Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
Composition
Mmes et M. les Juges fédéraux
Kiss, Présidente, Hohl, Niquille, Rüedi, May Canellas.
Greffier : M. Curchod.
Participants à la procédure
A. S.L.,
représentée par Dr Xavier Favre-Bulle et Dr Hanno Wehland, Avocats,
recourante,
contre
République bolivarienne du Vénézuela,
représentée par Me Guerric Canonica, avocat,
intimée.
Objet
arbitrage international,
recours contre la sentence arbitrale du
Tribunal arbitral avec siège à Genève du 20 mai 2019 (CPA No. 2015-30).
A.
A. S.L. (ci-après: A. Espagne, la recourante) est une société de droit espagnol sise à
B. ayant été constituée le 15 avril 2011 par un représentant de sa société mère, C.
Dans le cadre de la création de la recourante, C. a effectué un apport en nature en transférant les
actions qu'elle détenait dans la filiale vénézuelienne du groupe, D. S.A. Dès lors, la recourante est
propriétaire de l'intégralité des actions de D. S.A.
Le présent litige a pour toile de fond les activités déployées par D. S.A. sur le territoire de la
République bolivarienne du Vénézuela (ci-après: le Venezuela, l'intimée). La recourante fait valoir des
prétentions à l'encontre de l'intimée qu'elle déduit de la convention visant à l'encouragement et la protection
réciproques des investissements conclue entre l'Espagne et le Venezuela le 2 novembre 1995 (" Convenio
entre el Gobierno del Reino de España y el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela para la
Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones "; ci-après: le TBI).
B.
Le 18 mai 2015, la recourante, se basant sur la clause arbitrale incluse dans le TBI, a introduit une
procédure d'arbitrage contre l'intimée en vue d'obtenir le paiement de dommages-intérêts pour cause de
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violation des art. III (1), V, IV (1) du TBI. Un tribunal arbitral de trois membres a été constitué, conformément
au Règlement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international
(CNUDCI), sous l'égide de la Cour permanente d'arbitrage (CPA), et son siège fixé à Genève. L'espagnol a
été désigné comme langue de l'arbitrage.
Par sentence du 20 mai 2019, le Tribunal arbitral s'est déclaré incompétent pour statuer sur la demande et a
mis les frais de la procédure arbitrale à la charge de la recourante.
C.
La recourante forme un recours en matière civile, pour violation de l'art. 190 al. 2 let. b de la loi fédérale sur
le droit international privé du 18 décembre 1987 (LDIP; RS 291), aux fins d'obtenir l'annulation de la
sentence du 20 mai 2019 et la constatation de la compétence du Tribunal arbitral pour trancher au fond le
litige divisant les parties.
L'intimée conclut au rejet du recours, subsidiairement au renvoi de la cause au Tribunal arbitral pour
nouvelle sentence dans le sens des considérants. Le Tribunal arbitral a renoncé à se déterminer.
Les parties ont spontanément déposé une réplique et une duplique dans lesquelles elles ont maintenu leurs
conclusions initiales.
1.
D'après l'art. 54 al. 1 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le Tribunal fédéral
rédige son arrêt dans une langue officielle, en règle générale dans la langue de la décision attaquée.
Lorsque cette décision a été rendue dans une autre langue (ici l'espagnol), le Tribunal fédéral utilise la
langue officielle choisie par les parties. Les parties ayant rédigé leurs mémoires adressés au Tribunal
fédéral en français, le Tribunal fédéral rendra son arrêt dans cette langue.
2.
D'après l'art. 77 al. 1 let. a LTF, le recours en matière civile est recevable contre les sentences d'arbitrage
international aux conditions fixées par les art. 190 à 192 LDIP. Il n'est pas contesté que le siège de
l'arbitrage a été fixé à Genève et que le présent litige ressortit au domaine de l'arbitrage international (cf. art.
176 al. 1 LDIP), et partant au chapitre 12 de la LDIP.
Le recours en matière civile prévu à l'art. 77 al. 1 LTF n'a généralement qu'un caractère cassatoire (cf. l'art.
77 al. 2 LTF qui exclut l'application de l'art. 107 al. 2 LTF dans la mesure où cette dernière disposition
permet au Tribunal fédéral de statuer sur le fond de l'affaire). Cependant, exception est faite à ce caractère-
là lorsque le litige porte, comme en l'espèce, sur la compétence du Tribunal arbitral. En pareille hypothèse,
le Tribunal fédéral, s'il admet le recours, peut constater lui-même la compétence ou l'incompétence du
tribunal arbitral (ATF 136 III 605 consid. 3.3.4 p. 616). La conclusion par laquelle la recourante invite la Cour
de céans à constater elle-même la compétence du Tribunal arbitral est, dès lors, recevable.
Sur le principe, rien ne s'oppose donc à ce que l'autorité de céans entre en matière. En particulier, la
sentence entreprise est une sentence finale, le Tribunal arbitral ayant mis un terme à la procédure en se
déclarant incompétent (cf. ATF 143 III 462 consid. 3.1).
