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Affaire CIRDI ARB/98/2

Victor Pey Casado et Fondation Président Allende

Demanderesse

c.

République du Chili

Défenderesse

Deuxième procédure en annulation

Audience du 13 mars 2019

[Interventions des parties Demanderesses]

Catherine Le Madic & Christine Rouxel
French Court Reporters
Tél. 06.24.85.77.34 & 06.86.37.42.70
[email protected] & [email protected]

[Page 2]

LISTE DE PRÉSENCE

Membres du Comité

Secrétariat du CIRDI

Pour les Demanderesses:

Pour la Défenderesse:

Sténotypistes

• Mme Catherine Le Madic
• Mme Fani Oubella
• Mme Michelle Kirkpatrick

Interprètes

• Mme Sarah Rossi
• Mme Christine Victorin
• Mme Chantal Bret

[Page 3]

SOMMAIRE

OUVERTURE DE L'AUDIENCE ... 4

PLAIDOIRIES INTRODUCTIVES DE LA DEFENDERESSE ... 4

[Page 4]

L'audience est ouverte à 10 heures 35
sous la présidence de M. le Pr Rolf Knieper
dans les locaux de la Banque Mondiale, Washington

Ouverture de l'audience

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Merci. Merci de m'avoir donné la parole. Je ne la prendrai pas très longtemps. Je voudrais simplement ouvrir cette seconde journée d'audience et demander aux Demanderesses, car nous voyons de nouveaux visages : pouvez-vous nous donner le nom des personnes qui se sont jointes à votre équipe aujourd'hui ?

[Défenderesse]

(...)

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Vous avez la parole, mais j'aimerais que nous consacrions un instant à examiner le calendrier de la journée. Quand je dis « nous », c'est Laura qui a pensé que nous pourrions travailler de 10 heures 30 à 11 heures 30, avoir une brève pause-café de 15 minutes puis travailler jusqu'à 12 heures 45, avoir le déjeuner, puis suivre le calendrier normal établi auparavant, c'est-à-dire que vous disposeriez d'une heure de moins.

Est-ce que cela vous convient ?

[Défenderesse]

(...)

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Donc nous commençons à 10 heures 30, travaillons jusqu'à 11 heures 30, faisons une brève pause, travaillons encore une heure puis déjeuner, puis calendrier normal? Cela vous convient ?

[Défenderesse]

(...)

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Vous avez la parole.

Plaidoiries introductives de la Défenderesse

[Défenderesse]

(...)

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Monsieur Angelet voudrait vous poser une question. Est-ce que vous le permettez?

[Défenderesse]

(...)

M. le Pr Angelet (interprétation de l'anglais).- Pardonnez-moi de vous interrompre.

Ma question a trait aux pouvoirs du Comité. Selon la perception de la lacune au sein de la Sentence, qu'elle soit déterminante ou pas, comme vous l'avez dit. Cela faisait partie de la première question qui a été posée par le Tribunal, à l'origine, dans son courrier.

La question se pose particulièrement – en tout cas, tel que je vois les choses – lorsque la Sentence donne plusieurs motifs à ses conclusions. Alors qu'un des motifs peut être critiqué, les autres servent de base pour aboutir à la décision.

[Page 10]

Dans le commentaire du Pr Schreuer, ceci est traité dans le chapitre sur les autorités que vous avez cité à la fin de vos écrits, ce qui laisse entendre que cela peut être discrétionnaire, alors que je pense qu'il y a d'autres possibilités.

D'abord, que le Comité soit responsable de déterminer s'il y a effectivement un motif d'annulation de la Sentence. Et cette Sentence est, en fait, la partie dispositif, dirais-je, de la décision.

La deuxième, c'est un principe général de droit : pas d'intérêt, pas d'action.

La troisième – et c'est pourquoi je pose la question – dépend du motif qui a été invoqué pour requérir l'annulation. Et, là, c'est un manque de motivation ou les motivations sont erronées ou inexactes. Donc c'est pour cela que la réponse à ma question dépend du motif sur lequel on s'est appuyé pour ces prétentions. C'était ma question.

[Défenderesse]

(...)

M. le Pr Angelet (interprétation de l'anglais).- Non, non. Pas du tout.

Est-ce que c'est lié au fondement ou est-ce qu'il y a une possibilité d'argumenter que, si les lacunes dans la motivation n'ont pas d'impact sur le résultat, il n'y a pas de fondement pour annuler la Sentence? Ou il y a peut-être un autre fondement pour l'annuler.

En fait, l'idée est fondée sur le principe de base qui est formulé par la Cour internationale de justice dans l'Affaire contre l'Afrique du Sud, par exemple, à savoir qu'il faut avoir un intérêt à agir. Sinon, cela ne peut pas être affecté par le résultat.

[Défenderesse]

(...)

M. le Pr Angelet (interprétation de l'anglais).- Merci beaucoup.

[Défenderesse]

as été acceptée, ce qui a amené à l'application...

(Un signal d'alarme retentit)

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Nous sommes obligés de quitter le bâtiment. Il y a une alerte incendie. Urgence alerte dans le bâtiment vous devez évacuer et ne pas utiliser les ascenseurs.

(Évacuation du bâtiment.)

(Suspendue à 11 heures 10, l'audience est reprise à 11 heures 36.)

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Bon, c'était notre petite pause. Non! Je plaisante!

Je crois qu'il convient de considérer ce qu'on vient de faire comme notre pause-café de la matinée, et si nous poursuivions maintenant jusqu'à 1 heure et un peu plus, nous nous remettrions sur nos pieds, n'est-ce pas? Est-ce que cela vous convient?

