SAI
Derecho & Economía
CMSA B.V.
(INVERSIONISTA NACIONAL CONTENDIENTE)
C.
ESTADOS UNIDOS MEXICANOS
(PARTE CONTRATANTE CONTENDIENTE)
NOTIFICACIÓN DE INTENCIÓN DE SOMETER UNA RECLAMACIÓN A
ARBITRAJE CONFORME AL ACUERDO PARA LA PROMOCIÓN Y
PROTECCIÓN RECIPROCA DE LAS INVERSIONES ENTRE LOS
ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y EL REINO DE LOS PAÍSES BAJOS
ENERO 8, 2019
SAI DERECHO & ECONOMÍA S.C.
PROL. PASEO DE LA REFORMA 600-010B
SANTA FE PEÑA BLANCA, CIUDAD DE MÉXICO, CP 01210
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1. De conformidad con el Artículo 8 del Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de los Países Bajos ("APPRI") y el Artículo Cuatro, párrafo 2, del Apéndice del APPRI; CMSA B.V. ("CMSA"), la Parte contendiente, notifica su intención de someter una reclamación a arbitraje contra los Estados Unidos Mexicanos ("México"), la Parte Contratante contendiente, con miras a intentar solucionar el reclamo a través de consultas o negociación.
2. La notificación es presentada por CMSA, una persona jurídica constituida conforme a las leyes del Reino de los Países Bajos,¹ con domicilio dentro el "territorio" de los Países Bajos,² esta última, Parte Contratante del APPRI. CMSA es la empresa inversionista que presenta su notificación de intención de someter una reclamación a arbitraje bajo el APPRI de conformidad con la definición de "nacional"³ y "nacional contendiente"⁴ que prevé el APPRI en su Artículo 1, párrafo 3 y Artículo Uno del Apéndice, respectivamente.
3. CMSA es propietaria del 99.9% del capital social de Contecon Manzanillo, S.A. de C.V. ("Contecon").⁵ Contecon es una persona jurídica constituida de acuerdo con las leyes de México, propiedad de, y controlada por, CMSA, conforme se
¹ En el Anexo 1 se incluye "The Netherlands Chamber of Commerce Business Register extract".
² APPRI, Artículo 1, párrafo 4: "Para los fines del presente Acuerdo: ... El concepto territorio incluye cualquier área adyacente al mar territorial que, de acuerdo con las leyes del Estado en cuestión y el derecho internacional, sea la zona económica exclusiva y la plataforma continental de dicho Estado, en la que ejerce derechos soberanos o tiene jurisdicción." Además, el artículo 12 del APPRI señala que el ámbito de aplicación con respecto al Reino de los Países Bajos "será aplicable al territorio del Reino en Europa, las Antillas Holandesas y en Aruba (...)."
³ APPRI, Artículo 1, párrafo 3: "Para los fines del presente Acuerdo: ... El concepto de nacional comprenderá, con relación a ambas Partes Contratantes: (a) personas físicas que tengan la nacionalidad de una de las Partes Contratantes; (b) personas jurídicas constituidas de acuerdo con las leyes de una de las Partes Contratantes; (c) personas jurídicas constituidas de acuerdo con la ley de una de las Partes Contratantes que sean controladas, directa o indirectamente, por las personas físicas descritas en el inciso (a) o las personas jurídicas descritas en el inciso (b)."
⁴APPRI, Apéndice, Artículo Uno: "Para los fines de este Apéndice: nacional contendiente significa un nacional que entabla una reclamación en los términos dispuestos por el presente Acuerdo".
⁵ Véase certificación del Secretario del Consejo de Administración de Contecon, en el Anexo 2.
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acredita en su Acta Constitutiva,⁶ con domicilio dentro del "territorio" de México, la otra Parte contratante del APPRI.
4. Dado lo anterior, por tratarse Contecon de una persona jurídica de México y al ser propiedad y estar bajo control directo de CMSA, persona jurídica de Países Bajos, reúne los requisitos de lo que se entiende como "sociedad"⁷ bajo el APPRI.
5. La reclamación de CMSA se presenta por su propia cuenta y en representación de Contecon de conformidad con el Artículo 2.2. del APPRI,⁸ contra medidas adoptadas por México en violación a sus obligaciones establecidas en el APPRI, que le ocasionaron pérdidas y daños, así como el riesgo de sufrir daños inminentes o futuros tanto a CMSA como a Contecon, lo que hace a CMSA "parte contendiente"⁹, conforme a la definición prevista en el Artículo Uno del Apéndice del APPRI.
6. La "inversión" incluye, de manera enunciativa mas no limitativa, la participación de CMSA en Contecon y sus concesiones y derechos al amparo del Contrato de Cesión Parcial de Derechos y Obligaciones, de fecha 3 de junio de 2010, celebrado entre Contecon y la Administración Portuaria Integral de Manzanillo, S.A. de C.V. ("APIMAN"), relativo a la construcción y operación de una terminal en el recinto portuario de Manzanillo, Colima, en México; misma que constituye una "inversión"¹⁰ bajo el Artículo 1, párrafo 1 del APPRI, e inversión extranjera
⁶ El Anexo 3 contiene el acta constitutiva de Contecon.