3.
Dans un unique grief, la recourante invoque l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, reprochant à la formation arbitrale de
s'être déclarée incompétente pour statuer sur sa demande en dommages-intérêts pour violation du TВІ.
3.1. Statuant sur sa compétence, le Tribunal arbitral s'est penché sur les objections ratione personaeet
ratione materiae soulevées par l'intimée. Cette dernière estimait en effet, d'une part, que la détention par la
recourante des actions de D. S.A. n'équivalait pas à un investissement protégé par le TBI, et
d'autre part, que la recourante ne bénéficiait pas du statut d'investisseur au sens du TBI. Le Tribunal arbitral
a estimé que ces deux objections étaient intrinsèquement liées, l'intimée niant en effet à la recourante le
statut d'investisseur précisément en raison de l'absence d'investissement au sens du TBI. Se fondant sur
les définitions données par le TBI des termes " investisseur " (" investor ", " inversor ") et " investissement "
(" investment ", " inversión "), le Tribunal arbitral a jugé que la recourante et l'actif détenu par elle avaient
prima facie les caractéristiques requises pour être considérés comme, respectivement, un investisseur et un
investissement. La question décisive à son sens étant de savoir si la recourante avait
effectué l'investissement en question (" The only issue that must be discussed to resolve Claimant's [sic]
objection is whether it made the investment which it owns "; " Lo único que debe ser discutido para resolver
la objeción planteada por la Demandante [sic] es si realizó la inversión de la que es propietaria "). Se
référant à la lettre des art. I (2), III (1), IV (1) et V (1), le Tribunal arbitral a en effet estimé qu'un actif devait
impérativement avoir été investi (" have been invested "; " haber sido invertido ") par une personne morale
ou physique d'un État contractant dans le territoire de l'autre État contractant, le détenteur de l'actif devant
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ainsi avoir été le " sujet actif de l'acte d'investissement " (" the active subject in the act of investing"; " el
sujeto activo de la acción de invertir "). La question de la qualité directe ou indirecte de l'investissement n'a
pas été considérée comme déterminante par le Tribunal arbitral.
Afin de déterminer si la recourante avait effectué un acte d'investissement, le Tribunal arbitral s'est penché
sur la façon dont elle avait obtenu les actions de D. S.A. détenues par elle. Il a retenu que
E. et C. deux sociétés américaines, avaient investi au Venezuela à partir de 1990 et
que début avril 2011, l'intégralité des actions de D. S.A. étaient détenues par C. Ce
n'est que le 15 avril 2011 que la recourante a été constituée par un représentant de C. et que,
dans le cadre de la création de la société, C. a effectué un apport en nature en transférant les
actions qu'elle détenait dans D. S.A. Au regard de ces faits, le Tribunal arbitral a estimé qu'aucun
transfert de valeur (" transfer of value ", " transferencia de valor ") n'avait été effectué entre la recourante et
C. à titre de contre-prestation (" consideration "," contraprestación ") pour l'obtention des actions
de D. S.A. En particulier, l'obtention par C. d'actions de la recourante dans le cadre de
la constitution de cette dernière ne saurait, de l'avis du Tribunal arbitral, être considérée comme une contre-
prestation, au vu du fait que tant le capital que la prime d'émission des actions de la recourante ont été
libérés par apport en nature et que sans le transfert par C. des actions de D. S.A., les
actions de la recourante n'existeraient pas. Le Tribunal arbitral conclut qu'en l'absence de contre-prestation,
la détention par la recourante de l'intégralité des actions de D. S.A. ne peut être qualifiée
d'investissement au sens de l'art. I (2) du TBI. S'agissant d'éventuels investissements effectués par la
recourante elle-même dans les actifs de D. S.A. allant au-delà de la simple détention des actions
de cette dernière, le Tribunal arbitral a jugé que leur existence n'avait pas été démontrée.
3.2. La recourante estime que le Tribunal arbitral a introduit, à tort, plusieurs conditions à l'existence d'un
investissement ne figurant pas à l'art. I (2) du TBI et a appliqué ces conditions de manière contraire à l'objet
et au but du TBI. Selon elle, l'interprétation et l'application de l'art. I (2) par le Tribunal arbitral ne sont pas
compatibles avec les exigences de l'art. 31 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des
traités (RS 0.111; ci-après: CV). Elle estime tout d'abord que, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal
arbitral, le sens ordinaire des mots utilisés à l'art. I (2) du TBI n'implique aucun acte d'investissement actif.