[Défenderesse]

(...)

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Oui Président, on pourrait terminer vers 13 heures 10, 13 heures 15, ce qui fait qu'ensuite vous auriez encore la possibilité de parler pendant deux heures.

Mme Bergamini (interprétation de l'anglais).- Vous avez pris la parole pendant 28 minutes à ce stade. Donc il nous restera une heure et 32 minutes.

Donc cela nous mène à 13 heures environ ou 13 heures 10 maximum. Donc une

[Page 11]

heure et demie disons grosso modo, n'est-ce pas?

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Cela vous convient?

[Défenderesse]

(...).

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Bon, alors poursuivez.

[Défenderesse]

(...)

M. le Pr Angelet.- Désolé de vous interrompre. Avant de passer au deuxième point, j'ai une question.

Les Demanderesses, d'après moi, font valoir que l'article 56.3 s'applique par analogie.

Par conséquent, ils pourraient dire :

« Nous avons lu le texte et les termes du Traité tels que vous les avez présentés de façon très détaillée, mais compte tenu de l'objet de l'article 56.3, cela devrait s'appliquer par analogie à la situation actuelle. »

Et donc, ma première question serait la suivante – c'est donc une question d'interprétation du Traité – : est-ce que vous estimez qu'il ne peut pas y avoir d'interprétation par analogie dans le droit international ? Vous écartez l'analogie d'emblée ?

[Défenderesse].-

(...)

M. le Pr Angelet.- Merci.

Alors, j'ai un autre petit point que j'aimerais souligner à titre d'illustration par rapport à ma question précédente.

Un des objectifs de l'article 56.3 qu'invoque la Demanderesse, c'est que cela évite que la partie concernée ne retarde la procédure, en obligeant... en amenant d'abord l'arbitre qu'elle a nommé à démissionner, et en prolongeant la procédure en ne nommant pas un autre arbitre.

Compte tenu de cet objet, on pourrait voir que ce risque ne s'est pas concrétisé, puisque le Chili a promptement nommé son arbitre, M. Mourre.

Oui, et ma question est la suivante : est-ce que la position du Comité, étant donné que ce risque ne s'est pas matérialisé, à ce moment-là, les Demanderesses n'ont pas d'intérêt légitime à demander une annulation pour ce motif ?

Ou, est-ce que – comme vous l'avez dit précédemment, et j'aimerais entendre l'autre Partie par la suite –, donc, cela est d'une nature si fondamentale quel que soit le résultat, donc, si la constitution n'était pas appropriée, il faudrait accorder une annulation?

[Défenderesse]-

(...)

M. le Pr Angelet (interprétation de l'anglais).- Puis-je vous poser une question rapide ? Mme Muñoz, hier, pour les Demanderesses, a évoqué deux arguments dont vous n'avez pas parlé. Le premier, c'est que les articles de presse cités dans la décision du président citaient M. Wordworth mais ne disaient pas qu'il était membre des Essex Court Chambers, ce qui d'après les Demanderesses rendait la recherche impossible ou inefficace.

Seconde chose, l'un des articles cités dans la décision n'a pas été soumis aux Parties pour débat. Si j'ai bien compris, il était identifié et utilisé par le président à sa propre initiative et celui-ci ne l'a pas soumis aux Parties pour débat ? Pourriez-vous répondre à ces deux éléments ?

[Défenderesse]-

(...)

M. le Pr Angelet (interprétation de l'anglais).- Merci.

[Page 12]

[Défenderesse].-

(...)

Mme Bergamini.- Il vous reste 20 minutes.

[Défenderesse]

(...)

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Non, alors c'est à vous de nous dire si vous pensez que c'est une bonne idée de commencer maintenant – puisque vous n'avez que 20 minutes – ou si vous-même, vous préféreriez le faire en une seule – donc, après le déjeuner.

[Défenderesse]

(...)

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Donc, allons déjeuner!

Prenons une heure, et nous revenons pour vous entendre.

Nous revenons à 14 heures. Merci beaucoup.

(L'audience, suspendue à 13 heures, est reprise à 14 heures 09.)

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Désolé du retard, mais on nous a fait faire un tour du CIRDI et des nouveaux équipements.

Nous vous garantissons qu'il n'y aura plus d'alerte incendie pendant que vous prenez la parole donc soyez-en assurés !

Sans plus tarder, je vous donne la parole.

[Défenderesse]

(...)

M. le Pr Angelet (Interprétation de l'anglais).- Oui, petite question.

Dans Chorzow, que vous avez citée, page 190, il est dit qu'il y a obligation de réparation, alors que dans la première Sentence, l'obligation est une obligation de payer une compensation. Il y a donc une différence entre Chorzow, que vous avez citée, et la première Sentence ?

[Défenderesse]

(...)

M. le Pr Angelet.- Est-ce qu'on pourrait faire une pause?

Cette question de la définition... Sur cette question du terme de la définition de compensation.

Comme... Si j'ai bien compris, les deux Parties, devant le Tribunal en resoumission, ont été d'accord quant au fait que le terme de « compensation » dans la première Sentence devait être interprété comme se référant à une réparation pécuniaire, financière. C'est ce qui est dit au paragraphe 200 de la Sentence en resoumission.

C'est, donc, un premier point.

Comme vous l'avez dit, dans la première Sentence, dans le dispositif du paragraphe 3, on parle d'une violation du droit international. Et donc, on s'attendrait à ce que la compensation soit conforme au droit international.