⁷ APPRI, Apéndice, Artículo Uno:" Para los fines de este Apéndice: ... sociedad significa una persona jurídica de una de las Partes Contratantes propiedad de o controlada por un nacional de la otra Parte Contratante".
⁸ APRI, Apéndice, Artículo Dos: "Un nacional de una Parte Contratante podrá, por cuenta propia o en representación de una sociedad de la otra Parte Contratante, someter una reclamación a arbitraje cuyo fundamento sea el que la otra Parte Contratante ha violado una obligación establecida en el presente Acuerdo, siempre y cuando el nacional o su inversión hayan sufrido pérdidas o daños en virtud de la violación o a consecuencia de ella."
⁹ APPRI, Apéndice, Artículo Uno: "Para los fines de este Apéndice: ... parte contendiente significa el nacional contendiente o la Parte Contratante contendiente".
¹⁰ APPRI, Artículo 1: "Para los fines del presente Acuerdo: ... El concepto de "inversiones" comprende toda clase de activos, en particular, aunque no exclusivamente: a) la propiedad de bienes muebles e inmuebles adquiridos o utilizados con la expectativa de obtener un beneficio económico ...; b) los derechos derivados de acciones ... y cualquier otro tipo de participación en sociedades...; ... e) derechos derivados de concesiones..."
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directa¹¹ en términos de la "Definición Marco de Inversión Extranjera Directa"¹² de 2008 de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OECD), que refiere el mismo APPRI.
7. Con base en lo anterior, la reclamación en el presente caso versa sobre medidas violatorias al APPRI efectuadas por México que causaron pérdidas y daños a CMSA y a Contecon.
[...]
[...]
Beatriz E. Leycegui Gardoqui
M. Cristina Hernández Zermeño
SAI Derecho & Economía S.C.
Prol. Paseo de la Reforma 600-010B
Santa Fe Peña Blanca, Ciudad de México, CP 01210
Teléfono: +52 55 59856618 [...].
¹¹ APPRI, Protocolo, Ad Artículo 1 (1): "Para efectos de la interpretación de este párrafo y en particular del subpárrafo (b), la definición de inversión extranjera directa de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), así como cualquier modificación en ese sentido como sea aplicable en la fecha en la que la inversión se lleve a cabo, queda incorporada a través de esta referencia."
¹² Definición Marco de Inversión Extranjera Directa, "la inversión extranjera directa refleja el objetivo de establecer un interés duradero por parte de una empresa residente en una economía (el inversor directo), en una empresa domiciliada en una economía diferente de la del inversor directo (la empresa de inversión directa).", véase OCDE (2011), OCDE Definición Marco de Inversión Extranjera Directa: Cuarta edición, OCDE. http://dx.doi.org/10.1787/9789264094475-es (Consulta realizada el 15 de julio de 2019.)
¹³ Véase el Anexo 4, que incluye la carta poder que acredita la personalidad de los representantes legales en este procedimiento.
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[...]
8. Las disposiciones del APPRI "deberán aplicarse a partir de su fecha de entrada en vigor" (Artículo 9); y la controversia en materia de inversión debe de haberse suscitado, de acuerdo con el Artículo Dos, párrafo 1 del Apéndice del APPRI, a partir de su entrada en vigor. El APPRI entró en vigor el 1 de octubre de 1999.¹⁴ La controversia que presenta CMSA es respecto de medidas efectuadas con posterioridad a la fecha en que el APPRI entró en vigor.
9. Asimismo, CMSA cumple con lo dispuesto en el Artículo Dos, párrafo 3 del Apéndice del APPRI, ya que no han transcurrido "más de tres años a partir de la fecha en la cual tuvo conocimiento o debió haber tenido conocimiento de la presunta violación, así como de las pérdidas o daños sufridos".
10. Adicionalmente, conforme al Artículo Cuatro, párrafo 1 del Apéndice del APPRI, han transcurrido seis meses desde que tuvieron lugar los actos que motivan la reclamación y, conforme al Artículo Cuarto párrafo dos, han "transcurrido cuando menos, los primeros tres meses de los seis meses" desde que tuvieron lugar los actos que motivaron la reclamación.
11. La operación del puerto de Manzanillo se realiza a través de contratos de cesión parcial de derechos y obligaciones, los cuales son contratos de naturaleza administrativa, que pueden celebrar las Administradoras Portuarias Integrales ("API") con los operadores portuarios, en una relación de supra a subordinación, con el carácter de autoridad, con lo que se crea, modifica o extingue una situación
¹⁴ APPRI, Artículo 13, párrafo 1: "El presente Acuerdo entrará en vigor el primer día del segundo mes siguiente a la fecha en la que las Partes Contratantes se hayan notificado recíprocamente por escrito que sus requisitos constitucionales se han cumplido y deberá tener una vigencia por un periodo de diez años" APPRI, Artículo 13, párrafo 2, "(...) el presente Acuerdo se prorrogará tácitamente por periodos de diez años, dentro de los cuales cada una de las Partes Contratantes se reservará el derecho de dar por terminado el Acuerdo, mediante previa notificación a la otra Parte Contratante que realice por escrito y con doce meses de anticipación a la fecha de terminación de cada periodo." Para la fecha de entrada en vigor, véase asimismo: https://aplicaciones.sre.gob.mx/tratados/muestratratado_nva.sre?id_tratado=1109&depositario=. (Consulta realizada el 15 de julio de 2019.)
