ello equivale a una falta de motivación, como causal de anulación, parcial o total, bajo el Artículo 52(1)(e) del Convenio CIADI.

250. Este Comité está de acuerdo con lo afirmado por la Solicitante, en cuanto a que el Artículo antes mencionado debe leerse en conjunto con el Artículo 48(3) del mismo Convenio CIADI, según el cual: “El laudo contendrá declaración sobre todas las pretensiones sometidas por las partes al Tribunal y será motivado”. De hecho, las Demandadas en Anulación no expresan oposición a este criterio, ya que este último artículo exige la motivación. Motivar un laudo, clara y sencillamente significa dar o explicar las razones que se han tenido para llegar a la decisión que se ha tomado.

251. Acá, las Demandadas en Anulación acotan que, dada la naturaleza de un recurso de anulación bajo el sistema CIADI, la motivación del Tribunal debe ser “entendible” pero no

²⁷⁵ Contestación sobre Anulación, párr. 222; Dúplica sobre Anulación, párr. 128. A este respecto, en su Dúplica sobre Anulación, párrs. 122-123, las Demandadas en Anulación sostienen que el precedente de Romak citado por la Solicitante (Romak, párr. 231) no es aplicable al presente caso puesto que no existe ninguna similitud entre un contrato de compraventa de trigo y con un contrato de concesión de un Aeropuerto. Por otra parte, mientras en Romak el riesgo estaba limitado al valor del trigo entregado, en el presente caso el éxito de la gestión del Aeropuerto no estaba asegurado y, aunque el éxito no se concretara, las Demandadas en Anulación tendrían que cumplir con sus obligaciones bajo el Contrato. ↩

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necesariamente “convincente” o “correcta”. Además, entre otras acotaciones de cómo debe interpretarse, o, mejor dicho, aplicarse el estándar relativo a falta de expresión de motivos en los que se funda un laudo, como causal de anulación del mismo, existe además una obligación o una tarea de los Comités ad hoc de hacer un esfuerzo por entender y clarificar el razonamiento del Tribunal y “no anular por contradicciones que son solamente aparentes o rebuscadas”²⁷⁶.

252. Este Comité, al hacer su análisis sobre el estándar aplicable a esta causal, y citando el caso SAUR, es del criterio que esta causal requiere o exige que el Tribunal no haya cumplido con su obligación de dictar un laudo que les permita a los lectores comprender y seguir su razonamiento. También ha establecido ya que puede ser necesario que un Comité ad hoc tenga que realizar una labor exegética del análisis del Tribunal, con la finalidad de entender los motivos plasmados en un laudo.

253. Venezuela sostiene, en relación a esta sub-causal bajo análisis, que el Tribunal incurrió en varias contradicciones manifiestas e insalvables.

254. El Comité no está de acuerdo con esta afirmación. Porque, ante la pregunta si es o no entendible el razonamiento del Tribunal, la respuesta del Comité es afirmativa. Este Comité considera que el razonamiento del Tribunal es claro y permite estudiar cómo se llega “del punto A, al punto B”, sobre el tema de denegación de justicia, esté o no de acuerdo con el criterio expuesto. Y para ello, no ha tenido que hacer un esfuerzo interpretativo o exegético. Es decir, el razonamiento del Tribunal en esta materia es diáfano y, en opinión del Comité, entendible por cualquier lector razonable dedicado al análisis del debate subyacente en el caso. En efecto, el propio Laudo lo facilita ese análisis con diferentes elementos de su estructura, como ocurre, por ejemplo, con el apartado de los hechos que el Tribunal tuvo por probados.

255. Le parece al Comité que, para llegar a su conclusión final contenida en el párrafo 721 del Laudo, en cuanto a que Venezuela sí incurrió en una denegación de justicia, es fácil

²⁷⁶ Contestación sobre Anulación, párr. 166-167. ↩

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entender cómo el Tribunal arribó a esa conclusión, por la vía de un amplio y detallado análisis sobre este derecho de las Demandadas en Anulación, que sí consideró vulnerado.

256. El Comité trata a continuación una por una las alegaciones de la Solicitante que supuestamente configuran la falta de motivación respecto de la denegación de justicia.

257. En primer lugar, la Solicitante sostiene que existe una contradicción entre considerar que la denegación de justicia debía analizarse como parte del estándar de TJE y considerar que podía tratarse también de forma independiente bajo el derecho internacional consuetudinario. Sin perjuicio de que, en términos generales, no parece contradictorio considerar que la denegación de justicia pueda caber tanto como parte del estándar de TJE como separadamente como parte del derecho internacional consuetudinario, el Comité considera que un lector razonable entendería sin mucho esfuerzo que la denegación de justicia se analiza por el Tribunal como parte del TJE²⁷⁷ y, por lo tanto, de manera coherente con su determinación previa de que la denegación de justicia debía analizarse como parte del estándar de TJE de los AAPRI.

258. En segundo lugar, la Solicitante indica que existe una contradicción al concluir que había denegación de justicia a pesar de que no se había incumplido el TJE. Nuevamente, el Comité no está de acuerdo. Como ya se dijo antes²⁷⁸, el Tribunal determina que no hay incumplimiento del TJE sin perjuicio de la denegación de justicia, y acto seguido concluye que sí se produjo denegación de justicia. Dado que la determinación de que no se ha incumplido el TJE respecto de elementos distintos a la denegación de justicia no impide una determinación de que sí se ha incumplido el mismo estándar por denegación de justicia, queda clara la conclusión implícita de que sí hay incumplimiento del TJE respecto de la denegación de justicia.

259. En tercer lugar, la Solicitante considera que es contradictorio concluir que existió denegación de justicia y, al mismo tiempo, reconocer que el estándar es muy alto, y que el poder judicial venezolano, en ocasiones, atendió y estimó los reclamos de las

²⁷⁷ Ver párrs. 204-207 supra. ²⁷⁸ Ver párr. 204 supra. ↩

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Demandantes. El Comité admite ciertas dificultades para seguir el razonamiento de la Solicitante. Es evidente que el reconocimiento de que un estándar sea alto no significa que no pueda cumplirse, como también es evidente que el reconocimiento de que las cortes “en distintas ocasiones” escucharan los reclamos de las Demandantes y “en más de una ocasión" los estimaran no obsta para concluir que se produjese denegación de justicia.

260. En cuarto lugar, la Solicitante alega que es contradictorio considerar que la actuación del Tribunal Supremo en su conjunto no constituye denegación de justicia, pero sí lo hace su sentencia de 4 de marzo de 2009, en circunstancias en las que el Tribunal había indicado que la denegación de justicia debía enfocarse de manera global en relación con el sistema judicial del Estado y no sólo respecto de una parte de una decisión. El Comité no está de acuerdo con la lógica que subyace a la alegación de la Solicitante. El hecho de que la medida violatoria deba representar un fallo del sistema judicial como unidad no implica necesariamente que toda la conducta del sistema judicial o de uno de sus órganos sea violatoria.

261. En el caso particular, el Tribunal consideró que la Sentencia de 4 de marzo de 2009:

[...] de facto consumó la entrega del Aeropuerto al Poder Nacional, actuando de oficio, sin respetar las exigencias más básicas del debido proceso, sin norma autorizante y con un objetivo político ya anunciado en la Sentencia 565/2008: reforzar los poderes y competencias del Poder Ejecutivo central en materia aeroportuaria y recortar los de los Estados (y por ende el de empresas concesionarias de los Estados)²⁷⁹.

El Tribunal concluye que los efectos de esta sentencia son definitivos “sin que exista una expectativa razonable de que los procedimientos aun abiertos en Venezuela, y en especial el procedimiento contencioso administrativo contra el Decreto 806, puedan resultar en una revocación de la decisión²⁸⁰.

262. Para el Comité, no resulta incomprensible considerar que el sistema judicial venezolano falló como unidad como consecuencia de la Sentencia de 4 de marzo de 2009 del más alto

²⁷⁹ Laudo, párr. 707. ²⁸⁰ Laudo, párr. 720. ↩

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órgano judicial venezolano contra la que no hay expectativa razonable de revocación y que alcanza la gravedad del estándar de denegación de justicia. Esto no significa que todas las actuaciones anteriores del Tribunal Supremo o de otros órganos judiciales venezolanos constituyan una denegación de justicia. Por lo tanto, el Comité no encuentra contradicción en la determinación de que “la actuación del Tribunal Supremo en su conjunto, desde el avocamiento inicial mediante la Sentencia de 4 de agosto de 2006 hasta su desistimiento, no puede considerarse denegación de justicia"²⁸¹ y la conclusión de que Venezuela “incurrió en una denegación de justicia en perjuicio de las Demandantes, al ordenar la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2009 y su aclaración que el manejo y control del Aeropuerto se entregara al Poder Ejecutivo nacional”²⁸².

263. En quinto lugar, la Solicitante sostiene que resulta contradictorio concluir que no hubo violación del estándar de TJE porque la jurisdicción contencioso-administrativa controló y corrigió la actuación del Gobernador, y concluir después que existió una denegación de justicia también como resultado de la actuación del poder judicial. Nuevamente, el Comité tiene que desestimar esta alegación al no percibir contradicción. El hecho de que la actuación de unos Tribunales sirviese para corregir la actuación de la administración no significa que no se cometiese una denegación de justicia por otros Tribunales. Así se desprende del razonamiento del Tribunal, que establece como sigue:

la actuación del Gobernador, que en sí misma quizá pudiera ser considerada como un trato injusto o inequitativo, fue eficazmente controlada y corregida por la Justicia contencioso administrativa venezolana [...]. Es cierto que la protección de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo ya no pudo surtir efectos frente a la tercera medida de la Gobernación, el Decreto 806 [...]. La razón hay que buscarla en el hecho de que el 4 de agosto de 2006 – unos días después de la promulgación del Decreto 806 – el Tribunal supremo avocara todas las causas pendientes, incluyendo el recurso contra dicho Decreto, y nunca llegara a pronunciarse. Las Demandantes han alegado que esta decisión del Tribunal Supremo

²⁸¹ Laudo, párr. 671. ²⁸² Laudo, párr. 708. ↩

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constituye una denegación de justicia – una cuestión que se tratará en el siguiente capítulo²⁸³.