Donc, on a tendance à se référer aux articles sur la responsabilité des États pour définir ce qu'est la compensation. Et si tel est le cas, vous serez d'accord avec moi que l'article 36(2), sans l'ombre d'un doute, dit clairement que la compensation – au sens des articles –, c'est une réparation financière.

[Défenderesse]

(...)

M. le Pr Angelet.- En quoi cela se combine-t-il avec l'effet de res judicata du paragraphe 3 de la première Sentence... du dispositif du paragraphe 3 ?

[Page 13]

Je comprends bien la position du Tribunal en resoumission, mais il n'en reste pas moins que le paragraphe 3 est res judicata, et qu'il y a beaucoup d'indications qui montrent que par « compensation », on entend réparation financière. Et il s'agit de res judicata.

[Défenderesse]

(...)

M. le Pr Angelet.- Je me permets de vous interrompre.

Si l'on revient au paragraphe 196 de la Sentence en resoumission, le Tribunal considère – ou raisonne – que d'après les Demanderesses, et il résume la position des Demanderesses concernant l'existence d'un préjudice – et cela prend un certain nombre de lignes –, et on a une explication courte mais bien spécifique de la position des Demanderesses concernant la nature du préjudice.

Et mon impression, qui fait écho à ce que l'on peut lire dans les écritures des Demanderesses, et qui fait écho à une chose qui a été dite hier par le Pr Howse, c'est ce que disent les Demanderesses, c'est qu'elles ont perdu l'occasion... c'est une « perte d'une chance » – en français, pardon.

Est-ce que telle n'est pas la nature du préjudice subi par les Demanderesses selon leur thèse, très bien résumée par le Tribunal?

Ce que je ne vois pas c'est comment, au paragraphe 196, là où le Tribunal résume la position des Demanderesses, comment cela va avec le paragraphe 232, où le Tribunal en resoumission dit que les Demanderesses n'ont même pas essayé d'établir la nature du préjudice; alors qu'au paragraphe 196, le Tribunal résume leur position.

[Défenderesse]

(...)

M. le Pr Angelet (interprétation de l'anglais).- Mais là, nous ne sommes pas dans une audience en appel. Nous essayons de relever d'éventuelles contradictions dans le raisonnement du Tribunal et c'est pourquoi j'ai évoqué le rapport entre ces deux paragraphes 196 et 232. Que la théorie soit viable ou non, je vois mal comment le Tribunal peut dire au paragraphe 232 que les Demanderesses n'ont même pas essayé d'établir la nature de leur préjudice alors qu'au paragraphe 196, il résume la position des Demanderesses.

[Défenderesse]

(...)

Mme le Pr Zhang (interprétation de l'anglais).- Merci. J'ai deux questions. Nous comprenons tous les procédures en annulation. Néanmoins, si on n'annule qu'une partie de la première Sentence, cela veut dire que le reste de la Sentence demeure valable.

Pour le premier Comité d'annulation, seul le chapitre 8 a fait l'objet d'une annulation. Tout le reste reste valable.

Je me posais la question parce que nous avons la responsabilité d'examiner l'attitude du Comité de resoumission, à savoir s'ils ont respecté les règles ou pas, ou si la chose a l'autorité de la chose jugée.

Car dans la première Sentence, il est dit clairement que certains points donnent lieu à indemnisation.

Dans le cas de la violation de l'article 4 du TBI, le traitement juste et équitable est une violation parce qu'ils n'ont octroyé d'indemnisation que pour d'autres actionnaires et non pas celui-ci.

Une autre violation apparaît clairement : c'est le déni de justice pendant toutes ces années.

Donc pour le Comité de resoumission, lorsqu'il présente une nouvelle formulation plutôt que le droit à indemnisation, ils utilisent le terme « réparation » car on parle de restitution, indemnisation pour apporter un remède à tous les dommages et préjudices.

En ce qui concerne la charge de la preuve, cela n'est pas qu'une seule Partie à

[Page 14]

laquelle cela incombe. Les Parties, si elles présentent des allégations, doivent les soutenir.

Par exemple, dans votre présentation, la Demanderesse a formulé plusieurs demandes. Par exemple, la première est liée à l'expropriation, 10 millions, mais la deuxième est chiffrée à 336 millions, quelque chose de ce genre. Si vous n'êtes pas d'accord, est-ce à l'autre Partie de justifier? Puisque la violation a déjà eu lieu, le préjudice est déjà là.

Donc si vous pensez que la Demanderesse demande trop, il vous incombe également de justifier pourquoi vous estimez que c'est trop élevé, et c'est ainsi que le Tribunal pourra rééquilibrer les choses, en tant que de besoin.

Dans votre exposé, j'aimerais que les choses soient plus claires.

[Défenderesse]

(...)

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Je ne vous demande pas de répondre immédiatement car il faudra comparer plusieurs paragraphes de la première Sentence.

Je ne vous demande pas de le faire maintenant mais peut-être demain matin ou quand vous aurez un moment.

Hier, les Requérants ont cité en détail le paragraphe 666, 7 et 668 de la première Sentence. J'ai demandé au Requérant, je ne sais pas si vous vous rappelez, mais en tout cas, comment ces paragraphes s'imbriquaient avec d'autres paragraphes (608 et 622), 608 parlant du manque de pertinence de la nullité ou pas du décret 165 et 622 exposant ce que vous venez de dire à plusieurs reprises, à savoir que l'expropriation ne peut pas avoir lieu deux fois en faisant référence à la décision 43.

