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CENTRE INTERNATIONAL POUR LE RÈGLEMENT DES

DIFFÉRENDS RELATIFS AUX INVESTISSEMENTS

Dans une procédure entre

CAPITAL FINANCIAL HOLDINGS S.A.

Demanderesse

ET

RÉPUBLIQUE DU CAMEROUN

Défenderesse

Affaire CIRDI ARB/15/18 – Procédure en annulation

DÉCISION SUR LA DEMANDE EN ANNULATION
DE CAPITAL FINANCIAL HOLDINGS
LUXEMBOURG S.A.

Membres du Comité ad hoc
Mme Loretta Malintoppi, Président
Mme Lucinda Low, Membre
Dr. Karim Hafez, Membre

Secrétaire du Comité ad hoc
M. Paul Jean Le Cannu

Date d'envoi aux parties : 25 octobre 2019

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REPRÉSENTATION DES PARTIES

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GLOSSAIRE DES ABRÉVIATIONS

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I. INTRODUCTION ET PARTIES

1. Cette affaire concerne une demande en annulation (la « Demande en annulation ») de la sentence rendue le 22 juin 2017 dans l'affaire entre Capital Financial Holdings Luxembourg S.A. et la République du Cameroun (Affaire CIRDI ARB/15/18) (la « Sentence »).

2. Le différend nait dans le cadre de la Convention entre l'Union économique belgo-luxembourgeoise et la République Unie du Cameroun en matière de promotion et de protection réciproques des investissement, entrée en vigueur le 1er novembre 1981 (le « Traité ») et la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d'autres États du 18 mars 1965, en vigueur depuis le 14 octobre 1966 (la « Convention CIRDI »). Ce différend portait sur le traitement par les autorités camerounaises de la Commercial Bank Cameroun (« CBC »), banque dans laquelle Capital Financial Holdings Luxembourg S.A. affirme avoir investi. Selon cette dernière, ce traitement a conduit à l'expropriation de son investissement dans CBC.

3. La Demande en annulation a été déposée par Capital Financial Holdings Luxembourg S.A. (« CFHL » ou la « Demanderesse ») auprès du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (le « CIRDI » ou le « Centre »). La Défenderesse est la République du Cameroun (la « Défenderesse » ou le « Cameroun »). La Demanderesse et la Défenderesse seront collectivement désignées par le terme « parties ». Les représentants respectifs des parties et leurs adresses sont mentionnés à la page (i) ci-dessus.

4. Dans la Sentence, le Tribunal composé de M. le professeur Pierre Tercier, de nationalité suisse (Président), M. Alexis Mourre, de nationalité française, et M. le professeur Alain Pellet, de nationalité française, a décidé à la majorité¹ que :

1. Le Tribunal n'est pas compétent pour connaitre des demandes de Capital Financial Holdings Luxembourg S.A.

2. Les honoraires et frais des membres du Tribunal ainsi que les frais administratifs du Centre seront supportés par la Demanderesse ; la

¹ M. Alexis Mourre a émis une opinion dissidente (l'« Opinion dissidente »).

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Demanderesse devra donc rembourser à la Défenderesse la somme de USD 242'098.98.

3. Chaque partie règlera ses propres frais et dépenses de conseil².

5. Les motifs invoqués par CFHL à l'appui de sa Demande en annulation de la Sentence sont (i) l'excès de pouvoir manifeste du Tribunal et (ii) le défaut de motifs, sur le fondement des articles 52(1)(b) et 52(1)(e) de la Convention CIRDI.

II. HISTORIQUE DE LA PROCÉDURE

6. Le 19 octobre 2017, CFHL a déposé une demande en annulation de la Sentence arbitrale auprès du Secrétaire général du CIRDI.

7. La Demande en annulation a été soumise conformément à l'article 52(2) de la Convention CIRDI et à l'article 50 du Règlement de procédure relatif aux instances d'arbitrage (le « Règlement d'arbitrage »).

8. Par courriel du 26 octobre 2017, le CIRDI a demandé aux conseils des parties une confirmation écrite de leurs clients concernant la représentation de leurs intérêts dans le cadre de cette demande en annulation (nouveau pouvoir ou courrier constituant avocat, ou courrier indiquant que les pouvoirs initiaux communiqués dans le cadre de la procédure d'arbitrage couvrent une instance en annulation).

9. Le 31 octobre 2017, le Secrétaire général du CIRDI a enregistré la Demande en annulation et en a notifié les parties, conformément à l'article 50(2)(a) du Règlement d'arbitrage CIRDI.

10. Par lettre du 2 novembre 2017, le Cameroun a confirmé au CIRDI que :

[...] les pouvoirs initiaux communiqués par nos soins dans le cadre de l'affaire visée en objet couvrent l'instance en annulation introduite contre la République du Cameroun, tant en ce qui concerne le Conseil (Maître Nadia DARWAZEH, Avocat au Barreau de Paris) que les deux Représentants de l'Etat (Dr. Gaston KENFACK DOUAJNI, Directeur de la Législation au Ministère de la Justice [...] et Monsieur MOUGNAL SIDI, Chef de la Division du Contentieux au Ministère des Finances [...]).

² Dispositif de la Sentence, p. 101.

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11. Par courriel en date du 9 novembre 2017, les conseils de la Demanderesse en annulation ont transmis une lettre de CFHL de la même date, dans laquelle CFHL indiquait que :

[...] le pouvoir en date du 7 avril 2015 ci-joint couvre le recours en annulation que vous avez introduit le 19 octobre 2017 dans l'intérêt de CFHL à l'encontre de la République du Cameroun, sous l'égide du Centre international pour le règlement des différends (CIRDI).

Ce pouvoir permet ainsi à JONES DAY de prendre toutes mesures pour défendre les intérêts de CFHL dans le cadre de cette procédure en annulation, et notamment, signer ou déposer tous documents et tous mémoires, assurer toutes audiences et recevoir ou donner quittance de toute somme d'argent relative à cette procédure au nom de CFHL.

12. Ayant été informé le 10 janvier 2018 par Me Darwazeh qu'elle quittait le cabinet Curtis Mallet-Prévost Colt & Mosle pour rejoindre le cabinet Clyde & Co en mars, le CIRDI a ce même jour invité par courriel le Cameroun à confirmer dès que possible (par le biais d'un pouvoir, d'une constitution d'avocat ou de tout autre document signé par la Défenderesse) l'identité du ou des conseil(s) la représentant dans l'instance en annulation.

13. Le 11 janvier 2018, en réponse au courriel du CIRDI, le Cameroun a de nouveau confirmé au CIRDI que :

[...] les pouvoirs initiaux communiqués par nos soins dans le cadre de l'affaire visée en objet couvrent l'instance en annulation introduite contre la République du Cameroun, tant en ce qui concerne le Conseil, (Maître Nadia DARWAZEH, Avocat au Barreau de Paris, qui a quitté le Cabinet CURTIS pour la [sic] Cabinet CLYDE and CO de Paris), que les deux Représentants de l'Etat (Dr. Gaston KENFACK DOUAJNI, Directeur de la Législation au Ministère de la Justice [...] et Monsieur MOUGNAL SIDI, Chef de la Division du Contentieux au Ministère des Finances [...]).

14. Par lettre en date du 11 janvier 2018,³ le Secrétaire général du CIRDI a notifié aux parties la constitution d'un Comité ad hoc composé de Mme Lucinda Low, de nationalité américaine, de M. le professeur Karim Hafez, de nationalité égyptienne, et de Mme Loretta Malintoppi,

³ Cette lettre était accompagnée des déclarations de chacun des membres du Comité.

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de nationalité italienne, agissant en qualité de Président (le « Comité »)⁴. M. Paul Jean Le Cannu a été désigné en qualité de Secrétaire du Comité.

15. Par lettre en date du 15 janvier 2018, le CIRDI a demandé à la Demanderesse d'effectuer une avance sur frais initiale d'un montant de 250.000 dollars américains le 14 février 2018 au plus tard, conformément à l'article 14 du Règlement administratif et financier du CIRDI.

16. Par lettre en date du 7 février 2018, la Demanderesse a demandé le report du versement de l'avance initiale au 15 avril 2018 en raison de « difficultés de trésorerie ».