La lettre de cette disposition ne stipulant aucune restriction quant à la manière dont les avoirs doivent avoir
été investis, rien ne permet d'exclure les investissements passifs et, en particulier, la situation selon laquelle
l'investisseur ne fait " pas plus qu'agir comme véhicule au travers duquel l'investissement est effectué ". De
plus, en instaurant l'exigence d'une contre-prestation, le Tribunal arbitral n'a pas considéré l'acte
d'investissement de manière autonome. De l'avis de la recourante, pareille exigence d'une contre-prestation
à fournir par l'investisseur lui-même ne saurait être déduite du sens ordinaire des mots utilisés à l'art. 1 (2)
TBI " avoirs investis par des investisseurs ". À l'appui des définitions du terme " investir " en espagnol et en
français, la recourante soutient que ce terme ne désigne que le fait " d'employer des avoirs dans un projet
afin d'en tirer des gains " et que les avoirs faisant l'objet d'un investissement peuvent très bien avoir été
obtenus dans le contexte d'une donation ou d'une succession de sujets de droit. Même en admettant qu'une
contre- prestation soit nécessaire, rien ne permet d'établir que celle-ci devait être fournie par l'investisseur
lui-même et non par l'entité qui le contrôle, en l'espèce C. D'ailleurs, même si la contre-prestation
devait être fournie par l'investisseur lui-même, la recourante est d'avis que cette condition serait remplie en
l'espèce, rien n'indiquant en effet qu'une restructuration telle que celle du cas d'espèce ne pourrait donner
lieu à une contre-prestation de la part de la société nouvellement constituée. Elle réitère à ce titre
l'argumentation développée devant le Tribunal arbitral selon laquelle en échange des actions de
D. S.A., C. a obtenu les actions de A. Espagne. Elle précise à ce titre que,
contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal arbitral, l'existence d'une contre-prestation est " indépendante du
fait que la recourante n'existerait pas sans le transfert des actions de D. S.A. " et que l'art. I (2) du
TBI n'exclut en rien pareille contre-prestation d'une société nouvellement créée envers sa société mère.
La recourante estime que l'interprétation de l'art. I (2) TBI par le Tribunal arbitral n'est pas compatible avec
le contexte de cette disposition dans le TBI. Elle évoque à ce titre l'art. I (1) (b) TBI selon lequel le terme "
investisseur " inclut également les personnes morales constituées dans une partie contractante mais
effectivement contrôlées par les investisseurs de l'autre partie contractante. De l'avis de la recourante, cette
disposition a pour but la protection de sociétés détenant des avoirs dans l'État de leur incorporation une fois
qu'elles passent sous le contrôle d'un investisseur de l'autre partie contractante. Or, si l'interprétation faite
par le Tribunal arbitral de cette disposition devait être suivie, une société vénézuélienne ne serait pas
protégée au moment de son acquisition par une société espagnole. la société vénézuélienne n'effectuant
aucun acte d'investissement " actif " et ne fournissant aucune contre-prestation elle-même. La recourante se
réfère également à l'art. II (3) TBI selon lequel le TBI s'applique également aux investissements faits avant
son entrée en vigueur par les investisseurs d'une partie contractante en accord avec les dispositions légales
de l'autre partie contractante dans le territoire de cette dernière. Selon elle, les parties contractantes ont, par
cette disposition, clairement rejeté l'idée d'attribuer une importance particulière à l'acte d'investissement.
Cette disposition indique que ce n'est pas l'acte d'investissement mais bel et bien la détention d'avoirs dans
l'état hôte qui est le critère déterminant afin d'obtenir la protection du TBI.
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La recourante fait valoir que l'interprétation de l'art. I (2) du TBI par le Tribunal arbitral n'est pas compatible
avec l'objet et le but du traité. Elle évoque notamment le préambule du TBI selon lequel le but du traité est
d'encourager et protéger les investissements d'investisseurs d'une partie contractante sur le territoire de
l'autre partie contractante en créant des conditions favorables à cet égard, pareilles conditions s'appliquant
expressément non seulement aux investissements futurs mais également aux investissements déjà
réalisés. Si l'interprétation du Tribunal arbitral devait être suivie, de nombreux investissements, tels que
ceux effectués dans le contexte de restructurations, ne seraient pas protégés, ce qui serait incompatible
avec le but du TBI. De plus, pareille interprétation mènerait à des distinctions absurdes. Elle impliquerait en
effet qu'une société faisant l'acquisition d'actions d'une société locale serait protégée si elle effectuait cette
acquisition immédiatement après avoir été constituée, mais ne le serait en revanche pas si l'investissement
étais réalisé au moment même de sa création par une société mère. Dans le cas d'espèce, si C.
avait, dans un premier temps, créé la recourante en investissant ses propres fonds avant, dans un
deuxième temps, de lui transférer les actions de D. S.A. en échange des fonds qu'elle venait
d'investir, le Tribunal arbitral aurait reconnu l'existence d'un investissement protégé, un acte
d'investissement actif avec contre-prestation ayant été effectué. Or, une interprétation ayant pour effet que
deux scénarios reflétant exactement la même réalité économique aboutissant à des résultats différents ne
saurait être suivie. Elle contraindrait les investisseurs ayant effectué des investissements ne remplissant
pas les exigences artificielles du Tribunal arbitral à avoir recours à des transactions tout aussi artificielles
pour pouvoir prétendre à la protection du traité.