264. En sexto y último lugar, la Solicitante argumenta que es contradictorio determinar que existe un requisito de agotamiento de los recursos internos y concluir que existe denegación de justicia a pesar del abandono de los recursos judiciales disponibles. El Comité considera que la Solicitante no caracteriza adecuadamente el razonamiento del Tribunal, que no establece un requisito formalmente absoluto de agotamiento de recursos internos, sino que indica que el inversor debe haberlos agotado “o debe probar que la interposición de tales recursos sería claramente fútil”²⁸⁴. Es esta segunda vía la que lleva al Tribunal a concluir que Venezuela incurrió en una denegación de justicia al ordenar la entrega del manejo y control del Aeropuerto al Poder Ejecutivo nacional mediante la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2009, teniendo en cuenta que los efectos de dicha sentencia eran definitivos, sin que existiese una expectativa razonable de que los procedimientos aún abiertos a raíz del reenvío al Tribunal de instancia pudieran resultar en una revocación de la entrega del control sobre el Aeropuerto.

265. Por lo tanto, este Comité no acoge esta reclamación sobre anulación, basada en esta primera sub-causal bajo el Artículo 51(2)(e) del Convenio CIADI.

(ii) El Tribunal no expresó los motivos en los que se funda su decisión sobre expropiación

266. El Comité entiende que para este sub-motivo, la Solicitante afirma, con fundamento en cuatro razones, que el Tribunal no motivó – o motivó de forma inadecuada – sus decisiones sobre expropiación. Por ejemplo, la Solicitante afirma que el Tribunal no expresó los motivos por los cuales concluyó que la supuesta expropiación violó el derecho internacional, ya que, según ella, en el Laudo sólo pueden encontrarse “algunas raquíticas consideraciones” respecto de los distintos elementos que el Tribunal consideró en su

²⁸³ Laudo, párrs. 595, 596. ²⁸⁴ Laudo, párr. 635. ↩

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análisis, “pero no de todos”²⁸⁵. Por su parte, las Demandadas en Anulación refutan la inexistencia de razonamiento por parte del Tribunal.

267. Es indispensable, pues, como tantas otras veces, referirse al contenido del Laudo como el "objeto central” de esta Anulación. El Comité ha analizado en detalle el Laudo, ante todo en aspectos sobre motivación. Es curiosa la calificación de “raquíticas consideraciones” que hace la Solicitante, pues en realidad, este Comité considera que existen abundantes consideraciones al respecto, aunque ello, por supuesto, no equivale a decir que sean acertadas o correctas.

268. Después de resumir las posiciones de las Partes en el debate en el párrafo 451, el Tribunal plantea su "mapa” de cómo resuelve si hubo una expropiación ilegítima o no. En ese "mapa" o planteamiento de estructura, recoge todo lo necesario para llegar a una conclusión debidamente razonada. De tal suerte que si notara un “brinco” o “laguna” entre uno y otro punto de los planteados en él que no permitiera seguir el razonamiento de cómo fue llegando de uno a otro, el mismo Laudo pondría en evidencia ausencia o insuficiencia en su razonamiento.

269. Un poco más de 80 párrafos subsiguientes al 451 dedica el Tribunal a analizar, punto por punto, lo anunciado en ese párrafo 451. Y no es tanto el tema de la extensión de los párrafos, sino la claridad o no de la exposición respectiva, la que toma en cuenta este Comité para decidir si materializó una causa de anulación del Laudo, por falta de motivación.

270. Luego de la cuidadosa lectura del Laudo, como lo demanda un recurso de anulación bajo el sistema CIADI, el Comité concluye que de ninguna manera encontró saltos o lagunas en el razonamiento del Tribunal que dificultaran la comprensión de entender cómo llegó a las conclusiones que llegó en cada punto. No ha sido necesario que el Comité haga un esfuerzo exegético para entender toda la motivación del Laudo sobre expropiación. Nuevamente, ello no significa que el Comité se esté pronunciado sobre la validez de los razonamientos, o mejor dicho, si está de acuerdo o no con las decisiones alcanzadas por el Tribunal.

²⁸⁵ Memorial sobre Anulación, párr. 146. ↩

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271. El Comité analiza a continuación cada una de las alegaciones de falta de motivación o motivación inadecuada formuladas por la Solicitante bajo esta sub-causal.

272. En primer lugar, la Solicitante argumenta que el Tribunal no explica cómo cabe el concepto de "expropiación directa progresiva" en los AAPRI ni en el derecho internacional de inversiones. No queda claro si lo que la Solicitante considera contradictorio es la conclusión del Tribunal de que existió una expropiación directa sin haberse afectado el título de propiedad, o si lo que la Solicitante disputa es la compatibilidad de los conceptos de expropiación directa y expropiación progresiva y su viabilidad bajo los instrumentos aplicables y, en general, bajo el derecho internacional de inversiones (o ambas). En cualquier caso, como consideración preliminar, el Comité observa que la caracterización de "expropiación directa progresiva” es de la Solicitante, y que el Tribunal se refiere a una “expropiación directa” que adopta la forma de un “íter expropiatorio”²⁸⁶.

273. Respecto de la primera posibilidad relativa a la incongruencia de una expropiación directa que no afecta el título de propiedad, el Comité observa que el Tribunal establece que, como resultado de la expropiación, las expropiadas no conservan “ni si quiera [sic] un derecho nominal sobre la inversión”. Esta conclusión es coherente con la definición de expropiación directa que hace el Tribunal:

La doctrina y jurisprudencia aceptan comúnmente que la diferencia entre la expropiación directa e indirecta se encuentra en “whether the legal title of the owner is affected by the measure in question". En este caso, los derechos dimanantes del Contrato han pasado íntegramente de las Demandantes a la República, sin que las expropiadas conserven ni si quiera [sic] un derecho nominal sobre la inversión²⁸⁷.

274. Respecto de la compatibilidad de los conceptos de expropiación directa e íter expropiatorio, el Comité observa lo siguiente. Parece desprenderse de los argumentos de la Solicitante que el motivo de la contradicción identificada deriva de una doble asimilación: primero, entre un conjunto de actos (o íter expropiatorio) y una expropiación

²⁸⁶ Laudo, párr. 422. ²⁸⁷ Laudo, párr. 498. ↩

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progresiva (o creeping expropriation), y, segundo, entre una expropiación progresiva y una expropiación indirecta. Es decir, si un conjunto de actos constituye una expropiación progresiva que, a su vez, constituye un tipo de expropiación indirecta, entonces un conjunto de actos no puede dar lugar a una expropiación directa.

275. Sin embargo, el Tribunal nunca realiza la primera asimilación, es decir, el Tribunal no considera que un conjunto de actos sólo pueda constituir una expropiación progresiva (y, por ende, indirecta). Por el contrario, el Tribunal considera “si varias medidas pueden dar lugar a una [expropiación indirecta], varias medidas también pueden dar lugar a una expropiación directa”²⁸⁸. Es decir, el Tribunal discrepa de lo que parece ser la postura de la Solicitante de que una expropiación directa tenga que realizarse a través de un solo acto o, dicho de otro modo, que un conjunto de actos siempre constituya un tipo de expropiación indirecta. En palabras del Tribunal, los APPRI “no exigen que la expropiación [directa o indirecta] se realice a través de un solo acto”²⁸⁹.

276. El Comité recuerda que su labor no es determinar si el razonamiento del Tribunal es correcto en derecho o si es convincente, sino si es inteligible. Aplicando este estándar, el Comité considera inteligible el razonamiento del Tribunal, que consiste en establecer un paralelismo entre los tipos de actos que pueden dar lugar a una expropiación directa o indirecta sobre la base de la ausencia de restricciones en los Tratados respecto de ambas.

277. En lo que respecta a la incongruencia en analizar sólo uno de los actos que componen el íter expropiatorio, el Comité observa que, según el argumento de la Solicitante, el Tribunal sólo analizó la intervención del Aeropuerto del 29 de diciembre de 2005. Según Venezuela, esto hace “imposible” conocer por qué la expropiación habría sido “sin una finalidad de interés público, de manera arbitraria y sin respeto del debido proceso en todos aquellos actos diferentes de la intervención”²⁹⁰ que configuran el íter expropiatorio.

278. El Comité rechaza la caracterización del análisis del Tribunal. La Solicitante sugiere que todas las medidas que resultaron en la expropiación deberían haberse realizado “sin una

²⁸⁸ Laudo, párr. 502. ²⁸⁹ Laudo, párr. 502. ²⁹⁰ Memorial sobre Anulación, párr. 141. ↩

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finalidad de interés público, de manera arbitraria y sin respeto del debido proceso” por lo que, cuando el Tribunal centra su análisis en una de ellas, no justifica por qué el resto de las medidas son igualmente deficientes. Esta caracterización es incorrecta, ya que del razonamiento del Tribunal se infiere precisamente lo contrario. Por una parte, los requisitos de legitimidad de la expropiación son cumulativos²⁹¹, por lo que el incumplimiento de uno solo resulta suficiente. Es decir, el Tribunal no tiene por qué establecer el incumplimiento de todos los requisitos para considerar que la expropiación no fue legítima. Por otra parte, el hecho de que el Tribunal identifique un íter expropiatorio (en lugar de un solo acto) no significa que todas las medidas que lo componen deban incumplir algún requisito de expropiación de los AAPRI para poder considerar que la expropiación no fue legítima.