17. Par courriel en date du 9 février 2018, la Défenderesse a présenté ses commentaires sur la demande de report de CFHL et a demandé au Comité de suspendre la première session jusqu'au paiement de l'avance sur frais.

18. Par lettre en date du 12 février 2018, le Secrétariat, après consultation du Comité, a invité la Demanderesse à effectuer le paiement de l'avance sur frais initiale en deux temps comme suit :

• un premier versement de 100.000 dollars américains le 1er mars 2018 au plus tard ; et
• un second versement du 150.000 dollars américains le 15 avril 2018 au plus tard.

19. Par lettre en date du 13 février 2018, la Demanderesse a souhaité attirer l'attention du Centre « sur le conflit d'intérêt manifeste dans lequel se trouve l'un des représentants de la République du Cameroun, Monsieur Gaston Kenfack Douajni », et ce du fait de « litiges aux forts enjeux qui l'opposent à titre personnel à la société Commercial Bank Guinea Ecuatorial (« CBGE »), entité contrôlée par le même actionnaire que CFHL ». La Demanderesse a dans cette même lettre formulé la demande suivante :

CFHL demande donc au Secrétaire Général du CIRDI de traiter ce problème en demandant aux conseils et représentants du Cameroun (y

⁴ V. également la correspondance relative à la constitution du Comité : lettre du Centre du 18 novembre 2017; lettre de la Demanderesse du 22 novembre 2017; lettre du Centre du 8 décembre 2017; lettre de la Défenderesse du 12 décembre 2017; lettre du Centre du 12 décembre 2017; courriel de la Demanderesse du 15 décembre 2017; courriel du Secrétariat du 15 décembre 2017; lettre de la Défenderesse du 18 décembre 2017; lettre du Centre du 19 décembre 2017; lettre du Centre du 20 décembre 2017; lettre de la Défenderesse du 22 décembre 2017; lettre de la Demanderesse du 22 décembre 2017; lettre du Centre du 23 décembre 2017; lettre du Centre du 28 décembre 2017; lettre du Centre du 4 janvier 2018; lettre du Centre du 5 janvier 2018.

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compris M. Kenfack, qui reste en copie jusqu'à ce que cette question soit tranchée) de s'expliquer sur ce point, afin que le Secrétaire Général du CIRDI puisse en tirer toutes les conséquences, en ne mettant plus en copie M. Kenfack de toute correspondance dans ce dossier. Si M. Kenfack devait contester les éléments ci-dessus et persistait dans sa décision de ne pas se retirer de ce dossier, CFHL communiquera les éléments pertinents pour que cette question soit examinée plus en détail.

20. Par lettre en date du 14 février 2018, le Comité a transmis aux parties le message suivant sur cette question :

[...] si la Demanderesse souhaite formuler des demandes, y compris des demandes liées à l'éventuelle situation de conflit d'intérêt que connaîtrait l'un des conseils de la Défenderesse, le Comité invite la Demanderesse à les lui adresser directement. Une fois que la Demanderesse aura formulé des demandes formelles, le Comité invitera la Défenderesse à exprimer sa position à cet égard.

21. Par ailleurs, le Comité a rappelé à la Demanderesse qu'il était impératif que l'avance sur frais demandée le 15 janvier 2018 soit versée conformément au calendrier établi le 12 février 2018.

22. Par lettre en date du 28 février 2018, la Demanderesse a demandé la prorogation du délai de paiement de l'avance due et le report de la première session. La Demanderesse a par ailleurs indiqué au Comité qu'elle reviendrait vers lui avec une demande concernant le conflit d'intérêt qui concernerait l'un des conseils du Cameroun, une fois effectués les paiements de l'avance sur frais.

23. Par lettre en date du 2 mars 2018, le Comité a pris note de la lettre de la Demanderesse en date du 28 février et a invité la Défenderesse à confirmer son accord quant au report de la première session.

24. Par lettre en date du 12 mars 2018, le Comité a remarqué que le Cameroun ne s'était pas prononcé sur la demande de report de la première session de CFHL. Compte tenu de la lettre de CFHL en date du 28 février, le Comité a décidé de reporter la tenue de la première session et a demandé aux parties de confirmer leur disponibilité le 2 mai 2018 pour la tenue de celle-ci.

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25. Par communications des 13 et 29 mars 2018, la Défenderesse et la Demanderesse ont confirmé leur disponibilité le 2 mai 2018 pour la première session.

26. Le 3 avril 2018, le Centre a circulé les projets d'ordonnance de procédure no. 1 et d'ordre du jour de la première session.

27. Par lettre en date du même jour, le Centre a accusé réception d'un premier versement de 100.000 dollars américains effectué par la Demanderesse.

28. Le 23 avril 2018, la Défenderesse a soumis un projet d'ordonnance de procédure no. 1 et a indiqué qu'il contenait les commentaires des parties.

29. Dans le cadre de la préparation de la première session, la Demanderesse a fait savoir, par lettre en date du 24 avril 2018, qu'elle ne souhaitait pas que M. Gaston Kenfack Douajni (« M. Kenfack ») apparaisse dans la liste des représentants de la Défenderesse dans le projet d'ordonnance de procédure no. 1 pour les motifs évoqués plus hauts. La Demanderesse a également demandé à ce que la Défenderesse confirme par écrit que, malgré le conflit d'intérêt allégué, M. Kenfack était habilité à représenter la Défenderesse dans la présente affaire. La Demanderesse a réservé ses droits selon les suites qui seraient données à cette demande.

30. Par lettre en date du 25 avril 2018, la Défenderesse a soumis ses commentaires sur la lettre de la Demanderesse en date du 24 avril 2018, rappelant que M. Kenfack avait été désigné, par pouvoir du Garde des Sceaux en date du 11 janvier 2018, en qualité de représentant de l'État du Cameroun. La Défenderesse faisait également valoir qu'en l'absence de demande adressée au Comité, elle ne commenterait pas davantage des allégations qu'elle jugeait sans pertinence.

31. Par lettre en date du même jour, compte tenu des communications des parties en date des 23, 24, et 25 avril 2018, le Comité a invité les parties à communiquer leur accord sur le calendrier procédural.

32. Par courriel en date du 27 avril 2018, la Demanderesse a informé le Centre que les parties s'étaient rapprochées pour rouvrir les discussions sur le calendrier procédural.

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33. Par lettre en date du 27 avril 2018, le Centre a accusé réception d'un second versement d'un montant de 150.000 dollars américains de la part de la Demanderesse.

34. Par lettre en date du 30 avril 2018, la Défenderesse a indiqué que les parties étaient parvenues à un accord et a soumis un projet de calendrier procédural. Le Secrétaire du Comité a invité la Demanderesse a confirmé son accord sur ce projet de calendrier.

35. Ce même jour, la Demanderesse a déposé des commentaires sur le projet d'ordonnance de procédure no. 1. Par ailleurs, par lettre en date du même jour, CFHL a également maintenu sa demande de confirmation écrite par le Cameroun de sa décision de s'adjoindre les services de M. Kenfack en qualité de représentant malgré le conflit d'intérêt identifié par la Demanderesse. Cette dernière a de nouveau réservé ses droits quant aux suites à donner à cette difficulté si elle devait persister.

36. Le 1 mai 2018, le Centre a circulé des projets d'ordonnance et d'ordre du jour consolidés.

37. Le 2 mai 2018, le Comité a tenu une première session par téléphone avec les parties.

38. Le même jour, dans le prolongement des discussions tenues lors de la première session, le Comité a invité par courriel la Demanderesse à déposer sa demande concernant la représentation du Cameroun par M. Kenfack dans cette procédure d'annulation le 9 mai 2018. La Défenderesse a été invitée à y répondre le 16 mai 2018.

39. Le 9 mai 2018, la Demanderesse a déposé « sa demande concernant la représentation du Cameroun par M. Kenfack dans cette procédure d'annulation » (la « Demande »).

40. Le 16 mai 2018, la Défenderesse a déposé ses commentaires sur la Demande, accompagnés de cinq pièces jointes.

41. Par lettre en date du 17 mai 2018, le Comité a informé les parties qu'il n'estimait pas nécessaire de recevoir de commentaires supplémentaires de leur part au sujet de la représentation du Cameroun dans cette procédure en annulation et qu'il leur adresserait sa décision dans les meilleurs délais.