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jurídica, afectando la esfera jurídica de los operadores (como es el caso de Contecon).
12. Dentro de este marco, en diciembre de 1993 se constituye la APIMAN, como una sociedad anónima de capital variable, cuyas acciones representativas del capital social pertenecen en un 99.8% al Gobierno Federal de los Estados Unidos Mexicanos y un 0.2% al Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, S.N.C., que es una institución descentralizada del Gobierno Federal.
13. El 2 de febrero de 1994 se publica en el DOF el título de concesión por virtud del cual el Gobierno Federal, por conducto de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes ("SCT"), concesiona en favor de la APIMAN la administración integral del puerto de Manzanillo (el "Título de Concesión"), "como parte del programa de reestructuración del sistema portuario nacional, a fin de contar con una administración y operación eficientes, para obtener más altos niveles de productividad y propiciar condiciones que hagan más competitivos a los puertos," y de fomentar una mayor participación de la inversión privada.¹⁵
14. La APIMAN deberá operar las terminales e instalaciones y prestar los servicios portuarios a través de terceros, mediante la celebración de contratos de cesión parcial de derechos que cumplan con los requisitos establecidos en la cláusula vigesimosegunda del Título de Concesión, los artículos 53 de la Ley de Puertos y 33 a 38 de su Reglamento. Al respecto, la propia Constitución, en su artículo 134, establece que:
"[...]
Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes.
Cuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas para asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado.
[...]" (Énfasis propio)
¹⁵ Antecedentes VI y VII del Título de Concesión.
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15. De conformidad con los artículos 41 de la Ley de Puertos y 39 de su Reglamento, la APIMAN debe sujetarse a un programa maestro de desarrollo portuario ("Programa Maestro") que considera, entre otros aspectos, lo siguiente:
I. "Los usos, destinos y modos de operación previstos para las diferentes zonas del puerto, así como la justificación de los mismos;
II. Las medidas y previsiones necesarias para garantizar una eficiente explotación de los espacios portuarios, su desarrollo futuro y su conexión con los modos de transporte;
III. Los programas de construcción, expansión y modernización de la infraestructura portuaria, los cuales se apegarán a las disposiciones aplicables;
IV. [...]"
16. Conforme a los artículos 41 de la Ley de Puertos, 39 y 44 Ter de su Reglamento, el Programa Maestro, que es parte integrante del título de concesión, y las modificaciones sustanciales que se realicen a éste, y las modificaciones a las áreas y obras concesionadas no previstas en el Programa Maestro, serán elaborados por el administrador portuario y autorizados por la SCT. A su vez, la SCT deberá solicitar las opiniones de la Secretaría de Marina (SEMAR) en lo que respecta a la seguridad nacional; de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT) en lo que se refiere a la ecología y de impacto ambiental; y de la Secretaría de Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano (SEDATU) en cuanto a los aspectos de desarrollo urbano.
17. Al respecto, el Reglamento de la Ley de Puertos define como modificación sustancial "la que modifique los usos, destinos y modos de operación previstos para las diferentes zonas del puerto o grupos de ellos", y como modificación menor "todas aquéllas que no modifiquen en modo alguno los usos, destinos y modos de operación previstos para las diferentes zonas del puerto o grupos de ellos," por lo que cualquier modificación al Programa Maestro que implique un cambio en el uso de las áreas del puerto debe ser, necesariamente, aprobado por la SCT, previas opiniones de la SEMAR, la SEMARNAT y la SEDATU.
18. Adicionalmente, conforme al último párrafo del artículo 41 de la Ley de Puertos, la SCT tiene la facultad de modificar los usos, destinos y modos de operación previstos en el Programa Maestro, siempre y cuando dichas modificaciones obedezcan el interés público; en cuyo caso, conforme a lo establecido en los
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artículos 40 y 19 del Reglamento de la Ley de Puertos, la SCT y demás autoridades competentes tienen la obligación de proceder de la siguiente manera:
"[...]
I. La Secretaría notificará por escrito a los afectados, indicando las causas de interés público que hayan determinado la medida y la duración de la misma. Los afectados tendrán un plazo de tres días hábiles para manifestar lo que a su derecho convenga. La Secretaría resolverá en definitiva dentro de los tres días hábiles siguientes a partir de la contestación de los afectados. Si el afectado no hace uso de este derecho, la medida será ejecutada en sus términos, y
II. La indemnización que corresponda será determinada por perito calificado designado por la Secretaría el que deberá tomar en cuenta los daños y perjuicios sufridos, con apoyo en la cuantificación presentada por los afectados.
La indemnización será pagada dentro del plazo de un año."