J'aimerais beaucoup, parce que pour moi il y a des contradictions dans cette première Sentence, mais nous ne sommes pas ici pour trouver les contradictions dans la première Sentence, quoi qu'il en soit, j'aimerais comprendre comment vous, vous comprenez ces deux séries de paragraphes dans la même Sentence, comment elles s'imbriquent.

Est-ce que ma question est claire? Avez-vous compris ?

[Défenderesse]

(...)

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Oui, cela va prendre un certain temps de préparation. C'est pourquoi je vous demandais de ne pas le faire tout de suite.

[Défenderesse]

(...)

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Non, c'est moi qui ai... C'est moi qui ai cette confusion, donc on m'a dit qu'il ne fallait pas que je parle au nom de tout le Comité lorsque j'ai une confusion personnelle !

[Défenderesse]

(...)

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Puisque nous parlons de confusion, peut-être, et ce sera ma dernière question, encore une fois, les requérants ont insisté sur ce point et j'ai trouvé qu'il était difficile de comprendre la motivation de la seconde Sentence, la resoumission. C'est pour cela que je pense que c'est d'une importance immédiate pour nos décisions. Le paragraphe 260, il y a deux parties de ce paragraphe que je trouve difficiles à concilier. Le premier dit que tous les arguments qui ont été présentés – je cite – « depuis le rendu de la première Sentence, qui constitue un nouveau déni de justice, c'est quelque chose qui doit être rejeté par le Tribunal puisque cela fait suite à la décision précédente ».

Et, un peu plus tard, c'est quelque chose qui a été dit avec insistance par la Demanderesse. Il est dit – et je cite à nouveau, 216 :

« Ceci ne peut faire référence qu'au différend qui avait été soumis au Tribunal arbitral la première fois. »

[Page 15]

Et, donc, ceci est lié à la demande d'origine, à savoir 1997, et non pas 2008. D'où les questions survenant entre les Parties après cette date. Puisque vous aimez tous le latin et le grec, le Tribunal de resoumission aussi, la phrase delphique est :

« Les questions qui découlent de ce comportement ne peuvent pas tomber sous le coup des procédures de resoumission », etc.

Donc, dans une certaine mesure, de ce que j'en comprends, le Tribunal commence par dire : « Tous les faits, tous les différends survenant après ne peuvent pas être pris en considération. » Et, au-delà, il dit que tous les faits découlant, donc, après 1997 ne peuvent pas être pris en considération. Donc les choses ne sont pas claires. Je comprends certains éléments, mais j'ai de la difficulté à comprendre si c'est une contradiction ou pas.

Et, d'ailleurs, c'est une question que je pose aux deux Parties car je crois qu'il serait dans notre intérêt de préciser ces points-là pour répondre à ma propre confusion.

[Défenderesse]

(...)

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Demain ?

[Défenderesse]

(...)

M. le Président (interprétation de l'anglais).- (hors micro).

[Défenderesse]

(...)

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Une question qui s'adresse aux deux Parties.

Nous savons tous que la première Sentence parlait de dommages non financiers ou de dommages moraux. Hier, je n'ai pas entendu de référence à ce paragraphe.

Donc ma question pour vous deux est due au fait que le paragraphe 704 a été annulé, donc cela ne vaut pas la peine d'y revenir. Enfin, j'aimerais connaître la raison pour laquelle vous n'avez pas fait référence à ce paragraphe. Un paragraphe où, justement, le Tribunal tranche la question des dommages moraux, ou non financiers, en les rejetant.

Ce n'est pas pour maintenant, n'est-ce pas ? C'est une question pour demain.

Pause café. Donc 16 heures 10. Merci.

(L'audience, suspendue à 15 heures 56, est reprise à 16 heures 22.)

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Nous souhaitions aller vite et c'est pour cela que nous commençons par être en retard!

Il vous reste deux heures et six minutes pour votre présentation et ensuite, nous souhaiterions poser des questions sans pour autant attendre des réponses, ainsi vous pourrez préparer vos réponses pour demain.

Nous discutions de cela, raison pour laquelle nous sommes en retard. Nous nous demandions s'il serait possible de terminer demain ou non, est-ce qu'on aurait besoin également d'une demi-journée vendredi pour la clôture.

Nous proposons à ce stade... En fait, vous avez déjà quelques questions. Il y aura une autre série de questions formulées par le Pr Angelet qui seront posées demain, et demain, nous pourrions accorder une heure et demie à chaque Partie pour répondre à ces questions. Ensuite, on pourrait poser des questions de suivi étroitement liées aux questions déjà posées mais il ne s'agirait pas de questions totalement nouvelles pour lesquelles vous auriez besoin de vous préparer et ensuite, nous aurions l'après-midi pour la clôture.

Voilà une option.

Mais nous ne voulions pas décider de cela sans vous poser la question. Cette option vous convient-elle ? Est-ce que c'est une bonne option?

[Page 16]

Nous ne voulons pas que vous soyez obligés en quelque sorte de tout couvrir en trois jours. Si vous avez besoin du vendredi matin pour la clôture, nous n'y voyons pas d'inconvénient. Nous allons d'abord vous poser la question, ensuite la Défenderesse.

Me Garcés.- Monsieur le président, la position de la Demanderesse est d'être à la disposition du Comité pour accomplir sa tâche et de la manière la plus confortable et la plus aisée pour vous-même. Bien entendu, pour la journée de demain, il ne fait pas de doute que nous coopérerons le matin, l'après midi et le soir mais, pour après-demain, nous n'avons pas de position à ce moment. Peut-être dans le cours du développement de la journée des éléments, on y verra plus clair si les questions qui vous intéressent et le terme du débat permettent d'une manière raisonnable de mettre terme à l'audience plutôt que de nous engager en ce moment.