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42. Le même jour, le Comité a rendu une ordonnance de procédure concernant la participation dans la procédure en annulation de M. Kenfack en qualité de représentant de la Défenderesse, par laquelle il a décidé ce qui suit :

48. Au vu de ce qui précède, le Comité ad hoc rend l'ordonnance suivante :

48.1. Le Comité rejette la demande de la Demanderesse visant à inviter M. Kenfack à se récuser ;

48.2. Le Comité rejette également la demande de la Demanderesse visant à inviter le Garde des Sceaux de la République du Cameroun à confirmer qu'il ne considère pas que M. Kenfack soit en situation de conflit d'intérêt et qu'il entend le maintenir dans sa fonction de représentant de la République du Cameroun dans cette procédure d'annulation.

43. Par courriel en date du 6 juin 2018, le Secrétaire du Comité a fait circuler un projet révisé d'ordonnance de procédure no. 1.

44. Par courriel en date du 18 juin 2018, le Secrétaire du Comité a invité les parties à confirmer leur disponibilité le jeudi 10 janvier 2019 pour la conférence téléphonique relative à l'organisation de l'audience et du 6 au 8 février 2019 pour une audience, ce que les parties ont confirmé par courriel en date du même jour.

45. Le 20 juin 2018, le Comité a rendu son Ordonnance de procédure no. 1 (l'« OP1 »). Celle-ci confirme notamment que cette instance est conduite conformément au Règlement d'arbitrage du CIRDI en vigueur depuis le 10 avril 2006, règlement dont les dispositions s'appliquent mutatis mutandis aux procédures relatives à l'annulation.⁵ L'OP1 comprend également la confirmation des parties que le Comité était valablement constitué et qu'aucune d'entre elles n'avait d'objection à formuler sur la nomination d'aucun de ses membres.⁶ L'Ordonnance prévoit par ailleurs un calendrier procédural⁷ et le lieu de la procédure (Paris, France).⁸

⁵ Article 53 du Règlement d'arbitrage ; OP1, ¶ 1.

⁶ OP1, ¶ 2.1.

⁷ Ibid., ¶ 14 et Annexe A.

⁸ Ibid., ¶ 10.1.

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46. Par lettre en date du même jour, le Secrétariat a invité les parties à indiquer si elles consentaient à la publication de l'OP1, conformément au paragraphe 21.2 de cette Ordonnance.

47. Par courriel en date du 21 juin 2018, la Défenderesse a informé le Comité qu'elle souhaitait apporter des modifications à l'Ordonnance de procédure no. 1 concernant sa représentation dans la procédure.

48. Le 27 juin 2018, le Comité a rendu une version révisée de l'Ordonnance de procédure no. 1 (l'« OP1 révisée »).

49. Par courriel en date du même jour, les parties ont été invitées à indiquer au CIRDI si elles consentaient à la publication de l'OP1 révisée, conformément au paragraphe 21.2 de cette Ordonnance.

50. Par courriel en date du 6 juillet 2018, la Défenderesse a informé le CIRDI qu'elle ne consentait pas à la publication de la version révisée de l'Ordonnance de procédure no. 1.

51. Par courriel en date du même jour, le Secrétaire de Comité a demandé aux parties d'indiquer au Secrétariat si elles consentaient à la publication de l'Ordonnance de procédure concernant la participation dans la procédure en annulation de M. Kenfack en qualité de représentant de la Défenderesse.

52. Le 9 juillet 2018, la Demanderesse a soumis son Mémoire sur la demande en annulation (le « Mémoire »), accompagné de l'Avis de droit du professeur Emmanuel Gaillard (« Avis Gaillard »), des pièces factuelles C-179 à C-181 ainsi que des pièces juridiques CL-127 à CL-165.

53. Par courriel du même jour, le Cameroun a informé le CIRDI qu'il ne consentait pas à la publication de l'Ordonnance de procédure concernant la participation dans la procédure en annulation de M. Kenfack en qualité de représentant de la Défenderesse.

54. Le 28 septembre 2018, le Cameroun a soumis son Contre-mémoire sur la demande en annulation (le « Contre-Mémoire »), accompagné des pièces factuelles R-13 à R-115 et des pièces juridiques RL-129 à RL-161.

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55. Le 9 novembre 2018, la Demanderesse a soumis sa Réplique sur la demande en annulation (la « Réplique »), accompagnée de la pièce factuelle C-182 et des pièces juridiques CL-166 et CL-167.

56. Le 7 décembre 2018, le Comité, à travers son Secrétaire, a transmis aux parties un projet d'ordre du jour pour la conférence relative à la préparation de l'audience.

57. Le 20 décembre 2018, la Demanderesse a soumis une version corrigée de la pièce factuelle C-179 initialement soumise avec son Mémoire.

58. Le 21 décembre 2018, la Défenderesse a soumis un Mémoire en Duplique sur la demande en annulation (la « Duplique ») accompagné de la pièce factuelle R-116 et des pièces juridiques RL-162 à RL-172.

59. Le 30 décembre 2018, la Défenderesse a informé le Comité qu'elle ne souhaitait pas contre-interroger M. le professeur Emmanuel Gaillard, expert de la Demanderesse dans cette affaire, lors de l'audience.

60. Par courriel en date du 4 janvier 2019, la Demanderesse a soumis les commentaires des parties sur le projet d'ordre du jour de la conférence téléphonique de préparation de l'audience. Par courriel en date du 8 janvier 2019, la Défenderesse a confirmé l'accord des parties sur le projet d'ordre du jour communiqué par la Demanderesse.

61. Le 10 janvier 2019 à 15h30, heure de Paris, s'est tenue la conférence téléphonique de préparation de l'audience. Ont participé à la conférence :

Pour le Comité :

Pour le Secrétariat du CIRDI :

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Pour la Demanderesse :

Pour la Défenderesse :

62. Le 14 janvier 2019, le compte-rendu de la conférence téléphonique relative à la préparation de l'audience a été adressé aux parties.

63. Par courriel en date du 6 février 2019, CFHL a soumis la pièce CL-166bis⁹, laquelle a été transmise à l'autre partie et au Comité. Par lettre de la même date, le Centre a communiqué aux parties un message de l'un des membres du Comité concernant le paiement de la TVA sur ses honoraires dans son pays de domicile.

64. L'audience sur la Demande en annulation de la Sentence a eu lieu au Centre d'audiences de la CCI à Paris le 7 février 2019 (l'« Audience »). Outre les membres du Comité et le Secrétaire du Comité, les personnes suivantes étaient présentes :

Pour la Demanderesse :

Conseil
Dr. Michael W. Bühler
Mme Claire Habibi
M. Hady Gouda

Jones Day
Jones Day
Jones Day

Parties
M. Guy Arlette

Administrateur délégué, CFHL

Pour la Défenderesse :

Conseil
Me Nadia Darwazeh
Me Sophie Grémaud
Me Sarah Lucas

Clyde & Co
Clyde & Co
Clyde & Co

⁹ CFHL expliquait que « la référence en note 75, p. 21 de notre Réplique sur la demande en annulation ne vise pas les bons extraits du commentaire de la Convention CIRDI et nous vous communiquons ci-jointe une pièce CL-166 bis qui vise l'extrait pertinent ».

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Les sténotypistes :

65. Au cours de l'Audience, avant d'effectuer sa plaidoirie d'ouverture, la Demanderesse a soumis un exemplaire papier de sa présentation PowerPoint (PPT), accompagnée de certaines pièces du dossier. La Défenderesse a quant à elle également soumis un exemplaire papier de la présentation PPT qu'elle a utilisée à l'Audience. Le 8 février 2019, ainsi qu'elles y avaient été invitées à l'Audience, les deux parties ont adressé au Secrétariat et au Comité des copies électroniques de leurs présentations PPT.

66. Les parties ont été informées que l'enregistrement sonore intégral de l'Audience avait été mis à disposition sur BOX le 8 février 2019. Le compte rendu verbatim de l'Audience a quant à lui été communiqué par l'équipe des sténotypistes le 14 février 2019 et mis à disposition sur BOX le même jour.

67. A l'issue de l'Audience du 7 février, le Comité a invité les parties à répondre à la lettre du Secrétariat du 6 février concernant la TVA dans un délai de 7 jours à compter de l'Audience.¹⁰

68. Le Comité a également invité les parties à lui soumettre de brèves écritures sur la question de savoir si l'excès de pouvoirs pour non application du droit applicable ne vise que le droit applicable au fond et non le droit applicable aux questions de compétence.

