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Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(CIADI)

Latam Hydro LLC y CH Mamacocha S.R.L.
Demandantes,

c.

La República del Perú,
Demandada.

Caso CIADI No. ARB/19/28

Réplica sobre Objeciones Jurisdiccionales y Dúplica sobre
Fondo de la República del Perú

9 de noviembre de 2021

Arnold & Porter

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GLOSARIO

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¹ Término definido utilizado por las Demandantes para referirse al mismo concepto en su Memorial de Demanda.

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I. INTRODUCCIÓN

1. La República del Perú (“Perú”) presenta esta Réplica sobre Objeciones Jurisdiccionales y Dúplica sobre Fondo (“Dúplica”)² en respuesta a la Réplica sobre Jurisdicción y Méritos (“Réplica")³ presentada el 20 de julio de 2021 por Latam Hydro LLC (“Latam Hydro") y CH Mamacocha S.R.L. (“CH Mamacocha”) (conjuntamente, las “Demandantes").

2. En el Memorial de Objeciones Jurisdiccionales y Memorial de Contestación sobre Fondo, del 9 de febrero de 2021 (“Memorial de Contestación”), el Perú demostró que las reclamaciones y pretensiones de las Demandantes carecen de fundamento fáctico y jurídico, y que las Demandantes no han logrado sustentar el fondo de ninguna de sus reclamaciones.

3. El Perú también demostró que en el Memorial de Demanda del 14 de septiembre de 2020 ("Memorial de Demanda"), las Demandantes presentaron al Tribunal una versión seriamente tergiversada de los hechos y del derecho aplicable. Entre otras cosas, las Demandantes confundieron (ya sea por error o deliberadamente) las leyes aplicables, las competencias de las diferentes entidades del Estado, la naturaleza de los contratos con recursos energéticos renovables (“RER"), la distribución de riesgos entre CH Mamacocha y el Estado, y el alcance de los derechos y obligaciones de las Partes (tanto bajo derecho internacional como bajo derecho peruano). La falta de precisión de las Demandantes exigió que el Perú tuviera que dedicar una buena parte del Memorial de Contestación a corregir un sinnúmero de errores y distorsiones, así como explicar aspectos básicos y fundamentales del marco normativo y de los términos contractuales relevantes para la presente controversia. En la Réplica, sin embargo, las Demandantes

² Los términos que no estén definidos en esta Dúplica tendrán el significando que se les dio en el Memorial de Contestación y en el Glosario que antecede esta Introducción.

³ Réplica sobre Jurisdicción y Méritos, 20 de julio de 2021 (“Réplica”).

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vuelven a la carga y nuevamente presentan una historia plagada de omisiones y tergiversaciones.

4. Las Demandantes inician la Réplica afirmando que “a quick review of Claimants' Memorial and Peru's Counter-Memorial reveals the Parties are telling two (2) fundamentally different and inconsistent stories”⁴. Quizás en eso sea lo único en lo que las Demandantes tienen la razón. No hay duda que las Partes presentan dos historias fundamentalmente diferentes, y eso se debe precisamente a las distorsiones de los hechos y del derecho aplicable que caracterizan la narrativa de las Demandantes, y que el Perú se ha visto en la necesidad nuevamente de corregir.

5. Por otra parte las Demandantes aseveran que “Claimants' story can be told in three (3) chapters”⁵. Tales tres capítulos dejan de lado aspectos fundamentales para el análisis y la decisión del Tribunal, y están basados en una teoría de conspiración que no tiene ninguna base fáctica. En efecto, la historia de las Demandantes no tiene sustento en la prueba presentada, e incluso los documentos que éstas mismas citan no dicen lo que las Demandantes alegan. En resumen, la historia que cuentan las Demandantes es una obra de ficción.

6. El Perú demuestra en esta Dúplica que los cimientos de esa historia ficticia consisten de supuestos hechos y normas que existen únicamente en el universo imaginario y paralelo de las Demandantes. En tal universo, el Estado peruano, sin más motivo ni razón que simplemente perjudicar a las Demandantes, pasó, de la noche a la mañana de ser su aliado a querer destruir el Proyecto Mamacocha. En ese universo paralelo, el Estado peruano es un ente monolítico e indivisible, que no se rige bajo el principio de legalidad ni el de división de poderes, que tampoco está integrado por distintas entidades estatales con facultades y competencias propias establecidas por ley, que actúa sin sentido común y motivado por el único

⁴ Réplica, ¶ 2.

⁵ Réplica, ¶ 3.

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deseo de frustrar la inversión en energía renovable que el mismo Estado activamente promocionó (y que todavía sigue promocionando). En ese universo paralelo de las Demandantes, los acuerdos suscritos por las Demandantes y la normativa legal peruana no dicen lo que dicen, sino que establecen derechos y obligaciones distintas a las expresamente establecidas en blanco y negro en los instrumentos jurídicos y normas pertinentes, y que pueden ser descartadas, ignoradas o modificadas cuando no le convienen a las Demandantes.

7. La realidad es que el Contrato de Concesión para el Suministro de Energía Renovable al Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (“SEIN”) (“Contrato RER"), suscrito el 18 de febrero de 2014 por el Ministerio de Energía y Minas del Perú (“MINEM") y CH Mamacocha, contiene términos que las Demandantes aceptaron expresamente, pero que ahora quieren desconocer, y que le piden al Tribunal que ignore. Como se demostró en el Memorial de Contestación, este arbitraje es un intento de las Demandantes de excusar o justificar su incumplimiento del Contrato RER, modificando la asignación de riesgos acordada e incluso ignorando disposiciones expresas del Contrato RER y de las normas aplicables.

8. Un aspecto notablemente ausente de la narrativa de las Demandantes en este arbitraje, pero que es central para entender los motivos del fracaso de la inversión de las Demandantes, es el incumplimiento de las Demandantes de las regulaciones medioambientales del Perú. Como se demostró en el Memorial de Contestación y se reitera en esta Dúplica, la indiferencia de las Demandantes por el medio ambiente - y en particular su afán por reducir costos y buscar atajos en cuestiones relacionadas con los permisos medioambientales - fue lo que en definitiva causó el fracaso del Proyecto Mamacocha. Esa indiferencia de las Demandantes no es un aspecto menor de este caso, pues justamente la protección del medio ambiente es lo que motivó que el Perú promoviera la generación de electricidad con RER,

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creara un régimen legal destinado a incentivar la inyección de energía con uso de RER al SEIN, y suscribiera el Contrato RER.

A. Promoción de la generación de electricidad con RER

9. El Contrato RER tiene su origen en la política energética peruana, que en los últimos diez años ha fomentado el uso de tecnologías de RER para reducir las emisiones de dióxido de carbono (CO₂) y mejorar los niveles de seguridad energética⁶. Para ello, el Perú desarrolló un régimen de promoción de la inversión para la generación de electricidad con el uso de RER (“Régimen RER”).

10. Una de las medidas adoptadas por el Perú para promover la generación de electricidad con RER fue la promulgación del Decreto Legislativo No. 1002, Decreto Legislativo de Promoción de la Inversión para la Generación de Electricidad con el uso de Energías Renovables (“Ley RER”)⁷. De acuerdo con lo establecido en su artículo 1, la Ley RER “tiene por objeto promover el aprovechamiento de los Recursos Energéticos Renovables (RER) para mejorar la calidad de vida de la población y proteger el medio ambiente, mediante la promoción de la inversión en la producción de electricidad”⁸ (énfasis añadido).

11. Las Demandantes, por su parte, afirman al inicio de la Réplica que “[t]he Parties agree that, in 2008, Peru created a promotional campaign . . . to attract foreign investment in Peru's renewable energy sector in order to provide sustainable, clean energy to Peruvian people and facilitate the implementation of the U.S.-Peru Trade Promotion”⁹ (énfasis añadido). Así, las Demandantes reconocen la importancia crítica que tiene la protección del medio ambiente para el Régimen RER. No obstante, en los hechos las Demandantes soslayaron las sensibilidades

⁶ Ver Anexo R-0097, La Industria de la Energía Renovable en el Perú: 10 Años de Contribuciones a la Mitigación del Cambio Climático, Osinergmin, marzo de 2017, pág. 49.

⁷ Anexo C-0007, Decreto Legislativo No. 1002, 1 de mayo de 2008 (“Ley RER").

⁸ Anexo C-0007, Ley RER, art. 1

⁹ Réplica, ¶ 2.

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medioambientales del Proyecto y volcaron toda su atención en obtener los beneficios comerciales de la inversión, de la manera más expedita posible. Alegando que “[t]he RER Law's mandates and objectives are unambiguously investor-friendly" ¹⁰, las Demandantes pretenden restarle importancia al hecho de que el fundamento de promover inversiones en generación de energía con RER corresponde a preocupaciones medioambientales, así como al interés de proporcionar energía sostenible a la población peruana. Por lo tanto, las inversiones de los generadores con RER deben cumplir a cabalidad con la normativa peruana aplicable al tipo de proyecto propuesto, incluyendo por supuesto la normativa en materia medioambiental.

12. El Perú explicó en el Memorial de Contestación que, velando precisamente por la protección del medioambiente y a fin de promover el uso de RER, la Ley RER estableció una serie de incentivos para los generadores en ese sector¹¹. Uno de los principales incentivos establecidos fue la posibilidad de que los generadores obtuvieran el pago de una tarifa preferencial por el suministro de la potencia y energía hidroeléctrica contratada ("Tarifa de Adjudicación"). Tal tarifa sería garantizada durante el período de vigencia del respectivo contrato, que en el caso del Contrato RER fue veinte años. La asignación de las Tarifas de Adjudicación para promover el uso de RER se realiza en el Perú mediante subastas administradas por el Osinergmin (“Subastas RER”)¹². El MINEM convocó a un total de cuatro Subastas RER: en el año 2009 (“Primera Subasta”), 2011 (“Segunda Subasta"), 2013 (“Tercera Subasta”), y 2015 (“Cuarta Subasta").

13. Producto de la Tercera Subasta y la Cuarta Subasta se suscribieron 27 Contratos RER (entre ellos CH Mamacocha). A la fecha, 11 Proyectos RER están en operación con Contratos RER vigentes, 16 Contratos RER se terminaron por incumplimiento

¹⁰ Réplica, ¶ 35.

¹¹ Ver Memorial de Contestación, ¶ 15; ver también Anexo C-0007, Ley RER, arts. 5, 6 y 8.

¹² Anexo C-0007, Ley RER, art. 7.1.

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de los adjudicatarios de los términos del contrato RER correspondiente, principalmente porque esos adjudicatarios no lograron la puesta en operación comercial (“POC") de sus Proyectos RER en los plazos acordados y, por consiguiente, no inyectaron energía renovable al SEIN según lo previsto. Tres de los proyectos cuyos contratos RER fueron resueltos están igual en operación — porque a pesar que no tienen contrato RER (y por lo tanto no tienen derecho a recibir Tarifa de Adjudicación), mantienen sus respectivas concesiones definitivas

14. Aunque en la Réplica las Demandantes insisten en su teoría de conspiración, según la cual el Perú quería perjudicar a las Demandantes y frustrar el Proyecto Mamacocha (a través de una supuesta concertación de todas las entidades estatales, a todos los niveles), la realidad es que para el Perú el proyecto de las Demandantes era solo un proyecto más de todos los que fueron adjudicados en el marco de las Subastas RER. CH Mamacocha firmó el mismo Contrato RER que el resto de adjudicatarios de la Tercera Subasta y, en consecuencia, ha recibido el mismo trato por parte del MINEM que el resto de Proyectos RER. Ese trato ha sido acorde con los Contratos RER y con la normativa aplicable (incluyendo el Tratado).

B. El Proyecto Mamacocha fue diseñado exclusivamente por las propias Demandantes, sin injerencia alguna por parte del MINEM

15. Los participantes en las Subastas RER son exclusivamente los que proponen sus proyectos. El MINEM no tiene injerencia alguna en el diseño de los Proyectos RER. De hecho, el MINEM solo obtiene información detallada sobre los distintos proyectos una vez que se abren los sobres que presentan los postores en las Subastas RER. Por lo tanto, el MINEM tampoco conoce con precisión cuáles son los permisos medioambientales, arqueológicos, servidumbres u otros tipos de autorizaciones que serán necesarios para poder implementar cada Proyecto RER en el Perú, ni las autoridades gubernamentales competentes que estarán involucradas (a nivel central, regional o local), porque estas varían dependiendo del tipo de proyecto y su ubicación.

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16. Según las Demandantes, su inversión está relacionada con dos proyectos que planeaban construir en el Perú. El primer proyecto consistía en una central hidroeléctrica con una potencia de 20 MegaWatts (MW), que utilizaría el recurso hídrico (específicamente, el reboce) de la laguna Mamacocha, a construirse en el distrito de Ayo, provincia de Castilla, región de Arequipa, en el sur del Perú (“Proyecto Mamacocha”). Alegan que el segundo proyecto consistía en un diseño conceptual de cuatro centrales hidroeléctricas en cascada, que utilizarían el agua que fluye entre la laguna Pumajallo y la laguna Mamacocha (“Proyectos Río Arriba").

C. CH Mamacocha celebró un Contrato RER y se sujetó al Régimen RER y al ordenamiento jurídico peruano

17. El Contrato RER no le otorgó a CH Mamacocha el derecho de construir y operar el Proyecto Mamacocha, sino que simplemente le garantizó el derecho de recibir la Tarifa de Adjudicación en la Tercera Subasta¹³. Para obtener esa Tarifa de Adjudicación, CH Mamacocha debía obtener todos los permisos, autorizaciones y títulos habilitantes, incluyendo la Concesión Definitiva para el desarrollo de la actividad de generación eléctrica RER y la transmisión de esa energía.

18. Como todo contrato, el Contrato RER asignaba riesgos y obligaciones a cada una de las partes. Al presentar su oferta y suscribir el Contrato RER, CH Mamacocha asumió todos los riesgos y obligaciones asignados a los adjudicatarios. Esos riesgos y obligaciones asumidos bajo el Contrato RER fueron de conocimiento de CH Mamacocha incluso durante el proceso de la Tercera Subasta (es decir, antes de la suscripción del Contrato RER). Ello es así pues los mismos estaban reflejados en las bases consolidadas de esa subasta (“Bases Consolidadas")¹⁴. Además, varios de los términos contractuales que las Demandantes pretenden ahora

¹³ Declaración Testimonial de Jaime Mendoza, ¶¶ 10-11.

¹⁴ Ver Anexo R-0001, Bases Consolidadas para la Subasta de Suministro de Electricidad con Recursos Energéticos Renovables, septiembre de 2013 (“Bases Consolidadas de la Tercera Subasta").

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desconocer reflejaban lo establecido expresamente en la Ley RER, y en el Reglamento RER de la Generación de Electricidad con Energías Renovables aprobado el 22 de marzo de 2011 mediante el Decreto Supremo No. 012-2011-EM (“Reglamento RER 2011"), modificado por el Decreto Supremo 24-2013 (“DS 24″) ("Reglamento RER")¹⁵.

19. Las Demandantes reconocen en la Réplica que “ the Parties agree that CHM and Peru, through its Ministry of Energy and Mines (‘MINEM'), executed a contract in February 2014 that promised, inter alia, to pay CHM ‘Guaranteed Revenue' for up to twenty (20) years (about US $160 million) if CHM advanced the Mamacocha Project into commercial operation in accordance with the applicable laws and procedures”¹⁶ (énfasis añadido). La principal obligación del MINEM bajo el Contrato RER era, en efecto, el pago de la Tarifa de Adjudicación por la energía inyectada al SEIN, durante el plazo de vigencia del contrato (viz., veinte años)¹⁷. Sin embargo, para obtener ese beneficio, CH Mamacocha debía necesariamente cumplir con una serie de condiciones y obligaciones. A pesar de que las Demandantes reconocen que únicamente recibirían el pago de la Tarifa de Adjudicación “if CHM advanced the Mamacocha Project into commercial operation in accordance with the applicable laws and procedures”¹⁸ (énfasis añadido), el presente arbitraje es un intento manifiesto de desconocer y modificar precisamente el régimen legal aplicable al Proyecto Mamacocha.

20. El Reglamento RER, por ejemplo, establece que las bases de las Subastas RER deben especificar (i) la Fecha Referencial de la POC del respectivo Proyecto RER

¹⁵ Anexo MQ-0005, Decreto Supremo No. 012-2011-EM, 22 de marzo de 2011, modificado por el Decreto Supremo 024-2013-EM, 6 de julio de 2013 (“Reglamento RER”).

¹⁶ Réplica, ¶ 2.

¹⁷ Anexo C-0002, Contrato RER, cláusula 6.3.1 (“La Sociedad Concesionaria recibirá mensualmente pagos a cuenta del Ingreso Garantizado, correspondientes por energía y potencia inyectada al SEIN").

¹⁸ Réplica, ¶ 2.

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(“POC Referencial")¹⁹ y (ii) la Fecha de Término del Contrato RER (“Fecha de Término del Contrato”)²⁰. A su vez, el Reglamento RER establece que la Fecha Real de la POC del Proyecto RER (“POC Real”) “no podrá exceder en dos (02) años la Fecha Referencial de Puesta en Operación Comercial, caso contrario el Contrato quedará automáticamente resuelto y se ejecutará la Garantía de Fiel Cumplimiento"²¹.

21. El artículo 1.13.D del Reglamento RER fijaba un período de veinte años entre la POC Referencial y la Fecha de Término del Contrato²², y el artículo 1.13.B del mismo precisaba además que la Fecha de Término del Contrato RER era “no modificable por ninguna causa” ²³ (énfasis añadido).

22. En aplicación de lo dispuesto en el Reglamento RER y las Bases Consolidadas, el Contrato RER estableció las siguientes tres fechas críticas no modificables:

• la fecha de la POC Referencial: 31 de diciembre de 2016²⁴;
• la fecha de la POC Real: 31 de diciembre de 2018 (i.e., no más de dos años a partir de la POC Referencial)²⁵; y
• la Fecha de Término del Contrato: 31 de diciembre de 2036 (i.e., 20 años a partir de la POC Referencial)²⁶.

¹⁹ Anexo MQ-0005, Decreto Supremo No. 012-2011-EM, 22 de marzo de 2011, modificado por el Decreto Supremo 024-2013-EM, 6 de julio de 2013 (“Reglamento RER”), art. 1.13.D (“Fecha Referencial de Puesta en Operación: Es la fecha establecida en las Bases, considerando veinte (20) años hasta la Fecha de Término del Contrato" (énfasis añadido)).

²⁰ Anexo MQ-0005, Reglamento RER, art. 1.13.B (“Fecha de Término del Contrato: Es la fecha máxima establecida en las Bases, no modificable por ninguna causa, hasta la cual se le pagará al Concesionario la Tarifa de Adjudicación” (énfasis añadido)).

²¹ Anexo MQ-0005, Reglamento RER, art. 1.13.С.

²² Anexo MQ-0005, Reglamento RER, art. 1.13.D.

²³ Anexo MQ-0005, Reglamento RER, art. 1.13.B.

²⁴ Anexo C-0002, Contrato RER, cláusula 1.4.24.

²⁵ Anexo C-0002, Contrato RER, cláusula 8.4.

²⁶ Anexo C-0002, Contrato RER, cláusula 1.4.22

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23. A pesar de que el carácter inamovible de las fechas citadas era algo que estaba claramente establecido en el Reglamento RER, las Bases Consolidadas (que forman parte integrante del Contrato RER), y el Contrato RER, en este arbitraje las Demandantes insisten en desconocer el carácter inamovible e improrrogable tanto de la POC Real como de la Fecha de Término del Contrato. Sin embargo, las alegaciones de las Demandantes al respecto se ven directamente refutadas por varias disposiciones del Régimen RER y del propio Contrato RER, incluyendo las siguientes:

• la Cláusula 1.4.22 del Contrato RER, el artículo 1.13 B del Reglamento RER, y la cláusula 1.2.30 de las Bases Consolidadas todas establecían que la Fecha de Término del Contrato RER era “no modificable por ninguna causa” ²⁷ (énfasis añadido);
• la cláusula 7.1 de las Bases Consolidadas señalaba que la Fecha de Término del Contrato “no será modificable por ninguna causa, ni aún por Fuerza Mayor" ²⁸ (énfasis añadido);
• la Declaración Jurada suscrita por CH Mamacocha también era clara y contundente al respecto: “DECLARAMOS BAJO JURAMENTO que reconocemos el carácter no modificable de la Fecha de Término del Contrato, aun cuando se presenten eventos de Fuerza Mayor”²⁹ (énfasis añadido); y
• la cláusula 8.4 del Contrato RER estableció que si el Proyecto Mamacocha no acreditaba su POC Real antes del 31 de diciembre de 2018, el Contrato RER quedaría resuelto de pleno derecho y el MINEM ejecutaría la Garantía de Fiel Cumplimiento³⁰.

²⁷ Anexo C-0002, Contrato RER, cláusula 1.4.22; ver también Anexo MQ-0005, Reglamento RER, art. 1.13.B; Anexo R-0001, Bases Consolidadas de la Tercera Subasta, cláusula 1.2.30.

²⁸ Ver Anexo R-0001, Bases Consolidadas de la Tercera Subasta, cláusula 7.1.

²⁹ Anexo R-0138, Declaración Jurada sobre reconocimiento de carácter no modificable de la fecha de término del contrato, aun cuando se presenten eventos de fuerza mayor, CH Mamacocha, 30 de octubre de 2013.

³⁰ Anexo C-0002, Contrato RER, cláusula 8.4.

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24. CH Mamacocha asumió también el riesgo y la responsabilidad de obtener la Concesión Definitiva y los respectivos permisos necesarios para la construcción y POC del Proyecto Mamacocha, y de hacerlo dentro de los plazos antes descritos³¹. Al respecto, las Bases Consolidadas establecían con respecto a los adjudicatorios que "e[ra] de su exclusiva responsabilidad el contar con los títulos que los habiliten legalmente para la instalación de la central de generación RER en el área del terreno que señalen para tal fin"³² (énfasis añadido). Era lógico que esos riesgos estuvieran asignados a los adjudicatarios, debido a que, como se ha indicado, el MINEM no tenía ningún conocimiento ni control sobre el diseño y ubicación de los múltiples y diferentes Proyectos RER propuestos en las Subastas RER.

25. La realidad es que, como ha explicado el Perú en múltiples oportunidades, el Contrato RER le asignó expresamente a CH Mamacocha todo riesgo vinculado al diseño, construcción, financiamiento, operación, mantenimiento y obtención de los permisos o autorizaciones requeridos para la operación del Proyecto Mamacocha³³. A pesar de la claridad de las disposiciones pertinentes del Contrato RER y del Régimen RER descrito en más detalle en el Memorial de Contestación, en la Réplica las Demandantes insisten en trasladarle al Perú los riesgos que éstas voluntariamente asumieron.

D. El Contrato RER se resolvió de pleno derecho porque CH Mamacocha no alcanzó la POC en el plazo acordado

26. Es un hecho no controvertido que CH Mamacocha no acreditó la POC antes de la fecha límite de la POC Real (viz., 31 de diciembre de 2018). Es igualmente indiscutido que CH Mamacocha tampoco concretó la POC antes del 14 de marzo de 2020, que era la fecha extendida de POC establecida por medio de la Adenda No. 2. La consecuencia del fracaso de CH Mamacocha de concretar la POC antes

³¹ Anexo C-0002, Contrato RER, cláusulas 1.3, 3.2, 3.3, 4.1, 4.4.

³² Anexo R-0001, Bases Consolidadas de la Tercera Subasta, cláusula 1.4.1.

³³ Anexo C-0002, Contrato RER, cláusula 3.3.

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de las fechas mencionadas es que el Contrato RER quedó resuelto de pleno derecho³⁴, y que el MINEM ha quedado facultado para ejecutar la Garantía de Fiel Cumplimiento una vez que termine este arbitraje — sujeto naturalmente a lo que determine el Tribunal en su laudo³⁵. El experto independiente en derecho civil Claudio Lava confirma que estas son las consecuencias del mencionado incumplimiento³⁶.

27. Además, como se detallará en esta Dúplica, cuatro tribunales arbitrales integrados por reconocidos juristas expertos en derecho peruano, en cuatro arbitrajes locales separados e independientes, han confirmado de manera unánime los criterios expresados por el Perú respecto al Régimen RER en general, y respecto a la terminación de pleno derecho del Contrato RER por incumplimiento de la cláusula 8.4 del Contrato RER en particular³⁷. Esos tribunales rechazaron en cada instancia y sin reservas la misma tesis y argumentos que las Demandantes le piden a este Tribunal que adopte.

28. A modo de ejemplo, el tribunal en el caso Electro Zaña concluyó que “la resolución del Contrato [RER] se produce en forma automática por el solo hecho de que la POC real no sea alcanzada por el Concesionario en el plazo máximo establecido"³⁸, y que "[el] efecto [de la resolución] se producirá en forma automática, sea cual sea

³⁴ Memorial de Contestación, ¶¶ 442-443.

³⁵ Memorial de Contestación, ¶¶ 472-475.

³⁶ Primer Informe Pericial de Claudio Lava, ¶¶ 1.18, 5.62–5.63, 8.9; Segundo Informe Pericial de Claudio Lava, ¶¶ 5.6., 7.9.

³⁷ Ver e.g. RL-0095, Electro Zaña S.A.C. c. República del Perú, Caso Arbitral No. 0677-2018-CLL, Laudo, 21 de diciembre de 2020 (Ferrando, Mejorada, Barchi); RL-0098, Empresa de Generación Eléctrica Santa Lorenza S.A.C. c. Ministerio de Energía y Minas, Caso Arbitral No. 0672-2018-CCL, Laudo, 28 de octubre de 2019 (Eyzaguirre, Msson, Barchi); CM-0085, Empresa de Generación Eléctrica Colca S.A.C. c. Ministerio de Energía y Minas, Caso Arbitral No. 0651-2018-CCL, Laudo arbitral de derecho, 10 de marzo de 2021 (Aysanoa, Laub, Barchi); CM-0084, Concesionaria Eléctrica Sur Medio S.A. c. Ministerio de Energía y Minas, Caso Arbitral No. 0330-2019-CCL, Laudo, 31 de mayo de 2021 (Alonso, Palacios, Soto).

³⁸ RL-0095, Electro Zaña S.A.C. c. República del Perú, Caso Arbitral No. 0677-2018-CLL, Laudo, 21 de diciembre de 2020 (Ferrando, Mejorada, Barchi), ¶ 241.

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la razón por la que el concesionario no haya podido alcanzar la POC real en dicho plazo" ³⁹.

29. Adicionalmente, como se explica a continuación y se desarrollará en más detalle en la Sección II.B de esta Dúplica, en definitiva fue la insistencia de las Demandantes de revertir la clasificación medioambiental para el Proyecto Mamacocha, así como otros motivos atribuibles a las propias Demandantes o a terceros, y no el tratamiento que las autoridades le dieron al Proyecto Mamacocha, los que causaron el fracaso de su inversión.

E. El origen del fracaso de la inversión de las Demandantes se remonta a su intento de evadir la correcta clasificación medioambiental del Proyecto Mamacocha

30. Las Demandantes eligieron desarrollar su proyecto en la laguna Mamacocha⁴⁰, declarada maravilla natural y conocida por su biodiversidad y por ser la laguna de manantial más grande del mundo⁴¹. Originalmente la Autoridad Regional Ambiental había determinado que la planta de generación que querían construir las Demandantes tendría un impacto ambiental significativo, por lo cual requería un Estudio de Impacto Ambiental Detallado y un plan de participación ciudadana. La elaboración de ese tipo de estudio de impacto ambiental típicamente toma hasta aproximadamente 345 días calendario.

31. Las Demandantes no quisieron invertir el tiempo y costo que implicaba realizar un Estudio de Impacto Ambiental Detallado. Por lo tanto, presentaron un recurso de reconsideración ante la Autoridad Regional Ambiental para obtener una reclasificación del proyecto como uno que tendría un impacto leve en el

³⁹ RL-0095, Electro Zaña S.A.C. c. República del Perú, Caso Arbitral No. 0677-2018-CLL, Laudo, 21 de diciembre de 2020 (Ferrando, Mejorada, Barchi), ¶ 249.

⁴⁰ Anexo R-0187, “Protejemos la Nutria en el Valle del Colca y la laguna Mamacocha”, YouTube, 23 de septiembre 2013.

⁴¹ Anexo R-0095, “Arequipa: laguna de Mamacocha, la nueva maravilla natural de la Comunidad Andina”, EL COMERCIO, 4 de junio de 2019.

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medioambiente (lo cual requería solamente una Declaración de Impacto Ambiental, que es un documento menos complejo que se puede obtener en aproximadamente 45 días calendario). Las Demandantes no niegan estos hechos; de hecho, en este arbitraje han revelado su motivación de revertir la clasificación medioambiental que originalmente emitió la Autoridad Regional Ambiental. Así, las Demandantes admiten que,

[i]f classified under Category I, the Project would only need to submit a sworn environmental impact statement (or “DIA”) to secure the critical environmental permit. But if the Project was classified under Categories II or III . . . it would need to submit a detailed environmental impact study (or “EIA”) and go through various bureaucratic processes. . . . [T]he DIA process would take thirty (30) business days or, approximately, forty-five (45) calendar days, while the EIA process could take up to 345 calendar days⁴².

32. Eventualmente, fue ese esfuerzo de las Demandantes por burlar la regulación medioambiental y evitar hacer lo que correspondía (viz., elaborar un Estudio de Impacto Ambiental Detallado) lo que causó el fracaso del Proyecto Mamacocha. Ello fue así porque, como se explica a continuación, las Certificaciones Ambientales y la Concesión Definitiva fueron declaradas nulas por un tribunal judicial.

F. La Sentencia de Amparo anuló las Certificaciones Ambientales y la Concesión Definitiva del Proyecto Mamacocha

33. El intento de las Demandantes por burlar la normativa medioambiental no fue descubierto solo por autoridades del Gobierno Regional de Arequipa, sino que fue advertido también por terceros. En efecto, el 13 de septiembre de 2016, el ciudadano P.J. Begazo López presentó ante el Juez Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Arequipa una acción constitucional de amparo cuestionando la legalidad de las Certificaciones Ambientales del Proyecto

⁴² Memorial de Demanda, ¶ 42.

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Mamacocha y solicitando su nulidad (“Acción de Amparo”)⁴³.

34. El 30 de enero de 2020, el Juzgado Constitucional de Arequipa, mediante la Sentencia No. 29-2020, declaró fundada la Acción de Amparo (“Sentencia de Amparo"). La Sentencia de Amparo declaró la “nulidad e insubsistencia" de las Certificaciones Ambientales y de la Concesión Definitiva oportunamente otorgadas a CH Mamacocha, así como “la nulidad de todo lo actuado hasta el momento de la clasificación del Proyecto [Mamacocha]"⁴⁴.

35. La Sentencia de Amparo fue luego objeto de apelación, pero el 4 de febrero de 2021 la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa resolvió dichas apelaciones, confirmando la Sentencia de Amparo (“Sentencia de Vista”)⁴⁵. Con ello la Sentencia de Amparo quedó firme.

36. Las Demandantes intentaron ocultar los hechos relacionados con la Sentencia de Amparo, pese a la evidente relevancia que revisten para el presente caso. De hecho, en el Memorial de Demanda, las Demandantes no se refirieron en absoluto a la Acción de Amparo ni a la Sentencia de Amparo. Fue el Perú, en el Memorial de Contestación, el que se refirió y aportó la Sentencia de Amparo como prueba en el expediente⁴⁶.

37. Las Demandantes excluyeron por completo de su historia la Sentencia de Amparo, porque saben que la misma es fatal para su caso. En efecto, fue como consecuencia de la Sentencia de Amparo que las Demandantes ahora no tienen -y jurídicamente nunca tuvieron- las Certificaciones Ambientales y Concesión

⁴³ Memorial de Contestación, ¶¶ 231, 364, 802; Anexo R-0071, Demanda de Acción de Amparo de Pablo Julián Begazo López, Corte Superior de Justicia de Arequipa, 22 de agosto de 2016.

⁴⁴ Anexo R-0070, Sentencia No. 29-2020, Resolución No. 33, Juzgado Especializado Constitucional de Arequipa, 30 de enero de 2020, págs. 62–63.

⁴⁵ Anexo C-0295, Resolución No. 41, Sentencia de Vista No. 72-2021, Corte Superior de Justicia de Arequipa – Primera Sala Civil, 4 de febrero de 2021, considerando 3.2.

⁴⁶ Anexo R-0070, Sentencia No. 29-2020, Resolución No. 33, Juzgado Especializado Constitucional de Arequipa, 30 de enero de 2020.

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Definitiva requeridas para su proyecto, y por lo tanto no pueden operar el Proyecto Mamacocha ni recibir el pago de la Tarifa de Adjudicación.

38. En el Memorial de Contestación, el Perú explicó que resulta posible tener una Concesión Definitiva sin un Contrato RER, pero no es posible obtener los beneficios de un Contrato RER sin una Concesión Definitiva⁴⁷. La Concesión Definitiva es el título habilitante que otorga el derecho de generar la energía eléctrica. En ese sentido, la Sentencia de Amparo -que es una decisión judicial con fuerza de cosa juzgada, y cuyos efectos son retroactivos- implica que CH Mamacocha nunca tuvo Certificaciones Ambientales o Concesión Definitiva válidas, incluyendo en las fechas en que se adoptaron cada una de las medidas que son materia de reclamación en este arbitraje. Así lo ha confirmado también el experto legal independiente en derecho administrativo Carlos Monteza en su informe pericial⁴⁸.

39. Además, resulta revelador que en este arbitraje las Demandantes no han impugnado ni cuestionado las acciones de las cortes judiciales peruanas que resolvieron la Acción de Amparo. Es decir, la Sentencia de Amparo no es una de las medidas impugnadas en este arbitraje. Las Demandantes no presentan, por ejemplo, ninguna reclamación por denegación de justicia. No lo hacen porque saben que sus Certificaciones Ambientales adolecían de defectos que fueron generados por ellas mismas, y porque jamás podría prosperar una impugnación de la Sentencia de Amparo bajo el derecho internacional público, incluyendo el Tratado.

40. Como se explicó en el Memorial de Contestación⁴⁹ y se mencionó anteriormente en la presente Dúplica, cuando CH Mamacocha solicitó la evaluación medioambiental del Proyecto Mamacocha, la Autoridad Regional Ambiental determinó que el proyecto requería un Estudio de Impacto Ambiental Detallado

⁴⁷ Memorial de Contestación, ¶¶ 11-13,1137.

⁴⁸ Segundo Informe Pericial de Carlos Monteza, ¶ 219.

⁴⁹ Memorial de Contestación, ¶¶ 158, 386.

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para obtener su certificación ambiental, porque era previsible que el proyecto tendría un impacto ambiental significativo⁵⁰. Sin embargo, en su afán por reducir costos en lugar de velar por la protección del medio ambiente, CH Mamacocha presentó un recurso de reconsideración, insistiendo en que se le permitiera presentar solo una Declaración de Impacto Ambiental, que era un documento de trámite más simple y rápido que el Estudio de Impacto Ambiental Detallado, y que se utilizaba para proyectos que tendrían un impacto ambiental leve⁵¹. Si las Demandantes hubieran adoptado una actitud responsable con el medioambiente, habrían aceptado la decisión original de la Autoridad Regional Ambiental y elaborado el estudio de impacto ambiental requerido en primera instancia.

41. Dado que el Perú aportó al expediente de este arbitraje la Acción de Amparo y la Sentencia de Amparo, las Demandantes no pudieron seguir ignorando su existencia. Sin embargo, en la Réplica las Demandantes intentar minimizar el significado e impacto de las mismas. Señalan que han presentado una demanda de amparo cuestionando la Sentencia de Amparo y la Sentencia de Vista – es decir, presentan un “amparo contra amparo"⁵². Sin embargo, una vez más, las Demandantes han contado una historia parcial y han intentado ocultar hechos relevantes. Así, en la Réplica no mencionaron que ese “amparo contra amparo" interpuesto por CH Mamacocha ha sido declarado improcedente por el Décimo Primer Juzgado Constitucional de Lima el 5 de julio de 2021⁵³. Esto resulta particularmente engañoso por parte de las Demandantes porque el fallo pertinente

⁵⁰ Anexo C-0188, Disposición Fiscal No. 01-2017-0-FPEMA-MP, Fiscalía Ambiental de Arequipa, 24 de marzo de 2017, págs. 3-4.

⁵¹ Anexo C-0188, Disposición Fiscal No. 01-2017-0-FPEMA-MP, Fiscalía Ambiental de Arequipa, 24 de marzo de 2017, pág. 4.

⁵² Réplica, ¶ 301.

⁵³ Anexo R-0182, Resolución No. 1: Proceso de Amparo, Exp. No. 2059-2021, 5 de julio de 2021, ¶¶ 2.25-2.26.

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de la citada corte fue emitido y notificado antes de la presentación de la Réplica⁵⁴.

42. Como el Perú explica en más detalle en la Sección II.B de esta Dúplica, la Sentencia de Amparo desmiente por completo y de manera definitiva las principales alegaciones de las Demandantes en este arbitraje.

G. La Demanda del Gobierno Regional no afectó la POC

43. En este arbitraje, las Demandantes le dan un protagonismo desmedido a la demanda contencioso administrativa presentada el 14 de marzo de 2017 por la Procuraduría Pública Regional del Gobierno Regional de Arequipa (“Demanda del Gobierno Regional"). Esa demanda solicitaba la nulidad de las Resoluciones Sub Gerenciales vinculadas a la aprobación de las Certificaciones Ambientales del Proyecto Mamacocha. Al respecto las Demandantes argumentan, por ejemplo, que “there was no reason to test the legality of the permits” y que “Peru has not proven a 'legally valid' reason that could have justified the filing of the RGA Lawsuit”⁵⁵.

44. Sin embargo, la Sentencia de Amparo descrita en la sección precedente desmiente las alegaciones de las Demandantes. Las propias Demandantes admiten que la Acción de Amparo y la Demanda del Gobierno Regional tenían la misma base. Por ejemplo, alegan en la Réplica que “Mr. Begazo López should have pursued his claims through a contencioso administrativo proceeding, just like the RGA did when it challenged the same ARMA resolutions on the nearly identical grounds” ⁵⁶ (énfasis añadido). Por lo tanto, la Sentencia de Amparo, confirmada por la Sentencia de Vista, demuestra que, contrariamente a lo alegado por las Demandantes⁵⁷, la Demanda del Gobierno

⁵⁴ El 14 de julio de 2021 (también fecha anterior a la presentación de la Réplica) CH Mamacocha presentó un recurso de apelación contra la resolución que declaró la improcedencia de su demanda, y ese recurso está pendiente. Cabe destacar, sin embargo, que ese recurso tiene un umbral muy alto, porque intenta revertir el rechazo de una demanda de amparo, que a su vez cuestiona una sentencia firme en otro proceso de amparo.

⁵⁵ Réplica, ¶ 879.

⁵⁶ Réplica, ¶ 301.

⁵⁷ Réplica, ¶ 300.

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Regional sí tenía mérito. Precisamente, la Demanda del Gobierno Regional buscaba ejercer el recurso con el que cuenta la Administración para realizar control de legalidad de actos administrativos emitidos en violación del ordenamiento jurídico. Y que las Certificaciones Ambientales fueron contrarias a derecho es un hecho que ha sido confirmado por las cortes peruanas, sin que sus decisiones al respecto sean materia de reclamo por las Demandantes en este arbitraje. La Sentencia de Amparo, por lo tanto, destruye de manera definitiva la caracterización que las Demandantes presentan de la Demanda del Gobierno Regional, como “a meritless and specious attack on the Project's environmental permits"⁵⁸.

45. A pesar de lo anterior, las Demandantes insólitamente insisten en argumentar en la Réplica que “[t]he only reason CHM was unable to [achieve Financial Close] was because of the RGA Lawsuit and the measures this Lawsuit ‘triggered”⁵⁹ (énfasis añadido). Pero las Demandantes pretenden que el Tribunal ignore el hecho de que la Acción de Amparo se había iniciado antes de la Demanda del Gobierno Regional. Además la Acción de Amparo todavía estaba en curso cuando las Demandantes le expresaron a potenciales financistas su optimismo que el Proyecto Mamacocha saldría adelante⁶⁰, y también cuando tales financistas formularon una oferta de financiamiento⁶¹. Para corregir el relato parcial y tendencioso de las Demandantes, en esta Dúplica el Perú demuestra que la documentación contemporánea contradice directamente las alegaciones de las Demandantes sobre los impactos de la Demanda del Gobierno Regional en la obtención del Cierre Financiero⁶².

⁵⁸ Memorial de Demanda, ¶ 356.

⁵⁹ Réplica, ¶ 101.

⁶⁰ Anexo R-0175, Correo de Latam (M. Jacobson) a Innergex (M. Letellier, et al.), 22 de enero de 2018 adjuntando Nueva Propuesta, pág. 2.

⁶¹ Anexo R-0176, Correo de Innergex (R. De Batz) a Latam (S. Sillen), 15 de noviembre de 2018.

⁶² Ver Sección II.B.

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46. En cualquier caso, la Demanda del Gobierno Regional no impidió que CH Mamacocha cumpliera con sus obligaciones bajo el Contrato RER. Así, en tanto no concluyera el proceso judicial iniciado a través de la Demanda del Gobierno Regional y en ese contexto se declarase judicialmente la nulidad de los actos administrativos en cuestión, tales actos mantenían su plena validez y eficacia. Por lo tanto, la sola presentación de la Demanda del Gobierno Regional, sin más, no impidió ni obstaculizó de ninguna forma el avance y ejecución del Proyecto Mamacocha.

47. Las Demandantes no argumentan, además, que la presentación de la Demanda del Gobierno Regional haya impedido en forma directa la ejecución del Proyecto Mamacocha, sino que afirman que afectó la posibilidad de alcanzar el Cierre Financiero. Sin embargo, como se explicó, era responsabilidad exclusiva de CH Mamacocha financiar el Proyecto Mamacocha y acreditar el Cierre Financiero. La cláusula 3.3 del Contrato RER expresamente señala al respecto que “[l]a Sociedad Concesionaria se obliga a diseñar, financiar, suministrar los bienes y servicios requeridos, para construir, operar y mantener la planta de generación eléctrica”⁶³ (énfasis añadido). Ni las reservas que potenciales financistas hayan tenido sobre el posible financiamiento del Proyecto Mamacocha, ni las condiciones que las mismas hayan impuesto para brindar el financiamiento pueden considerarse como una razón para eximir a CH Mamacocha de su obligación contractual de lograr el Cierre Financiero, y de alcanzar la POC para la fecha máxima prevista en el Contrato RER para la misma.

H. No existe nexo causal entre la medidas impugnadas y el fracaso del Proyecto Mamacocha

48. La Sentencia de Amparo expuso el error fatal de las Demandantes de haber insistido en la reclasificación medioambiental del Proyecto Mamacocha, para poder así evitar la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental Detallado. La

⁶³ Anexo C-0002, Contrato RER, cláusula 3.3; ver también cláusula 4.6.

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Sentencia de Amparo declaró la nulidad de las Certificaciones Ambientales y de la Concesión Definitiva que habían sido otorgadas anteriormente a CH Mamacocha para su proyecto. El citado fallo declaró la nulidad de las Certificaciones Ambientales y de la Concesión Definitiva, retrotrayendo sus efectos a un momento anterior a su otorgamiento. Ello impidió que CH Mamacocha alcanzara la fecha de POC Real (incluso bajo la Adenda No. 2, que estableció el 14 de marzo de 2020 como la fecha de POC), toda vez que – como las propias Demandantes lo reconocen – CH Mamacocha no habría tenido suficiente tiempo para tramitar nuevas certificaciones ambientales, ni una nueva concesión definitiva, antes del vencimiento del plazo para la POC. Lo anterior significa que, incluso en ausencia de las medidas impugnadas por las Demandantes en este arbitraje -las cuales fueron todas posteriores a la Acción de Amparo- CH Mamacocha no habría alcanzado la POC y, consecuentemente, el Contrato RER habría terminado de pleno derecho. Estos últimos son hechos irrefutables.

49. En efecto, aun en el caso hipotético de que CH Mamacocha hubiese logrado la POC antes de la fecha límite establecida para ello en el Contrato RER, la emisión de la Sentencia de Amparo igual habría causado la terminación de dicho contrato, como consecuencia de la determinación de nulidad ab initio en la Sentencia de Amparo respecto de las Certificaciones Ambientales y de la Concesión Definitiva. Por lo tanto, las Demandantes habrían perdido el valor del Contrato RER incluso en un escenario en el que: (i) nunca se hubiese presentado la Demanda del Gobierno Regional de Arequipa (lo cual en los hechos ocurrió el 14 de marzo de 2017); (ii) la Fiscalía Ambiental de Arequipa nunca hubiese iniciado las investigaciones fiscales relacionadas con la emisión de las Certificaciones Ambientales del Proyecto Mamacocha (lo cual ocurrió el 24 de marzo de 2017); (iii) nunca se hubiese denegado la Autorización para la Ejecución de Obras (lo cual ocurrió 16 de mayo de 2017); (iv) el MINEM hubiese otorgado la Tercera Solicitud de Extensión de la POC (solicitada por CH Mamacocha el 1 de febrero de 2018); y (v) el MINEM

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nunca hubiese iniciado el Arbitraje de Lima (lo cual ocurrió el 27 de diciembre de 2018).

50. Lo importante del escenario arriba descrito es que, incluso en ese escenario contrafáctico, el Contrato RER hubiera sido resuelto como consecuencia de la emisión de la Sentencia de Amparo. Eso significa que esta última fue una causa sobreviniente, y que las Demandantes no pueden atribuir a las medidas del Estado los daños que alegan haber sufrido.

I. Las Demandantes tergiversan los términos del Contrato RER

51. Las reclamaciones de las Demandantes deben ser rechazadas no solo debido a que las medidas impugnadas no tuvieron el impacto en el Proyecto Mamacocha que las Demandantes alegan, sino también porque la posición defendida por estas no tiene fundamento en los hechos ni en el derecho aplicable. Para intentar sustentar sus reclamos en este arbitraje, las Demandantes ignoran o intentan reescribir el marco jurídico del Régimen RER y los términos acordados en el Contrato RER, y asimismo repudian la Declaración Jurada que ellos mismos firmaron, por medio de la cual aceptaban, entre otras cosas, el hecho clave (a los efectos del presente arbitraje) que la Fecha de Término del Contrato RER era inamovible. El Perú ha demostrado que los argumentos de las Demandantes están basados no en lo que dicen expresa e inequívocamente los instrumentos jurídicos y documentos contemporáneos pertinentes, sino en lo que las Demandantes leen entre líneas.

52. Por ejemplo, con base en interpretaciones manifiestamente contrarias al propio texto del Contrato RER, las Demandantes alegan que la obligación que la cláusula 4.3 del Contrato RER le imponía al Estado de coadyuvar en la obtención de permisos no se limitaba meramente a un deber de prestar asistencia a CH Mamacocha, sino que establecía una garantía de que CH Mamacocha recibiría todo los permisos necesarios para la construcción del Proyecto Mamacocha⁶⁴. Pero esa

⁶⁴Réplica, ¶¶ 748, 752, 829-833; Memorial de Demanda, ¶ 447.

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interpretación de la cláusula 4.3 es manifiestamente incorrecta y contraria al texto mismo del Contrato RER.

53. Para intentar fundamentar sus reclamaciones, las Demandantes también pretenden trasladarle al Perú todos los riesgos relacionados con el financiamiento del Proyecto Mamacocha. Sin embargo, el Contrato RER explícitamente había asignado tales riesgos a CH Mamacocha, tal como lo establecía la cláusula 3.3 de dicho contrato⁶⁵.

54. Las reclamaciones relacionadas con el rechazo de la Tercera Solicitud de Extensión de la POC también parten de premisas manifiestamente erradas. Las Demandantes asumen sin ningún sustento que las Demandantes tenían un derecho contractual a que el MINEM le otorgara prórrogas y suscribiera adendas para modificar los términos del Contrato RER. Sin embargo, las Demandantes no tenían ese derecho, ni el MINEM una concomitante obligación al respecto. Además, el MINEM no solo no tenía la obligación de modificar el Contrato RER, sino que tanto el propio Contrato RER como diversas normas del marco legal aplicable al Régimen RER expresamente le prohibían modificar el contrato en el sentido solicitado por las Demandantes⁶⁶.

55. Otro ejemplo del intento de las Demandantes de ignorar o reescribir lo que establecían el Régimen RER y el Contrato RER lo constituye su intento de modificar fechas que, bajo el citado régimen legal y contrato, eran inamovibles y no modificables por ninguna causa. Como se ha explicado, CH Mamacocha exigía que se prorrogaran, a través de la Tercera Solicitud de Extensión de la POC, la POC Real y la Fecha de Término del Contrato. Mediante esa solicitud, CH Mamacocha también pretendía reescribir determinados términos contractuales y

⁶⁵ Anexo C-0002, Contrato RER, cláusula 3.3.

⁶⁶ Ver Anexo MQ-0005, Reglamento RER, arts. 1.13.B, 1.13.C., 1.13.D; Anexo C-0002, Contrato RER, cláusula 1.4.22; Anexo R-0001, Bases Consolidadas de la Tercera Subasta, cláusula 1.2.30.; Anexo R-0001, Bases Consolidadas de la Tercera Subasta, cláusula 7.1.

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legales, incluyendo la cláusula 8.4 del Contrato RER que disponía expresamente la resolución de pleno derecho del contrato en la eventualidad de que CH Mamacocha no cumpliese con la POC Real. Lo que es más, no obstante lo anterior las Demandantes tienen la temeridad de argumentar en este arbitraje que era su derecho, y la obligación del MINEM, modificar esas fechas y el Contrato RER.

56. Las Demandantes cuestionan además el hecho de que el MINEM haya ejercido su derecho contractual de someter a arbitraje ante la Cámara de Comercio de Lima, con base en la cláusula 11.3 b) del Contrato RER, la discrepancia contractual que surgió entre el MINEM y CH Mamacocha sobre la validez de la Adenda No. 2. No es razonable pretender que el mero ejercicio por parte del MINEM de su derecho contractual de activar el mecanismo de solución de controversias establecido en la cláusula 11.3 b) del Contrato RER de por sí constituye una violación de las obligaciones del Perú bajo el Tratado. El Arbitraje de Lima tenía como propósito legítimo la solución de una disputa contractual. Las Demandantes, sin embargo, pretenden reescribir la cláusula 11 del Contrato RER, sugiriendo la imposición por parte la misma al MINEM de condiciones inexistentes para poder activar el mecanismo de solución de controversias pactado.

57. En síntesis, las reclamaciones de las Demandantes no pueden ser amparadas en este arbitraje sin que ello implique una modificación de facto de la asignación de riesgos, condiciones, y obligaciones voluntariamente acordadas por las Partes bajo el Contrato RER, y de conformidad con la normativa del Régimen RER. Las reclamaciones de las Demandantes también exigen, como premisa, que el Perú y el Tribunal ignoren la aplicación del ordenamiento jurídico y legislación nacional peruana, incluyendo el Reglamento RER.

J. Las Demandantes pretenden negarle al Estado la posibilidad de ejercer control de legalidad

58. Las Demandantes también alegan que el Perú violó sus obligaciones bajo el Tratado y el Contrato RER por el hecho en sí de haber iniciado la Demanda del

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Gobierno Regional, la investigación penal de la Fiscalía Ambiental de Arequipa, y el Arbitraje de Lima⁶⁷. Bajo la posición de las Demandantes, el mero hecho de que alguna entidad del Estado recurra a los tribunales o a arbitraje para que las cortes o tribunales efectúen control de legalidad, es por sí mismo no solo una violación contractual sino también del derecho internacional.

59. Sin embargo, es irrazonable pretender que el ejercicio regular de derechos contemplados bajo ley peruana para solicitar la revisión judicial de posibles irregularidades en los actos administrativos o acuerdos constituyan violaciones bajo derecho internacional o derecho peruano. En este caso, tanto el Gobierno Regional de Arequipa como el MINEM recurrieron a las vías expresamente previstas en el ordenamiento jurídico peruano y en el Contrato RER para solicitar la revisión de actos de esos organismos que estos habían advertido eran contrarios a dicho ordenamiento jurídico. De igual manera, el mero inicio de investigaciones penales ante la presencia de indicios de conductas delictivas de ninguna manera puede constituir por sí mismo, y sin más, una violación de obligaciones bajo derecho internacional.

60. Este caso no involucra medidas del Poder Ejecutivo por medio de las cuales este ha ejercido poderes soberanos o ha modificado unilateralmente permisos o normas aplicables, o ha tomado acciones directas contra los derechos del inversionista. Se trata más bien, como se ha explicado, simplemente del ejercicio del control de legalidad propio de las funciones de todo Estado.

Κ. Las Demandantes desconocen los principios básicos de organización del Estado y la asignación de competencias de los organismos públicos

61. Los argumentos de las Demandantes y sus pretensiones reflejan también una profunda ignorancia sobre la forma en que opera y se organiza un Estado,

⁶⁷ Ver e.g. Réplica, §§ II.B.2, II.D.1, IV.A.3. ↩

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incluyendo la distribución de competencias entre entidades estatales y el principio de la autonomía administrativa, entre otros.

62. Esa ignorancia de las Demandantes se ve reflejada, por ejemplo, en su argumento primordial que le imputa responsabilidad al Estado peruano bajo el Contrato RER por actuaciones de autoridades gubernamentales diferentes del MINEM, que no asumieron obligación contractual alguna bajo el Contrato RER – y que de hecho ni siquiera son parte de ese u otro contrato con las Demandantes.

63. El Perú explicó en detalle en el Memorial de Contestación cómo opera el Estado y cuáles son las competencias del MINEM⁶⁸. En la Réplica, sin embargo, las Demandantes no solo insisten en formular argumentos que ignoran por completo cómo opera un Estado de derecho (incluyendo de conformidad con el principio de legalidad, y la división de poderes y competencias), sino que además tergiversan burdamente los argumentos del Perú. Por ejemplo, le atribuyen incorrectamente al Perú la postura jurídica de que el Estado peruano no era parte del Contrato RER: “[Peru] devotes a significant portion of the Counter-Memorial arguing that the State was not a party to the RER Contract”⁶⁹. Pero lo que el Perú en realidad argumentó es que, si bien en el Contrato RER comparece el Estado peruano, lo hace a través del MINEM, y únicamente en el marco de las competencias de ese órgano estatal⁷⁰. En consecuencia, el MINEM no asumió obligaciones contractuales u ofreció garantías en relación con conductas que son competencia de otras autoridades gubernamentales, ya sea a nivel nacional, regional o local.

64. Aunque las Demandantes no quieran aceptarlo, jurídicamente el MINEM no podía haberse obligado —y de hecho no se obligó— a asegurar que las autoridades gubernamentales competentes aprobarían los permisos y títulos habilitantes

⁶⁸ Memorial de Contestación, ¶ 880-892. ↩
⁶⁹ Réplica, ¶ 604. ↩
⁷⁰ Informe Pericial de Carlos Monteza, ¶ 197 (refiriéndose a la (i) Ley de Descentralización, (ii) Ley Orgánica del Poder Ejecutivo; y (iii) Ley del MINEM.). ↩

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pertinentes, pues de haberlo hecho habría excedido manifiestamente sus competencias. Argumentar lo contrario, como hacen las Demandantes, constituye una interpretación errada e incluso contraria a las leyes que asignan y limitan las facultades y competencias de las autoridades gubernamentales peruanas. En consecuencia tal argumento es inconsistente asimismo con el principio de legalidad, esencial para la actuación estatal. Además, incluso en el supuesto negado que en el Contrato RER el MINEM hubiera recogido una obligación de garantizar determinadas acciones por parte de otras entidades del Estado (quod non), cualquier abogado peruano medianamente serio hubiera advertido que se trataba de una obligación contraria al ordenamiento jurídico peruano.

65. La ignorancia de las Demandantes sobre la organización del Estado se ve reflejada también en sus argumentos relacionados con sus interacciones con la Comisión Especial que representa al Estado en Controversias Internacionales de Inversión (“Comisión Especial”). En este arbitraje las Demandantes alegan, por ejemplo, que la Comisión Especial (i) le ordenó a otras entidades del Estado (como el MINEM o el Gobierno Regional de Arequipa) a adoptar ciertas acciones, (ii) aceptó la supuesta validez y sustento de las reclamaciones de las Demandantes en el marco del trato directo, y (iii) era capaz de pronunciarse sobre aspectos que en rigor eran competencia de otras agencias del Estado. Todas esas afirmaciones son falsas. El Sr. Ricardo Ampuero, ex Presidente de la Comisión Especial aclara en su segunda declaración testimonial que “la competencia de la Comisión Especial se encuentra enmarcada y se limita a la coordinación de la defensa del Estado peruano en controversias internacionales de inversión”⁷¹; agrega asimismo que “[l]a Comisión Especial no determina las acciones que las otras entidades estatales deben adoptar en el marco de sus competencias y funciones, y según las normas

⁷¹ Segunda Declaración Testimonial de Ricardo Ampuero, ¶ 23. ↩

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de carácter administrativo aplicables”⁷². En consecuencia de lo expuesto, las conclusiones a las que arriban las Demandantes son insostenibles.

66. Los argumentos antes citados constituyen simplemente algunos ejemplos ilustrativos de la incomprensión e ignorancia por parte de las Demandantes de los principios que rigen las actuaciones de las entidades estatales. Más aún, las Demandantes evidencian esa misma incomprensión e ignorancia en muchos otros extremos de sus escritos. Lo hacen, por ejemplo, y entre otros, (i) en su descripción del proyecto de decreto supremo para la modificación del Reglamento RER (“Proyecto de Decreto Supremo”), (ii) en su cuestionamiento de las actuaciones de control de legalidad, como la Demanda del Gobierno Regional y el Arbitraje de Lima, y (iii) en su caracterización de las actividades que se enmarcan en las competencias y funciones de las entidades estatales como reconocimientos de responsabilidad.

L. Las Demandantes tergiversan las acciones de buena fe del Estado peruano

67. En el presente arbitraje las Demandantes intentan utilizar los esfuerzos de buena fe del Estado en contra de este, con el objetivo de intentar sustentar reclamos que no tienen base fáctica ni legal. Por ejemplo, las Demandantes alegan que los esfuerzos de la Comisión Especial por buscar una solución negociada y evitar un arbitraje internacional de por sí constituyeron reconocimientos de responsabilidad. Esas afirmaciones las hacen tergiversando además en forma grosera las actuaciones de la Comisión Especial, así como el contenido de la documentación contemporánea. Y lo hacen a pesar de que todos los intercambios durante la etapa de trato directo entre la Comisión Especial y las Demandantes se realizaron con total reserva de derechos, y bajo el entendido de que tales intercambios eran sin perjuicio de las posiciones y los derechos de las Partes en un

⁷² Segunda Declaración Testimonial de Ricardo Ampuero, ¶ 23. ↩

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eventual arbitraje⁷³. Los argumentos de las Demandantes sugieren que la Comisión Especial no puede ejercer su función de participar de buena fe en negociaciones de trato directo sin que ello implique una admisión de responsabilidad. Esa no puede ser una interpretación correcta.

68. Las Demandantes también pretenden valerse del Proyecto de Decreto Supremo para reclamar derechos que no tienen, y para alegar supuestos reconocimientos de responsabilidad por parte del Estado peruano que no existen. Como el Perú explicó en el Memorial de Contestación, el MINEM de buena fe había considerado una posible solución global al riesgo que enfrentaban CH Mamacocha y otros adjudicatarios de Contratos RER que estaban teniendo dificultades en llegar a la POC antes de la fecha límite del 31 de diciembre de 2018. La solución global que evaluó el MINEM consistía en una posible modificación normativa que permitiera flexibilizar ciertos términos inequívocos del Contrato RER. Sin embargo, ese proyecto no constituyó ningún reconocimiento por parte del MINEM de error o de omisión en la legislación RER.

69. El ex Ministro Francisco Ísmodes explica en su declaración testimonial que el Proyecto de Decreto Supremo constituyó más bien una muestra del MINEM de “voluntad y buena disposición de sacar adelante los proyectos RER”⁷⁴, pero siempre “bajo la premisa que el MINEM no podía adoptar ningún acuerdo que [fuera] contrario a la norma . . . en pleno respeto al principio de legalidad”⁷⁵. A pesar de ello, en este arbitraje las Demandantes pretenden darle al Proyecto de Decreto Supremo alcances que no tiene.

70. Las tergiversaciones de las actuaciones de la Comisión Especial en el trato directo, y del MINEM en relación con el Proyecto de Decreto Supremo, constituyen solo dos ejemplos de los numerosos intentos de las Demandantes por tergiversar y

⁷³ Segunda Declaración Testimonial de Ricardo Ampuero, ¶ 14. ↩
⁷⁴ Segunda Declaración Testimonial de Francisco Ísmodes, ¶ 6. ↩
⁷⁵ Segunda Declaración Testimonial de Francisco Ísmodes, ¶ 7. ↩

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tratar de aprovechar acciones de buena fe del Estado peruano para sustentar sus infundadas reclamaciones.

Μ. El universo paralelo de las Demandantes

71. Los hechos y los argumentos de las Demandantes demuestran que lo que realmente pretenden es obtener a través de un arbitraje internacional los beneficios ofrecidos en el Contrato RER, a pesar de que fueron incapaces de cumplir con las condiciones y términos expresamente acordados en el Contrato RER y en la normativa aplicable. Con ese objetivo en mente, las Demandantes han presentado en este arbitraje argumentos que únicamente encuentran sustento en los hechos, contrato, y normas pertenecientes al universo imaginario y paralelo de las Demandantes. El hecho de que las Demandantes basen sus argumentos en esos instrumentos imaginarios les permite crear una historia de ficción, organizada en tres capítulos, con personajes que o son aliados y defensores de las Demandantes o siguieron un plan maquiavélico para afectarlas. Las Demandantes le piden a este Tribunal que emita una decisión basada en esa historia de ficción.

72. Así, las Demandantes le piden por ejemplo a este Tribunal que determine que el Estado peruano, en su conjunto, se obligó contractualmente a cumplir con las obligaciones bajo el Contrato RER y se obligó, contractualmente, a otorgar todos los permisos que solicitara CH Mamacocha (e.g., Certificaciones Ambientales) y a impedir que esos permisos fueran cuestionados en la vía judicial. Para ello, este Tribunal tendría que concluir que cualquier entidad del Estado peruano puede comprometer contractualmente al resto de las entidades estatales, independientemente (i) de si se tratan de autoridades centrales, regionales o locales, (ii) de las competencias y funciones de cada una de esas autoridades, y (iii) de la validez o procedencia de las solicitudes de CH Mamacocha.

73. En el universo de las Demandantes, el MINEM, a través de todos los Contratos RER celebrados en las Subastas RER, se obligó no solo a otorgar sino que a garantizar que se otorgarían todos los permisos y títulos habilitantes necesarios

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para la construcción de todos los Proyectos RER. Ello no obstante que cada uno de los adjudicatarios exclusivamente los diseñó y propuso, sin incidencia o participación alguna del MINEM. Además, en el universo paralelo de las Demandantes, el MINEM garantizó que esos permisos se emitirían en un período de tiempo lo suficientemente expeditivo como para que tanto CH Mamacocha como los otros adjudicatarios pudieran obtener el financiamiento más conveniente y ejecutar sus obligaciones bajo sus respectivos Contratos RER. En otras palabras, le piden al Tribunal que concluya que “coadyuvar” y “garantizar” son sinónimos.