(énfasis propio)
19. En virtud de todo lo anterior, es menester mencionar que, de conformidad con el artículo 44 Ter, segundo párrafo, del Reglamento de la Ley de Puertos, los administradores portuarios (p.ej., la APIMAN) están obligados a revisar que las recomendaciones que, en su caso, emita el Comité de Planeación de la APIMAN,¹⁶ "no contravengan las condiciones de competencia, eficiencia, calidad e interés público, ni confieran exclusividad a algún cesionario o prestador de servicio del puerto." (énfasis propio)
20. En ejercicio de las facultades concedidas en el Título de Concesión y en apego al Programa Maestro vigente (2007-2012), el 13 de enero de 2009, la APIMAN publicó la convocatoria API/MAN/TEC-II/01/09 en el DOF, para el uso, aprovechamiento y explotación de una superficie terrestre y marítima en el Puerto de Manzanillo, "con vista en los objetivos de modernización y ampliación del recinto portuario",¹⁷ dada la saturación del mismo al momento de emitir la convocatoria. La convocatoria y las bases de licitación establecieron las condiciones generales bajo las cuales operaría la empresa ganadora del concurso.
¹⁶ Artículo 58 Bis de la Ley de Puertos. La composición del Comité se especifica en el Artículo 44 Bis del Reglamento de dicha Ley.
¹⁷ Primer párrafo de la Convocatoria Pública Nacional API/MAN/TEC-II/01/09.
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21. Conforme con los lineamientos establecidos por la APIMAN en la Convocatoria y en las Bases de Licitación correspondientes, Contecon realizó su propuesta técnica y económica en la licitación, en el entendido que dichas propuestas fueron elaboradas principalmente partiendo de la información proporcionada por la APIMAN con respecto a la situación del puerto al momento del concurso, incluyendo los anexos de las Bases de Licitación, entre ellos, el Prospecto Descriptivo del puerto, el Programa Maestro 2007-2012 y las Reglas de Operación del puerto ("Reglas de Operación") vigentes¹⁸ como documentos integrales de dichas bases.
22. En virtud de lo anterior, Contecon propuso desarrollar la futura Terminal Especializada de Contenedores ("TEC II"), [...]; comprometiéndose para ello a invertir un total de [...] en el estudio, desarrollo y construcción de la infraestructura y [...] en equipamiento. En ese momento, [...] era la única operadora de Terminal Especializada de Contenedores [...] en el puerto.
23. El 30 de noviembre de 2009, Contecon fue declarada ganadora, mediante la junta pública de fallo del concurso público nacional API/MAN/TEC-II/01/09, en el domicilio de la APIMAN.
24. El 3 de junio de 2010, Contecon celebró el Contrato de Cesión Parcial de Derechos y Obligaciones con la APIMAN, en el cual se establecieron, inter alia, las obligaciones y los derechos relativos a la construcción y operación de una terminal en el recinto portuario de Manzanillo, Colima, en México. Anexos al mismo figuran, entre otros documentos, las Reglas de Operación del Puerto de Manzanillo y el Programa Maestro 2007-2012.
25. Cabe señalar que en el punto 1.2. del apartado de Declaraciones del Contrato de Cesión de Contecon, relativo a la fuerza vinculante de los anexos, quedó estipulado que "Las PARTES están conforme en que todos los anexos que adjuntan al CONTRATO o que se agreguen al mismo en lo futuro formarán parte del presente instrumento, por lo que su contenido les vinculará jurídicamente". Asimismo, la cláusula vigésima de dicho contrato establece las obligaciones de la APIMAN en caso de que se lleven a cabo modificaciones al Plan Maestro vigente en ese momento:
"Cuando, por así requerirlo las necesidades del Puerto [de Manzanillo], se modifique el Programa Maestro en lo que atañe a las áreas comunes,
¹⁸ La APIMAN también tiene la obligación de formular las reglas de operación del puerto ("Reglas de Operación"), mismas que deben ser aprobadas por la SCT, previa opinión favorable de su comité de operación. [...].
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y ello afecte la operación de la terminal, la API[MAN] indemnizará al Cesionario [i.e. Contecon] de los daños y perjuicios que sufra y que acredite de manera fehaciente, no debiendo ser dicha indemnización contraria a la legislación aplicable... (Énfasis propio)
26. Contecon comenzó a operar en el puerto el 5 de agosto de 2013, habiendo a la fecha cumplido cabalmente con sus compromisos de desarrollo e inversión.
27. Contecon presentó en el concurso una propuesta técnica y económica bajo las condiciones de competencia que prevalecían al momento de dicho concurso, las cuales, según corroboró después, no se mantuvieron; y que fueron incluso modificadas posteriormente por la APIMAN, de manera sustancial, arbitraria, inesperada e ilegal, en su perjuicio.