279. En cualquier caso, tampoco es cierto que el Tribunal analice sólo la intervención del Aeropuerto del 29 de diciembre de 2005. El Tribunal también analiza las actuaciones del Tribunal Supremo, en particular la Sentencia del 4 de marzo de 2009, si bien lo hace especialmente en el contexto de la denegación de justicia. Está claro que, si dicha sentencia incumplió la prohibición de denegación de justica porque no respetó “las exigencias más básicas del debido proceso [y se hizo] sin norma autorizante y con un objetivo político”²⁹², es difícilmente concebible que pueda considerarse que cumplió con el requisito de ajustarse a la ley que establecen ambos tratados respecto de la expropiación.

280. En tercer lugar, la Solicitante considera que el Tribunal no desarrolló los motivos que le llevaron a desestimar la defensa de Venezuela de que la intervención del Aeropuerto estaba justificada por la prestación defectuosa del servicio por las Demandantes. El Comité observa que el Tribunal rechaza esta alegación sobre la base de que la intervención fue decretada en contra de una medida cautelar en vigor, por lo que “en ningún caso puede considerarse justificada en Derecho”²⁹³. Además, el Tribunal considera y explica que existieron deficiencias graves en el proceso administrativo de la intervención, y determina que la Solicitante no demostró que la intervención estuviera fundada en incumplimientos

²⁹¹ Laudo, párr. 510. ²⁹² Laudo, párr. 707. ²⁹³ Laudo, párr. 521. ↩

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del Contrato o de la normativa específica venezolana en materia de aeropuertos²⁹⁴. El estándar de la causal de anulación correspondiente a la falta de motivación del Laudo no requiere más detalle que aquel que sea necesario para seguir el razonamiento del Tribunal hasta su conclusión. El Comité observa que el Tribunal ofrece no sólo un motivo principal, sino también varios motivos subsidiarios para rechazar la defensa de Venezuela. El Comité considera que el Laudo incorpora más que suficiente motivación para entender cómo llega el Tribunal a su conclusión.

281. En cuarto y último lugar, la Solicitante señala que es contradictorio sostener que ha habido una expropiación directa con traspaso de titularidad y mantener al tiempo que la fecha relevante es la de la ocupación del aeropuerto, en la que no se transfirió ningún título. El Comité discrepa con la caracterización de la Solicitante del razonamiento del Tribunal. El Tribunal no determina que una expropiación directa es aquella que transfiere la propiedad, sino aquella que priva de la propiedad²⁹⁵. El traspaso de la propiedad (al Estado, concretamente) es un elemento necesario para la nacionalización, no estrictamente para la expropiación. El hecho de que en este caso también terminase habiendo una nacionalización no significa que las Demandantes no hubiesen sido privadas de su propiedad antes de que ésta pasase a pertenecer al Estado. En palabras del Tribunal: la expropiación “no exige que la desposesión del inversor resulte en una apropiación en beneficio del Estado”, si bien en este caso “las medidas de la República no son simplemente expropiatorias, sino también nacionalizadoras”²⁹⁶.

282. El Comité tampoco considera que exista falta de razonamiento respecto de la fecha que el Tribunal considera relevante a efectos de la valoración de los daños consecuencia de la expropiación. El Tribunal establece que el 30 de diciembre de 2005 es la fecha en que se produjo la "desposesión efectiva"²⁹⁷. es decir, la fecha en la que "las Demandantes perdieron acceso a sus beneficios económicos”²⁹⁸, si bien la expropiación no adquirió el

²⁹⁴ Laudo, párrs. 523-528. ²⁹⁵ Laudo, párr. 456. ²⁹⁶ Laudo, párrs. 456, 505. ²⁹⁷ Laudo, párr. 508. ²⁹⁸ Laudo, párr. 730. ↩

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carácter de irreversible hasta 4 años después. El Tribunal explica que esta fecha resulta tanto del texto de los AAPRI como si se aplicaran los principios generales del Derecho internacional, porque de otra manera las Demandantes no recibirían el valor de mercado de su inversión antes de que éste se viese reducido por las medidas que finalmente culminarían en la expropiación y, por lo tanto, no se verían compensadas íntegramente²⁹⁹:

En opinión del Tribunal, ambos Tratados exigen que la compensación sea efectiva y adecuada; y para que una compensación cumpla con estos requisitos, su cuantía necesariamente equivaldrá al valor de mercado del bien expropiado, calculado en la fecha inmediatamente anterior a aquella en que se realizó la expropiación (o ésta se hizo de público conocimiento). En términos prácticos, la regulación de la compensación contenida en ambos Tratados lleva a los mismos resultados.

Resultados a los que también se llegaría, si se aplicaran los principios generales del Derecho internacional.

Es un principio firme del Derecho internacional consuetudinario que la víctima de un acto ilícito perpetrado por un Estado tiene derecho a recibir una reparación íntegra, como si el acto ilícito no hubiera ocurrido.

Y en una expropiación la reparación íntegra equivale al valor de mercado del bien expropiado, valor que el titular podría haber obtenido, si lo hubiera enajenado justo antes de la fecha en que el Estado realizó la desposesión, o en la que la voluntad de expropiación trascendió al público (reduciendo el valor de mercado del bien).

283. Por lo expuesto, este Comité rechaza también esta sub-causal relativa al Artículo 52(1)(e) del Convenio CIADI, o falta de expresión de motivos en los que se funda el Laudo.

(iii) El Tribunal no expresó los motivos en los que se funda su decisión sobre la existencia de una inversión

284. Corresponde ahora examinar el último de los sub-motivos invocados por la Solicitante bajo el Artículo 52(1)(e) del Convenio CIADI. En esencia, la anulación solicitada estriba en

²⁹⁹ Laudo, párrs. 744-747. ↩

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señalar la ausencia de razonamiento suficiente – y no razonamiento contradictorio – para determinar cómo, esencialmente bajo el test Salini, el Tribunal consideró que sí se materializó una inversión bajo el Convenio del CIADI.

285. Los cuestionamientos de la Solicitante giran alrededor de la insuficiencia de motivación en cuanto a la determinación sobre el requisito de contribución – aportación económica – y también sobre la determinación sobre el requisito de riesgo, – asunción de riesgo – dado que, conforme a dicho test, estos son parte de los elementos sine qua non para determinar si se configuró una verdadera inversión, test que, conforme ya fue mencionado anteriormente en esta Decisión, formó parte del derecho que debió aplicar el Tribunal al considerarlo derecho aplicable, como en efecto lo hizo³⁰⁰.

286. El Comité no recoge el criterio de que existan lagunas o deficiencias en el razonamiento que no dejen comprender lo que quiso decidir el Tribunal. Tampoco considera el Comité que pudiera haber razonamientos que exijan el esfuerzo de una labor interpretativa, con el fin de darle sentido a lo razonado por el Tribunal en temas específicos sobre la existencia de una inversión.

287. Ello nuevamente no implica insinuar si este Comité está de acuerdo o no con los razonamientos del Tribunal en cuanto a su grado de convicción o corrección. Como es sabido, la aplicación del test Salini fue realizada por el Tribunal, de manera central, al examinar una de las objeciones sobre jurisdicción planteadas por la Solicitante en el procedimiento de arbitraje que dio lugar al Laudo³⁰¹.

288. Y esté o no de acuerdo este Comité con lo decidido, no encuentra, de ninguna manera, una deficiencia que obligue a hacer un examen más a fondo para entender el razonamiento. Tampoco encuentra el Comité una laguna u omisión tal, que frustrara un intento interpretativo de los razonamientos del Tribunal en cuanto a la forma en que aplicó el test Salini, aceptado claramente por ambas Partes para determinar si efectivamente hubo o no una inversión bajo el Artículo 25 del Convenio CIADI.

³⁰⁰ Ver párrs. 196-198 supra. ³⁰¹ Laudo, párrs. 244-249. ↩

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289. El Comité resalta, por ejemplo, cómo el párrafo 247 del Laudo contiene, primero, una conclusión sobre la materialización de contribuciones significativas y la asunción de un riesgo empresarial, elemento típico de inversiones. Y luego, en los párrafos subsiguientes, expone las premisas, una a una, de cómo llegó a dichas conclusiones.

290. Respecto de la contribución, el Comité observa que el Tribunal explica que los hechos probados mostraban que existía una contribución en industria, en especie y en dinero, y rechaza el argumento de Venezuela de que el aporte dinerario deba proceder de fuentes financieras del propio inversor. Según el Tribunal, no es necesario que los fondos invertidos provengan del propio inversor, como ocurre en muchos proyectos de construcción, incluido Salini, donde los fondos proceden de los pagos debidos por el Estado en virtud del contrato de construcción. El Tribunal explica que “[l]o importante no es la fuente, sino que el inversor haya realizado una contribución – y en el presente caso, está demostrado que hizo aportaciones de industria y en especie y que destinó sus propias utilidades a financiar inversiones en el Aeropuerto, inversiones que redundaron en beneficio del Estado al cancelarse el Contrato"³⁰².

291. Respecto del riesgo, el Tribunal explica por qué considera que el riesgo en este caso es propio de una inversión y no puramente un riesgo contractual. Según el Tribunal, la remuneración bajo el Contrato no estaba garantizada, sino que dependía del desarrollo del negocio y, en este sentido, el riesgo no estaba limitado a que se produjese un incumplimiento del Contrato³⁰³.

292. El Comité considera que un tercero razonable sería capaz de seguir el razonamiento del Tribunal respecto de la contribución y el riesgo como elementos del test Salini hasta su conclusión.