69. CFHL a indiqué ne pas souhaiter soumettre d'écritures sur ce point, ne s'est pas opposé à ce que le Cameroun le fasse et s'est réservé le droit d'apporter éventuellement une brève

¹⁰ CR, Président du Comité, p. 73, lignes 23-33.

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réponse aux écritures du Cameroun¹¹. Le Cameroun a indiqué qu'il souhaitait disposer d'un délai pour confirmer s'il comptait effectivement déposer des écritures¹². Le Comité a invité le Cameroun à lui faire savoir s'il comptait déposer des écritures et, le cas échéant, à le faire la semaine suivante. La Demanderesse disposerait d'un délai équivalent pour répondre si elle le souhaite¹³.

70. Les parties ont par ailleurs confirmé au Comité qu'elles ne souhaitaient pas déposer de mémoires après audience¹⁴. Elles ont en revanche confirmé la date de dépôt du 20 mars 2019 pour leurs positions sur les frais de l'arbitrage, CFHL souhaitant « tout simplement [...] donner les éléments chiffrés »¹⁵ et le Cameroun souhaitant quant à lui accompagner sa demande en la matière d'«une petite section d'argumentaire plutôt liée aux faits de l'espèce »¹⁶. Le Comité a précisé qu'il ne serait pas nécessaire de fournir de pièces justificatives pour prouver les frais et les dépenses des parties¹⁷. Les délais de correction du compte rendu de l'Audience ont également été rappelés aux parties¹⁸. Les instructions du Comité sur l'ensemble de ces points ont été communiqués aux parties par lettre en date du 11 février 2019.

71. Par courriel des 14 et 15 février 2019, les parties ont réagi à la lettre du Secrétariat sur la TVA et le Cameroun a également confirmé qu'il déposerait, le 22 février 2019, des écritures sur la question de savoir si l'excès de pouvoirs pour non application du droit applicable ne vise que le droit applicable au fond et non le droit applicable aux questions de compétence. Conformément aux instructions du Comité du 11 février 2019, la Défenderesse a soumis, le 22 février 2019, une Note accompagnée d'une liste consolidée de pièces et de la pièce

¹¹ CR, Me Bühler, p. 73, lignes 40-46 :
« Me Bühler. - Désolé, mais on en a parlé, et, je pense, Me Habibi a répondu à la question. Je ne pense pas que nous ayons des éléments supplémentaires sur ce point précis. Si la République du Cameroun souhaite néanmoins rajouter quelque chose par écrit, je pense, on ne s'y opposerait pas. On se réserverait peut-être tout simplement le droit de faire une toute petite réponse. On n'a rien d'autre de substantiel à vous dire. Je préfère être franc ».

¹² CR, Me Darwazeh, p. 74, lignes 5-8.

¹³ CR, Président du Comité, p. 74, lignes 9-12.

¹⁴ CR, p. 74, lignes 15-18.

¹⁵ CR, Me Bühler, p. 74, lignes 24-26.

¹⁶ CR, Me Darwazeh, p. 74, lignes 27-30.

¹⁷ CR, Président du Comité, p. 74, lignes 31-35.

¹⁸ CR, Président du Comité, p. 74, lignes 41-45, p. 75, lignes 1-2.

[Page 14]

RL- 173. Le 4 mars 2019, les parties ont soumis conjointement une version corrigée du compte rendu verbatim de l'Audience, laquelle a également été téléchargée sur BOX.

72. Les parties ont soumis simultanément des Mémoires sur les dépenses le 20 mars 2019. Elles ont ensuite échangé des communications supplémentaires sur ce point les 22 et 27 mars 2019, échange au terme duquel le Comité a confirmé que les documents justificatifs des frais engagés par les parties n'étaient pas nécessaires et qu'il ne demandait donc pas leur soumission.

73. Le 15 octobre 2019, le Comité arbitral a clôturé l'instance conformément à l'article 38(1) du Règlement d'arbitrage CIRDI.

III. LA SENTENCE

74. Comme indiqué au paragraphe 4, la Sentence dont CFHL demande l'annulation a été rendue à la majorité, l'un des membres du Tribunal, M. Mourre, ayant émis une opinion dissidente.

75. Dans la phase de la procédure d'arbitrage consacrée à la compétence, la République du Cameroun avait demandé au Tribunal de :

[Déf. 1] Décliner sa compétence ratione personae sur la base de la Convention [CIRDI] et du Traité ;

[Déf. 2] Décliner sa compétence ratione materiae sur la base de la Convention [CIRDI] et du Traité ;

[Déf. 3] Décliner sa compétence ratione voluntatis sur la base de la Convention [CIRDI] et du Traité ;

[Déf. 4] Décider que la Demanderesse a commis un abus de droit ;

[Déf. 5] Rejeter par conséquent l'ensemble des demandes de la Demanderesse ;

[Déf. 6] Condamner la Demanderesse au paiement de l'intégralité des frais encourus dans cet Arbitrage avec intérêt, y compris les frais CIRDI, les frais et honoraires des membres du Tribunal, des conseils de la République et des experts, ainsi que toutes autres sommes exposées par la

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République pour les besoins de sa défense. (Mémoire en réplique par. 561).¹⁹

76. CFHL avait quant à elle demandé au Tribunal de :

[Dem. 1] Se déclarer compétent sur la base de la Convention [CIRDI] et du Traité ;

[Dem. 2] Constater que CFHL n'a commis aucun abus de droit ;

[Dem. 3] Rejeter par conséquent l'ensemble des demandes contraires de la Défenderesse ;

[Dem. 4] Réserver sa décision sur les frais encourus par CFHL dans cette procédure arbitrale.²⁰

77. Parmi les exceptions à la compétence soulevées par la République du Cameroun, le Tribunal a rejeté celle ayant trait à sa compétence ratione voluntatis²¹. Le Tribunal a en revanche accueilli les exceptions relatives à sa compétence ratione personae et ratione materiae²². Le Tribunal a également conclu à l'existence d'un abus de droit²³, élément dont la discussion a été intégrée dans les analyses du Tribunal relatives à l'exception à la compétence ratione personae²⁴.

A. LA COMPÉTENCE RATIONE PERSONAE DU TRIBUNAL

78. S'agissant de l'exception à la compétence ratione personae, la République du Cameroun avait fait valoir que CFHL ne pouvait « être considérée comme un investisseur luxembourgeois ni au sens de la Convention CIRDI ni aux termes du Traité »²⁵. En

¹⁹ Sentence, ¶ 123.

²⁰ Ibid., ¶ 124. Le Tribunal note que CFHL a modifié ses conclusions dans les termes suivants dans son Mémoire sur les coûts : « Pour les raisons présentées dans ses précédentes écritures et ci-dessus, CFHL demande respectueusement au Tribunal de (i) se déclarer compétent sur la base de la Convention et du Traité, (ii) rejeter par conséquent l'ensemble des demandes contraires du Cameroun, (iii) ordonner au Cameroun de payer à CFHL au titre de compensation des frais engagés au cours de la phase sur la compétence un montant que le Tribunal arbitral estimera être approprié au titre des frais d'arbitrage engagés pour la phase dédiée exclusivement à la question de la compétence, dans les conditions précitées, avec des intérêts au taux de 4,50% p.a. ou tout autre taux que le Tribunal jugera approprié, à partir de la date de la Décision jusqu'au parfait paiement par le Cameroun ». (Sentence, ¶ 125.)

²¹ Ibid., ¶ 169.

²² Pour la compétence ratione personae, v. Sentence, ¶ 366 ; pour la compétence ratione materiae, v. Sentence, ¶ 469.

²³ Ibid., ¶ 366.

²⁴ Ibid., ¶¶ 127, 298, 317, 327, 335, 354-366.

²⁵ Ibid., ¶ 172.