Enfin, la recourante fait valoir que l'interprétation de l'art. I (2) du TBI est en contradiction avec la
jurisprudence constante des tribunaux arbitraux en matière d'arbitrage d'investissement. Elle se réfère à
différentes sentences arbitrales dans lesquelles la protection de traités d'investissement a été conférée à
des investissements indirects ainsi qu'à l'arrêt 4A_65/2018 du 11 décembre 2018 traitant notamment de
cette question en lien avec le traité bilatéral d'investissement entre l'Allemagne et l'Inde. Or, instaurer
l'exigence d'un acte d'investissement actif reviendrait, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal arbitral, à
ne pas garantir la protection d'investissements indirects. La recourante cite différentes décisions arbitrales,
dont une traitant du TBI, dans lesquelles les tribunaux arbitraux n'ont soit pas jugé nécessaire d'examiner si
une contre-prestation avait été fournie dans le cadre de l'investissement, soit explicitement rejeté l'argument
selon lequel une telle contre-prestation était nécessaire. Il en va de même de l'exigence d'un acte
d'investissement actif.
3.3. L'intimée se réfère pour sa part très largement aux considérants de la sentence entreprise. Elle estime
en substance que les actions de D. S.A. pourraient constituer un investissement au sens du TBI,
ceci pour autant que la recourante puisse démontrer " avoir investi dans les actifs représentant
l'investissement ", ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Elle précise qu'il est nécessaire d'effectuer une
distinction entre, d'une part, " l'objet de l'investissement " et, d'autre part, " l'action d'investissement ". Se
référant à différentes sentences arbitrales, elle soutient que le simple fait qu'un actif figure dans la liste des
actifs pouvant être considérés comme des investissements ne signifie pas qu'il constitue un investissement
protégé par le traité. Selon elle, les termes " investis par les investisseurs d'une partie contractante " figurant
dans le TBI indiquent clairement que la simple détention d'actions ne suffit pas pour obtenir la protection du
traité, cette détention devant impérativement être le résultat d'un acte d'investissement d'un investisseur
d'une partie contractante. Or, en l'espèce, les actions de D. S.A. n'ont pas été acquises par la
recourante, une société constituée bien après que deux sociétés américaines du groupe A. aient
investissent au Venezuela, mais lui ont été transférées sans contrepartie. L'intimée s'évertue ensuite à
démontrer l'absence de pertinence de la jurisprudence arbitrale citée par la recourante pour le cas d'espèce
tout en soulignant la compatibilité de l'interprétation du Tribunal arbitral avec les art. I (1) let. b et II (3) du
TBI ainsi qu'avec l'objet et le but du traité.
3.4.
3.4.1.
Saisi du grief fondé sur l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, le Tribunal fédéral examine librement les questions de
droit, y compris les questions préalables, qui déterminent la compétence ou l'incompétence du tribunal
arbitral. Ainsi a-t-il été notamment amené à déterminer le sens que revêtaient les termes " investissement ",
" investisseur " ou " investir " dans différents traités bilatéraux d'investissement (ATF 144 III 559 consid. 4;
arrêts 4A_65/2018 du 11 décembre 2018 consid. 2.4.1; 4A_616/2015 du 20 septembre 2016 consid. 3). II
en fera de même dans la présente affaire s'agissant des termes litigieux " investisseur " (" investor ",
inversor ") et " investissement " (" investment ", " inversión ") figurant à l'art. I (2) du TBI. Cette
interprétation s'effectuera conformément aux règles de la CV (ATF 144 III 559 consid. 4; 141 III 495 consid.
3.5.1 p. 503). On notera à cet égard que le fait que le Venezuela n'a pas ratifié cette convention ne fait pas
obstacle au recours aux règles d'interprétation stipulées dans celle-ci en l'espèce, ces règles ayant codifié le
droit international coutumier en ce qui concerne l'interprétation des traités internationaux (ATF 138 II 254
consid. 3.1; arrêt 4A_65/2018 du 11 novembre 2018 consid. 2.4.1). Ni le tribunal arbitral ni les parties n'ont
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d'ailleurs remis en question le recours à la CV dans le cadre de l'interprétation du TBI.
3.4.2.
3.4.2.1. Tant le Tribunal arbitral que la recourante se réfèrent à maintes reprises à la définition d'
"investissement " contenue à l'art. I (2) du TBI. Cette définition se lit, en espagnol et dans sa traduction
anglaise, comme suit:
" Por " inversiones " se designa todo tipo de activos, invertidos por inversores de una Parte Contratante en
el territorio de la otra Parte Contratante y, en particular, aunque no exclusivamente, los siguientes:
a) Acciones, títulos, obligaciones y cualquier otra forma de participación en sociedades [...] "
" The term 'investments' means any kind of assets invested by investors of one Contracting Party in the
territory of the other Contracting Party and in particular, although not exclusively, the following assets:
a) Shares, securities, bonds and any other form of participation in companies [...] ".