M. le Pr Lloyd Howse (interprétation de l'anglais).- Monsieur le président, j'aimerais simplement ajouter que j'espère que nous pourrons faire le maximum demain parce que malheureusement, du fait d'autres engagements professionnels, il me serait très difficile de rester vendredi, sauf si bien entendu le Comité demande une matinée supplémentaire mais puisque vous nous demandez notre point de vue, je dirai que j'espère que nous pourrons progresser autant que possible, dès que possible, demain.

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Oui, c'est une réponse

[Défenderesse]

(...)

M. le Président (interprétation de l'anglais).- La préférence des deux Parties serait de terminer demain. Vous seriez d'accord pour que la matinée soit réservée aux réponses aux questions qui auront déjà été formulées aujourd'hui pour lesquelles vous aurez pu vous préparer. Nous allons accorder le même temps, une heure et demie à chaque Partie, donc une heure et demie aux Demanderesses avant la pause-café, une demi-heure ensuite pour vous. Est-ce que cela vous semble être un objectif convenable? Si cela ne fonctionne pas, on va trouver une autre solution mais nous aurions donc l'après-midi ensuite pour la clôture et ainsi, on n'aurait pas à poser d'autres questions. Est-ce que cela vous semble acceptable ? Cela peut être un objectif. Si cela ne fonctionne pas, cela ne fonctionne pas. On pourra voir vendredi si nécessaire en cas d'urgence ou autres mais sur le principe, c'est ainsi que nous procèderons.

Donc demain matin, les réponses aux questions que vous avez déjà entendues ou que vous allez entendre aujourd'hui, une heure et demie pour les Demanderesses, une heure et demie pour les Défenderesses et l'après-midi, clôture pour les deux Parties en commençant par les Demanderesses.

[Défenderesse]

(...)

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Je propose de ne pas perdre trop de temps finalement parce qu'on va y réfléchir à la fin. Après la présentation, nous allons nous prononcer. Nous en discuterons entre nous pour voir si ce serait une bonne option. Vous, que pensez-vous de cette option? C'est-à-dire que vous combineriez les réponses aux questions et la présentation de clôture, ainsi il y aurait la matinée pour les deux et l'après-midi pour les deux ?

Me Garcés.- En principe, oui.

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Je comprends l'anglais, n'hésitez-pas à parler en anglais.

Me Garcés.- Si dans la journée, c'est terminé, pendant la matinée, il faudrait probablement plus d'une heure et demie à chacune des Parties mais je préfère toujours attendre de voir comment se développe la journée de demain, la matinée. Le Comité aura une vision plus claire et vous pourrez donc faire une proposition avec plus d'éléments de jugement que maintenant.

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Oui mais la proposition qui vient d'être faite par la Défenderesse présente aussi ses avantages, c'est-à-dire vous auriez la totalité de la matinée pour répondre aux questions et la clôture et ensuite, la Défenderesse aurait l'après-midi pour répondre aux questions et la présentation de clôture.

[Page 17]

Me Muñoz.- La position, c'est qu'il n'y a pas de problème. La proposition des contradicteurs d'avoir et la réponse aux questions et nos arguments en réplique à ce qui a été dit cet après midi ou ce qui sera dit encore jusqu'a la fin de la journée, aucun problème sur le principe. Je pense que ce que voulait dire mon confrère, Me Garcés, c'est que, si en dépit de cela, vendredi matin vous avez besoin de temps pour encore pour d'autres questions, évidemment nous restons disponibles ce temps-là. Mais sur le principe, oui, le seul point c'est de dire que si on doit faire et la réponse aux questions des membres du Comité et la réplique, une heure quarante-cinq nous paraissait un peu léger. Et comme vous proposiez la matinée et l'après-midi pour nos contradicteurs, aucune difficulté.

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Non, ce que j'avais compris, c'est qu'en fait, vous auriez toute la matinée et vous, vous auriez toute l'après-midi. Ce serait plus qu'une heure quarante-cinq, bien sûr.

Voilà donc l'option qui est proposée. Je pense que c'est intéressant comme option. Charmant ! Oui, disons charmant, pourquoi pas !

M. le Pr Lloyd Howse (interprétation de l'anglais).- Monsieur le président, la seule question que je poserai pour que le Tribunal y réfléchisse, c'est que l'avantage d'avoir les deux Parties qui répondent aux questions le matin, c'est que vous avez une interaction, une juxtaposition. Alors, nous l'avons déjà indiqué, certes, cela ne nous pose pas de problème de combiner les arguments de clôture et les réponses aux questions, néanmoins je pense qu'il pourrait être intéressant de réfléchir à la possibilité d'avoir un meilleur dialogue si les deux Parties répondent aux questions, se répondent en fait le matin plutôt qu'une Partie le matin et l'autre Partie, l'après-midi. Je pose la question. Simplement, je soumets cela à l'attention du Comité

[Défenderesse]

(...)

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Ce qui a été dit est pertinent, je pense, parce que si vous me faites confiance, nous pourrions peut-être adopter la solution suivante : vous auriez la séance du matin pour les questions et la clôture et, si on estime, aussi la Défenderesse, ou si quelqu'un estime que l'autre Partie devrait répondre à certains points, à ce moment-là, je pourrais décider de faire en sorte que cela se passe ainsi en calculant bien entendu le temps imparti.