[Page 16]

particulier, le Cameroun soutenait « que la Demanderesse ne serait pas une société luxembourgeoise ayant son siège social au Luxembourg »²⁶. CFHL affirmait le contraire²⁷. Pour traiter cette exception d'incompétence, le Tribunal a développé une analyse en trois étapes, en commençant par :

[...] définir les critères de nationalité selon le Traité afin de déterminer la définition de l'investisseur (ci-dessous ch. 2) ;

[en] interprét[ant] la notion de nationalité contenue dans l'article 25 de la Convention CIRDI, ainsi que la condition d'extranéité posée par cette même Convention (ci-dessous ch. 3) et ;

[en] appliqu[ant] ces notions juridiques aux faits de l'espèce (ci-dessous ch. 4)²⁸.

79. Le Tribunal a tout d'abord rappelé les dispositions de l'article 1(2) du Traité qui prévoit que le terme « sociétés » désigne :

[e]n ce qui concerne l'Union Economique Belgo-Luxembourgeoise, toute personne morale constituée conformément à la législation de Belgique ou du Luxembourg et ayant son siège social sur le territoire de Belgique ou du Luxembourg²⁹.

80. Selon le Tribunal, l'interprétation des termes du Traité devait s'effectuer conformément aux articles 31 et 32 de la Convention de Vienne sur le droit des traités (« CVDT »)³⁰.

81. Afin de déterminer quelles « sociétés » étaient protégées au sens du Traité, le Tribunal a relevé en premier lieu que le texte de l'article 1(2) « se fonde sur deux critères cumulatifs », à savoir « la constitution selon le droit luxembourgeois, et le siège social sur le territoire du Luxembourg »³¹. Tandis que l'application du premier critère ne soulevait pas de contestation, l'application du second faisait en revanche l'objet de désaccords entre les parties³².

²⁶ Sentence, ¶ 172.

²⁷ Ibid., ¶ 173.

²⁸ Ibid., ¶ 174.

²⁹ Ibid., ¶ 177.

³⁰ Ibid., ¶ 189.

³¹ Ibid., ¶ 198.

³² Ibid., ¶ 198.

[Page 17]

82. S'efforçant de déterminer la loi applicable aux critères de nationalité, le Tribunal a estimé que l'article 1(2) était ambigu sur ce point³³. Se fondant sur plusieurs décisions et sentences CIRDI³⁴ et la référence de l'article 1(2) au droit luxembourgeois pour la constitution des personnes morales, le Tribunal a conclu que :

[...] il convient d'examiner si la Demanderesse possède la nationalité luxembourgeoise au regard du droit luxembourgeois.

Il importe de préciser que la décision du Tribunal arbitral sur les questions touchant l'existence et la nationalité que revendique la Demanderesse concerne exclusivement l'application des Traités, pour les seuls besoins de cet arbitrage (cf. Société Civile Immobilière de Gaëta c. République de Guinée, Affaire CIRDI No. ARB/12/36, Sentence du 21 décembre 2015, par. 136 [pièce RL-45]) ; il s'agit pour lui de trancher si, en vertu du sens retenu par ces textes, la Demanderesse remplit les conditions de nationalité lui reconnaissant le droit d'agir dans ce cadre ; il n'a pas à aller au-delà.

Pour cette raison, la décision n'aura pas de portée dans d'autres contextes et n'a donc pas d'effet erga omnes. Elle ne liera pas en particulier les autorités nationales en d'autres circonstances. De même, le Tribunal n'a pas à trancher la question de savoir quelle est dans un autre contexte la nationalité de la Demanderesse ; il suffit qu'il vérifie si elle a celle qui est exigée par les textes sur lesquels cette procédure est fondée³⁵.

83. Le Tribunal s'est ensuite interrogé sur le fait de savoir si le siège social en droit luxembourgeois devait s'entendre comme le « siège réel et [le] lieu d'exploitation effective d'une société » ou comme le « siège statutaire »³⁶.

84. Après avoir noté que la loi du 15 août 1915 concernant les sociétés commerciales du Grand-Duché de Luxembourg (la « loi de 1915 ») et que les avis d'experts présentés par les

³³ Sentence, ¶ 205.

³⁴ Le Tribunal estime que « l'examen de nationalité doit être effectué à la lumière du droit international, qui renvoie au droit national dans la mesure où il s'agit du droit régissant la nationalité revendiquée par la partie concernée (cf. ci-dessus pars 203 ss ; cf. Abaclat et al. c. République d'Argentine, Affaire CIRDI No. ARB/07/5, décision sur la compétence et d'admissibilité du 4 août 2011, par. 257 [pièce CL-68] ; Société Civile Immobilière de Gaëta c. République de Guinée, Affaire CIRDI No. ARB/12/36, Sentence du 21 décembre 2015, par. 135 [pièce RL-45] ; SOABI c. République du Sénégal, Affaire CIRDI No. ARB/82/1, décision sur la compétence du 1er août 1984, pars. 29 ss [pièce RL-44]) ». (Sentence, ¶ 282 ; v. également, Sentence, ¶¶ 207-209).

³⁵ Sentence, ¶¶ 211-213.

³⁶ Ibid., ¶ 214.

[Page 18]

parties confirmaient que le terme de siège social se référait au siège statutaire de la société³⁷, le Tribunal a indiqué qu'il ne pouvait :

[t]outefois [...] se borner à déterminer l'utilisation de la notion de « siège social » dans la loi concernant les sociétés commerciales de 1915. Il convient en outre de répondre à la question de savoir si la présence d'un siège statutaire sur le territoire du Luxembourg est suffisante pour que la société soit « de nationalité luxembourgeoise », si le droit luxembourgeois pose des exigences plus sévères à cet effet ou encore s'il existe d'autres éléments à prendre en considération³⁸.

85. Après un examen de l'article 159 de la loi de 1915 (interprété a contrario), de la sentence rendue dans l'affaire Tenaris³⁹, des modalités de transfert du siège social et du fait que le renvoi dans le Traité du terme « siège social » au siège statutaire de la société rendrait ce terme superflu, le Tribunal a conclu que « [...] le Luxembourg a retenu la théorie du siège réel, lequel requiert la présence de l'administration centrale sur le territoire du Luxembourg »⁴⁰.

86. Pour le Tribunal, les critères pertinents pour la détermination du lieu où se trouve l'administration centrale d'une société sont :

• le lieu des assemblées générales des actionnaires ;
• le lieu des réunions du conseil d'administration ;
• le lieu de la comptabilité de la société ;
• le lieu où se trouvent les documents sociétaires et comptables⁴¹.

³⁷ Sentence, ¶¶ 219-220.

³⁸ Ibid., ¶ 221.

³⁹ Le Tribunal cite Tenaris S.A. et Talta-Trading E Marketing Sociedade Unipessoal LDA c. Vénézuela, Affaire CIRDI ARB/11/26, Sentence, 29 janvier 2016, ¶ 172 (« Tenaris I ») (RL-36).

⁴⁰ Sentence, ¶ 233.

⁴¹ Ibid., ¶ 237. V. également ¶¶ 234-236, 268.

[Page 19]

87. Le Tribunal a précisé que « [c]es éléments dev[aient] être appréciés d'une façon globale »⁴², tout en tenant « compte de la nature propre des sociétés de participation, qui peut justifier l'absence de visibilité de tel ou tel critère essentiel à la détermination du siège social »⁴³.

88. Par souci d'exhaustivité, le Tribunal a également examiné si les critères applicables au « siège social » auraient abouti à une décision différente, s'il avait décidé que la notion de l'article 1(2) du Traité doit être comprise comme une notion autonome de droit international, comme le soutenait la République du Cameroun⁴⁴. Après avoir passé en revue la pratique conventionnelle de l'Union Économique Belgo-Luxembourgeoise (« UEBL ») et les jurisprudences citées par les parties, le Tribunal a répondu à cette question par la négative, considérant que « le siège social en droit international devrait être déterminé en tenant compte de critères que l'on retrouve en retenant une définition selon le droit luxembourgeois »⁴⁵.

89. Le Tribunal s'est ensuite penché sur les critères de nationalité posés par la Convention CIRDI⁴⁶. Le Tribunal a précisé que CFHL devait « remplir autant les critères de nationalité issus de la Convention CIRDI que les conditions énoncées par le Traité »⁴⁷. Analysant l'article 25(2)(b) de la Convention, le Tribunal a jugé que :

[l]a Convention CIRDI se borne donc à interdire aux personnes morales de poursuivre l'Etat de leur nationalité devant un tribunal arbitral CIRDI, sans donner de définition de la notion de nationalité des personnes morales. La majorité de la jurisprudence arbitrale et de la doctrine suit cette interprétation, et considère que les Etats sont libres de déterminer les critères de nationalité des investisseurs dans les instruments établissant leur consentement à l'arbitrage CIRDI, sans pouvoir pour autant déroger aux limites extérieures posées par l'article 25(2)(b) [...].⁴⁸

⁴² Sentence., ¶ 237.