293. Por lo tanto, finalmente, este Comité considera que no pueden prosperar los sub-motivos bajo el Artículo 51(2)(e) del Convenio CIADI, y así deberá pronunciarse acordemente en la parte correspondiente de esta Decisión.

³⁰² Laudo, párrs. 250-254. ³⁰³ Laudo, párrs. 255-257. ↩

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(3) Quebrantamiento Grave de una Norma de Procedimiento

a. Posición de la Solicitante

(i) El Tribunal quebrantó las Reglas 38 y 46 de las Reglas de Arbitraje

294. La Regla 46 de las Reglas de Arbitraje establece que un laudo “deberá formularse y firmarse dentro de 120 días después del cierre del procedimiento”. La Solicitante pone de relieve que, a la fecha del cierre del procedimiento, el 12 de noviembre de 2014, la mayoría del Tribunal ya había redactado y firmado el Laudo y que el Presidente del Tribunal lo firmó el 13 de noviembre de 2014, es decir, al día siguiente del cierre.

295. La Solicitante argumenta que este hecho, en sí mismo grave, cobra otra dimensión si se tiene en cuenta que el 13 de noviembre de 2014, un día después del cierre, las Demandadas en Anulación presentaron un escrito a través del cual informaron que el 24 de octubre de 2014, es decir dos semanas antes del cierre del procedimiento, un juez penal investigaba presuntos actos de corrupción en la causa penal de Chile que involucra a una de las Demandantes y a las que se refería la Resolución Procesal No. 3 del Tribunal³⁰⁴.

296. Según la Solicitante, la información presentada por las Demandadas en Anulación era muy relevante para resolver la disputa y destaca que el propio Tribunal, en su Resolución Procesal No. 3³⁰⁵, autorizó la incorporación en el expediente de un Informe de la OCDE³⁰⁶ en el que se indica que las autoridades chilenas habían iniciado investigaciones en relación con la supuesta corrupción de las Demandantes. Además, en dicha Resolución el Tribunal expresamente indicó que “si la República Bolivariana recibiera alguna documentación relevante relacionada con la investigación en Chile, antes de que se cerrara la instrucción en el presente procedimiento siempre podrá someter una nueva solicitud”³⁰⁷.

297. La Solicitante sostiene que, dada la relevancia de este tema, el Tribunal debió deliberar al respecto e incluso solicitar más información a las Demandadas en Anulación. Según la Solicitante, la incorporación de las investigaciones penales en Chile hubiese confirmado

³⁰⁴ Réplica sobre Anulación, párr. 196. ³⁰⁵ Resolución Procesal No. 3, 8 de julio de 2014 (RA-35). ³⁰⁶ Informe de la OECD, disponible en http://www.oecd.org/daf/anti-bribery/ChilePhase3ReportEN.pdf. ³⁰⁷ Memorial sobre Anulación, párr. 192. ↩

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las acusaciones de corrupción que Venezuela hizo oportunamente, y que se vieran reflejadas tanto en las imputaciones judiciales que hiciera el Ministerio Público venezolano, así como en el Informe de la OCDE. “Estas incorporaciones, que debían ser admitidas en el expediente conforme la Resolución Procesal N°3 [del Tribunal], sin lugar a dudas hubieran tenido un impacto material en el Laudo”³⁰⁸.

298. Sin embargo, el Tribunal decidió seguir adelante con un Laudo que a esa altura ya se encontraba redactado (y firmado por los co-árbitros). Según la Solicitante, esta falta de deliberación en el momento oportuno, antes de dictar el Laudo, constituye un quebrantamiento grave de una norma fundamental de procedimiento³⁰⁹, citando a este respecto las decisiones de los Comités de anulación en Klöckner³¹⁰ y Vieira³¹¹.

299. Es más, apoyándose en las decisiones de anulación en los casos Pey Casado³¹² e Iberdrola³¹³, la Solicitante también argumenta que la conducta del Tribunal también supone una violación del derecho de la Solicitante a ser oída³¹⁴, puesto que el Laudo se firmó, no sólo antes del cierre del procedimiento y antes de que las Demandadas en Anulación hubieran introducido información sobre el proceso penal en Chile, sino también “antes de que la República pudiese manifestarse respecto a esta información fundamental sobre los hechos de corrrupción [sic] denunciados por ella, tal como fuera hecho mediante su comunicación de fecha 13 de noviembre de 2014”³¹⁵.

(ii) El Tribunal quebrantó normas fundamentales de procedimiento en relación con la prueba

³⁰⁸ Réplica sobre Anulación, párr. 200. ³⁰⁹ Memorial sobre Anulación, párr. 205. ³¹⁰ Klöckner, párr. 84. ³¹¹ Vieira, párr. 375. ³¹² Pey Casado, párr. 184. ³¹³ Iberdrola, párr. 105. ³¹⁴ Réplica sobre Anulación, párrs. 202-203. ³¹⁵ Memorial sobre Anulación, párr. 205. ↩

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300. La Solicitante argumenta que el Tribunal violó principios fundamentales de procedimiento, como el derecho de las partes a ser oídas y a defenderse y la Regla 34(1) de las Reglas de Arbitraje³¹⁶.

301. Según la Solicitante, el Tribunal no analizó la prueba ofrecida por las Partes en sus comunicaciones del 13 de noviembre de 2014, lo que constituiría una clara violación al derecho a ser oído, así como del derecho a defenderse, ya que la Solicitante “no tuvo oportunidad siquiera de comprobar lo manifestado por las Demandantes (que el juez correspondiente había puesto término a la causa penal abierta en Chile a raíz de lo indicado en el Informe de la OCDE)”. Para la Solicitante, esto por sí solo constituye un quebrantamiento de una norma fundamental de procedimiento³¹⁷.

302. Adicionalmente, la Solicitante también sostiene que el Tribunal vulneró la Regla 34(1) de las Reglas de Arbitraje, al descartar como prueba de corrupción “un documento fundamental emanado por [sic] un organismo de contralor de la República Bolivariana de Venezuela, como es su Ministerio, sin considerar la situación desigual y la indefensión en la que quedó la República ante tal decisión"³¹⁸. Para la Solicitante, esta decisión del Tribunal es contraria al principio de igualdad de las partes que limita la discreción del Tribunal al evaluar la prueba.

(iii) El Tribunal no realizó las inferencias negativas correspondientes a su falta de jurisdicción

303. La Solicitante argumenta que el Tribunal, en el párrafo 154 del Laudo, afirmó que “en caso de que se comprobara que las Demandantes contaban con información relevante para determinar si la inversión se había realizado de conformidad con el derecho aplicable y no la hubieran aportado oportunamente, correspondería hacer inferencias negativas que privarían al Tribunal de jurisdicción”³¹⁹. Sin embargo, según la Solicitante, estas inferencias negativas no fueron aplicadas por el Tribunal a pesar de que “quedó probado que las Demandantes poseían información relevante relativa a los procesos penales en

³¹⁶ Memorial sobre Anulación, párrs. 221-223. Ver también Réplica sobre Anulación, párr. 206. ³¹⁷ Réplica sobre Anulación, párr. 213. ³¹⁸ Réplica sobre Anulación, párr. 215. ³¹⁹ Memorial sobre Anulación, párr. 224; Réplica sobre Anulación, párr. 217. ↩

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curso en Chile -que discutían justamente la cuestión de la conformidad con el derecho aplicable- y que la mantuvieron oculta del Tribunal y esta parte”³²⁰.

304. Es más, la Solicitante sostiene que, por el contrario, el Tribunal adoptó inferencias positivas para las Demandantes, “ya que a la fecha en que [sic] los hechos que verificaron que las investigaciones penales existían, dos de los árbitros habían ya firmado el Laudo”³²¹.

305. Según la Solicitante, esto constituye una violación grave de principios básicos de procedimiento como el derecho a ser oído, el derecho de defensa y el debido proceso³²².

(iv) El Tribunal violó el principio de non ultra petita

306. En primer lugar, la Solicitante argumenta que el Tribunal incurrió en una decisión ultra petita cuando concluyó que Venezuela había incurrido en denegación justicia, entendida ésta como un ilícito autónomo bajo el derecho internacional consuetudinario distinto del estándar de TJE, a pesar de que las Demandadas en Anulación no habían reclamado por denegación de justicia como una violación del derecho internacional consuetudinario, sino que lo incluyeron dentro del estándar de TJE³²³.

307. En segundo lugar, la Solicitante también sostiene que el Tribunal se apartó del marco jurídico establecido por las Partes y decidió ultra petita por incluir en el íter expropiatorio una medida – la Sentencia de 4 de agosto de 2006 –, que las Demandantes no habían alegado que formase parte de él³²⁴.

308. Apoyándose en las decisiones de anulación en Caratube³²⁵ y TECO³²⁶, así como en la opinión disidente del árbitro Georges Abi-Saab en Conoco³²⁷, la Solicitante concluye que

³²⁰ Réplica sobre Anulación, párr. 217. ³²¹ Réplica sobre Anulación, párr. 219. ³²² Réplica sobre Anulación, párr. 222. ³²³ Réplica sobre Anulación, párrs. 232-236. ³²⁴ Réplica sobre Anulación, párrs. 237-243. ³²⁵ Caratube, párr. 94. ³²⁶ TECO, párrs. 184, 190-192. ³²⁷ Conoco, párrs. 283, 285. ↩

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el Tribunal incurrió en una vulneración grave del principio de igualdad de armas, el principio de congruencia y del debido proceso, lo que justifica la anulación de Laudo³²⁸.

b. Posición de las Demandadas en Anulación

309. Las Demandadas en Anulación se oponen a los argumentos presentados por la Solicitante bajo esta causal de anulación.