28. El Programa Maestro 2007-2012, vigente al momento de la convocatoria y parte integral de las Bases de Licitación, así como del Contrato de Cesión de Contecon, establecía que el principal competidor de éste, [...], únicamente tenía el uso público y, por ende, la exclusividad para operar, las posiciones de atraque [...] del puerto de Manzanillo, y que las posiciones de atraque números 10, 11 y 14 de dicho puerto eran "de uso común" (es decir, disponibles para ser utilizadas por cualquier operador interesado) y no de uso público (es decir, reservados a un solo operador), para la terminal especializada de carga de contenedores entonces establecida en el puerto [...].¹⁹
¹⁹ La Ley de Puertos estableció usos distintos respecto de los bienes (entre ellos, muelles) de dominio público de la Federación en los puertos nacionales: los bienes de uso común y los bienes de uso público. Los bienes de uso común son aquellos que son susceptibles de utilizarse por toda la comunidad portuaria del recinto portuario. Es decir que son áreas que están directamente a cargo de la APIMAN y a las que tiene acceso cualquier prestador de servicios o cesionario para atender a cualquier usuario o solicitante (Artículos 2, fracción II, 40, fracción III, 45 y 46 de la Ley de Puertos).
En cambio, los bienes de uso público se caracterizan por la obligación de quien es titular de una concesión o de un contrato de cesión parcial de derechos y obligaciones, de poner el área que opera, a disposición de cualquier usuario o solicitante (Artículos 5, 10, fracción I, 15 y 48 de la Ley de Puertos).
El uso común se diferencia del uso público, en que este último engendra un derecho exclusivo a favor del concesionario o cesionario, derecho que no existe en las áreas de uso común, que están a cargo de la APIMAN y que cualquier prestador de servicios o cesionario puede usar para atender a los usuarios o solicitantes del puerto.
Existe como tercer tipo de uso el uso particular en las terminales, marinas e instalaciones portuarias particulares, cuando la SCT otorga a los propietarios de los terrenos colindantes a los
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29. Asimismo, las Reglas de Operación vigentes establecen específicamente que las áreas de uso común del Recinto Portuario de Manzanillo y San Pedrito se encuentran integradas por los muelles 10 y 11, como áreas especializadas de contenedores; y el muelle 14, como área especializada en granel mineral mecanizado; ambas a cargo de la APIMAN, por tratarse de áreas de uso común en términos del artículo 40 de la Ley de Puertos.
30. Sin que haya recibido notificación alguna por parte de la autoridad (como lo requiere el marco normativo vigente) y, menos aún indemnización (conforme a la Ley y al Contrato de Cesión), Contecon tuvo conocimiento de que las condiciones de competencia en el Puerto de Manzanillo se vieron alteradas, en clara contravención con el marco normativo aplicable, el 18 de junio de 2018, cuando se enteró de que:
a) Dos grúas de pórtico, pertenecientes a [...], habían sido instaladas sobre los muelles 10 y 11 del puerto, significando ello que dichos muelles han sido destinados, de facto, para el uso exclusivo de [...]; cuando, como se señaló anteriormente, legalmente estaban destinadas a uso común, impidiendo que Contecon o cualquier otro operador del puerto pueda usarlos; y
b) De igual forma, [...] se encontraba realizando obras en un área fuera de la superficie de su terminal [...] y ocupando la posición de atraque del muelle 14; siendo que, legalmente, tanto dicha área adicional como el muelle 14 eran destinados a uso común.
[...]
[...]
32. [...], Contecon tuvo conocimiento que la APIMAN y [...] han celebrado diversos convenios modificatorios al Contrato de Cesión Parcial de Derechos y Obligaciones original celebrado entre éstas [...], mediante los cuales la APIMAN ha otorgado facilidades y concesiones indebidas a [...], en clara contravención a la Ley de Puertos y su Reglamento, el Programa Maestro vigente al momento del Concurso y los emitidos hasta la fecha, así como a las Reglas de Operación.
bienes del dominio público de la federación el permiso para construir, operar o prestar servicios portuarios y no exista la obligación de poner dichas terminales, marinas o instalaciones portuarias a disposición de cualquier usuario o solicitante (artículo 10 de la Ley de Puertos y 17 y 21 de su Reglamento).
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33. [...], la APIMAN y [...] suscribieron el [...] un convenio modificatorio al Contrato de Original [...], mediante el cual se le otorgó a ésta un "uso público preferencial programado" sobre el muelle 10, [...], y sobre el muelle 11, [...], en el Puerto de Manzanillo.
34. Lo anterior implica que la APIMAN:
a) Concedió, de facto, a [...]:
i. El uso exclusivo de dichos muelles;
ii. Una ventaja indebida frente a Contecon [...]; y
b) Privó a Contecon, y al resto de los cesionarios y prestadores de servicios del puerto, de sus derechos de uso legítimo de tales áreas de uso común, obstaculizándole para dar atención a sus clientes, así como de otros derechos y prerrogativas derivadas del Contrato de Cesión que Contecon celebró con la APIMAN como resultado de una licitación pública.
[...]
36. [...] El marco normativo aplicable únicamente prevé los usos: común, público y privado para el aprovechamiento portuario de los bienes de dominio público del Estado.