Il n'est pas facile de calculer le temps, oui, mais l'approche est différente Est-ce que cela vous conviendrait, par exemple s'il y a une question qui survient et nous voulons avoir l'opinion directement de l'autre Partie, à ce moment-là, on pourrait essayer de procéder ainsi et on essaiera d'être aussi équitable que possible, bien entendu.

Est-ce que cela vous semble être une option viable qui combine tous les aspects?

M. le Pr Lloyd Howse (interprétation de l'anglais).- Oui.

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Merci beaucoup. Y avait-il autre chose ? Allez-y.

[Défenderesse]

(...)

Mme Bergamini (interprétation de l'anglais).- Vous avez utilisé 3 heures 28 minutes. Il vous reste donc encore 1 heure et 32 minutes.

[Défenderesse]

(...)

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Merci.

Vous ne voulez pas présenter le dernier élément, la demande spéciale pour les frais?

[Défenderesse]

(...)

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Merci.

[Page 18]

C'était, dans une certaine mesure, un plaidoyer en faveur des arbitres : implicitement, vous venez de plaider pour... en faveur d'honoraires plus élevés pour les arbitres. Je vous remercie !

[Défenderesse]

(...)

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Je voulais m'assurer que vous aviez compris ma plaisanterie.

[Défenderesse]

(...)

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Mais j'ai un certain nombre de questions à poser. Je ne vous demande pas de réponse maintenant.

(...)

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Eh bien, nous voici parvenus à la fin de cette journée, et pour préparer...

M. Garcés, vous souhaitiez intervenir? Je préférerai que toute question sur le fond soit reportée à demain.

M. le Pr Lloyd Howse (interprétation de l'anglais).- C'est une question de procédure, mais je suis tout à fait prêt à intervenir demain, mêmes pour une question de procédure, si le Tribunal préfère.

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Oui, car qui sait, nous n'aurons peut-être pas à revenir deux fois sur une même question si nous la posions maintenant.

Je donne la parole... Non je n'ai rien à donner!

Nicolas souhaitait vous poser un certain nombre de questions auxquelles vous pourriez réfléchir d'ici demain.

M. le Pr Angelet.- Merci.

L'heure étant tardive, pour vous protéger contre une éventuelle confusion dans mes questions, je les ai mises noir sur blanc, et je vais vous en donner lecture – en espérant qu'elles seront aussi claires que possible.

Et puisque je vais les lire telles que je les ai écrites, vous verrez que, parfois, je poserai des questions sur des thèmes qui ont déjà été abordés par l'une ou l'autre des Parties, en particulier vous, M. Di Rosa, aujourd'hui.

Et si je pose une question que j'ai posée au préalable, pour citer une fameuse sentence, ne croyez pas que je m'imagine que vous n'avez même pas essayé de répondre à mes questions ou pas commencé à chercher à une réponse.

Je les lis, en fait, telles que je les ai notées.

Je vais peut-être commencer... D'abord, j'ai une autre chose à dire.

Je sais que j'ai posé... je pose des questions pressantes, parce que travaillant en tant que Conseil, je n'aime pas que les arbitres ou les juges me posent des questions sans savoir où ils vont, où ils veulent en venir.

Et donc, je me suis assuré que les questions que je pose soient aussi explicites que possible, pour vous permettre d'exercer votre droit à la défense.

Je vais suivre les motifs d'annulation de la demande d'arbitrage, donc 1.1, 1.2, 1.3, etc., jusqu'à 1.6.

D'abord, nomination de M. Mourre.

Les Demanderesses prétendent qu'à la lumière de son objet et de son but, l'article 56(3) de la Convention doit être appliqué par analogie à la constitution d'un Tribunal en resoumission.

Ma question est la suivante : les différents objets de l'article 56(3) justifient-ils son application par analogie? Je souhaiterais entendre les Parties sur ce point.

Par exemple, l'un des objets est d'éviter que la Partie qui a nommé l'arbitre qui a démissionné puisse ralentir la procédure ou la frustrer en ne procédant pas à une

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nouvelle nomination. Toutefois, compte tenu de vos observations, lorsqu'il s'agit de la constitution d'un nouveau Tribunal, est-ce que cet objectif n'est pas atteint par l'article 38 de la Convention, qui autorise le président à nommer un arbitre si une Partie ne l'a pas fait dans les 90 jours ? Voilà l'une des questions que j'ai à poser. Est-ce que l'objet de l'article 56(3) peut être transposé au cas d'espèce ?

Motif 1.2: décision du Tribunal de nouvel examen du 21 novembre refusant d'examiner la question des Essex Court Chambers.

Ma question est la suivante : est-ce que ce motif n'est pas absorbé par le motif 1.3 concernant les décisions du président à propos de Sir Franklin Berman et M. Veeder?

Motif 1.3: décision du président concernant les arbitres Berman et Veeder et lettre de M. Berman.

Premièrement, décision du président en date du 21 février 2017 : pour ce qui est de la question des délais, les Demanderesses ont fait remarquer que les journaux avaient identifié M. Wordworth comme travaillant pour le Chili mais ne l'avaient pas identifié comme membre des Essex Court Chambers.

Deux questions.

Première question : est-ce qu'une recherche sur Internet avec un moteur combinant Essex Court Chambers et Chili aurait fourni cette information? En d'autres termes, est-ce que la page personnelle de M. Wordworth sur le site Web des ECC serait apparue immédiatement si l'on avait utilisé Google ou un autre moteur en utilisant les termes Essex Court Chambers et Chili ?