(i) El Tribunal no quebrantó las Reglas 38 y 46 de las Reglas de Arbitraje

310. Las Demandadas en Anulación consideran que las Reglas 38 y 46 de las Reglas de Arbitraje no son normas fundamentales de procedimiento, puesto que se trata de normas que "cierr[an] etapas procesales y ponen plazos para agilizar el proceso”, por lo que no se satisface el primer requisito de “identificar una norma que se considere fundamental”³²⁹.

311. Adicionalmente, las Demandadas en Anulación señalan que tampoco se cumple el requisito de “demostrar que el quebrantamiento sea grave”. En relación con la Regla 38, explican que el Tribunal declaró el cierre del procedimiento días antes de la emisión del Laudo, por lo que se permitió a las Partes presentan nuevos documentos hasta el final, sin necesidad de reabrir el procedimiento, lo cual no infringe la Regla 38 de las Reglas de Arbitraje ni afectó el derecho de la Solicitante de presentar su posición³³⁰. Sobre la Regla 46 de las Reglas de Arbitraje, las Demandadas en Anulación manifiestan que la firma del Laudo por parte de los dos co-árbitros antes del cierre del procedimiento es irrelevante, toda vez que el Laudo se considera firmado cuando todos los miembros del Tribunal lo firman, lo que sucedió el 13 de noviembre de 2014, es decir, un día después de haber cerrado el procedimiento³³¹.

312. Finalmente, las Demandantes señalan que incluso si se considerase que la firma previa por dos de los miembros del Tribunal significara un quebrantamiento grave de la Regla 46 (quod non), “este supuesto quebrantamiento no habría tenido impacto alguno en las

³²⁸ Réplica sobre Anulación, párrs. 229-230, 241-242. ³²⁹ Contestación sobre Anulación, párrs. 241-242, 245-246; Dúplica sobre Anulación, párr. 134. ³³⁰ Contestación sobre Anulación, párr. 247; Dúplica sobre Anulación, párr. 135. ³³¹ Contestación sobre Anulación, párrs. 248, 251; Dúplica sobre Anulación, párr. 135. ↩

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decisiones del Tribunal"³³². En este sentido, las Demandantes destacan que la información sobre la investigación penal en Chile “no tuvo relevancia para la decisión del Tribunal" toda vez que éste “descartó las acusaciones de corrupción en base a [sic] los antecedentes documentales [...] y las declaraciones de los testigos”³³³.

(ii) El Tribunal no quebrantó normas fundamentales de procedimiento en relación con la prueba

313. En primer lugar, las Demandadas en Anulación recuerdan que la valoración de la prueba es “facultad del Tribunal por excelencia”³³⁴.

314. Seguidamente, frente al argumento de la Solicitante de que el Tribunal habría quebrantado el derecho a la defensa y la Regla 34(1) de las Reglas de Arbitraje por haber descartado un escrito de acusación del Ministerio Público presentado por Venezuela en 2010, las Demandadas en Anulación sostienen que el Tribunal “no descartó ninguna prueba sino que la analizó y estimó de poco valor probatorio”, después de haber oído a ambas Partes al respecto³³⁵.

315. Por otra parte, las Demandadas en Anulación también se oponen al argumento de la Solicitante de que el “Tribunal violó principios básicos al no haber solicitado a las Demandantes la presentación de una copia de la causa penal en Chile relacionada con el Informe de la OCDE”³³⁶. Las Demandadas en Anulación recalcan que "la carga de la prueba de las acusaciones de corrupción que efectuó la Demandada incumben [sic] únicamente a ella”³³⁷.

(iii) El Tribunal no hizo inferencias negativas ni positivas, sino que valoró y analizó la prueba presentada por las Partes

316. En respuesta al argumento de la Solicitante de que el Tribunal debería haber hecho inferencias negativas aduciendo que las Demandantes habrían ocultado información

³³² Contestación sobre Anulación, párr. 249. ³³³ Contestación sobre Anulación, párr. 250; Dúplica sobre Anulación, párrs. 137-139. ³³⁴ Contestación sobre Anulación, párr. 254. ³³⁵ Dúplica sobre Anulación, párrs. 143-144. ³³⁶ Dúplica sobre Anulación, párr. 145. ³³⁷ Dúplica sobre Anulación, párr. 146. ↩

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relevante relativa a las acusaciones de corrupción, las Demandadas en Anulación destacan, en primer lugar, que la Solicitante no identifica la norma fundamental quebrantada ni argumenta la gravedad de la infracción o su impacto en el Laudo³³⁸.

317. Las Demandadas en Anulación también sostienen que, contrariamente a lo argumentado por la Solicitante, no ocultaron información sobre la investigación penal en curso en Chile, sino que informaron al Tribunal apenas tuvieron conocimiento del cierre de la investigación³³⁹.

318. Además, las Demandadas en Anulación arguyen que el “Tribunal tampoco hizo inferencias negativas ni positivas en relación a las acusaciones de corrupción de Venezuela contra el Consorcio", pues lo que hizo el Tribunal fue valorar la evidencia presentada para concluir que dichas acusaciones no estaban probadas, valoración que no puede ser causal de anulación³⁴⁰.

319. Finalmente, las Demandadas en Anulación señalan que la Solicitante “jamás hizo esfuerzo alguno para juntar y presentar esta supuesta nueva prueba, sea a través de una solicitud de documentos a las Demandantes o ante el Juzgado competente en Chile"³⁴¹ ni tampoco solicitó la revisión del Laudo conforme al Artículo 51 del Convenio CIADI³⁴².

(iv) El Tribunal no emitió una decisión ultra petita

320. Las Demandadas en Anulación también rechazan este argumento de la Solicitante y sostienen que “el Tribunal acogió los reclamos de las Demandantes en los mismos términos en que éstos estaban formulados: la denegación de justicia como un ilícito internacional independiente, y la expropiación como una expropiación directa mediante un íter expropiatorio”³⁴³.

³³⁸ Contestación sobre Anulación, párr. 256. ³³⁹ Contestación sobre la Anulación, párr. 258. ³⁴⁰ Contestación sobre Anulación, párr. 259. ³⁴¹ Dúplica sobre Anulación, párr. 150. ³⁴² Dúplica sobre Anulación, párr. 151. ³⁴³ Dúplica sobre Anulación, párr. 153 ↩

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321. Asimismo, las Demandadas en Anulación sostienen que la decisión del Tribunal de acoger el reclamo por denegación de justicia únicamente con respecto a la Sentencia del 4 de marzo de 2009, “pero no con respecto a la [S]entencia del 9 de agosto de 2006, no es de ninguna forma ultra petita, sino una decisión que acoge el reclamo de las Demandantes en forma parcial”³⁴⁴.

322. Finalmente, las Demandadas en Anulación también rechazan el argumento de la Solicitante de que el Tribunal habría sorprendido a las Partes al incluir en el íter expropiatorio la Sentencia de 4 de agosto de 2006. Según las Demandadas en Anulación, ambas Partes se pronunciaron en su tiempo sobre esta sentencia por lo que no era ninguna sorpresa que el Tribunal la analizara también³⁴⁵.

c. Análisis del Comité

323. Se abordan ahora, una a una, las cuatro (4) sub-causales o sub-motivos sobre quebrantamiento grave de una norma fundamental de procedimiento, presentadas por Venezuela en su Solicitud de Anulación, y tal como se dijo antes, exactamente en el mismo orden y con los mismos enunciados presentados por ella en dicha Solicitud y confirmados en su Réplica.

(i) El Tribunal quebrantó las Reglas 38 y 46 de las Reglas de Arbitraje

324. Esta sub-causal bajo el Artículo 51(2)(d) del Convenio CIADI, al igual que las dos siguientes, no versan estrictamente sobre el contenido del Laudo, sino sobre incidencias durante el procedimiento arbitral, especialmente, al final del mismo.

325. El quebrantamiento grave de una norma (fundamental) de procedimiento, específicamente las Reglas 38 y 46 de las Reglas de Arbitraje, es alegada por la Solicitante, en virtud de que, el 13 de noviembre de 2014, es decir, un día después del cierre del procedimiento arbitral, las Demandadas en Anulación (es decir, las Demandantes en el procedimiento de arbitraje), presentaron un escrito a través del cual informaron que el 24 de octubre de 2014,

³⁴⁴ Dúplica sobre Anulación, párr. 153. Ver también Dúplica sobre Anulación, párr. 156 y Contestación sobre Anulación, párrs. 262-263. ³⁴⁵ Dúplica sobre Anulación, párrs. 157-160. ↩

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es decir, dos semanas antes del cierre del procedimiento, un juez penal (chileno) investigaba presuntos actos de corrupción en la causa penal de Chile que involucra a una de las Demandantes y que guardaba relación con lo decidido en la Resolución Procesal No. 3 del Tribunal. La Solicitante afirma que la incorporación de las investigaciones penales en Chile habría confirmado las acusaciones de corrupción que ella hizo oportunamente y que la incorporación de esas investigaciones, “sin lugar a dudas hubieran tenido un impacto material en el Laudo"³⁴⁶.

326. Sin perjuicio del análisis que sigue, el Comité realiza la siguiente observación preliminar. El Comité no concuerda con la anterior afirmación, que parece de tipo especulativo, por las siguientes razones: (a) el Informe de la OCDE ya fue tomado en cuenta en el acervo probatorio del procedimiento que desembocó en el Laudo; (b) la información brindada por las propias Demandadas en Anulación, según la Solicitante, demostraba que un juez penal investigaba actos de corrupción en la causa penal en Chile, y según las Demandadas en Anulación, más allá de eso, en dicho cauce penal “descartó las acusaciones de corrupción en base de los antecedentes documentales [...] y las declaraciones de los testigos [...]”³⁴⁷; y (c) durante la sustanciación del presente procedimiento de Anulación no se demostró, ni siquiera se alegó que esas investigaciones hubieran redundado efectivamente en un cambio en cuanto a lo considerado y resuelto por el Tribunal en el párrafo 155 del Laudo, en el sentido que una decisión judicial, emitida ya sea en la República Bolivariana de Venezuela o en la República de Chile, encontrara culpables de corrupción a particulares o funcionarios públicos relevantes para este caso.