37. Conforme al Programa Maestro 2015-2020 y a las Reglas de Operación vigentes, [...], los muelles 10 y 11 son, efectivamente, de uso común. No obstante, las dos grúas de pórtico, [...], han sido instaladas sobre los muelles 10 y 11 del puerto de Manzanillo de manera permanente, las cuales impiden de facto que Contecon, o cualquier otro operador del puerto, pueda usar dichos muelles, en clara contravención de las reglas 74 y 75 de las Reglas de Operación.
38. Asimismo, debe considerarse que cualquier modificación con respecto al tipo de uso de los muelles requiere de la aprobación de la SCT, por tratarse de una modificación sustancial al Programa Maestro. A la fecha, dicho Programa Maestro no ha sido modificado con respecto al tipo de uso de los muelles y, en caso que la SCT decidiera modificarlo, primero tendría que contar con la opinión favorable del Comité de Planeación de la APIMAN, así como solicitar las opiniones de la SEMAR, la SEMARNAT y la SEDATU -tal como lo estipula el Artículo 41, tercer párrafo, de la Ley de Puertos y según se explicó en el párrafo 16 de esta Notificación de Intención-, nada de lo cual se hizo.
39. Además, para adjudicar el uso de áreas de uso común, se requiere seguir un procedimiento de concurso público, previsto en el artículo 53 de la Ley de
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Puertos, el artículo 33 de su Reglamento y la cláusula vigesimosegunda del Título de Concesión de la APIMAN; mismo que no fue llevado a cabo. Sin embargo, la APIMAN le concedió indebidamente a [...] la disposición exclusiva de los muelles 10 y 11, [...], sin que haya mediado concurso o licitación pública [...].
[...]
41. De conformidad con los artículos 25 de la Ley de Puertos y 37 de su Reglamento,²⁰ la SCT podrá autorizar la ampliación del área de las terminales e instalaciones portuarias de uso público, que hayan sido materia de contratos de cesión parcial de derechos, sólo si la ampliación no es mayor del 20% de la superficie originalmente concesionada. Por su parte, el artículo séptimo transitorio del Decreto de 2012²¹ dicta que las autorizaciones de ampliación por parte de la SCT podrán tener lugar una sola vez y, para efectos de implementar dicho artículo, el Decreto expresamente ordena que "el Ejecutivo Federal publicará en el DOF las reglas de carácter general para tales fines".
42. No obstante, en contravención a lo expresamente previsto en el marco legal y en extralimitación de sus facultades, el Director General de Puertos (quien es tan solo un servidor público dependiente de la Coordinación General de Puertos y Marina Mercante, a su vez subordinado del titular de la SCT), y no el Ejecutivo
²⁰ El artículo 25 de la Ley de Puertos puntualmente establece que:
"[...] El titular de la Secretaría podrá adjudicar directamente las concesiones correspondientes sólo si la ampliación no es mayor del 20% de la superficie originalmente concesionada y si, con base en criterios comparativos de costos, se aprecian evidentes ventajas de que el uso, aprovechamiento y explotación de las áreas en cuestión se lleven a cabo por el solicitante." (Énfasis propio)
²¹ El artículo séptimo transitorio del Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley de Puertos, publicado en el DOF el 11 de junio de 2012, estipula que: "Séptimo. La Secretaría, cuando a su juicio existan condiciones y sea conveniente para el sistema portuario nacional, podrá autorizar por una sola vez la ampliación del área de las terminales e instalaciones portuarias de uso público, que hayan sido materia de contratos de cesión parcial de derechos, registrados ante la Secretaría y vigentes a la fecha de entrada en vigor del presente Decreto. Las superficies podrán crecer hasta en una posición adicional de atraque con una longitud máxima de 350 metros y sus respectivas superficies terrestres. Dichas ampliaciones se otorgarán siempre y cuando existan por lo menos dos terminales o instalaciones portuarias del mismo giro de distintos operadores en un puerto [...]" (Énfasis propio)
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Federal como dicta el Decreto en comento, promulgó las Reglas Portuarias de Carácter General en Materia Portuaria ("Reglas Portuarias") en el DOF el 22 de noviembre de 2016.
[...]
44. El 7 febrero de 2017, la APIMAN determinó factible realizar una ampliación adicional a favor de [...] y emitió el dictamen correspondiente, fundamentándolo en el artículo séptimo transitorio del Decreto de 2012 y en las mencionadas Reglas Portuarias emitidas por autoridad incompetente.
45. Asimismo, con base también en tales reglas contrarias a derecho, la SCT, por conducto del Director General de Puertos, emitió un dictamen, fechado el 22 de marzo de 2017, en el que se determina procedente:
a) Las ampliaciones de la terminal de [...], para incorporar el uso y aprovechamiento de una superficie superior a [...] m2 ("Superficie Adicional");
b) El otorgamiento del uso exclusivo de la posición de atraque 14;
c) La revisión integral de las condiciones contractuales, incluyendo las relacionadas con las contraprestaciones afectas a la terminal de [...], tanto fijas como variables;
d) La celebración del convenio modificatorio correspondiente [...] a favor de [...], para acordar los puntos anteriores ("Convenio de Ampliación");
y
e) La modificación del Programa Maestro, para que el área de ampliación respecto del uso sea público, su destino el de terminal para carga de contenedores, y su modo de operación, especializado.