Se fondant pour l'essentiel sur cette clause, particulièrement sur la formule " any kind of assets invested by
investors of one Contracting Party" (" todo tipo de activos invertidos por inversores de una Parte
Contratante "), ainsi que sur des formules semblables contenues dans les articles III (1), IV (1), V (1) du TBI,
le Tribunal arbitral a retenu qu'il était nécessaire qu'un investisseur effectue un acte d'investissement afin
de bénéficier de la protection du traité. Si le Tribunal arbitral dit ne pas vouloir exclure du champ
d'application du TBI les investissements indirects, il juge nécessaire que l'acte d'investissement ait été
effectué par l'investisseur lui-même.
3.4.2.2. Dans la décision récente citée par la recourante et ayant pour objet un différend opposant une
société allemande à la République de l'Inde, le Tribunal fédéral a constaté qu'il n'existait, à ce jour, aucune
définition abstraite, définitive et unanimement acceptée de la notion d'investissement dans les traités
internationaux à caractère bilatéral ou multilatéral relatifs à la protection et à la promotion des
investissements. Relevant que l'investissement n'a pas nécessairement la même signification sous l'angle
du droit et sous celui de l'économie et que sa définition juridique varie d'un tribunal arbitral à l'autre, sans
parler des multiples opinions doctrinales professées à son sujet, le Tribunal fédéral a considéré qu'il
convenait de privilégier une approche pragmatique de la question en interprétant cette notion de bonne foi à
partir du texte du traité examiné, suivant le sens ordinaire des termes pertinents considérés dans leur
contexte ainsi qu'à la lumière de l'objet et du but du traité (arrêt 4A_65/2018 du 11 décembre 2018 consid.
3.2.1.2.3). On notera à cet égard que le Tribunal arbitral lui-même a refusé de se référer à la jurisprudence
du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) s'agissant de
la définition du terme " investissement ", pointant du doigt l'absence de cohérence de celle-ci.
3.4.2.3. À titre liminaire, il convient de noter que c'est à raison que le Tribunal arbitral a estimé que la
question déterminante en l'espèce n'était pas celle de la protection d'investissements indirects. En effet, la
recourante détient elle-même les actions de D. S.A. qui lui ont été transmises par C. au
moment de sa fondation. Ainsi, la recourante ne saurait tirer argument de l'arrêt 4A_65/2018 du 11
décembre 2018 dans lequel le Tribunal fédéral a notamment eu à se prononcer sur la question de la
protection sous l'égide du traité bilatéral d'investissement conclu entre l'Inde et l'Allemagne
d'investissements en Inde effectués par une société allemande par l'intermédiaire de sa filiale de Singapour.
En l'espèce, il importe peu de savoir si les investisseurs indirects peuvent aspirer à la protection du TBI, la
recourante ne détenant pas les actions de D. S.A. par l'intermédiaire d'une autre société.
Contrairement à ce qu'allègue la recourante, l'exigence déduite par le Tribunal arbitral du TBI d'un acte actif
d'investissement par l'investisseur lui-même n'exclut pas toute forme d'investissements indirects mais
uniquement les investissements - directs ou indirects - ne réunissant pas ces conditions. En d'autres
termes, les considérations du Tribunal arbitral ne se rapportent pas à la qualité directe ou indirecte de
l'investissement mais à d'autres éléments dont il sera question par la suite.
3.4.2.4. Comme évoqué, l'argumentation du Tribunal arbitral se fonde essentiellement sur la lettre du TBI.
Le Tribunal a accordé une importance particulière à la tournure " investis par des investisseurs d'une Partie
Contractante " (art. I (2) TBI) ainsi qu'aux formules similaires des art. III (I), IV (I) et V (I) TBI et en a déduit la
nécessité d'un acte d'investissement actif de la part de l'investisseur. La ligne argumentative du Tribunal
arbitral semble, à première vue, particulièrement simple et dénuée d'ambiguïté: la recourante n'ayant pas
elle-même activement fait l'acquisition des actions de D. S.A. en l'échange d'une contre-
prestation, elle ne saurait prétendre à la protection du TBI. Derrière cette interprétation essentiellement
littérale du TBI semble toutefois se dessiner une argumentation plus complexe ayant trait à la source des
investissements et la façon dont ceux-ci ont été structurés au sein de la multinationale A. Il n'est
pas anodin à ce titre de constater que le Tribunal arbitral, dans le cadre de ses courts développements sur
la question de l'investissement indirect, a précisé que le capital et le savoir-faire investis sur le territoire
vénézuélien provenaient de deux sociétés américaines non protégées par le TBI (" two U.S. companies that
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are not protected by the Treaty "," dos sociedades de los Estados Unidos, no protegidas por el Tratado ").