74. No hay ninguna disposición del Contrato RER que puedan citar las Demandantes que establezca una obligación contractual del MINEM, o un compromiso del Estado, de otorgar la Concesión Definitiva de la Central de Generación – y mucho menos de hacerlo en un plazo determinado. Ese otorgamiento dependía del cumplimiento por parte de CH Mamacocha de los requisitos para obtener dicha Concesión Definitiva (incluyendo las Certificaciones Ambientales), lo cual es algo que no dependía exclusivamente del MINEM y que por lo tanto no podía asumir y mucho menos garantizar. Por eso la cláusula 1.3 del Contrato RER establecía expresamente:

La suscripción del Contrato [RER] no elimina ni afecta la obligación de la Sociedad Concesionaria, de solicitar, suscribir y cumplir los requisitos para obtener la Concesión Definitiva de la Central de Generación que la Sociedad Concesionaria deberá tramitar en el Ministerio⁷⁶. (Énfasis añadido)

75. Sugerir que el MINEM se obligó contractualmente a otorgar todos los permisos requeridos para el Proyecto Mamacocha, y en un plazo determinado, no es ni sensato ni responsable. Es precisamente por el riesgo asociado a la obtención de los permisos, el cual fue asumido por los adjudicatarios, que los Contratos RER incluyen un plazo de dos años (plazo de “holgura”). Así lo han confirmado los

⁷⁶ Anexo C-0002, Contrato RER, cláusula 1.3. ↩

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laudos de los tribunales arbitrales que han abordado este tema y considerado argumentos similares o idénticos a los que formulan las Demandantes en este caso.

76. Además, las Demandantes le piden a este Tribunal concluir que el MINEM obligó contractualmente a todo el Estado peruano no solo a emitir los títulos habilitantes en los tiempos requeridos, sino, una vez emitidos, a blindar tales títulos de todo cuestionamiento por parte de cualquier autoridad. En el universo imaginario de las Demandantes, si alguna autoridad recurre a los tribunales competentes para ejercer control de legalidad de alguno de los permisos emitidos o acuerdos adoptados, todo el Estado incumple el Contrato RER y el Tratado.

77. En el universo paralelo de las Demandantes, la protección de la inversión es el principio rector, y está por encima no solo del Contrato RER y toda la normativa del Régimen RER, sino incluso de los derechos de los ciudadanos, la protección del medio ambiente, del principio de legalidad y aparentemente cualquier ley cuya aplicación pueda generar algún obstáculo para la inversión de las Demandantes.

78. Para las Demandantes además las normas no dicen lo que expresamente establecen, sino que dicen otra cosa entre líneas y, en todo caso, siempre tienen excepciones que les son aplicables exclusivamente a las Demandantes. Así, por ejemplo postulan que la fecha máxima para la POC Real y la Fecha de Término del Contrato eran fechas inamovibles para otros adjudicatarios, mas no para CH Mamacocha.

79. En el universo paralelo de las Demandantes, el MINEM estaba además contractualmente obligado a aprobar la Tercera Solicitud de Extensión de la POC, a pesar de que esa solicitud era legalmente improcedente, porque tanto el Contrato RER como el Reglamento RER y las Bases Consolidadas disponían en términos inequívocos que la fecha de POC Real y la Fecha de Término del Contrato no podían ser modificadas bajo ninguna circunstancia.

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80. En el universo de las Demandantes, el Proyecto de Decreto Supremo no habría modificado el régimen legal aplicable, a pesar de que su Exposición de Motivos decía lo opuesto. Y según las Demandantes, ese Proyecto de Decreto Supremo les generó derechos y expectativas, a pesar de que el mismo nunca fue aprobado y por lo tanto nunca llegó a ser vinculante.

81. Las Demandantes también le piden a este Tribunal concluir que la mera participación de la Comisión Especial y sus esfuerzos de buena fe por intentar resolver la controversia con las Demandantes constituyeron un reconocimiento implícito tanto de jurisdicción⁷⁷ y como de responsabilidad estatal bajo derecho internacional. La tesis de las Demandantes en cuanto al supuesto reconocimiento es insostenible, porque contradice directamente el acuerdo entre las partes que regía las negociaciones de trato directo.

Ν. Lo que le piden las Demandantes al Tribunal no solo carece de todo fundamento fáctico y legal sino que carece además de base racional

82. Las Demandantes argumentan que el Perú actuó de mala fe, de manera sistemática y a todo nivel (central, regional y local), mintiendo y ejerciendo sus derechos contractuales con falsas pretensiones, con el único afán de hacer fracasar el Proyecto Mamacocha. Aseveran que en diciembre de 2018, MINEM “adopt[ed] untenable decisions to protect the political self-interest of the State, and effectuat[ed] a multi-prong administrative and litigation plan to cut off, destroy and fight the Mamacocha Project”⁷⁸. Esa teoría de conspiración y supuesta “multi-prong strategy" del Estado es absolutamente falsa y además carece de base racional.

83. Primero, la narrativa de las Demandantes omite por completo toda referencia a la existencia de la Acción de Amparo, que fue interpuesta no por una entidad del Estado, sino por un tercero, así como también la correspondiente Sentencia de Amparo que anuló las Certificaciones Ambientales y la Concesión Definitiva. Pero

⁷⁷ Ver e.g. Réplica, ¶ 427. ↩
⁷⁸ Réplica, ¶ 860; ver también ¶¶ 14, 15, 224, 580, 622. ↩

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como ha demostrado el Perú, la Acción de Amparo y la Sentencia de Amparo son aspectos centrales de la presente controversia, toda vez que incluso en ausencia de las medidas impugnadas por las Demandantes en este arbitraje —todas de las cuales fueron posteriores a la Acción de Amparo— CH Mamacocha no habría alcanzado la POC y, consecuentemente, el Contrato RER habría terminado de pleno derecho independientemente de cualquier conducta del Estado.

84. Segundo, las Demandantes no pueden identificar un objetivo o razón por la cual el Estado buscaría frustrar, atacar o afectar a CH Mamacocha, ya sea por motivación política o de cualquier otra naturaleza. La política del Perú era fomentar la inversión en Proyectos RER para obtener energía renovable, a cambio de Tarifas de Adjudicación atractivas. El Perú otorgó incentivos para que cualquier interesado participara en las Subastas RER. La actuación del MINEM ha sido siempre consistente con sus objetivos: (i) ha honrado sus obligaciones con todos los inversionistas que, a diferencia de CH Mamacocha, cumplieron con las condiciones y obligaciones bajo los Contratos RER, y (ii) ha ejercido la cláusula de resolución expresa bajo cada uno de los contratos en los que los cuales los inversionistas — tales como CH Mamacocha — no cumplieron con la POC Real.

85. El Perú modificó las reglas para evitar que la POC Real se atrasara, no porque el Estado tuviera como objetivo ulterior frustrar los Proyectos RER (porque eso no habría tenido ningún sentido), sino justamente para asegurar que los Proyectos RER entraran en operación comercial dentro del plazo establecido e inyectaran la energía RER al SEIN a tiempo (y así evitar las largas demoras que se habían suscitado con los Proyectos RER de la Primera y Segunda Subasta, por no tener plazos fijos y haberse concedido numerosas prórrogas que fueron dilatando la conclusión de los proyectos). Si el Estado no quisiera que las plantas de generación entraran en operación, el MINEM no habría celebrado las Subastas RER ni suscrito los Contratos RER con los diversos adjudicatarios.

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86. Aunque las Demandantes insisten en su teoría de conspiración (según la cual el Perú quería perjudicar a las Demandantes y destruir el Proyecto Mamacocha), lo cierto es que para el Perú el proyecto de las Demandantes era solo un proyecto más de todos los que fueron adjudicados en el marco de las Subastas RER. CH Mamacocha ha recibido el mismo trato por parte del MINEM que el resto de Proyectos RER; algunos de ellos (como el Proyecto Mamacocha) fracasaron, y otros cumplieron con las condiciones bajo Régimen RER y los correspondientes contratos, y están actualmente en operación.

87. En conclusión, es una historia repetida. Este es un caso de los que se ve con demasiada frecuencia en los arbitrajes de inversión: el inversionista incumple un contrato con el Estado; no logra concretar su proyecto, como consecuencia de su propia conducta (en este caso, conducta contraria a las normas constitucionales y de otros rangos que protegen el medioambiente del Perú); no obtiene el beneficio que esperaba; y luego recurre al arbitraje de inversión para trasladar la responsabilidad por el fracaso de su proyecto al Estado, y así obtener una compensación millonaria a la cual no tiene absolutamente ningún derecho.

***

88. En la presente Dúplica el Perú corrige las tergiversaciones, falsas premisas y errores de las Demandantes, tanto en materia de hechos y prueba como en asuntos de interpretación legal (Sección II); demuestra que todas las reclamaciones de las Demandantes carecen de base jurisdiccional (Sección III); refuta las reclamaciones de las Demandantes bajo el Tratado (Sección IV) y bajo el Contrato RER (Sección V); demuestra que las Demandantes no tiene derecho a ningún monto de compensación (Sección VI).

89. El Perú reitera e incorpora por referencia todos sus argumentos y objeciones en el Memorial de Contestación. El hecho de que no se aborde en esta Dúplica algún tema que se haya abordado en el Memorial de Contestación no constituye un

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abandono o renuncia tácita de ese tema, ni tampoco una aceptación de nada de lo afirmado por las Demandantes en la Réplica.

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90. La presente Dúplica está respaldada por dos declaraciones testimoniales, tres informes periciales, anexos R-0152 a R-0187 y autoridades legales RL-0184 a RL-0251.

91. Las dos declaraciones testimoniales son las siguientes:

• Segunda Declaración Testimonial del Sr. Francisco Ísmodes Mezzano, ex Ministro de Energía y Minas del Perú, desde el 2 de abril de 2018 hasta el 4 de octubre de 2019.
• Segunda Declaración del Sr. Ricardo Ampuero Llerena, ex Presidente de la Comisión Especial, desde el 6 de junio de 2016 hasta el 30 de noviembre de 2020.

92. Los tres informes periciales son de los siguientes expertos:

• Claudio Lava Cavassa, quien aporta un informe pericial sobre derecho civil peruano, en el que analiza las obligaciones recogidas en el Contrato RER (“Segundo Informe Pericial de Claudio Lava”).
• Carlos Monteza Palacios, quien aporta un análisis de derecho administrativo peruano y analiza el régimen jurídico del Contrato RER como contrato administrativo (“Segundo Informe Pericial de Carlos Monteza”).
• Versant Partners, peritos en análisis y cuantificación de daños, que evalúan los supuestos daños que las Demandantes alegan haber sufrido (“Segundo Informe Pericial de Versant”).

93. El Perú incluye además un Glosario al inicio de esta Dúplica, para facilitar su lectura y asistir al Tribunal.

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II. HECHOS

94. Los intentos de las Demandantes de responsabilizar al Perú por el fracaso del Proyecto Mamacocha carecen de sustento. En el Memorial de Contestación, el Perú demostró que las reclamaciones de las Demandantes carecen de fundamento fáctico y jurídico. Concretamente, el Perú demostró que las reclamaciones de las Demandantes: (i) se basan en premisas falsas, tergiversaciones y omisiones⁷⁹; y (ii) no podrían ser amparadas en este arbitraje sin que ello implique tanto una modificación de facto de la asignación de riesgos, condiciones y obligaciones voluntariamente acordadas por las Partes bajo el Contrato RER⁸⁰, como el desconocimiento del ordenamiento jurídico y la legislación pertinente del Perú⁸¹.

95. Cuando las medidas impugnadas por las Demandantes⁸² son evaluadas de manera objetiva, se advierte que las mismas no tuvieron ni el alcance que las Demandantes pretenden atribuirles ni el impacto que estas alegan que tales medidas causaron⁸³ (viz., la supuesta imposibilidad para el Proyecto Mamacocha de obtener financiamiento, iniciar la construcción y cumplir con la POC)⁸⁴. En ese sentido, el Perú demostró que las medidas y omisiones atribuibles al Estado no fueron la causa del fracaso del Proyecto Mamacocha.

⁷⁹ Ver Memorial de Contestación, § III. ↩
⁸⁰ Ver Memorial de Contestación, §§ III.A y VI.A–D. ↩
⁸¹ Ver Memorial de Contestación, § VI.A, E-I. ↩
⁸² Las Demandantes alegan que las siguientes acciones y omisiones del Perú violaron las obligaciones del Perú bajo el Tratado, el derecho internacional público, el derecho peruano y el Contrato RER: (i) la Demanda del Gobierno Regional, (ii) la Investigación Penal, (iii) la Autorización para la Ejecución de Obras, (iv) el rechazo a la Tercera Solicitud de Extensión de la POC, y (v) el Arbitraje de Lima, de manera individual y colectiva. Ver Memorial de Demanda, ¶¶ 260, 266, 506; Réplica, ¶¶ 464, 509, 614. ↩
⁸³ Ver Memorial de Contestación, §§ III y VI.I. ↩
⁸⁴ Ver Memorial de Demanda, ¶¶ 17, 499. ↩

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96. En la Réplica, las Demandantes persisten en su inútil intento de trasladar al Perú la responsabilidad por el fracaso del Proyecto Mamacocha⁸⁵. Para ello, y como se verá a continuación, las Demandantes repiten aseveraciones que el Perú ya demostró que son insostenibles, desvirtúan el contenido de los documentos que aportan como “prueba” y recurren a malabarismos interpretativos para distanciarse del texto expreso del Contrato RER y las normas que lo regulan.

97. El Perú dedicó casi doscientas páginas del Memorial de Contestación para explicar en detalle los hechos del caso (incluyendo los antecedentes y el contexto relevante), y para corregir las tergiversaciones, falsedades y premisas erradas sobre las que las Demandantes erigieron el caso que presentaron en el Memorial de Demanda⁸⁶. En esta Sección de la presente Dúplica el Perú no pretende hacer un recuento de todos los hechos ya plasmados en el Memorial de Contestación, y volver a corregir todos los errores y falsedades que ya había rectificado en el Memorial de Contestación (pero que las Demandantes reintroducen en la Réplica). En lugar de ello, el Perú abordará más puntualmente aquellos hechos que son relevantes para la adjudicación del caso, y que ameritan discusión adicional a la luz de los planteamientos de las Demandantes en la Réplica.

⁸⁵ En la Réplica, las Demandantes también pretenden invertir la carga de la prueba. Las Demandantes y el Perú parecen estar de acuerdo con el principio de que quien alega un hecho debe probarlo. (Ver Réplica, ¶ 28). No obstante, según las Demandantes, “Peru has not produced any evidence that supports its defense" mientras que “Claimants have proven their claims through unimpeachable admissions made by Peruvian government officials”. (Ver Réplica ¶¶ 18–19). Nada más lejos de la realidad. En primer lugar, las Demandantes tienen la carga de probar su caso (algo que no han hecho), y solo cuando las Demandantes hayan probado su caso devienen relevantes las defensas del Perú. En segundo lugar, el Perú ha sustentado mediante prueba documental, testimonial o pericial todos los hechos que ha alegado. El Perú respetuosamente exhorta al Tribunal a hacer una revisión cuidadosa de la prueba aportada por las partes cuando considere sus respectivos argumentos. Como ya el Perú advirtió en el Memorial de Contestación y confirmará en la presente Dúplica, la caracterización de los hechos y la evidencia de las Demandantes en este caso no es confiable. En atención a lo anterior, el Tribunal tendrá que examinar de manera detenida cada documento citado para confirmar el contenido de este, para así determinar si efectivamente sirve de sustento para lo que las Demandantes alegan. ↩
⁸⁶ Ver Memorial de Contestación, §§ II y III. ↩

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98. A continuación, el Perú demostrará que: (i) las objeciones de las Demandantes sobre la asignación de riesgos bajo el Contrato RER son infundadas (Sección II.A); (ii) las medidas que impugnan (viz., (a) la Demanda del Gobierno Regional de Arequipa, (b) [Redacted] (c) los supuestos retrasos y defectos en la emisión de la Autorización para la Ejecución de Obras, (d) el Rechazo de la Tercera Solicitud de Extensión de la POC y (e) el Arbitraje de Lima) constituyen meras excusas que las Demandantes ahora caracterizan como obstáculos para concretar el Cierre Financiero y/o la POC (Secciones II.B-II.F); y (iii) las propias Demandantes son las responsables del fracaso de su Proyecto (Sección II.G). Finalmente, el Perú se referirá a la infundada solicitud de inferencias adversas de las Demandantes, y demostrará que la misma carece de fundamento y debe ser rechazada (Sección II.H).

A. Las objeciones de las Demandantes sobre la asignación de riesgos bajo el Contrato RER son infundadas

99. Todas las reclamaciones de las Demandantes en este arbitraje giran en torno al Contrato RER. Por una parte, las Demandantes presentan reclamaciones contractuales que se basan en supuestos incumplimientos por parte del Perú de sus obligaciones bajo el Contrato RER⁸⁷. Por otra parte, las reclamaciones de las Demandantes bajo el Tratado se basan en supuestas expectativas que las Demandantes alegan se originan en su lectura del Contrato RER⁸⁸. En consecuencia, un correcto entendimiento del marco normativo y contractual pertinente es esencial para la resolución de esta disputa. Por esa razón, el Perú explicó en el Memorial de Contestación en algún detalle el marco normativo en el que se situaba el Contrato RER, y la asignación de riesgos, derechos y obligaciones bajo ese contrato⁸⁹.

⁸⁷ Ver e.g., Réplica, § V.C. ↩
⁸⁸ Ver e.g., Réplica, ¶ 465, Tabla: “Legitimate Expectations Relating to Contractual Commitments”. ↩
⁸⁹ Ver Memorial de Contestación, § II.A. ↩

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100. Sin sustento e ignorando el contenido literal, expreso y claro del Contrato RER, de las Bases Consolidadas y del Reglamento RER, las Demandantes alegan en la Réplica que la interpretación del Perú de la asignación de riesgos bajo el Contrato RER es contraria: (i) al propósito de la Ley RER⁹⁰; y (ii) a la interpretación histórica del Perú⁹¹. Pero los argumentos de las Demandantes son errados por varias razones, incluyendo porque están fundados en una distorsión deliberada de la posición del Perú y la interpretación de esta del Contrato RER. Por ejemplo, en la Réplica las Demandantes alegan que según la interpretación del Perú, “the concessionaire and its sponsors assumed all risks, including the risk that government agencies would interfere with their project even if such interference would otherwise constitute a breach of the government's contractual obligations"⁹² (énfasis añadido). En primer lugar, el Perú en ningún momento ha argumentado que las sociedades concesionarias asumieron el riesgo de que el MINEM incumpliera sus propias obligaciones bajo el Contrato RER. En segundo lugar, el Contrato RER vincula contractualmente solo al MINEM y no a otras entidades del Estado⁹³. Por lo tanto, las supuestas interferencias de agencias distintas al MINEM, aun de verificarse, no podrían constituir incumplimientos contractuales.

101. En el Memorial de Contestación, el Perú explicó en detalle la asignación de riesgos a cada una de las Partes contenida en los Contratos RER⁹⁴. Dado que las Demandantes insisten en crear confusión, a continuación el Perú brevemente resumirá la asignación de riesgos prevista en los Contratos RER en relación con (i) la obtención de los permisos necesarios para construir y operar los Proyectos RER; (ii) el financiamiento de los Proyectos RER, (iii) la POC Real, y (iv) la Fecha de Término de los Contratos RER (Sección II.A.1). Acto seguido, el Perú demostrará

⁹⁰ Ver Réplica, ¶ 35. ↩
⁹¹ Ver Réplica, ¶ 55. ↩
⁹² Réplica, ¶ 32. ↩
⁹³ Memorial de Contestación, § VI.A.3. ↩
⁹⁴ Memorial de Contestación, § II.A. ↩

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que los argumentos de las Demandantes respecto de la supuesta inconsistencia de dicha asignación de riesgos con la Ley RER y con las posiciones históricas del Perú carecen de sustento (Secciones II.A.2 y II.A.3, respectivamente).

1. La asignación de riesgos bajo los Contratos RER

102. Los Contratos RER otorgan al concesionario el derecho de recibir una tarifa preferencial por el suministro de la potencia y energía hidroeléctrica contratada⁹⁵. Cada Contrato RER adjudicado en los procesos de Subasta RER se asocia a un proyecto determinado de generación eléctrica diseñado libremente por el postor (i.e., el inversionista decide dónde y cómo ejecutará su proyecto). De hecho, el MINEM solo obtiene información detallada sobre los distintos proyectos una vez que se abren los sobres que presentan los postores en las Subastas RER⁹⁶.

103. Es responsabilidad exclusiva de la sociedad concesionaria financiar el proyecto, sin que el Contrato RER imponga un método determinado o restricción alguna para el cumplimiento de tal obligación⁹⁷. Los Contratos RER definen el Cierre Financiero de manera amplia⁹⁸, de modo tal que la Sociedad Concesionaria goza de plena libertad de elegir tanto la forma del financiamiento como el proveedor del mismo (i.e., el inversionista decide con qué recursos ejecutará su proyecto). La titularidad privada de los Proyectos RER se mantiene durante los Contratos RER y luego de su terminación. Finalmente, contrario a lo que ocurre en otros proyectos de inversión (e.g., en las concesiones de obra pública), los Proyectos RER no son

⁹⁵ Ver Declaración Testimonial de Jaime Mendoza, ¶ 10. ↩
⁹⁶ Ver Declaración Testimonial de Jaime Mendoza, ¶ 16. ↩
⁹⁷ El Contrato RER establece que ciertas garantías solo pueden ser otorgadas a Acreedores Permitidos. No obstante, la definición de Acreedores Permitidos es amplia y las restricciones no aplican salvo cuando se otorguen garantías específicas. Ver Anexo C-0002, Contrato RER, cláusulas 1.4.1, 6.4. ↩
⁹⁸ Anexo C-0002, Contrato RER, cláusula 1.4.9 (“Cierre Financiero: Se entiende cumplido cuando le contrato de financiamiento completo del Proyecto RER haya sido suscrito por todas las partes que participan en el financiamiento y se han cumplido todas las condiciones establecidas en dicho contrato para que se produzcan los desembolsos".). ↩

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transferidos al MINEM o al Estado peruano al final del término de los Contratos RER⁹⁹. La libertad del concesionario respecto del diseño, financiamiento y construcción de los Proyectos RER, así como su utilización y enajenación, explica la asunción de los riesgos inherentes a los mismos.

104. El Contrato RER no otorga el derecho de generar e inyectar la energía al SEIN; ese derecho lo otorgan otros instrumentos jurídicos que deben ser obtenidos separadamente por la sociedad concesionaria, incluyendo la Concesión Definitiva (que es otorgada por la autoridad competente, conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento, para el desarrollo de la actividad de generación con RER). Consecuentemente, una de las obligaciones principales que contrajo CH Mamacocha al suscribir el Contrato RER fue la de obtener los permisos necesarios para conseguir la Concesión Definitiva y para llevar a cabo la construcción y puesta en operación de su proyecto de generación de energía. Son esos otros permisos y títulos habilitantes, incluyendo la concesión de generación y transmisión de energía, los que otorgan el derecho de generar y transmitir la energía, y no simplemente el propio Contrato RER. Así, de conformidad con la cláusula 1.3 del Contrato,

[l]a suscripción del Contrato no elimina ni afecta la obligación de la Sociedad Concesionaria, de solicitar, suscribir y cumplir los requisitos para obtener la Concesión Definitiva de la Central de Generación que la Sociedad Concesionaria deberá tramitar en el Ministerio¹⁰⁰. (Énfasis añadido)

105. La cláusula 3.2 del Contrato RER, por su parte, preveía expresamente lo siguiente:

La Sociedad Concesionaria se obliga a gestionar y cumplir con todos los requisitos para la obtención de la Concesión

⁹⁹ Ver Declaración Testimonial de Jaime Mendoza, ¶ 18. ↩
¹⁰⁰ Anexo C-0002, Contrato RER, cláusula 1.3. ↩

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Definitiva y para la construcción de una planta de generación eléctrica especificada en el Anexo Nº 1¹⁰¹. (Énfasis añadido)

106. Las cláusulas citadas se deben interpretar en conjunto con las Bases Consolidadas de la Tercera Subasta, las cuales forman parte integrante de los respectivos Contratos RER¹⁰². Las Bases Consolidadas expresamente establecían lo siguiente:

Cada Adjudicatario debe obtener la Concesión Definitiva cumpliendo las disposiciones establecidas en la LCE [Ley de Concesiones Eléctricas] y el RLCE [Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas], en caso que no tuviera dicha Concesión Definitiva.

En ese sentido, es de su exclusiva responsabilidad el contar con los títulos que los habiliten legalmente para la instalación de la central de generación RER en el área del terreno que señalen para tal fin¹⁰³. (Énfasis añadido)

107. A partir de la mera lectura de las cláusulas 1.3 y 3.2 del Contrato RER, y las Bases Consolidadas, resulta evidente que CH Mamacocha asumió expresamente cualquier riesgo relacionado con su obligación de obtener a tiempo los títulos habilitantes pertinentes (incluyendo la Concesión Definitiva), así como las consecuencias del incumplimiento de tal obligación.

108. En cuanto al financiamiento, la cláusula 3.3 del Contrato RER establecía:

La Sociedad Concesionaria se obliga a diseñar, financiar, suministrar los bienes y servicios requeridos, para construir, operar y mantener la planta de generación eléctrica¹⁰⁴. (Énfasis añadido)

Las implicaciones de la referida cláusula son evidentes: CH Mamacocha asumió la obligación de financiar la construcción, operación, y mantenimiento de la planta de generación correspondiente a su proyecto.

¹⁰¹ Anexo C-0002, Contrato RER, cláusula 3.2. ↩
¹⁰² Anexo C-0002, Contrato RER 1.4.6. ↩
¹⁰³ Anexo R-0001, Bases Consolidadas de la Tercera Subasta, cláusula 1.4.1. ↩
¹⁰⁴ Anexo C-0002, Contrato RER, cláusula 3.3. ↩

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109. En adición a lo anterior, las cláusulas 6.4.1 y 6.4.2 del Contrato RER establecían que en aquellos casos en que la Sociedad Concesionaria optase por financiar su inversión mediante Deuda Garantizada, esa elección no eximiría a dicha Sociedad Concesionaria de su obligación de cumplir con todas y cada una de las disposiciones del Contrato RER:

6.4. Financiamiento de la Inversión.

6.4.1. Para cumplir con el objeto del Contrato, la Sociedad Concesionaria podrá: a) constituir hipoteca sobre la Concesión en los términos previstos en la Ley No. 26885; b) constituir garantía sobre sus ingresos futuros; e) constituir prenda sobre valores que sean de propiedad de la Sociedad Concesionaria; d) emitir valores mobiliarios (bonos, títulos etc.) respaldados con garantías reales; y, e) constituir cualquier otra garantía real o personal permitida por las Leyes Aplicables, (en adelante, Deuda Garantizada).

6.4.2. Lo estipulado en el párrafo anterior [que establece la posibilidad de financiar la inversión mediante Deuda Garantizada] no eximirá a la Sociedad Concesionaria de su obligación de cumplir con todas y cada una de las disposiciones del presente Contrato, del Contrato de Concesión Definitiva y de las Leyes Aplicables¹⁰⁵. (Énfasis añadido)

110. En resumen, las cláusulas 3.3 y 6.4 del Contrato RER establecían que el financiamiento era una obligación exclusiva de CH Mamacocha, y por lo tanto esta asumía el riesgo relacionado con la estrategia y estructura de financiamiento.

111. El único riesgo que es mitigado a través de los Contratos RER es el de ingresos por la generación y venta de electricidad¹⁰⁶. Los Contratos RER le garantizan a la Sociedad Concesionaria la Tarifa de Adjudicación, por el plazo establecido en el contrato, de conformidad con la normativa RER. Pero el pago de la Tarifa de

¹⁰⁵ Anexo C-0002, Contrato RER, cláusulas 6.4, 6.4.1, 6.4.2. ↩
¹⁰⁶ Ver Declaración Testimonial de Jaime Mendoza, ¶ 16. ↩

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Adjudicación dependía de que la planta de generación entrara en operación comercial antes del plazo estipulado (en este caso, 31 de diciembre de 2018)¹⁰⁷.

112. Previo a la Tercera Subasta (en la cual participó CH Mamacocha), se realizaron ciertas modificaciones al Reglamento RER para asegurar la puesta en operación oportuna de los Proyectos RER que serían adjudicados¹⁰⁸. El Ing. Jaime Mendoza, que es el actual Presidente del Consejo Directivo de Osinergmin y fue anteriormente presidente de los comités para la conducción de los procesos de subasta para el suministro de energía renovables en el Perú (incluyendo la Tercera Subasta), ha explicado en su declaración testimonial en este arbitraje que varios de los Proyectos RER adjudicados en la Primera y Segunda Subastas se habían demorado considerablemente en entrar en operación comercial luego de la suscripción de sus respectivos contratos RER. Para corregir ese problema, se modificó el Reglamento RER 2011 para asegurar un cumplimiento oportuno por parte de los adjudicatarios de los plazos pertinentes. El Ing. Mendoza explicó lo siguiente al respecto:

Algunos Proyectos RER adjudicados en la Primera y Segunda Subastas sufrieron demoras en cumplir con la POC de hasta más de 5 años. En muchos casos, el adjudicatario no buscaba ejecutar sus compromisos contractuales, sino que pretendía vender el proyecto ganador a otros operadores. Para esos adjudicatarios, con una Tarifa de Adjudicación garantizada por un plazo de hasta 20 años, esperar para vender el proyecto le ofrecía ventajas, porque los costos en los que incurriría el operador son menores a medida que pasa el tiempo, dada la disminución gradual de los costos de las tecnologías RER.

Para corregir esa situación que se dio con varios de los Proyectos RER de la Primera y Segunda Subastas, el 6 de julio de 2013, por medio del DS 24, se realizaron ciertas modificaciones al Reglamento RER 2011 para futuras Subastas RER.

¹⁰⁷ Ver Declaración Testimonial de Jaime Mendoza, ¶ 17. ↩
¹⁰⁸ Memorial de Contestación, ¶ 97. ↩

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Esos cambios, particularmente en vista de las demoras en concretar la POC por parte de los adjudicatarios de la Primera y Segunda Subastas, fueron necesarios para dar mayor claridad y asegurar un cumplimiento oportuno por parte de los adjudicatarios¹⁰⁹.

113. El experto Carlos Monteza, por su parte, explicó que los retrasos en la POC de los Proyectos RER impactan el horizonte de pago de la Tarifa de Adjudicación, y pueden distorsionar el monto final a pagar para cubrir dicha tarifa¹¹⁰. En la práctica, los retrasos de los Proyectos RER han implicado para los usuarios de electricidad la asunción de mayores costos para cubrir la Tarifa de Adjudicación distorsionada¹¹¹.

114. Para evitar retrasos en la POC, el DS 24 incorporó modificaciones al Reglamento RER 2011 que establecieron que: (i) las bases de las Subastas RER debían especificar la POC Referencial¹¹² y la Fecha de Término del Contrato¹¹³; (ii) la POC Real “no podrá exceder en dos (02) años la Fecha Referencial de Puesta en Operación Comercial, caso contrario el Contrato quedará automáticamente resuelto y se ejecutará la Garantía de Fiel Cumplimiento”¹¹⁴; (iii) habría un período de veinte años entre la POC Referencial y la Fecha de Término del Contrato¹¹⁵; y (iv) que la Fecha de Término del Contrato RER era “no modificable por ninguna

¹⁰⁹ Declaración Testimonial de Jaime Mendoza, ¶¶ 43–45. ↩
¹¹⁰ Segundo Informe Pericial de Carlos Monteza, ¶ 45. ↩
¹¹¹ Segundo Informe Pericial de Carlos Monteza, ¶ 46. ↩
¹¹² Anexo MQ-0005, Reglamento RER, art. 1.13.D (“Fecha Referencial de Puesta en Operación Comercial: Es la fecha establecida en las Bases, considerando veinte (20) años hasta la Fecha de Término del Contrato”.). ↩
¹¹³ Anexo MQ-0005, Reglamento RER, art. 1.13.B (“Fecha de Término del Contrato: Es la fecha máxima establecida en las Bases, no modificable por ninguna causa, hasta la cual se le pagara al Concesionario la Tarifa de Adjudicación".). ↩
¹¹⁴ Anexo MQ-0005, Reglamento RER, art. 1.13.C. ↩
¹¹⁵ Anexo MQ-0005, Reglamento RER, art. 1.13.D. ↩

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causa”¹¹⁶. Las Bases Consolidadas de la Tercera Subasta eran consistentes con las nuevas disposiciones del Reglamento RER¹¹⁷.

115. Durante la etapa de sugerencias y consultas de la Tercera Subasta, se realizaron varias sugerencias y consultas con respecto a la Fecha de Término del Contrato, la fecha de la POC Real, y la asignación de riesgos. Un participante sugirió que se excluyese la “fuerza mayor” del ámbito de la frase, “por cualquier motivo”, en la cláusula 8.4 de los Contratos RER. Sin embargo, el MINEM rechazó esa sugerencia, como se puede apreciar al final de la cita reproducida a continuación:

Numeral 8.4, Anexo 12, Página 64:

Solicitamos se sirvan precisar en el numeral 8.4 del Contrato que la frase: "por cualquier motivo", excluye el supuesto de Fuerza Mayor definido en la cláusula 7 del Contrato.

En ese sentido, se propone la siguiente redacción al numeral bajo análisis:

"8.4. Puesta en Operación Comercial posterior al 31 de diciembre de 2018: Si al 31 de diciembre de 2018, por cualquier motivo salvo Fuerza Mayor conforme a la definición establecida en la cláusula 7 del presente Contrato, no se ha concretado la Puesta en Operación Comercial del Proyecto de Generación RER materia del presente Contrato, éste quedará resuelto de pleno derecho, ejecutándose la Garantía de Fiel Cumplimiento.”

Respuesta a la Consulta . . .

¹¹⁶ Anexo MQ-0005, Reglamento RER, art. 1.13.B. ↩
¹¹⁷ Anexo R-0001, Bases Consolidadas de la Tercera Subasta, cláusula 1.2.30 (“Fecha de Término del Contrato: Es el 31 de diciembre de 2036, fecha no modificable por ninguna causa, hasta la cual se le garantiza al Concesionario la Tarifa de Adjudicación"); cláusula 1.2.31 (“Fecha Real de Puesta en Operación Comercial: Es la fecha real de entrada en operación comercial de cada central, certificada por el COES de acuerdo a sus Procedimientos, la cual no podrá exceder en dos (02) años la Fecha Referencial de Puesta en Operación Comercial, caso contrario el Contrato quedará automáticamente resuelto y se ejecutará la Garantía de Fiel Cumplimiento.”); cláusula 1.2.32 (“Fecha Referencial de Puesta en Operación Comercial: Es el 31 de diciembre de 2016, fecha establecida en el tercer párrafo del Numeral 1.1 de las Bases, considerando veinte (20) años hasta la Fecha de Término del Contrato”); cláusula 7.1 (“Fecha de Término del Contrato. Esta fecha no será modificable por ninguna causa, ni aún por Fuerza Mayor".). ↩

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Sugerencia no aceptada¹¹⁸. (Énfasis añadido)

116. Todas las sugerencias y consultas realizadas por los participantes se recopilaban en circulares, las cuales pasaban a formar parte de las Bases Consolidadas y el Contrato RER¹¹⁹. Por lo tanto, todos los postores estaban conscientes del hecho que estaban asumiendo el riesgo que, si no llegaban a cumplir con la POC Real, el contrato pertinente sería resuelto (incluso en el evento de fuerza mayor).

117. En aplicación de lo dispuesto en el Reglamento RER y las Bases Consolidadas, el Contrato RER estableció las siguientes tres fechas críticas no modificables: (i) la POC Referencial (que se fijó para el 31 de diciembre de 2016)¹²⁰; (ii) la fecha de la POC Real (que se fijó para el 31 de diciembre de 2018 i.e., no más de dos años a partir de la POC Referencial)¹²¹; y (iii) la Fecha de Término del Contrato RER (que se fijó para el 31 de diciembre de 2036 i.e., 20 años a partir de la POC Referencial)¹²².

118. La cláusula 8.4 del Contratos RER estableció también que si la Sociedad Concesionaria no acreditaba su POC Real antes del 31 de diciembre de 2018, el Contrato RER quedaría resuelto de pleno derecho, y el MINEM ejecutaría la Garantía de Fiel Cumplimiento:

Si al 31 de diciembre de 2018, por cualquier motivo, no se ha concretado la Puesta en Operación Comercial del Proyecto de Generación RER materia del presente Contrato, éste quedará resuelto de pleno derecho, ejecutándose la Garantía de Fiel Cumplimiento¹²³. (Énfasis añadido)

119. Así, CH Mamacocha asumió los siguientes riesgos bajo el Contrato RER:

¹¹⁸ Ver Anexo R-0101, Circular No. 1, Comité para la Tercera Subasta, 10 de septiembre de 2013, Consultas No. 37, 54. ↩
¹¹⁹ Ver Declaración Testimonial de Jaime Mendoza, ¶¶ 32, 42; Anexo C-0002, Contrato RER, cláusula 1.4.12. ↩
¹²⁰ Anexo C-0002, Contrato RER, cláusula 1.4.24. ↩
¹²¹ Anexo C-0002, Contrato RER, cláusula 8.4. ↩
¹²² Anexo C-0002, Contrato RER, cláusula 1.4.22 ↩
¹²³ Anexo C-0002, Contrato RER, cláusula 8.4. ↩

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• El riesgo de obtener los permisos necesarios para conseguir la Concesión Definitiva, y para llevar a cabo la construcción y puesta en operación de sus proyectos de generación de energía.
• El riesgo de obtener el financiamiento requerido para construir el Proyecto Mamacocha y certificar el Cierre Financiero.
• El riesgo de concretar la POC Real antes del 31 de diciembre de 2018; caso contrario, el Contrato RER sería resuelto de pleno derecho (con la consecuente pérdida del derecho a la Tarifa de Adjudicación), y se ejecutaría además la Garantía de Fiel Cumplimiento.
• El riesgo de no poder prorrogar el Contrato RER más allá de su fecha de término (31 de diciembre de 2036), independientemente de la fecha en que concretase la POC Real.

2. El alegato de las Demandantes de que la asignación de riesgos bajo el Contrato RER contradice la Ley RER carece de fundamento

120. A pesar de que la asignación de riesgos bajo el Contrato RER descrita anteriormente se desprende del texto expreso e inequívoco no solo del propio Contrato RER, sino también de las Bases Consolidadas y del Reglamento RER, según las Demandantes la interpretación del Perú sobre la asignación de riesgos es incorrecta por ser incompatible con el “investor friendly regime” que establece la Ley RER¹²⁴.

121. Las Demandantes sostienen que el propósito de la Ley RER era eliminar obstáculos para el desarrollo de los Proyectos RER, y promocionar la inversión en los mismos¹²⁵. En atención a lo anterior, las Demandantes alegan que cualquier interpretación del Reglamento RER que implicase un riesgo para la Sociedad Concesionaria de perder el Contrato RER sería “inconsistent with the RER Law's plain language and purpose” y, por lo tanto, inconstitucional¹²⁶.

¹²⁴ Réplica, ¶¶ 32, 35. ↩
¹²⁵ Réplica, ¶ 35. ↩
¹²⁶ Réplica, ¶¶ 40–41. ↩

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122. Las Demandantes se equivocan. La eliminación de obstáculos y la promoción de la inversión son las vías mediante las cuales la Ley RER pretendía incentivar el desarrollo de los Proyectos RER. Pero no eran su objeto.

123. La Ley RER declaró “de interés nacional y necesidad pública el desarrollo de nueva generación eléctrica mediante el uso de RER”¹²⁷. El experto Carlos Monteza explicó que "[e]l interés público detrás del régimen jurídico para la generación RER es fomentar una matriz energética con menor impacto ambiental”¹²⁸.

124. La creación del Régimen RER como un régimen de fomento se justifica precisamente por el interés público que busca satisfacer¹²⁹. Las ventajas concedidas en el marco de un régimen de promoción y fomento solo se justifican si sirven para satisfacer los intereses generales¹³⁰. Por ello, el sistema de incentivos se condicionó al cumplimiento de ciertas condiciones¹³¹. El experto Carlos Monteza explica que 'en este caso [el caso del Régimen RER], esas condicionantes incluyen, entre otros, la construcción oportuna de la central, la POC y la inyección de la Energía Adjudicada al SEIN en el plazo esperado” ¹³².

125. Lejos de ser contrarias a la finalidad de la Ley RER, las condiciones establecidas en el Reglamento RER sirven precisamente para garantizar el cumplimiento del objeto de la Ley RER.

126. Además, si bien uno de los objetos del Régimen RER es promover los recursos energéticos renovables, ese hecho de ningún modo podría fundamentar un cambio o modificación del Contrato RER, las Bases Consolidadas, o el Reglamento RER. Esta noción de las Demandantes de que toda cláusula o norma debe interpretarse

¹²⁷ Anexo C-0007, Ley RER, art. 2.1. ↩
¹²⁸ Segundo Informe Pericial de Carlos Monteza, ¶ 38. ↩
¹²⁹ Segundo Informe Pericial de Carlos Monteza, ¶ 41. ↩
¹³⁰ Ver Segundo Informe Pericial de Carlos Monteza, ¶ 41. ↩
¹³¹ Ver Segundo Informe Pericial de Carlos Monteza, ¶ 42. ↩
¹³² Segundo Informe Pericial de Carlos Monteza, ¶ 42. ↩

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siempre a favor del inversionista para que un contrato o norma sea favorable a los inversionistas es ilusoria, y aquellas no aportan ningún fundamento para respaldar su interpretación.

127. Como sostiene el experto en derecho administrativo, Carlos Monteza:

El interés público detrás de la promoción de la inversión de un régimen de fomento no puede ser “privatizado" para que calce únicamente con el interés del inversionista¹³³.

128. Las Demandantes tergiversan por completo el concepto de interés público bajo el cual se estructuró el Régimen RER, transformándolo en un interés privado del inversionista, interpretando cada una de las normas y obligaciones contractuales como una forma de protección de su inversión, y no como conjunto de disposiciones que regulan la ejecución del Contrato RER.

129. El experto Carlos Monteza explica el rol del inversionista en la consecución del interés público del Régimen RER:

El inversionista juega un rol fundamental en la consecución del interés público, pero no por el hecho de invertir, sino por las obligaciones que asume para contribuir con la consecución de ese interés público general, empezando por el cumplimiento de las normas aplicables¹³⁴.

130. El Contrato RER contenía importantes incentivos para el concesionario, pero para obtener esos beneficios el concesionario asumió ciertos riesgos. La pretensión de las Demandantes de eliminar o minimizar tales riesgos con acrobacias interpretativas, desconociendo el texto mismo de la Ley RER, del Reglamento RER, de las Bases Consolidadas y del Contrato RER, desnaturaliza todo el Régimen RER bajo el cual las Demandantes aceptaron participar. En síntesis, todos los argumentos de las Demandantes basados en el “ investor-friendly policy” o “investor-friendly regime” son débiles y carecen de fundamento.

¹³³ Segundo Informe Pericial de Carlos Monteza, ¶ 52. ↩
¹³⁴ Segundo Informe Pericial de Carlos Monteza, ¶ 54. ↩

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131. Finalmente, las Demandantes alegan que el Perú no ha presentado evidencia que confirme que el riesgo de no concretar la POC Real y el riesgo de no poder prorrogar el Contrato RER más allá de su fecha de término fueron puestos a cargo de la Sociedad Concesionaria¹³⁵. Pero la evidencia de ello es el propio texto inequívoco del Reglamento RER¹³⁶, las Bases Consolidadas¹³⁷ y el Contrato RER¹³⁸. En cualquier caso, los criterios expresados por el Perú respecto de los dos referidos riesgos han sido confirmados por cuatro tribunales arbitrales integrados por reconocidos juristas expertos en derecho peruano, en cuatro arbitrajes separados e independientes¹³⁹.

132. Así se pronunció, por ejemplo, el tribunal arbitral en el caso Electro Zaña, cuando determinó que “los plazos del Régimen RER son inmodificables¹⁴⁰ y que “el riesgo de que ocurra cualquier circunstancia que pudiera impactar en los tiempos de ejecución de la obra, corresponde al Concesionario”¹⁴¹ (énfasis añadido).

¹³⁵ Réplica, ¶ 43. ↩
¹³⁶ Anexo MQ-0005, Reglamento RER, arts. 1.13.B-1.13.D ↩
¹³⁷ Anexo R-0001, Bases Consolidadas de la Tercera Subasta, cláusulas 1.2.30–1.2.32, 7.1. ↩
¹³⁸ Anexo C-0002, Contrato RER, cláusulas 1.4.22, 1.4.24 y 8.4. ↩
¹³⁹ RL-0095, Electro Zaña S.A.C. c. República del Perú, Caso Arbitral No. 0677-2018-CLL, Laudo, 21 de diciembre de 2020 (Ferrando Gamarra, Mejorada Chauca, Barchi Velaochaga); RL-0098, Empresa de Generación Eléctrica Santa Lorenza S.A.C. c. Ministerio de Energía y Minas, Caso Arbitral No. 0672-2018-CCL, Laudo, 28 de octubre de 2019 (Eyzaguirre Maccan, Masson Pazos, Barchi Velaochaga); Anexo CM-0085, Empresa de Generación Eléctrica Colca S.A.C. c. Ministerio de Energía y Minas, Caso Arbitral No. 0651-2018-CCL, Laudo arbitral de derecho, 10 de marzo de 2021 (Aysanoa Pasco, Laub Benavides, Barchi Velaochaga); Anexo CM-0084, Concesionaria Eléctrica Sur Medio S.A. c. Ministerio de Energía y Minas, Caso Arbitral No. 0330-2019-CCL, Laudo, 31 de mayo de 2021 (Alonso Puig, Palacios Pareja, Soto Coaguila). ↩
¹⁴⁰ RL-0095, Electro Zaña S.A.C. c. República del Perú, Caso Arbitral No. 0677-2018-CLL, Laudo, 21 de diciembre de 2020 (Ferrando Gamarra, Mejorada Chauca, Barchi Velaochaga), ¶ 286. ↩
¹⁴¹ RL-0095, Electro Zaña S.A.C. c. República del Perú, Caso Arbitral No. 0677-2018-CLL, Laudo, 21 de diciembre de 2020 (Ferrando Gamarra, Mejorada Chauca, Barchi Velaochaga), ¶ 289. ↩

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3. El alegato de las Demandantes de que la posición actual del Perú contradice “sus posiciones históricas” carece de fundamento

133. Las Demandantes presentan los siguientes ejemplos para afirmar que la interpretación del Perú en este arbitraje respecto de la asignación de riesgos contenida en el Régimen RER contradice las supuestas “posiciones históricas" del Perú: (i) la suscripción de la primera Adenda al Contrato RER, de fecha 22 de julio de 2015 ("Adenda No. 1"); (ii) la suscripción de la segunda Adenda al Contrato RER, de fecha 29 de diciembre de 2016 (“Adenda No. 2"); (iii) supuestas admisiones del Sr. Ricardo Ampuero; (iv) la supuesta oferta del MINEM a CH Mamacocha el 19 de julio de 2019 de extender la POC Real; y (v) la denominada 'opinión de los abogados externos del MINEM". A continuación, el Perú demostrará que cada uno de los ejemplos presentados por las Demandantes está plagado de tergiversaciones, y que ninguno de los documentos citados apoya los argumentos de las Demandantes.

a. La Adenda No. 1

134. Con respecto a la Adenda No. 1, las Demandantes ignoran el hecho de que tal adenda no modificó la POC Real o la Fecha de Término del Contrato. En efecto, producto de artimañas y falsas declaraciones presentadas por CH Mamacocha, el MINEM aceptó reducir el plazo entre la POC y la POC Real, a pesar de que no debiese haberlo hecho¹⁴². La modificación efectuada bajo la Adenda No. 1, tanto en los hechos como en derecho, no es comparable con la posición que defienden las Demandantes en el presente arbitraje, por lo que no es posible utilizarla para respaldar el argumento de que el MINEM debería haber modificado la POC Real y la Fecha de Término del Contrato. Esto se explica en mayor detalle en la Sección II.C.1 del Memorial de Contestación.

¹⁴² Memorial de Contestación, ¶ 182. ↩

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b. La Adenda No. 2

135. En cuanto a la Adenda No. 2, conforme fue ampliamente explicado en el Memorial de Contestación¹⁴³, tal adenda fue contraria al Reglamento RER y a las Bases Consolidadas, y en cualquier caso, es un hecho indiscutible que la misma no modificó la Fecha de Término del Contrato.

136. Si bien se trató de un error, y la Adenda No. 2 nunca debió ser otorgada, los hechos que subyacían la Tercera Solicitud de Extensión de la POC de las Demandantes no son comparables con hechos que llevaron al otorgamiento de la Adenda No. 2. CH Mamacocha sustentó la Segunda Solicitud de Extensión de la POC en “la existencia de retrasos no atribuibles a [CH Mamacocha] en la tramitación de las Concesiones definitivas de generación y transmisión necesarias para la ejecución del proyecto..."¹⁴⁴. La tramitación de dichas Concesiones Definitivas fue realizada ante el propio MINEM, mientras que la Tercera Solicitud de Extensión de la POC se sustentó en supuestos retrasos o interferencias de otras entidades del Estado. En el caso de la Adenda No. 2 se trató de supuestos retrasos ocasionados por el MINEM, la contraparte contractual de CH Mamacocha en el Contrato RER, mientras que en el caso de la Tercera Solicitud de Extensión de la POC se trató de supuestos retrasos causados por terceros.

137. El informe legal que sirvió de base para la Adenda No. 2 precisó en sus conclusiones que:

El numeral 8.4 del Contrato, consistente en: “8.4. Puesta en Operación Comercial posterior al 31 de diciembre de 2018. Si al 31 de diciembre de 2018, por cualquier motivo, no se ha concretado la Puesta en Operación Comercial del Proyecto de Generación RER materia del presente Contrato, éste quedará

¹⁴³ Memorial de Contestación, §§ II.C.2 y III.F. ↩
¹⁴⁴ Anexo C-0157, Segunda Solicitud de Extensión de la POC, pág. 2. (CH Mamacocha también alega que los retrasos relacionados a la tramitación de las Concesiones de Generación y Transmisión generaron la necesidad de tramitar una renovación de la resolución de aprobación del estudio de aprovechamiento hídrico ante la autoridad competente). ↩

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resuelto de pleno derecho, ejecutándose la Garantía de Fiel Cumplimiento”, resulta válido y eficaz en cuanto, atribuye a la Sociedad Concesionaria, la responsabilidad patrimonial derivada de la no concreción de la Puesta en Operación Comercial del Proyecto de Generación RER, incluyendo supuestos constituyentes de Fuerza Mayor o Caso Fortuito.

Sin perjuicio de lo indicado en el párrafo anterior, la expresión "por cualquier motivo” debe interpretarse, excluyendo el retraso imputable al MINEM (Administración Pública contratante), en cuanto emisor de los títulos habilitantes necesarios para la prestación de la actividad económica¹⁴⁵.

138. El hecho de que los retrasos fueran imputables al MINEM, parte contratante, fue lo determinante para otorgar la Adenda No. 2. En ese sentido, incluso bajo el criterio de la Adenda No. 2, la Tercera Solicitud de Extensión de la POC no habría sido otorgada.

139. Por otro lado, en la Réplica, las Demandantes afirman lo siguiente: “[A]lthough Peru challenged Addendum 2 in the Lima Arbitration, that challenge was dismissed for lack of subject matter jurisdiction and Peru opted not to revive it here by way of counterclaim or in any other arbitration” ¹⁴⁶. Parecería que la peculiar interpretación de las Demandantes es que la no interposición de una reconvención constituye una especie de admisión. Al respecto, cabe resaltar que al momento de presentar el Memorial de Contestación, la cuestión de la Adenda No. 2 era irrelevante, porque, en cualquier caso, las Demandantes no habían acreditado la puesta en operación comercial en la Fecha POC Real.

c. Supuestas admisiones del Sr. Ricardo Ampuero

140. Con respecto a las supuestas admisiones del Sr. Ricardo Ampuero, las Demandantes no se basan concretamente en ninguna afirmación o comunicación del Sr. Ricardo Ampuero ni de la Comisión Especial. Por el contrario, el argumento

¹⁴⁵ Anexo C-0012, Informe No. 166-2016-EM-DGE, MINEM, 6 de octubre de 2016, pág. 14. ↩
¹⁴⁶ Réplica, ¶ 71. ↩

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de las Demandantes se sostiene en una construcción ficticia. En primer lugar, la ausencia de respuesta a un correo electrónico no implica reconocimiento de su contenido. Mucho menos, explica el Sr. Ampuero, cuando se refieren a (i) "intercambios con, y supuestas actuaciones de, otras entidades del Estado” ¹⁴⁷; y (ii) asuntos que “n[o] entraba[n] dentro de la competencia de la Comisión Especial" ¹⁴⁸.

d. La supuesta e inexistente oferta del MINEM

141. Con respecto a la supuesta oferta del MINEM de extender la POC Real, tal afirmación parte de lecturas incompletas de los documentos y afirmaciones falsas. Lo cierto es que las Demandantes no han presentado una sola prueba que sustente la supuesta oferta del MINEM. Toda la tesis sobre la existencia de esta llamada "oferta" se basa en una serie de correos electrónicos internos de las propias Demandantes¹⁴⁹, así como en la segunda declaración del Sr. Sillen¹⁵⁰. Tal supuesta oferta del MINEM no fue mencionada en ninguna parte por las Demandantes en todo su Memorial de Demanda, y éstas no han podido identificar un solo documento emitido por el Perú en el cual se detalle o siquiera se mencione la misma. A mayor abundamiento, el ex Ministro Ísmodes ha explicado que, durante su gestión, el MINEM tuvo “buena disposición para intentar alcanzar soluciones a los problemas de los distintos adjudicatarios"¹⁵¹ y que se buscaron distintas "alternativas de solución”¹⁵². Sin embargo, la exploración de posibles alternativas de solución de buena fe por parte del MINEM jamás se tradujo en ninguna “oferta” a CH Mamacocha. Conforme lo reafirma el ex Ministro Ísmodes, “siempre trabajé

¹⁴⁷ Segunda Declaración Testimonial de Ricardo Ampuero, ¶ 26. ↩
¹⁴⁸ Segunda Declaración Testimonial de Ricardo Ampuero, ¶ 27. ↩
¹⁴⁹ Anexo C-0242, Correo de Latam (S. Sillen) a Latam (M. Jacobson, et al.), 28 de agosto de 2018; Anexo C-0243, Correo de Latam (S. Sillen) a Departamento de Estado de EEUU (E. Powers, et al.), 16 de noviembre de 2018. ↩
¹⁵⁰ Segunda Declaración Testimonial de Stefan Sillen, ¶ 82. ↩
¹⁵¹ Primera Declaración Testimonial de Francisco Ísmodes, ¶ 20. ↩
¹⁵² Primera Declaración Testimonial de Francisco Ísmodes, ¶ 21. ↩

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bajo la premisa que el MINEM no podía adoptar ningún acuerdo que [fuera] contrario a la norma" ¹⁵³.

e. Los informes del Estudio Echecopar

142. Las Demandantes no pueden reclamar que las conclusiones y recomendaciones contenidas en los informes del Estudio Echecopar (“Estudio Echecopar”) de fecha 5 de abril de 2018 y 17 de abril de 2018, firmados (entre otros) por la socia de ese estudio Inés Vásquez (“Informes Echecopar”)¹⁵⁴, representan las “posiciones históricas” del Estado, por las siguientes razones¹⁵⁵.

143. En la Réplica las Demandantes acusan al Perú de haber retenido los informes del Estudio Echecopar, y sostienen que la no entrega de los Informes Echecopar podría ser vista como un “effort to cover up material proof that is adverse to its position” ¹⁵⁶. Perú rechaza categóricamente las acusaciones de las Demandantes. Si estos documentos no fueron entregados es porque el Perú no consideró que respondían

¹⁵³ Segunda Declaración Testimonial de Francisco Ísmodes, ¶ 7. ↩
¹⁵⁴ Ver Anexo C-0235, Informe Legal del Estudio Echecopar (M. Tovar, et al.) al MINEM (V. Estrella), 5 de abril de 2018, ¶ (I)(A)1. ↩
¹⁵⁵ En el párrafo 77 de la Réplica las Demandantes acusan al Perú de haber retenido los informes del Estudio Echecopar, y sostienen que la no entrega de los Informes Echecopar podría ser vista como un "effort to cover up material proof that is adverse to its position”. Perú rechaza categóricamente las acusaciones de las Demandantes. Si estos documentos no fueron entregados es porque el Perú no consideró que respondían a las categorías de documentos solicitados. La acusación de las Demandantes es malintencionada, y fingen sorpresa de no haber recibido estos documentos en particular “since Claimants requested the legal analyses that MINEM obtained when assessing the Third Extension Request“. En primer lugar, el objeto de los Informes Echecopar no era analizar la Tercera Solicitud de Extensión de la POC Real. En segundo lugar, la solicitud presentada por las Demandantes en la etapa de exhibición de documentos establecía lo siguiente: “All Documents containing and/or evidencing MINEM's initial analysis of the Third Extension Request, including but not limited to technical and legal reports from MINEM and OSINERGMIN. This request seeks only those Documents from February 1, 2018 (when the Third Extension Request was filed) through March 7, 2018 (when Claimants filed their second Notice of Intent in response to MINEM's failure to issue a determination on the Third Extension Request)". Solicitud de Exhibición de Documentos de las Demandantes, Solicitud No. 22. Los Informes Echecopar no reflejan el análisis del MINEM y fueron emitidos fuera del rango de fechas al que la solicitud de exhibición de documentos de las Demandantes se refiere. ↩
¹⁵⁶ Réplica, ¶ 77. ↩

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a las categorías de documentos solicitados. La acusación de las Demandantes es malintencionada, y fingen sorpresa de no haber recibido estos documentos en particular “since Claimants requested the legal analyses that MINEM obtained when assessing the Third Extension Request“¹⁵⁷. En primer lugar, el objeto de los Informes Echecopar no era analizar la Tercera Solicitud de Extensión de la POC. En segundo lugar, la solicitud presentada por las Demandantes en la etapa de exhibición de documentos establecía lo siguiente: “All Documents containing and/or evidencing MINEM's initial analysis of the Third Extension Request, including but not limited to technical and legal reports from MINEM and OSINERGMIN. This request seeks only those Documents from February 1, 2018 (when the Third Extension Request was filed) through March 7, 2018 (when Claimants filed their second Notice of Intent in response to MINEM's failure to issue a determination on the Third Extension Request)”¹⁵⁸. Los Informes Echecopar no reflejan el análisis del MINEM y fueron emitidos fuera del rango de fechas al que la solicitud de exhibición de documentos de las Demandantes se refiere.

144. Las Demandantes basan varios de los argumentos de la Réplica en el citado informe, intentando atribuir al Estado y responsabilizar a éste por el contenido del mismo, incluso caracterizando (erróneamente) al Estudio Echecopar como los "abogados externos del MINEM". De manera tendenciosa, las Demandantes pretenden otorgar al Estudio Echecopar una supuesta representación o defensa de los intereses del MINEM, cuando ello no se condice con el alcance de los servicios para los cuales dicho Estudio fue contratado, esto es, la elaboración de una opinión legal sobre un asunto concreto.

145. Todos estos argumentos de las Demandantes son falsos, por las razones que se explican a continuación. Adicionalmente, un hilo conductor central de todo el tema de los Informes Echecopar es que el MINEM carecía de la autoridad jurídica

¹⁵⁷ Réplica, ¶ 77. ↩
¹⁵⁸ Solicitud de Exhibición de Documentos de las Demandantes, Solicitud No. 22. ↩

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para llevar a cabo las sugerencias del Estudio Echecopar, por los motivos que se detallan a continuación (y que también se han explicado en otras partes de la presente Dúplica).

146. En marzo de 2018, el Estudio Echecopar fue contratado por el MINEM para emitir una opinión legal sobre la posibilidad de modificar los Contratos RER derivados de la Tercera y Cuarta Subasta¹⁵⁹. Esa consulta formaba parte de un esfuerzo que estaba realizando en ese momento el MINEM, de buena fe, para ayudar a aquellos concesionarios RER que estaban teniendo problemas en llegar a la POC Real.

147. Específicamente, el MINEM le encomendó al Estudio Echecopar que abordara los siguientes temas, entre otros: (i) la interpretación del Reglamento RER acorde con la Ley RER y la Constitución; (ii) la posibilidad de modificar la Fecha de Término del Contrato de Concesión RER; (iii) la posibilidad de ampliar la Fecha Real de la POC; y (iv) la interpretación y aplicación de los Contratos RER de la Tercera y Cuarta Subasta.

148. El Estudio Echecopar presentó su informe al respecto el 5 de abril de 2018. En resumen, las recomendaciones ofrecidas por el Estudio Echecopar sobre los temas pertinentes incluían principalmente que el MINEM debía ampliar tanto el plazo de la POC como la Fecha de Término de Contrato de los concesionarios RER, en circunstancias en que estos demostrasen que la demora en la POC era atribuible no a sus propias acciones sino a hechos de fuerza mayor, o a hechos fuera de su control (tales como demoras de la Administración en otorgar los permisos necesarios) ¹⁶⁰. Asimismo los Informes Echecopar vertían la conclusión de que parte de la normativa RER era ilegal porque algunas de las normas imponían ciertas

¹⁵⁹ Se aclara que el MINEM (incluyendo la Dirección General de Electricidad) puede efectuar contrataciones directas sin necesidad de realizar licitaciones públicas, siempre y cuando la cuantía de la contratación sea inferior a 8 Unidades Impositivas Tributarias. ↩
¹⁶⁰ Ver Anexo C-0235, Informe Legal del Estudio Echecopar (M. Tovar, et al.) al MINEM (V. Estrella), 5 de abril de 2018, pág. 1. ↩

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obligaciones a los concesionarios que se consideraban desproporcionadamente onerosas.

149. Sin embargo, por los motivos que se han explicado a lo largo del Memorial de Contestación y de esta Dúplica, el MINEM se encontraba imposibilitado de cambiar la POC Real y la Fecha Término del Contrato, pues la normativa pertinente se lo impedía. Específicamente, la POC Real y Fecha Término de Contrato sencillamente no son, y nunca fueron, modificables, conforme lo dispuesto inequívocamente en los textos de todas las normas pertinentes, incluyendo la Ley RER, el Reglamento RER, las Bases Consolidadas de la Tercera Subasta, y el Contrato RER. Esa realidad incontrovertible no la podían alterar las reflexiones aisladas de un estudio jurídico. Tales limitaciones impedían que el MINEM simplemente aceptara las solicitudes de los concesionarios de modificaciones contractuales, o las sugerencias de los Informes Echecopar.