46. La APIMAN y [...] celebraron así un convenio modificatorio más al Contrato Original [...], mediante el cual la APIMAN otorgó [...] la Superficie Adicional y el uso exclusivo de la posición de atraque en el Muelle 14, [...]; no obstante que al momento de la firma no se había modificado el Programa Maestro vigente (2015-2020), como lo exige la normatividad aplicable; por lo que, en dicho Programa, se especificaba que la Superficie Adicional debería estar destinada al uso común como área especializada en granel mineral mecanizado y no al uso público de terminal especializada de carga de contenedores en favor de [...]. A esta fecha, las Reglas de Operación vigentes siguen previendo que esa superficie está destinada al uso común.
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47. De este modo, la APIMAN entregó a [...] una posición de atraque (el muelle 14) destinada al uso común conforme al Programa Maestro [...] y a las Reglas de Operación aún vigentes, sin observar los procedimientos y formalidades previstos en la Ley de Puertos, el resto de la normatividad aplicable en la materia, e incluso la Constitución.
48. En efecto, es menester señalar que, asimismo, la celebración de dicho Convenio de Ampliación contraviene directamente el artículo 134 Constitucional, además del artículo 53 de la Ley de Puertos y el artículo 33 de su Reglamento, por no observar el procedimiento de licitación concursal previsto en dichas disposiciones.
49. Aunando a lo anterior, de conformidad con lo que establece el artículo 35, fracción II, inciso f) de los Estatutos Sociales de la APIMAN, la celebración del Convenio de Ampliación hubiera requerido del acuerdo previo por parte del comité que, para tales efectos, debió haber constituido el Consejo de Administración de la APIMAN, por tratarse de un convenio que tiene por objeto añadir una superficie adicional del recinto portuario de Manzanillo, [...].
[...]
[...]
53. Como se desprende de lo anterior, la APIMAN ha otorgado todo tipo de concesiones a [...], ignorando los procedimientos y formalidades que establece el marco normativo aplicable, e incluso de manera anticonstitucional. A partir de ello, dicha empresa ha aumentado su capacidad para recibir carga adicional de una manera que era imprevisible al momento en que Contecon estableció su contrato con la APIMAN, afectando las condiciones de equidad entre ambas terminales especializadas de contenedores; lo que se ha traducido en una grave lesión de las expectativas legítimas de inversión y la directa e inmediata frustración del negocio portuario de Contecon en Manzanillo.
54. Conforme con el artículo 40, fracción X, de la Ley de Puertos, corresponde a la APIMAN percibir, en los términos que fijen los reglamentos correspondientes y el título de concesión, ingresos por el uso de la infraestructura portuaria, por la
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celebración de contratos, por los servicios que presten directamente, así como por las demás actividades comerciales que realicen.
55. No obstante, Contecon tiene conocimiento que la APIMAN consintió que las tarifas de atraque y muellaje de las posiciones de atraque 12, 13 y 14, anteriormente percibidas por la propia APIMAN, quedaran en beneficio de [...], con el supuesto fin de que esta última recuperase las inversiones que hubiere realizado en su desarrollo. Sin embargo, [...], no ha realizado inversiones sustanciosas, más allá de los gastos del mantenimiento de las mismas. Ello permite a [...] ofrecer precios implícitamente subsidiados y, por ello, artificialmente bajos, puesto que no tiene necesidad de recuperar la inversión que conllevaría la construcción de dichas posiciones de atraque.
[...]
57. Con respecto a las contraprestaciones, conforme al artículo 40, fracción X, de la Ley de Puertos, 38 de su Reglamento y la cláusula vigesimoctava del Título de Concesión, las contraprestaciones que los operadores portuarios deberán pagar a la APIMAN se fijarán en los Contratos de Cesión correspondientes. En ese sentido, tanto [...] como Contecon pactaron las contraprestaciones a cargo de cada uno de ellos en sus respectivos Contratos de Cesión. Sin embargo, la APIMAN no solo otorgó injusta y discriminatoriamente a [...] el beneficio de las tarifas de atraque y muellaje de los muelles 12, 13 y 14, sino que también, [...] accedió a llevar a cabo modificaciones y reducciones a las contraprestaciones que [...] se había comprometido a pagar; haciendo que Contecon presente un pago de contraprestación a la API por TEU [...]% mayor que [...], lo que le ha permitido a [...] ofrecer precios artificialmente aún más bajos.
58. Conforme a dicho convenio modificatorio, respecto a la "tabla de rangos de números de TEUS operados en el año", la APIMAN concedió a [...] agregar un nuevo rango, [...], por el que [...] pagará por año a la API la cantidad de únicamente [...] por TEU, sin tener la obligación de un volumen mínimo; mientras que Contecon sí presenta la obligación de pagar el total del volumen mínimo aunque no lo opere. De hecho, Contecon ha pagado en promedio por concepto de contraprestación alrededor de [...] más de lo establecido en el contrato.