Deuxième question : est-il possible que la non-révélation d'informations qui n'étaient pas disponibles publiquement, c'est-à-dire d'informations confidentielles, crée des doutes légitimes quant à l'indépendance et à l'impartialité de l'arbitre lorsque l'information devient disponible ultérieurement car elle a été cachée par l'arbitre, ce qui déclenche des soupçons, alors que des doutes semblables n'apparaîtraient pas si l'arbitre ne révélait pas des informations disponibles publiquement parce qu'il ne les a pas cachées ?

Troisième question : les Demanderesses n'ont pas soulevé d'objection quant au fait d'avoir deux membres des Essex Court Chambers dans le Tribunal. Est-ce que ceci est ou n'est pas la preuve qu'elles considéraient les barristers comme des praticiens individuels... à titre individuel ?

Maintenant, je vais parler de la lettre de M. Berman du 1er mars 2017.

Les Demanderesses disent que la seconde récusation de M. Veeder n'a pas constitué un appel, contrairement à ce qu'a dit Sir Franklin, dans la mesure où elle était fondée sur de nouvelles preuves et n'avait pas été soumise à une instance supérieure à celle qui avait pris la première décision.

Ma question est la suivante : la seconde récusation, du fait qu'elle était fondée sur de nouvelles preuves liées à la première récusation, ne doit-elle pas être considérée comme une demande en révision de la décision antérieure du président, auquel cas, si c'est une demande en révision, il aurait peut-être été approprié de la soumettre à l'auteur de la décision initiale, ce qui serait le cas par exemple dans le cadre de l'article 51 de la Convention ?

Le point suivant concerne la décision du président en date du 13 avril 2017.

Concernant la comparaison avec la position de M. Veeder dans l'Affaire Vanessa Holdings, est-il pertinent ou non que dans l'affaire Vanessa Holdings, M. Veeder se soit récusé sans qu'il y ait une décision rendue à l'appui de la récusation? N'est-il pas difficile, voire impossible, de déterminer si M. Veeder a démissionné par obligation, comme il le concevait, plutôt que par convenance ou commodité?

Je n'ai pas de questions à poser concernant le motif 2.

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Je passe au motif 3 : dommages et compensations, res judicata et défaut de motifs.

La première question, je l'ai posée aujourd'hui à la Défenderesse, mais la Demanderesse n'y a pas encore répondu.

Concernant le défaut allégué de motifs, comment le paragraphe 196 de la Sentence en resoumission peut-il être comparé avec les conclusions du résultat que l'on trouve au paragraphe 232 selon lesquelles les Demanderesses n'ont même pas commencé à prouver le préjudice ?

Deuxième question, cette question a trait à la res judicata également : est-ce que l'existence d'un préjudice n'est pas inhérente aux conclusions d'une violation du traitement juste et équitable ? Comment un traitement peut-il être injuste ou inéquitable s'il n'entraîne pas de préjudice pour les droits et les intérêts des investisseurs ?

Et là, je reviendrai sur la position de la Défenderesse telle qu'elle figure dans la première décision d'annulation, au paragraphe 220, où la Défenderesse considère que le traitement juste et équitable exige que le comportement soit préjudiciable à la Demanderesse ou à ses biens.

Et puis encore une phrase, peut-être, pour préciser ma question: puisque le premier Tribunal a considéré qu'il y avait eu violation du traitement juste et équitable, est-ce qu'avec la res judicata, cela n'implique-t-il pas qu'il y a eu préjudice, un préjudice étant inhérent à la notion de traitement juste et équitable?

Motif 4, pas de questions.

Motif 5: non-application du droit applicable.

Le droit applicable au préjudice moral. Le paragraphe 3 du dispositif de la première Sentence confère aux Demanderesses un droit à compensation pour la violation du TBI, conformément aux articles sur la responsabilité des États et au commentaire, la compensation concerne des dommages financièrement évaluables et ne concerne pas un préjudice moral qui est réparé par la satisfaction.

Ma question est la suivante : est-ce que la res judicata du paragraphe 3 du dispositif, combinée au paragraphe 2 de la première Sentence, empêche une demande en réparation financière pour un préjudice moral du fait de l'utilisation du terme « compensation » ?

Enfin, dernière question : droit applicable à l'enrichissement indu.

La première Sentence a constaté une violation du traitement juste et équitable, et seulement du traitement juste et équitable. Si cela relève de res judicata, quel avantage les Demanderesses peuvent-elles obtenir en contestant la Sentence en resoumission concernant son traitement de l'enrichissement indu? Si on n'a pas appliqué le droit applicable à l'enrichissement injuste et à supposer que ceci soit une cause d'annulation, une annulation rétablirait la res judicata de la première Sentence, empêchant ainsi une demande au titre de l'enrichissement injuste?

Peut-être que je ne suis pas totalement clair pour cette dernière question. J'espère que les autres questions ont été claires. J'espère qu'elles seront écrites correctement. Je pense que c'est le cas et je pense que vous les aurez noir sur blanc dès que possible.

Il s'agit d'enrichissement sans cause.

Mme le Pr Zhang (interprétation de l'anglais).- Je n'ai pas de questions nouvelles à poser. Je rappelle simplement les questions que j'ai posées en cours de procédure sans obtenir de réponse pour l'instant.

La première concerne la composition du Tribunal.

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Dans vos écrits, vous citez le 56(3) à propos de M. Mourre et vous avez entendu la Défenderesse dire que cette disposition n'était pas pertinente. L'objet de votre demande, c'est la sanction continue. Comment répondez-vous à cette question?