150. Por todos estos motivos, al recibir el primer Informe Echecopar, los funcionarios del MINEM quedaron perplejos, comentando que las observaciones contenidas en mismo no eran “sólid[as] en absoluto" y que no “compart[ían] sus conclusiones” ¹⁶¹. En consecuencia de ello, la Dirección General de Electricidad respondió al primer Informe Echecopar mediante Oficio No. 0727-2018-MEM/DGE (“Oficio No. 0727") ¹⁶², en el cual el MINEM expresó serias objeciones a las recomendaciones del primer Informe Echecopar. Además, el MINEM cuestionó en el mismo oficio de manera detallada varias de las conclusiones y recomendaciones de los Informes Echecopar. Por ejemplo, el MINEM cuestionó, entre otras conclusiones, la conclusión de Echecopar de que el Reglamento RER transgredía “el objetivo y finalidad de la Ley RER que es promover la inversión en Proyectos RER” porque,

¹⁶¹ Ver Anexo R-0161, Correo del MINEM (J. Rojas) a J. Sánchez, 6 de abril de 2018, pág. 1. ↩
¹⁶² Ver Anexo R-0161, Correo del MINEM (J. Rojas) a J. Sánchez, 6 de abril de 2018, págs. 1–2; Anexo C-0235, Informe Legal del Estudio Echecopar (M. Tovar, et al.) al MINEM (V. Estrella), 5 de abril de 2018. ↩

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para ese entonces, ya se habían “ejecutado proyectos bajo la regulación denunciada [(Reglamento RER)]"¹⁶³.

151. Adicionalmente cabe destacar que el Estudio Echecopar había sido contratado solamente para fines de consulta, mas nunca para fines de representación. Es decir, jamás se contempló que las conclusiones o recomendaciones del informe del Estudio Echecopar serían vinculantes para el MINEM, ni que los mismos constituirían pronunciamientos emitidos en representación o en nombre del MINEM o del Estado, ni que comprometerían al MINEM o al Estado a un determinado curso de acción. Por lo contrario, se trataba de una simple consulta realizada por el MINEM a efectos de contar con un elemento adicional de valoración en su esfuerzo por explorar posibles soluciones creativas a los problemas que estaban enfrentando algunas concesionarias RER en cumplir con ciertos aspectos temporales de los Contratos RER, en particular la POC Real.

152. En todo caso, y al margen de todo lo expuesto, el Estudio Echecopar tenía serios conflictos de interés al momento de elaborar y remitir sus informes al MINEM. Esos conflictos de interés, que se describen a continuación, vician totalmente las conclusiones y recomendaciones de los Informes Echecopar.

153. Primero, el Estudio Echecopar tenía un conflicto de intereses porque, al momento de su contratación por parte del MINEM, estaba representando – en paralelo– a empresas que pretendían que se cambiara el marco normativo que regía los Contratos RER, con el fin de favorecer los intereses de los inversionistas y concesionarios.

154. Así por ejemplo, el 28 de noviembre de 2018, el Estudio Echecopar había enviado a la Vice Ministra de Electricidad del MINEM un memorando, firmado por la Sra. Inés Vásquez – la misma socia de Echecopar que había firmado los Informes

¹⁶³ A fin de ser exhaustivos sobre el tema, cabe mencionar que el citado oficio del MINEM a su vez fue objeto de una carta de respuesta de Echecopar. Ver Anexo C-0236, Carta de Estudio Echecopar (I. Vázquez, et al.) al MINEM (V. Carlos), 17 de abril de 2018, pág. 4. ↩

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Echecopar al MINEM– en calidad de representante de Eléctrica Santa Rosa S.A.C.,¹⁶⁴. De dicho memorando se desprende que esta empresa estaba interesada en obtener, por medio de cesión, los Contratos RER de dos empresas: Empresa de Generación Eléctrica Colca S.A.C. (que era titular del Proyecto Central Hidroeléctrica Colca), e Hidroeléctrica Karpa S.A.C. (titular del Proyecto Central Hidroeléctrica Karpa)¹⁶⁵.

155. Segundo, al momento de suscribir su informe al MINEM, el Estudio Echecopar adolecía de un conflicto de intereses adicional, que era que, al menos hasta el primer semestre de 2017, había actuado en repetidas ocasiones como abogado/consultor de cinco otros concesionarios con Contratos RER de la Tercera Subasta: las empresas Hydrika 1 S.A.C., Hydrika 2 S.A.C., Hydrika 3 S.A.C., Hydrika 4 S.A.C., e Hydrika 5 S.A.C (“Hydrikas 1 a 5”). Prueba de ello es que entre febrero de 2014 y febrero de 2017, el Sr. Juan Carlos De Los Heros Echecopar, socio del Estudio Echecopar, fue apoderado de cada una de las Hydrikas 1 a 5 en sus escritos de constitución¹⁶⁶.

156. Lo anterior genera dudas insuperables sobre la credibilidad y objetividad de las conclusiones y recomendaciones de los Informes Echecopar relativos al marco normativo de los Contratos RER, ya que el Estudio Echecopar emitió dichas opiniones teniendo a la sazón diversos conflictos de interés, entre ellos la representación de empresas con intereses en los Proyectos RER y en la normativa RER.

157. En síntesis, los evidentes errores sustantivos de los Informes Echecopar así como los evidentes conflictos de interés que afectaban al Estudio Echecopar al momento

¹⁶⁴ Ver Anexo R-0160, Memorando de Estudio Echecopar al MINEM (P. Elliot Blas), 28 de noviembre de 2018. ↩
¹⁶⁵ Ver Anexo R-0160, Memorando de Estudio Echecopar al MINEM (P. Elliot Blas), 28 de noviembre de 2018, págs. 1–2. ↩
¹⁶⁶ Ver Anexo R-0155, Constitución de Sociedad Anónima Cerrada sin Directorio: Hydrika 1–5 S.A.C., 7 de febrero de 2014, págs. 13, 30, 47, 64, 81. ↩

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de pronunciarse sobre los temas RER en su informe al MINEM, restan toda credibilidad a tal informe.

B. La Demanda del Gobierno Regional tenía una base legal sólida y en cualquier caso no fue la causa que las Demandantes no lograran la POC del Proyecto Mamacocha

158. Las Demandantes confirman en la Réplica que la Demanda del Gobierno Regional es central para su caso¹⁶⁷. Afirman, por ejemplo, que “[t]he only reason CHM was unable to [achieve Financial Close] was because of the RGA Lawsuit and the measures this Lawsuit ‘triggered’”¹⁶⁸ (énfasis añadido), y alegan que la Demanda del Gobierno Regional de Arequipa “was arbitrary, discriminatory, and pursued in bad faith” ¹⁶⁹. En definitiva, según el planteo de las Demandantes, dicha demanda constituye (i) una conducta reprochable y (ii) la causa inmediata de la incapacidad de las Demandantes para lograr el Cierre Financiero y la fecha POC Real. El Perú demostró en el Memorial de Contestación, y reitera en la presente sección, que la reclamación y argumentos de las Demandantes sobre la Demanda del Gobierno Regional no tienen mérito.

159. La evidencia demuestra no sólo que la Demanda del Gobierno Regional tenía suficiente y adecuada motivación y fundamentos, sino que además las Demandantes no han logrado demostrar un nexo causal entre dicha demanda y el fracaso del Proyecto Mamacocha (causado en definitiva por la incapacidad de las Demandantes de lograr el Cierre Financiero y, en última instancia, la Puesta en Operación Comercial del Proyecto dentro del plazo previsto para ello en el Reglamento RER, las Bases Consolidadas y el Contrato RER).

¹⁶⁷ Réplica, ¶ 90. ↩
¹⁶⁸ Réplica, ¶ 101. ↩
¹⁶⁹ Réplica, ¶ 90. ↩

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1. La Sentencia de Amparo confirma la legitimidad y razonabilidad de la Demanda del Gobierno Regional

160. Las Demandantes reconocen expresamente que la Demanda del Gobierno Regional “challenged the same ARMA resolutions [Certificaciones Ambientales] on the nearly identical grounds of the Amparo”¹⁷⁰. Efectivamente, al momento en que fue planteada la Demanda del Gobierno Regional (el 14 de marzo de 2017), existía ya en curso otro proceso judicial (viz., acción constitucional de amparo), iniciado seis meses antes (el 13 de septiembre de 2016) mediante la Acción de Amparo presentada por el ciudadano P.J. Begazo López, el cual también cuestionaba la legalidad de las Certificaciones Ambientales y solicitaba su nulidad¹⁷¹. Los fundamentos legales de una y otra acción (viz., la Demanda del Gobierno Regional y la Acción de Amparo) eran, en efecto, sustancialmente idénticos.

161. Mientras que la Demanda del Gobierno Regional fue objeto de desistimiento el 28 de diciembre de 2017¹⁷², la Acción de Amparo, en cambio, continuó su trámite de manera ininterrumpida hasta el 30 de enero de 2020, fecha en la que el Juzgado Especializado Constitucional de Arequipa dictó sentencia¹⁷³. Notablemente, todos y cada uno de los fundamentos planteados en la Acción de Amparo fueron acogidos en la Sentencia de Amparo¹⁷⁴. Cada uno de ellos fue atendido de manera pormenorizada y detalladamente fundamentada a lo largo de las más de sesenta

¹⁷⁰ Réplica, ¶ 301. ↩

¹⁷¹ Memorial de Contestación, ¶¶ 231, 364, 802 (refiriéndose a la acción constitucional de amparo presentada por el ciudadano P.J. Begazo López ante el Juez Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, el 13 de septiembre de 2016. Anexo R-0071, Demanda de Acción de Amparo de Pablo Julián Begazo López, Corte Superior de Justicia de Arequipa, 22 de agosto de 2016. ↩

¹⁷² Anexo R-0132, Escrito de Desistimiento, Cuarto Juzgado Civil de Arequipa, 28 de diciembre de 2017; ver Memorial de Contestación, ¶ 215. ↩

¹⁷³ Anexo R-0070, Sentencia No. 29-2020, Resolución No. 33, Juzgado Especializado Constitucional de Arequipa, 30 de enero de 2020. ↩

¹⁷⁴ Anexo R-0070, Sentencia No. 29-2020, Resolución No. 33, Juzgado Especializado Constitucional de Arequipa, 30 de enero de 2020. ↩

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páginas en las que la Sentencia de Amparo examina y se expide sobre la acción planteada y las defensas esgrimidas por las partes demandadas¹⁷⁵.

162. En la parte resolutiva, la Sentencia de Amparo declaró fundada la demanda interpuesta por el accionante Sr. P.J. Begazo López, y en consecuencia declaró la “nulidad e insubsistencia” de las Certificaciones Ambientales y de la Concesión Definitiva oportunamente otorgadas a CH Mamacocha, así como “la nulidad de todo lo actuado hasta el momento de la clasificación del Proyecto [CH Mamacocha]”¹⁷⁶.

163. La Sentencia de Amparo fue objeto de apelación por parte de CH Mamacocha, por la Procuradora Pública Regional a cargo de los Asuntos Jurídicos del Gobierno Regional de Arequipa y por el MINEM¹⁷⁷. El 4 de febrero del 2021, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa resolvió rechazar las apelaciones interpuestas (“Sentencia de Vista”) confirmando la Sentencia de Amparo¹⁷⁸.

164. Ambas sentencias fueron recurridas. En efecto, el 2 de junio de 2021 CH Mamacocha interpuso demanda de amparo contra la Sentencia de Amparo y la Sentencia de Vista, solicitando que se declare la nulidad de ambas sentencias con base en una alegada “vulneración de [sus] derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, debido proceso, debida motivación, principio de congruencia y

¹⁷⁵ Mediante Resolución 08, del folio 220 a 222, se incorporó como litisconsorte necesario pasivo a CH Mamacocha. Anexo R-0070, Sentencia No. 29-2020, Resolución No. 33, Juzgado Especializado Constitucional de Arequipa, 30 de enero de 2020, pág. 1. La afirmación de las Demandantes en cuanto a que el Juzgado Constitucional “summarily granted the relief requested by Mr. Begazo López" es manifiestamente errónea y engañosa. Ver Réplica, ¶ 297. ↩

¹⁷⁶ Anexo R-0070, Sentencia No. 29-2020, Resolución No. 33, Juzgado Especializado Constitucional de Arequipa, 30 de enero de 2020, págs. 62–63. ↩

¹⁷⁷ Segundo Informe Pericial de Claudio Lava, ¶ 2.23. ↩

¹⁷⁸ Anexo C-0295, Resolución No. 41, Sentencia de Vista No. 72-2021, Corte Superior de Justicia de Arequipa – Primera Sala Civil, 4 de febrero de 2021, considerando 3.2. ↩

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principio constitucional por la Seguridad Jurídica”¹⁷⁹. Esa demanda de amparo interpuesta por CH Mamacocha fue declarada improcedente por la Corte Superior de Lima el 5 de julio de 2021¹⁸⁰. En lo sustantivo, la Corte Superior concluyó que “no se aprecia vulneración alguna sobre los derechos invocados como afectados," y que era “evidente que lo que la accionante pretende con el presente proceso de Amparo es una instancia adicional”¹⁸¹.

165. La Resolución de la Corte Superior que rechazó la demanda de CH Mamacocha fue emitida antes de que las Demandantes presentaran la Réplica, y sin embargo las Demandantes deliberadamente omitieron toda mención a esa resolución en la Réplica – nuevamente intentando ocultar del Tribunal un hecho relevante.

166. El 14 de julio de 2021 (también antes de la presentación de la Réplica) CH Mamacocha presentó un recurso de apelación contra la resolución que declaró la improcedencia de su demanda, pero ese recurso tiene un umbral muy alto, dado que intenta revertir el rechazo de una demanda de amparo, que a su vez cuestiona una sentencia firme en otro proceso de amparo. Eso es lo que se conoce en el sistema jurídico peruano como un “amparo contra amparo”, descrito por el Tribunal Constitucional como una “excepción dentro de la excepción”¹⁸².

¹⁷⁹ Anexo C-0296, Demanda de Amparo archivada por CH Mamacocha S.R.L., 2 de junio de 2021, pág. 3. De manera similar, en el presente arbitraje, las Demandantes han afirmado que, “CHM (and ARMA and MINEM) never got a fair shake in the Amparo Action in the Arequipa courts”. Réplica, ¶ 301. Conforme se desarrolla en esta sección, la evidencia es elocuente en demostrar lo contrario. ↩

¹⁸⁰ Anexo R-0182, Resolución No. 1: Proceso de Amparo, Exp. No. 2059-2021, 5 de julio de 2021, ¶¶ 2.25-2.26. ↩

¹⁸¹ Anexo R-0182, Resolución No. 1: Proceso de Amparo, Exp. No. 2059-2021, 5 de julio de 2021, ¶ 5. ↩

¹⁸² Anexo R-0180, Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. No. 4853-2004-PA/TC, 19 de abril de 2007, ¶ 7 (“El ‘amparo contra amparo’ se configura como una excepción dentro de la excepción, por lo que los jueces deben valorar la intensidad de la afectación y el nivel de acreditación que se presente a efectos de no permitir que cualquier alegación pueda merecer una nueva revisión de los procesos constitucionales.”). ↩

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167. En todo caso, la Sentencia de Vista ha adquirido fuerza de cosa juzgada y sus efectos jurídicos no pueden ser ignorados. El experto Claudio Lava explica que Juzgado Especializado Constitucional de Arequipa,

mediante resolución N° 43 de fecha 10 de setiembre de 2021[,] declaró que la Sentencia de Vista adquirió la calidad de cosa juzgada, y dispuso el inicio de la etapa de ejecución forzada (la “Ejecutoria”)¹⁸³. (Énfasis añadido)

168. La Sentencia de Amparo que declara la nulidad de las Certificaciones Ambientales y de la Concesión Definitiva del Proyecto Mamacocha, confirma el mérito y solidez de los fundamentos sobre los cuales fue planteada la Acción de Amparo. Dado que esos fundamentos son prácticamente idénticos a aquellos sobre los cuales fue planteada la Demanda del Gobierno Regional, es evidente que la Sentencia de Amparo confirma por extensión la legitimidad y razonabilidad de la Demanda del Gobierno Regional. Por lo tanto, la Sentencia de Amparo (una decisión judicial con fuerza de cosa juzgada y no impugnada por las Demandantes en este arbitraje) permite rechazar como infundado el intento de las Demandantes por descalificar la Demanda del Gobierno Regional como “arbitraria”, “discriminatoria”, o viciada de mala fe¹⁸⁴.

169. Idéntica confirmación puede extraerse además de la opinión de prestigiosos abogados en el Perú. En efecto, los mismos fundamentos sobre los que se sustenta la Sentencia de Amparo (y que fueron oportunamente invocados como motivación de la Demanda del Gobierno Regional), fueron previamente identificados como posibles causales de nulidad de las Certificaciones Ambientales y de la Concesión Definitiva por el Informe Morón (en el cual las Demandantes se apoyan, aunque con su acostumbrada falta de precisión) y por los asesores legales de Deutsche

¹⁸³ Segundo Informe Pericial de Claudio Lava, ¶ 2.24 (citando Anexo CLC-0111, Resolución No. 43, Juzgado Especializado Constitucional de Arequipa, Exp. 00530-2016-0-0401-JR-DC-01, 10 de setiembre de 2021.). ↩

¹⁸⁴ Réplica, ¶ 90. ↩

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Investitions- und Entwicklungsgesellschaft (“DEG”), “a prominent German development finance institution that was interested in loaning the Project up to US $60 million”¹⁸⁵ y “preferred lender” de las Demandantes¹⁸⁶.

a. El Informe Morón

170. En el Memorial de Contestación, el Perú se refirió al Informe Morón (i.e., la opinión legal que la Comisión Especial encomendara al abogado peruano Juan Carlos Morón Urbina respecto de la Demanda del Gobierno Regional)¹⁸⁷. En la Réplica, las Demandantes tergiversan el contenido de dicho Informe, procurando desdibujar las consideraciones allí vertidas y afirmando genéricamente que “time and time again [el Informe Morón] concludes that the RGA's allegations were either unfounded or wrong as a matter of law”¹⁸⁸. Tal afirmación se encuentra ostensiblemente alejada de la verdad. El Informe Morón identificó varias causales sobre las que podría decretarse la nulidad de las Certificaciones Ambientales y de la Concesión Definitiva¹⁸⁹. Todas y cada una de dichas causales fueron invocadas en la Acción de Amparo y posteriormente adoptadas en la Sentencia de Amparo¹⁹⁰.

¹⁸⁵ Réplica, ¶ 5. ↩

¹⁸⁶ Memorial de Demanda, ¶ 90. ↩

¹⁸⁷ Memorial de Contestación, ¶ 243 (citando la Primera Declaración de Ricardo Ampuero, ¶ 34). ↩

¹⁸⁸ Réplica, ¶ 124. ↩

¹⁸⁹ Anexo R-0140, Informe de Estudio Echecopar (J. Morón) al MEF (R. Ampuero), 5 de diciembre de 2017, págs. 1–3. ↩

¹⁹⁰ El Dr. Morón Urbina también se expidió respecto de la posibilidad de que el plazo para la presentación de la Demanda del Gobierno Regional estuviera prescrito. Sobre ese aspecto explicó el contraste entre su opinión y la posición adoptada por la Procuraduría Pública Regional de Arequipa. En su opinión, la Demanda del Gobierno Regional resultaba improcedente por considerar que el plazo para su interposición se encontraba prescrito. Ver Memorial de Contestación, ¶ 369 (citando Anexo R-0140, Informe de Estudio Echecopar (J. Morón) al MEF (R. Ampuero), 5 de diciembre de 2017, pág. 1). No obstante, también explicó que ciertos cambios normativos recientes permitían considerar que el plazo para que la Administración solicitara la nulidad de las Certificaciones Ambientales había sido ampliado y no había prescrito aún. Anexo R-0140, Informe de Estudio Echecopar (J. Morón) al MEF (R. Ampuero), 5 de diciembre de 2017, págs. 18-19. El Dr. Morón Urbina señaló que tal había sido la interpretación de la Procuraduría ↩

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Son sustancialmente esas mismas causales las que fundaron también la Demanda del Gobierno Regional¹⁹¹.

171. Específicamente, con relación a las Certificaciones Ambientales, el Dr. Morón Urbina concluyó que,

teóricamente podría justificarse que se declare la nulidad de ambas resoluciones a nivel judicial si se evidencia una vulneración relevante al interés público de protección del medio ambiente y del patrimonio arqueológico (principio precautorio)¹⁹².

172. El previsible impacto del proyecto Mamacocha en el ecosistema de la Laguna Mamacocha, así como la vulneración al derecho constitucional del demandante a un medio ambiente equilibrado, son precisamente dos de los criterios en los que se encuentran fundadas tanto la Acción de Amparo como la Sentencia de Amparo¹⁹³.

173. El Dr. Morón Urbina explica además en su Informe que,

En efecto, la nulidad debiera ser declarada si, como da a entender la Comisión, a nivel de evaluación técnica resulta que la revisión realizada por la ARMA fue defectuosa a tal punto de vulnerar principios y criterios de evaluación establecidos en el marco jurídico del Sistema Nacional de Evaluación Impacto Ambiental (el “SEIA”) (por ejemplo, por riesgo que representa el proyecto para una determinada especie bajo protección o por su impacto en el caudal ecológico de la laguna) y que, de haber sido correctamente realizada, el resultado hubiese sido distinto (i.e.

Pública Regional de Arequipa, y dejó a salvo su desacuerdo con la misma. Anexo R-0140, Informe de Estudio Echecopar (J. Morón) al MEF (R. Ampuero), 5 de diciembre de 2017; Memorial de Contestación, ¶ 369.

¹⁹¹ Réplica, ¶ 301. ↩

¹⁹² Anexo R-0140, Informe de Estudio Echecopar (J. Morón) al MEF (R. Ampuero), 5 de diciembre de 2017, pág. 1, ¶ (g). ↩

¹⁹³ Anexo R-0070, Sentencia No. 29-2020, Resolución No. 33, Juzgado Especializado Constitucional de Arequipa, 30 de enero de 2020, §§ 3.3–3.4. ↩

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desaprobación de los EVAPs y, por tanto, el no otorgamiento de las certificaciones ambientales)¹⁹⁴. (Énfasis añadido)

174. Esos criterios fueron recogidos por la Sentencia de Amparo. Así, por ejemplo, lo que el Informe Morón califica como “revisión defectuosa” en relación con las Certificaciones Ambientales, la Sentencia de Amparo describe como “motivación insuficiente” y carencia de fundamentos técnicos en las resoluciones mediante las que se otorgaron las Certificaciones Ambientales¹⁹⁵. En particular, refiriéndose a la Resolución No. 124-2013-GRA/ARMA/SG (que declara fundado el recurso de reconsideración interpuesto por CH Mamacocha para intentar reclasificar el Proyecto y así evitar un estudio de impacto ambiental más riguroso y detallado), el Juzgado observó lo siguiente:

De la revisión de dicho informe, se desprende que la motivación o las supuestas especificaciones que sustentan [dicha Resolución], son dos cortos párrafos que analizan, básicamente, los requisitos de forma del recurso de reconsideración en análisis y ello fue suficiente para declarar fundado el recurso de reconsideración que solicitaba la nulidad de la clasificación otorgada al Proyecto Central Hidroeléctrica Laguna Azul¹⁹⁶.

175. De igual manera, la Sentencia de Amparo considera fundada la demanda “al haberse demostrado mediante los informes y reportes incluidos que el daño que se puede causar sobre la Laguna Mamacocha y alrededores puede ser significativo hasta el punto de afectar a una especie en protección”¹⁹⁷. De hecho, la Sentencia de Amparo cita no menos de cinco fuentes de las que surge la existencia de especies

¹⁹⁴ Anexo R-0140, Informe de Estudio Echecopar (J. Morón) al MEF (R. Ampuero), 5 de diciembre de 2017, pág. 2, ¶ (g). ↩

¹⁹⁵ Segundo Informe Pericial de Carlos Monteza, ¶ 214, apartado b) (citando Anexo R-0070, Sentencia No. 29-2020, Resolución No. 33, Juzgado Especializado Constitucional de Arequipa, 30 de enero de 2020, págs. 45, 58–59). ↩

¹⁹⁶ Anexo R-0070, Sentencia No. 29-2020, Resolución No. 33, Juzgado Especializado Constitucional de Arequipa, 30 de enero de 2020, ¶ 2.5.4.2. ↩

¹⁹⁷ Anexo R-0070, Sentencia No. 29-2020, Resolución No. 33, Juzgado Especializado Constitucional de Arequipa, 30 de enero de 2020, ¶ 3.3. ↩

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de fauna silvestre amenazadas o en “peligro de extinción”, y cuya presencia dentro del ecosistema de la Laguna Mamacocha requiere necesariamente de un estudio de impacto ambiental detallado.

176. Entre otras fuentes, la Sentencia de Amparo cita (i) el Decreto Supremo No. 004-2014-MINAGRI (D.S. 04-2014 MINAGRI) (que aprueba la actualización de la lista de clasificación y categorización de las especies amenazadas de fauna silvestre legalmente protegidas, incluyendo en el ecosistema de la Laguna Mamacocha y alrededores)¹⁹⁸; (ii) el Informe Técnico No. 0404-2018-MINAGRI-SERFR/DGGAPFFA-DFSPFS (emitido por el Servicio nacional Forestal y de Fauna Silvestre, referido específicamente a la nutria marina, especie categorizada como “en peligro de extinción”)¹⁹⁹; y (iii) la Resolución Ministerial No. 312-2006-PRODUCE (Ministerio de la Producción, Viceministerio de Pesquería y Agricultura), que regula los períodos de veda y libre pesca del camarón de río, especie también encontrada en el ecosistema de la Laguna Mamacocha²⁰⁰.

177. Si bien el Informe Morón opina que “el expediente presentado por el [Gobierno Regional] ante el juzgado no contiene suficientes medios probatorios para acreditar fehacientemente [la vulneración de los principios citados precedentemente]“²⁰¹, dicha opinión versa sobre la apreciación de la suficiencia del material probatorio y no afecta lo señalado en el mismo Informe en cuanto al fondo de la posible nulidad de las certificaciones ambientales. De hecho, continuando con el análisis de los diversos fundamentos invocados en la Demanda del Gobierno Regional – contenidos también en la Acción de Amparo–, el Informe

¹⁹⁸ Anexo R-0070, Sentencia No. 29-2020, Resolución No. 33, Juzgado Especializado Constitucional de Arequipa, 30 de enero de 2020, ¶ 2.1.1.13. ↩

¹⁹⁹ Anexo R-0070, Sentencia No. 29-2020, Resolución No. 33, Juzgado Especializado Constitucional de Arequipa, 30 de enero de 2020, ¶ 2.1.2.1. ↩

²⁰⁰ Anexo R-0070, Sentencia No. 29-2020, Resolución No. 33, Juzgado Especializado Constitucional de Arequipa, 30 de enero de 2020, ¶ 2.1.2.9. ↩

²⁰¹ Anexo R-0140, Informe de Estudio Echecopar (J. Morón) al MEF (R. Ampuero), 5 de diciembre de 2017, pág. 2. ↩

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Morón señala otro defecto en la tramitación de las certificaciones ambientales por parte de CH Mamacocha:

El que se haya subdividido el proyecto en dos, la Central Hidroeléctrica y la Línea de Transmisión, podría implicar una vulneración al principio de indivisibilidad de las certificaciones ambientales (y por tanto, su nulidad) solamente en la medida que las dos instalaciones sean co-dependientes y no beneficien ni sean empleadas para ningún otro fin²⁰². (Énfasis añadido)

178. En efecto, la Sentencia de Amparo declaró la nulidad de las Certificaciones Ambientales y de la Concesión Definitiva al advertir, precisamente, que la subdivisión que señala el Informe Morón vulnera el principio de indivisibilidad contemplado en el literal a) del artículo 3) del Decreto Supremo No. 019-2009-MINAM²⁰³. Como señala la Sentencia de Amparo, dicha norma prevé que “la evaluación ambiental establece que esta debe realizarse ‘de manera integral e integrada . . . comprendiendo de manera indivisa todos los componentes de los mismos’”²⁰⁴. Continua la Sentencia de Amparo señalando que “[c]omplementariamente, el artículo 16 de la mencionada norma . . . prohíbe bajo sanción de nulidad que se emitan certificaciones ambientales de forma parcial, fraccionada, provisional o condicionada”²⁰⁵.

179. Luego de advertir que CH Mamacocha había presentado dos solicitudes diferentes de certificación ambiental para (i) la Central Hidroeléctrica y (ii) la Línea de Transmisión, aun estando “ambas [] relacionadas con el mismo proyecto”, y pese a no estar en ningún supuesto de excepción al cumplimiento del principio básico

²⁰² Anexo R-0140, Informe de Estudio Echecopar (J. Morón) al MEF (R. Ampuero), 5 de diciembre de 2017. ↩

²⁰³ Anexo R-0070, Sentencia No. 29-2020, Resolución No. 33, Juzgado Especializado Constitucional de Arequipa, 30 de enero de 2020, § 3.2. ↩

²⁰⁴ Anexo R-0070, Sentencia No. 29-2020, Resolución No. 33, Juzgado Especializado Constitucional de Arequipa, 30 de enero de 2020, § 3.2 ↩

²⁰⁵ Anexo R-0070, Sentencia No. 29-2020, Resolución No. 33, Juzgado Especializado Constitucional de Arequipa, 30 de enero de 2020, § 3.2 ↩

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de indivisibilidad, el Juzgado señaló que “la autoridad ambiental demandada en el presente proceso debió haber declarado la improcedencia de la segunda solicitud de certificación ambiental, . . . o en su defecto la nulidad del proceso hasta ese momento para conocer el proyecto de manera integral y sin ser fraccionado”²⁰⁶. Así las cosas, el Juzgado resolvió declarar la nulidad de las Certificaciones Ambientales al determinar que “han sido emitidas sin respetar el debido procedimiento administrativo y en inobservancia de principios ambientales como el principio de indivisibilidad”²⁰⁷ (énfasis añadido).

180. Finalmente, el Informe Morón advierte que

Si las Resoluciones Sub Gerenciales N° 110-2014-GRA/ARMA-SG y N° 158-2014-GRA/ARMA-SG fueran consideradas nulas, la Resolución Ministerial N° 255-2016-MEM/DM y la Resolución Ministerial N° 098-2016-MEM-DM, mediante las cuales el Ministerio de Energía y Minas (el “MINEM”) otorga a favor de Mamacocha las concesiones definitivas para desarrollar la actividad de generación eléctrica con recursos energéticos renovables y la actividad de transmisión de energía eléctrica, respectivamente, también tendrían un vicio de nulidad²⁰⁸. (Énfasis añadido)

181. Así justamente lo establece la Sentencia de Amparo, confirmando los fundamentos que abordara el Informe Morón y que fueran oportunamente invocados en la Demanda del Gobierno Regional²⁰⁹ (y, claro está, previamente en la Acción de Amparo)²¹⁰.

²⁰⁶ Anexo R-0070, Sentencia No. 29-2020, Resolución No. 33, Juzgado Especializado Constitucional de Arequipa, 30 de enero de 2020, § 3.2 ↩

²⁰⁷ Anexo R-0070, Sentencia No. 29-2020, Resolución No. 33, Juzgado Especializado Constitucional de Arequipa, 30 de enero de 2020, § 3.2 ↩

²⁰⁸ Anexo R-0140, Informe de Estudio Echecopar (J. Morón) al MEF (R. Ampuero), 5 de diciembre de 2017, ¶ (k) ↩

²⁰⁹ Anexo C-0087, Interpone Demanda Contencioso Administrativa, 3 de marzo de 2016. ↩

²¹⁰ Anexo R-0070, Sentencia No. 29-2020, Resolución No. 33, Juzgado Especializado Constitucional de Arequipa, 30 de enero de 2020, pág. 63. ↩

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b. El Memorando Grau

182. En el mes de diciembre de 2018, el Estudio Grau, otra firma de abogados del Perú, formuló observaciones y conclusiones similares a las contenidas en el Informe Morón²¹¹. DEG, potencial financista del Proyecto Mamacocha²¹², encomendó al Estudio Grau un informe acerca del estado de avance y resultado probable de los procesos judiciales relativos al Proyecto Mamacocha²¹³. DEG ya había requerido previamente a las Demandantes información y aclaraciones sobre la Acción de Amparo, poniendo de manifiesto su especial preocupación sobre el caso:

7. “Appeal for legal protection (“Amparo”) lodged by Mr. Paul Begazo Lopez in order to challenge the Administrative Decisions issued by the Deputy General Management of ARMA related to the granting of the DIA of the Power Plant.”

Comment DEG: As discussed with Jeff over the phone last week, we would be grateful for some additional, more substantive information regarding this litigation.

In particular, please comment on the following two points:

a) We understand from Estudio Grau that Santiváñez Abogados S.A. are taking the position that the Amparo will be admitted only to the extent that the Appeals Court considers that there is urgency on the claim. In Estudio Grau's view, however, the Amparo could be admitted under other grounds as well, including if the Appeals Court concludes that there is a risk of permanent damages, which Estudio Grau consider well possible. Please comment.

b) Please take a view (by way of stating a percentage) regarding the probability of Mr López' claim being either successful or dismissed,

²¹¹ Anexo C-0247, Informe del Estudio Jurídico CMS Grau al DEG que presenta el análisis de ciertos procesos legales relacionados con el proyecto Mamacocha, 21 de diciembre de 2018. ↩

²¹² Memorial de Demanda, ¶ 90. ↩

²¹³ Anexo C-0247, Informe del Estudio Jurídico CMS Grau al DEG que presenta el análisis de ciertos procesos legales relacionados con el proyecto Mamacocha, 21 de diciembre de 2018, pág. 1. Las Demandantes entregaron al Perú un borrador del memorando del Estudio Grau (indistintamente, “Memorando Grau” o “Memorando”) en el marco del intercambio de solicitudes de producción documental en este arbitraje. ↩

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and please explain why you believe such percentage is justified²¹⁴. (Énfasis añadido)

183. Incidentalmente, las Demandantes afirman en su Memorial de Demanda que, “[i]n February 2017, at an in-person meeting in Germany between Latam Hydro and DEG representatives, DEG reported that its legal expert, Estudio Grau Abogados, had not identified any red flags with respect to the Project's authorizations and compliance with the relevant electricity laws and regulation”²¹⁵. Un mes más tarde, en el documento citado precedentemente, DEG manifiesta exactamente lo contrario²¹⁶. El Memorando Grau concuerda con lo manifestado por DEG en su Preliminary Issues List Legal Due Diligence del mes de marzo de 2017. Como reconocen las Demandantes, tanto los fundamentos invocados en la Acción de Amparo y resumidos en el Memorando Grau, como aquellos invocados en la Demanda del Gobierno Regional, son “nearly identical”²¹⁷.

184. El Memorando Grau advierte de manera inequívoca que las consecuencias de la Acción de Amparo “could be very serious”²¹⁸. Los fundamentos de la Demanda de Amparo son descritos sumariamente como,

(a) the Project would affect certain animal species considered protected and/or threatened and/or endangered; (b) the Project affects the tourist circuit Colca Canyon, Salinas, Aguada Blanca and Valle de los Volcanes; and, (c) the Project and its transmission line should not be handled separately; otherwise, it would be

²¹⁴ Anexo R-0177, Preliminary Issues List Legal Due Diligence, 15 de marzo de 2017. Las Demandantes entregaron al Perú un borrador de este documento en el marco del intercambio de solicitudes de producción documental en este arbitraje. ↩

²¹⁵ Memorial de Demanda, ¶ 94 (citando la Primera Declaración Testimonial de Stefan Sillen, ¶ 117). ↩

²¹⁶ Anexo R-0177, Preliminary Issues List Legal Due Diligence, 15 de marzo de 2017 (“In Estudio Grau's view, however, the Amparo could be admitted under other grounds as well, including if the Appeals Court concludes that there is a risk of permanent damages, which Estudio Grau consider well possible.”). ↩

²¹⁷ Réplica, ¶ 301. ↩

²¹⁸ Anexo C-0247, Informe del Estudio Jurídico CMS Grau al DEG que presenta el análisis de ciertos procesos legales relacionados con el proyecto Mamacocha, 21 de diciembre de 2018, pág. 4. ↩

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regarded as an evasion of the environmental management instruments²¹⁹.

185. El Memorando Grau explicita las posibles consecuencias de un resultado desfavorable a las Demandantes en los siguientes términos:

(i) In case the plaintiff [P.J. Begazo López] obtains a favorable resolution, the Regional Government of Arequipa must reclassify the Project. In this scenario, Laguna Azul would start a new proceeding to obtain a new environmental management instrument before the competent authority.²²⁰

Eso es precisamente lo que ordenó la Sentencia de Amparo²²¹.

186. En línea con lo anterior y considerando los múltiples cuestionamientos planteados sobre las Certificaciones Ambientales y el grave impacto que resultaría de no haber solicitado la correcta clasificación medioambiental del Proyecto, el Memorando Grau concluye y recomienda lo siguiente:

Considering that there are discussions or questions regarding the suitability of the environmental instrument used by Laguna Azul and attending to the severity of the consequences of not having a correct environmental management instrument, we suggest to perform an independent technical-legal review to establish which is the environmental instrument that corresponds to the Project (EIS or DEIA)²²². (Énfasis añadido)

187. No existe evidencia de que las Demandantes hayan seguido la recomendación contenida en el Memorando Grau; es decir, no realizaron un estudio independiente que determinara cuál era la clasificación medioambiental correcta,

²¹⁹ Anexo C-0247, Informe del Estudio Jurídico CMS Grau al DEG que presenta el análisis de ciertos procesos legales relacionados con el proyecto Mamacocha, 21 de diciembre de 2018, pág. 7. ↩

²²⁰ Anexo C-0247, Informe del Estudio Jurídico CMS Grau al DEG que presenta el análisis de ciertos procesos legales relacionados con el proyecto Mamacocha, 21 de diciembre de 2018, pág. 4. ↩

²²¹ Anexo R-0070, Sentencia No. 29-2020, Resolución No. 33, Juzgado Especializado Constitucional de Arequipa, 30 de enero de 2020, pág. 63 (Parte Resolutiva, Parágrafo Segundo, apartados c-d.) ↩

²²² Anexo C-0247, Informe del Estudio Jurídico CMS Grau al DEG que presenta el análisis de ciertos procesos legales relacionados con el proyecto Mamacocha, 21 de diciembre de 2018, pág. 4. ↩

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ni tampoco intentaron corregir los defectos con respecto a la tramitación y otorgamiento de las Certificaciones Ambientales. En cambio, las Demandantes insistieron en su estrategia de hacer lo mínimo en materia medioambiental. Eventualmente fue esa estrategia de las Demandantes y sus intentos de burlar la regulación medioambiental lo que causó el fracaso del Proyecto Mamacocha.

* * *

188. En resumen, dos instancias judiciales del Perú en el proceso constitucional de amparo confirmaron con sus fallos que la base legal de la Demanda del Gobierno Regional no sólo no era frívola ni un acto de mala fe, como alegan las Demandantes, sino que era correcta. La opinión independiente de abogados del Perú (plasmada en el Informe Morón y en el Memorando Grau) respecto de los fundamentos invocados en dicha demanda permite sustentar idéntica conclusión. Una tercera instancia judicial, v.gr., el Décimo Primer Juzgado Constitucional de Lima, confirmó la validez de las decisiones judiciales emanadas en el marco de la acción constitucional de amparo, rechazando el intento de las Demandantes de crear “una instancia adicional”²²³. A la luz de lo expuesto, el intento de las Demandantes de descalificar la Demanda del Gobierno Regional como un acto sin contenido, frívolo y contrario a derecho carece de mérito y debe ser rechazado.

2. No existe nexo causal entre la Demanda del Gobierno Regional y el fracaso del Proyecto Mamacocha

189. Contrario a lo que demuestra la prueba en el expediente de este arbitraje, las Demandantes insisten que existe un nexo causal entre la Demanda del Gobierno Regional y el fracaso del proyecto²²⁴. El argumento central de las Demandantes en ese sentido es que inmediatamente después de interpuesta la Demanda del Gobierno Regional, “the Project was brought to a halt and could not proceed to Financial

²²³ Anexo R-0182, Resolución No. 1: Proceso de Amparo, Exp. No. 2059-2021, 5 de julio de 2021, ¶ 5. ↩

²²⁴ Réplica, ¶ 92. ↩

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Close”²²⁵. Alegan además que “when news broke about the filing of the RGA Lawsuit, DEG, Innergex, and GCZ stepped away from the negotiating table indefinitely”²²⁶. Sin embargo, nada de ello es cierto. La evidencia en este caso refuta las alegaciones de las Demandantes y confirma la inexistencia de un nexo causal entre la Demanda del Gobierno Regional y la incapacidad de Mamacocha de lograr el Cierre Financiero.

190. En la Réplica las Demandantes no ofrecen ninguna evidencia en sustento de su tesis. Se remiten a lo que ya habían manifestado en el Memorial de Demanda y a las declaraciones interesadas de sus testigos²²⁷. Concretamente, las Demandantes sustentan su caso en las declaraciones testimoniales del Sr. Michael Jacobson (co-fundador y miembro de Latam Hydro) y del Sr. Goran Stefan Sillen (otrora CEO y Presidente de Latam Hydro). El testimonio que ofrece cada uno de ellos sobre esta materia es el mismo.

191. En su primera declaración testimonial, el Sr. Jacobson afirma que,

[w]hen we notified Innergex and DEG about the RGA lawsuit, Innergex responded by saying that it would not finalize the negotiated partnership/investment agreement in light of this development, nor would it contribute the US $400,000 advance required under the draft agreement²²⁸.

192. Por su parte, el Sr. Sillen manifiesta que

[b]oth Innergex and DEG told us that they refused to complete the transactions with Latam Hydro until the RGA lawsuit was resolved in the Project's favor²²⁹.

193. Ambos testigos citan el mismo documento en sustento de sus respectivas afirmaciones: un correo electrónico interno enviado por el Sr. Jeff Lepon,

²²⁵ Réplica, ¶ 92. ↩

²²⁶ Réplica, ¶ 93. ↩

²²⁷ Réplica, ¶ 92 (citando el Memorial de Demanda, ¶ 100). ↩

²²⁸ Primera Declaración de Michael Jacobson, ¶ 50. ↩

²²⁹ Primera Declaración de Stefan Sillen, ¶ 127. ↩

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funcionario de Latam Hydro (es decir, de una de las Demandantes), al Sr. Jacobson y a otros miembros de Latam Hydro el 30 de marzo de 2017²³⁰. Notablemente, el texto del correo citado no respalda en lo absoluto lo manifestado por los Sres. Jacobson y Sillen. De hecho, no sólo se trata de un correo interno de Latam Hydro (y no de un correo remitido por Inneregex o DEG), sino que no indica que Innergex o DEG hubieran manifestado su negativa a cerrar acuerdos con Latam Hydro “until the RGA lawsuit was resolved in the Project's favor”²³¹. Ese correo electrónico dice, por ejemplo:

We have just enough money in the bank to make payments through the end of March by deferring payments to Hatch, Seiler and Gary (DEG trip). We also requested Santivanez to defer payment of February and March fees and expenses until the end of April.

[. . .]

I know timing is bad with Gary returning and Mike leaving and Innergex holding off on signing/providing $400K as an advance, but to keep the project moving without delay, we need at least $300K by April 10 for payments in Peru and the US. Then, we will need another $400K before April 27 to cover payments due on or before May 1.

Please consider sending $300K next week and $400K more before April 27 – or send $700K now²³².

194. Para ser claros, el correo electrónico citado tan sólo refleja la endeble situación financiera del proyecto y la desesperante necesidad de una urgente inyección de capital para cubrir costos operativos de Latam Hydro para los meses de abril y mayo de 2017, para “keep the project moving without delay”²³³. Sobre Innergex, el correo electrónico se limita a decir que “timing is bad with . . . Innergex holding off on

²³⁰ Primera Declaración de Michael Jacobson, ¶ 50; Segunda Declaración de Michael Jacobson, ¶ 22; Primera Declaración de Stefan Sillen, ¶ 129; Anexo C-0050, Correo de Latam (J. Lepon) a Latam (M. Jacobson, et al.), 30 de marzo de 2017. ↩

²³¹ Primera Declaración de Stefan Sillen, ¶ 127. ↩

²³² Anexo C-0050, Correo de Latam (J. Lepon) a Latam (M. Jacobson, et al.), 30 de marzo de 2017. ↩

²³³ Anexo C-0050, Correo de Latam (J. Lepon) a Latam (M. Jacobson, et al.), 30 de marzo de 2017. ↩

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signing/providing $400K as an advance”. Las Demandantes no pueden responsabilizar al Estado peruano por su endeble situación financiera y sus decisiones sobre cómo financiar el Proyecto. En efecto, como se explica en la Sección II.A, era responsabilidad exclusiva y obligación de CH Mamacocha bajo el Contrato RER “diseñar, financiar, suministrar los bienes y servicios requeridos, para construir, operar y mantener la planta de generación eléctrica”²³⁴.

195. No solo las Demandantes no han producido ninguna prueba documental que sustente el testimonio de los Sres. Jacobson y Sillen, sino que otras comunicaciones internas de las Demandantes desacreditan el testimonio de los Sres. Jacobson y Sillen y dan cuenta de la existencia de motivaciones distintas detrás de la renuencia de Innergex a financiar el Proyecto. Por ejemplo, el 17 de mayo de 2017, el propio Sr. Sillen comunicó al equipo de Latam Hydro que el interés de Innergex en el Proyecto Mamacocha había mermado desde el comienzo de las negociaciones, y que uno de los objetivos principales de Innergex era la obtención de mayores plazos bajo el Contrato RER –a pesar de que, tan solo unos meses antes, la Adenda No. 2 había sido suscrita y prorrogando (indebidamente) la fecha POC Real hasta el 14 de marzo de 2020²³⁵.

196. La prueba pericial a la que recurren las Demandantes tampoco demuestra una relación de causalidad entre la Demanda del Gobierno Regional y el frustrado Cierre Financiero. Por ejemplo, las Demandantes citan la opinión del Dr. Michael Wallen para afirmar que “[i]t would be unreasonable for CHM or DEG (or indeed any

²³⁴ Anexo C-0002, Contrato RER, cláusula 3.3. ↩

²³⁵ Anexo C-0168, Correo de Latam (S. Sillen) a Latam (M. Jacobson, et al.), 17 de mayo de 2017 (“As discussed with Mike earlier today, I spoke to Renaud about their potential involvement in de mesa de trabajo and he is open to the idea but said we have to discuss it with Michel. He told me that Michel has little interest in the project and they have orders from Michel to just monitor the progress and focus on other projects in the meantime, however, Peru still remain a focal point in their expansion strategy. Their main concerns are time (I explained to him that MINEM will give us an extension but that these processes take time and I think Renaud understand that) and that the project is not as attractive to them as they thought it was when they started negotiations, indicating that they would like to improve the deal”.) (énfasis añadido). ↩

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reasonable party) to proceed with the financing of the Mamacocha Project if there were fundamental uncertainty as to whether the Mamacocha Project would be able to secure the effectiveness and durability of its foundational permits and authorizations”²³⁶. Sin embargo, la opinión del Dr. Wallen no excede el plano de la mera especulación y conjetura, y por lo tanto carece de valor probatorio. De hecho, el Dr. Wallen no ofrece sustento documental alguno del que pudiera advertirse una decisión de DEG y/o de Innergex de no avanzar hacia el Cierre Financiero del Proyecto Mamacocha con motivo de la presentación de la Demanda del Gobierno Regional.

197. Tampoco asiste a las Demandantes el informe pericial presentado por Hatch Engineering el 13 de marzo de 2017²³⁷. Por el contrario, las conclusiones allí vertidas demuestran que aun asumiendo que las Demandantes hubiesen logrado el Cierre Financiero y que la Demanda del Gobierno Regional no se hubiese presentado, las Demandantes no habrían logrado la POC en el plazo previsto bajo el Contrato RER e incluso bajo la Adenda No. 2. En efecto, el Informe de Hatch establecía que el escenario base de la fase de construcción debía ser de 33 meses, sin tomar en cuenta eventuales obstáculos comunes a todo proyecto de infraestructura:

In the absence of events, such as material and equipment delivery delays, labor difficulties, unusually adverse weather influences, force majeure events, the untimely failure of major equipment components, or the occurrence of any other abnormal event that is prejudicial to normal construction or installation, the 33-month design and construction schedule for the Project is achievable and within the previously demonstrated capabilities of EPC Contractor using generally accepted construction practices²³⁸. (Énfasis añadido).

²³⁶ Réplica, ¶ 101 (citando el Informe Pericial de Michael Whalen, ¶¶ 6.4.2-6.4.3.) ↩

²³⁷ Anexo C-0187, Independent Engineering Review of the Mamacocha Project, HATCH, 13 de marzo de 2017. ↩

²³⁸ Anexo C-0187, Independent Engineering Review of the Mamacocha Project, HATCH, 13 de marzo de 2017, pág. 16. ↩

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198. Por lo tanto, aún en la hipótesis en que la Demanda del Gobierno Regional jamás hubiera existido, un plazo de treinta y tres meses contados a partir del 1 de agosto de 2017 (fecha proyectada por las Demandantes para el inicio de obras²³⁹) habría concluido el 1 de mayo de 2020, fecha posterior a la POC Real (incluso bajo la Adenda No. 2). CH Mamacocha jamás habría logrado construir la planta de generación y ponerla en operación comercial dentro del plazo fijado para ello en el Contrato RER.

199. Finalmente, las Demandantes y sus testigos omiten por completo de su teoría de causalidad la Acción de Amparo, presentada seis meses antes y sobre las mismas bases legales que la Demanda del Gobierno Regional, y la resultante Sentencia de Amparo. No dicen nada las Demandantes sobre esos hechos porque saben que destruyen por completo su teoría de causalidad, basada en la Demanda del Gobierno Regional — que en todo caso fue retirada el 28 de diciembre de 2017²⁴⁰, unos meses después de su presentación. Esos hechos probados demuestran que la Sentencia de Amparo (la cual expuso el error fatal de las Demandantes de insistir en la reclasificación medioambiental del Proyecto, para evitar un estudio de impacto ambiental detallado) hubiera importado para CH Mamacocha la imposibilidad jurídica de alcanzar la fecha POC Real y la consecuente pérdida de los derechos contemplados en el Contrato RER.

200. Los efectos de la Sentencia de Amparo se retrotraen al momento de la vulneración del derecho constitucional afectado (es decir, a la fecha de calificación de las Certificaciones Ambientales por parte del ARMA). Consecuentemente, la nulidad decretada mediante la Sentencia de Amparo determina que las Certificaciones Ambientales y la Concesión Definitiva no surtieron efectos jurídicos y, para efectos

²³⁹ Anexo R-0094, Cronograma del Proyecto Mamacocha, Pöyry, 27 de abril de 2017. ↩

²⁴⁰ Anexo R-0132, Escrito de Desistimiento, Cuarto Juzgado Civil de Arequipa, 28 de diciembre de 2017. ↩

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legales, no existieron²⁴¹. El experto Monteza concluye que “para todos los efectos, MAMACOCHA: (i) no cumplió con los requisitos para la emisión de los certificados ambientales; . . . y (iii) nunca obtuvo realmente la concesión definitiva. En consecuencia, MAMACOCHA no pudo obtener ninguno de los beneficios del Contrato RER”²⁴².

201. No existe, en consecuencia, ningún escenario en el que el Proyecto Mamacocha pudiera haber logrado la fecha POC Real, y eso es así completamente independiente de la Demanda del Gobierno Regional y de la supuesta (pero no probada) percepción de los potenciales financistas sobre esa acción judicial. En otras palabras, aun si la Demanda del Gobierno Regional no se hubiese presentado, CH Mamacocha no habría logrado la POC antes de la POC Real, bajo ningún escenario. Aún en la hipótesis en la que el Proyecto Mamacocha hubiera alcanzado la operatividad comercial antes del 31 de diciembre de 2018 (o del 14 de marzo de 2020, bajo la Adenda No. 2), la nulidad de las Certificaciones Ambientales y de la Concesión Definitiva posteriormente decretada en Sentencia de Amparo habría resultado inexorablemente en la extinción del Contrato RER – precisamente porque jurídicamente el Proyecto Mamacocha no habría obtenido para esa fecha las Certificaciones Ambientales ni la Concesión Definitiva²⁴³.

202. Otro hecho que las Demandantes omiten por completo de su infundada teoría de causalidad es que la Acción de Amparo –iniciada antes de la Demanda del Gobierno Regional y sobre la misma base legal que esta última – estaba todavía en curso cuando el Sr. Jacobson le envió a Innergex una comunicación, el 22 de enero de 2018, declarando que las Demandantes “remain enthusiastic about the long-

²⁴¹ Segundo Informe Pericial de Carlos Monteza, ¶ 217. ↩

²⁴² Segundo Informe Pericial de Carlos Monteza, ¶ 219; ver también Segundo Informe Pericial de Claudio Lava, ¶¶ 6.29-6.31. ↩

²⁴³ Segundo Informe Pericial de Carlos Monteza, ¶ 219; ver también Segundo Informe Pericial de Claudio Lava, ¶¶ 6.29–6.31. Nótese además que el propio Contrato RER establece que el mismo se termina “[c]on la extinción de la Concesión Definitiva”. Anexo C-0002, Contrato RER, art. 10.1.) ↩

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term prospects of this project”²⁴⁴. La Acción de Amparo también estaba en curso cuando el 15 de noviembre de 2018 Innergex le envió a las Demandantes su oferta de financiamiento²⁴⁵. Esos hechos contradicen y exponen el sinsentido del argumento de las Demandantes, según el cual “when news broke about the filing of the RGA Lawsuit, DEG, Innergex, and GCZ stepped away from the negotiating table indefinitely”²⁴⁶. Si el cuestionamiento de la legalidad de las Certificaciones Ambientales mediante la Demanda del Gobierno Regional hubiese tenido el impacto que las Demandantes le pretenden dar, la existencia de la Acción de Amparo habría tenido el mismo impacto, pero los hechos demuestran que no lo tuvo.

203. Todo lo anterior demuestra que argumentar –como lo hacen las Demandantes en este caso– que “[t]he only reason CHM was unable to [achieve Financial Close] was because of the RGA Lawsuit and the measures this Lawsuit ‘triggered’”²⁴⁷ es, por consiguiente, insostenible.

C. La investigación y acción penal por parte de la Fiscalía Ambiental de Arequipa es razonable y, en cualquier, caso no impidió la POC

204. El Perú demostró que las reclamaciones de las Demandantes con respecto a la investigación y acción penal seguida en contra del [Redacted] carecían de todo sustento²⁴⁸. Sin verdaderos argumentos o prueba para rebatir lo explicado por el Perú, en la Réplica las Demandantes se limitan a repetir lo que ya el Perú había desacreditado. La escaza “prueba” que las Demandantes presentan no apoya sus pretensiones. La revisión de dicha prueba revela, nueva vez, que los argumentos de las Demandantes se basan en tergiversaciones y manipulaciones de los hechos.

²⁴⁴ Anexo R-0175, Correo de Latam (M. Jacobson) a Innergex (M. Letellier, et al.), 22 de enero de 2018 adjuntando Nueva Propuesta, pág. 2. ↩

²⁴⁵ Anexo R-0176, Correo de Innergex (R. De Batz) a Latam (S. Sillen), 15 de noviembre de 2018. ↩

²⁴⁶ Réplica, ¶ 93. ↩

²⁴⁷ Réplica, ¶ 101. ↩

²⁴⁸ Ver Memorial de Contestación, § III.C. ↩

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Peor aun, la mayoría de los argumentos que las Demandantes le presenta a este Tribunal ya fueron presentados por el propio [Redacted] en el Perú ante el Juez de la Investigación Correspondiente y todos fueron rechazados.

1. Las Demandantes tergiversan el fundamento de los cargos en contra del Sr. [Redacted]

205. Cual si fuera un mantra, las Demandantes insisten en el argumento de que la Fiscalía Ambiental de Arequipa sometió al [Redacted] a la Investigación Penal y a la Acusación Fiscal por “nothing more than the mere fact that he signed a motion for reconsideration”²⁴⁹. Las Demandantes tergiversan el fundamento de la Investigación Penal y la consecuente Acusación Fiscal.

206. Las Demandantes minimizan la importancia de las circunstancias concomitantes descritas por la Fiscal en la Acusación Fiscal, y reducen el fundamento de la Acusación a la mera realización de un trámite. La simple lectura de la Acusación Fiscal demuestra la falsedad de lo que afirma el [Redacted]²⁵⁰.

207. Al [Redacted] con los señores Dante Manuel Pinto Otazu, Diana Gomez Velásquez, y Carlos Ernesto Herrera Yari (todos funcionarios de la Autoridad Regional Ambiental) para el otorgamiento ilegal de las Certificaciones Ambientales del Proyecto Mamacocha²⁵¹. Como se verá a continuación, la acusación Fiscal deja claro que la conducta por la que se persigue judicialmente al [Redacted] en relación con la obtención de la Certificación Ambiental de CH Mamacocha no fue neutra.

208. La Acusación Fiscal explica que el [Redacted], en representación de CH Mamacocha, emprendió un trámite administrativo mediante el cual solicitó una

²⁴⁹ Ver Réplica, ¶ 181. ↩

²⁵⁰ Anexo R-0069, Acusación Fiscal, Fiscalía Ambiental de Arequipa, 18 de octubre de 2019, pág. 8. ↩

²⁵¹ Anexo C-0193, Disposición Fiscal No. 04-2018-O-FPEMA-MP-AR, Fiscalía Ambiental de Arequipa, 2 de febrero de 2018, págs. 8, 12. ↩

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autorización ambiental pese a no contar con los requisitos correspondientes²⁵². Explica además que en lugar de absolver las observaciones de fondo y forma realizadas por la Autoridad Ambiental Regional al expediente originalmente presentado, el [Redacted] presentó una y otra vez el mismo expediente hasta obtener un pronunciamiento favorable a sabiendas de que no se habían absuelto las observaciones de la autoridad²⁵³. La Fiscal alega que las acciones del [Redacted] dieron lugar a que los funcionarios de la Autoridad Regional Ambiental incumpliesen las normas vigentes y faltasen gravemente a sus obligaciones funcionales al dar aprobación al Proyecto Mamacocha²⁵⁴.

209. Es preciso recordar que el delito que fue objeto de la Investigación Penal es el tipificado en el artículo 314 del Código Penal, sobre otorgamiento ilegal de derechos, el cual establece que:

El funcionario público que sin observar leyes, reglamentos, estándares ambientales vigentes, por haber faltado gravemente a sus obligaciones funcionales, autoriza o se pronuncia favorablemente sobre el otorgamiento, renovación o cancelación de autorización, licencia, concesión, permiso u otro derecho habilitante en favor de la obra o actividad a que se refiere el presente Título, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de seis años, e inhabilitación de un año a seis años conforme al artículo 36 incisos 1, 2 y 4²⁵⁵.

210. Este delito no requiere un elemento subjetivo. Para que quede tipificado, basta con que el funcionario haya faltado gravemente a sus obligaciones funcionales al autorizar o pronunciarse favorablemente sobre el otorgamiento, renovación o

²⁵² Anexo C-0193, Disposición Fiscal No. 04-2018-O-FPEMA-MP-AR, Fiscalía Ambiental de Arequipa, 2 de febrero de 2018, pág. 7. ↩

²⁵³ Anexo C-0193, Disposición Fiscal No. 04-2018-O-FPEMA-MP-AR, Fiscalía Ambiental de Arequipa, 2 de febrero de 2018, pág. 8. ↩

²⁵⁴ Anexo C-0193, Disposición Fiscal No. 04-2018-O-FPEMA-MP-AR, Fiscalía Ambiental de Arequipa, 2 de febrero de 2018, págs. 7-8. ↩

²⁵⁵ RL-0039, Código Penal, art. 314. ↩

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cancelación de un título habilitante relacionado al medio ambiente, sin observar las leyes, reglamentos, y estándares ambientales vigentes.

211. La Acusación Fiscal imputa a los varios funcionarios de la Autoridad el delito de responsabilidad de funcionario público por Otorgamiento Ilegal de Derechos, tipificado en el artículo 314 del Código Penal. A [Redacted] se le atribuye la complicidad en la comisión del referido delito en virtud del artículo 25 del Código Penal²⁵⁶.

212. Las Demandantes dicen que no hay indicios de colaboración porque no se han presentado alegaciones específicas ni pruebas suficientes demostrando que el [Redacted] mantuvo comunicaciones con los funcionarios acusados, más allá de la presentación de la solicitud en calidad de representante de Mamacocha²⁵⁷. El [Redacted] confirma en su Segunda Declaración Testimonial que no estuvo en contacto con los funcionarios de la ARMA con los que supuestamente colaboró y nunca viajó a Arequipa, donde se encuentran las oficinas de la ARMA.²⁵⁸ No obstante, el Artículo 25 del Código Penal no requiere la existencia de tales comunicaciones.

213. Respecto de la complicidad del [Redacted], la Acusación Penal explica que

El investigado [Redacted] es parte de todo el proceso administrativo materia de imputación y resulta ser cómplice de cada uno de los investigados respecto a los pronunciamientos y autorizaciones emitidos por estos . . . pronunciamientos y autorizaciones emitidas con la colaboración de [Redacted] que presentaba documentos con evidente transgresión a las normas vigentes colaborando con los servidores públicos y funcionarios de la ARMA en la emisión de sus pronunciamientos y

²⁵⁶ RL-0039, Código Penal, art. 25 (“El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor. A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena.”). ↩

²⁵⁷ Ver Réplica, ¶¶ 183-184. ↩

²⁵⁸ Ver Réplica II.D.2 paras 184 y 185. ↩

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autorizaciones favorables al proyecto con evidente infracción de normas y falta grave a sus obligaciones funcionales. Colaboración que evidencia dolo por el contenido irregular de los documentos presentados ante el ARMA²⁵⁹.

214. Las dos alegaciones adicionales respecto de la supuesta ausencia de fundamento de la Investigación Penal y la Acusación Fiscal también son falsas. En primer lugar, la Investigación Penal y la Acusación Fiscal no fue gatillada por la Demandan del Gobierno Regional ni se basó en el informe del Gobierno Regional. Como el Perú explicó en el Memorial de Contestación, la Investigación Penal tuvo su origen en una denuncia presentada por un particular.

215. La prueba que sustenta la Denuncia indica que (i) se pretendía construir el Proyecto Mamacocha en un área susceptible de impactos ambientales negativos²⁶⁰; (ii) cuando la Planta de Generación fue sometida al proceso de evaluación ambiental, la Autoridad Regional Ambiental determinó que el proyecto requería un estudio de impacto ambiental detallado para obtener su certificación ambiental, porque era previsible que el proyecto tuviera un impacto ambiental significativo²⁶¹; (iii) con base en un informe carente de fundamentos técnicos o jurídicos, la Autoridad Regional Ambiental había declarado fundado el recurso de reconsideración formulado por CH Mamacocha respecto de la clasificación ambiental de la Planta de Generación²⁶² (recurso que pretendía que el estudio de impacto ambiental detallado no fuera requerido²⁶³); y (iv) tanto el Consejo Regional de Arequipa como la Autoridad Regional Ambiental habían determinado que

²⁵⁹ Anexo C-0193, Disposición Fiscal No. 04-2018-O-FPEMA-MP-AR, Fiscalía Ambiental de Arequipa, 2 de febrero de 2018, pág. 8. ↩

²⁶⁰ Anexo C-0188, Disposición Fiscal No. 01-2017-0-FPEMA-MP, Fiscalía Ambiental de Arequipa, 24 de marzo de 2017, págs. 2-3. ↩

²⁶¹ Anexo C-0188, Disposición Fiscal No. 01-2017-0-FPEMA-MP, Fiscalía Ambiental de Arequipa, 24 de marzo de 2017, págs. 3-4. ↩

²⁶² Anexo C-0188, Disposición Fiscal No. 01-2017-0-FPEMA-MP, Fiscalía Ambiental de Arequipa, 24 de marzo de 2017, pág. 4. ↩

²⁶³ Anexo C-0188, Disposición Fiscal No. 01-2017-0-FPEMA-MP, Fiscalía Ambiental de Arequipa, 24 de marzo de 2017, pág. 4. ↩

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existían irregularidades en la emisión de la Certificación Ambiental de la Planta de Generación²⁶⁴.