59. La declaración de hechos que precede pone de manifiesto que la APIMAN cambió ilegal, arbitraria e injustificadamente las condiciones de competencia en el puerto; al haber otorgado a [...] todo tipo de concesiones indebidas, ignorando el régimen legal aplicable, así como los derechos sustantivos y procesales más elementales de Contecon. [...].
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60. Esta situación deriva claramente de actos u omisiones por parte de las diversas autoridades implicadas en la emisión de las medidas antes descritas.
61. Conforme a lo expuesto en el apartado IV, Fundamentos de hecho y derecho que dan origen al reclamo, CMSA se ha visto sustancialmente afectada por las diversas medidas adoptadas por México, las cuales conciernen acciones o inacciones por parte de las autoridades mexicanas, que incluyen, aunque no se limitan, a diversas instancias del Poder Ejecutivo de la Parte Contratante contendiente. Tales medidas han constituido claramente un trato injusto e inequitativo que han impedido, a través de acciones o inacciones arbitrarias, injustificadas y discriminatorias, la operación, administración, mantenimiento, uso, disfrute y disposición de su inversión, así como una expropiación de sus derechos establecidos en el Contrato de Cesión de Contecon y, en consecuencia, de sus expectativas legítimas respecto de dicha inversión. Asimismo, México no ha otorgado plena protección y seguridad a la inversión de CMSA, como lo obliga el APPRI.
62. Es así por lo que las violaciones al APPRI realizadas por México y que son objeto de la reclamación, contravinieron las obligaciones previstas en los Artículos 3 (Tratamiento), y el Artículo 5 (Expropiación e Indemnización) del APPRI.
63. El Artículo 3, párrafo 1del APPRI establece que:
"1. Cada una de las Partes Contratantes garantizará un trato justo y equitativo a las inversiones de los nacionales de la otra Parte Contratante y no impedirá, a través de medidas injustificadas o discriminatorias la operación, administración, mantenimiento, uso, disfrute o disposición de éstas que realicen dichos nacionales. Cada una de las Partes Contratantes otorgará plena protección y seguridad a dichas inversiones.
2. En particular, cada una de las Partes Contratantes otorgará a tales inversiones un tratamiento que, en ningún caso, deberá ser menos favorable que el otorgado, en circunstancias relevantes y similares, a las inversiones de sus propios nacionales o a las inversiones de nacionales de un tercer Estado, cualquiera que sea más favorable para el nacional en cuestión." (Énfasis propio)
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64. El Artículo 5 del APPRI establece que:
1. "Ninguna de las Partes Contratantes podrá tomar medidas que priven, directa o indirectamente, a los nacionales de la otra Parte Contratante de sus inversiones, a menos que:
a) las medidas sean tomadas por causa de utilidad pública y conforme a un debido proceso legal,
b) las medidas no sean discriminatorias, y
c)una indemnización sea pagada, conforme a los párrafos (2) y (4) de este Artículo.
2. La indemnización deberá ser equivalente al valor justo de mercado o, a falta de dicho valor, al valor real que tenga la inversión expropiada inmediatamente antes de que la expropiación se haya llevado a cabo y no reflejará cambio alguno en el valor debido a que la intención de expropiar se haya conocido con anterioridad a la fecha de expropiación. Los criterios de valuación incluirán el valor corriente, el valor del activo, incluyendo el valor fiscal declarado de bienes tangibles, así como otros criterios que resulten apropiados para determinar el valor justo de mercado.
3. El pago de la indemnización se hará sin demora y será completamente liquidable.
4. La cantidad pagada en la fecha de pago, no deberá ser inferior a la cantidad equivalente que por indemnización se hubiese pagado en la fecha de expropiación en una divisa de libre convertibilidad en el mercado financiero internacional, si esta divisa se hubiese convertido a la cotización de mercado vigente en la fecha de valuación, más los intereses que se hayan generado a una tasa comercial normal para dicha divisa desde la fecha de la expropiación hasta la fecha del pago."
65. Por lo aducido con anterioridad, CMSA solicita compensación como sigue:
En virtud de lo anterior:
66. CMSA solicita atentamente que de conformidad con el Artículo Cuatro, párrafo 2 del Apéndice del APPRI, se considere esta Notificación como realizada y que empiecen a
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contar los 90 días que tienen que transcurrir para que, en caso de no llegar a un arreglo con México vía consultas, pueda someter a arbitraje su reclamación conforme a cualquiera de los procedimientos previstos en el APPRI.
67. Esta notificación de intención para someter una reclamación a arbitraje se presenta ante la Dirección General de Consultoría Jurídica de Comercio Internacional, autoridad designada por México para recibir estas notificaciones.
68. CMSA se reserva el derecho a ampliar, corregir y modificar la presente Notificación, según lo considere oportuno y según lo dispuesto por el APPRI, [...]. Nada en esta Notificación podrá interpretarse como una renuncia de CMSA a cualquier derecho.
Atentamente,
Beatriz E. Leycegui Gardoqui
SAI Derecho & Economía S.C.
Representante legal de CMSA B.V.