327. Aquí, toma nota el Comité que para la fecha en que se cerró el procedimiento, es decir, el 12 de noviembre de 2014, dos de los miembros del Tribunal ya habían firmado el Laudo³⁴⁸. Alega la Solicitante que se quebrantaron las Reglas 38 y 46 de las Reglas de Arbitraje porque ya se había escrito el Laudo cuando se cerró el procedimiento, lo que se infiere de la fecha de las firmas de los Miembros del Tribunal. Esto es particularmente problemático para la Solicitante porque significa que el Tribunal no deliberó cuando, un día después del

³⁴⁶ Réplica sobre Anulación, párr. 200. ³⁴⁷ Contestación sobre Anulación, párr. 250. ³⁴⁸ Laudo, p. 206. ↩

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cierre del procedimiento, se presentó información de conformidad con la Resolución Procesal No. 3. Finalmente, la Solicitante también argumenta que la conducta del Tribunal también supone una violación del derecho de la Solicitante a ser oída, puesto que el Laudo se firmó “antes de que la República pudiese manifestarse respecto a esta información fundamental sobre los hechos de corrrupción [sic] denunciados por ella”³⁴⁹.

328. Respecto de la alegación de quebrantamiento de las Reglas 38 y 46 de las Reglas de Arbitraje, el Comité manifiesta tener serias dudas sobre si dichas disposiciones constituyen normas fundamentales de procedimiento, y tiende a estar de acuerdo con las Demandadas en Anulación en el sentido de que dichas normas estructuran el procedimiento en términos de tiempo, pero no afectan a principios procesales generalmente considerados de carácter fundamental. El Comité resalta que la propia Regla 38 de las Reglas de Arbitraje, en su segundo párrafo, contempla que excepcionalmente el procedimiento puede ser “re-abierto” si así lo juzga conveniente el Tribunal, justamente si estima que se ha de obtener nueva prueba que por su naturaleza constituye un factor decisivo, o porque es de necesidad imperiosa aclarar ciertos puntos específicos. Entendiendo que el Laudo fue comunicado a las Partes el 18 de noviembre de 2014, es decir cinco (5) días después de entregada la información sobre la causa penal bajo investigación en Chile, la Solicitante, presumiblemente, tenía la plena posibilidad inmediata de pedir al Tribunal la consideración de esa evidencia y la reapertura del procedimiento, conforme el segundo párrafo de la Regla 38 de las Reglas de Arbitraje. Observa al respecto el Comité que la citada Regla 38 consagra un estándar muy alto al disponer que excepcionalmente puede el Tribunal reabrir el procedimiento. La posibilidad de reabrir el procedimiento también hace considerar al Comité que, a pesar de la relevancia de dar por cerrada una instrucción o procedimiento, no pareciera que la Regla 38 encierra una norma fundamental de procedimiento.

329. En cualquier caso, incluso asumiendo que las Reglas 38 y 46 de las Reglas de Arbitraje puedan considerarse fundamentales, el Comité no considera que haya existido quebrantamiento de las mismas. El Comité llega a esta conclusión incluso aceptando que las deliberaciones hubiesen concluido y que el Laudo ya estuviese redactado

³⁴⁹ Memorial sobre Anulación, párr. 205. ↩

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(y parcialmente firmado) en la fecha en la que se cerró el procedimiento. La Regla 38 de las Reglas de Arbitraje establece que “cuando las partes hayan terminado de hacer las presentaciones, se declarará cerrado el procedimiento”. Esta disposición ciertamente permite que el Tribunal cierre el procedimiento cuando, de conformidad con el calendario procesal, hayan concluido las presentaciones de las Partes. Sin embargo, la misma regla permite una lectura más amplia conforme a la cual el Tribunal sólo puede tener constancia de que no van a ser necesarias más presentaciones de las partes una vez que ha tenido ocasión de deliberar y determinar el contenido del laudo. Esta interpretación permite que el Tribunal pueda solicitar presentaciones de las partes cuando considera que se vería asistido por las mismas, sin verse limitado por el estricto estándar que establece el párrafo segundo de la misma regla para reabrir el procedimiento.

330. Por su parte, la Regla 46 establece un plazo máximo dentro del cual tiene que emitirse el laudo una vez cerrado el procedimiento, no un plazo total dentro del cual tenga que redactarse el laudo. Es decir, esta regla no impide que el laudo empiece o termine de redactarse antes de cerrar el procedimiento, y ciertamente no limita el comienzo de las deliberaciones al cierre del procedimiento. La única obligación de deliberar que es posterior al cierre del procedimiento es aquella que es necesaria para considerar si se aplica el segundo párrafo de la Regla 38, es decir, si está justificado reabrir el procedimiento en vista de que se ha de obtener nueva prueba que por su naturaleza constituye un factor decisivo, o porque es de necesidad imperiosa aclarar ciertos puntos específicos.

331. En este caso, el Tribunal adoptó la postura más cauta posible en la determinación de cuándo se consideraban terminadas las presentaciones de las Partes, conforme a la cual parece que el Laudo ya estaba redactado en la fecha en la que se cerró el procedimiento. Lo anterior no quebranta ninguna regla de procedimiento. El Tribunal cerró el procedimiento cuando consideró terminadas las presentaciones de las Partes, y consideró terminadas las presentaciones de las Partes cuando prácticamente estaba ya en posición de emitir el Laudo.

332. Al proceder de esta manera el Tribunal le dio a la Resolución Procesal No. 3 el mayor alcance posible, permitiendo a Venezuela la presentación de información relevante conforme a sus términos hasta prácticamente el momento de la emisión del Laudo. Sin

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embargo, la existencia de la información potencialmente relevante no se puso en conocimiento del Tribunal sino hasta después del cierre del procedimiento. En aquel momento ya no era aplicable lo dispuesto en la Resolución Procesal No. 3, sino que la reapertura del procedimiento estaba restringida por los estándares del segundo párrafo de la Regla 38. Es decir, la información no sólo tenía que ser relevante, sino fundamental en el sentido de dicha disposición.

333. En el Laudo, el Tribunal observó lo siguiente, con énfasis añadido por el Comité:

En su solicitud de 27 de mayo de 2014, la Demandada no solo requirió la aportación del Informe de la OCDE, un documento ya entonces existente, sino también la aportación de la documentación de la investigación en Chile, que en el futuro pudiera generarse. El Tribunal decidió en su Resolución Procesal No. 3 autorizar la presentación del Informe y rechazar pro tem la incorporación de la documentación futura – sin perjuicio de que, en el momento en que la Demandada obtuviese cualquier documentación relevante relacionada con la investigación sustanciada en Chile, formulase una nueva solicitud para aportar esos documentos. Al cierre de la instrucción la Demandada no había formulado solicitud adicional para incorporar nueva prueba³⁵⁰.

334. Se desprende de lo anterior y de las alegaciones de Venezuela de que la prueba que se le requería era “de imposible cumplimiento”, que ésta no contaba con prueba nueva relevante ni antes ni después de cerrado el procedimiento. A fortiori, queda claro que la carta presentada por Venezuela un día después del cierre del procedimiento no pudo considerarse suficiente para que el Tribunal tomase la medida excepcional de reabrirlo de conformidad con el segundo párrafo de la Regla 38 de las Reglas de Arbitraje. El Comité observa que la carta de Venezuela tampoco contenía ninguna solicitud de reapertura del procedimiento.

335. El Comité también rechaza la alegación de quebrantamiento del debido proceso por haberse firmado el Laudo “antes de que la República pudiese manifestarse respecto a esta información fundamental sobre los hechos de corrrupción [sic] denunciados por ella, tal como fuera hecho mediante su comunicación de fecha 13 de noviembre de 2014"³⁵¹. El

³⁵⁰ Laudo, n. 172 (énfasis añadido por el Comité). ³⁵¹ Memorial sobre Anulación, párr. 205. ↩

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Comité no está de acuerdo con Venezuela en que ésta tuviese derecho a ser oída sobre información que el Tribunal no consideró que ameritase la reapertura del procedimiento (más allá de su derecho a pronunciarse sobre la propia procedencia de la reapertura del procedimiento, que Venezuela decidió no ejercitar). Si las Partes tuviesen derecho a presentar observaciones sobre el fondo sin perjuicio del cierre del procedimiento, el cierre del procedimiento no tendría el efecto de cerrar el procedimiento.

336. Así las cosas, este Comité considera que no cuenta con ninguna justificación, evidencia o razonamiento que lo haga considerar que se quebrantó una norma fundamental de procedimiento en detrimento de la Solicitante. Por ende, el Comité rechaza esta primera sub-causal bajo el Artículo 52(1)(d) del Convenio CIADI.

(ii) El Tribunal quebrantó las normas fundamentales del procedimiento en relación con la prueba

337. Ahora corresponde al Comité examinar esta otra causal sobre supuesto quebrantamiento grave de norma fundamental de procedimiento. El cargo consiste en que el Tribunal vedó o violentó el derecho a ser oída de la Solicitante, sobre la información rendida por las Demandadas en Anulación al Tribunal con fecha 13 de noviembre de 2014. Tal información tiene que ver con la causa penal en Chile y a la que se hizo referencia en el análisis de este Comité en el apartado inmediato anterior de esta Decisión. Sostiene la Solicitante que, dado que dicho informe se refería a que se le habría puesto fin a la causa penal abierta en Chile, no se le permitió a la Solicitante rebatir ese informe.