216. Fueron el conjunto de elementos probatorios aportados con la Denuncia los que permitían establecer un grado de convicción suficiente para tener la sospecha fundada de que ciertos funcionarios de la Autoridad Regional Ambiental cometieron el delito de otorgamiento ilegal de derechos tipificado en el artículo 314 del Código Penal en relación con las Certificaciones Ambientales del Proyecto Mamacocha. Esa sospecha fundada justificaba ampliamente la iniciación de la Investigación Penal.

217. En segundo lugar, el Informe Morón en ningún momento confirma la legalidad de las Certificaciones Ambientales otorgadas ni que el proyecto fue válidamente reclasificado. En sentido contrario, el Informe Morón reconoció que la Resolución Sub Gerencial No. 124-2013-GRA/ARMA-SG tenía vicios de motivación que hubieran justificado su nulidad²⁶⁵. En su opinión, “la motivación contenida la Resolución Sub Gerencial No. 124-2013-GRA/ARMA-SG era solo aparente puesto que no explica realmente las razones de hecho o de derecho por las cuales correspondía dejar sin efecto la clasificación inicial, ni especifica cuál o cuáles fueron las nuevas pruebas que se meritaron para adoptar la decisión”²⁶⁶ (énfasis añadido). Las conclusiones del Informe Morón de hecho confirman lo planteado en la Acusación Fiscal. Asimismo, contrariamente a lo alegado por las Demandantes el Informe Morón señaló que la Planta de Generación y la Línea de Transmisión “bien podrían haber sido clasificados [por su impacto previsible en el medio ambiente] como de Categoría I, Categoría II o Categoría III. Para

²⁶⁴ Anexo C-0188, Disposición Fiscal No. 01-2017-0-FPEMA-MP, Fiscalía Ambiental de Arequipa, 24 de marzo de 2017, pág. 4. ↩

²⁶⁵ Ver Anexo R-0140, Informe de Estudio Echecopar (J. Morón) al MEF (R. Ampuero), 5 de diciembre de 2017, págs. 21–22 ↩

²⁶⁶ Anexo R-0140, Informe de Estudio Echecopar (J. Morón) al MEF (R. Ampuero), 5 de diciembre de 2017, pág. 22. ↩

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determinar ello, el ARMA [Autoridad Regional Ambiental] tenía que considerar los criterios técnicos de protección ambiental [recogidos en las leyes aplicables]” (énfasis omitido)²⁶⁷.

218. En cualquier caso, y como el Perú explicó en su Memorial de Contestación el hecho de que se haya pasado a la etapa de Juicio de Fondo confirma que la Investigación Penal y la Acusación Fiscal no carecen de fundamento. Las Demandantes alegan que el hecho de que el caso haya pasado a Juicio de Fondo es irrelevante, pues es en ese juicio que se conocerá de los hechos y la evidencia²⁶⁸. El problema con la teoría de las Demandantes es que antes de emitir auto de enjuiciamiento, el juez de la investigación preliminar debe analizar si la acusación tiene fundamento, si los hechos están tipificados penalmente como delitos, y si hay elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento de los imputados²⁶⁹, y todo esto de hecho fue realizado en el procedimiento de referencia.

219. Finalmente, como se explicó en la sección anterior, la Sentencia de Amparo y la Sentencia de Vista han confirmado que las Certificaciones Ambientales habían sido mal expedidas. Dado que el tipo penal investigado solo exige el otorgamiento ilegal de derechos ambientales, el hecho de que ya se haya determinado que las Certificaciones Ambientales fueron otorgadas de manera irregular confirma la razonabilidad de la Investigación Penal y Acusación Penal.

220. Contrario a lo que alegan las Demandantes el [Redacted] tuvo pleno y oportuno conocimiento de la Investigación Penal, así como oportunidad de ejercer su derecho de defensa, y la acusación contra le [Redacted] no implica una aplicación retroactiva de la ley penal. Luego de la presentación de la Acusación Fiscal, el [Redacted] presentó requerimientos de sobreseimiento y demás

²⁶⁷ Anexo R-0140, Informe de Estudio Echecopar (J. Morón) al MEF (R. Ampuero), 5 de diciembre de 2017, pág. 20. ↩

²⁶⁸ Réplica, ¶ 190. ↩

²⁶⁹ Ver RL-0114, Acuerdo Plenario No. 6-2009/CJ-116, Fundamento No. 15, Corte Suprema de la República, 13 de noviembre de 2009. ↩

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incidentes procesales alegando los mismos argumentos que las Demandantes plantean ante este tribunal. Esos medios de defensa fueron todos rechazados²⁷⁰.

2. La Investigación y Acusación Penal no impidió la POC

221. Como se explicó anteriormente la Investigación Penal y la posterior Acusación Fiscal no afectaron la validez de ningún título habilitante del Proyecto Mamacocha. El único documento ofrecido por las Demandantes como supuesta prueba del impacto de la Investigación Penal y la posterior Acusación Fiscal es del 2019 por lo que no tiene nexo causal con la imposibilidad de lograr la POC en el 2017.

D. Los supuestos retrasos en la emisión de la Autorización para la Ejecución de Obras no son atribuibles al Perú, y en cualquier caso no impidieron la POC

1. Los supuestos retrasos en la emisión de la Autorización para la Ejecución de Obras

222. En el Memorial de Contestación, el Perú demostró que la Autoridad Administrativa del Agua siguió los procedimientos requeridos para considerar la solicitud de CH Mamacocha de Autorización para la Ejecución de Obras, y luego para emitir dicha autorización²⁷¹. Además, el Perú demostró que los atrasos en la emisión de dicha autorización se debieron únicamente a (i) las numerosas carencias en la solicitud presentada por CH Mamacocha, y sus propias demoras en remediar los defectos pertinentes; y (ii) la presentación de una solicitud de nulidad ante el Tribunal Nacional de Resolución de Controversias Hídricas (“Tribunal Hídrico”) por parte de terceros con respecto a la Autorización para la Ejecución de Obras de CH Mamacocha. No obstante, las Demandantes insisten en

²⁷⁰ Anexo R-0120, Excepción de improcedencia de acción presentado en nombre de [Redacted]; Anexo R-0119, Resolución No. 18-2020, Quinto Juzgado de la Investigación Preparatoria de Arequipa, 4 de noviembre de 2020 ↩

²⁷¹ Memorial de Contestación ¶¶ 169–176, 326–356. ↩

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su injustificado intento de culpar a la Autoridad Administrativa del Agua por dichos atrasos.

223. El Perú no repetirá los argumentos expuestos en su Memorial de Contestación sobre este tema, sino que se limitará aquí a rebatir los argumentos nuevos (e infundados) de las Demandantes, e identificará los argumentos anteriores del Perú que las Demandantes sencillamente han ignorado en la Réplica.

224. La primera alegación infundada que presentan las Demandantes es que la Autoridad Administrativa del Agua demoró indebidamente casi seis meses para pronunciarse sobre la solicitud de CH Mamacocha de Autorización para la Ejecución de Obras²⁷². Dicha solicitud, presentada el 29 de noviembre de 2016, contenía varios errores y había omitido información crítica para su evaluación²⁷³. Por ese motivo, en enero de 2017 la Autoridad Administrativa del Agua le envió a CH Mamacocha una carta identificando específicamente los defectos pertinentes, y solicitando información adicional²⁷⁴. Sin embargo, CH Mamacocha no logró remediar los defectos en el plazo de 10 días hábiles establecido por el reglamento aplicable²⁷⁵. Por lo tanto, CH Mamacocha pidió que la Autoridad Administrativa del Agua suspendiera temporalmente el procedimiento para resolver los defectos observados²⁷⁶. Esa solicitud fue concedida, pero en definitiva CH Mamacocha no llegó a presentar su informe técnico remediado sino hasta el 24 de abril de 2017, y

²⁷² Réplica, ¶ 202. ↩

²⁷³ Memorial de Contestación, ¶¶ 326, 330-332. ↩

²⁷⁴ Anexo R-0044, Carta No. 089-2017-ANA-AAA I C-O de la Autoridad Nacional del Agua (A. Osorio) a HLA (C. Diez), 31 de enero de 2017. ↩

²⁷⁵ Anexo R-0039, Reglamento de Procedimientos Administrativos para el Otorgamiento de Derechos de Uso de Agua, septiembre de 2010, art. 12(c). ↩

²⁷⁶ Anexo R-0047, Carta de HLA (C. Diez) a la Autoridad Nacional del Agua (A. Osorio), 14 de febrero de 2017. ↩

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la Autoridad Administrativa del Agua se pronunció sobre el mismo con rapidez, solo dos semanas después²⁷⁷.

225. El Perú ya había explicado todo eso, y proporcionado documentación contemporánea para fundamentarlo, en su Memorial de Contestación. Lamentablemente, las Demandantes se rehúsan a abordar esos hechos – simplemente hacen caso omiso de ellos. Según las Demandantes,

the principal flaw in Peru's defense, however, is that it presupposes that AAA required plenty of information to issue the CWA, which is simply not true. The reality is the CWA's evaluation should have been straightforward. Once the marginal strip was defined, all AAA needed to do was approve the structures that were to be erected within that strip and these were identified in the original information presented by CHM²⁷⁸.

226. Sin embargo, las Demandantes no presentan ninguna evidencia ni autoridad jurídica para sustentar estas afirmaciones. En vez le piden al Tribunal que evalúe el tema sobre la base únicamente de las afirmaciones del testigo Sr. Bartrina, que es un empleado de las propias Demandantes. Concretamente, las Demandantes le solicitan al Tribunal que acepte ciegamente la afirmación del Sr. Bartrina que las diversas evaluaciones técnicas y jurídicas de la Autoridad Administrativa del Agua que identificaron defectos en la solicitud de CH Mamacocha, fueron erróneas, innecesarias y/o productos de mala fe²⁷⁹.

227. La evidencia contemporánea, sin embargo, contradice directamente estas alegaciones de las Demandantes y de su testigo. Por ejemplo, resulta altamente revelador el hecho que CH Mamacocha nunca haya disputado la validez de las observaciones en la Autorización para la Ejecución de Obras, y que en vez se haya tomado tres meses en rectificar los errores pertinentes. Por otra parte,

²⁷⁷ Anexo R-0051, Carta de HLA (C. Diez) a la Autoridad Administrativa del Agua (I. Martínez), 24 de abril de 2017. ↩

²⁷⁸ Réplica, ¶ 202. ↩

²⁷⁹ Segunda Declaración Testimonial de Andres Bartrina, ¶¶ 54-58. ↩

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CH Mamacocha tampoco nunca le notificó al MINEM que estaba enfrentando problemas con su solicitud para la Autorización para la Ejecución de Obras.

228. Como segundo argumento infundado, las Demandantes afirman que “Peru fails to introduce any proof to justify AAA's issuance of a defective permit in July 2017”²⁸⁰. Ese argumento ignora el punto relevante, puesto que el Perú no niega que la Autorización para la Ejecución de Obras emitida el 5 de julio de 2017 contenía errores, ni busca justificarlo. Como el Perú explicó en su Memorial de Contestación, la Autoridad Administrativa del Agua cometió algunos errores inocentes que de ninguna manera constituyen o revelan un “intentional desire to delay the Project”²⁸¹, como sugieren las Demandantes. Estas no proporcionan evidencia alguna para sostener su teoría conspirativa, que está divorciada de la realidad. La AAA es una dependencia regional de la Autoridad Nacional del Agua, independiente del Gobierno Regional de Arequipa, y responde únicamente a la Autoridad Nacional de Agua. Las Demandantes no explican por qué la AAA se habría involucrado en la supuesta conspiración del Gobierno Regional de Arequipa. Ello demuestra que el argumento de las Demandantes ignora las estructuras básicas del gobierno peruano descentralizado.

229. De cualquier manera, la Autoridad Administrativa del Agua siguió debidamente el procedimiento previsto en la normativa pertinente (el Reglamento de Procedimientos Administrativos para el Otorgamiento de Derechos de Uso de Agua) para rectificar los defectos en la previamente emitida Autorización para la Ejecución de Obras²⁸². En efecto, tres semanas después de que CH Mamacocha solicitara la rectificación de dichos defectos, la Sub-Dirección de Estudios de Proyectos Hidráulicos Multisectoriales de la Autoridad Administrativa del Agua emitió un informe interno, recomendando que se corrigiera la autorización tal

²⁸⁰ Réplica, ¶ 203. ↩

²⁸¹ Réplica, ¶ 203. ↩

²⁸² Ver Memorial de Contestación, ¶ 337. ↩

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como lo había solicitado CH Mamacocha²⁸³. Sin embargo, el mismo día en que se emitió ese informe interno, dos ciudadanos particulares presentaron ante el Tribunal Nacional de Resolución de Controversias Hídricas una solicitud de nulidad contra la misma autorización²⁸⁴. Consecuentemente, la Autoridad Administrativa del Agua se vio obligada a remitir el expediente administrativo al Tribunal Hídrico²⁸⁵, y ello constituyó un impedimento legal para que se pudiera formalizar inmediatamente la aceptación del pedido de CH Mamacocha de rectificación de la autorización²⁸⁶.

230. Según las Demandantes,

Peru fails to offer any proof that this challenge impeded AAA's ability to rectify the permit. Peru does not cite any law or regulation that prohibits an administrative agency from issuing a permit that has been challenged by a private third party. And Peru has not introduced evidence that an administrative or judicial injunction prevented AAA from issuing an accurate permit²⁸⁷.

231. Esta afirmación es inexplicable, pues significa que las Demandantes hicieron caso omiso por completo de la amplia evidencia que el Perú presentó en el Memorial de Contestación para fundamentar su afirmación de que la Autoridad Administrativa del Agua no podía pronunciarse sobre la solicitud de rectificación

²⁸³ Anexo R-0088, Informe Técnico No. 062-2017-ANA-AAA I C-O, 11 de agosto de 2017. ↩

²⁸⁴ Ver Anexo R-0057, Carta No. 381-2017-ANA/AAA I C-O de la Autoridad Nacional del Agua (V. Manuel) a C. Vera y Á. Chacabana, 24 de agosto de 2017. ↩

²⁸⁵ Anexo R-0058, Oficio No. 2604-2017-ANA/AAA I C-O de la Autoridad Nacional del Agua (V. Manuel) al Tribunal Nacional de Resolución de Controversia Hídricas (J. Aguilar), 12 de septiembre de 2017; Anexo R-0092, Oficio No. 2773-2017-ANA-AAA I C-O de la Autoridad Administrativa del Agua (C. Ocoña) al Tribunal Nacional de Resolución de Controversias Hídricas (J. Aguilar), 26 de septiembre de 2017. ↩

²⁸⁶ RL-0042, LPAG, arts. 211.1–211.2 (“En cualquiera de los casos enumerados en el Artículo 10, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público o lesionen derechos fundamentales. La nulidad de oficio solo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida.”). ↩

²⁸⁷ Réplica, ¶ 205. ↩

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de CH Mamacocha una vez presentado el pedido de nulidad. Concretamente, el Perú presentó la siguiente evidencia en su Memorial de Contestación:

1. Carta de la Autoridad Administrativa del Agua al Tribunal Hídrico, la cual refleja que aquella le había remitido a este el expediente completo del procedimiento de Autorización para la Ejecución de Obras, como consecuencia del pedido de nulidad y de los reglamentos y leyes aplicables²⁸⁸.
2. Carta en la cual la Autoridad Administrativa del Agua recordó al Tribunal Hídrico que CH Mamacocha había solicitado “rectificación por error material de la [Autorización para la Ejecución de Obras], la misma que se encuentra en su despacho” (es decir, en el despacho del Tribunal Hídrico)²⁸⁹ (énfasis añadido).
3. Carta en la cual la Autoridad Administrativa del Agua escribió al Tribunal Hídrico para dar seguimiento a los pedidos de nulidad y rectificación²⁹⁰.
4. Carta del Tribunal Hídrico en la cual se devolvió el expediente administrativo a la Autoridad Administrativa del Agua, precisamente para que esta pudiera continuar la evaluación del pedido de rectificación de CH Mamacocha²⁹¹. Las Demandantes sencillamente parecen no haber leído el contenido de esa carta, dado que la misma desmiente por completo su

²⁸⁸ Anexo R-0058, Oficio No. 2604-2017-ANA/AAA I C-O de la Autoridad Nacional del Agua (V. Manuel) al Tribunal Nacional de Resolución de Controversia Hídricas (J. Aguilar), 12 de septiembre de 2017. ↩

²⁸⁹ Anexo R-0092, Oficio No. 2773-2017-ANA-AAA I C-O de la Autoridad Administrativa del Agua (C. Ocoña) al Tribunal Nacional de Resolución de Controversias Hídricas (J. Aguilar), 26 de septiembre de 2017. ↩

²⁹⁰ Anexo R-0093, Oficio No. 3449-2017-ANA-AAA I C-O de la Autoridad Nacional del Agua (A. Osorio) al Tribunal Nacional de Resolución de Controversias Hídricas (J. Aguilar), 28 de noviembre de 2017. ↩

²⁹¹ Anexo R-0141, Memorándum No. 2121-2017-ANA-TNRCH de ANA (R. Dalí) a la Autoridad Administrativa de Agua (A. Osorio), 20 de diciembre de 2017. ↩

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afirmación de que la Autoridad Administrativa del Agua “was finally ordered to fix those defects by an administrative law judge”²⁹².

232. Además, luego de la devolución del expediente por parte del Tribunal Hídrico, la Unidad de Asesoría Legal de la Autoridad Administrativa del Agua emitió un informe legal confirmando que, según el reglamento aplicable, tal Autoridad había tenido la obligación de remitir al Tribunal Hídrico el expediente completo del procedimiento de Autorización para la Ejecución de Obras como consecuencia del pedido de nulidad²⁹³. Esa transferencia del expediente administrativo sobre el permiso –incluyendo el trámite del pedido de rectificación de CH Mamacocha– es lo que había impedido que la Autoridad Administrativa del Agua completara su evaluación y emitiera una autorización rectificada. Como se puede apreciar, el Perú ha proporcionado amplia evidencia que fundamenta sus afirmaciones sobre el impedimento que, a partir del pedido de nulidad, enfrentaba la Autoridad Administrativa del Agua para formalizar la autorización. En definitiva son más bien las propias Demandantes las que no han presentado ninguna evidencia para sostener sus afirmaciones al respecto.

233. Todo lo anterior demuestra de manera irrefutable que (i) hasta el 5 de julio de 2017, las demoras en la emisión de la Autorización para la Ejecución de Obras se debieron exclusivamente a carencias y defectos en la solicitud de CH Mamacocha; y (ii) las demoras que sucedieron después del 5 de julio de 2017 se debieron a las actuaciones de ciudadanos particulares (concretamente, el pedido de nulidad de un ciudadano al Tribunal Hídrico). En ambos casos, la Autoridad Administrativa del Agua no tuvo responsabilidad alguna.

234. Las Demandantes le dedican el resto de sus argumentos sobre la Autorización para la Ejecución de Obras a debatir argumentos del Perú que servían meramente para

²⁹² Réplica, ¶ 197. ↩

²⁹³ Anexo R-0090, Resolución Directoral No. 1762-2016-ANA-AAA I C-O, Autoridad Nacional del Agua, 16 de septiembre 2016. ↩

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contextualizar el tema. Sin embargo, y en vista de lo anterior, tales argumentos no desmienten el hecho que son las propias Demandantes, y no la Autoridad Administrativa del Agua, las responsables por las demoras en la emisión de la autorización.

235. Por ejemplo, el Perú mencionó en su Memorial de Contestación que CH Mamacocha ya contaba con todo lo que necesitaba para presentar su solicitud de Autorización para la Ejecución de Obras a partir del 16 de septiembre de 2016, pero se demoró dos meses y medio en presentar su solicitud²⁹⁴. Las Demandantes replican que CH Mamacocha no podía haber presentado su solicitud antes, debido a que la Autoridad Regional del Medio Ambiente Arequipa (“ARMA”) estaba por modificar el permiso intake según lo solicitado por los habitantes de la localidad de Ayo. Pero como las Demandantes admiten, la reevaluación de ARMA de ninguna forma impedía a CH Mamacocha presentar su solicitud para la Ejecución de Obras. Esto lo evidencia el hecho en sí de que CH Mamacocha en definitiva sí presentó su solicitud, a pesar de que todavía seguía pendiente la reevaluación de ARMA²⁹⁵.

236. Es más, el Perú explicó que CH Mamacocha debió haber presentado su solicitud lo antes posible, dado que (i) para ese entonces ya le quedaba muy poco tiempo para llegar a la POC; (ii) CH Mamacocha tenía pleno conocimiento de que ciertos ciudadanos particulares se oponían al Proyecto Mamacocha, y que los mismos estaban dispuestos a ejercer sus derechos y a recurrir a procedimientos contenciosos; y (iii) solicitudes anteriores de CH Mamacocha para otros permisos ya habían sido rechazadas precisamente por ser defectuosas, por lo cual aquella debiese haber anticipado que posiblemente tendría que modificar o corregir su solicitud, y que ello inevitablemente generaría demoras adicionales²⁹⁶.

²⁹⁴ Memorial de Contestación, ¶ 327. ↩

²⁹⁵ Réplica, ¶ 201. ↩

²⁹⁶ Memorial de Contestación, ¶¶ 327-330. ↩

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237. Las Demandantes le dedican la mitad de su sección sobre los atrasos en la emisión de la autorización a argumentos inconsecuentes, que no logran rebatir los argumentos del Perú. Aquellas intentan culpar a la Autoridad Regional Ambiental por los retrasos en la emisión definitiva de la autorización²⁹⁷. No obstante, no citan ni un solo documento contemporáneo para sustentar su tesis al respecto, sino que se apoyan exclusivamente en el testimonio de su propio empleado, el Sr. Bartrina²⁹⁸. Pero incluso ese testimonio apoya más bien los argumentos del Perú que los de las Demandantes. Ello es así puesto que el Sr. Bartrina admite en su declaración que la propia CH Mamacocha se había demorado en presentar parte de su solicitud porque la “application required additional due diligence because several structures touched bodies of water, thus the additional time needed”²⁹⁹ (énfasis añadido).

2. En cualquier caso, los retrasos en la emisión de la Autorización para la Ejecución de Obras no impidieron la POC

238. Como se demostró en la sección anterior y en el Memorial de Contestación, los atrasos en la evaluación de la solicitud de la Autorización para la Ejecución de Obras de CH Mamacocha se debieron a los numerosos defectos en la solicitud de esta, por un lado, y al pedido de nulidad presentado por ciudadanos particulares, por el otro. Por lo tanto, no es necesario determinar si dichos atrasos impidieron o no la POC, puesto que el Estado peruano no fue responsable por los mismos.

239. No obstante, el Perú demostró en el Memorial de Contestación que de hecho tales atrasos no impidieron la POC, por los siguientes motivos: (i) para CH Mamacocha no era necesario tener en mano una Autorización para la Ejecución de Obras sino hasta la fecha prevista para el inicio de las obras de construcción; (ii) las obras de construcción no podían comenzar hasta que CH Mamacocha lograse el Cierre

²⁹⁷ Réplica, ¶ 201. ↩

²⁹⁸ Réplica, ¶ 201. ↩

²⁹⁹ Segunda Declaración Testimonial de Andres Bartrina, ¶ 44, nota al pie 40. ↩

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Financiero; (iii) el Cierre Financiero todavía no se había producido cuando la versión rectificada de la Autorización para la Ejecución de Obras fue emitida (como se detalla más adelante); (iv) en consecuencia, los atrasos en la emisión de esta no afectaron ni demoraron de manera alguna la POC; (v) de cualquier manera, CH Mamacocha no tenía ningún impedimento legal para iniciar las obras de construcción incluso antes de que la autorización fuera rectificada³⁰⁰; y (vi) CH Mamacocha de cualquier manera no habría llegado a la POC, independientemente de cualesquiera defectos en la Autorización para la Ejecución de Obras y de cualquier atraso en la rectificación de los mismos, por los motivos que ya se explicaron en el Memorial de Contestación³⁰¹. Las Demandantes hacen caso omiso del primero de estos tres argumentos, e intentan (pero no logran) rebatir los otros dos.

240. Con respecto al segundo argumento, las Demandantes cuestionan la afirmación del Perú de que CH Mamacocha podría haber iniciado la fase de construcción aun con una autorización defectuosa³⁰². Según aquellas, “DEG required CHM to have all its permits secured and finalized in order to achieve Financial Close, which meant that CHM could not close on its financing agreement with DEG with a defective permit that was still in the process of being fixed”³⁰³. En otras palabras, el “requisito” que identifican las Demandantes de que los permisos debían estar finiquitados provenía no de una autoridad o norma peruana, sino de los financiadores de las propias Demandantes. Pero el Perú no es responsable por los riesgos asociados con el modo de financiamiento que CH Mamacocha eligió, como se explicó en el Memorial de Contestación y en la Sección III.A.2 del presente escrito. El hecho de que los financistas de CH Mamacocha le exigían a esta la finalización de todos los permisos como condición para brindarle financiamiento para el Proyecto no altera

³⁰⁰ Memorial de Contestación, ¶¶ 343–349. ↩

³⁰¹ Memorial de Contestación, ¶¶ 350–356. ↩

³⁰² Réplica, ¶¶ 204, 207–211. ↩

³⁰³ Réplica, ¶ 204. ↩

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el hecho de que no existía ningún impedimento legal para que CH Mamacocha iniciara la construcción, incluso mientras se resolvían los defectos de la Autorización para la Ejecución de Obras.

241. Por otra parte, las Demandantes no proporcionan ningún documento contemporáneo que evidencie que le solicitaron a DEG permiso para iniciar la construcción a pesar de contar con una autorización defectuosa. Más bien, simplemente asumen que DEG no habría concedido tal solicitud: “[n]othing in the Indicative Term Sheet allows for Peru's interpretation that CHM could have used the defective CWA as a stand-in for this requirement [to have all relevant permits]”³⁰⁴. La sencilla realidad es que las Demandantes en ningún momento tan siquiera le preguntaron a DEG si podían iniciar la construcción a pesar de la autorización defectuosa.

242. Las propias Demandantes admiten que no habrían llegado al Cierre Financiero antes del 8 de marzo de 2018 (debido al Proceso Contencioso Administrativo)³⁰⁵. Sin embargo, para esa fecha, CH Mamacocha ya contaba con versión rectificada y final de la Autorización para la Ejecución de Obras³⁰⁶. Eso significa a fortiori que las demoras en la obtención de la Autorización para la Ejecución de Obras no pudiesen haber afectado de manera alguna el inicio de las obras de construcción (puesto que estas no pudiesen haber comenzado antes del Cierre Financiero). El Perú subrayó ese hecho en el Memorial de Contestación³⁰⁷, pero las Demandantes simplemente no respondieron sobre ese punto.

243. Las Demandantes también disputan el tercer argumento del Perú, de que CH Mamacocha de cualquier manera no habría llegado a la POC,

³⁰⁴ Réplica, ¶ 211. ↩

³⁰⁵ Ver Memorial de Demanda, ¶¶ 99–100, 131; Primera Declaración Testimonial de Michael Jacobson, ¶ 58; ver también Memorial de Contestación, ¶ 351. ↩

³⁰⁶ Anexo HKA-0035, Resolución Directoral No. 151-2018-ANA/AAA, 25 de enero de 2018. ↩

³⁰⁷ Memorial de Contestación, ¶ 351. ↩

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independientemente de cualesquiera defectos en la Autorización para la Ejecución de Obras y de cualquier atraso en la rectificación de los mismos³⁰⁸. Las Demandantes basan su teoría en el cronograma preparado por GCZ, el cual alegan (incorrectamente) refleja el entendimiento mutuo de las Partes de que la construcción debía empezar a más tardar el 1 de julio de 2017³⁰⁹. Pero el cronograma de la GCZ no es el cronograma pertinente a efectos de este análisis, sino el cronograma preparado por Pöyry, que era uno más actualizado³¹⁰. Además, este último fue el cronograma oficial presentado a la Autoridad Administrativa del Agua, y no aquel en el que se basan los Demandantes. Según el cronograma oficial, el 1 de agosto de 2017 era la fecha proyectada para el inicio de obras³¹¹. No obstante, como explicó el Perú, la Autorización para la Ejecución de Obras no se emitió sino hasta el 5 de julio de 2017 por errores de la propia CH Mamacocha³¹². Como las Demandantes reconocen que para obtener financiamiento necesitaban tener en mano todos los permisos pertinentes, le habría sido imposible lograr el financiamiento antes del 1 de julio de 2017, y en consecuencia también le hubiese resultado imposible alcanzar la POC antes de esa fecha (toda vez que la POC ocurriría solo después del Cierre Financiero).

244. Las Demandantes argumentan que los patrocinadores o la empresa Innergex habrían pagado por la movilización anticipada, lo que podría haber adelantado la fecha de inicio hasta junio o quizás incluso hasta mayo de 2017³¹³. Sin embargo, no hay disputa sobre el hecho de que la autorización defectuosa no se emitió sino hasta el 5 de julio de 2017. Como hemos demostrado, ese retraso se debió

³⁰⁸ Réplica, ¶¶ 282–290. ↩

³⁰⁹ Réplica, ¶ 283. ↩

³¹⁰ Ver Anexo R-0094, Cronograma del Proyecto Mamacocha, Pöyry, 27 de abril de 2017. ↩

³¹¹ Ver Anexo R-0094, Cronograma del Proyecto Mamacocha, Pöyry, 27 de abril de 2017. ↩

³¹² Memorial de Contestación, ¶ 173. ↩

³¹³ Réplica, ¶ 284. ↩

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únicamente a errores de las propias Demandantes³¹⁴. CH Mamacocha simplemente no podría haber comenzado construcción en mayo o junio de 2017, sino solo hasta después del 5 de julio de ese año.

245. Incluso si la demora en corregir los defectos en la autorización de hecho hubiese sido de alguna manera culpa del Perú (quod non), el argumento de las Demandantes aún sería irrelevante. Ello es así porque, según la propia lógica de las Demandantes, CH Mamacocha simplemente no podría haber comenzado construcción en mayo o junio de 2017, sino solo hasta después del 25 de enero de 2018, como consecuencia de las condiciones impuestas por sus financistas y de las resultantes demoras en llegar al Cierre Financiero.

246. En conclusión, fueron los propios errores de CH Mamacocha los que le impidieron llegar a la POC, y no las acciones del Perú. Las Demandantes tenían derecho a iniciar la construcción incluso antes de la rectificación de la autorización, pero no lo hicieron por motivos que tienen que ver exclusivamente con las condiciones de su financiamiento y no con la existencia de algún impedimento legal o de algún acto u omisión por parte de alguna autoridad estatal peruana.

E. CH Mamacocha no tenía derecho a la extensión de la POC o de la Fecha de Término del Contrato RER

247. En el Memorial de Contestación³¹⁵, el Perú demostró que era legalmente improcedente la solicitud de modificación del Cronograma de Ejecución del Proyecto que CH Mamacocha presentó el 1 de febrero de 2018 (“Tercera Solicitud de Extensión de la POC”). El objetivo de CH Mamacocha con esa Tercera Solicitud de Extensión de la POC era asegurar que recibiría Ingresos Garantizados bajo el

³¹⁴ Memorial de Contestación, ¶¶ 326-340. ↩

³¹⁵ Ver Memorial de Contestación, ¶¶ 59, 182–190, 476, 736, 995, 1025. ↩

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Contrato RER por un plazo no menor a 20 años³¹⁶. Para alcanzar ese objetivo, la Tercera Solicitud de Extensión de la POC pretendía que el MINEM:

1. extendiera por 351 días el plazo para el Cierre Financiero (del 29 de agosto de 2017 al 15 de agosto de 2018)³¹⁷;
2. extendiera por 351 días el plazo para la POC del Proyecto (del 14 de marzo de 2020 al 28 de febrero de 2021)³¹⁸;
3. modificara la Fecha de Término del Contrato (cláusula 1.4.22 del Contrato RER) para postergarla 1.520 días (es decir, más de tres años: del 31 de diciembre de 2036 al 28 de febrero de 2040)³¹⁹; y
4. modificara el Plazo de Vigencia de la Tarifa de Adjudicación (cláusula 1.4.37 del Contrato RER) para extenderlo por 1.520 días³²⁰.

248. Las Demandantes en la Réplica no lograron rebatir los argumentos y evidencia del Perú sobre la ilegalidad de la Tercera Solicitud de Modificación de la POC. En esta sección, el Perú demuestra que (i) el carácter inamovible de la POC Real y la Fecha de Término del Contrato era algo que no solo estaba claramente establecido en el Reglamento RER, las Bases Consolidadas y el Contrato RER, sino que la propia CH Mamacocha conocía y expresamente aceptó esos términos al suscribir el Contrato RER (Sección II.E.1); (ii) la Adenda No. 2 era contraria al marco jurídico

³¹⁶ Ver Anexo C-0127, Carta de HLA (C. Diez) al MINEM (A. Grossheim), 1 de febrero de 2018, pág. 2. ↩
³¹⁷ Ver Anexo C-0128, Carta de HLA(C. Diez) al MINEM (A. Grossheim), 9 de febrero de 2018, pág. 1. ↩
³¹⁸ Ver Anexo C-0127, Carta de HLA (C. Diez) al MINEM (A. Grossheim), 1 de febrero de 2018, pág. 1; Anexo C-0128, Carta de HLA(C. Diez) al MINEM (A. Grossheim), 9 de febrero de 2018, pág. 1. ↩
³¹⁹ Ver Anexo C-0127, Carta de HLA (C. Diez) al MINEM (A. Grossheim), 1 de febrero de 2018, págs. 1, 12; Anexo C-0128, Carta de HLA(C. Diez) al MINEM (A. Grossheim), 9 de febrero de 2018, pág. 1. ↩
³²⁰ Ver Anexo C-0128, Carta de HLA(C. Diez) al MINEM (A. Grossheim), 9 de febrero de 2018, pág. 1. ↩

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del Régimen RER y, por lo tanto, no generó derechos (Sección II.E.2); (iii) en ningún extremo de las Adendas Nos. 3 a 6 se estableció que se extendería la POC Real o la Fecha de Término del Contrato (Sección II.E.3); (iv) el Perú no podía otorgar una extensión de la POC Real o de la Fecha de Término del Contrato sin modificar el régimen legal vigente (Sección II.E.4); y (v) por lo tanto, la denegatoria de la Tercera Solicitud de Extensión de la POC constituyó un ejercicio legítimo del control de legalidad (Sección II.E.5).

1. La Fecha de la POC Real y la Fecha de Término del Contrato eran inamovibles

249. Como el Perú explicó en el Memorial de Contestación³²¹ y reitera en esta sección, el marco normativo aplicable a todos los contratos RER de la Tercera Subasta — entre ellos, el Contrato RER suscrito por CH Mamacocha— fijaba tres fechas críticas que eran absolutamente inamovibles:

• la fecha de la POC Referencial (31 de diciembre de 2016)³²²;
• la fecha de la POC Real (31 de diciembre de 2018)³²³; y
• la Fecha de Término del Contrato (31 de diciembre de 2036)³²⁴.

250. Esas fechas se habían fijado como inmutables precisamente porque el Estado quería evitar que los proyectos se extendieran mediante el otorgamiento de prórrogas en los distintos plazos contractuales, pues ello inevitablemente demoraría la culminación de los proyectos y por ende la prestación de los servicios de energía a los ciudadanos peruanos³²⁵.

³²¹ Memorial de Contestación, § II.A. ↩
³²² Anexo C-0002, Contrato RER, cláusula 1.4.24. ↩
³²³ Anexo C-0002, Contrato RER, cláusula 1.4.23. ↩
³²⁴ Anexo C-0002, Contrato RER, cláusula 1.4.22. ↩
³²⁵ Anexo R-0001, Bases Consolidadas de la Tercera Subasta, cláusulas 1.1., 7.1, 10; Primer Informe Pericial de Carlos Monteza, ¶¶ 24-40. ↩

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251. Las Demandantes estaban plenamente conscientes del régimen legal aplicable al Contrato RER, y de la inamovilidad de esas tres fechas críticas. Así lo confirma en primer término el asesoramiento recibido por sus abogados locales en el Perú desde la génesis misma del Proyecto Mamacocha. Puntualmente, en el marco de la evaluación de la Tercera Subasta RER, el despacho del Dr. Santiváñez remitió a las Demandantes un memorando identificado bajo el acápite “Highlights Bases de la Tercera Subasta RER”³²⁶. La sección 3 de dicho memorando abordaba el “RER Projects Regime” e informaba a las Demandantes de lo siguiente:

3.1. Contractual Regime:

The most important characteristics of the contractual regime applicable to RER Projects and both the Conditions and the Concession Contract for the Supply of Renewable Energy annexed thereto, are as follows:

a. The Reference Date of Commercial Operation (DOC) of the RER Generation Projects shall be no later than December 31, 2016.

b. The Administration assigns a period of up to two additional years to Date Reference of Commercial Operation, to enter commercial operation effective date which he calls “Real Date of Commercial Operation". It should be noted that the aforementioned date shall only be considered if the Real Date is not accomplished and the Central Project had not entered into commercial operation. If it is the case that the Real Date of Commercial Operation has not been achieved, then the contract shall be automatically terminated and the Guarantee for Faithful Completion shall be required.

c. The Contract Term date will not be changed for any reason, even by Force Majeure and is scheduled for December 31, 2036³²⁷. (Énfasis añadido)

³²⁶ Anexo R-0153, Correo de Santivánez Abogados (L. Benzaquén) a Greinvest (S. Sillen, et al.), 19 de agosto de 2013. ↩
³²⁷ Anexo R-0154, Highlights – Conditions of the Third Auction RER, 19 de agosto de 2013, pág. 4. ↩

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252. Ni las Demandantes ni sus abogados pueden alegar desconocimiento de la normativa aplicable al Contrato RER, incluyendo la firmeza con la que el Régimen RER establecía el carácter improrrogable de la POC Real y de la Fecha de Término del Contrato. De hecho, el artículo 1 de las Bases Consolidadas establecía que se presumiría, sin admitir prueba en contrario, que toda persona que participase en esa Tercera Subasta conocía las leyes aplicables y los usos y costumbres del mercado peruano³²⁸ — incluyendo el Reglamento RER.

253. El Reglamento RER codificaba el marco normativo rector del Régimen RER. Su artículo 1.13.B establecía inequívocamente que la Fecha de Término de los Contratos RER prevista en las Bases Consolidadas era “no modificable por ninguna causa”³²⁹. El artículo 1.13.C establecía a continuación que la POC Real “no podrá exceder en dos (02) años la Fecha Referencial de Puesta en Operación Comercial, caso contrario el Contrato quedará automáticamente resuelto y se ejecutará la Garantía de Fiel Cumplimiento"³³⁰. Y, finalmente, el artículo 1.13.D del Reglamento RER fijaba un período máximo de 20 años entre la Fecha Referencial de Puesta en Operación Comercial y la Fecha de Término del Contrato³³¹.

254. Las Demandantes no podrían de buena fe alegar ignorancia de los postulados antedichos. Y de hecho no los ignoraban, como lo demuestra fehacientemente el hecho de que, con la presentación del Sobre de Calificación en la Tercera Subasta RER, CH Mamacocha acompañó una “Declaración Jurada sobre reconocimiento de carácter no modificable de la fecha de término del contrato"³³². En tal declaración jurada, CM Mamacocha manifestó – formalmente y por escrito - que

³²⁸ Memorial de Contestación, ¶ 115 (citando Anexo R-0001, Bases Consolidadas de la Tercera Subasta, cláusula 1.1.). ↩
³²⁹ Anexo MQ-0005, Reglamento RER, art. 1.13.B. ↩
³³⁰ Anexo MQ-0005, Reglamento RER, art. 1.13.C. ↩
³³¹ Anexo MQ-0005, Reglamento RER, art. 1.13.D. ↩
³³² Anexo R-0139, Declaración Jurada sobre reconocimiento de carácter no modificable de la fecha de término del contrato, aun cuando se presenten eventos de fuerza mayor, CH Mamacocha, 30 de octubre de 2013. ↩

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"[c]onoce, acepta y se somete incondicional, expresa e indubitablemente a las Bases y demás reglas de la presente Subasta, así como las consultas y absoluciones respectivas. . . [y] [a]cepta la totalidad de términos y condiciones establecidas en las Bases”³³³. Esto significa que CH Mamacocha tenía entonces –y tiene ahora– pleno conocimiento de que: (i) la POC Real no podía modificarse por ningún motivo (puesto que las Bases Consolidadas y el Reglamento RER hacían referencia explícita a ello)³³⁴; y (ii) si CH Mamacocha no llegaba a concretar la POC Real antes del 31 de diciembre de 2018, el Contrato RER quedaría resuelto de pleno derecho, y se ejecutaría la Garantía de Fiel Cumplimiento. Posteriormente, con la firma del Contrato RER, CH Mamacocha declaró “conoce[r] el marco jurídico peruano, así como los usos y costumbres del mercado peruano”³³⁵. Sin embargo, todo lo que han hecho las Demandantes en este arbitraje es intentar repudiar su conocimiento y aceptación expresa de los términos del Contrato RER y de la normativa aplicable.

255. Como se detallará, cuatro tribunales integrados por reconocidos juristas expertos en derecho peruano, en cuatro arbitrajes separados e independientes, han confirmado de manera unánime los criterios expresados por el Perú en este arbitraje respecto al Régimen RER aplicable a los contratos RER de la Tercera Subasta (entre ellos el Contrato RER objeto del presente arbitraje). Esos tribunales rechazaron en cada instancia y sin reservas la misma tesis y argumentos que las Demandantes le piden a este Tribunal que adopte.

256. Así, el tribunal del caso Electro Zaña señaló que “queda claro que las fechas, tanto referencial como real, de la POC han sido consideradas por la legislación como hitos fundamentales para determinar no sólo la vigencia de la tarifa de

³³³ Anexo R-0139, Declaración Jurada sobre reconocimiento de carácter no modificable de la fecha de término del contrato, aun cuando se presenten eventos de fuerza mayor, CH Mamacocha, 30 de octubre de 2013. ↩
³³⁴ Anexo R-0001, Bases Consolidadas de la Tercera Subasta, cláusulas 1.2.30; Anexo MQ-0005, Reglamento RER, art. 1.13.B. ↩
³³⁵ Anexo C-0002, Contrato RER, cláusula 2.1.5. ↩

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adjudicación, sino también del contrato mismo”³³⁶. Añadió que “el Estado no tiene la atribución legal de prorrogar los plazos del Contrato RER ni tiene la atribución de mantenerlo vigente a pesar de que la POC real no se haya alcanzado dentro del plazo”³³⁷ (énfasis añadido).

257. En la misma línea, el tribunal en Santa Lorenza explicó que “se evidencia la voluntad declarada de las partes de delimitar clara y específicamente como momento de resolución y cese de los efectos del Contrato de Concesión RER, el hecho que no se haya alcanzado el resultado de la prestación, consistente en la Puesta de Operación Comercial de la Central RER certificada por el COES al 31 de diciembre de 2018"³³⁸.

258. En igual sentido se pronunció el tribunal del caso Egecolca, precisando que “se ha dispuesto como fecha referencial de POC, el 31 de diciembre de 2016, la fecha real de POC no podría exceder los dos años de la fecha antes señalada; es decir la fecha real de POC se encuentra limitada indefectiblemente hasta el día 31 de diciembre de 2018″³³⁹. El mismo tribunal agregó que “cualquier retraso o incumplimiento de obligaciones, cualquiera fuese su motivo, resultaría improcedente y conllevaría a la resolución inmediata y automática del Contrato"³⁴⁰ (énfasis añadido).

³³⁶ RL-0095, Electro Zaña S.A.C. c. República del Perú, Caso Arbitral No. 0677-2018-CLL, Laudo, 21 de diciembre de 2020 (Ferrando Gamarra, Mejorada Chauca, Barchi Velaochaga), ¶ 211. ↩
³³⁷ RL-0095, Electro Zaña S.A.C. c. República del Perú, Caso Arbitral No. 0677-2018-CLL, Laudo, 21 de diciembre de 2020 (Ferrando Gamarra, Mejorada Chauca, Barchi Velaochaga), ¶ 241. ↩
³³⁸ RL-0098, Empresa de Generación Eléctrica Santa Lorenza S.A.C. c. Ministerio de Energía y Minas, Caso Arbitral No. 0672-2018-CCL, Laudo, 28 de octubre de 2019 (Eyzaguirre Maccan, Masson Pazos, Barchi Velaochaga), ¶ 128. ↩
³³⁹ Anexo CM-0085, Empresa de Generación Eléctrica Colca S.A.C. c. Ministerio de Energía y Minas, Caso Arbitral No. 0651-2018-CCL, Laudo arbitral de derecho, 10 de marzo de 2021 (Aysanoa Pasco, Laub Benavides, Barchi Velaochaga), págs. 54–55. ↩
³⁴⁰ Anexo CM-0085, Empresa de Generación Eléctrica Colca S.A.C. c. Ministerio de Energía y Minas, Caso Arbitral No. 0651-2018-CCL, Laudo arbitral de derecho, 10 de marzo de 2021 (Aysanoa Pasco, Laub Benavides, Barchi Velaochaga), pág. 55. ↩

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259. Más recientemente, el tribunal en Conhidro señaló que “el Tribunal no puede sino concluir que, de conformidad con las cláusulas 1.5.25 y 8.4 de los Contratos RER, los contratos quedarían sin efecto si la Demandante no alcanzaba la Puesta en Operación Comercial de sus proyectos antes del 31 de diciembre de 2020, sin que fuese preciso que dicho incumplimiento fuese imputable a la sociedad concesionaria, que el Estado hubiese constituido en mora a su contraparte, ni que el Estado hubiese comunicado a aquella su intención de resolver los contratos”³⁴¹ (énfasis añadido).

260. Es claro que, más allá de la hipérbole e irrespeto con la que las Demandantes descalifican los criterios expresados por el Perú en este caso, lo cierto es que la tesis por ellas propuesta es a todas luces incompatible con el carácter improrrogable que el Régimen RER y el propio Contrato RER explícita e incuestionablemente le imprimían a la fecha de la POC Real y a la Fecha de Término del Contrato. El orden jurídico aplicable era inequívoco al respecto: ninguna de esas fechas podía ser prorrogada, “por ninguna causa” y sin excepción. A la luz de todo lo expuesto, la posición impulsada por las Demandantes no podría ser acogida por el Tribunal sin desconocer y abandonar los principios rectores que, de manera clara y consistente han regulado desde su génesis el régimen de los contratos RER en el Perú, y sin contradecir los laudos de otros tribunales arbitrales que de manera unánime han confirmado que la posición del Perú es la correcta, y que en cambio han rechazado el tipo de interpretación y argumentos que las Demandantes ofrecen en el presente arbitraje.

2. La Adenda No. 2 es contraria al régimen legal RER

261. Por medio de la Adenda No. 2 al Contrato RER, el MINEM le otorgó a CH Mamacocha dos extensiones: una de 393 días calendario para el Cierre Financiero,

³⁴¹ Anexo CM-0084, Concesionaria Eléctrica Sur Medio S.A. c. Ministerio de Energía y Minas, Caso Arbitral No. 0330-2019-CCL, Laudo, 31 de mayo de 2021 (Alonso Puig, Palacios Pareja, Soto Coaguila), ¶ 371. ↩

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y otra de 449 días calendario para el resto de los hitos del Cronograma de Ejecución. Sin embargo, como el Perú lo explicó en el Memorial de Contestación³⁴², tales extensiones no debiesen haber sido otorgadas. Ello es así porque las mismas eran inconsistentes con el régimen legal aplicable y con los términos del propio Contrato RER. Ello es así toda vez que la Adenda No. 2 otorgó una extensión de la POC que excedía el plazo del 31 de diciembre de 2018 establecido para la POC Real en (i) las Bases Consolidadas y (ii) la cláusula 8.4 del Contrato RER³⁴³, y como se ha indicado la fecha de POC Real era inamovible, por lo cual era improcedente la concesión de una extensión de la misma.

262. Los antecedentes de la Adenda No. 2 son los siguientes. El 1 de julio de 2016, CH Mamacocha presentó ante el MINEM una solicitud para modificar el Cronograma de Ejecución del Proyecto Mamacocha (“Segunda Solicitud de Extensión de la POC"). Específicamente, solicitó una extensión de 393 días calendario para el hito del Cierre Financiero, y una extensión de 860 días calendario para el resto de los hitos del Cronograma de Ejecución³⁴⁴. Adicionalmente, en la referida Segunda Solicitud CH Mamacocha propuso lo siguiente:

1. Modificar la definición de la Fecha de Término del Contrato (cláusula 1.4.22 del Contrato RER) para que el período entre la nueva fecha propuesta para la POC y la Fecha de Término del Contrato no fuera menor a 20 años³⁴⁵.

³⁴² Ver Memorial de Contestación, ¶ 58. ↩
³⁴³ Ver Anexo C-0009, Adenda No. 2 del Contrato de Concesión para el suministro de energía renovable del sistema eléctrico interconectado nacional entre MINEM con Hidroeléctrica Laguna Azul S.R.L., 3 de enero de 2017. ↩
³⁴⁴ Ver Anexo C-0012, Informe No. 166-2016-EM-DGE, MINEM, 6 de octubre de 2016, pág. 1; Anexo C-0157, Segunda Solicitud de Extensión de la POC, págs. 2, 29. ↩
³⁴⁵ Ver Anexo C-0157, Segunda Solicitud de Extensión de la POC, pág. 29. ↩

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2. Modificar la cláusula 8.4 del Contrato RER³⁴⁶ para que estableciera que el Estado no podría resolver el Contrato RER en caso de que la POC del Proyecto Mamacocha ocurriese con posterioridad al 31 de diciembre de 2018 (i.e., la fecha límite para el POC Real), por causas atribuibles al Estado³⁴⁷.
3. Agregar una cláusula al Contrato RER indicando que en el evento de cualquier discrepancia entre el Contrato RER y las Bases Consolidadas, el Contrato RER prevalecería³⁴⁸.

263. En respuesta a la Segunda Solicitud de Extensión de la POC, el 6 de octubre de 2016, la Dirección General del MINEM emitió el Informe No. 166-2016 ("Informe No. 166-2016"). En este la Dirección General determinó que, por ser contrarias al régimen legal aplicable, no eran legalmente procedentes las solicitudes de CH Mamacocha que pretendían (i) modificar la definición de la Fecha de Término del Contrato y de la cláusula 8.4 y (ii) agregar una cláusula adicional que estableciera la primacía del Contrato RER sobre las Bases Consolidadas³⁴⁹.

264. En el Informe No. 166-2016, la Dirección General del MINEM se apoyó en la opinión que el Osinergmin había emitido al respecto³⁵⁰, para concluir que no se podía modificar la Fecha de Término del Contrato establecida en las Bases

³⁴⁶ Anexo C-0002, Contrato RER, cláusula 8.4 (“Si al 31 de diciembre de 2018, por cualquier motivo, no se ha concretado la Puesta en Operación Comercial del Proyecto de Generación RER materia del presente Contrato, éste quedará resuelto de pleno derecho, ejecutándose la Garantía de Fiel Cumplimiento."). ↩
³⁴⁷ Ver Anexo C-0157, Segunda Solicitud de Extensión de la POC, pág. 29. ↩
³⁴⁸ Ver Anexo C-0157, Segunda Solicitud de Extensión de la POC, pág. 29. ↩
³⁴⁹ Ver Anexo C-0012, Informe No. 166-2016-EM-DGE, MINEM, 6 de octubre de 2016, págs. 3, 4, 11, 13. ↩
³⁵⁰ Ver Anexo C-0012, Informe No. 166-2016-EM-DGE, MINEM, 6 de octubre de 2016, págs. 2–4 (citando el Anexo HKA-0048, Oficio No. 3821-2016-OS-DSE del Osinergmin (E. Jané la Torre) al MINEM ( C. Sosa), 3 de noviembre de 2016). ↩

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Consolidadas³⁵¹ y en el Contrato RER³⁵² (viz., 31 de diciembre de 2036). El Reglamento RER, las Bases Consolidadas y el Contrato RER establecían categóricamente que la Fecha de Término del Contrato RER “no era modificable por ninguna causa”³⁵³.

265. Sobre la propuesta de modificación de la cláusula 8.4 del Contrato RER (que consistía en prohibir que el Estado resolviera el Contrato RER en caso de que la POC del Proyecto Mamacocha ocurriese con posterioridad al 31 de diciembre de 2018), el Informe No. 166-2016 se respaldaba nuevamente en la opinión del Osinergmin, según la cual modificar la cláusula 8.4 en los términos solicitados por CH Mamacocha alteraría los términos y condiciones básicas de las Subastas RER, ya que el contenido de dicha cláusula se había incluido como una disposición obligatoria para todos los postores y adjudicatarios³⁵⁴.

266. En relación con la propuesta de inclusión de una cláusula adicional que estableciera la primacía del Contrato RER sobre las Bases Consolidadas en caso de discrepancia, el Informe No. 166-2016 explicaba que la cláusula 1.1 del Contrato RER establecía que las Bases Consolidadas eran parte integral del contrato, y que ambos instrumentos (Bases Consolidadas y Contrato RER) eran congruentes, razón por la cual no era procedente la cláusula adicional que solicitaba CH Mamacocha para darle primacía al Contrato RER sobre las Bases Consolidadas³⁵⁵. Tal solicitud claramente la había motivado el hecho que las Demandantes sabían que una o más de las demás modificaciones que pretendían introducir al Contrato RER eran contrarias a las Bases Consolidadas.

³⁵¹ Anexo R-0001, Bases Consolidadas de la Tercera Subasta, cláusula 1.2.30. ↩
³⁵² Anexo C-0002, Contrato RER, cláusula 1.4.22. ↩
³⁵³ Anexo MQ-0005, Reglamento RER, art. 1.13.B; Anexo R-0001, Bases Consolidadas de la Tercera Subasta, cláusula 1.2.30; Anexo C-0002, Contrato RER, clausula 1.4.22. ↩
³⁵⁴ Ver Anexo C-0012, Informe No. 166-2016-EM-DGE, MINEM, 6 de octubre de 2016, págs. 2-4 citando el Oficio No. 3821-2016-OS-DS de Osinergmin. ↩
³⁵⁵ Ver Anexo C-0012, Informe No. 166-2016-EM-DGE, MINEM, 6 de octubre de 2016, págs. 4, 14. ↩

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267. Sin embargo, con respecto a la extensión para el Cierre Financiero y los demás hitos, la Dirección General del MINEM incorrectamente recomendó otorgar la prórroga de 393 días calendario que propuso CH Mamacocha en la Segunda Solicitud de Extensión con respecto al plazo para el Cierre Financiero. Asimismo otorgó parcialmente la propuesta de las Demandantes en la citada Segunda Solicitud con respecto al plazo para los demás hitos del Cronograma de Ejecución (aunque otorgó una extensión de 462 días calendario, en lugar de los 860 solicitados por CH Mamacocha)³⁵⁶. Como lo explicó el Perú en el Memorial de Contestación³⁵⁷, todas esas solicitudes de prórroga del Cierre Financiero y de los demás hitos del Cronograma de Ejecución también debiesen haber sido rechazadas por la Dirección General del MINEM, por ser las mismas legalmente improcedentes y contrarias al Reglamento RER, a las Bases Consolidadas y al Contrato RER.

268. La Dirección General equivocadamente consideró que era justificable la extensión de los hitos del Cronograma de Ejecución —y, por consiguiente, de la POC— a la luz de los supuestos atrasos en la tramitación de los títulos habilitantes³⁵⁸. Sin embargo, tales atrasos de ninguna manera constituían una causa válida para prorrogar la POC más allá del término establecido en el Contrato RER (viz., 31 de diciembre de 2018). Todos los contratos que suscribieron los adjudicatarios de la Tercera Subasta —incluyendo el Contrato RER suscrito por CH Mamacocha— contemplaban un período de dos años entre la POC Referencial y la POC Real, precisamente para que el cronograma de los concesionarios pudiera absorber eventuales atrasos en la obtención de los títulos habilitantes requeridos para la

³⁵⁶ Ver Anexo C-0009, Adenda No. 2 del Contrato de Concesión para el suministro de energía renovable del sistema eléctrico interconectado nacional entre MINEM con Hidroeléctrica Laguna Azul S.R.L., 3 de enero de 2017; Anexo C-0012, Informe No. 166-2016-EM-DGE, MINEM, 6 de octubre de 2016, pág. 13. ↩
³⁵⁷ Ver Memorial de Contestación, ¶¶ 450–458. ↩
³⁵⁸ Ver Anexo C-0012, Informe No. 166-2016-EM-DGE, MINEM, 6 de octubre de 2016, pág. 9. ↩

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construcción de los proyectos RER. Este plazo de dos años es lo que se conoce como plazo de "holgura".

269. Como se explicó en el Memorial de Contestación³⁵⁹, la imposibilidad legal de extender la POC más allá del 31 de diciembre de 2018 para proyectos resultantes de la Tercera Subasta fue confirmada posteriormente por tribunales arbitrales en los arbitrajes iniciados en contra del Perú por Electro Zaña y por Santa Lorenza, basados en argumentos y pretensiones similares a las de las Demandantes en el presente arbitraje.

270. El tribunal arbitral en el procedimiento iniciado por Electro Zaña, por ejemplo, concluyó que el marco regulatorio RER hacía legalmente imposible que se extendiera el plazo de la POC más allá de los dos años de holgura concedidos en el contrato, aun si se producían demoras no imputables al concesionario:

[N]o es necesario que el Concesionario recurra al ESTADO con la finalidad de conseguir ampliaciones de plazo cuando por causas no imputables se han producido demoras en la ejecución de las obras, pues el Sistema ya le otorga al Concesionario, sin necesidad de presentar justificación alguna, dos años adicionales de holgura contados desde la fecha en la que debería haber culminado su proyecto, para que pueda terminarlo . . . Por tanto, los plazos del Régimen RER son inmodificables . . .³⁶⁰. (Énfasis añadido)

271. Ese mismo tribunal arbitral precisó que “el riesgo de que ocurra cualquier circunstancia que pudiera impactar en los tiempos de ejecución de la obra, corresponde al Concesionario”³⁶¹ (énfasis añadido).

272. Por su parte, el tribunal en el arbitraje iniciado por Santa Lorenza igualmente concluyó que los adjudicatarios de la Tercera Subasta que suscribieron los

³⁵⁹ Ver Memorial de Contestación, ¶¶ 452–457. ↩
³⁶⁰ RL-0095, Electro Zaña S.A.C. c. República del Perú, Caso Arbitral No. 0677-2018-CLL, Laudo, 21 de diciembre de 2020 (Ferrando Gamarra, Mejorada Chauca, Barchi Velaochaga), ¶ 286. ↩
³⁶¹ RL-0095, Electro Zaña S.A.C. c. República del Perú, Caso Arbitral No. 0677-2018-CLL, Laudo, 21 de diciembre de 2020 (Ferrando Gamarra, Mejorada Chauca, Barchi Velaochaga), ¶ 289. ↩

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contratos RER (tales como CH Mamacocha) asumieron el riesgo de acreditar la POC, a más tardar y sin excepción posible, el 31 de diciembre de 2018. Específicamente, el tribunal en ese caso determinó que

de la declaración de voluntad contenida en el texto de las Cláusulas 1.4.23 y 8.4 del Contrato de Concesión RER se constata que la asignación del riesgo de terminación del contrato como consecuencia de incumplimiento por imposibilidad de concretar al 31 de diciembre de 2018 con una Central RER su Puesta en Operación Comercial certificada por el COES, por cualquier causa, sea esta una fuerza mayor, fue conscientemente asumido por el Concesionario³⁶². (Énfasis añadido)

273. En conclusión, resultan ilustrativos los fallos de los tribunales en los arbitrajes locales en los casos Electro Zaña y Santa Lorenza — ambos iniciados por empresas adjudicatarias de la Tercera Subasta (al igual que CH Mamacocha). Tales fallos, los cuales fueron emitidos por árbitros que son reconocidos expertos en derecho peruano, confirmaron que no se podía extender la POC más allá del 31 de diciembre de 2018, bajo ninguna circunstancia y por ningún motivo (inclusive en la eventualidad de fuerza mayor, y otras causas no atribuibles al concesionario).

274. En consecuencia, CH Mamacocha conscientemente asumió el riesgo de no lograr la POC a más tardar el 31 de diciembre de 2018, inclusive por causas no imputables a ella, y con plena consciencia que no cumplir con esa fecha resultaría en la terminación de pleno derecho del Contrato RER, en virtud de su cláusula 8.4 de este.

275. No obstante, el MINEM —equivocadamente, como se ha explicado— aceptó parcialmente la Segunda Solicitud de Extensión de la POC, en lo referente a las prórrogas del Cierre Financiero y de los demás hitos del Cronograma de Ejecución.

³⁶² RL-0098, Empresa de Generación Eléctrica Santa Lorenza S.A.C. c. Ministerio de Energía y Minas, Caso Arbitral No. 0672-2018-CCL, Laudo, 28 de octubre de 2019 (Eyzaguirre Maccan, Masson Pazos, Barchi Velaochaga), ¶ 138. ↩

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Así, el 29 de diciembre de 2016 el MINEM emitió la Resolución No. 559-2016 que aprobó la Adenda No. 2 al Contrato RER —la cual prorrogó el Cierre Financiero y los demás hitos en 393 y 462 días calendario, respectivamente, extendiendo así hasta el 14 de marzo de 2020 el plazo de la POC³⁶³. En todo caso, el hecho de que el MINEM hubiese prorrogado la fecha de la POC más allá del 31 de diciembre de 2018, no podía generar ninguna pretensión legítima de que una posterior extensión del plazo se otorgaría, en virtud del principio básico de que el error no genera derecho³⁶⁴.

276. Con el propósito de corregir el error legal en que había incurrido el MINEM al aprobar la Adenda No. 2, el 27 de diciembre de 2018 el MINEM inició el Arbitraje de Lima. En ese arbitraje, la pretensión del MINEM era que se declarase la invalidez de la Adenda No. 2 (así como de la Adenda No. 1) al Contrato RER. Tal como se desarrolla en la Sección II.F, el MINEM inició el Arbitraje de Lima en ejercicio de su derecho contractual bajo la cláusula 11.3 b) del Contrato RER, y no hubo absolutamente nada anómalo en esa actuación.

3. Las Adendas Nos. 3 a 6 no importaron una prórroga de la POC Real o de la Fecha de Término del Contrato

277. En el Memorial de Contestación el Perú demostró que las Adendas Nos. 3 a 6 (otorgadas entre septiembre de 2017 y julio de 2018), las cuales suspendieron la exigibilidad de las obligaciones previstas en el Contrato de Concesión, fueron una muestra de buena fe del Estado y concedidas en aras de facilitar las negociaciones realizadas en el marco del trato directo con la Comisión Especial³⁶⁵.