Ce qui semble véritablement conduire le Tribunal arbitral à nier à la recourante un droit à la protection des
investissements litigieux réside dans le fait que l'acte d'investissement - tel que l'a défini le Tribunal arbitral -
n'a pas été effectué par une société espagnole mais par une ou plusieurs société (s) américaine (s) du
même groupe. En instaurant l'exigence d'une contre-prestation (" consideration ", " contraprestación ") à
fournir par l'entité juridique espagnole elle-même, le Tribunal arbitral semble se livrer à une analyse
matérielle de la provenance des fonds investis sous couvert du critère " formel " d'un acte d'investissement
actif. Si le Tribunal arbitral reconnaît en effet que les actions de D. S.A. constituent en soi
indiscutablement un " investissement " et que la recourante, société sise en Espagne, remplit les critères
nécessaires afin d'être considérée comme "investisseur " au sens du TBI, il nie à cette dernière le droit à la
protection en raison du fait que l'acte initial d'investissement, soit vraisemblablement la création ou le rachat
de l'entité vénézuélienne, a été effectué par une ou plusieurs sociétés d'un État tiers. En d'autres termes,
c'est bel et bien le fait que la participation dans la filiale vénézuélienne du groupe, initialement détenue par
une société sise aux États-Unis, a été transférée à une société espagnole nouvellement créée dans le cadre
d'une restructuration dont le but était précisément d'obtenir la protection du TBI, qui semble constituer
l'élément décisif ayant conduit le Tribunal arbitral à nier à la recourante la protection du TВІ.
3.4.2.5. Le TBI ne fournit ni de critères distinctifs ni de caractéristiques d'un " 'investissement ". La définition
qu'il contient de ce terme (cf.supra, consid. 3.3.2.1) correspond à une définition très classique et courante
assimilant un investissement à tout type d'actifs " investis " sur le territoire de l'autre partie contractante (
asset-based definition; MOLINUEVO, International Disputes in Investment in Services, 2012, p. 47 ss;
BISCHOFF/HAPP, The Notion of Investment, in International Investment Law, in
Bungenberg/Griebel/Hobe/Reinisch [éd.], 2015, p. 500 ss, n. 8 ss). Cette définition centrée sur la notion d'
"actif " comprend une clause générale (" any kind of assets", todo tipo de activos ") ainsi qu'une liste
exemplative d'investissements comprenant notamment toute forme de participations dans des sociétés
locales. Comparée à d'autres types de définitions contenues dans certains traités bilatéraux
d'investissement, cette définition se distingue par son ouverture. Abstraction faite de la formule litigieuse "
investis par des investisseurs ", force est de constater que cette définition ne contient aucune restriction ou
exigence particulière au sujet de la nature des investissements protégés. Il semblerait, au contraire, que les
États contractants aient cherché à inclure une large palette d'investissements, prenant notamment le soin
d'insister sur le caractère non exhaustif de la liste - pourtant fournie - d'exemples d'actifs à considérer
comme des investissements (" in particular, although not exclusively, the following assets [...] ", " [...] en
particular, aunque no exclusivamente, los siguientes [...] ").
3.4.2.6. Il n'est pas rare que des traités d'investissement contiennent des clauses limitatives visant à
restreindre leur champ de protection. En particulier, par le biais de " d enial of benefits clauses ", les États
contractants peuvent se prémunir contre la pratique consistant pour une personne d'un État tiers à changer
de nationalité ou invoquer une autre nationalité dans le but d'obtenir la protection d'un traité
d'investissement (" treaty shopping "). Tel est le cas, par exemple, lorsqu'un investissement est structuré
d'une manière telle à ce qu'il soit protégé par un traité, par exemple par le biais de la constitution d'une
société sur le territoire d'un État contractant chargée d'effectuer ou de détenir les investissements d'un
groupe dans l'autre État contractant. Afin de restreindre un usage jugé abusif d'un traité, les parties
contractantes peuvent notamment exclure de sa protection tout investisseur n'ayant pas de liens
économiques avec le pays dont il invoque la nationalité ou toute société dont le capital est (intégralement)
détenu par des personnes de pays tiers (cf. sur toute la question HOFFMANN, Denial of Benefits, in
Bungenberg/Griebel/Hobe/ Reinisch [éd.], 2015, p. 598 ss). De manière similaire, les États contractants
peuvent prévoir dans les traités d'investissement des clauses ayant pour objet la provenance des fonds
investis (" o rigin of capital clauses "). Pareilles clauses peuvent, par exemple, stipuler que les
investissements doivent impérativement avoir été effectués avec des moyens de provenance étrangère ou
les moyens propres de l'investisseur protégé afin que l'investissement jouisse de la protection du traité
(GRUBENMANN, Der Begriff der Investition in Schiedsgerichts-verfahren in der ICSID-
Schiedsgerichtsbarkeit, 2009, p. 220 ss). De manière plus générale, il est admis que les États contractants
disposent - et font régulièrement usage - de possibilités diverses et variées d'exclure ou limiter la pratique
du" treaty shopping ". En sus des clauses susmentionnées, ils peuvent en effet par exemple inclure dans le
préambule l'exigence de la réciprocité de la protection et en spécifier les contours ou clarifier par le biais de
formules adéquates dans les définitions d'investisseur et d'investissement que certaines pratiques de
planification stratégique ne conduisent pas à la protection du traité (cf. sur toute la question
BAUMGARTNER, Treaty Shopping in International Investment Law, 2016, p. 235 ss).