338. Este Comité ya se pronunció sobre la posibilidad procesal que tuvo la Solicitante de pedir la reapertura del procedimiento arbitral, según las constancias procesales del procedimiento arbitral³⁵².

339. Adicionalmente, señala la Solicitante como violación o quebrantamiento grave de norma fundamental de procedimiento – el derecho a ser oído, así como al derecho a defenderse – por haber el Tribunal descartado como prueba de corrupción “un documento fundamental emanado por [sic] un organismo contralor de la República Bolivariana de Venezuela, como

³⁵² Ver párr. 334 supra. ↩

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es su Ministerio”³⁵³. La Solicitante aduce que esa violación la colocó en situación desigual y de indefensión.

340. En cuanto al primer señalamiento, relativo al quebrantamiento de norma fundamental de procedimiento en relación con la prueba, este Comité, de manera consistente con lo razonado anteriormente, concluye que no se materializó tal quebrantamiento, y que, en todo caso, no habría revestido gravedad. Venezuela no tenía derecho a ser oída sobre información suministrada con posterioridad al cierre del procedimiento y no considerada suficiente como para proceder con la medida excepcional de reabrirlo. Además, Venezuela indicó que no podía aportar prueba en relación con la causa penal en Chile, por lo que, en cualquier caso, sobreviviría la determinación del Tribunal de que Venezuela no satisfizo la carga de probar que el Contrato hubiese sido adjudicado por corrupción³⁵⁴.

341. En cuanto al segundo señalamiento, relativo a que el Tribunal descartó una prueba de corrupción que sí fue incorporada y debatida durante el procedimiento arbitral y que la Solicitante considera demostrativa de tales señalamientos, el Comité concuerda con la afirmación de las Demandadas en Anulación que el Tribunal no descartó ninguna prueba, sino que las analizó todas y concluyó que no demostraban los hechos de corrupción alegados.

342. En primer lugar, el Comité señala que no es un tribunal de apelación que pueda entrar a valorar un supuesto error en la valoración de la prueba. La valoración de la prueba constituye una cuestión de fondo y no una norma de procedimiento (fundamental o no). En segundo lugar, y aunque dicha valoración constituyese una norma fundamental de procedimiento (quod non) e incluso si pudiera haber sido equivocada (cosa sobre la cual el Comité no se pronuncia), la Solicitante no ha demostrado que hubiese afectado a la conclusión del Tribunal. En este sentido, el Comité considera que no se puede desconocer que esa evidencia no era la única, sino que formó parte del acervo probatorio acumulado

³⁵³ Réplica sobre Anulación, párr. 215. ³⁵⁴ Laudo, párr. 155. ↩

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durante el procedimiento arbitral en el que las Demandantes no sólo presentaron prueba escrita sino también testifical.

343. De tal suerte, el Comité se ve ante la imperiosa conclusión, por los motivos ya expuestos de rechazar también esta segunda sub-causal de anulación reclamada por la Solicitante bajo el Artículo 52(1)(d) del Convenio CIADI.

(iii) El Tribunal no realizó las inferencias negativas tendientes a su falta de jurisdicción

344. La Solicitante fundamenta esta sub-causal, esencialmente, en la afirmación que, en caso se comprobara que las Demandadas en Anulación contaban con información relevante para establecer si la inversión se había realizado, o no, de conformidad con el derecho aplicable y no la hubieran aportado oportunamente, correspondería hacer inferencias negativas de tal situación, que privarían al Tribunal de jurisdicción.

345. De nuevo, este señalamiento se relaciona con el tema ya comentado y analizado por este Comité, sobre la información presentada por las propias Demandadas en Anulación sobre el procedimiento penal en Chile y que, según las constancias procesales, comunicaba el cierre de la instrucción, y no otra cosa. La Solicitante sostiene que no haberla aportado sino cuando ya dos miembros del Tribunal habían firmado el Laudo, y el mismo día que el Presidente lo firmó, obligaba al Tribunal a desarrollar una inferencia negativa en concreto: esa tardía divulgación era equivalente a ocultar información. Ello habría podido tener como consecuencia que el Tribunal, al re-examinar esa información hubiera colegido que la actitud de las Demandantes era de mala fe.

346. Y de ahí deducir la inferencia negativa que conforme este Comité entiende el argumento de la Solicitante, no podría haber sido otra que contradecir todo su razonamiento sobre la no satisfacción de la carga de la prueba por parte de Venezuela en relación con los señalamientos sobre corrupción.

347. El Comité puede rechazar esta alegación sobre la base de que ella asume la conclusión fáctica de que las Demandantes ocultaron información relativa a la conformidad del Contrato con el derecho aplicable, y porque es incorrecta en su caracterización de las

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determinaciones del Tribunal. El Tribunal estableció lo siguiente, con énfasis añadido por el Comité:

El Tribunal es consciente de la dificultad que comporta probar alegaciones de corrupción. La carga de probarla incumbe a quien la alega, y para ello únicamente puede valerse de los medios probatorios disponibles en un arbitraje. Cuando esta tarea se torne excesivamente gravosa, por falta de cooperación de la contraparte, de forma que de facto se imposibilite la prueba de la corrupción, es legítimo que el Tribunal, acogiendo petición expresa de la alegante, extraiga inferencias negativas. Nada de eso ha ocurrido en el presente caso: la Demandada se ha limitado a acusar a los inversores de prácticas corruptas, sin acompañar esta aseveración de un intento mínimo de actividad probatoria. Tampoco los tribunales penales venezolanos, con su superior capacidad de investigación, han perseguido esta causa³⁵⁵.

348. En contra de lo que mantiene la Solicitante, el Laudo no establece que el Tribunal extraería inferencias negativas si se demostrase que las Demandantes habían ocultado información relevante respecto de la alegación de corrupción (lo que, en cualquier caso, no se estableció). Lo que dice el Laudo es que, cuando la parte gravada con la carga de la prueba no pueda aportarla, un Tribunal puede extraer inferencias negativas de la falta de cooperación de la contraparte. Sin embargo, en este caso no se produjo la situación que habría legitimado al Tribunal a extraer inferencias negativas porque, según consideró el Tribunal, la Demandada ni siquiera intentó mínimamente cumplir con la carga de la prueba. Es decir, aunque se hubiese demostrado la falta de cooperación de las Demandantes, el Tribunal no habría podido extraer inferencias negativas dado que, sin un intento mínimo de aportar dicha prueba por Venezuela, la falta de cooperación de las Demandantes no habría configurado la imposibilidad para Venezuela de cumplir con la carga de la prueba.

349. Consecuentemente, también es menester declarar sin lugar o improcedente esta tercera y penúltima causal argüida por la Solicitante bajo el Artículo 52(1)(d) de la Convenio CIADI.

(iv) El Tribunal violó el principio de “non ultra petita”

³⁵⁵ Laudo, párr. 154 (énfasis añadido por el Comité). ↩

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350. Finalmente, el Comité pasa a considerar los señalamientos relativos a anulabilidad del Laudo, al afirmar que el Tribunal hizo consideraciones sobre alegaciones o hechos no formulados por las Partes, especialmente, por las Demandadas en Anulación. En su opinión, la Solicitante considera que esos aspectos no debatidos oportunamente le impidieron ejercer su legítimo derecho de defensa e igualdad de armas y, por ende, se materializó claramente un quebrantamiento grave de una norma fundamental de procedimiento.

351. Dos son las falencias imputadas al Tribunal en las que se basa esta última alegación: 1) cuando concluyó que Venezuela incurrió en denegación de justicia pero como un ilícito autónomo bajo el derecho internacional consuetudinario, distinto del estándar de trato justo y equitativo (TJE), a pesar de que las Demandadas en Anulación no habían reclamado por denegación de justicia como una violación del derecho internacional consuetudinario, sino únicamente como un elemento incluido dentro del estándar del TJE; y 2) porque se apartó del marco jurídico establecido por las Partes y decidió, sin mediar petición alguna, incluir en el íter expropiatorio una medida – la Sentencia de 4 de agosto de 2006, que las Demandadas en Anulación no alegaron nunca que formase parte de dicho íter.

352. El Comité tiene dudas de que el principio de non ultra petita constituya una norma de procedimiento. El Comité considera que una violación de este principio parecería configurarse mejor como un exceso de facultades que como un quebrantamiento de una norma de procedimiento. No obstante, el Comité observa que la Solicitante alega que su incumplimiento afecta también a otros principios que sí constituyen normas fundamentales de procedimiento, como el principio de igualdad de armas o el derecho de las partes a ser oídas. El Comité analiza las alegaciones presentadas desde este prisma.

353. Respecto de la alegación de que el Tribunal quebrantó una norma fundamental de procedimiento porque decidió el reclamo de denegación de justicia como un “ilícito autónomo bajo el derecho consuetudinario"³⁵⁶, el Comité hace las siguientes observaciones. En primer lugar, el Comité observa que las Partes difieren acerca de cuál fue la configuración que las Demandantes le dieron al reclamo de denegación de justicia.

³⁵⁶ Réplica sobre Anulación, párr. 231. ↩

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Sin embargo, parecen estar de acuerdo en que el Tribunal decidió este reclamo como un ilícito internacional independiente, y no como una violación de los AAPRI en calidad de incumplimiento del TJE. El Comité no concuerda con esta caracterización del Laudo. Como ya se explicó, el Comité entiende que el Tribunal sí determinó que se había violado el estándar de TJE bajo los AAPRI por haberse cometido una denegación de justicia³⁵⁷. Esto fue también lo que habían solicitado las Demandantes, según el Tribunal.