³⁶³ Ver Anexo C-0009, Adenda No. 2 del Contrato de Concesión para el suministro de energía renovable del sistema eléctrico interconectado nacional entre MINEM con Hidroeléctrica Laguna Azul S.R.L., 3 de enero de 2017, págs. 8–12 (artículo 1 de la resolución). ↩
³⁶⁴ Primer Informe Pericial de Claudio Lava, ¶ 4.50. ↩
³⁶⁵ Ver Memorial de Contestación, ¶¶ 254–267; Anexo C-0014, Escritura Pública de Adenda No. 3 del Contrato de Concesión para el suministro de energía renovable al sistema eléctrico interconectado nacional entre MINEM con CH Mamacocha S.R.L., 8 de septiembre de 2017, ↩

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Contrariamente a lo alegado por las Demandantes³⁶⁶, en ningún extremo de las Adendas Nos. 3 a 6 el MINEM acordó ampliar el plazo máximo para la POC Real o la Fecha de Término del Contrato, ni se estableció que esas fechas se extenderían en un plazo igual al de la duración de la suspensión del Contrato RER.

278. En la Réplica las Demandantes, como es su costumbre, formulan argumentos que no tienen sustento en los documentos contemporáneos (en este caso, las Adendas Nos. 3 a 6). Insisten en que “the suspensions formalized under Addenda 3-6 stopped the clock on all of CHM's obligations”³⁶⁷, “including the all-important obligation to achieve COS [POC] by the contractual deadline"³⁶⁸. Argumentan además que “[a]lthough MINEM expressly agreed to extend the milestone dates in each of these Addenda . . . Peru reversed its commitment by denying CHM's Third Extension Request, which encompassed the seventeen (17) month period of the mutually agreed suspension of the Project”³⁶⁹. Lo que argumentan las Demandantes es falso. Las Adendas Nos. 3 a 6 no instrumentaron ni expresa ni tácitamente una extensión o prórroga de la fecha máxima para la POC Real, ni de la Fecha de Término del Contrato. No sorprende, por lo tanto, que no citen en sus escritos disposición alguna de las Adendas Nos. 3 a 6 que respalde sus argumentos. Y no lo hacen porque no hay nada en esas Adendas que apoye su tesis. El Perú, en cambio, ha citado las diversas cláusulas de las Adendas Nos. 3 a 6 que contradicen directamente las alegaciones de las Demandantes³⁷⁰.

279. La Adenda No. 3 ratificó los acuerdos detallados en el apartado II del acta de trato directo del 21 de julio de 2017, suscrita entre CH Mamacocha y el MINEM (y tal

cláusula 2; Anexo C-0094, Acta de Trato Directo entre C.H. Mamacocha S.R.L. y el MINEM, 21 de julio de 2017 adjuntando Resolución Ministerial No. 129-2017-MEM/DM, 29 de marzo de 2017, cláusula 2.1; ver también Segundo Informe Pericial de Claudio Lava, ¶¶ 3.46-3.55.
³⁶⁶ Ver e.g. Réplica, ¶ 144. ↩
³⁶⁷ Réplica, ¶ 146.facts ↩
³⁶⁸ Réplica, ¶ 151. ↩
³⁶⁹ Réplica, ¶ 144. ↩
³⁷⁰ Ver Memorial de Contestación, ¶¶ 259–265. ↩

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acta fue incluida como Anexo 1 de la Adenda No. 3)³⁷¹. Tales acuerdos disponían “la suspensión del [Contrato RER], incluyendo las obligaciones, derechos y el Cronograma de Ejecución de Obras contenido en el Anexo II del Contrato de Concesión RER modificado previamente por Adenda N° 1 y Adenda Nº 2″³⁷². La suspensión acordada se mantendría desde el 21 de abril de 2017 hasta el 31 de diciembre del 2017³⁷³. Ni el acta de trato directo ni la Adenda No. 3 establecían que la POC Real o la Fecha de Término del Contrato RER se extenderían en un plazo igual al de la suspensión del Contrato RER, y menos aún extendieron esas fechas, como pretenden las Demandantes.

280. El experto Claudio Lava explica que "[l]a suspensión pactada (y prorrogada sucesivamente) tiene por efecto que las prestaciones de las Partes se tornen inexigibles durante el plazo de la suspensión"³⁷⁴ (énfasis añadido). Específicamente, “[a] manera de ejemplo, no sería exigible el incremento del importe de la Garantía de Fiel Cumplimiento previsto en el numeral 8.3 del Contrato [RER] en caso se venciese un hito contractual, dado que tal obligación sería temporalmente inexigible conforme al contenido de las adendas"³⁷⁵. En ello radica el objeto de la suspensión acordada.

281. Si realmente se hubiera pretendido extender la POC Real y/o la Fecha de Término del Contrato (como alegan las Demandantes)³⁷⁶, en lugar de meramente suspender

³⁷¹ Anexo C-0014, Escritura Pública de Adenda No. 3 del Contrato de Concesión para el suministro de energía renovable al sistema eléctrico interconectado nacional entre MINEM con CH Mamacocha S.R.L., 8 de septiembre de 2017. ↩
³⁷² Anexo C-0094, Acta de Trato Directo entre C.H. Mamacocha S.R.L. y el MINEM, 21 de julio de 2017 adjuntado Resolución Ministerial No. 129-2017-MEM/DM, 29 de marzo de 2017, § II ("Acuerdos"), ¶ 2.1. El Acta de Trato Directo fue suscrita luego de que CH Mamacocha solicitara el inicio del procedimiento de trato directo al amparo de la cláusula 11 del Contrato RER. Ver Memorial de Contestación, ¶¶ 254-255. ↩
³⁷³ Anexo C-0094, Acta de Trato Directo entre C.H. Mamacocha S.R.L. y el MINEM, 21 de julio de 2017 adjuntando Resolución Ministerial No. 129-2017-MEM/DM, 29 de marzo de 2017. ↩
³⁷⁴ Segundo Informe Pericial de Claudio Lava, ¶ 3.54. ↩
³⁷⁵ Segundo Informe Pericial de Claudio Lava, ¶ 3.54. ↩
³⁷⁶ Réplica, ¶ 144. ↩

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la exigibilidad de las prestaciones, así lo hubieran determinado expresamente la Adenda No. 3 y sus extensiones —pero ello no ocurrió. Es un hecho irrefutable que ni la Adenda No. 3, ni el acta de trato directo³⁷⁷ suscrita entre CH Mamacocha y el MINEM, se refieren de modo alguno a la modificación o prórroga de la POC Real o de la Fecha de Término del Contrato. Si la intención hubiese sido prorrogar tales fechas —lo cual no es un tema menor— las Partes lo hubieran consignado expresamente en el texto de la Adenda No. 3.

282. El análisis de las Adendas Nos. 4 a 6 confirma que las Adendas Nos. 3 a 6 no ampliaron el plazo máximo para la POC Real o la Fecha de Término del Contrato, ni establecieron que esas fechas se extenderían en un plazo igual al de la duración de la suspensión del Contrato RER.

283. Primero, al igual que en el caso de la Adenda No. 3, las Adendas Nos. 4 a 6 no contienen ningún acuerdo en ese sentido.

284. Segundo, la descripción de los antecedentes incluida en las Adendas Nos. 4 a 6 no señala que las adendas de suspensión previas hayan acordado una prórroga de plazos o hayan incorporado un compromiso de prórroga futuro. Si el entendimiento de las Demandantes es que la Adenda No. 3 extendía la fecha de la POC Real o la Fecha de Término del Contrato, habrían pedido que ello se consignara entre los antecedentes de las Adendas Nos. 4 a 6. Sin embargo, no lo hicieron.

285. Tercero, las Adendas Nos. 4 a 6 no sólo no contienen mención alguna a la supuesta prórroga de la POC Real, sino que expresamente refutan cualquier conjetura en

³⁷⁷ La relación de antecedentes del Acta de Trato Directo sí menciona, en cambio, que la modificación de tales fechas fue expresamente abordada en el marco de la Adenda No. 2. Ver, Anexo C-0094, Acta de Trato Directo entre C.H. Mamacocha S.R.L. y el MINEM, 21 de julio de 2017 adjuntado Resolución Ministerial No. 129-2017-MEM/DM, 29 de marzo de 2017, Sección I (“Antecedentes"), ¶ 1.3. ↩

[Page 121]

sentido contrario. Específicamente, cada una de las Adendas Nos. 4 a 6 incorporó la siguiente cláusula:

Las Cláusulas y los numerales del Contrato de Concesión RER que no han sido modificados o dejados sin efecto mediante esta Adenda, permanecen inalterados, están vigentes y son exigibles conforme a los términos del Contrato. Nada de lo indicado o contenido en esta Adenda puede ser interpretado o considerado como una renuncia, desistimiento, asentimiento o modificación de cualquier posición o declaración de las Partes con relación a cualquier asunto o materia del Contrato, salvo por lo expresamente declarado en esta Modificación³⁷⁸. (Énfasis añadido)

286. En la Réplica, las Demandantes argumentan que “Peru's reliance on Paragraph 3.2 is unavailing because . . . the Suspension Agreement expressly suspended the deadlines set forth in the Works Schedule in Annex II, including the deadline for ‘Commencement of Commercial Operations'"³⁷⁹ y concluyen que “[t]herefore, the COS deadline was 'modified' by the Suspension Agreement and therefore, was expressly exempted from the 'status quo' provision in Paragraph 3.2"³⁸⁰. Sin embargo, el razonamiento de las Demandantes es defectuoso, por el simple motivo que “suspensión” no es sinónimo de "modificación” – y mucho menos de modificación de fechas y plazos establecidos inamoviblemente en el Reglamento RER y en las Bases Consolidadas, las cuales se integran al Contrato RER por disposición expresa³⁸¹.

³⁷⁸ Anexo C-0015, Escritura Pública de Adenda No. 4 del Contrato de Concesión para el suministro de energía renovable al sistema eléctrico interconectado nacional entre MINEM con CH Mamacocha S.R.L., 17 de enero de 2018, cláusula 3.2; Anexo C-0016, Escritura Pública de Adenda No. 5 del Contrato de Concesión para el suministro de energía renovable al sistema eléctrico interconectado nacional entre MINEM con CH Mamacocha S.R.L., 26 de marzo de 2018, cláusula 3.2; Anexo C-0017, Escritura Pública de Adenda No. 6 del Contrato de Concesión para el suministro de energía renovable al sistema eléctrico interconectado nacional entre MINEM con CH Mamacocha S.R.L., 23 de julio de 2018, cláusula 3.2. ↩
³⁷⁹ Réplica, ¶ 157. ↩
³⁸⁰ Réplica, ¶ 157. ↩
³⁸¹ Ver Segundo Informe Pericial de Claudio Lava, ¶¶ 3.46-3.55. ↩

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287. Para evitar precisamente que las Demandantes argumentaran lo que hacen en este arbitraje, en las Adendas Nos. 4 a 6 se indicó expresamente que "[e]n forma específica y no limitativa, lo dispuesto en la Cláusula Octava del Contrato de Concesión RER mantiene su plena vigencia y eficacia”³⁸² (énfasis añadido). La Cláusula 8.4. del Contrato RER establecía que “[s]i al 31 de diciembre de 2018, por cualquier motivo, no se ha concretado la Puesta en Operación Comercial del Proyecto de Generación RER materia del presente Contrato, éste quedará resuelto de pleno derecho"³⁸³ (énfasis añadido). Esa disposición contractual, como se ha explicado, estaba basada a su vez en lo previsto expresamente en el marco legal del Régimen RER. Las suspensiones acordadas en las Adendas Nos. 3 a 6 no podían implicar, por lo tanto, una prórroga de la POC Real. Es decir, la tesis propuesta por las Demandantes no solo pretende reescribir el texto de las propias Adendas Nos. 3 a 6, sino que pretende reescribir la normativa aplicable. Como explica el experto Claudio Lava,

la voluntad de las Partes expresada en la Tercera, Cuarta, Quinta y Sexta Adendas fue la de mantener inamovibles la Fecha Real de la POC, la Fecha de Término del Contrato y en general cualquier otra disposición que no hubiera sido expresamente modificada. No puede entonces presumirse que al haber acordado “suspender” el Contrato a través de adendas, la voluntad de las Partes ha sido modificar el Cronograma de Ejecución de Obras y las fechas pactadas en el Contrato para el cumplimiento de distintos hitos. Esa conclusión es sencillamente errónea porque existe acuerdo

³⁸² Anexo C-0015, Escritura Pública de Adenda No. 4 del Contrato de Concesión para el suministro de energía renovable al sistema eléctrico interconectado nacional entre MINEM con CH Mamacocha S.R.L., 17 de enero de 2018, ¶ 3.3; Anexo C-0016, Escritura Pública de Adenda No. 5 del Contrato de Concesión para el suministro de energía renovable al sistema eléctrico interconectado nacional entre MINEM con CH Mamacocha S.R.L., 26 de marzo de 2018, ¶ 3.3; Anexo C-0017, Escritura Pública de Adenda No. 6 del Contrato de Concesión para el suministro de energía renovable al sistema eléctrico interconectado nacional entre MINEM con CH Mamacocha S.R.L., 23 de julio de 2018, ¶ 3.3. ↩
³⁸³ Anexo C-0002, Contrato RER, cláusula 8.4. ↩

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expreso de las Partes (ratificado constantemente a través de sucesivas adendas) en el sentido contrario³⁸⁴.

288. En la Réplica, las Demandantes adoptan sobre esta materia una posición que no tiene sustento. Refiriéndose a la Cláusula 8.4 del Contrato RER, argumentan que la misma

merely identifies the consequences for failing to satisfy the obligations established in the Works Schedule. If the COS deadline is postponed in the Works Schedule, as happened here, then the deadline date set forth in Clause 8.4 is similarly postponed. The suspension of the COS deadline authorized in Addenda 3-6 had no effect on the "validity and effectiveness” of Clause 8, including Clause 8.4. It remained valid as a statement of MINEM's powers to enforce the RER Contract milestones, although Paragraph 3.3 was not intended to, and did not, displace the authority of the Parties to mutually agree to postpone those deadlines.³⁸⁵

289. El planteo citado no resiste el menor análisis. Las Demandantes equivocadamente asumen (i) que suspensiones equivalen a prórrogas (“... [i]f the COS deadline is postponed in the Works Schedule, as happened here ...") y (ii) que las partes podrían extender la POC Real (supuestamente a través de suspensiones) en contradicción con el marco legal del Régimen RER. Las afirmaciones contenidas en el párrafo citado son manifiestamente contrarias a los principios rectores del Régimen RER descritos en la Sección II.E.1 precedente, que como se ha indicado estaban contenidos expresamente no solo en el propio Contrato RER sino también en el Reglamento RER y las Bases Consolidadas, y en consecuencia no podían ser modificados por la mera voluntad de CH Mamacocha y el MINEM.

290. La tesis defendida por las Demandantes respecto a los alcances de las Adendas Nos. 3 a 6 es además contraria al propio Contrato RER. La cláusula 12.3 del Contrato establecía expresamente que cualquier modificación o aclaración al Contrato debía ser acordada por escrito y cumplir con las leyes aplicables: "Las

³⁸⁴ Segundo Informe Pericial de Claudio Lava, ¶ 3.53. ↩
³⁸⁵ Réplica, ¶ 158. ↩

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modificaciones y aclaraciones al Contrato [RER], serán únicamente válidas cuando sean acordadas por escrito y suscritas por representantes con poder suficiente de las Partes y cumplan con los requisitos pertinentes de las Leyes Aplicables"³⁸⁶. Por lo tanto, las alegaciones de las Demandantes en la Réplica relacionadas con supuestas posiciones del MINEM antes y después de la suscripción de las Adendas Nos. 3 a 6³⁸⁷ no solo tergiversan los hechos sino que son contrarias al régimen legal RER. La evaluación de los alcances de las Adendas Nos. 3 a 6 debe analizar lo previsto expresamente en el Contrato RER, los acuerdos expresamente recogidos en el texto de las mencionadas adendas, y lo dispuesto en las leyes aplicables.

291. Las Demandantes también tergiversan el contenido de la Resolución Ministerial que aprobó la Adenda No. 3, la cual señalaba que “los acuerdos contenidos en el Acta impiden el agravamiento de las consecuencias patrimoniales negativas contra la CH Mamacocha S.R.L. tomando en consideración el futuro vencimiento de los hitos 'Cierre Financiero' el 28 de agosto de 2017 e ‘Inicio de Obras Civiles' el 10 de noviembre de 2017, contenidos en el Contrato RER”³⁸⁸. Al respecto, alegan las Demandantes que la única interpretación posible es que CH Mamacocha y el MINEM “intended to stop the clock on all of CHM's obligations under the Works Schedule in order to prevent a bad situation from worsening and to give Claimants enough breathing room to enter into meaningful negotiations with the Special Commission”³⁸⁹. Y en ese mismo párrafo concluyen que “there is no reasonable doubt that the Suspension Agreement expressly and intentionally extended the COS deadline, just as it extended the

³⁸⁶ Anexo C-0002, Contrato RER, cláusula 12.3. ↩
³⁸⁷ Réplica, ¶¶ 161–169. ↩
³⁸⁸ Anexo C-0014, Escritura Pública de Adenda No. 3 del Contrato de Concesión para el suministro de energía renovable al sistema eléctrico interconectado nacional entre MINEM con CH Mamacocha S.R.L., 8 de septiembre de 2017, pág. 16. ↩
³⁸⁹ Réplica, ¶ 154. ↩

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other milestones listed in the Works Schedule”³⁹⁰. Lo alegado por las Demandantes no es cierto.

292. El “breathing room" del que hablan las Demandantes no consistía en la modificación de los términos del Reglamento RER, las Bases Consolidadas y el mismo Contrato RER. Más bien la suspensión bajo las Adendas en cuestión se debe entender en relación con los hitos bajo el Cronograma de Ejecución. El hecho de que la Resolución Ministerial que aprobó la Adenda No. 3 haya identificado dos hitos próximos a vencer, y haya indicado que se buscaba impedir el agravamiento de las consecuencias patrimoniales negativas, no significa que se haya acordado la prórroga de esos hitos o de la POC. El único efecto de la Adenda No. 3 era tornar temporalmente inexigibles las obligaciones y, por lo tanto, mientras durara la suspensión, no se derivarían las consecuencias propias del incumplimiento de los hitos establecidos en el Cronograma de Ejecución³⁹¹. De hecho, las propias Demandantes admiten que “[m]issing these deadlines [establecidos en el Cronograma de Ejecución] meant CHM could be forced to pay millions of dollars (via increases to the performance bond)”³⁹².

293. La posición de las Demandantes, además, tiene como base una premisa totalmente equivocada. La teoría de las Demandantes en relación con las Adendas Nos. 3 a 6 parte de la premisa errada de que “the RGA lawsuit had made it impossible for CHM to complete the Works Schedule obligations and that a complete suspension of these obligations was necessary to give Claimants breathing room to negotiate a political resolution with the RGA”³⁹³. Esto es erróneo por varios motivos. Primero, como demostró el Perú en el Memorial de Contestación³⁹⁴ y en la Sección II.B de esta Dúplica, no es cierto que la Demanda del Gobierno Regional haya hecho imposible

³⁹⁰ Réplica, ¶ 154. ↩
³⁹¹ Segundo Informe Pericial de Claudio Lava, ¶ 3.54. ↩
³⁹² Réplica, ¶ 147. ↩
³⁹³ Réplica, ¶ 160. ↩
³⁹⁴ Ver Memorial de Contestación, § III.C.1. ↩

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que CH Mamacocha cumpliera con los plazos establecidos en el Cronograma de Ejecución. Segundo, las Demandantes no tenían derecho a una prórroga ni una suspensión de los plazos acordados en el Contrato RER por el mero hecho de haber presentado aquellas una notificación de intención alegando supuestas violaciones al Tratado y/o al Contrato RER.

294. Contrariamente a lo que las Demandantes y sus testigos sugieren³⁹⁵, el hecho de que el Perú haya participado en las negociaciones de trato directo con las Demandantes a partir de la presentación de la notificación de intención no implicaba de modo alguno que el Perú reconociera la validez o sustento de los reclamos presentados³⁹⁶. Las Adendas Nos. 3 a 6 fueron acciones de buena fe destinadas a facilitar las negociaciones entre las Partes durante la etapa de trato directo, pero no implicaban aceptación alguna de las pretensiones de las Demandantes.

295. Además de todo lo anterior, el alcance que las Demandantes ahora pretenden darle a las Adendas Nos. 3 a 6 no es coherente porque, de ser correcto, significaría que la suspensión acordada mediante esas adendas (para crear el “breathing room" durante las negociaciones amistosas) ya habría otorgado la pretensión principal que luego fue objeto de la Tercera Solicitud de Extensión de la POC.

4. El Perú no podía otorgar una extensión de la POC Real o de la Fecha de Término del Contrato sin modificar el régimen legal vigente

296. Otras acciones del Estado peruano que las Demandantes también tergiversan en este arbitraje son aquellas relacionadas con el Proyecto de Decreto Supremo. El Perú explicó en el Memorial de Contestación³⁹⁷ que el MINEM, de buena fe, había considerado una posible solución global al riesgo que enfrentaban CH Mamacocha y otros adjudicatarios de contratos RER que estaban teniendo dificultades en llegar

³⁹⁵ Ver e.g. Segunda Declaración Testimonial de Licy Benzaquen, ¶ 23; Réplica, ¶¶ 131–134. ↩
³⁹⁶ Segunda Declaración Testimonial de Ricardo Ampuero, ¶¶ 18–22. ↩
³⁹⁷ Ver Memorial de Contestación, ¶¶ 275–286. ↩

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a la POC antes de la fecha máxima establecida, 31 de diciembre de 2018. La solución global que evaluó el MINEM consistía en una posible modificación normativa, por medio de la presentación de un Proyecto de Decreto Supremo, que permitiera flexibilizar ciertos términos inequívocos del Contrato RER. Luego de su debida evaluación, sin embargo, el MINEM decidió no aprobar el Proyecto de Decreto Supremo, por motivos justificados y razonables. No obstante ello, en la Réplica las Demandantes insisten en cuestionar las acciones de buena fe del Estado peruano relacionadas con el Proyecto de Decreto Supremo, tergiversando (como es su costumbre) los hechos y el derecho.

a. La propuesta del MINEM de modificación de la normativa vigente fue muestra de buena fe por parte del Estado

297. Apoyándose en las conclusiones de los Informes Echecopar, las Demandantes en la Réplica insisten incorrectamente en su argumento de que el MINEM estaba facultado para otorgar extensiones de distintos plazos contemplados en el Contrato RER. Sostienen además que el Proyecto de Decreto Supremo – que de haber sido promulgado, hubiese posibilitado la ampliación del plazo para la POC Real— era una iniciativa innecesaria, que únicamente hubiese “codified what was already accepted in legal jurisprudence”³⁹⁸. Argumentan además que la aprobación del Proyecto de Decreto Supremo habría sido consistente con las decisiones previas del MINEM con relación al Proyecto Mamacocha, plasmadas en las Adendas Nos. 1 y 2³⁹⁹. El Memorial de Contestación refutó cada uno de esos argumentos de las Demandantes⁴⁰⁰, por lo cual se hace innecesario que el Perú vuelva a abordarlos.

298. En la Sección II.E del Memorial de Contestación, el Perú también demostró que la publicación de la Resolución Ministerial No. 453-2018-MEM/DM (“Resolución

³⁹⁸ Réplica, ¶ 234. ↩
³⁹⁹ Ver Réplica, ¶¶ 238-240. ↩
⁴⁰⁰ Memorial de Contestación, ¶¶ 274-286. ↩

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453"), mediante la cual se publicó el Proyecto de Decreto Supremo⁴⁰¹, no hace sino demostrar la buena fe del MINEM – y del entonces Ministro Francisco Ísmodes – de lograr que se flexibilizara la normativa vigente, en beneficio de los adjudicatarios (entre ellos CH Mamacocha) que estaban teniendo dificultades en cumplir con sus obligaciones contractuales referentes a la POC⁴⁰². En otras palabras, el Proyecto de Decreto Supremo no fue sino un esfuerzo del Estado peruano de ayudar a aquellos concesionarios que no estaban logrando sacar a flote sus respectivos proyectos. Sin embargo, el Proyecto de Decreto Supremo no otorgó ningún derecho, ni pudo haber generado expectativas legítimas en los inversionistas – más que nada precisamente porque se trataba meramente de un "proyecto" de decreto, que nunca llegó a ser promulgado, y que en consecuencia por definición no tenía naturaleza vinculante.

299. Ese proyecto tampoco constituyó ningún reconocimiento de error u omisión en la legislación RER. Como expone el experto Monteza, “el proyecto normativo no tuvo como fin corregir vicios de legalidad identificados en el Reglamento RER, sino facilitar u otorgar una facultad al MINEM de suscribir adendas en el marco de una transacción como un ‘beneficio adicional' a los postores de la Tercera y Cuarta Subastas que habían sufrido retrasos en la ejecución de sus proyectos”⁴⁰³. Como señala el ex Ministro Ísmodes, el Proyecto de Decreto Supremo constituyó más bien una muestra del MINEM de “voluntad y buena disposición de sacar adelante los proyectos RER"⁴⁰⁴, pero siempre “bajo la premisa que el MINEM no podía adoptar ningún acuerdo que [fuera] contrario a la norma . . . en pleno respeto al principio de legalidad"⁴⁰⁵.

⁴⁰¹ RL-0131, Resolución Ministerial No. 453-2018-MEM/DM, 9 de noviembre de 2018. ↩
⁴⁰² Memorial de Contestación, ¶¶ 274, 285; ver también Primera Declaración Testimonial de Francisco Ísmodes, ¶¶ 20-21. ↩
⁴⁰³ Segundo Informe Pericial de Carlos Monteza, ¶ 208. ↩
⁴⁰⁴ Segunda Declaración Testimonial de Francisco Ísmodes, ¶ 6. ↩
⁴⁰⁵ Segunda Declaración Testimonial de Francisco Ísmodes, ¶ 7. ↩

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300. Las Demandantes pretenden además desconocer el lenguaje de la Exposición de Motivos del Proyecto de Decreto Supremo. Como se explicará, aquellas postulan un argumento que está en directa contradicción con lo expresamente señalado en esa Exposición de Motivos, y lo que establece el Régimen RER (incluyendo el Reglamento RER, las Bases Consolidadas y el Contrato RER). Concretamente, argumentan las Demandantes que “the extensions contemplated by the proposed supreme decree would not have created ‘new' or 'different' legal principles that changed how the RER projects would be protected”⁴⁰⁶ (énfasis en original), y añaden que “the purpose of the proposed supreme decree was not to create new law or to [sic] new legal principles”⁴⁰⁷. Lo que argumentan las Demandantes es manifiestamente falso.

301. Basta leer la Exposición de Motivos para percibir que la “Propuesta Normativa” (i.e., el Proyecto de Decreto Supremo) pretendía “modifica[r] el numeral 1.13B y 1.13C [del Reglamento RER], permitiendo ampliar la fecha de la POC Real más allá de la fecha máxima prevista en las Bases y el Contrato”⁴⁰⁸ (énfasis añadido). Asimismo, la Exposición de Motivos resaltaba en su primera nota a pie de página la existencia de restricciones a la prórroga de la POC establecidas en el Contrato RER, el Reglamento RER y la declaración jurada de las Demandantes en el marco de la Tercera Subasta⁴⁰⁹.

302. El ex Ministro Ísmodes explica que el objetivo del Proyecto de Decreto Supremo era precisamente modificar el marco normativo pertinente:

Es mi entendimiento que la normativa vigente no permitía hacer un análisis de imputabilidad para determinar si el MINEM podía ampliar el plazo de la POC Real y la Fecha de Término del Contrato RER. Esas fueron las condiciones establecidas claramente en las bases de la tercera subasta y

⁴⁰⁶ Réplica, ¶ 237. ↩
⁴⁰⁷ Réplica, ¶ 237. ↩
⁴⁰⁸ Anexo C-0018, Exposición de Motivos, MINEM, 11 de noviembre de 2018, pág. 3. ↩
⁴⁰⁹ Ver Anexo C-0018, Exposición de Motivos, MINEM, 11 de noviembre de 2018, nota al pie, 1, págs. 1-2. ↩

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son las disposiciones contenidas en el Reglamento RER. Lo contrario (es decir, ampliar los plazos de la POC Real y la Fecha de Término del Contrato RER) habría requerido una modificación del marco normativo⁴¹⁰. (Énfasis añadido)

303. No podía ser de otra manera. Como se ha explicado hasta el cansancio —pero las Demandantes insisten en ignorar—, el Régimen RER establecía inequívocamente la inamovilidad de la POC y de la Fecha de Término del Contrato:

1. la Cláusula 1.4.22 del Contrato RER⁴¹¹, el artículo 1.13 B del Reglamento RER⁴¹², y la cláusula 1.2.30 de las Bases Consolidadas⁴¹³ todas establecían que la Fecha de Término del Contrato RER era “no modificable por ninguna causa” (énfasis añadido);
2. la cláusula 7.1 de las Bases Consolidadas⁴¹⁴ señalaba que la Fecha de Término del Contrato “no será modificable por ninguna causa, ni aún por Fuerza Mayor” (énfasis añadido); y
3. la Declaración Jurada suscrita por CH Mamacocha⁴¹⁵ también era clara y contundente al respecto: “DECLARAMOS BAJO JURAMENTO que reconocemos el carácter no modificable de la Fecha de Término del Contrato, aun cuando se presenten eventos de Fuerza Mayor"(énfasis añadido).

⁴¹⁰ Segunda Declaración Testimonial de Francisco Ísmodes, ¶ 15. ↩
⁴¹¹ Ver Anexo C-0002, Contrato RER, cláusula 1.4.22 ↩
⁴¹² Ver Anexo MQ-0005, Reglamento RER, art. 1.13.B. ↩
⁴¹³ Ver Anexo R-0001, Bases Consolidadas de la Tercera Subasta, cláusula 1.2.30. ↩
⁴¹⁴ Ver Anexo R-0001, Bases Consolidadas de la Tercera Subasta, cláusula 7.1. ↩
⁴¹⁵ Anexo R-0139, Declaración Jurada sobre reconocimiento de carácter no modificable de la fecha de término del contrato, aun cuando se presenten eventos de fuerza mayor, CH Mamacocha, 30 de octubre de 2013. ↩

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b. El Proyecto de Decreto Supremo en definitiva no fue aprobado, por lo cual quedó inalterada la normativa aplicable

304. En la Réplica, las Demandantes insisten en su errado e injustificado argumento de que el Proyecto de Decreto Supremo era algo más que una mera iniciativa o proyecto. Las Demandantes siguen habitando un universo paralelo y ficticio en el cual el Proyecto de Decreto Supremo sí fue aprobado, y sí llegó a modificar el régimen normativo. Pero no fue así. Luego de pasar por el procedimiento legal correspondiente, en definitiva el Proyecto de Decreto Supremo no fue aprobado. Consecuentemente, el régimen legal entonces vigente no se llegó a modificar, y el Proyecto de Decreto Supremo no tuvo efecto jurídico alguno.

305. Contrariamente a lo expresado por las Demandantes⁴¹⁶ y sus testigos⁴¹⁷, ni el MINEM ni el ex Ministro Ísmodes dieron a entender que la aprobación y publicación del cambio legislativo contenido en el Proyecto de Decreto Supremo sería “a sure thing”⁴¹⁸. Pero aun en el supuesto negado de que hubiesen dicho tal cosa, ello no habría alterado el hecho de que en definitiva el proyecto no fue aprobado, ni generó expectativa legítima alguna (según se entiende ese concepto bajo derecho internacional). Ello es así, como bien lo puntualiza el experto Monteza, por “el carácter no vinculante del Proyecto de Decreto Supremo por no tratarse de una norma emitida”⁴¹⁹.

306. Tampoco es cierto que el Proyecto de Decreto Supremo constituyera “regulatory opportunism”⁴²⁰, como incorrectamente aseveran las Demandantes. Explica el experto Monteza que “el proyecto de Decreto Supremo no puede ser considerado como un indicio de carencia de credibilidad o de oportunismo regulatorio, sino

⁴¹⁶ Réplica, ¶ 236. ↩
⁴¹⁷ Segunda Declaración Testimonial de Stefan Sillen, ¶ 91; Segunda Declaración Testimonial de Roberto Santiváñez, ¶ 39. ↩
⁴¹⁸ Segunda Declaración Testimonial de Stefan Sillen, ¶ 87. ↩
⁴¹⁹ Segundo Informe Pericial de Carlos Monteza, ¶ 210. ↩
⁴²⁰ Réplica, ¶¶ 216, 234. ↩

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como una expresión de un deber legal del MINEM de compartir con la ciudadanía una iniciativa que, de ser aprobada y publicada, podría afectarle”⁴²¹.

307. Como fue detallado por el Perú en el Memorial de Contestación⁴²², diversos comentarios recibidos por el MINEM con motivo de la pre-publicación del Proyecto de Decreto Supremo advirtieron sobre el impacto que podría tener un cambio en el marco regulatorio que fue conocido por todos —adjudicatarios y no adjudicatarios— con ocasión de la Tercera Subasta.

308. Luego del proceso normal de evaluación que siguió el Proyecto de Decreto Supremo, el MINEM llegó a la conclusión de que, de haber sido aprobado el proyecto, este habría ilegalmente afectado los derechos y la seguridad jurídica de terceros. Estos incluían aquellos potenciales inversionistas que habían tomado una decisión informada de no participar en la Tercera Subasta (a partir de los términos y condiciones de la misma, del borrador de Contrato RER que se adjuntaban a estos, y la normativa establecida por el Reglamento RER), así como aquellos inversionistas que sí participaron y que establecieron los términos y precios de sus respectivas propuestas a partir de las reglas y normas arriba citadas. El Proyecto de Decreto Supremo habría modificado retroactivamente, y por ende de manera ilegal, las premisas sobre las cuales los inversionistas y potenciales inversionistas habían tomado la decisión de presentar o no una propuesta en la Tercera Subasta, y según aplicable, de fijar los parámetros de tal propuesta.

309. Las Demandantes sostienen (incorrectamente) que el Perú intentó justificar la no adopción del Proyecto de Decreto Supremo haciendo referencia a la posibilidad que la modificación legislativa pertinente generaría demandas de terceros, y que

⁴²¹ Segundo Informe Pericial de Carlos Monteza, ¶ 212. ↩
⁴²² Memorial de Contestación, ¶¶ 278-284. ↩

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ello no tenía sentido porque el Estado de todas formas enfrentó demandas por no modificar el Régimen RER a través del Proyecto de Decreto Supremo⁴²³.

310. En primer lugar, la decisión del MINEM de continuar con el Proyecto de Decreto Supremo no se basó en una ponderación sobre potenciales demandas, sino en un estricto respeto al marco jurídico del Régimen RER, de las condiciones de competencia de los postores y adjudicatarios, y del interés general. En segundo lugar, aunque el MINEM podía anticipar que la no aprobación del Proyecto de Decreto Supremo generaría demandas por parte de CH Mamacocha y otras concesionarias RER —como de hecho en definitiva terminó ocurriendo— sabía que esas demandas carecerían de mérito. En efecto, como se ha señalado en la Sección II.A, todas las demandas que ha enfrentado el Perú por haber aplicado y mantenido el régimen legal vigente – en lugar de haberlo modificado mediante el Proyecto de Decreto Supremo— han sido rechazadas por cada uno de los tribunales arbitrales pertinentes, los cuales han desestimado argumentos idénticos a los que presentan las Demandantes en este caso⁴²⁴. Todos esos tribunales arbitrales, compuestos por expertos en derecho peruano, han concluido que la POC Real y la Fecha de Término del Contrato no eran modificables por ningún motivo, incluyendo causas no imputables a los adjudicatarios⁴²⁵.

311. El análisis del experto Monteza respalda la posición del MINEM, señalando que “las consecuencias [de aprobar y publicar el Proyecto de Decreto Supremo]

⁴²³ Réplica, ¶ 242. ↩
⁴²⁴ RL-0095, Electro Zaña S.A.C. c. República del Perú, Caso Arbitral No. 0677-2018-CLL, Laudo, 21 de diciembre de 2020 (Ferrando Gamarra, Mejorada Chauca, Barchi Velaochaga); RL-0098, Empresa de Generación Eléctrica Santa Lorenza S.A.C. c. Ministerio de Energía y Minas, Caso Arbitral No. 0672-2018-CCL, Laudo, 28 de octubre de 2019 (Eyzaguirre Maccan, Masson Pazos, Barchi Velaochaga); Anexo CM-0085, Empresa de Generación Eléctrica Colca S.A.C. c. Ministerio de Energía y Minas, Caso Arbitral No. 0651-2018-CCL, Laudo arbitral de derecho, 10 de marzo de 2021 (Aysanoa Pasco, Laub Benavides, Barchi Velaochaga); Anexo CM-0084, Concesionaria Eléctrica Sur Medio S.A. c. Ministerio de Energía y Minas, Caso Arbitral No. 0330-2019-CCL, Laudo, 31 de mayo de 2021 (Alonso Puig, Palacios Pareja, Soto Coaguila). ↩
⁴²⁵ Ver Secciones II.E.1 y VI.H. ↩

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podrían haber sido más graves aún para el interés general. De esta manera el MINEM, al decidir no proseguir con dicha iniciativa, mantuvo un respeto irrestricto al principio de legalidad y de seguridad jurídica”⁴²⁶. Fue simplemente por esa razón que el MINEM tomó la decisión de no continuar con el Proyecto de Decreto Supremo, y no por los motivos que le atribuyen las Demandantes.

5. La denegatoria de la Tercera Solicitud de Extensión de la POC fue un ejercicio legítimo del control de legalidad del MINEM

312. Si bien el Perú propuso de buena fe el Proyecto de Decreto Supremo para flexibilizar la normativa vigente en beneficio de los adjudicatarios (entre ellos CH Mamacocha), como eso finalmente no fue posible, el carácter inamovible de la Fecha de Término del Contrato y de la POC Real se mantuvo vigente e inalterado, tal como estaba establecido en el Reglamento RER, las Bases Consolidadas y el Contrato RER. Como el Perú explicó en el Memorial de Contestación y reiteró en la Sección II.E.1, era legalmente improcedente cualquier modificación de la Fecha de Término del Contrato, como pretendían las Demandantes con la Tercera Solicitud de Modificación de la POC. Ello es así porque tanto el Reglamento RER, como las Bases Consolidadas, como el Contrato RER disponían expresamente que la fecha de Término del Contrato era inamovible, como ya se ha explicado.

313. De igual manera, la tercera extensión del plazo para la POC que solicitó CM Mamacocha también era improcedente, porque hubiese implicado extender la POC Real a una fecha posterior al 31 de diciembre de 2018 (que era la fecha máxima e inamovible). Tal fecha máxima incluía un período de “holgura” de dos años contados desde la fecha de la POC Referencial (viz, 31 de diciembre de 2016). Tal postergación inevitablemente acarrearía la resolución automática del Contrato RER y la ejecución de la Garantía de Fiel Cumplimiento, según lo dispuesto en la

⁴²⁶ Segundo Informe Pericial de Carlos Monteza, ¶ 209. ↩

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cláusula 8.4 de dicho contrato⁴²⁷, en el Reglamento RER⁴²⁸, y en las Bases Consolidadas⁴²⁹.

314. En el Memorial de Contestación, el Perú demostró que ante la manifiesta improcedencia legal de las modificaciones contractuales solicitadas por CH Mamacocha mediante la Tercera Solicitud de Extensión de la POC, la única forma de modificar la POC Real y la Fecha de Término del Contrato, como pretendía CH Mamacocha, era que se modificara el marco normativo⁴³⁰. Pero ya se explicó en detalle en la Sección II.F del Memorial de Contestación y la sección precedente los motivos por los que ello en definitiva no resultó posible.

315. En la Réplica, las Demandantes argumentan, entre otras cosas, que con el rechazo de la Tercera Solicitud de Extensión de la POC, el Perú supuestamente: (i) cambió la posición que había mantenido hasta diciembre de 2018⁴³¹; (ii) incumplió su obligación de conferirle a CH Mamacocha el beneficio económico de 20 años de ingresos garantizados bajo el Contrato RER⁴³²; (iii) incumplió su deber de suspender las obligaciones de CH Mamacocha bajo el Cronograma de Ejecución de Obras, de conformidad con las Adendas 3 a 6⁴³³; y (iv) violó el principio de buena fe bajo del Contrato RER⁴³⁴. Como se explica a continuación, así como en las Secciones II.E.3, V.B.2 y V.C de esta Dúplica, todos estos argumentos de las Demandantes son fáctica y legalmente incorrectos.

⁴²⁷ Anexo C-0002, Contrato RER, clausula 8.4. ↩
⁴²⁸ Anexo MQ-0005, Reglamento RER, art. 1.13.C. ↩
⁴²⁹ Anexo R-0001, Bases Consolidadas de la Tercera Subasta, cláusula 1.2.30. ↩
⁴³⁰ Ver Memorial de Contestación, ¶ 274. ↩
⁴³¹ Ver Réplica, ¶¶ 219–221. ↩
⁴³² Ver Réplica, ¶¶ 774–789. ↩
⁴³³ Ver Réplica, ¶¶ 790–812. ↩
⁴³⁴ Ver Réplica, ¶¶ 858-861. ↩

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a. Las Demandantes sabían, incluso antes de firmar el Contrato RER, que era legalmente improcedente modificar la POC Real y la Fecha del Término del Contrato

316. Como se explicó en la Sección II.E.2, mediante la Segunda Solicitud de Extensión, del 1 de julio de 2016, CH Mamacocha había solicitado una extensión de 393 días calendario para el hito del Cierre Financiero, y una extensión de 860 días calendario para el resto de los hitos del Cronograma de Ejecución⁴³⁵. En esa Segunda Solicitud, CH Mamacocha pedía además también una modificación de la Fecha de Término del Contrato para que el período entre la Fecha de Término del Contrato y la POC no fuese menor a 20 años. Dicha extensión le aseguraría a CH Mamacocha la obtención de los ingresos garantizados por la totalidad del Plazo de Vigencia⁴³⁶.

317. En respuesta a esa solicitud de CM Mamacocha, el 6 de octubre de 2016 el MINEM emitió el Informe No. 166-2016, rechazándola por ser contraria al Reglamento RER⁴³⁷, las Bases Consolidadas⁴³⁸ y el Contrato RER⁴³⁹, y reconociendo correctamente que la Fecha Término del Contrato no era modificable por ninguna causa⁴⁴⁰. Es decir, el 6 de octubre de 2016 el MINEM le recordó a las Demandantes que era legalmente imposible extender la Fecha de Término del Contrato. Pero las Demandantes ya tenían plena consciencia a la sazón de esa imposibilidad, porque esta fue expresamente reconocida por CH Mamacocha en su Declaración Jurada

⁴³⁵ Anexo C-0157, Segunda Solicitud de Extensión de la POC, págs. 2, 29; ver Memorial de Contestación, ¶¶ 187–195. ↩
⁴³⁶ Ver Anexo C-0157, Segunda Solicitud de Extensión de la POC, págs. 2, 29; ver también Anexo C-0008, Escritura Pública de Adenda No. 1 del Contrato de Concesión para el suministro de energía renovable al sistema eléctrico interconectado nacional entre MINEM con Hidroeléctrica Laguna Azul S.R.L., 22 de julio de 2015, § 7 (“[L]as Partes acuerdan modificar el Cronograma de Ejecución de Obras del Contrato de Suministro y ampliar en 705 días calendario el plazo para la POC..., fijándose ésta para el 08 de diciembre del 2018".). ↩
⁴³⁷ Anexo MQ-0005, Reglamento RER, art. 1.13.B. ↩
⁴³⁸ Anexo R-0001, Bases Consolidadas de la Tercera Subasta, cláusula 1.2.30. ↩
⁴³⁹ Anexo C-0002, Contrato RER, clausula 1.4.22. ↩
⁴⁴⁰ Ver Anexo C-0012, Informe No. 166-2016-EM-DGE, MINEM, 6 de octubre de 2016, pág. 13. ↩

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durante el procedimiento concursal en octubre de 2013: “DECLARAMOS BAJO JURAMENTO que reconocemos el carácter no modificable de la Fecha de Término del Contrato, aun cuando se presenten eventos de Fuerza Mayor"⁴⁴¹ (énfasis añadido).

318. No obstante lo anterior, el Informe No. 166-2016 accedió otorgarle a CH Mamacocha la extensión de 393 días calendario para el Cierre Financiero y de 449 días calendario (en lugar de los 860 días solicitados por CH Mamacocha) para los demás hitos, lo cual implicaba una extensión de la POC hasta el 14 de marzo de 2020⁴⁴². Como se explicó en detalle en el Memorial de Contestación⁴⁴³ y en la Sección II.E.2 de esta Dúplica, fue un error del MINEM y contrario a derecho haber otorgado la Segunda Solicitud de Extensión (a través de la Adenda No. 2 al Contrato RER). Habiéndose percatado del error, el MINEM intentó corregirlo por medio del Arbitraje de Lima (ver Sección F).

319. El Perú y los expertos independientes han explicado que el error de la Administración no genera derechos para el administrado. Consecuentemente, el error en el que incurrió el MINEM al acceder mediante la Adenda No. 2 a la solicitud de CH Mamacocha de extender la POC hasta el 14 de marzo de 2020, no le daba derecho a CH Mamacocha a una extensión de la POC Real ni a la Fecha de Término del Contrato, por ser ambas pretensiones directamente contrarias a lo

⁴⁴¹ Anexo R-0139, Declaración Jurada sobre reconocimiento de carácter no modificable de la fecha de término del contrato, aun cuando se presenten eventos de fuerza mayor, CH Mamacocha, 30 de octubre de 2013. ↩
⁴⁴² Anexo C-0012, Informe No. 166-2016-EM-DGE, MINEM, 6 de octubre de 2016, pág. 13. ↩
⁴⁴³ Ver Memorial de Contestación, ¶ 187. Ver tambien Memorial de Contestación, § II.E. ↩

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expresamente dispuesto en el Reglamento RER⁴⁴⁴, las Bases Consolidadas⁴⁴⁵, el Contrato RER⁴⁴⁶ y a la Declaración Jurada de CH Mamacocha⁴⁴⁷.

320. El mismo razonamiento resulta aplicable a la Tercera Solicitud de Modificación de la POC. CH Mamacocha no tenía derecho a la prórroga exigida en dicha solicitud, ni a que el MINEM aceptara tal petición. Por su parte, el MINEM (i) no tenía ninguna obligación bajo el Contrato RER de aceptar la Tercera Solicitud de Modificación de la POC, y (ii) de hecho estaba legalmente impedido de hacerlo, por las razones expuestas en la Sección II.E.

b. CH Mamacocha nunca tuvo derecho a los ingresos garantizados bajo el Contrato RER, y menos aún a 20 años de los mismos

321. Como lo explicó el Perú en el Memorial de Contestación⁴⁴⁸, CH Mamacocha solo hubiese adquirido el derecho de percibir los ingresos garantizados (mediante la Tarifa de Adjudicación) bajo el Contrato RER de haber cumplido con los términos del Contrato RER (incluyendo la obligación de obtener financiamiento, construir, y certificar la POC del Proyecto Mamacocha antes de la POC Real). De conformidad con la cláusula 8.4 del Contrato RER, CH Mamacocha debía acreditar la POC antes del 31 de diciembre de 2018 (POC Real); de lo contrario, de conformidad con lo expresamente dispuesto en el mismo, el Contrato RER se resolvería de pleno derecho⁴⁴⁹.

322. Sin embargo, CH Mamacocha no cumplió con los términos del Contrato RER, porque no obtuvo el financiamiento requerido, no construyó el proyecto, y no

⁴⁴⁴ Anexo MQ-0005, Reglamento RER, art. 1.13.B. ↩
⁴⁴⁵ Anexo R-0001, Bases Consolidadas de la Tercera Subasta, cláusula 1.2.30. ↩
⁴⁴⁶ Anexo C-0002, Contrato RER, clausula 1.4.22. ↩
⁴⁴⁷ Anexo R-0139, Declaración Jurada sobre reconocimiento de carácter no modificable de la fecha de término del contrato, aun cuando se presenten eventos de fuerza mayor, CH Mamacocha, 30 de octubre de 2013. ↩
⁴⁴⁸ Ver Memorial de Contestación, ¶ 910. ↩
⁴⁴⁹ Ver Anexo C-0002, Contrato RER, cláusula 8.4. ↩

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cumplió con acreditar la POC (y menos aún antes de la fecha prevista en el Contrato RER para la POC Real). De hecho, como consecuencia de la Sentencia de Amparo⁴⁵⁰, CH Mamacocha ni siquiera cumplió con la condición de obtener una Concesión Definitiva, lo cual era requisito esencial para poder lograr la POC. Consecuentemente, al no haber cumplido con las condiciones impuestas por el Contrato RER, CH Mamacocha no tenía derecho a percibir los ingresos garantizados contemplados en ese contrato –y mucho menos a recibirlos hasta el 28 de febrero de 2040, como pretendía CH Mamacocha en la Tercera Solicitud de Extensión de la POC⁴⁵¹.

323. Finalmente, como se explica en las Secciones II.E.3 y V.B.2, no es cierto que el Perú haya incumplido con su deber de suspender las obligaciones de CH Mamacocha bajo el Cronograma de Ejecución de Obras, de conformidad con las Adendas Nos. 3 a 6. Asimismo, por los motivos desarrollados en esta sección, así como en la Sección V.C, el Perú no violó el principio de buena fe al denegar la Tercera Solicitud de Extensión.

324. Por todo lo anterior, el Perú reitera que las Demandantes incurren en error manifiesto cuando alegan que el rechazo por parte del MINEM de la Tercera Solicitud de Extensión constituyó un incumplimiento del Contrato RER.

F. El Arbitraje de Lima se diferencia de la Primera y Segunda Notificación de Intención de las Demandantes, no tuvo el mismo objeto que el presente arbitraje CIADI, y en todo caso no fue la causa de que las Demandantes incumplieran la POC Real

325. Las Demandantes inicialmente argumentaron que el Arbitraje de Lima abordaba las mismas cuestiones fácticas y legales que las Demandantes ya habían notificado

⁴⁵⁰ Anexo R-0070, Sentencia No. 29-2020, Resolución No. 33, Juzgado Especializado Constitucional de Arequipa, 30 de enero de 2020. ↩
⁴⁵¹ Ver Anexo C-0128, Carta de HLA (C. Diez) al MINEM (Á. Grossheim), 9 de febrero de 2018, pág. 1. ↩

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al Perú en la Primera y Segunda Notificación de Intención⁴⁵². Alegaron además que la demanda del MINEM en el Arbitraje de Lima “completely overlap[ped] with the dispute already submitted by Claimants to this ICSID panel"⁴⁵³. Afirmaron las Demandantes asimismo que el Arbitraje de Lima fue un intento de evadir el arbitraje internacional que las Demandantes habían amenazado desde el 2017⁴⁵⁴. En la Réplica, alegaron que el MINEM inició el Arbitraje de Lima con el fin ilegítimo de dirimir anticipadamente ante un arbitraje local la misma controversia que ahora es objeto del presente arbitraje CIADI⁴⁵⁵, y de esa forma forzar a las Demandantes a responder a una demanda en un arbitraje local y, de haber sido exitoso, obtener una posición más ventajosa en el presente arbitraje⁴⁵⁶.

326. El Perú ya ha explicado que el 24 de diciembre de 2020, el tribunal pertinente de la Cámara de Comercio de Lima decidió que no tenía jurisdicción sobre la demanda arbitral que el MINEM había presentado, y por ende desestimó el Arbitraje de Lima⁴⁵⁷. Eso significa que han devenido en abstracto los distintos argumentos y reclamaciones de las Demandantes sobre el Arbitraje de Lima, toda vez que este en definitiva nunca despegó, y nunca tuvo impacto alguno sobre las Demandantes, el Contrato RER, el Proyecto Mamacocha o este arbitraje CIADI. Con ello basta para que el Tribunal desestime sin más las reclamaciones de las Demandantes relativas al Arbitraje de Lima.

⁴⁵² Memorial de Demanda, ¶ 168 (“[M]any of the factual and legal issues in the Statement of Claim [in the Lima Arbitration] are identical to those that Claimants noticed to Peru in June 2017 and March 2018”) (énfasis original). ↩
⁴⁵³ Memorial de Demanda, ¶ 165. ↩
⁴⁵⁴ Memorial de Demanda, ¶ 169 (“[MINEM's] decision to bring the Lima Arbitration in December 2018 appears to be a transparent attempt to circumvent the international arbitration that Claimants had been threatening since 2017, but could not bring until 2019.”). ↩
⁴⁵⁵ Réplica, ¶ 223. ↩
⁴⁵⁶ Réplica, ¶ 224. ↩
⁴⁵⁷ Memorial de Contestación, ¶ 477; ver Anexo R-0008, MINEM c. CH Mamacocha S.R.L., Caso Arbitral No. 0669-2018-CCL, Laudo sobre Jurisdicción, 24 de diciembre de 2020. ↩

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327. De cualquier manera, el Perú ha demostrado que las reclamaciones de las Demandantes relativas al Arbitraje de Lima no tenían mérito alguno en lo sustantivo. Por ejemplo, ha demostrado que el Arbitraje de Lima involucró reclamos de una naturaleza fundamentalmente distinta a aquellas que las Demandantes habían participado en la Primera y Segunda Notificación de Intención⁴⁵⁸, pues el arbitraje local tenía como objeto obtener una declaración de nulidad bajo derecho peruano de las Adendas Nos. 1 y 2⁴⁵⁹. También señaló el Perú que el Arbitraje de Lima era marcadamente diferente al presente arbitraje, pues la naturaleza y objeto de los reclamos y pretensiones del MINEM en el Arbitraje de Lima no coinciden con los de las Demandantes en este arbitraje⁴⁶⁰. Lejos de constituir un intento para evadir un arbitraje internacional, el Perú demostró que el Arbitraje de Lima fue un legítimo ejercicio de un derecho contractual del MINEM, y que la demanda arbitral pertinente tenía una base legal sólida⁴⁶¹.

328. Además el Perú señaló que en cualquier caso el Arbitraje de Lima fue inconsecuente para el Proyecto Mamacocha, toda vez que al 27 de diciembre de 2018 (fecha de inicio del Arbitraje de Lima), CH Mamacocha no había cumplido ni un solo hito del Cronograma de Ejecución de Obras, y no habría tenido tiempo suficiente para construir el Proyecto y acreditar la POC antes del 31 de diciembre de 2018 (fecha de la POC Real) o del 14 de marzo de 2020 (fecha de la POC modificada por la Adenda No. 2)⁴⁶² porque el período de construcción del proyecto se estimaba en 26 meses (según los propios cálculos de CH Mamacocha)⁴⁶³ o entre

⁴⁵⁸ Memorial de Contestación, ¶¶ 479–481. ↩
⁴⁵⁹ Memorial de Contestación, ¶ 476. ↩
⁴⁶⁰ Memorial de Contestación, ¶ 478. ↩
⁴⁶¹ Memorial de Contestación, ¶ 482. ↩
⁴⁶² Memorial de Contestación, ¶ 483. ↩
⁴⁶³ Primera Declaración Testimonial de Andres Bartrina, ¶¶ 46, 53, 74; ver Memorial de Contestación, ¶ 483. ↩

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33 a 36 meses (según los cálculos de Hatch Engineering)⁴⁶⁴. El Arbitraje de Lima también fue inconsecuente para el Proyecto Mamacocha porque no impidió a CH Mamacocha continuar con el desarrollo del proyecto⁴⁶⁵.

329. En la Réplica, las Demandantes argumentan que tanto el Arbitraje de Lima como las controversias notificadas en la Primera y Segunda Notificación de Intención abarcaban las mismas pretensiones contractuales⁴⁶⁶. Argumentan también que el Arbitraje de Lima abordó los mismos temas fácticos y legales del presente arbitraje⁴⁶⁷. Afirman que el Arbitraje de Lima fue nada más que una táctica para hacer fracasar el Proyecto Mamacocha⁴⁶⁸. También argumentan que incluso en ausencia de las demás medidas impugnadas en el presente arbitraje CIADI, el mero inicio del Arbitraje de Lima habría destruido el Proyecto Mamacocha⁴⁶⁹.

330. En la Sección II.F.1, el Perú demuestra nuevamente que la Primera y Segunda Notificación de Intención abordaban reclamos de naturaleza fundamentalmente distinta a aquellos que el MINEM presentó en el Arbitraje de Lima. El Perú luego demuestra que el objeto y la naturaleza del Arbitraje de Lima son

⁴⁶⁴ Ver Anexo C-0187, Independent Engineering Review of the Mamacocha Project, Hatch, 13 de marzo de 2017, ¶¶ 52–53; ver Memorial de Contestación, ¶ 483. ↩
⁴⁶⁵ Memorial de Contestación, ¶ 483. ↩
⁴⁶⁶ Réplica, ¶ 224 (“MINEM knew the arbitration demand before the Lima Chamber of Commerce included many of the same contractual issues that Claimants had notified Peru in March 2018 when it served Peru with a notice of claims that it would pursue at ICSID if MINEM did not grant the Third Extension Request"); Réplica,¶ 229 (“CHM did notify MINEM of claims CHM had under the RER Contract. This notice occurred on June 20, 2017, shortly after MINEM denied CHM's request to have the RER Contract suspended”) (énfasis original). ↩
⁴⁶⁷ Réplica, ¶ 231 (“MINEM has already admitted that its claims in the Lima Arbitration overlapped extensively with the claims in this arbitration. This admission came in a pleading in the Lima Arbitration, ... in which MINEM admits that the following factual and legal issues overlap directly between the two arbitrations"). ↩
⁴⁶⁸ Réplica, ¶ 224 (“When [MINEM] filed the Lima Arbitration request on December 27, 2018, MINEM had already begun to implement its multi-prong strategy (a) to abandon the proposed supreme decree; (b) to deny any further extensions by rejecting CHM's Third Extension Request; and (c) to retroactively deny the previous compensatory extensions granted to the Project."). ↩
⁴⁶⁹ Réplica, ¶ 233 (“[C]ommencement of the Lima Arbitration would have doomed the Project, even if the other measures in December 2018 had not occurred"). ↩

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fundamentalmente distintos a los del presente arbitraje (Sección II.F.2). En la Sección II.F.3), el Perú demuestra que el inicio del Arbitraje de Lima fue un legítimo ejercicio contractual del MINEM, y que aquel no afectó de manera alguna el desarrollo del Proyecto Mamacocha.

1. Las pretensiones del MINEM en el Arbitraje de Lima eran distintas a las de las Demandantes en la Primera y Segunda Notificación de Intención

331. Las Demandantes admiten que el propósito principal del Arbitraje de Lima había sido el de dirimir la posible nulidad de las Adendas Nos. 1 y 2⁴⁷⁰. Sin embargo, ese no fue el objeto o propósito de las controversias notificadas por las Demandantes en la Primera y Segunda Notificación de Intención. A pesar de ello, las Demandantes niegan que el Arbitraje de Lima tuvo por objeto pretensiones distintas a las que fueron objeto de la Primera y Segunda Notificación de Intención⁴⁷¹. En un desesperado intento por mantener a flote su posición, argumentan que el Arbitraje de Lima versaba sobre las mismas controversias notificadas en la Primera y Segunda Notificación de Intención⁴⁷². Sin embargo, ese argumento carece de sustento.

332. Basta con leer la Primera Notificación de Intención, presentada el 19 de junio de 2017, para confirmar que ella estaba circunscrita al supuesto incumplimiento del Tratado resultante de la presentación de la Demanda del Gobierno Regional⁴⁷³. Esa notificación no hacía referencia a ninguna reclamación de naturaleza contractual —que seguramente es el motivo por el cual las Demandantes no ofrecen en la Réplica ninguna cita específica a tal notificación para apoyar su tesis. Estas se limitan en vez a alegar que dicha notificación ocurrió a los pocos días del supuesto rechazo del MINEM de las solicitudes de suspensión de los plazos bajo el Contrato

⁴⁷⁰ Réplica, ¶ 222 (“It is undisputed that MINEM commenced the Lima Arbitration . . . for the principal purpose of nullifying the extensions MINEM previously granted under Addenda 1–2."). ↩
⁴⁷¹ Réplica, ¶ 228. ↩
⁴⁷² Réplica, ¶¶ 229-230. ↩
⁴⁷³ Ver Anexo R-0007, Primera Notificación de Intención. ↩

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RER⁴⁷⁴. Sin embargo, esa mera coincidencia cronológica no significa, y mucho menos prueba, que la Primera Notificación de Intención haya tenido como base y objeto reclamaciones contractuales. Si bien es cierto que esa notificación solicitaba al MINEM dar trámite a las solicitudes de suspensión⁴⁷⁵, eso no significa a fortiori que la controversia identificada en dicha Notificación (i) haya tenido por objeto una determinación sobre la validez de las Adendas Nos. 1 y 2 (que era el objeto del Arbitraje de Lima), o (ii) haya sido de naturaleza contractual.

333. Tampoco han podido las Demandantes citar algo de la Segunda Notificación de Intención que respalde su tesis que las reclamaciones allí notificadas solapaban con las reclamaciones del MINEM en el Arbitraje de Lima. Según las Demandantes, el MINEM sabía que “the arbitration demand before the Lima Chamber of Commerce included many of the same contractual issues that Claimants had notified Peru in March 2018 when it served the notice of claims that it would pursue at ICSID if MINEM did not grant the Third Extension Request”⁴⁷⁶. Sin embargo, la Segunda Notificación de Intención se basaba en la solicitud de extensión de la Fecha de Término del Contrato, cuyo objetivo era asegurar el Plazo de Vigencia de la Tarifa de Adjudicación por un período de 20 años⁴⁷⁷. Si el MINEM no otorgaba esa solicitud de extensión de la Fecha de Término del Contrato, el arbitraje ante el CIADI que amenazaban las Demandantes se habría limitado a supuestos incumplimientos de las obligaciones bajo el Tratado de otorgar trato justo y equitativo y de no expropiar⁴⁷⁸, y no reclamaciones de naturaleza contractual que

⁴⁷⁴ Réplica, ¶ 229. ↩

⁴⁷⁵ Anexo R-0007, Primera Notificación de Intención, pág. 21 (“el MEM debe dar trámite y conceder la solicitud de suspensión del Contrato de Concesión presentada por Mamacocha”). ↩

⁴⁷⁶ Réplica, ¶ 224. ↩

⁴⁷⁷ Anexo MQ-0025, Carta de las Demandantes (S. Sillen y C. Diez) al MEF, 8 de marzo de 2018, § V; ver Anexo C-0127, Carta de HLA (C. Diez) al MINEM (A. Grossheim), 1 de febrero de 2018, pág. 2; ver también Anexo C-0002, Contrato RER, cláusula 1.4.22. ↩

⁴⁷⁸ Anexo MQ-0025, Carta de las Demandantes (S. Sillen y C. Diez) al MEF, 8 de marzo de 2018, § V. ↩

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se presentaron en el Arbitraje de Lima. Es evidente en consecuencia que las pretensiones de las Demandantes bajo el Tratado expresadas en la Segunda Notificación de Intención no corresponden a la controversia y pretensiones del MINEM en el Arbitraje de Lima, toda vez que estas giraban principalmente en torno a una declaración de nulidad de las Adendas Nos. 1 y 2⁴⁷⁹.