⁴³ Ibid., ¶ 243.

⁴⁴ Ibid., ¶ 244.

⁴⁵ Ibid., ¶ 268.

⁴⁶ Ibid., ¶¶ 269-289.

⁴⁷ Ibid., ¶ 279.

⁴⁸ Ibid., ¶ 281.

[Page 20]

90. Ayant noté que « le Traité applicable ne cont[enait] pas non plus de définition de la nationalité des personnes morales »⁴⁹, le Tribunal a conclu que les critères de nationalité tirés du droit luxembourgeois seraient « décisifs pour déterminer si les conditions de la compétence ratione personae issus du Traité et de la Convention CIRDI sont remplies en l'espèce »⁵⁰.

91. Le Tribunal a enfin procédé à l'application des critères de nationalité aux faits de l'espèce.⁵¹ Le Tribunal a ainsi examiné tour à tour le lieu des assemblées générales d'actionnaires⁵², le lieu de réunion du conseil d'administration⁵³, les mandats des administrateurs de la Demanderesse⁵⁴, le lieu de la comptabilité⁵⁵, le lieu où se trouvent les documents sociaux et comptables⁵⁶, les locaux physiques au Luxembourg⁵⁷, et le lieu de paiement des impôts⁵⁸. Au terme d'une appréciation globale de l'ensemble de ces critères et compte tenu de la chronologie des faits, le Tribunal a estimé que CFHL n'avait pas la nationalité luxembourgeoise au sens de la Convention CIRDI et du Traité⁵⁹. Ce faisant, le Tribunal a indiqué que cette appréciation globale :

[...] doit être faite à la lumière de l'esprit de la Convention, dont l'objet est de protéger des investisseurs étrangers, ce qui requiert par conséquent un clair rattachement à un autre Etat. La Convention n'a pas pour objet de protéger un quelconque investisseur, mais uniquement des investisseurs étrangers. Cela vaut également pour les sociétés holding, même si la manifestation de certains éléments d'administration peut être moins flagrante. La protection d'un investisseur ne peut se fonder sur une existence purement formelle. En l'espèce, le Tribunal arbitral ne peut admettre que la Demanderesse avait son siège social réel au Luxembourg

⁴⁹ Sentence, ¶ 282 (avec renvoi au ¶ 198).

⁵⁰ Ibid., ¶ 283. V. supra les critères énoncés aux paragraphes 78-79. Le Tribunal s'est prononcé enfin sur la date à laquelle CFHL devait être considérée comme luxembourgeoise (Sentence, ¶¶ 284-289).

⁵¹ Ibid., ¶¶ 290-354.

⁵² Ibid., ¶¶ 293-298.

⁵³ Ibid., ¶¶ 299-317.

⁵⁴ Ibid., ¶¶ 318-327.

⁵⁵ Ibid., ¶¶ 328-335.

⁵⁶ Ibid., ¶¶ 336-338.

⁵⁷ Ibid., ¶¶ 339-348.

⁵⁸ Ibid., ¶¶ 349-354.

⁵⁹ Ibid., ¶¶ 355-357.

[Page 21]

au moment des faits. Dès lors, la Demanderesse n'avait pas la nationalité luxembourgeoise au sens de la Convention et du Traité⁶⁰.

92. Étant parvenu à cette conclusion, le Tribunal a ajouté « pour surplus de droit » qu'il entendait se prononcer sur l'existence d'un abus de droit de la part de CFHL, question largement débattue par les parties⁶¹. À la lumière de la chronologie des faits et d'une « mise au point orchestrée après des années de léthargie »⁶², le Tribunal a considéré que CFHL n'avait certes pas « spécialement été créée pour bénéficier de la protection du Traité »⁶³ et que l'affaire se distinguait donc des affaires Phoenix et Renée Rose Lévy⁶⁴. En revanche, CFHL avait « bel et bien été “réveillée” pour étayer la réalité de son siège social luxembourgeois, aux fins de satisfaire aux conditions de nationalité posées par le Traité »⁶⁵. Le Tribunal en a conclu que le comportement de la Demanderesse devait être « qualifié d'abusif, la privant du bénéfice des dispositions procédurales et substantielles du Traité »⁶⁶.

93. En conséquence, le Tribunal a décidé de :

faire droit à

la conclusion [Déf. 1] selon laquelle il doit décliner sa compétence ratione personae sur la base de la Convention CIRDI et du Traité,

ainsi que, par surcroît de droit,

la conclusion [Déf. 4] selon laquelle la Demanderesse commet un abus de droit⁶⁷.

B. LA COMPÉTENCE RATIONE MATERIAE DU TRIBUNAL

94. Bien qu'il ait estimé ne pas être compétent ratione personae, le Tribunal a examiné, « par surabondance de droit », les arguments de la Défenderesse relatifs à sa compétence ratione

⁶⁰ Sentence, ¶ 356.

⁶¹ Ibid., ¶ 358.

⁶² Ibid., ¶ 365. V. également les facteurs mis en exergue par le Tribunal (Sentence, ¶ 363).

⁶³ Ibid., ¶ 365.

⁶⁴ Sentence, ¶¶ 361-362 ; Phoenix Action Ltd. c. République Tchèque, Affaire CIRDI ARB/06/5, Sentence, 15 avril 2009, ¶¶ 93, 113 (RL-60) ; Renée Rose Levy et Gremcitel S.A. c. Péru, Affaire CIRDI ARB/11/17, Sentence, 9 janvier 2015, ¶¶ 191, 195 (RL-93/CL-124). Le Tribunal se réfère aussi à Cementownia c. Turquie, Affaire CIRDI ARB(AF)/06/2, Sentence, 17 septembre 2009, ¶ 154 (CL-57).

⁶⁵ Ibid., ¶ 365.

⁶⁶ Ibid., ¶ 365.

⁶⁷ Ibid., ¶ 366.

[Page 22]

materiae⁶⁸. La Défenderesse faisait en effet valoir que CFHL n'avait pas effectué d'investissement, que ce soit au sens de la Convention CIRDI ou au sens du Traité. Elle soutenait également que le prétendu investissement de CFHL ne satisfaisait pas l'exigence de légalité posée par le Traité⁶⁹.

95. Le Tribunal a d'abord indiqué que CFHL devait démontrer avoir fait un investissement au sens de l'article 25 de la Convention CIRDI et un investissement au sens du Traité, et également établir que son investissement remplissait les conditions de légalité posées par le Traité.

96. S'agissant de la notion d'investissement au sens de l'article 25 de la Convention CIRDI, cette dernière ne fournissant pas de définition, le Tribunal a estimé au regard de la jurisprudence que trois critères (une contribution économique substantielle, une prise de risque de nature économique, et une certaine durée) devaient être pris en compte »⁷⁰. Le Tribunal a ensuite précisé que l'exigence d'un apport substantiel « implique qu'il ne peut y avoir d'investissement que si l'investisseur y fait des apports d'une certaine valeur économique »⁷¹. Il a également souligné que « l'investisseur doit faire la contribution lui-même, c'est-à-dire activement financer une transaction, faute de quoi il n'en supporte pas réellement le risque »⁷². Le Tribunal a alors précisé que :

[i]l est vrai que l'origine, comprise comme la source de l'investissement en tant que telle, n'est certes pas pertinente selon l'article 25 de la Convention CIRDI [...]. L'investisseur peut s'être procuré le montant de l'investissement auprès de tiers. Il n'en demeure pas moins que la vraie question reste celle de savoir si celui qui agit a fait lui-même l'investissement et en supporte les risques et, à cet égard au moins, l'origine des fonds prétendument investis ne peut être complètement négligée. C'est notamment le cas si, par un mouvement circulaire artificiel, ces montants proviennent directement ou indirectement de fonds utilisés par des personnes visées par les mesures dans l'Etat contre lequel la procédure est ouverte⁷³.

⁶⁸ Sentence, ¶ 369.

⁶⁹ Ibid., ¶ 368.