354. En cualquier caso, la especificación parece irrelevante a los efectos de la salvaguardia del derecho de defensa. De la determinación del Tribunal de que el TJE contenido en los AAPRI debe definirse de conformidad con el estándar mínimo del derecho internacional consuetudinario (que incluye la denegación de justicia) se infiere que el contenido de la denegación de justicia sería el mismo bajo los AAPRI que bajo el derecho internacional consuetudinario. Puesto que el contendido es el mismo, debe concluirse que las defensas formuladas por Venezuela fueron rechazadas por el Tribunal incluso si fuese correcto que la decisión del Tribunal se hubiese hecho bajo un estándar, y que Venezuela sólo hubiese planteado defensas bajo el otro. No hay, por lo tanto, decisión ultra petita ni violación de una norma fundamental de procedimiento.

355. En cuanto al planteamiento que el Tribunal decidió sobre lo no pedido por las Partes al incluir en el íter expropiatorio la Sentencia de 4 de agosto de 2006, que, según la Solicitante, las Demandadas en Anulación nunca invocaron como parte de los elementos del íter expropiatorio, este Comité está de acuerdo con la afirmación de las Demandadas en Anulación en cuanto a que la referencia a esa resolución judicial no fue una sorpresa contenida en el Laudo.

356. El Comité, al revisar el Laudo, encontró que dicha Sentencia es incluso un término definido. Además, los párrafos 98, 307, 422, 433, 488, 503, 596, 603, 613, 614, 627, 653, 670 (especialmente), 671, 673 y 687 hacen referencia directa a la Sentencia, por lo cual este Comité considera que fue parte integral del debate. Por ende, correctamente las Demandadas en Anulación alegan que ambas Partes tuvieron amplia oportunidad de

³⁵⁷ Ver párrs. 205-208 supra. ↩

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pronunciarse en su tiempo. De manera alguna pudo haber sorprendido el hecho de que el Tribunal hubiera considerado en su análisis la Sentencia.

357. El Comité considera que está dentro de las facultades del Tribunal la determinación de los elementos fácticos que considera suficientes para sustanciar una reclamación, independientemente de si dicha determinación sobre los hechos se corresponde exactamente con las alegaciones de la demandante. En cualquier caso, el Comité observa lo siguiente. Es cierto que sí parece que las Demandantes no incluyeron la Sentencia de 4 de agosto de 2006 como elemento formal del íter expropiatorio, sin embargo, está claro del análisis del Laudo que el Tribunal considera esta sentencia como un elemento habilitante para la actuación que completa el requisito de permanencia de la expropiación, que no es otra que la Sentencia de 4 de marzo de 2009 (y que las Demandantes sí incluyeron en el íter expropiatorio). Le parece al Comité que esta función de la Sentencia de 4 de agosto de 2006 sí fue considerada por ambas Partes (y por el Tribunal), por lo que el hecho de que se la identifique formalmente como uno de los elementos de la serie de actos que configuran la expropiación no resulta en una decisión que otorgue más de lo que se pide ni en una privación de ningún aspecto del derecho al debido proceso.

358. Si tal inclusión fue errada o correcta, es otra dimensión, cuyo análisis le correspondería un tribunal de apelación, lo cual está absolutamente descartado en el sistema CIADI. Nuevamente, la conclusión tiene que ser que no hay decisión ultra petita ni violación de una norma fundamental de procedimiento.

359. Así las cosas, esta última sub-causal de anulación, relativa a un posible quebrantamiento grave de una norma fundamental de procedimiento, no se materializa, y consecuentemente, así debe confirmarlo este Comité en la parte resolutiva de esta Decisión.

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IV. COSTAS

360. La Solicitante solicita al Comité “que ordene a las [Demandadas en Anulación] que paguen las costas y costos del procedimiento”³⁵⁸ con “sus intereses respectivos”³⁵⁹.

361. A este respecto, la Solicitante presentó la siguiente declaración de costos³⁶⁰.

362. Por su parte, las Demandadas en Anulación piden que el Comité “[o]rden[e] a la República Bolivariana de Venezuela a pagar todos los gastos y honorarios profesionales incurridos por las Demandantes durante este procedimiento de anulación con intereses compuestos hasta el día de su pago"³⁶¹.

363. A este respecto, las Demandadas en Anulación presentaron la siguiente declaración de costos³⁶²:

³⁵⁸ Memorial sobre Anulación, párr. 235. ³⁵⁹ Réplica sobre Anulación, párr. 244. ³⁶⁰ Además de la Declaración sobre Costos presentada el 21 de octubre de 2017, la Solicitante presentó una actualización de costos relativa a la segunda solicitud de suspensión de la ejecución del Laudo el 13 de septiembre de 2018. ³⁶¹ Contestación sobre Anulación y Dúplica sobre Anulación, Petitorio (iii). ³⁶² Además de la Declaración sobre Costos presentada el 31 de octubre de 2017, las Demandadas en Anulación presentaron una actualización de costos relativa a la segunda solicitud de suspensión de la ejecución del Laudo el 13 de septiembre de 2018. ↩

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364. Conforme al Artículo 52(4) del Convenio CIADI, el Capítulo VI del Convenio CIADI, incluido el Artículo 61(2), se aplicará mutatis mutandis al procedimiento ante este Comité. Según la Regla 53 de las Reglas de Arbitraje, “[e]stas Reglas se aplicarán mutatis mutandis a todo procedimiento relacionado con la aclaración, revisión o anulación de un laudo y a la decisión del Tribunal o Comité".

365. El Artículo 61(2) del Convenio CIADI establece:

En el caso de procedimiento de arbitraje el Tribunal determinará, salvo acuerdo contrario de las partes, los gastos en que éstas hubieren incurrido en el procedimiento, y decidirá la forma de pago y la manera de distribución de tales gastos, de los honorarios y gastos de los miembros del Tribunal y de los derechos devengados por la utilización del Centro.

366. En ejercicio de su discreción conforme al Artículo 61(2) del Convenio CIADI, el Comité se encuentra facultado para determinar una distribución de costas adecuada en el presente procedimiento.

367. La Regla 47(1) de la Reglas de Arbitraje establece que el laudo del Tribunal “contendrá [...] (j) la decisión [...] sobre las costas procesales”.

368. La Regla 14(3)(e) del Reglamento Administrativo y Financiero del CIADI dispone que en los procedimientos de anulación

[...] solo la parte que solicite la anulación deberá efectuar el pago anticipado que requiera el Secretario General para cubrir los gastos siguientes a la constitución del Comité, y sin perjuicio del derecho del Comité, de acuerdo con el Artículo 52(4) del Convenio,

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para decidir cómo y por quién deberán pagarse los gastos incurridos en conexión con el procedimiento de anulación.

369. La Solicitante, al solicitar la anulación del Laudo, ha sido responsable de hacer todos los anticipos necesarios para cubrir los costos del Comité y del Centro. El Comité goza de discreción para determinar la distribución definitiva de estos costos procesales, como también los costos en que hayan incurrido las Partes en relación con su representación legal en este procedimiento de anulación.

370. El Comité reconoce que existe una práctica de Comités ad hoc anteriores, según la cual le ordenan a las partes que se hagan cargo de los costos legales en partes iguales, aun cuando la solicitud de anulación no haya prosperado. Este Comité ha considerado cuidadosamente la cuestión que consiste en determinar si resulta conveniente o no seguir esta práctica y si el resultado de dicha práctica puede ser inadecuado o desequilibrado tomando en cuenta todo lo expuesto en esta Decisión y que sirve de sustento para las conclusiones reflejadas en la siguiente sección. Particularmente, el Comité analizó si las Demandadas en Anulación deberían o no sufragar gasto alguno, habida cuenta de que se han rechazado todas las causales de anulación presentadas por Venezuela.

371. Y no encuentra motivo alguno para dividir, en partes iguales o en cualquier otra proporción, la obligación de pago de los costos del procedimiento, que implican los honorarios y gastos de los Miembros del Comité, y los costos derivados de la utilización del Centro; costos que ya han sido adelantadas a la fecha además por la Solicitante en Anulación.³⁶³ Sin embargo, el Comité sí considera apropiado que cada Parte se haga responsable del pago de los honorarios y gastos de sus respectivos abogados y todos aquellos derivados de su representación legal en este procedimiento de anulación.

³⁶³ Una vez tramitados todos los costos del procedimiento, el Centro enviará a las Partes un estado financiero de la cuenta del caso que registre los costos del procedimiento, así como cualquier remanente (de haberlo). ↩

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V. DECISIÓN

372. Por las razones expuestas supra, el Comité ad hoc, por unanimidad, resuelve lo siguiente:

1. Extralimitación Manifiesta de las Facultades del Tribunal:
   
   Rechazar la totalidad de las solicitudes de anulación formuladas por la República Bolivariana de Venezuela bajo esta causal.
2. Falta de Expresión de los Motivos en los que se Fundó el Laudo:
   
   Rechazar la totalidad de las solicitudes de anulación formuladas por la República Bolivariana de Venezuela por esta causal;
3. Quebrantamiento Grave de una Norma de Procedimiento:
   
   Rechazar la totalidad de las solicitudes de anulación formuladas por la República Bolivariana de Venezuela por esta causal;
4. Que cada Parte se haga cargo de sus propios honorarios y gastos de representación legal incurridos en relación con este procedimiento;
5. Que la República Bolivariana de Venezuela pague todos los costos del procedimiento.

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Signature

Sr. Carlos Urrutia
Miembro del Comité ad hoc

Fecha: 9 DE ABRIL DE 2019

Signature

Prof. Shoschana Zusman
Miembro del Comité ad hoc

Fecha: 5 DE ABRIL DE 2019

Signature

Dr. Álvaro Castellanos
Presidente del Comité ad hoc

Fecha: 12 DE ABRIL DE 2019