334. En resumen, las Demandantes no han podido refutar que el Arbitraje de Lima cubría reclamaciones netamente de naturaleza contractual, y orientadas principalmente a obtener una declaración por parte del tribunal arbitral de la nulidad de las Adendas Nos. 1 y 2. En cambio, las reclamaciones incluidas en la Primera y Segunda Notificación de Intención se basaban en un supuesto incumplimiento de obligaciones internacionales del Perú bajo el Tratado, lo cual por sí solo significa que tales reclamaciones fueron de una naturaleza distinta a aquellas presentadas en el Arbitraje de Lima⁴⁸⁰.

2. El Arbitraje de Lima y el presente arbitraje son de naturaleza fundamentalmente distinta

335. Las Demandantes incorrectamente afirman que el MINEM admitió en su escrito de demanda en el Arbitraje de Lima que la controversia en ese procedimiento local “overlapped extensively with the claims in [the ICSID] arbitration”⁴⁸¹. Eso es totalmente falso. Como supuesto respaldo para tal afirmación, las Demandantes presentan una lista de temas que, a su juicio, son comunes entre el Arbitraje de Lima y el presente arbitraje⁴⁸². Sin embargo, eso de ninguna manera demuestra que el objeto, las pretensiones y la naturaleza legal de las reclamaciones hayan sido las mismas

⁴⁷⁹ Ver Réplica, ¶ 222 (“It is undisputed that MINEM commenced the Lima Arbitration . . . for the principal purpose of nullifying the extensions MINEM previously granted under Addenda 1–2.”). ↩

⁴⁸⁰ Réplica, ¶ 231. ↩

⁴⁸¹ Réplica, ¶ 231. ↩

⁴⁸² Réplica, ¶ 231. ↩

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en el Arbitraje de Lima y en el presente arbitraje, ni que el Perú haya admitido que existía una superposición significativa entre esos dos procedimientos arbitrales.

3. El Arbitraje de Lima constituyó un ejercicio legítimo de los derechos contractuales del MINEM, y en todo caso de ninguna manera fue la causa de que CH Mamacocha incumpliera la POC Real

336. El MINEM inició el Arbitraje de Lima bajo la cláusula 11.3 b) del Contrato RER, en virtud de la cual cualquiera de las partes del Contrato RER podía referir a la Cámara de Comercio de Lima cualquier controversia relativa a dicho contrato. Como se ha indicado, según las Demandantes ello fue hecho por el MINEM con el fin de dirimir anticipadamente ante un foro doméstico la controversia que es objeto del presente arbitraje⁴⁸³. Reconociendo que no hay nada que respalde ese argumento, le piden al Tribunal que acepte ese argumento con base meramente en una serie de inferencias⁴⁸⁴. Sin embargo, tales inferencias no tienen base fáctica, porque sencillamente no es cierto que el MINEM haya intentado burlar el presente arbitraje mediante el arbitraje ante la Cámara de Comercio de Lima, o tratado de evadir la jurisdicción del CIADI. Más bien el MINEM simplemente ejerció su derecho contractual de presentar ante ese foro arbitral una controversia relativa al Contrato RER⁴⁸⁵, y como se ha explicado las pretensiones del MINEM en ese arbitraje eran de naturaleza distinta a las pretensiones de las Demandantes en el presente arbitraje.

337. Además, la pretensión principal del MINEM en el Arbitraje de Lima (viz., la declaración de nulidad de las Adendas Nos. 1 y 2) tenía una sólida base legal y contractual. Como se explicó en la Sección III.E del Memorial de Contestación, la normativa aplicable (viz., el Reglamento RER, las Bases Consolidadas, el Contrato RER) no permitía una prórroga de la POC Real más allá del 31 de diciembre de

⁴⁸³ Réplica, ¶ 223 (“[The Lima Arbitration was a] tactical ploy to subvert Claimants' rights to ICSID dispute resolution outside Peru.”); ver también Réplica, ¶¶ 224, 232. ↩

⁴⁸⁴ Réplica, ¶ 232 (“[T]he following reasonable inferences can be drawn . . .”). ↩

⁴⁸⁵ Anexo C-0002, Contrato RER, cláusula 11.3(b). ↩

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2018. Fue por tratarse ello de un asunto contractual, y en vista de la discrepancia entre las partes con respecto a la validez de las Adendas Nos. 1 y 2, que el MINEM decidió ejercer su derecho bajo la cláusula 11.3 b) del Contrato RER. No pueden las Demandantes seria o razonablemente ahora argumentar que el mero ejercicio por parte del MINEM de un derecho contractual constituye en sí mismo una violación contractual y/o una violación de las obligaciones del Estado bajo el Tratado.

338. En todo caso, y a pesar de los esfuerzos de las Demandantes por presentar el Arbitraje de Lima como una violación del Tratado, es irrefutable que el inicio del Arbitraje de Lima el 27 de diciembre de 2018 fue inconsecuente para el Proyecto Mamacocha. A esa fecha, y como se explicó en el Memorial de Contestación, CH Mamacocha no habría podido construir el Proyecto Mamacocha ni acreditar la POC para la fecha límite modificada de 14 de marzo de 2020 porque el tiempo estimado para la construcción del proyecto era, según los cálculos más optimistas, 26 meses, o según los cálculos independientes de Hatch Engineering, entre 33 y 36 meses⁴⁸⁶. Las Demandantes no han refutado ese hecho.

339. Las Demandantes afirman además que “the Lima Arbitration would have doomed the Project, even if the other measures in December 2018 had not occurred”, puesto que “no rational investor would continue to invest in a project that was being challenged by the authorizing agency”⁴⁸⁷. Con esa afirmación las Demandantes intentan desconocer que el Contrato RER le asignaba a CH Mamacocha el riesgo financiero⁴⁸⁸. No pueden seria o razonablemente argumentar las Demandantes que el MINEM no podía ejercer legítimamente un derecho contractual porque ello afectaría las posibilidades de que CH Mamacocha obtuviera financiamiento. En todo caso, la

⁴⁸⁶ Ver Memorial de Contestación, § III.F; ver también Primera Declaración Testimonial de Andres Bartrina, ¶¶ 46, 52–53, 74. ↩

⁴⁸⁷ Réplica, ¶ 233. ↩

⁴⁸⁸ Anexo C-0002, Contrato RER, clausula 3.3; ver Memorial de Contestación, ¶¶ 31–33, 292. ↩

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afirmación de las Demandantes es una mera especulación que carece de sustento fáctico y legal, y bajo ningún supuesto fundamenta una reclamación bajo el Tratado.

340. Por otro lado, la consecuencia lógica pero insostenible del argumento de las Demandantes – viz., que el mero inicio del Arbitraje de Lima por sí solo constituye un incumplimiento del Tratado – sería que el MINEM tenía impedido ejercer su derecho bajo la cláusula arbitral del Contrato RER hasta tanto las Demandantes terminaran de obtener financiamiento para construir el Proyecto Mamacocha y así lograr la POC. Tal postulación no tiene ningún sustento legal ni contractual; el Contrato RER no limitaba el derecho del MINEM, ni contenía excepción alguna al alcance de su cláusula de solución de controversias. En esencia, las Demandantes pretenden que este Tribunal acepte la tesis de que ellas pueden ejercer su derecho de acudir a arbitraje pero que el MINEM no podía ejercer el suyo.

341. En síntesis, las Demandantes no han podido demostrar que el Arbitraje de Lima tenía por objeto los fines siniestros que ellas falsa e infundadamente le atribuyen. Por el contrario, ese arbitraje fue simplemente el resultado de un legítimo ejercicio por parte del MINEM de su derecho contractual bajo la cláusula 11.3 b) del Contrato RER.

G. CH Mamacocha no logró acreditar el Cierre Financiero por razones no atribuibles al Estado

342. El Perú demostró que CH Mamacocha asumió la totalidad del riesgo financiero del Proyecto bajo el Contrato RER⁴⁸⁹, y que en definitiva no logró obtener el financiamiento porque adoptó una estructura de financiamiento riesgosa⁴⁹⁰.

⁴⁸⁹ Memorial de Contestación, ¶¶ 134–146. ↩

⁴⁹⁰ Memorial de Contestación, ¶¶ 292–304. ↩

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343. En la Réplica, las Demandantes no niegan que CH Mamacocha asumió el riesgo financiero del Proyecto⁴⁹¹. En cambio, argumentan que (i) su elección de financiar el Proyecto a través del método de project finance fue acertada por el simple hecho que es el método preferido para financiar proyectos de esa magnitud⁴⁹²; (ii) no tenían opción más que elegir la estructura project finance porque así lo requería el Contrato RER⁴⁹³; y (iii) la asunción del riesgo financiero no incluía el riesgo de que el Estado interfiriera injustificadamente con el Proyecto⁴⁹⁴, y fueron interferencias del Estado las que en definitiva causaron que su potencial financista, Deutsche Investitions -und Entwicklungsgesellschaft (“DEG”), y un potencial accionista, Innergex, no aportaran el capital necesario para acreditar el Cierre Financiero.

344. El Perú demuestra a continuación y en la Sección VI.B que el fracaso de CH Mamacocha en lograr el Cierre Financiero no es atribuible al Estado. Primero, las Demandantes asumieron contractualmente el riesgo financiero del Proyecto, independientemente de la estructura de financiamiento que adoptaran las Demandantes. Segundo, las medidas impugnadas – la Demanda del Gobierno Regional y la demora en la emisión de la Autorización para la Ejecución de Obras – no impidieron a CH Mamacocha alcanzar el Cierre Financiero. Tercero, la documentación contemporánea demuestra que las Demandantes no habrían logrado alcanzar el Cierre Financiero en mayo del 2017 como consecuencia de sus propios actos, e independientemente de la conducta impugnada del Estado.

1. Las Demandantes no niegan que asumieron el riesgo financiero del Proyecto Mamacocha

345. El Perú explicó que bajo el Contrato RER, CH Mamacocha asumió el riesgo ligado a la obligación de obtener el financiamiento requerido para construir el Proyecto,

⁴⁹¹ Ver Réplica, § II.H.1. ↩

⁴⁹² Réplica, ¶¶ 255, 267. ↩

⁴⁹³ Réplica, ¶¶ 268, 270. ↩

⁴⁹⁴ Réplica, ¶ 273. ↩

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y así poder acreditar el Cierre Financiero⁴⁹⁵. Las Demandantes no niegan que asumieron ese riesgo y obligación contractual.

346. En cambio, las Demandantes dedican varios párrafos en la Réplica a refutar un argumento que el Perú no hace: que el Estado nunca contempló que las Demandantes estructurarían su financiamiento a través de un project finance, y que en vez esperaba que serían las propias Demandantes las que aportarían el capital necesario para acreditar el Cierre Financiero⁴⁹⁶. Sin embargo, el Perú nunca presentó tal argumento. La posición que sí sostuvo es que la estrategia de financiamiento que eligieron las Demandantes – la cual dependía de una combinación rígida de capital contribuido por un socio mayoritario externo con un préstamo de una institución bancaria – implicaba un riesgo mayor al de otras estructuras de financiamiento por las que las Demandantes pudiesen haber optado⁴⁹⁷.

2. El Perú no obligó a las Demandantes financiar el Proyecto bajo la modalidad “project finance”

347. Según las Demandantes, el método de project finance que eligieron para financiar el Proyecto fue “conventional” y “sound”⁴⁹⁸. Para respaldar su tesis, presentan un informe pericial del Sr. Whalen, quien afirma que project finance es el método preferido y más frecuente para financiar proyectos de infraestructura a gran

⁴⁹⁵ Memorial de Contestación, ¶¶ 134–142. ↩

⁴⁹⁶ Ver e.g., Informe Pericial de Michael Whalen, ¶ 4.2.12 (“I understand Peru argues in its Counter-Memorial that MINEM never expected the concessionaire to obtain project financing"); Segunda Declaración Testimonial de Michael Jacobson, ¶11 (”[I]t is disingenuous for Respondent to allege it had no reason to assume that CHM would pursue a financing strategy primarily based on obtaining a non-recourse project financing loan."); Segunda Declaración Testimonial de Michael Jacobson, ¶ 18 (“Respondent's argument now is that we should not have pursued the only logical and common-place methodology."); Réplica, ¶ 967 (“Peru cannot credibly be heard to complain that Claimant's chosen financing structure was unusual or unanticipated."). ↩

⁴⁹⁷ Memorial de Contestación ¶¶ 298–304. ↩

⁴⁹⁸ Réplica, ¶¶ 255, 257. ↩

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escala⁴⁹⁹. Sin embargo, ese argumento tiene poca relevancia porque el Contrato RER solo obligaba a CH Mamacocha lograr el Cierre Financiero dentro del plazo contractual pertinente, pero no exigía que el método de financiamiento fuera project finance; más aún, no imponía limitación alguna con respecto a tal método.

348. Las Demandantes contradicen lo anterior, alegando que la estructura de project finance que escogieron de hecho fue la estructura de financiamiento contemplada en el Contrato RER⁵⁰⁰. Concretamente, las Demandantes afirman que el Contrato RER fue diseñado para ser “financiable” específicamente a través de project finance⁵⁰¹. Citan en respaldo al Sr. Whalen, quien proporciona una lista de características de los Contratos RER que supuestamente confirman que el Perú diseñó los Contratos RER con la intención de que las Sociedades Concesionarias financiaran el Proyecto a través de project finance⁵⁰².

349. Sin embargo, lo innegable es que ninguna cláusula del Contrato RER obligaba a CH Mamacocha a elegir un método particular para financiar la construcción del Proyecto⁵⁰³. Las Demandantes admiten expresamente que CH Mamacocha tenía total libertad de obtener el financiamiento de diferente maneras: “The RER Contract did not limit CHM's financing options”⁵⁰⁴, incluyendo por ejemplo aportes de capital por sus accionistas, un préstamo intercompany, un préstamo de los socios, y/o un préstamo bancario⁵⁰⁵. Lo anterior lo confirma asimismo el Sr. Jacobson, accionista de las Demandantes, quien admite en su declaración testimonial que “the RER

⁴⁹⁹ Informe Pericial de Michael Whalen, ¶¶ 3.2.1–3.2.3. ↩

⁵⁰⁰ Réplica, ¶ 268; Segunda Declaración Testimonial de Michael Jacobson, ¶ 18 (describiendo su estructura como “ the only logical and common-place methodology.”) ↩

⁵⁰¹ Réplica, ¶¶ 269–270. ↩

⁵⁰² Réplica, ¶ 269 (citando el Primer Informe Pericial de Michael Whalen, ¶¶ 4.2.10, 4.2.20). ↩

⁵⁰³ Memorial de Contestación, ¶ 296. ↩

⁵⁰⁴ Réplica, ¶ 266 (“The RER Contract did not limit CHM's financing options"); Memorial de Contestación, ¶ 296. ↩

⁵⁰⁵ Réplica, ¶ 266 (“The RER Contract did not limit CHM's financing options”); véase también Memorial de Contestación, ¶ 296. ↩

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Contract did not constrain our choice in which financial approach we might decide to take."⁵⁰⁶. Lo expuesto contradice la tesis de las Demandantes de que el Perú esperaba que las Demandantes obtuvieran financiamiento a través de project finance⁵⁰⁷.

350. Las Demandantes afirman que los Contratos RER incentivaban inversiones financiables con project finance⁵⁰⁸. Sin embargo, la Ley RER estableció diversos incentivos para los generadores de electricidad a fin de facilitar y promover el uso de recursos energéticos renovables⁵⁰⁹. El hecho de que Perú haya incentivado la inversión en su sector energético — incluyendo sin limitación inversiones que utilizaron el project finance como método de financiamiento – de ninguna manera respalda el argumento de las Demandantes que el Perú esperaba que los concesionarios obtendrían esa forma de financiamiento, y mucho menos que escogerían una estrategia rígida como la que estructuraron las Demandantes.

351. Como el Perú demostró, otros proyectos, incluyendo la Central Hidroeléctrica Potrero y la Central Hidroeléctrica Yarucaya, adoptaron métodos de financiamiento menos riesgosos que les permitieron acreditar el Cierre Financiero⁵¹⁰. Las Demandantes tergiversan la posición del Perú, e incorrectamente afirman que el Perú argumentó que la Central Hidroeléctrica Yarucaya “achieved Financial Close through self-financing”⁵¹¹. Lo anterior es falso, pues lo que el Perú demostró, con evidencia documental, es que la empresa Huara Power Group S.A., dueña de esa central, había acreditado el Cierre Financiero con aportes de capital

⁵⁰⁶ Segunda Declaración Testimonial de Michael Whalen, ¶ 18. ↩

⁵⁰⁷ Réplica, ¶¶ 269–270. ↩

⁵⁰⁸ Réplica, ¶¶ 269–270. ↩

⁵⁰⁹ Memorial de Contestación ¶¶ 14–18, 32–39. ↩

⁵¹⁰ Memorial de Contestación ¶¶ 301–303. ↩

⁵¹¹ Réplica, ¶ 271. ↩

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y préstamos de su propio accionista⁵¹². Es decir, esa empresa estructuró su financiamiento con una combinación de capital y deuda (préstamo intercompany) que en definitiva fue menos riesgoso y que no obstante resultó exitoso.

352. Ante el hecho que el método de financiamiento empleado por la Central Hidroeléctrica Potrero y la Central Hidroeléctrica Yarucaya era menos riesgoso que depender de la incorporación de un accionista ajeno que inyectara capital, las Demandantes sugieren que sus propios accionistas – el Sr. Jacobson y el Sr. Bengier – de hecho estaban dispuestos a desembolsar todo el capital necesario para acreditar el Cierre Financiero en caso de que Innergex en definitiva decidiese no invertir en el Proyecto Mamacocha⁵¹³. Pero esos accionistas no lo hicieron, lo que demuestra que: (i) las Demandantes prefirieron aferrarse a su rígida y riesgosa estructura de financiamiento; y (ii) sus propios accionistas no tenían la suficiente convicción en el Proyecto Mamacocha como para arriesgar su propio capital.

353. En conclusión, las Demandantes no han demostrado que el Contrato RER obligaba a CH Mamacocha a optar por project finance para acreditar el Cierre Financiero. Las Demandantes no han podido refutar que su estructura de financiamiento era riesgosa (i) al depender de la participación de un accionista mayoritario, y (ii) al requerir que CH Mamacocha mantuviese negociaciones en paralelo para asegurar la inyección de capital de un accionista externo, por un lado, y obtener un préstamo bancario, por el otro. Las Demandantes deben asumir las consecuencias de su propia elección de método de financiamiento.

⁵¹² Anexo R-0121, Carta HPG No. 166–2016 de Huaura Power Group S.A. (M. Izquierdo) a Osinergmin (L. Sayas), 17 de junio de 2016; Anexo R-0124, Carta de Corporación Financiera de Inversiones (A. Bustamente) a Huara Power Group S.A., 15 de enero de 2015; ver Memorial de Contestación, ¶ 301. ↩

⁵¹³ Réplica, ¶ 258. ↩

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3. Las Demandantes no han probado la existencia de un nexo causal entre la conducta del Estado y su incapacidad de alcanzar el Cierre Financiero

354. Las Demandantes alegan que las negociaciones que CH Mamacocha sostuvo en paralelo con DEG e Innergex hubieran resultado exitosas de no haber sido por ciertas acciones del Perú, concretamente (i) la demora en emitir la Autorización para la Ejecución de Obras, y (ii) la Demanda del Gobierno Regional⁵¹⁴. Argumentan las Demandantes que aquella demora erigió un obstáculo insuperable para concretar el Cierre Financiero⁵¹⁵, y que la Demanda del Gobierno Regional condenó al fracaso el Proyecto porque motivó que DEG e Innergex abandonaran las negociaciones para concretar el financiamiento⁵¹⁶. Esos argumentos no son más que un intento infundado de las Demandantes de culpar al Estado de los riesgos que CH Mamacocha voluntariamente asumió, y para distraer al Tribunal de su propio fracaso en alcanzar el Cierre Financiero.

355. Las Demandantes alegan que la Autoridad Administrativa del Agua se demoró indebidamente en emitir la Autorización para la Ejecución de Obras, que tal autorización era un requisito imprescindible para obtener el financiamiento, y que, en consecuencia, el referido retraso impidió a CH Mamacocha alcanzar el Cierre Financiero⁵¹⁷. Sin embargo, como el Perú explicó en la Sección II.D y en el Memorial de Contestación⁵¹⁸, el atraso inicial en la evaluación de la solicitud de la Autorización para la Ejecución de Obras se debió a los numerosos defectos de la solicitud que CH Mamacocha había presentado⁵¹⁹. El Perú también explicó que las demoras que sucedieron después del 5 de julio de 2017 se debieron a las actuaciones de ciudadanos particulares al entablar una solicitud de nulidad contra

⁵¹⁴ Réplica ¶ 259. ↩

⁵¹⁵ Réplica ¶¶ 209–211. ↩

⁵¹⁶ Réplica ¶¶ 95, 260, 263, 968. ↩

⁵¹⁷ Réplica, ¶ 202. ↩

⁵¹⁸ Memorial de Contestación, ¶¶ 326–330. ↩

⁵¹⁹ Memorial de Contestación, ¶¶ 326–330. ↩

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la misma autorización⁵²⁰. En consecuencia, las demoras de la Autoridad Administrativa del Agua en emitir la Autorización para la Ejecución de Obras no es imputable al Perú.

356. Las Demandantes alegan que DEG había condicionado el préstamo a que CH Mamacocha obtuviera todas las autorizaciones definitivas requeridas para llevar adelante el Proyecto Mamacocha⁵²¹, y que por ende sin la Autorización para la Ejecución de Obras habría sido imposible para CH Mamacocha obtener financiamiento de DEG y así poder acreditar el Cierre Financiero⁵²².

357. Ese argumento de las Demandantes carece de sustento porque como se ha indicado, las Demandantes pudiesen haber seleccionado algún método de financiamiento diferente y/o un financista diferente que no les exigiera tener en mano todas las autorizaciones y permisos pertinentes.

358. Profesan además las Demandantes que DEG e Innergex decidieron retirar su interés en financiar el Proyecto Mamacocha luego de la presentación de la Demanda del Gobierno Regional⁵²³. Alegan que “ [t]he filing of the RGA Lawsuit was the triggering event that caused DEG, Innergex[,] and GCZ to step away from the negotiating table.”⁵²⁴. Pero ese argumento carece de sustento, toda vez que la evidencia que las Demandantes y sus testigos citan no respaldan esa posición.

359. Por ejemplo, el Sr. Jacobson declara que “due to the RGA Lawsuit, ‘Innergex [was] holding off on signing/providing the $400K as an advance'”⁵²⁵ y cita en respaldo un

⁵²⁰ Memorial de Contestación, ¶¶ 343–349. ↩

⁵²¹ Réplica, ¶ 209. ↩

⁵²² Memorial de Contestación, ¶¶ 343–349. ↩

⁵²³ Réplica ¶ 968. ↩

⁵²⁴ Réplica, ¶ 968. ↩

⁵²⁵ Segunda Declaración Testimonial de Michael Jacobson, ¶ 22 (citando Anexo C-0050, Correo de Latam (J. Lepon) a Latam (M. Jacobson, et al.), 30 de marzo de 2017); ver también Primera Declaración Testimonial de Michael Jacobson, ¶ 50 (“When we notified Innergex and DEG about the ↩

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correo electrónico del Sr. Lepon al Sr. Jacobson del 30 de marzo de 2017, en el que Jeffrey Lepon analiza la necesidad de otra infusión de efectivo en caso de que Innergex no proporcionase un anticipo de USD 400.000 para finales de abril de 2017⁵²⁶. Sin embargo, ese correo electrónico no menciona ninguna ruptura de las negociaciones con DEG o Innergex, y tampoco menciona la Demanda del Gobierno Regional. De igual forma, el Sr. Bartrina declara que “the RGA Lawsuit upended the Project . . . In response [to the RGA Lawsuit] Innergex immediately notified us that it would not close the financial agreement with Latam Hydro”⁵²⁷. En respaldo de dicha afirmación, cita el mismo correo electrónico arriba mencionado del Sr. Lepon al Sr. Jacobson del 30 de marzo de 2017⁵²⁸. Es decir, contrario a lo que argumentan las Demandantes, la Demanda del Gobierno Regional no fue un “show-stopper” y “an immediate and possibly fatal threat"⁵²⁹ para el Proyecto Mamacocha⁵³⁰. En consecuencia no es cierto que la Demanda del Gobierno Regional haya impedido que CH Mamacocha obtuviera el financiamiento.

4. La documentación contemporánea demuestra que de cualquier manera las Demandantes no tenían suficientemente adelantadas sus negociaciones para alcanzar a tiempo el Cierre Financiero

360. La realidad es que las Demandantes no hubiesen podido cumplir los requerimientos ni de DEG ni Innergex a tiempo para finalizar los contratos de financiamiento en mayo del 2017, independientemente de cualquier conducta del

RGA lawsuit, Innergex responded by saying that it would not finalize the negotiated partnership/investment agreement in light of this development, nor would it contribute the US $400,000 advance required under the draft agreement.”) (citando el mismo correo eléctronico, Anexo C-0050, Correo de Latam (J. Lepon) a Latam (M. Jacobson, et al.), 30 de marzo de 2017).

⁵²⁶ Anexo C-0050, Correo de Latam (J. Lepon) a Latam (M. Jacobson, et al.), 30 de marzo de 2017, pág. 1. ↩

⁵²⁷ Segunda Declaración Testimonial de Andrés Bartrina, ¶ 36. ↩

⁵²⁸ Segunda Declaración Testimonial de Andrés Bartrina, ¶ 36 (citando Anexo C-0050, Correo de Latam (J. Lepon) a Latam (M. Jacobson, et al.), 30 de marzo de 2017). ↩

⁵²⁹ Segunda Declaración Testimonial de Michael Jacobson, ¶ 29. ↩

⁵³⁰ Segunda Declaración Testimonial de Michael Jacobson, ¶ 29; ver también Segunda Declaración Testimonial de Andrés Bartrina, ¶ 36. ↩

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Perú. Los documentos contemporáneos revelan que otros problemas (ajenos y no atribuibles al Estado) impidieron el Cierre Financiero.

361. En primer lugar, en enero de 2017, DEG, Innergex y CH Mamacocha acordaron ciertas condiciones para otorgar los fondos requeridos para la construcción del Proyecto. Tales condiciones quedaron plasmadas en una línea de tiempo, la cual requería que CH Mamacocha obtuviera una extensión adicional de la POC por 6 a 8 meses, como se refleja a continuación.

Figura 1: Línea de tiempo con condiciones para el desembolso de los fondos necesarios para acreditar el Cierre Financiero

362. Lo anterior significa que CH Mamacocha tenía la obligación de conseguir una prórroga de la POC por un plazo de 6 a 8 meses a más tardar a fines de marzo del 2017⁵³¹. Sin embargo, no solicitaron tal extensión sino hasta el 5 de febrero del 2018⁵³². Las Demandantes no explican de qué forma hubiesen logrado acreditar el Cierre Financiero en el 2017 sin haber cumplido las condiciones impuestas por DEG e Innergex.

En segundo lugar, y contrario a lo que argumentan las Demandantes⁵³³, la suscripción del contrato de inversión de Innergex sí fue una condición para el préstamo de DEG. La evidencia contemporánea expresamente contradice las alegaciones de las Demandantes y de sus testigos⁵³⁴, pues la lista de condiciones previas a la suscripción del contrato de préstamo incluía expresamente como

⁵³¹ Anexo R-0164, Cronograma de C.H. Mamacocha, 24 de enero de 2017. ↩

⁵³² Anexo C-0127, Carta de HLA (C. Diez) al MINEM (A. Grossheim), 1 de febrero de 2018; ver también Memorial de Demanda, ¶ 24. ↩

⁵³³ Réplica, ¶ 257 (“DEG never required Innergex's involvement as a precondition to closing on the loan”). ↩

⁵³⁴ Réplica, ¶ 257; Segunda Declaración Testimonial de Stefan Sillen, ¶ 11; Segunda Declaración Testimonial de Michael Jacobson, ¶ 14. ↩

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condición la firma del contrato de inversión con Innergex⁵³⁵. De hecho, DEG había alertado a CH Mamacocha en agosto de 2015 que, si bien aquel estaba dispuesto a suscribir el mandate letter sin un acuerdo de inversión con Innergex firmado, DEG requeriría tal como condición para suscribir el contrato de préstamo con CH Mamacocha⁵³⁶:

Figura 2: Requisitos para la suscripción del contrato de préstamo entre DEG y CH Mamacocha

Es irrefutable que CH Mamacocha nunca suscribió un acuerdo de inversión, y fue eso lo que en definitiva impidió que CH Mamacocha lograra levantar los fondos necesarios para acreditar el Cierre Financiero.

363. En tercer lugar, DEG e Innergex estaban principalmente preocupados por la puntual obtención de las servidumbres por medio de negociaciones directas con los propietarios en tierras o comunidades en el área donde se tenía planeado construir el Proyecto Mamacocha⁵³⁷. Como el Perú explicó en el Memorial de Contestación, DEG estableció la obtención de las servidumbres como condición

⁵³⁵ Anexo C-0162, DEG Requisitos de Cierre, enero de 2017; ver también Anexo C-0043, Carta de Compromiso de KFW (P. Gyergyay) a HLA (S. Sillen), 20 de mayo de 2016, pág. 12 (especificando que “[t]he following conditions shall be conditions precedent (among others) to disbursement of the Loan: The initial equity investment shall have been fully invested in the Project by the Sponsors or adequately secured by a letter of credit . . .”); Anexo C-0042, Correo de Latam (S. Sillen) a Latam (M. Jacobson, et al.), 18 de agosto de 2015, ¶ 10 (la participación confirmada de Innergex también había sido un requisito impuesto por uno de los socios de financiamiento contemplado por DEG); ver Anexo C-0167, Correo de Latam (S. Sillen) a la DEG (P. Gyergyay), 28 de abril de 2017, pág. 1 (“One point I forgot to ask on the call yesterday is on the Innergex process. What is the status? . . . This question is also relevant as CAF (even though only our Option C in terms of financing partner) made this a CP [condition precedent] for them starting to work."). ↩

⁵³⁶ Anexo C-0042, Correo de Latam (S. Sillen) a Latam (M. Jacobson, et al.), 18 de agosto de 2015, ¶ 10. ↩

⁵³⁷ Memorial de Contestación, ¶ 315. ↩

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precedente para el desembolso del préstamo⁵³⁸. Al 22 de enero del 2018, CH Mamacocha solo había logrado obtener 35% de las servidumbres necesarias para la línea eléctrica⁵³⁹, con lo cual resulta evidente que otros factores (ajenos al Estado) impidieron que CH Mamacocha obtuviera el financiamiento para acreditar el Cierre Financiero.

364. En cuarto y último lugar, independientemente de la participación de Innergex u otro accionista mayoritario para financiar la construcción del Proyecto, los documentos contemporáneos demuestran que las Demandantes no hubieran podido suscribir el acuerdo de préstamo con DEG porque CH Mamacocha no había cumplido puntualmente con una serie de requisitos adicionales cruciales exigidos por el mismo prestamista:

• Para el 14 de marzo de 2017, las Demandantes todavía no habían cumplido el proceso de diligencia exigida por DEG⁵⁴⁰, definido por el Sr. Whalen como “rigorous”⁵⁴¹. Tal proceso no se llegó a iniciar sino hasta febrero del 2017⁵⁴², y DEG le avisó a las Demandantes que el proceso tomaría 6 a 8 meses⁵⁴³. La finalización de esta diligencia era un requerimiento para el Cierre Financiero.

⁵³⁸ Memorial de Contestación, ¶ 316 (citando Anexo C-0042, Correo de Latam (S. Sillen) a Latam (M. Jacobson, et al.), 18 de agosto de 2015, ¶ 16). ↩

⁵³⁹ Anexo R-0175, Correo de Latam (M. Jacobson) a Innergex (M. Letellier, et al.), 22 de enero de 2018 adjuntando Nueva Propuesta. ↩

⁵⁴⁰ Anexo R-0177, Preliminary Issues List Legal Due Diligence, 15 de marzo de 2017. ↩

⁵⁴¹ Informe Pericial de Michael Whalen, ¶¶ 3.4.8, 5.3.4 (“Before committing to financing projects, DEG contractually requires project developers to comply with national regulations, as well as meeting international environmental and social standards. ...”) ↩

⁵⁴² Anexo R-0173, Correo de Latam (A. Bartrina) a Estudio Grau (E. Silgado), 6 de marzo de 2017 adjuntando Informe Legal No. SA-032-17, 3 de marzo de 2017, pág. 9. ↩

⁵⁴³ Anexo C-0042, Correo de Latam (S. Sillen) a Latam (M. Jacobson, et al.), 18 de agosto de 2015, ¶ 16. ↩

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• Para el 16 de abril de 2017, las Demandantes todavía no habían sometido la documentación solicitada por DEG para la aprobación del Comité de Crédito de este⁵⁴⁴, que había sido programada para el 10 de marzo de 2017⁵⁴⁵.
• Para el 28 de abril de 2017, DEG todavía no había seleccionado un socio financiero ("financing partner”) para la transacción⁵⁴⁶, que era un paso necesario para el proceso de aprobación de crédito para la transacción de préstamo⁵⁴⁷.
• Para el 2 de junio de 2017, las Demandantes todavía no habían finalizado la Hoja de Condiciones (“Term Sheet") con DEG⁵⁴⁸, no obstante que según el cronograma debían firmar el contrato con DEG a más tardar el 15 de mayo de 2017⁵⁴⁹.
• Para el 21 de agosto de 2017, las Demandantes todavía no habían cumplido con los requisitos sociales y medioambientales exigidos por DEG (es decir, finalizado su “environmental and social action plan (ESAP))⁵⁵⁰, no obstante que

⁵⁴⁴ Anexo C-0053, Correo de Latam (S. Sillen) a Latam (J. Lepon), 16 de abril de 2017, págs. 3-4. (DEG había explicado que después de recibir la información, necesitaría 17 días para preparar su informe al Comité.); Anexo C-0042, Correo de Latam (S. Sillen) a Latam (M. Jacobson, et al.), 18 de agosto de 2015, ¶¶ 12-13. ↩

⁵⁴⁵ Anexo R-0164, Cronograma de C.H. Mamacocha, 24 de enero de 2017. ↩

⁵⁴⁶ Anexo C-0167, Correo de Latam (S. Sillen) a la DEG (P. Gyergyay), 28 de abril de 2017, pág. 1; ver también Primera Declaración Testimonial de Stefan Sillen, ¶ 120 (reconociendo que durante marzo de 2017 las Demandantes todavía estaba trabajando para cumplir con el proceso de diligencia). ↩

⁵⁴⁷ Anexo C-0162, DEG Requisitos de Cierre, enero de 2017; ver también, Primera Declaración Testimonial de Stefan Sillen, ¶ 121 (reconociendo que al 6 de marzo 2017, DEG todavía no había elegido un socio financiero). ↩

⁵⁴⁸ Ver Anexo BRG-0010, Indicative Term Sheet, KFW DEG, 3 de junio de 2017. Al igual que la Hoja de Condiciones del 6 del marzo 2017 (Anexo C-0048, Correo de Latam (S. Sillen) a Latam (M. Jacobson, et al.), 6 de marzo de 2017 adjuntado Borrador de la hoja de términos indicativos), el siguiente borrador de la misma, de fecha del 3 de junio 2017, también fue etiquetado como “indicative only". ↩

⁵⁴⁹ Anexo R-0164, Cronograma de C.H. Mamacocha, 24 de enero de 2017. ↩

⁵⁵⁰ Anexo C-0261, Memorando Técnico de EnvPhys (J. Chávez) al HLA (A. Bartrina), 21 de agosto de 2017. ↩

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el cumplimiento de aquellas exigencias era necesario para concluir el contrato de préstamo con DEG⁵⁵¹.

365. En síntesis, las Demandantes optaron por una estructura de financiamiento rígida y riesgosa que en definitiva impidió que CH Mamacocha obtuviera los fondos necesarios para acreditar el Cierre Financiero. Además, el Perú ha demostrado que existen numerosas razones ajenas y no atribuibles al Perú —incluyendo actos y omisiones atribuibles a la propia CH Mamacocha – que impidieron que CH Mamacocha cumpliera con las condiciones necesarias para obtener puntualmente los fondos requeridos para acreditar el Cierre Financiero. En consecuencia, el Perú no es responsable del hecho que CH Mamcocha no haya logrado obtener financiamiento para el Proyecto.

H. La solicitud de las Demandantes sobre inferencias adversas debe ser rechazada por carecer de fundamento

366. Las Demandantes emplearon la fase de exhibición de documentos como un fishing expedition⁵⁵², pero como los documentos existentes no respaldaban sus reclamaciones, fabricaron un incidente procesal para acusar al Perú de retener documentos que el Tribunal ordenó que se exhibieran⁵⁵³. El Perú respondió a esas infundadas acusaciones de las Demandantes, demostrando que había realizado una búsqueda diligente y razonable de los documentos solicitados, y que había exhibido aquellos documentos ordenados por el Tribunal que correspondían con

⁵⁵¹ Anexo C-0162, DEG Requisitos de Cierre, enero de 2017 (referenciando “ESAP”); Informe Pericial de Michael Whalen, ¶¶ 5.3.3–5.3.4. ↩

⁵⁵² Ver RL-0196, Libananco Holdings Co. Ltd. c. República de Turquía, Caso CIADI No. ARB/06/8, Decisión sobre asuntos preliminares, 23 de junio de 2008 (Hwang, Álvarez, Berman), ¶ 70 (“The Tribunal, like any other arbitral tribunal in a similar position, could not allow its process to be used as the cover for a mere fishing expedition launched in the hope of uncovering material to serve as the foundation for an argument (preliminary or substantive) not yet formally advanced before it”.). ↩

⁵⁵³ Anexo R-0167, Carta de Baker & Hostetler (K. Reisenfeld) al Tribunal, 9 de mayo de 2021 ("Carta de las Demandantes”), pág. 5 (“Respondent's failure to produce responsive documents undermines Claimants' rights to put on its case”). ↩

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las descripciones proporcionadas por las Demandantes⁵⁵⁴. Con base en esa explicación, el Tribunal emitió la Resolución Procesal Núm. 5 (“RP5”) en la que rechazó las solicitudes de las Demandantes de ordenar al Perú a exhibir documentos que, según aquellas, el Perú había retenido⁵⁵⁵.

367. A pesar de que fracasaron en su intento de acusar al Perú de retener documentos, las Demandantes ahora lamentablemente vuelven a la carga con la acusación de que el Perú retuvo documentos y ahora solicitan al Tribunal que realice inferencias adversas con respecto a documentos sobre los cuales el Perú ya confirmó que luego de un procedimiento de búsqueda razonable, no encontró⁵⁵⁶. La solicitud de inferencias adversas de las Demandantes carece de sustento y debe ser rechazada.

1. El estándar legal aplicable a las inferencias adversas

368. La Réplica presenta una explicación incompleta sobre el estándar legal requerido para que un tribunal realice inferencias adversas. La facultad de un tribunal de adoptar tal medida está plasmada en la Regla 34(3) de las Reglas de Arbitraje CIADI, la cual permite al “Tribunal tomar[] nota formal del incumplimiento por una parte de sus obligaciones de acuerdo con este párrafo y de las razones aducidas para tal incumplimiento”⁵⁵⁷. La regla 9(6) de las Reglas de la IBA sobre la Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional (“Reglas de la IBA"), por su parte, prevé que un tribunal tiene la facultad – mas no la obligación – de realizar inferencias adversas con respecto a evidencia que no fue presentada no obstante una orden del tribunal de hacerlo, y siempre que no haya existido una explicación satisfactoria de tal incumplimiento:

Si una Parte no cumpliere, sin explicación satisfactoria, . . .
con poner a disposición cualquier prueba, incluyendo

⁵⁵⁴ Anexo R-0168, Carta de Arnold & Porter (P. Grané Labat) al Tribunal, 14 de mayo de 2021 ("Carta del Perú”). ↩

⁵⁵⁵ Resolución Procesal No. 5, 24 de mayo de 2021 (“RP5"). ↩

⁵⁵⁶ Réplica, § II.I. ↩

⁵⁵⁷ Reglas de Arbitraje del Convenio del CIADI, 34(3). ↩

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testimonios, que el Tribunal Arbitral haya ordenado
practicar, el Tribunal Arbitral podrá considerar que esa
prueba es contraria a los intereses de esa Parte⁵⁵⁸. (Énfasis
añadido)

369. La jurisprudencia internacional impone un estándar alto para que un tribunal realice una inferencia adversa; no basta simplemente que una parte no haya exhibido un documento ordenado por el tribunal para justificar una inferencia adversa. El incumplimiento de la orden del tribunal debe ser injustificado, quebrando la obligación de cooperar de buena fe en el procedimiento arbitral⁵⁵⁹. Diversos tribunales que han recibido solicitudes de inferencias adversas han coincidido que se puede concluir que una parte ha incumplido la obligación de buena fe procesal, y que por ende inferencias adversas se justifican, solo si se cumplen los siguientes supuestos⁵⁶⁰:

1. El tribunal debe tener certeza que las pruebas solicitadas de hecho existen, y que están en poder, control o custodia de la parte requerida⁵⁶¹;

⁵⁵⁸ RL-0204, Reglas de la IBA sobre la Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional, 29 de mayo de 2010 (“Reglas de la IBA”), Regla 9(6). ↩

⁵⁵⁹ RL-0014, Indian Metals & Ferro Alloys Ltd c. Gobierno de la República de Indonesia, Caso CPA No. 2015-40, Laudo, 29 de marzo de 2019 (Kaplan, Spigelman, Sornarajah), ¶¶ 238–239; ver también RL-0189, Federica Lincoln Riahi c. Gobierno de la República Islámica Irán, Caso IUSCT No. 600-485-1, Opinión concurrente y disidente del Charles Brower, 27 de febrero de 2003, ¶ 30; RL-0212, PNG Sustainable Development Program Ltd. c. Estado Independiente de Papúa Nueva Guinea, Caso CIADI No. ARB/13/33, Laudo, 5 de mayo de 2015 (Born, Pryles, Kerr), ¶ 377. ↩

⁵⁶⁰ RL-0190, Jeremy K. Sharpe, “Drawing Adverse Inferences from Non-Production of Evidence”, ARBITRATION INTERNATIONAL (2006), pág. 551; ver también RL-0213, Simon Greenberg & Felix Lautenschläger, ICC INTERNATIONAL COURT OF ARBITRATION BULLETIN, Vol. 22, No. 2, 2011, págs. 52–54. ↩

⁵⁶¹ RL-0214, George Edwards c. Gobierno de la República Islámica de Irán, et al., Caso IUSCT No. 251, Laudo No. 451-251-2, 5 de diciembre de 1989 (Briner, Aldrich, Khalilian), ¶¶ 293–294 (en el que el tribunal se rehusó a efectuar inferencias adversas al no existir prueba que la demandada se encontraba en posesión de los documentos); ver también RL-0215, FREIF Eurowind Holdings Ltd. c. Reino de España, Caso CCE No. 2017/060, Laudo Final, 8 de marzo de 2021 (Jones, Baker, Clay), ¶ 563 (“It is not clear from the testimony of My Ayuso that the evidence is accesible to Spain"). ↩

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2. La parte que solicita al tribunal que realice inferencias negativas debe haber presentado todas las pruebas pertinentes en su posesión que corroboren la inferencia que solicita⁵⁶²;
3. La inferencia que se solicita es razonable, es consistente con los hechos que constan en el expediente y está relacionada de forma lógica con la naturaleza de la prueba cuya presentación ha sido negada⁵⁶³;
4. La parte que solicita la inferencia adversa ha presentado suficiente prueba para satisfacer el estándar prima facie⁵⁶⁴; y
5. La contraparte contra la que se deduciría la inferencia ha sido informada de su obligación de presentar prueba que rebata la inferencia adversa que se solicita y ha tenido oportunidad adecuada de presentar dicha prueba o de brindar una explicación o excusa para la no presentación de la misma⁵⁶⁵.

370. La jurisprudencia internacional ha reconocido que la aplicabilidad de algún privilegio (como por ejemplo el privilegio abogado-cliente)⁵⁶⁶, consideraciones

⁵⁶² RL-0191, William J. Levitt c. República Islámica Irán, et al., Caso IUSCT No. 210, Laudo, 29 de Agosto de 1991 (Arangio-Ruiz, Allison, Moin), ¶ 64; ver también RL-0216, Kathryn Faye Hilt c. República Islámica de Irán, Caso IUSCT No. 10427, Laudo No. 354-10427-2, 16 de marzo de 1988 (Briner, Aldrich, Bahrami-Ahmadi), ¶ 563. ↩

⁵⁶³ RL-0189, Federica Lincoln Riahi c. Gobierno de la República Islámica Irán, Caso IUSCT No. 485, Laudo Final No. 600-485-1, 27 de febrero de 2003 (Broms, Brower, Noori), ¶ 338. ↩

⁵⁶⁴ RL-0217, Rockwell International Systems, Inc. c. Gobierno de la República Islámica de Irán, Caso IUSCT No. 430, Laudo No. 438-430-1, 5 de septiembre de 1989 (Böckstiegel, Noori, Holtzmann), ¶ 141; ver también RL-0218, Lockheed Corporation c. Gobierno de la República Islámica de Irán, Caso IUSCT No. 829, Laudo No. 367-829-2, 9 de junio de 1988 (Briner, Aldrich, Khalilian), ¶ 50. ↩

⁵⁶⁵ RL-0243, Mark Dallal c. República Islámica de Irán y Bank Mellat, Caso IUSCT No. 149, Laudo No. 53-149-1, 8 de junio de 1983 (Lagergren, Holtzmann, Kashani), ¶ 28. ↩

⁵⁶⁶ CL-0001, Reglas de la IBA sobre la Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional, 24 de mayo de 2010, art. 9(2)(b); RL-0192, Glamis Gold, Ltd c. Estados Unidos de América, CNUDMI, Decisión sobre las solicitudes de las partes de presentación de documentos retenida por motivos de privilegio, 17 de noviembre de 2005 (Young, Caron, Morgan) (En el cual el tribunal consideró la invocación de privilegio abogado-cliente, privilegio deliberativo, entre otros); RL-0193, Pope & Talbot Inc. c. Gobierno de Canadá, CNUDMI, Decisión del Tribunal, 6 de septiembre de 2000 ↩

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relativas a la confidencialidad⁵⁶⁷ o la falta de existencia, posesión o control de los documentos ordenados a ser exhibidos⁵⁶⁸ son razones que justifican la no exhibición de documentos ordenados por un tribunal. Esas razones también constituyen suficiente fundamento para que un tribunal rechace una solicitud de realizar inferencias adversas.

371. Por otro lado, cabe enfatizar que por constituir prueba meramente indirecta, las inferencias adversas tienen menor peso probatorio que pruebas directas presentadas en el arbitraje⁵⁶⁹. Por tanto, si el tribunal está en capacidad de basar su decisión en otros documentos y argumentos, debe hacerlo⁵⁷⁰.

(Dervaird, Greenberg, Belman), ¶¶ 1.4, 1.9 (en el cual el tribunal consideró la invocación de privilegio deliberativo y privilegio abogado-cliente); RL-0202, United Parcel Service of America c. Gobierno de Canadá, CNUDMI, Decisión del Tribunal en relación a la reclamación de Canadá sobre el privilegio del gabinete, 8 de octubre de 2004 (Keith, Cass, Fortier), ¶ 13 (en el que el tribunal consideró la invocación de privilegio deliberativo).

⁵⁶⁷ RL-0169, The Rompetrol Group N.V. c. Rumania, Caso CIADI No. ARB/06/3, Laudo, 6 de mayo de 2013 (Berman, Donovan, Lalonde), ¶ 186 (en el que el tribunal reconoció que la exhibición de documentos confidenciales podrían impactar adversamente investigaciones penales); RL-0203, Churchill Mining y Planet Mining Pty. Ltd. c. República de Indonesia, Caso CIADI No. ARB/12/14 y 12/40, Laudo, 6 de diciembre de 2016 (Kauffman-Kohler, Hwang, van den Berg), ¶ 250 (en el que el tribunal rechazó una solicitud de realizar inferencias adversas cuando la demandada se rehusó a exhibir documentos relativas a una investigación penal, por la naturaleza confidencial de los mismos). ↩

⁵⁶⁸ RL-0197, Stans Energy Corp. y Kutisay Mining LLC c. República Kirguistán, Caso CPA No. 2015-32, Laudo, 20 de agosto de 2019 (Bockstiegel, Campbell, Jagusch), ¶ 480 (“Regarding the Respondent's allegation that the Claimants have withheld documents, and that the Tribunal may therefore draw adverse inferences, the Tribunal sees no reason to doubt the Claimant's assurance that they were unable, after a reasonable search, to identify further responsive material"); RL-0215, FREIF Eurowind Holdings Ltd. c. Reino de España, Caso CCE No. 2017/060, Laudo Final, 8 de marzo de 2021 (Jones, Baker, Clay), ¶ 563; ver RL-0195, República de Croacia c. MOL Hungarian Oil and Gas PLC, Caso СРА No. 2014-15, Laudo Final, 23 de diciembre de 2016 (Kaplan, Barbić, Paulsson), ¶¶ 133–134. ↩

⁵⁶⁹ RL-0220, Era van Houtte, “Chapter 5: Adverse Inferences in International Arbitration”, WRITTEN EVIDENCE AND DISCOVERY IN INTERNATIONAL ARBITRATION: NEW ISSUES AND TENDENCIES, 2009, ¶ 198. ↩

⁵⁷⁰ RL-0234, Mojtaba Kazazi, “Chapter VIII: Standard of Proof”, BURDEN OF PROOF AND RELATED ISSUES: A STUDY ON EVIDENCE BEFORE INTERNATIONAL TRIBUNALS, 1996, ¶ 322. ↩

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372. Las inferencias adversas no trasladan la carga de la prueba, ni deben suplir el deber del demandante de probar sus afirmaciones⁵⁷¹. Numerosos tribunales arbitrales han resaltado ese punto. A modo de ejemplo, el tribunal en Marvin Feldman c. México consideró una solicitud de inferencias adversas y, citando al tribunal de apelación de la Organización Mundial del Comercio, señaló que “diversos tribunales, incluida la Corte Internacional de Justicia, han aceptado y aplicado general y uniformemente la regla según la cual la parte que afirma un hecho, sea la Demandante o el Demandado, es responsable de suministrar la prueba respectiva”⁵⁷². Concluyó que “la carga de la prueba recae en la parte, sea la reclamante o la reclamada, que afirma un reclamo o defensa como verdadero"⁵⁷³.

373. La dificultad de reunir pruebas en un arbitraje inversionista-Estado no requiere ni implica una modificación de la carga de la prueba⁵⁷⁴. El principio general bajo el cual la parte que alega un hecho debe probarlo, no puede ser obviado bajo el pretexto de una inferencia adversa. En efecto, “ [w]hen the claim necessitates that the

⁵⁷¹ RL-0194, Metal-Tech Ltd. c. República de Uzbekistán, Caso CIADI No. ARB/10/3, Laudo, 4 de octubre de 2013 (Kaufman-Kohler, Townsend, von Wobeser), ¶ 237 (“[A]s reflected in the maxim actori incumbat probatio, each party has the burden of proving the facts on which it relies”.); RL-0068, Limited Liability Company AMTO c. Ucrania, Caso CCE No. 080/2005, Laudo Final, 26 de marzo de 2008 (Cremades, Runeland, Söderlund), ¶ 64 (“The burden of proof of an allegation in international arbitration rests on the party advancing the allegation, in accordance with the maxim onus probandi actori incumbit”); RL-0195, República de Croacia c. MOL Hungarian Oil and Gas PLC, Caso CPA No. 2014-15, Laudo Final, 23 de diciembre de 2016 (Kaplan, Barbić, Paulsson), ¶ 128 (carga de la prueba permanece “at all times remains" en la Demandante); ↩

⁵⁷² RL-0021, Marvin Roy Feldman Karpa c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/99/1, Laudo, 16 de diciembre de 2002 (Kerameus, Gantz, Bravo), ¶ 177 (citando RL-0198, United States - Measures Affecting Imports of Woven Wool Shirts and Blouses from India, Caso OMC No. WT/DS33/AB/R, 25 de abril de 1997, pág. 14). ↩

⁵⁷³ RL-0021, Marvin Roy Feldman Karpa c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/99/1, Laudo, 16 de diciembre de 2002 (Kerameus, Gantz, Bravo), ¶ 177 (citando RL-0198, United States - Measures Affecting Imports of Woven Wool Shirts and Blouses from India, Caso OMC No. WT/DS33/AB/R, 25 de abril de 1997, pág. 14). ↩

⁵⁷⁴ RL-0221, Menalco Solis, “Adverse Inferences in Investor-State Arbitration”, ARBITRATION INTERNATIONAL, 2018, pág. 89; ver también RL-0222, Caso No. 11770, Laudo Final, ICC INTERNATIONAL COURT OF ARBITRATION BULLETIN, Vol. 22, No. 2, 2011, ¶ 41 (“It would in particular rarely, if ever, be appropriate to shift the burden of proof from the party requesting the production of documents to the party ordered to produce the same”.). ↩

[Page 167]

affirming party tender direct evidence, the circumstantial adverse inference in its favour cannot ipso facto satisfy the burden of proving the claim″⁵⁷⁵.

2. Las solicitudes de inferencias adversas de las Demandantes carecen de fundamento y deben ser rechazadas

374. Las Demandantes solicitan al Tribunal que realice inferencias adversas en relación a la exhibición de documentos a las solicitudes nos. 1, 2, 4, 5, 10 y 22 de las Demandantes⁵⁷⁶. Sin embargo, la solicitud de las Demandantes debe ser rechazada por varios motivos, incluyendo porque estas no han demostrado que de hecho existen documentos que respondan a esas solicitudes.

375. En la RP5, el Tribunal aceptó la explicación del Perú⁵⁷⁷ de que luego de realizar una búsqueda razonable, este no había logrado ubicar documentos que responden a las solicitudes nos. 2, 4, 5 y 22⁵⁷⁸. En otras palabras, el Tribunal manifestó su aceptación del hecho que el Perú no tiene bajo su poder, control o custodia documentos que respondan a las referidas solicitudes. Por lo tanto, la solicitud de inferencias adversas de las Demandantes no cumple con dos requisitos esenciales, a saber, (i) que la evidencia en cuestión exista; y (ii) en caso afirmativo, que tal evidencia esté bajo el control de la parte acusada de retener esa evidencia. En consecuencia, la solicitud de las Demandantes de realizar inferencias adversas vinculadas a la no exhibición de documentos de las solicitudes nos. 2, 4, 5 y 22 debe ser rechazada.

⁵⁷⁵ RL-0221, Menalco Solis, “Adverse Inferences in Investor-State Arbitration”, ARBITRATION INTERNATIONAL, 2018, pág. 97. ↩

⁵⁷⁶ Ver Réplica, § II.I. ↩

⁵⁷⁷ Anexo R-0168, Carta del Perú, págs. 1–12. ↩

⁵⁷⁸ RP5, § 44 (“The Tribunal is satisfied, based on Respondent's account, that it has carried out a reasonable and diligent search for responsive documents... The Tribunal declines to issue further directions in relation to this Request"); RP5, § 39 (“The Tribunal is satisfied that the Respondent has carried out a reasonable search for responsive documents, and notes Respondent's confirmation that no responsive documents were identified as a result of its search. The Tribunal does not consider further directions to be necessary on this issue"). ↩

[Page 168]

376. Las Demandantes también solicitan al Tribunal que realice inferencias adversas en relación a la exhibición de documentos que el Perú realizó en respuesta a la solicitud no. 10⁵⁷⁹, porque según aquellas la exhibición no incluye “any environmental studies, scientific reports, or any technical analyses that in any way supported the conclusions the RGA reached in the Regional Council's Report”⁵⁸⁰. Afirman que el Perú no ha explicado por qué “it has not produced any of the requested documents”⁵⁸¹ (énfasis añadido). Esa solicitud de inferencias adversas de las Demandantes tampoco tiene fundamento y debe ser rechazada por los motivos que se expresan a continuación.

377. Primero, el Perú de hecho exhibió más de 30 documentos que se ajustaban a la descripción de la solicitud no. 10. Esos documentos incluían actas de declaraciones, cartas, informes y oficios directamente relacionados con la solicitud no. 10. Es entonces manifiestamente falso que el Perú no haya exhibido ninguno de los documentos solicitados.

378. Segundo, el Perú realizó una búsqueda diligente y razonable de los documentos solicitados en la solicitud no. 10, y exhibió la totalidad de los documentos que se ajustaban a la descripción de esa solicitud y que se encontraban en poder, custodia y control del Perú. El Perú no está reteniendo ningún documento, y no existe fundamento alguno para que el Tribunal realice inferencias adversas.

⁵⁷⁹ Réplica, ¶ 311; ver Resolución Procesal No. 3 (“RP3”), Anexo A, 1 de abril de 2021, Solicitud 10 (“All Documents reviewed and/or created by the Regional Council as part of its investigation into the environmental permits for the Mamacocha Project, as identified in paragraph 208 of the Counter-Memorial, including but not limited to: a) Documents referenced in, or relied upon, by the Regional Council in its Final Report of the Special Investigation Commission, dated October 21, 2016 and submitted by Respondent as Exhibit R-0137; b) minutes of any meetings of the Regional Council in which the Mamacocha Project's environmental permits were addressed; c) any correspondence by members of the Regional Council during the period of July 2017 through October 2017 in connection with the investigation of the Mamacocha Project's environmental permits"). ↩

⁵⁸⁰ Réplica, ¶ 311(a). ↩

⁵⁸¹ Réplica, ¶ 311(b). ↩

[Page 169]

379. Las Demandantes también le solicitan al Tribunal que realice inferencias adversas sobre la exhibición de documentos perteneciente a la solicitud no. 1⁵⁸². Al igual que las demás solicitudes, esta también es improcedente, entre otros motivos porque a través de la misma las Demandantes pretenden invertir la carga de la prueba.

380. En la Resolución Procesal No. 3, el Tribunal ordenó al Perú exhibir documentos “containing and/or evidencing the reasons, circumstances, and motives behind Respondent's decision to promulgate Supreme Decree No. 024-2013-EM”⁵⁸³ incluyendo los siguientes documentos:

• technical reports from MINEM and/or OSINERGMIN that analyzed the need for the changes adopted by this Supreme Decree, including but not limited to reports analyzing the delays to the RER projects awarded under the first two public auctions of the RER Promotion as identified in paragraphs 94–96 of the Counter-Memorial and paragraph [sic] 44–46 in the Witness Statement of Jaime Raul Mendoza Gacon;
• legal reports from MINEM and/or OSINERGMIN that analyzed and/or recommended the changes adopted by this Supreme Decree;
• resolutions and orders approving this Supreme Decree;
• correspondence between government officials that pre-date July 6, 2013 (the date that this Supreme Decree went into effect) and concern the need to promulgate this Supreme Decree; y

⁵⁸² Réplica, ¶ 307; ver RP3, Anexo A, Solicitud no. 1 (en la que el Tribunal ordenó la exhibición de “[d]ocuments containing and/or evidencing the reasons, circumstances, and motives behind Respondent's decision to promulgate Supreme Decree No. 024-2013-EM, limited to . . . a) technical reports from MINEM and/or OSINERGMIN that analyzed the need for the changes adopted by this Supreme Decree, including but not limited to reports analyzing the delays to the RER projects awarded under the first two public auctions of the RER Promotion as identified in paragraphs 94–96 of the Counter-Memorial and paragraph [sic] 44–46 in the Witness Statement of Jaime Raul Mendoza Gacon; b) legal reports from MINEM and/or OSINERGMIN that analyzed and/or recommended the changes adopted by this Supreme Decree; c) resolutions and orders approving this Supreme Decree; d) correspondence between government officials that pre-date July 6, 2013 (the date that this Supreme Decree went into effect) and concern the need to promulgate this Supreme Decree; e) all other Documents that record the Supreme Decree's legislative history"). ↩

⁵⁸³ RP3, Anexo A, Solicitud No. 1. ↩

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• all other Documents that record the Supreme Decree's legislative history⁵⁸⁴.

381. Recordará el Tribunal que el DS 24 modificó el Reglamento RER para establecer que la POC Referencial, POC Real y Fecha de Término del Contrato eran inamovibles⁵⁸⁵.

382. En el Memorial de Contestación, el Perú estableció prima facie que el propósito del DS 24 había sido evitar los errores que se habían suscitado en la Primera y Segunda Subastas RER, incluyendo la concesión de extensiones demasiado largas para la fecha POC, y el hecho que algunos adjudicatarios estaban vendiendo sus proyectos a otros inversionistas, con el fin de obtener una ganancia de corto plazo⁵⁸⁶. El otro propósito del DS 24 era modificar el Reglamento RER para establecer con absoluta claridad que la POC Real no podría exceder por más de dos años a la POC Referencial⁵⁸⁷, y que la Fecha de Término del Contrato no podría ser modificada, por ninguna causa⁵⁸⁸. Las Demandantes no pueden negar nada de lo expuesto, y es por ello que fabricaron un incidente procesal el 9 de mayo de 2021, acusando al Perú de haber realizado una exhibición deficiente en relación a la solicitud no. 1⁵⁸⁹.

383. Pero lo anterior no es más que una táctica para intentar alterar la carga de la prueba, puesto que solicitan que el Perú exhiba documentos (que no existen) que respaldarían la interpretación del Perú sobre el DS 24. Sin embargo, el propio texto del DS 24 y la Declaración Testimonial del Sr. Jaime Mendoza respaldan la interpretación del Perú, y las Demandantes no han podido refutar dicha

⁵⁸⁴ RP3, Anexo A, Solicitud No. 1. ↩

⁵⁸⁵ Ver Memorial de Contestación, ¶¶ 94–98; § III.E.; ver Primera Declaración Testimonial de Jaime Mendoza, ¶¶ 43–44. ↩

⁵⁸⁶ Memorial de Contestación, ¶¶ 94–95; ver Primera Declaración Testimonial de Jaime Mendoza, ¶¶ 43–44. ↩

⁵⁸⁷ Anexo MQ-0038, Decreto Supremo No. 024-2013-EM, 5 de julio de 2013, arts. 1.13.C, 1.13.D. ↩

⁵⁸⁸ Anexo MQ-0038, Decreto Supremo No. 024-2013-EM, 5 de julio de 2013, art. 1.13.B. ↩

⁵⁸⁹ Anexo R-0167, Carta de las Demandantes, págs. 7–8. ↩

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interpretación. Son las Demandantes quienes tienen la carga de refutar la interpretación del Perú. En cambio, las Demandantes presentan una interpretación del Reglamento RER⁵⁹⁰ antojadiza, sesgada y carente de sustento alguno. Pretenden que su interpretación – la cual es incompatible con el texto del DS 24 – prevalezca porque el Perú no ha presentado documentos adicionales a los ya exhibidos en respuesta a la solicitud no. 1. El intento de enmascarar una táctica para invertir la carga de la prueba como una solicitud de inferencia adversa es razón suficiente para que el Tribunal la rechace.

384. Incluso si las Demandantes no estuviesen intentando invertir la carga de la prueba, la solicitud de inferencias adversas de las Demandantes debe ser rechazada porque (i) los documentos que solicitan sencillamente no existen; (ii) las Demandantes no han aportado evidencia prima facie que justifique la inferencia adversa; y (iii) la inferencia que solicitan no es razonable y es inconsistente con los hechos del caso.