⁷⁰ Ibid., ¶¶ 415-423.

⁷¹ Ibid., ¶ 424.

⁷² Ibid., ¶ 425.

⁷³ Ibid., ¶ 426.

[Page 23]

97. Ayant noté que « [l]a délimitation entre la question de l'origine des fonds et la personne ayant fait un investissement [était] particulièrement délicate lorsque l'opération concerne plusieurs entreprises contrôlées par la ou les mêmes personnes »⁷⁴, le Tribunal a jugé au regard des faits que CFHL n'avait ni effectué une contribution substantielle ni assumé de risques liés aux transactions effectuées⁷⁵.

98. Les investissements allégués étaient d'une part « l'acquisition des actions de la CBC à hauteur de 46,57 % en 2006 et 2008 [...], et d'autre part les deux prêts d'actionnaires alloués à la CBC en 2007 »⁷⁶. Après avoir constaté que les seules transactions pour lesquelles il existe des preuves étaient (1) l'achat de 101.575 actions de la CBC à M. Yves-Michel Fotso pour le prix de 3.871.589,00 EUR et (2) le versement de 4.300.000,00 EUR comme convenu par la Convention de compte bloqué d'associé conclu entre CFHL et la CBC, le Tribunal a conclu qu'il n'existait pas d'investissement au sens de l'article 25 de Convention CIRDI :

[c]ompte tenu de la circularité du prétendu investissement de la Demanderesse consistant dans l'achat de 101’575 actions de la CBC à M. Yves-Michel Fotso, et de l'absence de preuve de contreprestation pour tous les autres éléments allégués du prétendu investissement, le Tribunal arbitral considère que ces éléments, envisagés de manière globale, ne permettent pas de reconnaitre l'existence d'un investissement permettant à la Demanderesse de bénéficier des dispositions procédurales et substantielles du Traité⁷⁷.

99. Quant à l'investissement au sens du Traité, tout en reconnaissant que les opérations en litige tombaient bien dans les catégories d'actions et créances prévues par l'article 1(3) du Traité, le Tribunal a estimé que cette disposition devait être interprétée « en tenant compte du but du Traité, qui est d'encourager les investissements étrangers au Cameroun »⁷⁸. Or, dans l'analyse du Tribunal, « [l]a seule acquisition d'actions sans aucune contribution et sans prise de risque de la part de la Demanderesse [...] ne correspond[ait] pas à cette interprétation de

⁷⁴ Sentence, ¶ 428.

⁷⁵ Ibid., ¶ 457.

⁷⁶ Ibid., ¶ 430.

⁷⁷ Ibid., ¶ 456. V. aussi ¶ 455.

⁷⁸ Ibid., ¶ 462.

[Page 24]

l'article 1(3) selon le droit international »⁷⁹. La Demanderesse n'avait donc pas effectué d'investissement au sens du Traité⁸⁰.

100. Le Tribunal a en revanche rejeté l'exception d'incompétence fondée sur l'illégalité de l'investissement allégué car rien n'indiquait, dans l'article 2 du Traité ou dans les autres dispositions de ce dernier, que les investissements effectués en violation du régime juridique établi pour leur admission dans l'État hôte pourraient ne pas faire l'objet d'un arbitrage CIRDI⁸¹. Le Tribunal a considéré en toute hypothèse qu'une violation du droit camerounais, si elle était établie, ne pourrait avoir qu'une incidence sur le fond du différend et non au stade de la compétence⁸².

101. Après s'être prononcé sur les coûts de l'arbitrage et au vu de son analyse sur la compétence ratione personae et ratione materiae, le Tribunal s'est déclaré (à la majorité) incompétent pour connaître des demandes de CFHL dans cette affaire⁸³.

102. Dans son opinion dissidente, M. Mourre a indiqué qu'il était en désaccord avec la majorité du Tribunal sur le fait que CFHL ne satisfaisait pas la condition de nationalité prévue par le Traité⁸⁴ et que CFHL n'avait pas effectué d'investissement au sens de la Convention CIRDI⁸⁵.

IV. POSITION DES PARTIES SUR LA DEMANDE EN ANNULATION

A. INTRODUCTION

103. Le résumé qui suit a pour seul objet de donner une brève vue d'ensemble de la position de chaque partie sur les motifs d'annulation soulevés par la Demanderesse. Les arguments des

⁷⁹ Sentence, ¶ 462.

⁸⁰ Ibid., ¶ 463.

⁸¹ Ibid., ¶ 466. V. également ¶ 467.

⁸² Ibid., ¶ 468.

⁸³ Ibid., ¶¶ 475-486, p. 101. V. supra ¶ 4.

⁸⁴ Opinion dissidente, ¶¶ 4 ; 5-36.

⁸⁵ Ibid., ¶¶ 4 ; 37-45.

[Page 25]

parties seront examinés à nouveau et en plus grand détail dans la section consacrée à l'analyse du Comité.

B. POSITION DE LA DEMANDERESSE

104. La Demanderesse invoque deux motifs d'annulation. Elle estime tout d'abord que le Tribunal a manifestement excédé ses pouvoirs au sens de l'article 52(1)(b) de la Convention CIRDI⁸⁶. L'excès de pouvoir manifeste reproché au Tribunal résiderait dans le fait qu'il a décliné sa compétence ratione personae, à la fois au sens du Traité en ajoutant des critères qui ne figurent pas dans ce dernier⁸⁷ et au sens de la Convention CIRDI, en ignorant le renvoi de cette dernière au Traité⁸⁸. Il résiderait également dans le fait pour le Tribunal d'avoir décliné sa compétence ratione materiae en allant rechercher l'origine de l'investissement tout en reconnaissant que rien dans la Convention CIRDI ne l'exige⁸⁹. Le Tribunal aurait de même manifestement excédé sa compétence ratione materiae aux termes du Traité en procédant par simple renvoi au raisonnement adopté au titre de la Convention CIRDI⁹⁰.

105. La Demanderesse fait valoir également que la Sentence est entachée d'un défaut de motifs, tant sur la question de compétence ratione personae que sur celle de la compétence ratione materiae⁹¹, les motifs fournis par le Tribunal étant à la fois « insuffisants, impropres et contradictoires »⁹². Dans le premier cas, le Tribunal aurait, selon la Demanderesse, refusé d'appliquer le critère prévu par le Traité – le siège social – sans motiver sa décision et n'aurait pas davantage expliqué, au titre de la Convention CIRDI, pourquoi les critères de nationalité du Traité étaient insuffisants pour établir sa compétence⁹³. Dans le second cas, le Tribunal se serait contredit en reconnaissant que l'origine des fonds investis est sans pertinence tout en affirmant qu'elle « ne peut être complètement négligée »⁹⁴.

⁸⁶ Demande en annulation, ¶¶57-83 ; Mémoire, ¶¶ 31-82 ; Réplique, ¶¶ 23-74.

⁸⁷ Mémoire, ¶¶ 46-61 ; Réplique, ¶¶ 23-34.

⁸⁸ Mémoire, ¶¶ 62-64 ; Réplique, ¶¶ 35-41.

⁸⁹ Mémoire, ¶¶ 65-75 ; Réplique, ¶ 51.

⁹⁰ Mémoire, ¶ 76 ; Réplique, ¶ 70.

⁹¹ Mémoire, ¶ 83.

⁹² Demande en annulation, ¶¶ 89-93.

⁹³ Mémoire, ¶¶ 96-100 ; Réplique, ¶¶ 78-86.

⁹⁴ Mémoire, ¶ 106. V. aussi Réplique, ¶¶ 87-93.

[Page 26]

C. POSITION DE LA DÉFENDERESSE

106. La Défenderesse estime que la demande d'annulation de la Sentence est sans fondement. Selon elle, le Tribunal n'a commis aucun excès de pouvoir manifeste⁹⁵, qu'il s'agisse de sa compétence ratione personae aux termes du Traité – le Tribunal n'ayant ajouté aucune condition de nationalité au Traité⁹⁶ – ou aux termes de la Convention CIRDI – le Tribunal n'ayant pas à vérifier si « les limites extérieures de la Convention » avaient été respectées puisque CFHL n'était pas luxembourgeoise au sens du Traité⁹⁷. De même, la Défenderesse estime que le Tribunal n'a pas manifestement excédé ses pouvoirs en déclinant sa compétence ratione materiae, la question ayant été abordée par le Tribunal à titre surabondant⁹⁸. Le Tribunal s'est en toute hypothèse contenté de faire application de la Convention CIRDI et du Traité, sans ajouter de condition basée sur l'origine des fonds⁹⁹.