Ainsi, les problématiques du" treaty shopping " et de la provenance des fonds investis, qui constituent le
véritable noeud du présent litige, sont connues et discutées dans le domaine de la protection
d'investissements internationaux. Nombre d'États désirant se prémunir contre l'utilisation abusive de traités
d'investissement ont exclu, par le biais de clauses expresses, du champ d'application de ceux-ci des
investissements structurés au sein d'un groupe de sociétés de manière à obtenir la protection du traité pour
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des investissements effectués avec des fonds provenant d'états tiers. On notera à cet égard, à titre
d'exemple, que le Traité du 17 décembre 1994 sur la Charte de l'énergie (RS 0.730.0; Energy Charter
Treaty), ratifié par une cinquantaine de pays dont l'Espagne, prévoit en son article 17 ce qui suit:
" Chaque partie contractante se réserve le droit de refuser le bénéfice de la présente partie: (1) à toute
entité juridique si les citoyens ou les ressortissants d'un État tiers sont propriétaires ou ont le contrôle de
cette entité et si celle-ci n'exerce pas d'activités commerciales substantielles dans la zone de la partie
contractante dans laquelle elle est constituée ou (2) à un investissement si la partie contractante qui refuse
établit qu'il s'agit d'un investissement d'un État tiers avec lequel ou à l'égard duquel (a) elle n'entretient pas
de relations diplomatiques ou (b) adopte ou maintient des mesures qui (i) interdisent des transactions avec
les investisseurs de cet État ou (ii) seraient enfreintes ou contournées si les avantages prévus dans la
présente partie étaient accordés aux investisseurs de cet État ou à leurs investissements. "
Autre exemple, le Traité d'investissement pour le Marché commun de l'Afrique australe et orientale (
Investment Agreement for the COMESA Common Investment Area) du 23 mai 2007, ratifié par un grand
nombre d'États africains, précise qu'une personne morale contrôlée par des étrangers doit déployer une
activité commerciale importante sur le territoire de l'État membre dans lequel elle est constituée afin de
revêtir la qualité d'investisseur au sens du traité (art. 1 (4)).
Nombreux sont les traités bilatéraux d'investissement ratifiés avant ou après le TBI contenant des clauses
ou formules limitatives similaires. À titre d'exemples, on peut citer le Traité bilatéral d'investissement du 4
mars 1994 conclu entre les États-Unis et l'Ukraine, qui prévoit en son article 1.2 que chaque État contractant
peut refuser d'accorder les avantages découlant du traité à une société contrôlée par des personnes d'un
État tiers si la société n'a pas d'activités commerciales d'importance sur le territoire de l'autre État
contractant ou s'il n'entretient pas de relations commerciales avec l'État dont ces personnes sont les
ressortissants, ou le Traité du 17 octobre 2001 entre l'Autriche et l'Arménie sur l'encouragement et la
protection des investissements dont l'art. 10 a pour objet une réserve similaire (cf. pour plus d'exemples
BAUMGARTNER, op. cit., p. 235 ss; HOFFMANN, op. cit., p. 599 ss).
Force est de constater que le TBI ne contient aucune clause de ce type. Il ne prévoit aucune disposition
pouvant être assimilée à une " denial of benefit clause " ou " origin of capital clause " ni aucune autre
disposition instaurant des conditions supplémentaires afin qu'un actif détenu par un investisseur d'un des
États contractants soit considéré comme un investissement au sens du traité, ceci alors même que pareilles
clauses étaient déjà courantes au moment de la conclusion du TBI, en novembre 1995. De nombreux pays,
dont l'Espagne, ayant déjà signé des traités internationaux d'investissement comprenant une restriction
explicite du champ d'application visant à se prémunir du " treaty shopping ", il doit être admis que les États
contractants du TBI ont renoncé en connaissance de cause à inclure une telle disposition limitative dans le
traité. Ainsi, en l'absence de dispositions contraires expresses dans un traité d'investissement, il est
raisonnable de partir du principe que seule la nationalité du détenteur de l'investissement fait foi et non
l'origine d'une éventuelle contre-prestation à effectuer au moment de l'investissement.
3.4.2.7. Le Tribunal arbitral veut priver la recourante, une société espagnole détenant une participation dans
une société vénézuélienne, de la protection du TBI en raison du fait que ledit investissement a été
initialement effectué par une société sise dans un État tiers avant d'être transféré à la recourante, une
société dont tout porte à croire qu'elle a été constituée à des fins stratégiques. Or, rien ne permet de
dégager du TBI la volonté des États contractants d'exclure pareil investissement de son champ
d'application. En effet, ceux-ci ont non seulement prévu une définition particulièrement large et ouverte du
terme " investissement " mais ont également renoncé à inclure des dispositions instaurant des exigences
supplémentaires visant à se prémunir contre la pratique du " treaty shopping " ou ayant pour objet la
provenance des fonds investis alors même que pareilles clauses sont répandues dans la pratique de
l'investissement international. Rien ne permet de déduire de la formule " investis par des investisseurs "
l'exigence d'un investissement actif devant impérativement avoir été effectué par l'investisseur lui-même en
échange d'une contre-prestation. Bien au contraire, le TBI ne contient pas d'exigences allant au-delà de la
détention par un investisseur d'une partie contractante d'actifs sur le territoire de l'autre partie contractante.