385. Como la siguiente tabla demuestra, las solicitudes de exhibición de documentos sobre las cuales las Demandantes solicitan que el Tribunal realice inferencias adversas ya fueron abordadas por el Tribunal en la RP5.

⁵⁹⁰ Réplica, ¶¶ 40–53. ↩

⁵⁹¹ Réplica, ¶ 307(b). ↩

⁵⁹² RP5, ¶¶ 29, 49(A) ↩

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⁵⁹³ Réplica, ¶ 308(b). ↩

⁵⁹⁴ RP5, ¶ 44. ↩

⁵⁹⁵ Réplica, ¶¶ 309(b), 310(b), 313(b). ↩

⁵⁹⁶ RP5, ¶ 39. ↩

⁵⁹⁷ Réplica, ¶ 311(b). ↩

⁵⁹⁸ RP5, ¶ 46. ↩

⁵⁹⁹ Réplica, ¶ 312(b). ↩

⁶⁰⁰ RP5, ¶¶ 36, 49(d). ↩

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386. La decisión de las Demandantes de reabrir el incidente procesal sobre este tema (que ya había concluido de manera definitiva con la RP5) no ha hecho sino encarecer los costos legales del procedimiento para el Perú. Por ello el Perú solicita que el Tribunal condene a las Demandantes a todas las costas vinculadas al referido incidente procesal⁶⁰¹ y a la presente solicitud de inferencias adversas.

I. El Acuerdo de Confidencialidad vincula a las Demandantes

387. A fin de facilitar un posible acuerdo con las Demandantes durante la etapa de trato directo, el 5 de diciembre de 2017 la Comisión Especial y las Demandantes suscribieron un Acuerdo de Confidencialidad ("Acuerdo de Confidencialidad")⁶⁰². Ese acuerdo, que fue prorrogado a través de cuatro acuerdos de extensión⁶⁰³, estableció los términos y condiciones bajo los cuales se realizarían las consultas y negociación durante la etapa de trato directo con las Demandantes, relacionadas con la Primera Notificación de Intención⁶⁰⁴, del 19 de junio de 2017, y la Segunda Notificación de Intención⁶⁰⁵, del 8 de marzo de 2018.

388. El Acuerdo de Confidencialidad y sus extensiones reflejan el entendimiento contemporáneo de las Partes de que las acciones adoptadas en el contexto del trato directo no podrían ser interpretadas como reconocimientos de responsabilidad o

⁶⁰¹ Anexo R-0168, Carta del Perú, pág. 14. ↩

⁶⁰² Anexo C-0028, Carta de HLA (C. Diez), 6 de diciembre de 2017 adjuntado Acuerdo de Confidencialidad, 5 de diciembre de 2017. ↩

⁶⁰³ Anexo R-0129, Primer Acuerdo de Extensión de Plazo entre la Comisión Especial, Latam Hydro LLC y CH Mamacocha SRL, 26 de diciembre 2017; Anexo C-0195, Segundo Acuerdo de extensión de plazo entre la Comisión Especial, Latam Hydro LLC y CH Mamacocha SRL, 27 de febrero de 2018; Anexo R-0130, Tercer Acuerdo de Extensión de Plazo entre la Comisión Especial, Latam Hydro LLC y CH Mamacocha SRL, 28 de junio de 2018; Anexo C-0062, Cuarto Acuerdo de Extensión de Plazo entre la Comisión Especial, Latam Hydro LLC y CH Mamacocha SRL, 21 de septiembre de 2018. ↩

⁶⁰⁴ Anexo MQ-0018, Notificación de Intención de Someter una Reclamación a Consultas y Negociación, 19 de junio de 2017. ↩

⁶⁰⁵ Anexo MQ-0022, Carta de las Demandantes (S. Sillen y C. Diez) a la Comisión Especial (R. Ampuero), 17 de abril de 2018. ↩

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renuncia de derechos. Esto lo establecía claramente la cláusula 7, la cual asimismo incluía una reserva de derechos:

Las Partes se reservan el derecho a cualquier defensa jurisdiccional o de fondo y a plantear todos los reclamos que consideren aplicables y convenientes, por lo que la existencia de las Consultas y Negociación no supone, bajo cualquier circunstancia, aceptación o reconocimiento alguno de la posición expresada por la otra Parte⁶⁰⁶. (Énfasis añadido)

389. Adicionalmente, la cláusula 8 indica que

cualquier clase de declaración o comunicación, verbal o por escrito enviada por una Parte a la otra Parte o a terceros o acciones tomadas en el curso de las Consultas y Negociación, incluyendo el presente Acuerdo de Confidencialidad, no puede ni podrá ser usado, por cualquiera de las Partes, bajo ninguna circunstancia y de ninguna forma en cualquier otro contexto, incluyendo cualquier procedimiento de arbitraje, nacional o internacional, o cualquier otro procedimiento legal o litigioso ante tribunales nacionales o del exterior que se encuentren en proceso o pueda ser iniciado por las Partes⁶⁰⁷. (Énfasis añadido)

390. El Acuerdo de Confidencialidad establece además que “[l]as negociaciones entre las Partes durante el período de Consultas y Negociación son sin perjuicio de las posiciones que puedan tener las Partes durante un eventual arbitraje internacional ante el CIADI . . .”⁶⁰⁸. Los acuerdos de extensión del Acuerdo de Confidencialidad, por su parte, disponen que los actos o acciones destinados a resolver la controversia “no podrán ser interpretados como una renuncia o limitación de la

⁶⁰⁶ Anexo C-0028, Carta de HLA (C. Diez), 6 de diciembre de 2017 adjuntado Acuerdo de Confidencialidad, 5 de diciembre de 2017, cláusula 7. ↩

⁶⁰⁷ Anexo C-0028, Carta de HLA (C. Diez), 6 de diciembre de 2017 adjuntado Acuerdo de Confidencialidad, 5 de diciembre de 2017, cláusula 8. ↩

⁶⁰⁸ Anexo C-0028, Carta de HLA (C. Diez), 6 de diciembre de 2017 adjuntado Acuerdo de Confidencialidad, 5 de diciembre de 2017, cláusula 4. ↩

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Parte que lo ejecute para ejercer cualquier derecho o defensa en dicho proceso, sea de fondo o de forma"⁶⁰⁹.

391. A pesar de los términos expresamente previstos en el Acuerdo de Confidencialidad, y el entendimiento entre las Partes, las Demandantes en este arbitraje han persistido en su intento de caracterizar como admisiones o reconocimientos de responsabilidad por parte del Perú, ciertas acciones que fueron adoptadas de buena fe por el Perú – incluyendo acciones de la propia Comisión Especial – en el contexto de las negociaciones de trato directo, y cuyo propósito era solucionar la controversia existente⁶¹⁰. Por ese motivo, y no obstante la Resolución Procesal No. 1 del 15 de abril de 2020 (“Resolución Procesal No. 1”), el Perú sostiene que las Demandantes han incumplido el Acuerdo de Confidencialidad. El Perú explicó además en el Memorial de Contestación que las Demandantes habían tergiversado los hechos y dichos que el atribuyen al Perú durante la etapa de trato directo⁶¹¹.

392. Ante ello, el ex Presidente de la Comisión Especial Ricardo Ampuero, en su primera declaración testimonial en este arbitraje, corrigió las referidas tergiversaciones, y rechazó las acusaciones sobre las actuaciones del Estado en el contexto del trato directo. Asombrosamente, en la Réplica las Demandantes intentan argumentar que no fueron sus propias afirmaciones en el Memorial de Demanda sino las afirmaciones del Sr. Ampuero en su declaración testimonial las que constituyen violaciones del Acuerdo de Confidencialidad, y sobre esa base

⁶⁰⁹ Anexo C-0195, Segundo Acuerdo de extensión de plazo entre la Comisión Especial, Latam Hydro LLC y CH Mamacocha SRL, 27 de febrero de 2018, cláusula 6; Anexo R-0130, Tercer Acuerdo de Extensión de Plazo entre la Comisión Especial, Latam Hydro LLC y CH Mamacocha SRL, 28 de junio de 2018, cláusula 6; Anexo C-0062, Cuarto Acuerdo de Extensión de Plazo entre la Comisión Especial, Latam Hydro LLC y CH Mamacocha SRL, 21 de septiembre de 2018, cláusula 6. ↩

⁶¹⁰ Ver e.g. Notificación de Intención, ¶¶ 21, 101–103, 193; Solicitud de Arbitraje, ¶¶ 138, 182, 190; Memorial de Demanda, ¶¶ 113, 293, 296, 310, 474; Réplica, ¶¶ 11, 75, 130–140. ↩

⁶¹¹ Ver Memorial de Contestación, § II.E. ↩

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alegan que ese acuerdo ya no las vincula⁶¹². Esa acusación de las Demandantes no solo carece de fundamento (como se demuestra en la Sección II.I.1 siguiente) sino que carece de sentido lógico y es además reprochable.

393. En efecto, las Demandantes recurren a argumentos contrarios a derecho para argumentar que el Acuerdo de Confidencialidad ha quedado resuelto,⁶¹³ con el evidente propósito de poder utilizar libremente en este arbitraje información obtenida en el contexto del trato directo, o hacer referencia a acciones del Estado peruano en ese contexto. Quieren además distanciarse del Acuerdo de Confidencialidad porque el mismo establece claramente (como se ha citado textualmente) que nada de lo realizado o dicho por las partes en el contexto del trato directo puede ser interpretado como un reconocimiento de responsabilidad⁶¹⁴.

394. En la Resolución Procesal No. 1, el Tribunal indicó que analizaría en la etapa de fondo el argumento del Perú de que son contrarias al Acuerdo de Confidencialidad las alegaciones de las Demandantes sobre supuestas admisiones de responsabilidad por parte del Estado durante la etapa de trato directo⁶¹⁵. Sin duda conscientes de lo señalado por el Tribunal en la Resolución Procesal No. 1, en la Réplica las Demandantes intentan desvincularse del Acuerdo de Confidencialidad. Las Demandantes pretenden asimismo que el Tribunal concluya que el Perú habría renunciado a las protecciones bajo tal acuerdo, y

⁶¹² Réplica, § VI. ↩

⁶¹³ Ver e.g. Réplica, ¶¶ 931–938. ↩

⁶¹⁴ Ver Anexo C-0028, Carta de HLA (C. Diez), 6 de diciembre de 2017 adjuntado Acuerdo de Confidencialidad, 5 de diciembre de 2017, cláusulas 4, 7 y 8. ↩

⁶¹⁵ Resolución Procesal No. 1, 15 de abril de 2020, ¶ 33.c. (“Argumento sobre el fondo: Una de las inquietudes de la Demandada es que las Demandantes caracterizan determinadas acciones de la Demandada como admisiones de responsabilidad, mientras que la Demandada entiende que estas acciones constituyen esfuerzos de buena fe para resolver la controversia de manera amistosa. En opinión del Tribunal, es una cuestión que deberá ponderar el Tribunal al tomar sus decisiones, teniendo en cuenta todas las circunstancias relevantes del presente caso” (énfasis añadido).) ↩

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diseñan una estrategia engorrosa para argumentar que el Acuerdo de Confidencialidad está resuelto. Sin embargo, no tienen fundamento para ello, y no han cumplido con los requisitos pertinentes expresamente establecidos por la ley peruana. El Perú demuestra en la Sección II.I.2 que el transparente intento de las Demandantes de invertir los papeles, y su solicitud al Tribunal sobre el Acuerdo de Confidencialidad, deben ser rechazados.

1. El Perú no ha incumplido el Acuerdo de Confidencialidad ni ha renunciado a las protecciones bajo dicho acuerdo

395. En la Réplica, las Demandantes alegan que el Perú incumplió el Acuerdo de Confidencialidad al presentar la primera declaración testimonial del ex Presidente de la Comisión Especial Ricardo Ampuero⁶¹⁶. Concretamente, las Demandantes argumentan que los párrafos 18 a 36 y 43 a 45 de tal declaración contienen información confidencial, y que por tanto se habría violado el Acuerdo de Confidencialidad⁶¹⁷. La estrategia de las Demandantes es evidente e inaceptable. Las Demandantes tergiversan los hechos e ignoran los términos del Acuerdo de Confidencialidad citados anteriormente al argumentar que las actuaciones del Estado en el contexto del trato directo constituyen admisiones de responsabilidad por supuestos incumplimientos del Tratado. Al refutar el Perú esos argumentos de las Demandantes, incluyendo con base en la declaración testimonial del Sr. Ampuero (quién lideró el trato directo en representación del Perú), las Demandantes no encuentran mejor respuesta que aseverar que al ejercer su derecho de defensa, fue el Perú la parte que violó el Acuerdo de Confidencialidad. La ironía es manifiesta.

396. El argumento de las Demandantes no solo pretende coartar el derecho fundamental de defensa del Perú, sino que además es infundado. Los párrafos de la declaración testimonial del Sr. Ampuero que citan las Demandantes no revelan

⁶¹⁶ Ver Réplica, § VI. ↩

⁶¹⁷ Ver Réplica, ¶ 926. ↩

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información confidencial⁶¹⁸. En los párrafos 18 a 22 de su primera declaración testimonial, el Sr. Ampuero explicó que al presentar las Demandantes la Primera Notificación de Intención (referida a la Demanda del Gobierno Regional de Arequipa)⁶¹⁹, la Comisión Especial había seguido el procedimiento que usualmente sigue respecto de cualquier notificación de intención de someter reclamaciones a arbitraje⁶²⁰, incluyendo la suscripción de un acuerdo de confidencialidad⁶²¹. En los siguientes párrafos el Sr. Ampuero explicó que “[l]as Demandantes hacen varias afirmaciones en el Memorial de Demanda que son falsas”⁶²², y desarrolla los motivos pertinentes, los cuales se resumen a continuación.

397. En primer lugar, el Sr. Ampuero se refirió a las Adendas 3 a 6 suscritas por el MINEM. Al respecto, observó que “las Demandantes argumentan que la Comisión Especial le ordenó al MINEM que suspendiera el Contrato RER de forma retroactiva”⁶²³ y aclaró que “[e]so no es cierto”⁶²⁴. El Sr. Ampuero luego explicó que la Comisión Especial no tiene facultades para ordenar a entidades del Estado peruano a adoptar ninguna acción específica⁶²⁵. Por lo tanto, mencionó que en sus interacciones con las Demandantes, las había corregido expresamente cada vez que sugerían que la Comisión Especial impusiera u ordenara a las entidades del Estado que adopten determinadas acciones⁶²⁶. Las Demandantes citan esa sección

⁶¹⁸ Segunda Declaración Testimonial de Ricardo Ampuero, ¶¶ 37–39. ↩

⁶¹⁹ Primera Declaración Testimonial de Ricardo Ampuero, ¶¶ 18–19. ↩

⁶²⁰ Primera Declaración Testimonial de Ricardo Ampuero, ¶¶ 20–22. ↩

⁶²¹ Primera Declaración Testimonial de Ricardo Ampuero, ¶ 22. ↩

⁶²² Primera Declaración Testimonial de Ricardo Ampuero, ¶ 23. ↩

⁶²³ Primera Declaración Testimonial de Ricardo Ampuero, ¶ 23 (citando el Memorial de Demanda, ¶¶ 112, 113 (“On July 21, 2017, the Special Commission formally commenced the Trato Directo process and ordered MINEM to retroactively suspend the RER Contract. . . . The Special Commission's suspension order reversed MINEM's decision from July 14, 2017 that had denied CHM's suspension request, notwithstanding MINEM's contractual duty to protect the Project's permits.")). ↩

⁶²⁴ Primera Declaración Testimonial de Ricardo Ampuero, ¶ 23. ↩

⁶²⁵ Primera Declaración Testimonial de Ricardo Ampuero, ¶ 23. ↩

⁶²⁶ Primera Declaración Testimonial de Ricardo Ampuero, ¶ 24. ↩

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de la declaración del Sr. Ampuero como un supuesto ejemplo de incumplimiento del Acuerdo de Confidencialidad⁶²⁷. Sin embargo, el Sr. Ampuero no se refirió en su declaración a ninguna propuesta de solución de las Demandantes vertida en el trato directo, ni utiliza acciones de estas destinadas a resolver la controversia. Por el contrario, simplemente se limitó a responder a las tergiversaciones de las Demandantes, y a responder a los argumentos de las Demandantes sobre acciones adoptadas en el trato directo. Tales argumentos son manifiestamente inapropiados, precisamente porque se basan en acciones adoptadas en el contexto del trato directo por la propia Comisión Especial que estaba a cargo del mismo. Adicionalmente el Sr. Ampuero respondió a aspectos fácticos de lo que, según las Demandantes, hizo la Comisión Especial y aclaró aspectos relacionados con las competencias de la Comisión Especial en los que siempre fue claro en las negociaciones.

398. En segundo lugar, el Sr. Ampuero se refirió a la Demanda del Gobierno Regional de Arequipa, puntualizando que “[l]as Demandantes también afirman que la Comisión Especial evaluó el mérito de la Demanda del Gobierno Regional de Arequipa"⁶²⁸ y aclarando que "[e]sa afirmación tampoco es cierta”⁶²⁹. Luego explicó los motivos por los cuales la Comisión Especial le había solicitado al abogado Juan Carlos Morón una opinión legal independiente⁶³⁰. Mencionó además – en respuesta a las falsas afirmaciones de las Demandantes sobre lo que hizo la Comisión Especial – que en las reuniones con las Demandantes “se les explicó claramente que la voluntad y actuación del Estado tendiente a buscar una solución negociada no implicaba de forma alguna que la Comisión Especial o el Estado en

⁶²⁷ Ver Réplica, ¶ 926. ↩

⁶²⁸ Primera Declaración Testimonial de Ricardo Ampuero, ¶ 25 (citando el Memorial de Demanda, ¶ 119 (“[T]the Special Commission evaluated the merits of the RGA Lawsuit by hiring a reputable Peruvian law firm, Estudio Echecopar, to advise the government whether the lawsuit had any legal merit.")). ↩

⁶²⁹ Primera Declaración Testimonial de Ricardo Ampuero, ¶ 25. ↩

⁶³⁰ Primera Declaración Testimonial de Ricardo Ampuero, ¶¶ 25–27. ↩

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general cuestionara los méritos de la Demanda del Gobierno Regional de Arequipa"⁶³¹. Eso fue además reiterado en las comunicaciones remitidas por la Comisión Especial al Gobierno Regional de Arequipa⁶³². Estas aclaraciones del Sr. Ampuero en su declaración nuevamente simplemente corrigen las tergiversaciones de las Demandantes en el Memorial de Demanda sobre lo que, según ellas, hizo la Comisión Especial en el contexto de las negociaciones de trato directo⁶³³.

399. En tercer lugar, el Sr. Ampuero se refirió al Proyecto de Decreto Supremo⁶³⁴, también para responder a la sugerencia de las Demandantes de que ese proyecto constituía un reconocimiento de responsabilidad o que se les había garantizado que ese proyecto sería aprobado⁶³⁵.

400. Finalmente, los párrafos 44 y 45 de la primera declaración testimonial del Sr. Ampuero estaban destinados a aclarar, una vez más, que el Perú actuó en todo momento de buena fe, y bajo el entendido de que los intercambios con las Demandantes y acciones adoptadas en el contexto del trato directo eran sin perjuicio de las posiciones de las Partes en el arbitraje⁶³⁶.

401. Es evidente, por lo tanto, que la primera declaración testimonial del Sr. Ampuero no incumplió el Acuerdo de Confidencialidad. A pesar de ello, las Demandantes alegan que, al presentar la declaración del Sr. Ampuero en este arbitraje, el Perú habría renunciado a las protecciones bajo el Acuerdo de Confidencialidad⁶³⁷. En

⁶³¹ Primera Declaración Testimonial de Ricardo Ampuero, ¶ 28. ↩

⁶³² Primera Declaración Testimonial de Ricardo Ampuero, ¶¶ 29–30. ↩

⁶³³ Primera Declaración Testimonial de Ricardo Ampuero, ¶¶ 28–36. ↩

⁶³⁴ Primera Declaración Testimonial de Ricardo Ampuero, ¶¶ 42–43. ↩

⁶³⁵ Ver Memorial de Demanda, ¶ 153 (“On November 11, 2018, MINEM finally published its proposed supreme decree for public notice and comment. MINEM also published a ‘Statement of Reasons,' which explained that the supreme decree was necessary to give back to the RER projects time lost due to unjustified interferences by the government”); ver también ¶ 158. ↩

⁶³⁶ Primera Declaración Testimonial de Ricardo Ampuero, ¶¶ 43–45. ↩

⁶³⁷ Ver Réplica, ¶¶ 931–935. ↩

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palabras de las Demandantes, “[b]y affirmatively using Mr. Ampuero's testimony about the Parties' settlement discussions, Peru has waived any rights or protections that may still exist with respect to those discussions”⁶³⁸. La posición de las Demandantes, sin embargo, aparte de carecer de sustento lógico y jurídico, es perversa puesto que fue precisamente el incumplimiento del Acuerdo de Confidencialidad de las Demandantes, por medio de sus afirmaciones en el Memorial de Demanda, lo que motivó que el Sr. Ampuero y el Perú se sintieran compelidos a llamar la atención del Tribunal a ese incumplimiento, y a responder a las afirmaciones pertinentes de las Demandantes en el Memorial de Demanda.

402. Las Demandantes adoptan la insólita postura de que (i) ellas están en plena libertad de hacer afirmaciones que caracterizan las acciones adoptadas por la Comisión Especial en el contexto del trato directo, sin incurrir con ello un incumplimiento del Acuerdo de Confidencialidad; pero que (ii) el Perú por su parte no tiene la potestad de responder a tales afirmaciones (por medio de la declaración del Sr. Ampuero), sin al hacerlo renunciar a las protecciones del Acuerdo de Confidencialidad.

403. Bajo la posición de las Demandantes, se llegaría al absurdo de que cualquiera de las partes vinculadas por un acuerdo de confidencialidad podría decir lo que se le antoje, vulnerando abiertamente tal acuerdo, y ante ello la contraparte solo tendría dos opciones: (i) no responder a los dichos de la otra parte – por más falsas o tendenciosas que puedan ser (como aquí) – y por lo tanto concederlas tácitamente; o (ii) responder en ejercicio de su derecho de defensa, pero al hacerlo incumplir el acuerdo y renunciar a las protecciones otorgadas por este. Esa postura es contraria no solo a derecho, sino también al sentido común.

⁶³⁸ Réplica, ¶ 934. ↩

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2. La supuesta terminación del Acuerdo de Confidencialidad constituye un ejemplo de la mala fe de las Demandantes, y de su reiterada tergiversación del derecho peruano

404. Las Demandantes alegan en la Réplica que el Acuerdo de Confidencialidad habría sido resuelto por ellas como consecuencia de los supuestos incumplimientos del Perú⁶³⁹. Sin embargo, como se explicó en la sección precedente, el Perú no incumplió sus obligaciones bajo el Acuerdo de Confidencialidad, por lo que el mismo sigue vigente. Las Demandantes no tienen la potestad simplemente de declarar unilateralmente que el acuerdo está resuelto.

405. En cualquier caso, aun en el supuesto negado en el que el Perú hubiera incumplido alguna obligación bajo el Acuerdo de Confidencialidad, el procedimiento de terminación que las Demandantes alegan haber seguido para resolver el acuerdo no cumplió con los requisitos mínimos expresamente establecidos en las normas invocadas por las propias Demandantes. Como se expone a continuación, los argumentos de las Demandantes relacionados con la terminación del Acuerdo de Confidencialidad constituyen más bien un ejemplo de la conducta subrepticia y la falta de claridad intencional que han caracterizado las interacciones de las Demandantes con el Perú, así como de su constante distorsión de la normativa peruana.

406. Argumentan las Demandantes que resolvieron el Acuerdo de Confidencialidad en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1428 y 1429 del Código Civil⁶⁴⁰. El artículo 1428 establece que “[e]n los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato. . .”⁶⁴¹. El artículo 1429, por su parte, regula el procedimiento aplicable para resolver un contrato:

⁶³⁹ Ver Réplica, ¶¶ 936–938. ↩

⁶⁴⁰ Réplica, ¶ 936. ↩

⁶⁴¹ RL-0048, Código Civil, art. 1428. ↩

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En el caso del artículo 1428 la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta por vía notarial para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato queda resuelto.

Si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, el contrato se resuelve de pleno derecho, quedando a cargo del deudor la indemnización de daños y perjuicios⁶⁴². (Énfasis añadido)

407. Las Demandantes argumentan que resolvieron el Acuerdo de Confidencialidad siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 1429 antes citado. Al respecto, argumentan que notificaron al Perú del supuesto incumplimiento en tres ocasiones: “ (i) on March 2, 2021, when Claimants served Peru with their ‘Request for Production of Documents'; (ii) on March 23, 2021, when Claimants responded to Peru's objections to those requests; and (iii) on April 21, 2021, when Claimants objected to Peru's privilege log"⁶⁴³. Alegan luego que “[a]fter each occurrence, Peru failed to cure its breach" y que, por lo tanto, “the Confidentiality Agreement has terminated as a matter of Peruvian law”⁶⁴⁴. Sin embargo, como es su costumbre, las Demandantes pasan totalmente por alto lo que señala expresamente la ley peruana.

408. A pesar de que las Demandantes afirman que aplicaron el procedimiento de terminación regulado en el artículo 1429, no cumplieron con los requisitos de (i) enviar una carta vía notarial notificando del incumplimiento; y (ii) otorgar un plazo de 15 días para solicitar que el Perú satisfaga la prestación pertinente, bajo apercibimiento de resolver el Acuerdo de Confidencialidad. De hecho, las Demandantes ni siquiera indicaron que pretendían resolver el Acuerdo de Confidencialidad debido a supuestos incumplimientos del Perú. Más bien se limitaron simplemente a alegar, en el contexto de la exhibición de documentos,

⁶⁴² RL-0048, Código Civil, art. 1429. ↩

⁶⁴³ Réplica, ¶ 938. ↩

⁶⁴⁴ Réplica, ¶ 938. ↩

[Page 184]

que el Tribunal debía considerar que el Perú había renunciado a las protecciones bajo el Acuerdo de Confidencialidad. Ese argumento, incluido en la tabla Redfern de las Demandantes, no puede entenderse como una notificación de incumplimiento en aplicación del artículo 1429, y de ninguna manera cumple con los términos de esa disposición.

409. Si las Demandantes realmente hubieran considerado que el Perú había incumplido con sus obligaciones bajo el Acuerdo de Confidencialidad y tenían la intención de resolver dicho acuerdo, habrían enviado una comunicación por vía notarial, imputando el incumplimiento en forma clara y expresa. Sin embargo, optaron en cambio por hacer referencia al supuesto incumplimiento en documentos intercambiados en el contexto de la exhibición de documentos en el arbitraje (concretamente, en su tabla Redfern y privilege log), sin indicar en forma clara y expresa lo que pretendían con ese argumento. Ello evidentemente tenía el objeto de formular la acusación de incumplimiento de manera encubierta, para luego poder alegar en la Réplica que el Perú “failed to cure its breach”, y con el fin último de librarse de sus obligaciones bajo el Acuerdo de Confidencialidad⁶⁴⁵. Este tipo de maniobras procesales no debiera ser tolerado por el Tribunal.

410. En síntesis, (i) las obligaciones del Acuerdo de Confidencialidad subsisten a la fecha; (ii) fueron las propias Demandantes las que incumplieron el Acuerdo de Confidencialidad, al hacer referencias en el Memorial de Demanda a supuestos reconocimientos de responsabilidad por parte del Perú en el contexto del trato directo; (iii) la declaración del Sr. Ampuero no constituyó un incumplimiento del Acuerdo de Confidencialidad; y (iv) a la luz de lo anterior, el Tribunal debe hacer caso omiso de todos los argumentos y afirmaciones que han realizado las Demandantes en el Memorial de Demanda y en la Réplica que dicen relación con cualesquiera acciones, omisiones, o dichos de la Comisión Especial u otras

⁶⁴⁵ Réplica, ¶ 938. ↩

[Page 185]

entidades del Estado peruano que se hayan suscitado en el contexto del trato directo.

III. EL TRIBUNAL CARECE DE JURISDICCIÓN

A. Principios legales aplicables a la determinación de la jurisdicción del Tribunal

411. El Perú explicó en el Memorial de Contestación que cuatro principios básicos deben guiar el análisis jurisdiccional: (i) el consentimiento de las partes – piedra angular de la jurisdicción de los tribunales internacionales– debe ser “claro e inequívoco"; (ii) la jurisdicción de un tribunal CIADI requiere que se hayan cumplido los requisitos jurisdiccionales tanto bajo el Convenio CIADI como aquellos establecidos en el instrumento que contiene el consentimiento de las partes (en el presente caso, el Tratado); (iii) en virtud del principio actori incumbit onus probandi, la carga de la prueba para establecer la jurisdicción recae sobre las Demandantes, quienes deben probar que han cumplido cada uno de los requisitos jurisdiccionales pertinentes; y (iv) el Tribunal debe estar plenamente satisfecho que tiene jurisdicción, pues debe determinar ex oficio y proprio motu su competencia para adjudicar la disputa.

412. En la Réplica, las Demandantes aceptan expresamente los primeros dos principios⁶⁴⁶. Además, no disputan que el consentimiento de las partes debe ser “claro e inequívoco”, ni tampoco que el Tribunal tiene el poder y deber de determinar su competencia ex oficio y proprio motu⁶⁴⁷. Sin embargo, las Demandantes discrepan sobre la aplicación del tercer principio, negando que tienen la carga de probar el cumplimiento de los requisitos jurisdiccionales con base en los hechos concretos del presente caso. Las Demandantes incorrectamente alegan que ninguna de las partes tiene la carga de la prueba; específicamente, se

⁶⁴⁶ Réplica, ¶ 318. ↩

⁶⁴⁷ Ver Réplica, ¶ 318. ↩

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equivocan al argumentar que el Tribunal debe decidir las cuestiones de jurisdicción sobre la base de la evidencia y los argumentos presentados, sin que se le asigne la carga de prueba a ninguna de las partes⁶⁴⁸.

413. En el Memorial de Contestación, el Perú citó varias autoridades legales que confirman, sobre la base del principio actori incumbit onus probandi, que las demandantes tienen la carga de probar que se cumplen los requisitos jurisdiccionales. En la Réplica, las Demandantes hacen caso omiso de las autoridades legales citadas por el Perú; simplemente las ignoran por completo. Por ejemplo, nada han dicho las Demandantes sobre la siguiente conclusión del tribunal en el caso National Gas c. Egipto:

Although it is the Respondent which has here raised specific jurisdictional objections, it is not for the Respondent to disprove the Tribunal's jurisdiction. Under international law, as a matter of legal logic and the application of the principle traditionally expressed by the Latin maxim “actori incumbit probatio”, it is for the Claimant to discharge the burden of proving all essential facts required to establish jurisdiction for its claims⁶⁴⁹. (Énfasis añadido)

414. En cambio, las Demandantes citan dos decisiones de tribunales internacionales y el Informe Pericial del Prof. Schreuer para intentar negar la aplicación del principio general de derecho actori incumbit onus probandi en el contexto jurisdiccional. Sin embargo, ni esas decisiones ni el informe pericial respaldan el argumento de las Demandantes.

415. Por ejemplo, en el caso de Fisheries Jurisdiction citado por las Demandantes en la Réplica,⁶⁵⁰ la CIJ comentó lo siguiente: “The Court points out that the establishment or otherwise of jurisdiction is not a matter for the parties but for the Court itself. Although a

⁶⁴⁸ Réplica, ¶ 320. ↩

⁶⁴⁹ RL-0072, National Gas S.A.E. c. República Árabe de Egipto, Caso CIADI No. ARB/11/7, Laudo, 3 de abril de 2014 (Veeder, Fortier, Stern), ¶ 118. ↩

⁶⁵⁰ Réplica, ¶ 319. ↩

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party seeking to assert a fact must bear the burden of proving it . . . this has no relevance for the establishment of the Court's jurisdiction, which is a ‘question of law to be resolved in light of the relevant facts” ⁶⁵¹ (énfasis añadido). Bajo el análisis de la CIJ en ese caso, y contrario al argumento de las Demandantes, cuando la jurisdicción de un tribunal depende de “relevant facts" (en contraposición a cuestiones de derecho), la parte “seeking to assert a fact must bear the burden of proving it".

416. En forma similar, en el segundo y último caso citado por las Demandantes,⁶⁵² Itisaluna c. Iraq, el tribunal hace la siguiente aclaración:

The Tribunal observes that nothing in its analysis turns on any question of burden or standard of proof. . . . These principles [on burden of proof] do not operate in respect of contentions of international law addressed to an international tribunal which, as in this case, has a responsibility for determining the content and application of international law. Still less do they operate in respect of legal questions going to the jurisdiction of a tribunal, which a tribunal is required to address proprio motu, even if not raised by a party⁶⁵³. (Énfasis añadido)

Sin embargo, la observación de ese tribunal está expresamente limitada a “contentions of international law” —es decir, a cuestiones de interpretación del derecho internacional, labor que puede realizar el tribunal sin ayuda de las partes. Pero el tribunal en Isitaluna no se estaba refiriendo a la carga de probar cuestiones de hecho relevantes para determinar si el tribunal tiene o carece de jurisdicción. Con respecto a cuestiones fácticas, el Tribunal sí depende de la evidencia que le pueda ser proporcionada por las partes, y es en ese contexto que las Demandantes tienen la carga de la prueba.

⁶⁵¹ RL-0199, Caso sobre Fisheries Jurisdiction, CIJ, Decisión, 14 de diciembre de 1988, ¶ 37. ↩

⁶⁵² Réplica, ¶ 320 ↩

⁶⁵³ CL-0144, Itisaluna Iraq LLC et al c. Republica de Irak, Caso CIADI No. ARB/17/10, Laudo, 3 de abril de 2020 (Bethlehem, Peter, Stern), ¶ 151. ↩

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417. En su Informe Pericial, el Prof. Schreuer cita los mismos dos casos que citan las Demandantes⁶⁵⁴, así como algunos otros, para concluir que “[i]t appears from these cases that in determining a tribunal's jurisdiction, a focus on burden of proof is not the correct approach” ⁶⁵⁵. El Prof. Schreuer se equivoca. Como se acaba de explicar, un análisis más cuidadoso de los casos mencionados en el Informe Pericial del Prof. Schreuer revela que los tribunales en esos casos han rechazado la asignación de la carga de la prueba a una de las partes cuando lo que está en discusión es una cuestión puramente de derecho. Pero el Prof. Schreuer pasa por alto ese detalle fundamental cuando desarrolla sus argumentos sobre los casos Fisheries Jurisdiction e Itisaluna c. Iraq, ya abordados por el Perú.

418. El Prof. Schreuer también cita la decisión en Addiko c. Croacia, en la cual el tribunal señaló que “[i]n applying these VCLT principles to interpret a treaty text, no burden of proof applies as between the parties”⁶⁵⁶. Pero el mismo tribunal también recalcó — consistentemente con lo que está argumentando el Perú en la presente instancia — que “traditional notions of burden of proof . . . exist primarily to define the duty placed on a party to demonstrate or refute a disputed fact" ⁶⁵⁷ (énfasis añadido). Según ese comentario, “the duty placed on a party to demonstrate or refute a disputed fact" — incluyendo un hecho que sea relevante para establecer la jurisdicción de un tribunal internacional – se define aplicando “traditional notions of burden of proof'. Tales principios tradicionales incluyen el de actori incumbit onus probandi.

419. Por otro lado, cuando la existencia de la jurisdicción de un tribunal no depende de determinaciones sobre hechos controvertidos, sino meramente de temas de interpretación legal, es evidente que la discusión sobre la asignación de la carga de la prueba con respecto a los hechos carece de relevancia. Las autoridades que

⁶⁵⁴ Informe Pericial de Christoph Schreuer, ¶¶ 7, 11, 14. ↩

⁶⁵⁵ Informe Pericial de Christoph Schreuer, ¶ 14. ↩

⁶⁵⁶ Informe Pericial de Christoph Schreuer, ¶ 12. ↩

⁶⁵⁷ Informe Pericial de Christoph Schreuer, ¶ 12. ↩

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cita el Prof. Schreuer se refieren a esa situación⁶⁵⁸, pero eso carece de relevancia en este caso porque el Perú no está alegando que el Tribunal debe asignar a las Demandantes la carga de la prueba en materia de interpretación del Tratado o del Convenio CIADI.

420. Por otro lado, la opinión del Prof. Schreuer está limitada a los casos que él ha seleccionado para su informe, pero la misma no aborda las autoridades legales citadas por el Perú con respecto a la asignación de la carga de la prueba cuando los hechos relevantes para la jurisdicción están en disputa. De hecho, el Prof. Schreuer afirma que su conclusión “appears from these cases”, refiriéndose a los casos resumidos en su informe⁶⁵⁹. Sin embargo, no hay razón válida para ignorar y excluir del análisis legal las autoridades legales – incluyendo aquellas citadas por el Perú en el Memorial de Contestación– que demuestran inequívocamente que las Demandantes tienen la carga de demostrar los hechos que fundamentan o configuran la jurisdicción del Tribunal. Por ejemplo, no se puede ignorar (como lo hacen las Demandantes y el Prof. Schreuer) que este principio ha sido ampliamente reconocido en la jurisprudencia arbitral⁶⁶⁰.

421. Otros tribunales internacionales de inversión han confirmado que es la parte demandante la que tiene la carga de probar las premisas fácticas requeridas para

⁶⁵⁸ Informe Pericial de Christoph Schreuer, ¶¶ 9, 10, 13 (citando RL-0129, WNC Factoring Ltd c. República Checa, Caso CPA No. 2014-34, Laudo, 22 de febrero de 2017 (Griffith, Volterra, Crawford), ¶ 293 (“[W]here, as here, the objections arise from the construction of specific provisions of the BIT . . . Issues of onus do not come into play . . . “); RL-0084, Grand River Enterprises Six Nations, Ltd. et al. c. Estados Unidos de América, CNUDMI, Decisión del Tribunal sobre excepciones a la jurisdicción, 20 de julio de 2006 (Nairman, Anaya, Crook), ¶ 37 (“[T]he Tribunal did not find it necessary to determine which Party had a burden of going forward with the evidence"); CL-0171, Raiffeisen Bank International AG y Raiffeisenbank Austria D.D. c. República de Croacia, Caso CIADI No. ARB/17/34, Decisión sobre jurisdicción, 30 de septiembre de 2020 (Reed, Alexandrov, Tomov), ¶ 94 (“The issue of jurisdiction here turns on the interpretation and application of the relevant articles of the Austria-Croatia BIT in the circumstances presented. This is properly the task of the Tribunal”). ↩

⁶⁵⁹ Informe Pericial de Christoph Schreuer, ¶ 14. ↩

⁶⁶⁰ RL-0070, Spence International Investments, LLC, et al. c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. UNCT/13/2, Laudo Provisional, 30 de mayo de 2017 (Bethlehem, Kantor, Vinuesa); ver también Memorial de Contestación, ¶ 491. ↩

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cumplir los requisitos jurisdiccionales pertinentes. Por ejemplo, el tribunal en el caso Blue Bank c. Venezuela resumió inequívocamente el punto de la siguiente manera: “All facts that are dispositive for purposes of jurisdiction must be proven at the jurisdictional stage. In this regard, the Claimant bears the burden of proving the facts required to establish jurisdiction"⁶⁶¹. Igualmente, el tribunal en Vito Gallo c. Canadá indicó que “a claimant bears the burden of proving that he has standing and the tribunal has jurisdiction to hear the claims submitted. If jurisdiction rests on the existence of certain facts, these must be proven at the jurisdictional stage”⁶⁶².

422. Los tribunales arbitrales han concluido que el tipo de premisas fácticas que los inversionistas tienen la carga de probar incluyen: (i) la nacionalidad de la demandante⁶⁶³; (ii) que existe una inversión que cumple con los requisitos del tratado de inversión aplicable⁶⁶⁴; (iii) que el inversor cumple con los requisitos necesarios para estar protegido por el tratado de inversión aplicable⁶⁶⁵; (iv) que ambas partes de la disputa han otorgado su consentimiento al arbitraje⁶⁶⁶; (v) que la disputa presentada al tribunal de inversión es diferente a una disputa

⁶⁶¹ RL-0071, Blue Bank International & Trust (Barbados) Ltd. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB 12/20, Laudo, 26 de abril de 2017 (Söderlund, Bermann, Malintoppi), ¶ 66. ↩

⁶⁶² RL-0069, Vito G. Gallo c. el Gobierno de Canadá, Caso CPA No. 55798, Laudo, 15 de septiembre de 2011 (Fernández-Armesto, Castel, Lévy), ¶ 277. ↩

⁶⁶³ RL-0246, Baiju Vasani, et al., “Part III Guide to Key Jurisdictional Issue, 13 Burden and Standard of Proof at the Jurisdictional State”, ARBITRATION UNDER INTERNATIONAL INVESTMENT AGREEMENTS: A GUIDE TO THE KEY ISSUES, 19 de julio de 2018, § IV.A. ↩

⁶⁶⁴ RL-0246, Baiju Vasani, et al., “Part III Guide to Key Jurisdictional Issue, 13 Burden and Standard of Proof at the Jurisdictional State”, ARBITRATION UNDER INTERNATIONAL INVESTMENT AGREEMENTS: A GUIDE TO THE KEY ISSUES, 19 de julio de 2018, § IV.B. ↩

⁶⁶⁵ RL-0246, Baiju Vasani, et al., “Part III Guide to Key Jurisdictional Issue, 13 Burden and Standard of Proof at the Jurisdictional State”, ARBITRATION UNDER INTERNATIONAL INVESTMENT AGREEMENTS: A GUIDE TO THE KEY ISSUES, 19 de julio de 2018, § IV.C. ↩

⁶⁶⁶ RL-0246, Baiju Vasani, et al., “Part III Guide to Key Jurisdictional Issue, 13 Burden and Standard of Proof at the Jurisdictional State”, ARBITRATION UNDER INTERNATIONAL INVESTMENT AGREEMENTS: A GUIDE TO THE KEY ISSUES, 19 de julio de 2018, § IV.D. ↩

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presentada anteriormente frente a tribunales nacionales⁶⁶⁷; y (iv) que la disputa sometida a arbitraje surgió después de la entrada en vigor del tratado de inversión aplicable⁶⁶⁸.

423. En conclusión, las Demandantes no han refutado el hecho que, en aplicación del principio actori incumbit onus probandi, son ellas las que tienen la carga de probar los hechos relevantes para determinar si el Tribunal tiene jurisdicción. Específicamente, son las Demandantes las que deben probar que han cumplido cada uno de los distintos requisitos jurisdiccionales pertinentes.

424. En el presente caso, las Demandantes no han probado cuestiones de hecho esenciales para establecer la jurisdicción del Tribunal para dirimir sus reclamaciones bajo el Tratado y el Contrato RER, tal como se detallará a continuación. Por ejemplo, entre otras, cinco cuestiones de hecho clave que las Demandantes aún no han probado con evidencia son: (i) que exista algún hecho que excuse la decisión de las Demandantes de no incluir sus reclamaciones sobre la Investigación Penal de la Fiscalía de Arequipa en la notificación de intención que dio originen a este arbitraje; (ii) que el Perú acordase otorgar a CH Mamacocha el carácter de nacional de los Estados Unidos; (iii) que el Contrato RER haya otorgado a las Demandantes alguno de los derechos descritos en la definición de acuerdo de inversión contenida en el artículo 10.28 del Tratado; (iv) que las Demandantes se hayan “bas[ado]" en el Contrato RER “para establecer o adquirir una inversión cubierta diferente al [Contrato RER] en sí mismo”⁶⁶⁹; y (v) que las

⁶⁶⁷ RL-0246, Baiju Vasani, et al., “Part III Guide to Key Jurisdictional Issue, 13 Burden and Standard of Proof at the Jurisdictional State”, ARBITRATION UNDER INTERNATIONAL INVESTMENT AGREEMENTS: A GUIDE TO THE KEY ISSUES, 19 de julio de 2018, § IV.E. ↩

⁶⁶⁸ RL-0246, Baiju Vasani, et al., “Part III Guide to Key Jurisdictional Issue, 13 Burden and Standard of Proof at the Jurisdictional State”, ARBITRATION UNDER INTERNATIONAL INVESTMENT AGREEMENTS: A GUIDE TO THE KEY ISSUES, 19 de julio de 2018, § IV.F. ↩

⁶⁶⁹ RL-0051, Tratado, art. 10.28 (definición de “acuerdo de inversión"). ↩

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Demandantes hayan realizado operaciones y dedicado recursos en relación con los Proyectos Río Arriba que vayan más allá de meras actividades de pre-inversión.

B. Las Demandantes incumplieron el artículo 10.18.2(b) del Tratado (relativo al requisito de renuncia de otras reclamaciones), por lo cual el Tribunal carece de jurisdicción ratione voluntatis sobre las reclamaciones basadas en el Tratado

425. El artículo 10.18.2(b) del Tratado establece que “[n]inguna reclamación puede someterse a arbitraje conforme a esta Sección [viz., ‘Solución de Controversias Inversionista-Estado'] a menos que . . . la notificación de arbitraje esté acompañada":

(i) de la renuncia por escrito del demandante a las reclamaciones sometidas a arbitraje en virtud del Artículo 10.16.1(a); y

(ii) de las renuncias por escrito del demandante y de la empresa a las reclamaciones sometidas a arbitraje en virtud del Artículo 10. 16.1(b).

de cualquier derecho a iniciar o continuar ante cualquier tribunal judicial o administrativo conforme a la ley de cualquier Parte, u otros procedimientos de solución de controversias, cualquier actuación respecto de cualquier medida que se alegue haber constituido una violación a las que se refiere el Artículo 10.16⁶⁷⁰. (Énfasis añadido)

426. En el Memorial de Contestación, el Perú demostró que las Demandantes han incumplido este requisito de renuncia de otras reclamaciones y actuaciones ("Requisito de Renuncia"), puesto que han presentado y simultáneamente mantienen ante el presente Tribunal dos actuaciones distintas, basadas en dos categorías de reclamaciones distintas y dos instrumentos jurídicos distintos, respecto de las mismas medidas subyacentes. En concreto, sobre la base de las mismas medidas del Perú, las Demandantes han iniciado: (i) una actuación basada en reclamaciones bajo el Tratado, en nombre de Latam Hydro y de CH Mamacocha;

⁶⁷⁰ RL-0051, Tratado, art. 10.18.2(b). ↩

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y (ii) una actuación basada en reclamaciones de CH Mamacocha bajo el Contrato RER⁶⁷¹.

427. El incumplimiento del Requisito de Renuncia por parte de las Demandantes significa que estas no han respetado las condiciones y limitaciones del consentimiento al arbitraje internacional otorgado por el Perú en el Tratado y, por ende, que el Tribunal carece de jurisdicción ratione voluntatis sobre las reclamaciones de las Demandantes bajo el Tratado. En efecto, mediante al artículo 10.17 del Tratado, el Perú consintió a “someter una reclamación al arbitraje" solo si la demandante ha presentado dicha reclamación “con arreglo a esta Sección [(la cual incluye el Requisito de Renuncia)] y de conformidad con este [Tratado]"⁶⁷².

428. La Réplica revela que las Partes están de acuerdo en las siguientes seis premisas:

a. Que el artículo 10.18 del Tratado (incluyendo el Requisito de Renuncia) regula las condiciones y limitaciones al consentimiento al arbitraje internacional del Perú. No podría ser de otra manera, como lo refleja el propio título de dicho artículo (i.e., “Artículo 10.18: Condiciones y Limitaciones al Consentimiento de las Partes”), así como la jurisprudencia de tribunales arbitrales que han analizado ya sea el artículo 10.18 del Tratado (específicamente)⁶⁷³, o artículos de otros tratados con un texto similar⁶⁷⁴;

⁶⁷¹ Memorial de Contestación, § IV.B. ↩

⁶⁷² RL-0051, Tratado, art. 10.17. ↩

⁶⁷³ RL-0079, The Renco Group c. República del Perú, Caso CIADI No. UNCT/13/1, Laudo parcial sobre jurisdicción, 15 de julio de 2016 (Moser, Fortier, Landau), ¶ 72. ↩

⁶⁷⁴ CL-0242, Corona Materials, LLC c. República Dominicana, Caso CIADI No. ARB(AF)/14/3, Laudo sobre las Excepciones Preliminares Aceleradas de la Demandada de Conformidad con el Articulo 10.20.5 del CAFTA-DR, 31 de mayo de 2016 (Dupuy, Mantilla-Serrano, Thomas), ¶ 191; RL-0081, Railroad Development Corp. c. República del Guatemala, Caso CIADI No. ARB/07/23, Decisión sobre Objeción de Jurisdicción CAFTA Artículo 10.20.5, 17 de noviembre de 2008 (Rigo Sureda, Eizenstat, Crawford), ¶ 56; CL-0024, Commerce Group Corp. & San Sebastian Gold Mines, Inc. c. ↩

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b. Que las condiciones y limitaciones al consentimiento del Perú establecidas en el artículo 10.18 del Tratado son vinculantes, y el incumplimiento de las mismas viciaría la jurisdicción ratione voluntatis del Tribunal sobre aquellas reclamaciones de las Demandantes que están basadas en el Tratado. En ese sentido, el tribunal en Renco I concluyó expresamente que, puesto que "Renco no ha[bía] dado cumplimiento al requisito formal del Artículo 10.18.2(b)" del Tratado, “Renco no ha[bía] logrado satisfacer los requisitos para que Perú prest[ase] su consentimiento al arbitraje en virtud del Tratado. Por ende, las reclamaciones de Renco deb[ían] ser desestimadas por falta de jurisdicción”⁶⁷⁵.

c. Que el Requisito de Renuncia contiene un requisito formal y un requisito material, los cuales requieren que las Demandantes: (i) renuncien por escrito a otras reclamaciones, actuaciones y procedimientos (el requisito formal); y (ii) honren dicha renuncia, de hecho absteniéndose de iniciar o de continuar cualquier otra actuación que involucre las mismas medidas estatales (el requisito material). Esto también ha sido confirmado expresamente por la jurisprudencia de tribunales que han analizado el Requisito de Renuncia (específicamente)⁶⁷⁶, así como por la jurisprudencia relativa a otros artículos con un texto similar⁶⁷⁷;

República de El Salvador, Caso CIADI No. ARB/09/17, Laudo, 14 de marzo de 2011 (van de Berg, Grigera Naón, Thomas), ¶ 97; RL-0209, Methanex Corporation c. Estados Unidos de America, Laudo Parcial, 7 de agosto de 2002 (Veeder, Rowley, Christopher), ¶¶ 120–121.

⁶⁷⁵ RL-0079, The Renco Group c. República del Perú, Caso CIADI No. UNCT/13/1, Laudo parcial sobre jurisdicción, 15 de julio de 2016 (Moser, Fortier, Landau), ¶¶ 119, 189. ↩

⁶⁷⁶ RL-0079, The Renco Group c. República del Perú, Caso CIADI No. UNCT/13/1, Laudo parcial sobre jurisdicción, 15 de julio de 2016 (Moser, Fortier, Landau), ¶ 135. ↩

⁶⁷⁷ RL-0077, Waste Management c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/98/2, Laudo, 2 de junio de 2000 (Cremades, Highet, Siqueiros), ¶ 20; CL-0024, Commerce Group Corp. & San Sebastian Gold Mines, Inc. c. República de El Salvador, Caso CIADI No. ARB/09/17, Laudo, 14 de marzo de 2011 (van de Berg, Grigera Naón, Thomas), ¶ 84. ↩

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d. Que las Demandantes han presentado dos tipos de reclamaciones, basadas en dos instrumentos distintos: (i) el Tratado; y (ii) el Contrato RER; y

e. Que las reclamaciones que Latam Hydro ha presentado en este arbitraje en nombre de CH Mamacocha bajo el artículo 10.16(1)(b)(i)(C) del Tratado se superponen con las reclamaciones que CH Mamacocha ha presentado en este arbitraje bajo el artículo 11.3(a) del Contrato RER. De hecho, la Réplica admite abiertamente que las Demandantes presentan sus reclamaciones contractuales tanto bajo el Tratado como bajo el Contrato RER⁶⁷⁸.

429. Las Partes discrepan, sin embargo, acerca del alcance de las condiciones y limitaciones que impone el Requisito de Renuncia. El Perú mantiene que dicho requisito prohíbe que una misma entidad (en este caso, CH Mamacocha) inicie múltiples actuaciones impugnando las mismas medidas bajo distintos instrumentos jurídicos (en este caso, el Tratado y el Contrato RER), aun si estas actuaciones se presentan conjuntamente en un mismo arbitraje. Las Demandantes, en cambio, alegan que el Requisito de Renuncia solo “prevents a claimant in an arbitration before ICSID from initiating or continuing another ‘proceeding,' . . . involving the same claims or measures as are presented in the ICSID case”⁶⁷⁹ (énfasis añadido).

430. En definitiva, las Demandantes no disputan que, si CH Mamacocha hubiese presentado sus reclamaciones bajo el Contrato RER frente a otro tribunal, ello habría constituido una violación del Requisito de Renuncia. Pero alegan que no han incumplido ese requisito por haber presentado sus reclamaciones ante el mismo tribunal (i.e., el Tribunal en este caso) –no obstante que se trata de

⁶⁷⁸ Réplica, ¶ 314 (“Latam Hydro brings claims (a) on its own behalf under Article 10.16(1)(a)(i)(A) of the TPA for Peru's breaches of its obligations under Section A of the TPA and (b) on behalf of CHM under Article 10.16(1)(b)(i)(C) for Peru's breaches of an investment agreement. Additionally, CHM brings claims on its own behalf under Clause 11.3(a) of the RER Contract for Peru's breaches of its obligations under the RER Contract and Peruvian Law” (énfasis añadido).) ↩

⁶⁷⁹ Réplica, ¶ 324. ↩

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reclamaciones paralelas, en contra de las mismas medidas, y bajo instrumentos jurídicos distintos. Es decir, las Demandantes alegan que lo que el Tratado prohíbe ante distintos tribunales, el Tratado permite ante el mismo tribunal. Por el contrario, el Perú sostiene que el Tratado prohíbe la conducta procesal de las Demandantes, porque el Requisito de Renuncia impide una duplicidad de actuaciones en contra de las mismas medidas estatales — independientemente de si esas actuaciones se presentan ante un mismo tribunal o ante tribunales distintos.

431. Las Partes están de acuerdo en que esta diferencia de posiciones debe dilucidarse interpretando el Requisito de Renuncia conforme a las reglas de derecho internacional consuetudinario codificadas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (la “Convención de Viena sobre los Tratados") ⁶⁸⁰. Las Partes también están de acuerdo en que dicha interpretación debe basarse fundamentalmente en la regla general de interpretación codificada en el artículo 31.1 de dicha convención, según el cual “[u]n tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin″⁶⁸¹.

432. Como se explica a continuación, la interpretación de las Demandantes es contraria: (i) al "sentido corriente que [ha] de atribuirse a los términos" del Requisito de Renuncia; (ii) al “contexto” de dichos términos; y (iii) al “objeto y fin" del Tratado y del propio Requisito de Renuncia.

1. La interpretación de las Demandantes es contraria al sentido corriente de los términos del artículo 10.18.2(b) del Tratado

433. El texto del Requisito de Renuncia es: (i) categórico al prohibir reclamaciones contrarias a ese requisito; y (ii) amplio en su definición del alcance de la renuncia

⁶⁸⁰ Réplica, ¶¶ 330-348. ↩

⁶⁸¹ RL-0078, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Naciones Unidas, firmado el 23 de mayo de 1969, implementado el 27 de enero de 1980, art. 31.1. ↩

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que debe otorgar el reclamante. La amplitud del alcance del requisito de renuncia es evidente del propio texto de la disposición, que reza como sigue:

Ninguna reclamación puede someterse a arbitraje conforme a esta Sección a menos que
...
(b) la notificación de arbitraje esté acompañada ["de la renuncia por escrito" a]
...
cualquier derecho a iniciar o continuar ante cualquier tribunal judicial o administrativo conforme a la ley de cualquier Parte, u otros procedimientos de solución de controversias, cualquier actuación respecto de cualquier medida que se alegue haber constituido una violación a las que se refiere el Artículo 10.16⁶⁸². (Énfasis añadido)

434. La palabra “cualquier” se repite cinco veces en la misma oración, y su aplicación en las frases “cualquier derecho,” “cualquier actuación” y “cualquier medida" no son calificadas de ninguna manera. La frase “otros procedimientos de solución de controversias" tampoco tiene limitación alguna, y abarca tanto procedimientos nacionales como arbitrajes internacionales.

435. Actuando en calidad de experto independiente en el caso Pac Rim c. El Salvador, el Prof. Reisman interpretó una disposición idéntica al Requisito de Renuncia, y concluyó al respecto lo siguiente:

The language of the provision, in both English and Spanish, is intentionally broad, repeatedly using the adjective “any” or “cualquier.” The waiver must relate to “any proceeding with respect to any measure alleged to constitute a breach referred to in Article 10.16”. The waiver must encompass “any right to initiate . . . before

⁶⁸² RL-0051, Tratado, art. 10.18.2(b). ↩

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any administrative tribunal or court under the law of any Party, or other dispute settlement procedures . . .”⁶⁸³. (Énfasis añadido)

436. Todo lo anterior confirma que el Requisito de Renuncia es amplio en su alcance, у que el mismo impide la presentación de reclamaciones basadas en el Tratado y, al mismo tiempo, de reclamaciones basadas en otro instrumento –aun si dichas reclamaciones han sido presentadas ante un mismo tribunal. Como explicó el Prof. Reisman, "[t]he waiver requirement [i.e., Requisito de Renuncia] must apply to proceedings brought before the same tribunal. Had the drafters wished to create an exception to the waiver, they would have qualified the breadth of the language used and included restrictive language”⁶⁸⁴ (énfasis añadido).

437. En respuesta a los argumentos expuestos en los párrafos precedentes, las Demandantes alegan que la interpretación del Perú “overlooks . . . the seminal term 'proceeding'”. Según las Demandantes, dicho término “is not congruent with a cause of action or claim”, sino que necesariamente tiene que referirse a una “separate legal action" seguida en un procedimiento contencioso independiente⁶⁸⁵. Sin embargo, este argumento de las Demandantes: (i) requiere agregar el término “separate” a un artículo del Tratado que de hecho no contiene tal término; (ii) ignora el significado del término “actuación" utilizado en la versión en español del Requisito de Renuncia; e (iii) ignora la acepción del término “proceeding” que las propias partes del Tratado utilizaron en la versión en inglés del Requisito de Renuncia.

⁶⁸³ RL-0200, Pac Rim Cayman LLC c. República de El Salvador, Caso CIADI No. ARB/09/12, Opinión sobre la interpretación jurídica internacional de la disposición sobre renuncia en el capítulo 10 del DR-CAFTA, 22 de marzo de 2010 (Reisman), ¶ 30. ↩

⁶⁸⁴ RL-0200, Pac Rim Cayman LLC c. República de El Salvador, Caso CIADI No. ARB/09/12, Opinión sobre la interpretación jurídica internacional de la disposición sobre renuncia en el capítulo 10 del DR-CAFTA, 22 de marzo de 2010 (Reisman), ¶ 33. ↩

⁶⁸⁵ Réplica, ¶ 333. ↩

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438. Con respecto al segundo punto, la versión en español del Tratado (la cual es tan auténtica como la versión en inglés⁶⁸⁶) requiere que la demandante renuncie a iniciar o continuar “cualquier actuación”. El término “actuación” cubre tanto el conjunto de diligencias de un procedimiento como diligencias específicas que conforman solo una parte del mismo procedimiento.

439. El capítulo sobre Inversión del Tratado utiliza los términos “cualquier actuación” (en inglés, “any proceeding”) en el Requisito de Renuncia y en solo dos artículos más; en esos otros dos artículos, las partes del Tratado también se refieren solo a una parte o aspecto del mismo arbitraje, y no a procedimientos arbitrales independientes y separados. En concreto, el artículo 10.20.4(b) establece que ciertas objeciones sobre cuestiones preliminares requieren que se suspenda “cualquier actuación” sobre el fondo del litigio. Evidentemente, esto no significa que todo el procedimiento arbitral queda suspendido. Por el contrario, la objeción en cuestión requiere que el arbitraje siga su curso, y de hecho la objeción da lugar a que se inicien y prosigan las actuaciones necesarias para resolver la objeción preliminar en cuestión:

En el momento en que se reciba una objeción conforme a este párrafo, el tribunal suspenderá cualquier actuación sobre el fondo del litigio, establecerá un cronograma para la consideración de la objeción que será compatible con cualquier cronograma que se haya establecido para la consideración de cualquier otra cuestión preliminar y emitirá una decisión o laudo sobre la objeción, exponiendo los fundamentos de éstos⁶⁸⁷. (Énfasis añadido)

440. La única otra referencia a la frase “cualquier actuación” se encuentra en el artículo 10.20.5 del Tratado, el cual también confirma que el término “actuación” no se refiere necesariamente a actuaciones en procedimientos separados e independientes:

⁶⁸⁶ RL-0051, Tratado, art. 23.6. ↩

⁶⁸⁷ RL-0051, Tratado, art. 10.20.4(b). ↩

[Page 687]

En el caso de que el demandado así lo solicite, dentro de los 45 días siguientes a la constitución del tribunal, el tribunal decidirá, de una manera expedita, acerca de una objeción de conformidad con el párrafo 4 y cualquier otra objeción en el sentido de que la controversia no se encuentra dentro de la competencia del tribunal. El tribunal suspenderá cualquier actuación sobre el fondo del litigio y emitirá una decisión o laudo sobre dicha objeción, exponiendo el fundamento de éstos, a más tardar 150 días después de la fecha de la solicitud ⁶⁸⁸. (Énfasis añadido)

441. En consecuencia, al igual que en el artículo 10.20.4.b, los términos “cualquier actuación" en el artículo 10.20.5 del Tratado hacen referencia a actuaciones en el contexto del mismo arbitraje, de lo cual se deduce que el alcance de los términos “cualquier actuación” en el “Requisito de Renuncia” no se limita exclusivamente a actuaciones en procedimientos separados o distintos.

442. Similarmente, el artículo 29 de las Reglas de Arbitraje del CIADI confirma que un mismo procedimiento puede (y suele) contener múltiples actuaciones; establece esa disposición que, “[s]alvo que las partes acuerden otra cosa, el procedimiento comprenderá dos etapas distintas: una etapa de actuaciones escritas, seguida de una etapa de actuaciones orales”⁶⁸⁹.

443. Por lo tanto, al requerir que las Demandantes renuncien a “cualquier derecho a iniciar ante cualquier tribunal . . . cualquier actuación respecto de cualquier medida que se alegue haber constituido una violación a las que se refiere el Artículo 10.16" (énfasis añadido), el Requisito de Renuncia del Tratado no solo requiere que las Demandantes renuncien a iniciar un procedimiento separado (como alegan las Demandantes), sino que también requiere que las Demandantes renuncien a iniciar cualquier proceso o actuación ante cualquier tribunal (ya sea el mismo tribunal constituido bajo el Tratado o tribunales separados) que tenga como fin impugnar una medida que sea objeto de una actuación bajo el Tratado.