Deuxième question, elle concerne la décision du président sur les deux barristers des Essex Chambers. Il y a deux questions que je voudrais poser à ce propos.

Comment voyez-vous la décision du président et le pouvoir du Comité d'annulation à ce propos ? Pouvons-nous examiner de novo cette décision du président? Et en cours de procédure, j'ai cru comprendre qu'une fois prise la décision par le président, ou plus exactement que dès le début, M. Berman s'était récusé lui-même et puis qu'en fin de compte, les deux Parties avaient accepté ces deux personnes comme membres du Tribunal et que c'était après la première Sentence, une fois que la première Sentence avait été rendue, quelques jours après, que vous aviez fait cette demande en récusation. Je voudrais m'assurer que j'ai bien compris la situation.

Autre question, toujours à propos des deux barristers des Essex Chambers, est-ce que vous acceptez qu'avant la demande de récusation – je veux parler des règles de transparence du Chili –, considérez-vous qu'ils avaient déjà annoncé qu'ils avaient payé une certaine somme en frais, en honoraires aux barristers? Je voudrais vérifier si j'ai bien compris la situation à la date de 2013.

Question maintenant à la Défenderesse à propos de la charge de la preuve, et c'est une question que je pose également aux Demanderesses.

Plusieurs paragraphes, dans le Tribunal en resoumission, disent qu'il n'y a pas eu de preuve quant au dommage, quant au préjudice et quant à la causalité. On évoque également un certain nombre de pièces, on cite un certain nombre de pièces. Est-ce que demain, vous pourriez nous expliquer votre position? À savoir si vous acceptez ces pièces comme éléments de preuve ou non ?

Pour ce qui est de la dernière question, elle concerne la res judicata pour 2008, c'est-à-dire la première Sentence, et la Sentence en resoumission. Je suis très sensible à votre franchise, à votre ouverture ; vous nous avez expliqué le contexte, qui m'a été très utile; j'ai beaucoup appris, mais maintenant je souhaiterais que vous reconnaissiez qu'il existe certaines contradictions.

Est-ce que demain, vous pourriez nous indiquer les principales contradictions entre les deux Sentences? Nous avons pour obligation de pondérer les choses pour voir le degré de gravité et pour arriver à cette finalité.

Voilà les questions que je voulais poser et j'espère donc que vous pourrez répondre à ces questions demain.

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Moi, je n'ai qu'une question à poser venant s'ajouter à toutes celles que j'ai posées hier concernant par exemple la demande en annulation. J'ai posé plusieurs questions hier ; j'en ai posé plusieurs, alors ce que je vous dis c'est que je n'ai plus qu'une question à poser, elle concerne l'aspect res judicata.

Cette question s'adresse aux deux Parties.

Vous avez dit que l'article 55(3) du Règlement fixe une limite, établit et met en œuvre le principe de la res judicata et pour autant que j'ai compris ce que vous disiez, il semble qu'à plusieurs reprises, le Tribunal n'ait pas respecté la res judicata, violant donc l'article 55(3) et pratiquant donc un excès de pouvoir.

Chaque fois que nous avons affaire à des textes humains, il faut les interpréter, et je crois que le Tribunal en resoumission a dû interpréter la sentence du premier Tribunal. Il est impossible de ne pas interpréter une Sentence pour la rendre opérationnelle.

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Ma question aux deux parties est la suivante : êtes-vous d'accord que l'interprétation de la première Sentence est nécessaire si une interprétation erronée de la première Sentence revient à une non-application des dispositions de l'article 55(3) ou bien s'il faut quelque chose de plus grave pour pouvoir dire que le non-respect de la res judicata viole ou va à l'encontre des dispositions du 55(3) en ne les appliquant pas ?

Donc si vous voulez, la frontière entre la non-application des dispositions et une application erronée des dispositions. C'est quelque chose que je n'ai pas trouvé dans vos propos, que je n'ai pas entendu dans vos propos. Voilà donc toutes les questions que nous avons à vous poser pour l'instant.

Nous allons dîner, pour notre part. Vous, vous allez vous mettre au travail. C'est la différence entre le Comité et les conseils mais comme l'a dit M. Di Rosa très correctement : les arbitres sont mal payés!

Mme Bergamini (interprétation de l'anglais).- Je voudrais ajouter quelque chose pour compléter ce qui a été dit. Vous allez recevoir la transcription de l'audience du jour dans les deux langues dès que possible pour que vous puissiez vérifier le texte des questions et nous essayerons de télécharger l'enregistrement audio d'hier et d'aujourd'hui ce soir, si possible.

[Défenderesse]

(...)

M. le Pr Angelet (interprétation de l'anglais).- Nous considérons qu'en fait il y a deux aspects pratiques. D'abord, je n'ai pas tout dit : j'ai dû adapter les questions que j'avais préparées à l'avance.

Autre chose, s'il s'agit d'un document officiel, si nous le diffusons en tant que document officiel, il faut le faire traduire et cela prendra encore plus de temps que si vous vous appuyez sur la transcription. J'ai remis le texte aux interprètes pour m'assurer qu'elles pourraient suivre autant que possible mes propos.

M. le Président (interprétation de l'anglais).- Merci.

Y a-t-il d'autres questions ?

Si tel n'est pas le cas, nous allons lever la séance et nous nous retrouverons demain, à 9 heures 30 pour ce qui, je l'espère, sera notre dernier jour.

Merci.

(L'audience est suspendue à 18 heures 40.)