Dès lors, le Tribunal arbitral ne peut être suivi lorsqu'il se fonde sur des conditions supplémentaires, dont il
estime qu'elles ne sont pas remplies en l'espèce, pour se déclarer incompétent.
3.4.2.8. L'absence de clauses limitatives dans un traité d'investissement ne signifie toutefois pas que des
pratiques visant à bénéficier de manière abusive de la protection de ce traité devraient être tolérées par les
États contractants. En effet, l'interdiction de l'abus de droit est un principe général reconnu
internationalement et faisant partie de l'ordre public matériel suisse (ATF 138 III 322 consid. 4; 132 III 389
consid. 2.2.1). Délimiter les contours de ce principe, ce qui revient dans ce contexte en premier lieu à tracer
la limite entre planification légitime d'acquisition de nationalité (" legitimate nationality planning ") et abus de
traité (" treaty abuse "), est un exercice difficile auquel doivent régulièrement se livrer les tribunaux arbitraux
dans des litiges d'investissement (cf. sur toute la question BAUMGARTNER, op. cit., p. 197 ff.).
Dans le cadre de cette analyse, l'aspect temporel est déterminant. En effet, afin d'établir si l'acquisition de
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nationalité, par exemple par le biais de la création d'une société sur le territoire d'un État contractant et du
transfert de l'investissement à cette société, constitue une pratique abusive, il est nécessaire d'examiner le
moment auquel celle-ci a été effectuée par rapport à un litige spécifique opposant l'investisseur à l'un des
États contractants. Il doit être noté à cet égard que si l'acquisition s'effectue après le début du litige, la
question d'un éventuel abus de droit semble sans pertinence, le tribunal arbitral étant amené en pareilles
circonstances à décliner sa compétence faute de juridiction ratione temporis. L'objection de l'abus de droit
peut en revanche s'avérer décisive lorsque l'opération litigieuse a été effectuée en vue d'un litige spécifique
à venir. Il doit en effet être admis que la protection d'un traité d'investissement doit être refusée à un
investisseur lorsque celui-ci effectue une opération d'acquisition de nationalité à un moment où le litige
donnant lieu à la procédure d'arbitrage était prévisible (voraussehbar, foreseeable) et que cette opération
doit être considérée, selon les règles de la bonne foi, comme ayant été effectuée en vue de ce litige
(BAUMGARTNER, op. cit., p. 226). Il n'y a pas lieu pour la Cour de céans de tenter d'établir des critères
généraux permettant de déterminer la prévisibilité d'un litige. Il appartiendra au Tribunal arbitral d'examiner
cet aspect dans le cadre du traitement de l'objection de l'intimée relative à un prétendu abus de droit de la
recourante.
4.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis en ce qu'il tend à l'annulation de la sentence
arbitrale du 20 mai 2019.
Comme précédemment évoqué, le Tribunal fédéral peut, s'il admet le recours, constater lui-même la
compétence ou l'incompétence du tribunal arbitral. En l'espèce, le Tribunal arbitral a, au terme de son
argumentation, estimé ne plus avoir à traiter des " autres objections " à sa compétence (" Consequently, the
Tribunal is not required to rule on the other objections to jurisdiction and cannot address the merits of this
case "). Se référant à ce passage, l'intimée conclut, pour le cas où la Cour de céans devrait donner une
suite favorable au recours, à ce que la cause soit renvoyée au Tribunal arbitral afin que celui-ci se
détermine sur les autres objections d'incompétence soulevées par elle. La recourante ne s'étant pas
prononcée sur ce point dans sa réplique du 27 septembre 2019 et la question d'un éventuel abus de droit
de la recourante devant être tranchée, la compétence du Tribunal arbitral ne peut être constatée. La cause
doit donc lui être renvoyée afin qu'il se prononce sur la question de l'abus de droit ainsi que d'éventuelles
autres objections à sa compétence.
Ainsi, la recourante obtient gain de cause en ce qui concerne l'annulation de la sentence arbitrale mais
succombe s'agissant de sa conclusion en constatation de la compétence du Tribunal arbitral. Dès lors, et au
vu du fait que la recourante obtient gain de cause sur le principe de son recours, il convient de mettre les
frais judiciaires à la charge de l'intimée à raison de deux tiers et de la recourante à raison du tiers restant
(art. 66 al. 1 LTF). La même clé de répartition s'appliquera aux dépens, arrêtés à 220'000 fr. pour chacune
des parties (art. 68 al. 1 et al. 2 LTF). Les dépens seront ainsi compensés dans cette mesure. En définitive,
l'intimée devra verser à la recourante 73'333 fr à ce titre.
Lausanne, le 25 mars 2020
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Kiss
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Le Greffier: Curchod