⁶⁸⁸ RL-0051, Tratado, art. 10.20.5. ↩

⁶⁸⁹ Reglas de Arbitraje del Convenio del CIADI, Regla 29. ↩

[Page 688]

En consecuencia, el Requisito de Renuncia aplica incluso si la actuación adicional ocurre dentro del mismo arbitraje, iniciado bajo el Tratado. Sin embargo, lo anterior es precisamente lo que pretenden hacer las Demandantes: someter reclamaciones a través del mecanismo de resolución de controversias del Contrato RER que conciernen las mismas medidas que buscan impugnar bajo el Tratado.

444. Con respecto al tercer factor arriba identificado, la versión en inglés del Requisito de Renuncia utiliza la palabra “proceeding” en su definición del alcance de tal requisito, pues hace referencia a la obligación de la demandante de renunciar a “any right to initiate or continue . . . any proceeding with respect to any measure alleged to constitute a breach referred to in Article 10.16”. Contrario a lo que argumentan las Demandantes, el término “proceeding” no cubre exclusivamente procedimientos independientes, sino que también cubre actuaciones distintas que forman parte de un mismo procedimiento. Múltiples artículos del Tratado confirman esta acepción del término “proceeding”. En efecto, la versión en inglés de la frase “cualquier actuación” en la versión en español de los artículos 10.20.4(b) y 10.20.5 citados anteriormente es “any proceeding”⁶⁹⁰. Y ya se ha demostrado que, al usar dichos términos, las partes del Tratado no se estaban refiriendo a procedimientos independientes o separados, sino a procesos que forman parte del mismo arbitraje, iniciado bajo el Tratado.

⁶⁹⁰ RL-0051, Tratado, art. 10.20.4(b) (“On receipt of an objection under this paragraph, the tribunal shall suspend any proceedings on the merits, establish a schedule for considering the objection consistent with any schedule it has established for considering any other preliminary question, and issue a decision or award on the objection, stating the grounds therefor”), art. 10.20.5 (“In the event that the respondent so requests within 45 days after the tribunal is constituted, the tribunal shall decide on an expedited basis an objection under paragraph 4 and any objection that the dispute is not within the tribunal's competence. The tribunal shall suspend any proceedings on the merits and issue a decision or award on the objection(s), stating the grounds therefor, no later than 150 days after the date of the request. However, if a disputing party requests a hearing, the tribunal may take an additional 30 days to issue the decision or award. Regardless of whether a hearing is requested, a tribunal may, on a showing of extraordinary cause, delay issuing its decision or award by an additional brief period, which may not exceed 30 days”) (Énfasis añadido). ↩

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445. Conforme a la regla de derecho internacional consuetudinario codificada en el artículo 33 de la Convención de Viena sobre los Tratados, “cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas”, “[s]e presumirá que los términos del tratado tienen en cada texto auténtico igual sentido”⁶⁹¹. El artículo 23.6 del Tratado establece que "[l]os textos en inglés y castellano de [dicho tratado] son igualmente auténticos”⁶⁹². Por lo tanto, al interpretar el Requisito de Renuncia, se debe elegir la acepción del término “proceeding” en la versión en inglés que tenga el mismo sentido que el término “actuación” en la versión en español. Aceptar la acepción restrictiva del término “proceeding" propuesta por las Demandantes implicaría no solo que los textos en inglés y en español del Tratado no son iguales, sino además que la frase “cualquier actuación" (en inglés, “any proceeding”) tendría un significado en el contexto del Requisito de Renuncia pero a la vez un significado distinto en los artículos 10.20.4(b) y 10.20.5, lo cual no sería un interpretación lógica toda vez que se trata de exactamente la misma frase.

446. Las Demandantes también intentan justificar su errada interpretación del Requisito de Renuncia enfatizando la palabra “otros” en la parte del texto del Requisito de Renuncia que dice “... de cualquier derecho a iniciar o continuar ante cualquier tribunal judicial o administrativo conforme a la ley de cualquier Parte, u otros procedimientos de solución de controversias” (énfasis añadido)⁶⁹³. Las Demandantes observan que “Merriam-Webster dictionary defines 'other' as 'not the same: DIFFERENT'”⁶⁹⁴. Sobre esa base, las Demandantes concluyen que "[t]he waiver is, by its terms, inapplicable to claims brought in the ‘same' arbitration”⁶⁹⁵. Este argumento también es contrario al sentido corriente de los términos del texto del Requisito de Renuncia, pues en el contexto del mismo el término “otros” distingue

⁶⁹¹ RL-0078, CVDT, art. 33. ↩

⁶⁹² RL-0051, Tratado, art. 23.6. ↩

⁶⁹³ Réplica, ¶ 334. ↩

⁶⁹⁴ Réplica, ¶ 334. ↩

⁶⁹⁵ Réplica, ¶ 334. ↩

[Page 690]

entre: (i) por un lado, los “procedimientos de solución de controversias”; y (ii) por el otro, los procedimientos mencionados inmediatamente antes en la misma oración (viz., procedimientos “ante cualquier tribunal judicial o administrativo conforme a la ley de cualquier Parte”). Es decir, el citado término “otros” no se usa en contraposición a procedimientos bajo el Tratado, y por lo tanto no quiere decir que el Requisito de Renuncia sea inaplicable a reclamaciones formuladas en el contexto del mismo arbitraje incoado bajo el Tratado, pero con base en un instrumento jurídico distinto (en este caso, el Contrato RER). Por el contrario, los términos “cualquier derecho”, “cualquier tribunal”, “cualquier actuación” y "'cualquier medida" son inclusivos y amplios, de tal forma que tiene más sentido interpretar tales términos en el sentido de abarcar actuaciones realizadas en el contexto de un mismo arbitraje, que en el sentido de excluirlas.

2. La interpretación de las Demandantes es contraria al contexto de los términos del Requisito de Renuncia

447. El contexto de los términos del Requisito de Renuncia también confirma que esa disposición prohíbe una actuación paralela en el contexto del mismo arbitraje, impugnando las mismas medidas que son objeto de la actuación instituida bajo el Tratado pero con base en otros instrumentos jurídicos. El citado contexto incluye las demás cláusulas del mismo artículo 10.18 del Tratado en el que aparece el Requisito de Renuncia. Dicho artículo establece, de conformidad con el título del mismo, "Condiciones y Limitaciones al Consentimiento de las Partes”. Consistente con su título, cada uno de los cuatro párrafos del artículo 10.18 establece condiciones y limitaciones que restringen el alcance del consentimiento al arbitraje del Perú:

a. El primer párrafo del artículo 10.18 establece que “[n]inguna reclamación puede someterse a arbitraje” bajo el Tratado “si han transcurrido más de

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tres años a partir de la fecha en que el demandante tuvo o debió haber tenido conocimiento de la violación alegada”⁶⁹⁶.

b. El segundo párrafo contiene el Requisito de Renuncia⁶⁹⁷.

c. El tercer párrafo precisa que la demandante puede “iniciar o continuar una medida cautelar, que no involucre el pago de daños monetarios, ante un tribunal judicial o administrativo del demandado, siempre que tal medida se interponga con el único propósito de preservar los derechos e intereses del demandante . . . mientras continúe la tramitación del arbitraje”, sin que ello viole la limitación impuesta por el Requisito de Renuncia⁶⁹⁸.

d. El cuarto párrafo prohíbe que la demandante someta una reclamación a arbitraje bajo el Tratado por violación de una autorización de inversión o de un acuerdo de inversión si “ha sometido previamente la misma violación alegada ante un tribunal administrativo o corte del demandado, o ante cualquier otro procedimiento de solución de controversias vinculante”⁶⁹⁹. La frase "otro procedimiento de solución de controversias vinculante" incluye un tribunal constituido bajo el Tratado. Por lo tanto, este párrafo confirma una vez más que el Tratado prohíbe actuaciones duplicativas, independientemente de el o los foros frente a los cuales las mismas sean iniciadas, y ya sea frente al tribunal constituido bajo el Tratado o frente a un tribunal distinto.

448. El contexto de las demás cláusulas del artículo 10.18 confirma que el Requisito de Renuncia está diseñado para proteger a las partes del Tratado de situaciones abusivas precisamente como aquella creada por las Demandantes en este arbitraje. Por ejemplo, el citado requisito busca evitar que el Perú y Estados Unidos tengan

⁶⁹⁶ RL-0051, Tratado, art. 10.18.1. ↩

⁶⁹⁷ RL-0051, Tratado, art. 10.18.2. ↩

⁶⁹⁸ RL-0051, Tratado, art. 10.18.3. ↩

⁶⁹⁹ RL-0051, Tratado, art. 10.18.4. ↩

[Page 692]

que enfrentar múltiples actuaciones en contra de las mismas medidas en las que se basa el arbitraje iniciado bajo el Tratado. En las palabras del Prof. Reisman, este tipo de requisitos de renuncia “prevent claimants from exploiting legal process to harass another party by seeking to litigate the same measures or actions through multiple instances”⁷⁰⁰.

449. Contrario a todo lo anterior, las Demandantes alegan que el contexto del Requisito de Renuncia apoya su interpretación de dicho artículo. Según las Demandantes, “Article 10.16 of the TPA endows the Tribunal with jurisdiction over treaty claims as well as over contract claims. A claimant may pursue one type of claim, as spelt out in Article 10.16, or several types cumulatively”⁷⁰¹. Sobre esa base, el Prof. Schreuer concluye que "[a] treaty provision that explicitly states that a tribunal has jurisdiction over violations of the treaty's substantive standards as well as over investment agreements, cannot reasonably be interpreted to mean that a claimant, to be permitted to pursue its treaty claims, must waive its contract claims”⁷⁰². Este argumento del Prof. Schreuer debe ser rechazado por múltiples razones.

450. En primer lugar, no es cierto que el artículo 10.16 del Tratado permita a las Demandantes presentar, simultánea y acumulativamente, reclamaciones sobre violaciones del Tratado y reclamaciones sobre violaciones de contratos de inversión. Por el contrario, el artículo 10.16.1 del Tratado establece que una demandante, ya sea por cuenta propia o en representación de una empresa del demandado, puede someter a arbitraje una reclamación en la que se alegue:

(i) que el demandado ha violado

(A) una obligación de conformidad con la Sección A,

⁷⁰⁰ RL-0200, Pac Rim Cayman LLC c. República de El Salvador, Caso CIADI No. ARB/09/12, Opinión sobre la interpretación jurídica internacional de la disposición sobre renuncia en el capítulo 10 del DR-CAFTA, 22 de marzo de 2010 (Reisman), ¶ 28. ↩

⁷⁰¹ Réplica, ¶ 340. ↩

⁷⁰² Informe Pericial de Christoph Schreuer, ¶ 69. ↩

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(B) una autorización de inversión, o

(C) un acuerdo de inversión⁷⁰³; (Énfasis añadido)

451. El uso de la conjunción disyuntiva “o” confirma que las reclamaciones que se pueden someter a arbitraje bajo el Tratado pueden concernir solo uno de estos tres tipos de violaciones. El mismo propio Prof. Schreuer reconoce en su informe la existencia de esa conjunción disyuntiva en el artículo 10.16.1, al afirmar que

[u]nder Article 10.16.1 claims for which a tribunal has jurisdiction are: that the respondent has breached an obligation under Section A of Chapter Ten, containing the substantive standards of protection under the TPA, that the respondent has breached an investment authorization, or that the respondent has breached an investment agreement⁷⁰⁴. (Énfasis añadido)

452. En segundo lugar, aun en el supuesto negado que el “Article 10.16 of the TPA endows the Tribunal with jurisdiction over treaty claims as well as over contract claims"⁷⁰⁵ (énfasis añadido), como afirma el Prof. Schreuer, la supuesta contradicción identificada por este en realidad no existe. Ello es así toda vez que, incluso conforme a la interpretación errada del artículo 10.16 propuesta por el Prof. Schreuer, no cabe duda alguna que tanto (i) las reclamaciones sobre violaciones del Tratado (bajo los artículos 10.16.1(a)(i)(A) y 10.16.1(b)(i)(A)) como (ii) las reclamaciones sobre violaciones de un acuerdo de inversión (bajo los artículos 10.16.1(a)(i)(C) y 10.16.1(b)(i)(C)) deben presentarse sobre la base de la cláusula de resolución de controversias inversionista-Estado del Tratado. Todas esas reclamaciones (independientemente de si se basan en supuestas violaciones del Tratado o en supuestas violaciones de un acuerdo de inversión) son reclamaciones sometidas a arbitraje bajo el Tratado y, por ende, deben cumplir con los requisitos establecidos en el Tratado. Si conforme a lo establecido en el artículo 10.16.1 un

⁷⁰³ RL-0051, Tratado, arts. 10.16.1(a), 10.16.1(b). ↩

⁷⁰⁴ Informe Pericial de Christoph Schreuer, ¶ 68. ↩

⁷⁰⁵ Informe Pericial de Christoph Schreuer, ¶ 69. ↩

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demandante decide someter a arbitraje bajo el Tratado una reclamación en la que se alegue que el Perú ha violado un acuerdo de inversión, esa reclamación debe cumplir con las condiciones y limitaciones al consentimiento del Perú establecidas en el artículo 10.18 del Tratado. Por ejemplo, la demandante no podría someter esa reclamación contractual al arbitraje internacional bajo el Tratado “si han transcurrido más de tres años a partir de la fecha en que el demandante tuvo o debió haber tenido conocimiento de la violación alegada”⁷⁰⁶. En otras palabras, si un demandante decide someter a arbitraje bajo el artículo 10.16.1 del Tratado tanto una reclamación de que el Perú ha violado un acuerdo de inversión como una reclamación de violaciones del Tratado, la demandante no estaría violando el Requisito de Renuncia pues no habría iniciado dos actuaciones basadas en dos mecanismos de solución de controversias distintos, sino que ambas habrían sido sometidas bajo la misma disposición del tratado (artículo 10.16.1) y por ende dentro del alcance del consentimiento expresado por el Estado en el Tratado. Es decir, ninguno de los dos tipos de reclamaciones buscaría evadir de manera ilegítima los límites del consentimiento otorgado por las partes del Tratado. Es solo en este tipo de contexto que, aun asumiendo la interpretación errada del artículo 10.16 propuesta por el Prof. Schreuer, resulta legítimo presentar reclamaciones tanto bajo el Tratado como contractuales.

453. Pero la diferencia en el presente caso es que las Demandantes no han basado sus reclamaciones contractuales exclusivamente en el artículo 10.16 del Tratado. Por el contrario, y tal como la Solicitud de las Demandantes expresamente lo afirma, “CHM brings claims on its own behalf under Clause 11.3(a) of the RER Contract for Peru's breaches of its obligations under the RER Contract and Peruvian law”⁷⁰⁷ (énfasis añadido). Es decir, las Demandantes han presentado: (i) reclamaciones sobre violaciones del Contrato RER bajo el procedimiento de resolución de controversias

⁷⁰⁶ RL-0051, Tratado, art. 10.18.1. ↩

⁷⁰⁷ Solicitud de Arbitraje, ¶¶ 15, 270. ↩

[Page 695]

previsto en el Tratado; y (ii) reclamaciones sobre violaciones del Contrato RER basadas en el procedimiento de resoluciones de controversias previsto en el Contrato RER. Contrariamente a lo que sugiere el Prof. Schreuer, ese no es el escenario previsto en el artículo 10.16 del Contrato. Por lo tanto, no existe ninguna contradicción entre la interpretación del artículo de 10.18.2(b) propuesta por el Perú y lo establecido en el artículo 10.16 del Tratado.

454. Por otra parte, sí existe una contradicción entre la interpretación de las Demandantes y el objetivo del Requisito de Renuncia. Como explicó el Prof. Reisman, “Article 10.18.2 essentially prescribes that a claimant must choose between bringing claims under [the Treaty] or bringing claims under another legal regime – but it is not allowed two bites at the apple once the claimant has elected to initiate a [Treaty] proceeding"⁷⁰⁸.

455. En tercer lugar, como se explica en la Sección III.D, el Contrato RER ni siquiera reúne los requisitos para ser considerado un “acuerdo de inversión" bajo el artículo 10.16 del Tratado. Esto refuerza aún más la conclusión que no hay contradicción alguna entre la interpretación del Requisito de Renuncia que presenta el Perú y lo establecido en el artículo 10.16 del Tratado.

456. En cuarto lugar, contrariamente a lo que sugiere el Prof. Schreuer, no hay nada injusto o irrazonable en la interpretación del Perú. Como Estados Unidos explicó en su intervención en el caso Renco I al interpretar el propio Requisito de Renuncia (en el mismo tratado),

Article 10.18 is a “no U-turn” waiver provision. Under this clause, claimants may elect to pursue any proceeding (including in domestic court) without relinquishing their right to assert a subsequent claim through arbitration under the Agreement [TPA] . . . But when asserting claims under the Agreement [TPA], claimants must waive their right to initiate or continue any

⁷⁰⁸ RL-0200, Pac Rim Cayman LLC c. República de El Salvador, Caso CIADI No. ARB/09/12, Opinion sobre la interpretación jurídica internacional de la disposición sobre renuncia en el capítulo 10 del DR-CAFTA, 22 de marzo de 2010 (Reisman), ¶ 44. ↩

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proceeding with respect to the measure(s) challenged in the arbitration⁷⁰⁹.

457. En otras palabras, el Tratado no afecta los derechos que un inversionista pueda tener bajo un acuerdo de inversión. El inversionista tiene total discreción para ejercer sus derechos bajo dicho acuerdo de inversión, inclusive a través de cualquier mecanismo de resolución de controversias contenido en dicho instrumento. Pero si el inversionista, en el ejercicio de su absoluta libertad y discreción, elige iniciar un procedimiento arbitral bajo el Tratado, el inversionista debe cumplir con los requisitos del Tratado. Esos requisitos incluyen la renuncia por parte de la demandante a beneficiarse de manera simultánea o consecutiva (y en perjuicio del Estado) de dos mecanismos de resolución de controversias distintos con respecto a las mismas medidas estatales (independientemente de que tales mecanismos sean invocados en el contexto de un mismo arbitraje o de procedimientos separados). Las Demandantes pueden no estar de acuerdo con ese efecto restrictivo de las condiciones al consentimiento contenidas en el Requisito de Renuncia, pero eso no cambia el hecho que son condiciones jurisdiccionales que se deben observar.

3. La interpretación de las Demandantes es contraria al objeto y fin del artículo 10.18.2(b) del Tratado

458. Basadas en el informe del Prof. Schreuer, las Demandantes alegan que

[t]he object and purpose of the waiver clause . . . does not apply to an international arbitration, such as the present one, in which several types of claims are pursued in conjunction. There are no multiple proceedings in different fora but one unified proceeding. There is no risk of double recovery since the determination of liability and the calculation of quantum are in the hands of one tribunal. And, for the same reason, there is no danger of inconsistent decisions⁷¹⁰. (Énfasis añadido)

⁷⁰⁹ RL-0201, The Renco Group, Inc. c. República de Perú (I), Caso CIADI No. UNCT/13/1, Segunda presentación de los Estados Unidos de América, 1 de septiembre de 2015, ¶ 4. ↩

⁷¹⁰ Réplica, ¶ 345. ↩

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459. Los argumentos de las Demandantes y del Prof. Schreuer son errados, y caracterizan el objetivo y fin del Requisito de Renuncia de una manera inadecuada e incompleta.

460. En primer lugar, no es cierto que el Requisito de Renuncia “does not apply to an international arbitration" o que se limite exclusivamente a evitar “duplication of proceedings between the international arbitration and proceedings in domestic courts”⁷¹¹. Como se señaló anteriormente, el Requisito de Renuncia requiere que la demandante renuncie a iniciar o continuar “cualquier actuación”, “ante cualquier tribunal judicial o administrativo conforme a la ley de cualquier Parte, u otros procedimientos de solución de controversias” (énfasis añadido). El arbitraje internacional incuestionablemente es un “procedimiento[] de solución controversias”. Y, usando la definición de las propias Demandantes⁷¹², el término “otros” (en inglés, “other”) solo requiere que esos “procedimientos de solución de controversias" sean “‘not the same: DIFFERENT” a procedimientos iniciados frente "cualquier tribunal judicial o administrativo conforme a la ley de cualquier Parte”. El arbitraje internacional cumple con ese requisito: es una actuación distinta a actuaciones “ante cualquier tribunal judicial o administrativo” nacional. Además, como explicó el Prof. Reisman, “‘other dispute settlement procedures' are not qualified as national; the latter phrase is all encompassing and includes national and international instances”⁷¹³. Por lo tanto, no existe base textual o contextual alguna para concluir que el Requisito de Renuncia “does not apply to an international arbitration”, como afirman las Demandantes.

461. En segundo lugar, el Requisito de Renuncia no busca exclusivamente eliminar el riesgo de “double recovery” o de “inconsistent decisions” derivado de la existencia de

⁷¹¹ Réplica, ¶¶ 345-346. ↩

⁷¹² Réplica, ¶ 334. ↩

⁷¹³ RL-0200, I Pac Rim Cayman LLC c. República de El Salvador, Caso CIADI No. ARB/09/12, Opinión sobre la interpretación jurídica internacional de la disposición sobre renuncia en el capítulo 10 del DR-CAFTA, 22 de marzo de 2010 (Reisman), ¶ 31. ↩

[Page 698]

“multiple proceedings in different fora”⁷¹⁴ (énfasis añadido), como incorrectamente argumentan las Demandantes. Tal requisito busca además evitar la existencia de una multiplicidad de reclamaciones en contra de las mismas medidas, bajo diversos instrumentos (en este caso, el Contrato RER y el Tratado), así como proteger al Estado del incremento injustificado y excesivo de costos legales y del desequilibrio procesal derivados de dichas reclamaciones en contra de las mismas medidas.

462. Además, si bien este Tribunal puede (y debe) evitar que las reclamaciones duplicativas de las Demandantes conlleven “double recovery” o “inconsistent decisions”, el Tribunal no podría evitar el desequilibrio de derechos procesales que necesariamente conllevaría el hecho de llevar reclamaciones paralelas en contra de las mismas medidas. Y aun si el Tribunal pudiese evitar todas las consecuencias negativas derivadas de la conducta de las Demandantes, ello no significaría que esta cumpliría con los requisitos del Tratado. En efecto, el Tratado tiene que interpretarse en función de sus términos, y no en función de la hipotética capacidad del Tribunal de evitar, en este caso específico, las consecuencias negativas de la conducta de las Demandantes. Así lo confirma el Prof. Reisman, quien explicó que el objetivo de este tipo de requisitos de renuncia

is to avoid the costs and inequities associated with a multiplication of proceedings which derive from the same measures. Whether these costs and inequities may or may not materialize, or whether a tribunal may administer a case so as to reduce those risks, is irrelevant because jurisdiction for non-treaty claims arising from the same measures as those to which the Treaty applies is precluded by the clause's text, object and purpose⁷¹⁵.

⁷¹⁴ Réplica, ¶ 345. ↩

⁷¹⁵ RL-0200, Pac Rim Cayman LLC c. República de El Salvador, Caso CIADI No. ARB/09/12, Opinión sobre la interpretación jurídica internacional de la disposición sobre renuncia en el capítulo 10 del DR-CAFTA, 22 de marzo de 2010 (Reisman), ¶ 38. ↩

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463. En efecto, sobre la base de las reglas interpretativas aplicables bajo el derecho internacional consuetudinario, el Prof. Reisman correctamente concluyó que

[t]he ordinary meaning of the text is pellucid. The drafters . . . intended to preclude multiple actions with respect to claims relating to the same measures wherever those claims might be brought. In order to secure this objective, the critical part of the preclusion is not the venue (“any” venue) where the claim based on the same measure is brought but the claim itself. Hence the repetitive language: to preclude claimants from initiating or continuing any proceeding before any instance with respect to any measure alleged to constitute a breach referred to in Article 10.16⁷¹⁶. (Énfasis añadido)

464. Por lo tanto, la interpretación de las Demandantes es opuesta al objeto y fin del Requisito de Renuncia, que no es otro que prohibir la duplicación de acciones y reclamaciones basadas en las mismas medidas. La interpretación de las Demandantes llevaría a la conclusión ilógica de que, siempre y cuando lo haga en el contexto de un mismo procedimiento arbitral, la demandante puede exigir al Estado que responda, y al Tribunal que decida:

a. una reclamación presentada por la demandante por cuenta propia sobre la base del artículo 10.16.1(a)(i)(A), según la cual una serie de medidas del demandado ha violado las protecciones sustantivas del Tratado;

b. una reclamación presentada por la demandante por cuenta propia sobre la base del artículo 10.16.1(a)(i)(C), según la cual las mismas medidas del demandado también han violado un acuerdo de inversión (u otro instrumento, aunque no cumpla con la definición de acuerdo de inversión);

c. una reclamación presentada por la demandante en representación de una empresa del demandando sobre la base del artículo 10.16.1(b)(i)(C) según la cual la misma serie de medidas del demandado ha violado el mismo

⁷¹⁶ RL-0200, Pac Rim Cayman LLC c. República de El Salvador, Caso CIADI No. ARB/09/12, Opinión sobre la interpretación jurídica internacional de la disposición sobre renuncia en el capítulo 10 del DR-CAFTA, 22 de marzo de 2010 (Reisman), ¶ 32. ↩

[Page 700]

acuerdo de inversión (u otro instrumento, aunque no cumpla con la definición de acuerdo de inversión); y

d. una reclamación presentada sobre la base del mecanismo de resolución de disputas del contrato de inversión (invocado ya en sus otras reclamaciones) según la cual la misma serie de medidas del demandado ha violado el mismo acuerdo de inversión (u otro instrumento, aunque no cumpla con la definición de acuerdo de inversión).

465. Independientemente de si estas reclamaciones se presentan frente a un mismo tribunal o frente a múltiples tribunales (ya sea arbitrales o judiciales domésticos), es evidente que la interpretación de las Demandantes llevaría a una situación que: (i) sería manifiestamente contraria al principio de economía judicial; (ii) crearía un desequilibrio procesal flagrante en favor de la demandante, toda vez que esta solo tendría que prevalecer en una de sus múltiples reclamaciones en contra de las mismas medidas, mientras que el Estado tendría que rebatir todas y cada una de ellas; y (iii) desconocería los términos expresos del Tratado. Naturalmente, esta situación sería contraria al objeto y fin del Requisito de Renuncia. A modo de conclusión al respecto, cabe reiterar el defecto que el Prof. Reisman identificó en el argumento propuesto por el demandante en Renco I, similar a aquel que proponen las Demandantes en el presente arbitraje: “[I]f the waiver is merely limited to parallel or future proceedings, claimants will inevitably do what [claimant here] has done; they will bring non-[Treaty] claims before the same arbitral tribunal and [thereby] successfully circumvent the waiver altogether"⁷¹⁷.

⁷¹⁷ RL-0200, Pac Rim Cayman LLC c. República de El Salvador, Caso CIADI No. ARB/09/12, Opinión sobre la interpretación jurídica internacional de la disposición sobre renuncia en el capítulo 10 del DR-CAFTA, 22 de marzo de 2010 (Reisman), ¶ 44. ↩

[Page 701]

C. El Tribunal carece de jurisdicción ratione voluntatis para decidir las Reclamaciones sobre la Investigación Penal pues las Demandantes no las incluyeron en su notificación de arbitraje

466. En el Memorial de Contestación, el Perú explicó que no fue sino hasta la Solicitud de Arbitraje que las Demandantes comunicaron al Perú sus reclamaciones que, mediante la Investigación Penal de la Fiscalía Ambiental de Arequipa, el Perú había violado los estándares de expropiación, de trato justo y equitativo y de nación más favorecida contenidos en el Tratado ("Reclamaciones sobre la Investigación Penal”)⁷¹⁸, así como el Contrato RER y el derecho peruano.

467. Sin embargo, conforme al requisito jurisdiccional de notificación y espera establecido en el artículo 10.16.2 del Tratado (“Requisito de Notificación”)⁷¹⁹, las Demandantes tenían la obligación de notificar esas reclamaciones al Perú “[p]or lo menos 90 días antes de . . . somet[erlas] a arbitraje”⁷²⁰. Incumpliendo tal requisito, las Demandantes no incluyeron absolutamente ninguna información o reclamación relativa a la Investigación Penal de la Fiscalía Ambiental de Arequipa en su notificación de intención de someter la presente disputa a arbitraje (“Tercera Notificación de Intención")⁷²¹. Por lo tanto, el Tribunal carece de jurisdicción ratione voluntatis para decidir las Reclamaciones sobre la Investigación Penal.

468. Las Demandantes admiten que no incluyeron esas reclamaciones en su Tercera Notificación de Intención (ni en sus dos anteriores notificaciones de intención)⁷²². Sin embargo, alegan que el Tribunal de todas formas tiene jurisdicción para pronunciarse sobre ellas porque supuestamente: (i) el Requisito de Notificación “has a procedural and non-jurisdictional character”⁷²³; (ii) “a notice of intent is not

⁷¹⁸ Réplica, ¶¶ 392, 539–543, 620. ↩

⁷¹⁹ Memorial de Contestación, § IV.C. ↩

⁷²⁰ RL-0051, Tratado, art. 10.16.2. ↩

⁷²¹ Anexo C-0023, Tercera Notificación de Intención. ↩

⁷²² Réplica, ¶ 363. ↩

⁷²³ Réplica, § III.C.1. ↩

[Page 702]

required to be complete or exhaustive for purposes of complying with" el Requisito de Notificación⁷²⁴; (iii) las Reclamaciones sobre la Investigación Penal “do not change the general character of the case”⁷²⁵; y (iv) “[b]oth the TPA and the ICSID Convention anticipate new claims being raised after a Notice of Arbitration” ⁷²⁶.

469. Las siguientes secciones demostrarán que ninguno de estos argumentos tiene mérito alguno y, por lo tanto, que el Tribunal carece de jurisdicción para decidir las Reclamaciones sobre la Investigación Penal.

1. El Requisito de Notificación es una condición jurisdiccional que forma parte integral del consentimiento a arbitraje del Perú

470. Conscientes de que no han cumplido con el Requisito de Notificación, las Demandantes tratan de excusarse alegando que dicho requisito “is not a jurisdictional predicate, but a procedural rule that does not deprive the Tribunal of jurisdiction”⁷²⁷. En realidad, tal caracterización del artículo 10.16.2 como “procedural rule" no es más que un forma eufemista de afirmar que las violaciones del Requisito de Notificación no acarrean ninguna consecuencia. Como se explica a continuación, los argumentos de las Demandantes deben ser rechazados porque son contrarios a la regla general de interpretación codificada en el artículo 31.1 de la CVDT.

471. El Requisito de Notificación establece que

[p]or lo menos 90 días antes de que se someta una reclamación a arbitraje de conformidad con esta Sección, el demandante entregará al demandado una notificación escrita de su intención de someter la reclamación a arbitraje ("notificación de intención"). En la notificación se especificará:

⁷²⁴ Réplica, ¶ 357. ↩

⁷²⁵ Réplica, ¶ 364. ↩

⁷²⁶ Réplica, § III.C.4. ↩

⁷²⁷ Réplica, ¶ 353. ↩

[Page 703]

...
(b) por cada reclamación, la disposición de este Acuerdo, la autorización de inversión o el acuerdo de inversión presuntamente violado y cualquier otra disposición aplicable;

(c) las cuestiones de hecho y de derecho en que se funda cada reclamación; y

(d) la reparación que se solicita y el monto aproximado de los daños reclamados⁷²⁸. (Énfasis añadido)

472. En primer lugar, el sentido corriente de los términos arriba citados (que es el punto de partida de una interpretación conforme al artículo 31.1 de la CVDT) deja claro que una demandante solo tiene derecho a someter “una reclamación a arbitraje de conformidad con [la] Sección [B]” del Tratado si, “[p]or lo menos 90 días antes”, ha "entrega[do] al demandado una notificación escrita de su intención de someter la reclamación a arbitraje”. Así lo confirma la frase de carácter vinculante “el demandante entregará" (en inglés, “shall deliver"), la cual está inmediatamente precedida por la frase “antes de que se someta una reclamación a arbitraje de conformidad con esta Sección”. Los términos “una reclamación” (en inglés, “any claim") confirman que el Requisito de Notificación aplica a todas las reclamaciones que la demandante pretenda someter a arbitraje.

473. La frase “[e]n la notificación se especificará” (en inglés, “ [t]he notice shall specify") (énfasis añadido) confirma que cualquier demandante tiene la obligación de incluir en su notificación de intención la información detallada en las cláusulas 10.16.2(a)-(d). Los términos “cada reclamación” en dichas cláusulas denotan que la demandante debe aportar dicha información en relación con todas las reclamaciones que pretende someter a arbitraje.

474. Como ha explicado tanto la jurisprudencia como la doctrina, una interpretación de “buena fe” conforme el principio de efectividad (“effet utile”) requiere dar a los

⁷²⁸ RL-0051, Tratado, art. 10.16.2. ↩

[Page 704]

términos del Requisito de Notificación “their fullest weight and effect consistent with the normal sense of the words and with other parts” del Tratado⁷²⁹.

475. Confirmando todo lo anterior, el tribunal en Kappes c. Guatemala hizo las siguientes observaciones acerca de una cláusula idéntica al Requisito de Notificación:

[(i)] the reference to delivery of a prior notice of intent applies to the submission of 'any claim,' and the specifications for the notice are framed as applying 'for each claim'; [(ii)] each of the two relevant sentences uses the phrase ‘shall' (as in ‘shall deliver' and ‘shall specify'), which commonly denotes a requirement rather than a mere recommendation; [(iii)] [t]he combination of these two elements makes clear that a notice of intent is required to initiate an arbitration, and that a claimant must include in that notice a reference to all then-intended claims; [(iv)] Article 10.16.2 . . . must be given meaning, and the obvious meaning is that a claimant may not proceed directly to a notice of arbitration, without first giving a respondent the notice required with respect to each of the claimant's intended claims⁷³⁰. (Énfasis añadido)

476. En ese mismo sentido, la opinión disidente en el caso B-Mex v. México, en relación con una cláusula muy similar al Requisito de Notificación⁷³¹, señala que "[e]l

⁷²⁹ RL-0186, Murphy Exploration & Production Company – International c. República de Ecuador, Caso СРА No. 2012-16, Laudo Parcial sobre Jurisdicción, 13 de noviembre de 2013 (Hobér, Abi-Saab, Hanotiau), ¶ 171 (“[T]he principle of effet utile, which requires tribunals to interpret treaty provisions ‘so as to give them their fullest weight and effect consistent with the normal sense of the words and with other parts of the text, and in such a way that a reason and a meaning can be attributed to every part of the text." (citando RL-0187, Richard Gardiner, “Part I: Overview, History, Materials, and Dramatis Personae”, TREATY INTERPRETATION (2008), pág. 64). ↩

⁷³⁰ CL-0126, Daniel W Kappes y Kappes, Cassiday &Associates c. República de Guatemala, Caso CIADI No. ARB/18/43, Decisión sobre las Excepciones Preliminares, 13 de marzo de 2020 (Kalicki, Townsend, Douglas), ¶ 191; ver también RL-0223, David R. Aven y otros c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. UNCT/15/3, Laudo Final, 18 de septiembre de 2018 (Siqueiros, Baker, Nikken), ¶ 344. ↩

⁷³¹ RL-0224, B-Mex, LLC, et al. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/16/3, Opinión Disidente Parcial de Raul E. Vinuesa, 6 de julio 2019 (Verhoosel, Born, Vinuesa), ¶ 35 (en este caso Vinuesa discutía el artículo 1119 de NAFTA, el cual establece que “[t]]he disputing investor shall deliver to the disputing Party written notice of its intention to submit a claim to arbitration at least 90 days before the claim is submitted, which notice shall specify: (a) the name and address of the ↩

[Page 705]

sentido corriente de ‘notificaráʼ (ʻshall deliver [. . .] [a] notice', en inglés) expresa una 'exigencia' o 'mandato'. . . El término ‘notificará' . . . expresa entonces, la imposición de una obligación de cumplimiento efectivo”⁷³². Sobre esa base, la opinión disidente concluye que “la Notificación de Intención es un prerrequisito jurisdiccional”⁷³³.

477. En segundo lugar, el contexto del Requisito de Notificación también confirma su carácter jurisdiccional. El artículo 10.16 es parte de la Sección B del Capítulo Diez del Tratado, la cual se titula “Solución de Controversias Inversionista-Estado”. De por sí, esto sugiere que la violación de las obligaciones contenidas en la Sección B tiene un impacto directo en cualquier arbitraje Inversionista-Estado bajo el Tratado.

478. El primer artículo de la Sección B (titulado “Artículo 10.15: Consultas y Negociación") establece que, antes de someter una controversia inversionista-Estado a arbitraje bajo el Tratado, “el demandante y el demandado deben primero tratar de solucionar la controversia mediante consultas y negociación" (énfasis añadido)⁷³⁴. El artículo 10.15 usa el término “controversia” mientras que el artículo 10.16 se refiere a “reclamación”. Esto confirma que, para cumplir con el Requisito de Notificación, no basta con dar información sobre una controversia, sino que en la notificación debe identificarse y tratarse cada reclamación que subyace dicha controversia.

disputing investor and, where a claim is made under Article 1117, the name and address of the enterprise; (b) the provisions of this Agreement alleged to have been breached and any other relevant provisions; (c) the issues and the factual basis for the claim; and (d) the relief sought and the approximate amount of damages claimed.").

⁷³² RL-0224, B-Mex, LLC, et al. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/16/3, Opinión Disidente Parcial de Raul E. Vinuesa, 6 de julio 2019 (Verhoosel, Born, Vinuesa), ¶ 35. ↩

⁷³³ RL-0224, B-Mex, LLC, et al. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/16/3, Opinión Disidente Parcial de Raul E. Vinuesa, 6 de julio 2019 (Verhoosel, Born, Vinuesa), ¶ 54. ↩

⁷³⁴ RL-0051, Tratado, art. 10.15. ↩

[Page 706]

479. El artículo 10.16 (“Sometimiento de una Reclamación a Arbitraje”) — en el que se encuentra el Requisito de Notificación– es el segundo artículo de la Sección B. Como su título lo refleja, su objetivo es establecer las condiciones que toda demandante tiene la obligación de cumplir para someter una reclamación al arbitraje. En ese sentido, el artículo 10.16.1 establece que una reclamación solo puede someterse a arbitraje "[e]n caso de que una parte contendiente considere que no puede resolverse una controversia relativa a una inversión mediante consultas y negociación". Similarmente, el artículo 10.16.3 establece que “el demandante puede someter la reclamación a la que se refiere el párrafo 1" solo si “ha[n] transcurrido seis meses desde que tuvieron lugar los hechos que motivan la reclamación". En las palabras del propio Prof. Schreurer, “Articles 10.16 (1) and 10.16 (3) condition jurisdiction on the existence of two requirements”⁷³⁵. No existe base textual alguna para concluir que el Requisito de Notificación contenido en el artículo 10.16.2 tiene una naturaleza distinta a los requisitos contenidos en el párrafo inmediatamente anterior y posterior.

480. El artículo 10.17 (“Consentimiento de Cada Una de las Partes [del Tratado] al Arbitraje") –que es el tercer artículo de la Sección B– también forma parte del contexto del Requisito de Notificación. Como su título confirma, dicho artículo refleja el consentimiento de las partes al arbitraje. Su primer párrafo establece que “[c]ada Parte consiente en someter una reclamación al arbitraje, con arreglo a esta Sección y de conformidad con este Acuerdo" (énfasis añadido). Es decir, el Perú solo consintió a someter al arbitraje aquellas reclamaciones que se sometan “con arreglo a" la Sección 10.B del Tratado. Así lo confirmó el tribunal en Renco I c. Perú al analizar el mismo Tratado:

Resulta axiomático que la jurisdicción del Tribunal deba fundarse en la existencia de un acuerdo de arbitraje válido entre Renco y Perú. Con arreglo al Tratado, un acuerdo de arbitraje se conforma cuando un inversionista acepta una

⁷³⁵ Informe Pericial de Christoph Schreuer, ¶ 89. ↩

[Page 707]

oferta de arbitraje vigente de Perú al someter una reclamación a arbitraje de conformidad con los requisitos establecidos en la Sección B del Capítulo 10 del Tratado⁷³⁶. (Énfasis añadido)

481. El Requisito de Notificación es uno de “los requisitos establecidos en la Sección B del Capítulo 10 del Tratado". Por lo tanto, si un demandante presentase en el arbitraje una reclamación (“any claim”) sin cumplir con el Requisito de Notificación: (i) dicha reclamación no habría sido sometida “con arreglo a" la Sección 10.B del Tratado⁷³⁷; (ii) no existiría un acuerdo de arbitraje válido; y (iii) el tribunal carecería de jurisdicción ratione voluntatis sobre la misma. En efecto, como la Corte International de Justicia (“CIJ”) ha confirmado en múltiples ocasiones, “[w]hen . . . consent is expressed in a compromissory clause in an international agreement, any conditions to which such consent is subject must be regarded as constituting the limits thereon" ⁷³⁸.

482. En tercer lugar, el objeto y fin del Requisito de Notificación confirma que este forma parte del consentimiento al arbitraje otorgado por el Perú. Al analizar una disposición idéntica al Requisito de Notificación, el tribunal en Kappes c. Guatemala explicó que “there are several purposes of such requirements, including to enable the respondent State to investigate the claim, conduct such dispute settlement negotiations as it considers appropriate, and to take initial steps to organize its defense prior to the proceedings getting underway”⁷³⁹. Otros tribunales arbitrales han llegado a la misma conclusión en relación con artículos similares al Requisito de Notificación, y todos

⁷³⁶ RL-0079, The Renco Group c. República del Perú, Caso CIADI No. UNCT/13/1, Laudo Parcial sobre Jurisdicción, 15 de julio de 2016 (Moser, Fortier, Landau), ¶ 71. ↩

⁷³⁷ RL-0051, Tratado, art. 10.17. ↩

⁷³⁸ RL-0227, Armed Activities on the Territory of the Congo (New Application: 2002), CIJ, Decisión, 3 de febrero de 2006, ¶ 88; ver también RL-0228, Immunities and Criminal Proceedings, CIJ, Decisión, 6 de junio de 2018, ¶ 42. ↩

⁷³⁹ CL-0126, Daniel W Kappes y Kappes, Cassiday &Associates c. República de Guatemala, Caso CIADI No. ARB/18/43, Decisión sobre las Excepciones Preliminares, 13 de marzo de 2020 (Kalicki, Townsend, Douglas), ¶ 198. ↩

[Page 708]

han confirmado que los objetivos de dichos artículos están intrínsicamente ligados al consentimiento al arbitraje del Estado anfitrión⁷⁴⁰.

483. En cuarto lugar, contrariamente a lo que afirman las Demandantes, es falso que "the majority of arbitral tribunals have found that ‘the notice and wait provisions were procedural in nature and their non-observance did not affect the tribunal's jurisdiction"'⁷⁴¹ (énfasis añadido). Esa afirmación de las Demandantes se basa en un puñado de decisiones emitidas hace más de 15 años sobre la base de instrumentos distintos al Tratado⁷⁴². La jurisprudencia más reciente, sin embargo, confirma que los requisitos de notificación sí son condiciones de carácter jurisdiccional.

484. Por ejemplo, en marzo de 2020 el tribunal en Kappes c. Guatemala ya referido anteriormente concluyó que, conforme a una cláusula idéntica al Requisito de Notificación, “a notice of intent is required to initiate an arbitration . . . The notice is not characterized as a merely illustrative document...but rather as a mandatory

⁷⁴⁰ RL-0224, B-Mex, LLC, et al. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/16/3, Opinion Disidente Parcial de Raul E. Vinuesa, 6 de julio 2019 (Verhoosel, Born, Vinuesa), ¶¶ 61, 69; RL-0223, David R. Aven y otros c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. UNCT/15/3, Laudo Final, 18 de septiembre de 2018 (Siqueiros, Baker, Nikken), ¶ 346; ver también RL-0229, Western NIS Enterprise Fund c. Ucrania, Caso CIADI No. ARB/04/2, Orden, 16 de marzo de 2006 (Oreamuno, Paulsson, Pryles), ¶ 5 (“Proper notice is an important element of the State's consent to arbitration, as it allows the State, acting through its competent organs, to examine and possibly resolve the dispute by negotiations” (énfasis añadido)). ↩

⁷⁴¹ Réplica, ¶ 351. ↩

⁷⁴² Las Demandantes solamente hacen referencia a dos decisiones, ambas de las cuales versaban sobre tratados suscritos por Paquistán. RL-0130, SGS Société Génerale de Surveillance S.A. c. República Islámico de Paquistán, Caso CIADI ARB/01/13, Decisión del Tribunal sobre Objeciones de Jurisdicción, 6 de agosto de 2003 (Feliciano, Faurès, Thomas), la decisión se basó en el TBI entre Paquistán y Suiza, mientras en RL-0044, Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.Ş. c. República Islámica de Paquistán, Caso CIADI No. ARB/03/29, Decisión sobre Jurisdicción, 14 de noviembre de 2005 (Kaufmann-Kohler, Berman, Böckstiegel), la decisión se basó en el TBI entre Paquistán y Turquía. ↩

[Page 709]

precondition, requiring advance provision of information regarding all claims that the claimant intends to submit to arbitration⁷⁴³ (énfasis añadido).

485. En el mismo sentido, en noviembre de 2019 el tribunal en Almasryia c. Kuwait concluyó que

[t]he purpose of paragraphs 1 and 2 of Article 10 is . . . to prevent a dispute by giving advance notice to a State so that, if possible, a positive solution to the dispute may be achieved. This requirement is an integral part of the State's consent rather than a negligible formality . . . [T]he provision does condition resort to arbitration to the fulfillment of certain requirements, among them a notification to the other party in writing⁷⁴⁴. (Énfasis añadido)

486. Por su parte, el tribunal Guaracachi c. Bolivia en su fallo emitido en enero de 2014 observó que las partes solo habían prestado “ their consent to arbitration subject to the existence of a written notification of a claim and subject to the passing of six months' time between such notification and any request of arbitration'' ⁷⁴⁵. Sobre esa base, el tribunal concluyó que “at least in this case, the ‘cooling off period' is a jurisdictional barrier conditioning the jurisdiction of the Tribunal rationae voluntatis”⁷⁴⁶ (énfasis añadido).

487. Muchos otros tribunales han llegado a la misma conclusión⁷⁴⁷. En consecuencia, tanto el texto del Requisito de Notificación como la jurisprudencia confirman que

⁷⁴³ CL-0126, Daniel W Kappes y Kappes, Cassiday &Associates c. República de Guatemala, Caso CIADI No. ARB/18/43, Decisión sobre las Excepciones Preliminares, 13 de marzo de 2020 (Kalicki, Townsend, Douglas), ¶ 191. ↩

⁷⁴⁴ RL-0230, Almasryia for Operating & Maintaining Touristic Construction Co. L.L.C. c. Estado de Kuwait, Caso CIADI No. ARB/18/2, Laudo sobre la solicitud de la Demandada bajo la Regla 41(5) del Reglamento CIADI, 1 de noviembre de 2019 (Ramírez-Hernández, Dévaud, Knieper), ¶ 39. ↩

⁷⁴⁵ CL-0032, Guaracachi America, Inc. & Rurelec PLC c. Estado Plurinacional de Bolivia, Caso CPA No. 2011-17, Laudo, 31 de enero de 2014 (Júdice, Conthe, Vinuesa), ¶ 389 ↩

⁷⁴⁶ CL-0032, Guaracachi America, Inc. & Rurelec PLC c. Estado Plurinacional de Bolivia, Caso CPA No. 2011-17, Laudo, 31 de enero de 2014 (Júdice, Conthe, Vinuesa), ¶ 390. ↩

⁷⁴⁷ RL-0244, Enron Corp. y Ponderosa Assets, L.P. c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/3, Decisión sobre Jurisdicción, 14 de enero de 2004 (Orrego-Vicuña, van den Berg, Tschanz), ¶ 88 ↩

[Page 710]

el Requisito de Notificación es un elemento esencial del consentimiento a arbitraje del Perú, cuyo incumplimiento conlleva que el Tribunal carezca de jurisdicción.

488. Es más, aun si el Requisito de Notificación fuese una “procedural rule”, como afirman las Demandantes, la violación de dicho requisito de todas formas conllevaría que las Reclamaciones sobre la Investigación deban ser rechazadas, por ser inadmisibles. En ese sentido, en enero de 2017, el tribunal en Supervisión y Control c. Costa Rica recordó “the importance of proper notice, which is an important element of the State's consent to arbitration” ⁷⁴⁸. Sobre esa base, el tribunal concluyó que

[t]he failure to duly notify the State receiving the investment of the existence of a dispute constitutes a violation of Article XI.1 of the Treaty. This implies that any claim that has not been notified is inadmissible in the respective proceeding, because the prior negotiation process agreed to by the parties has not been exhausted⁷⁴⁹. (Énfasis añadido)

489. Igualmente, el tribunal en Sutter c. Madagascar explicó en abril de 2020 que

la jurisprudencia admite que la exigencia de notificación previa sumada a la exigencia de brindar explicaciones detalladas requiere por parte del inversionista la articulación de quejas o reclamaciones, con la consecuencia que toda reclamación adicional presentada por un inversionista en la solicitud de arbitraje o en el memorial de demanda, que no hubiese sido previamente notificada o que no tuviese un vínculo directo con las reclamaciones previamente

(“Such requirement is in the view of the Tribunal very much a jurisdictional one. A failure to comply with that requirement would result in a determination of lack of jurisdiction” (énfasis añadido)); RL-0231, Generation Ukraine Inc. c. Ucrania, Caso CIADI No. ARB/00/9, Laudo, 16 de septiembre de 2003 (Paulsson, Salpius, Voss), ¶ 14.3 (“Some authorities consider the requirement to consult and negotiate before proceeding to arbitration as ‘procedural' rather than a condition precedent for the vesting of jurisdiction. This Tribunal would be hesitant to interpret a clear provision of the BIT in such a way so as to render it superfluous, as would be the case if a ‘procedural' characterisation of the requirement effectively empowered the investor to ignore it at its discretion").

⁷⁴⁸ RL-0082, Supervisión y Control S.A. c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. ARB/12/4, Laudo, 18 de enero de 2017 (von Wobeser, Klock, Silva Romero), ¶ 339. ↩

⁷⁴⁹ RL-0082, Supervisión y Control S.A. c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. ARB/12/4, Laudo, 18 de enero de 2017 (von Wobeser, Klock, Silva Romero), ¶ 340. ↩

[Page 711]

notificadas, puede ser declarada inadmisible⁷⁵⁰. (Énfasis
añadido)

490. Por último, aun si la afirmación de las Demandantes acerca de la jurisprudencia
fuese cierta (quod non), ello sería irrelevante porque el Tribunal debe basar su
decisión en este caso en el texto de Tratado aplicable en este caso, y no en la
cantidad de decisiones arbitrales que se hayan emitido en un sentido o en otro en
casos distintos, involucrando tratados distintos.

1. El Requisito de Notificación requiere expresamente que las Demandantes
   especifiquen las cuestiones de hecho y de derecho en que se funda cada
   reclamación

491. Las Demandantes también intentan excusar su incumplimiento del Requisito de
Notificación alegando que “a notice of intent is not required to be complete or exhaustive
for purposes of complying with the Notice and Wait requirement”⁷⁵¹. Según las
Demandantes, “all that is required is a reasonable degree of specificity that allows an
adequate identification of the dispute”⁷⁵². Este argumento también debe ser rechazado
por ser inconsistente con el texto del Requisito de Notificación.

492. Como se explicó en la sección anterior, el Requisito de Notificación no se limita a
la controversia, sino que aplica a todas las reclamaciones (“any claim”) que subyacen
la controversia. Es más, al establecer que en la notificación “se especificará" la
información enumerada en los párrafos (a) a (d) del Requisito de Notificación,
dicha disposición requería que las Demandantes explicasen “de modo preciso"⁷⁵³
“las cuestiones de hecho y de derecho” y otros detalles de las Reclamaciones sobre
la Investigación Penal. Por ende, el sentido corriente de los términos del Requisito

⁷⁵⁰ RL-0232, Peter de Sutter, et al. c. República de Madagascar, Caso CIADI No. ARB/17/18, Laudo, ↩
17 de abril de 2020 (Pellett, Kaufmann-Kohler, Malinvaud), ¶ 245.

⁷⁵¹ Réplica, ¶ 357. ↩

⁷⁵² Réplica, ¶ 357. ↩

⁷⁵³ Anexo R-0170, “Especificar”, REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, último acceso 11 de noviembre de ↩
2021. La Real Academia de la Lengua Española define el verbo “especificar” como “[e]xplicar,
declarar con individualidad algo” y “fijar o determinar de modo preciso”.

[Page 712]

de Notificación desmiente que se pueda satisfacer ese requisito mediante una
notificación incompleta que: (i) omita de lleno una reclamación; o (ii) permita
simplemente “an adequate identification of the dispute".

493. Conscientes de que su tesis es manifiestamente contraria al Requisito de
Notificación, las Demandantes ni siquiera han intentado sustentar su argumento
sobre la base del texto de dicha disposición. En su lugar, las Demandantes prueban
suerte con la jurisprudencia de los tribunales de inversión. Pero, como se explica
a continuación, esa jurisprudencia tampoco las asiste.

494. Las Demandantes se basan en el informe del Prof. Schreurer para afirmar que
“[t]ribunals have found that all that is required ['for purposes of complying with the Notice
and Wait requirement'] is a reasonable degree of specificity that allows an adequate
identification of the dispute”⁷⁵⁴. El Prof. Schreurer por su parte basa dicha afirmación
en el párrafo 560 de la decisión sobre jurisdicción emitida en Abaclat et al c.
Argentina⁷⁵⁵. En dicho párrafo, el tribunal concluyó que

[f]or consultation talks to be conducted in accordance with
Article 8(1) BIT [between Argentina and Italy], it is not necessary
to identify or name specific legal issues. Rather, it is sufficient that
the context of the dispute be the same as the context of the dispute
brought forward under Article 8 BIT⁷⁵⁶. (Énfasis añadido)

495. Es evidente que la declaración del tribunal en Abaclat et al c. Argentina citada por
el Prof. Schreurer se basó exclusivamente en el contenido del artículo 8(1) del TBI
entre Argentina e Italia, el cual establecía que “[t]oda controversia relativa a las
inversiones que surja entre un inversor de una de las Partes Contratantes y la otra
Parte, respecto a cuestiones reguladas por el presente Acuerdo será, en la medida
de lo posible, solucionada por consultas amistosas entre las partes en la

⁷⁵⁴ Réplica, ¶ 357. ↩

⁷⁵⁵ Informe Pericial de Christoph Schreuer, nota al pie 119, ¶ 93. ↩

⁷⁵⁶ CL-0099, Abaclat et al. c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/07/5, Decisión sobre ↩
Jurisdicción y Admisibilidad, 4 de agosto de 2011 (Tercier, Abi–Saab, van den Berg), ¶ 560.

[Page 713]

controversia"⁷⁵⁷. Es decir, en claro contraste con el Requisito de Notificación, la
disposición aplicable en Abaclat et al c. Argentina no requería que el inversor
notificase por escrito sus reclamaciones al Estado, ni mucho menos que especificase
información detallada acerca de cada una de ellas. Por los mismos motivos, las
referencias del Prof. Schreurer a las decisiones emitidas en Burlington c. Ecuador,
RREF c. España, Tulip Real Estate c. Turquía y Tenaris y Talta c. Venezuela son
irrelevantes para interpretar el contenido y alcance del Requisito de Notificación⁷⁵⁸.

496. En claro contraste, los tribunales que sí han analizado cláusulas similares al
Requisito de Notificación han confirmado que las notificaciones de intención en
cuestión debían incluir información detallada sobre cada una de las reclamaciones
que los inversionistas pretendían someter a arbitraje. Por ejemplo, en Aven c. Costa
Rica, sobre la base de una cláusula idéntica al Requisito de Notificación, el tribunal
explicó que

el consentimiento de un Estado a someterse a arbitraje
conforme al DR-CAFTA presupone el cumplimiento de los
requisitos para la presentación de la reclamación, incluidos
aquellos establecidos en el Artículo 10.16(2) el cual dispone la
necesidad de incluir en la notificación de intención no sólo
una descripción de los hechos de cada reclamación, sino su
'fundamento jurídico′⁷⁵⁹. (Énfasis añadido).

⁷⁵⁷ RL-0226, Acuerdo de Promoción y Protección de Inversiones entre la República Argentina y la ↩
República Italiana, 22 de mayo de 1990, art. 8(1).

⁷⁵⁸ RL-0005, Burlington Resources Inc. c. República de Ecuador, Caso CIADI No. ARB/08/5, Decisión ↩
sobre Responsabilidad, 14 de diciembre de 2012 (Kaufmann-Kohler, Stern, Orrego Vicuña), ¶ 333;
CL-0173, RREEF Infrastructure (G.P.) Ltd. y RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.à.r.l. c.
Reino de España, Caso CIADI No. ARB/13/30, Decisión sobre Jurisdicción, 6 de junio de 2016
(Pellet, Nikken, Volterra), ¶ 78; RL-0083, Tulip Real Estate y Development Netherlands B.V. c.
República de Turquía, Caso CIADI No. ARB/11/28, Decisión sobre el tema jurisdiccional
bifurcado, 5 de marzo de 2013 (Griffith, Evan, Knieper), ¶ 83, 92; CL-0185, Tenaris S.A. y Talta-
Traiding e Marketing Sociedade Unipessoal LDA c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI
No. ARB/11/26, Laudo, 29 de enero de 2016 (Beechey, Kessler, Landau), ¶ 242.

⁷⁵⁹ RL-0223, David R. Aven y otros c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. UNCT/15/3, Laudo ↩
Final, 18 de septiembre de 2018 (Siqueiros, Baker, Nikken), ¶ 344.

[Page 714]

497. Similarmente, el tribunal en el caso Kappes c. Guatemala (citado por las propias
Demandantes⁷⁶⁰) concluyó que un artículo prácticamente idéntico al Requisito de
Notificación requería que la notificación de intención incluyese todas las
reclamaciones que se pretendían someter a arbitraje⁷⁶¹.

1. Las Demandantes tenían todos los elementos necesarios para incluir las
   Reclamaciones sobre la Investigación Penal en la Tercera Notificación de
   Intención y cumplir así con el Requisito de Notificación

498. Las Demandantes también intentan excusar su incumplimiento del Requisito de
Notificación alegando que “Claimants did not specifically mention the early phases of
the Criminal Investigation against [Redacted] in its Third Notice of Intent, dated May
28, 2019, because at that time Claimants were still assessing the nature and impact of the
AEP's investigation which closed on May 2, 2019”⁷⁶². Sin embargo, en directa
contradicción con ese argumento, en otra sección de la Réplica las Demandantes
admiten abiertamente que “Claimants . . . appreciate[d] the full magnitude of the impact
of this measure [viz. la Investigación Penal de la Fiscalía Ambiental de Arequipa]
[in] early 2019, when DEG told Claimants [el 29 de enero de 2019] that the reputational
risks associated with the criminal proceeding may be too serious to overcome”⁷⁶³. DEG
habría comunicado esa impresión cuatro meses antes de la Tercera Notificación de
Intención. Siendo esto así, las Demandantes no tenían excusa para omitir sus
Reclamaciones sobre la Investigación Penal en dicha notificación.

499. En la Solicitud de Arbitraje, las Demandantes basan las Reclamaciones sobre la
Investigación Penal en las siguientes alegaciones de hecho: (i) “on March 24, 2017

⁷⁶⁰ Réplica, ¶ 359. ↩

⁷⁶¹ CL-0126, Daniel W Kappes y Kappes, Cassiday &Associates c. República de Guatemala, Caso CIADI ↩
No. ARB/18/43, Decisión sobre las Excepciones Preliminares, 13 de marzo de 2020 (Kalicki,
Townsend, Douglas), ¶ 191 (“(iv) Article 10.16.2 . . . must be given meaning, and the obvious meaning
is that a claimant may not proceed directly to a notice of arbitration, without first giving a respondent the
notice required with respect to each of the claimant's intended claims” (énfasis añadido)).

⁷⁶² Réplica, ¶ 363. ↩

⁷⁶³ Réplica, ¶ 179 (citando Anexo C-0244, Correo de DEG (A. Holstein) a Latam (S. Sillen, et al.), ↩
29 de enero de 2019).

[Page 715]

. . . the Arequipa Environmental Prosecutor . . . commenced a baseless criminal
investigation that . . . called into question ARMA's prior approval of the environmental
permit for . . . the Mamacocha Project”⁷⁶⁴; y (ii) “[i]n February 2018 . . . the Arequipa
Environmental Prosecutor . . . expand[ed] its criminal investigation to include CHM's
lead Peruvian lawyer”⁷⁶⁵ (énfasis añadido). Y tanto el abogado de CH Mamacocha
[Redacted] como las propias Demandantes han confirmado en numerosas
ocasiones que fueron informados de estos hechos mucho antes del envío de la
Tercera Notificación de Intención⁷⁶⁶.

500. Pese a lo anterior, las Demandantes intentan excusar su incumplimiento del
Requisito de Notificación alegando que “ [f]ormal charges were not lodged against
[Redacted] until October 18, 2019, five months after the Notice of Intent was submitted
on May 28, 2019”⁷⁶⁷. Pero la acusación formal a la que se refieren las Demandantes
("Acusación Fiscal”) no es la base de las Reclamaciones sobre la Investigación
Penal, ni modificó sustancialmente dichas reclamaciones. La prueba de ello es que
las Demandantes presentaron las Reclamaciones sobre la Investigación Penal antes
de la Acusación Fiscal⁷⁶⁸. Así, ya en la Solicitud de Arbitraje presentada por las
Demandantes el 30 de agosto de 2019 (dos meses antes de la Acusación Fiscal), las
Demandantes habían alegado:

1. que "Peru's decision to commence the criminal investigation concerning the
   process for procuring the environmental permits for the Mamacocha Project
   violated the fair and equitable treatment standard under the Treaty”⁷⁶⁹;
2. que "[t]he commencement and pursuit of this meritless investigation of CHM and
   subsequent criminal charge against . . . [Redacted] is emblematic of a pattern

⁷⁶⁴ Solicitud de Arbitraje, ¶ 184. ↩

⁷⁶⁵ Solicitud de Arbitraje, ¶ 31. ↩

⁷⁶⁶ Ver Primera Declaración Testimonial de Roberto Santiváñez, ¶¶ 48, 51, 53. ↩

⁷⁶⁷ Réplica, ¶ 363. ↩

⁷⁶⁸ Réplica, ¶¶ 539–543, 620. ↩

⁷⁶⁹ Solicitud de Arbitraje, ¶ 184. ↩

[Page 716]

of arbitrary and capricious actions of government authorities interfering with and
ultimately destroying the Project”⁷⁷⁰; y

3. que "[n]one of the relevant exceptions under Article 10.7(1) would convert Peru's
   unlawful expropriation into a lawful taking”, entre otros motivos, porque
   “Peru's measures were discriminatory in nature against Latam Hydro and CHM,
   particularly through . . . the Arequipa Environmental Prosecutor's aggressive
   political and legal challenges to the Project and its legal counsel”⁷⁷¹.

501. De hecho, incluso después de presentada la Acusación Fiscal, las Demandantes
siguieron basando las Reclamaciones sobre la Investigación Penal en hechos que
tuvieron lugar antes de que presentasen la Tercera Notificación de Intención (y por
tanto antes de la Acusación Fiscal)⁷⁷².