107. Pour la Défenderesse, la Sentence n'est pas davantage entachée d'un défaut de motifs¹⁰⁰. Au contraire, le Tribunal aurait expliqué les raisons pour lesquelles il a décliné sa compétence ratione personae et ratione materiae. Le raisonnement du Tribunal dans la Sentence permet de comprendre pourquoi CFHL n'est pas considérée comme une société luxembourgeoise¹⁰¹ et pourquoi, dans le cadre de sa recherche des critères de contribution et de risque, le Tribunal a vérifié l'origine des fonds et conclu à l'absence d'investissement¹⁰².

⁹⁵ Contre-Mémoire, ¶¶ 140 et s.

⁹⁶ Contre-Mémoire, ¶ 152 ; Duplique, ¶¶ 84 et s. (spéc. ¶¶ 110-113).

⁹⁷ Contre-Mémoire, ¶ 183. V. également Duplique, ¶¶ 137-149.

⁹⁸ Contre-Mémoire, ¶ 189.

⁹⁹ Contre-Mémoire, ¶¶ 196-237 ; Duplique, ¶¶ 161-219.

¹⁰⁰ Contre-Mémoire, ¶¶ 278 et s. ; Duplique, ¶¶ 220 et s.

¹⁰¹ Contre-Mémoire, ¶¶ 299-319 ; Duplique, ¶¶ 233-248.

¹⁰² Contre-Mémoire, ¶¶ 320-329 ; Duplique, ¶¶ 249-263.

[Page 27]

V. LES DEMANDES DES PARTIES

A. LES DEMANDES DE LA DEMANDERESSE

108. Dans sa Demande en annulation, CFHL a « demand[é] respectueusement l'annulation de la Sentence »¹⁰³.

109. CFHL s'est également « réserv[é] le droit de présenter d'autres motifs, arguments ou pièces supplémentaires qui pourraient être pertinents afin de compléter cette Demande en annulation et de répondre aux prétentions de la Défenderesse dans la présente procédure en annulation »¹⁰⁴.

110. Dans son Mémoire, CFHL a demandé :

• l'annulation de la Sentence ;
• que la Défenderesse soit condamnée à supporter l'intégralité des frais et coûts de la procédure CIRDI en relation avec la procédure d'annulation, et qu'en conséquence, la République du Cameroun soit condamnée à rembourser les avances payées par CFHL au CIRDI¹⁰⁵.

111. Dans sa Réplique, CFHL a fait valoir que « [l]e Comité ad hoc ne pourra donc que dire et juger que le recours en annulation de CFHL est parfaitement fondé et fera droit à l'ensemble de ses demandes dont celle relative aux frais de la procédure d'annulation, telles qu'exposées dans son Mémoire en annulation »¹⁰⁶.

¹⁰³ Demande en annulation, ¶ 95.

¹⁰⁴ Ibid., ¶ 96.

¹⁰⁵ Mémoire, ¶ 114. CFHL s'est également « réserv[é] le droit de présenter d'autres motifs, arguments ou pièces supplémentaires qui pourraient être pertinents afin de compléter ce Mémoire et de répondre aux arguments de la Défenderesse dans la présente procédure en annulation ». (Mémoire, ¶ 115).

¹⁰⁶ Réplique, ¶ 94 (note de bas de page omise). La Demanderesse s'est une nouvelle fois « réserv[é] le droit de présenter d'autres motifs, arguments ou pièces supplémentaires qui pourraient être pertinents afin de compléter cette Réplique et de répondre aux arguments de la Défenderesse dans la présente procédure en annulation ». (Réplique, ¶ 95).

[Page 28]

B. LES DEMANDES DE LA DÉFENDERESSE

112. Dans son Contre-mémoire, la République du Cameroun a demandé au Comité de :

• Rejeter la demande en annulation de CFHL dans son intégralité ; et
• Condamner CFHL à supporter l'intégralité des frais et coûts de la présente procédure en annulation et à rembourser à la République l'ensemble des frais et coûts qu'elle a engagé[s], avec intérêts, y compris les honoraires et frais des conseils de la République, ainsi que toutes les autres sommes exposées par la République pour les besoins de sa défense¹⁰⁷.

113. Dans sa Duplique, la République du Cameroun a réitéré ses demandes¹⁰⁸.

VI. L'ANALYSE DU COMITÉ AD HOC

114. L'article 52 de la Convention prévoit l'annulation d'une sentence sur le fondement de cinq motifs spécifiques qui sont énumérés dans son premier paragraphe. Pour sa demande en annulation, CFHL s'appuie sur deux de ces motifs : l'excès de pouvoir manifeste du Tribunal (Article 52(1)(b)) et le défaut de motifs (Article 52(1)(e)). Après un résumé du cadre juridique applicable aux motifs invoqués par la Demanderesse en général, le Comité examinera ci-dessous chacun d'eux suivant l'ordre dans lequel ils ont été soulevés.

A. LE CADRE JURIDIQUE APPLICABLE

115. Il convient tout d'abord de rappeler les principes généraux s'appliquant au recours en annulation dans le système CIRDI, lesquels ont guidé l'analyse du Comité en l'espèce.

116. Premièrement, il est établi que le mécanisme d'annulation prévu par la Convention CIRDI ne constitue pas une procédure d'appel exigeant un examen au fond¹⁰⁹. Ceci est dû au fait que le caractère définitif des sentences CIRDI est un des aspects fondamentaux du système

¹⁰⁷ Contre-Mémoire, ¶ 335.

¹⁰⁸ Duplique, ¶ 266.

¹⁰⁹ Commentaire de la Section 13 du Projet Préliminaire, Historique de la Convention CIRDI : Documents Relatifs à l'Origine et à l'Élaboration de la Convention pour le Règlement des Différends Relatifs aux Investissements entre États et Ressortissants d'Autres États, Vol. I-IV (1970), Vol. III, p. 37 (« Historique ») (RL-132). Le Volume III de l'Historique contient les documents disponibles en français.

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mis en place par la Convention¹¹⁰. Le caractère extraordinaire et exceptionnel du recours en annulation a ses racines dans l'histoire de la Convention et a également été confirmé à plusieurs reprises par les Secrétaires Généraux du CIRDI dans les publications du Centre¹¹¹ et par de nombreux comités ad hoc dans leurs décisions¹¹².

117. Il s'ensuit que l'annulation n'est pas un recours contre une décision jugée incorrecte, et un comité ad hoc ne peut pas substituer sa décision à celle du tribunal sur le fond. En outre, il est également accepté qu'il n'y a pas de présomption en faveur ni contre l'annulation et que l'approche qu'un comité ad hoc doit adopter concernant les motifs d'annulation ne doit être ni restrictive ni extensive¹¹³.

118. Pour ce qui concerne l'interprétation des motifs qui ont été mis en avant par la Demanderesse dans sa demande en annulation, le Comité rappellera ci-dessous la position majoritaire des comités ad hoc concernant : (i) l'excès de pouvoir manifeste du tribunal, à la fois en matière de compétence et en matière de loi applicable, et (ii) le défaut de motifs de la sentence du tribunal.

¹¹⁰ Commentaire de la Section 13 du Projet Préliminaire, Historique, Vol. III, pp. 36-37.

¹¹¹ « Note d'information mise à jour relative à l'annulation à l'attention du Conseil administratif du CIRDI » publiée par le CIRDI le 5 mai 2016 (« Note d'information du CIRDI »), ¶ 73, p. 40 (CL-128) ; « Note d'information relative à l'annulation à l'attention du Conseil administratif du CIRDI » publiée par le CIRDI le 10 août 2012, ¶ 74, p. 35.

¹¹² La Note d'information du CIRDI publiée par le CIRDI le 5 mai 2016 contient à l'Annexe 1 les références de chaque décision sur l'annulation ainsi que la source où elles sont publiées.

¹¹³ Note d'information du CIRDI pp. 49-51 faisant référence aux affaires suivantes : Compañía de Aguas del Aconquija S.A. et Vivendi Universal S.A. c. République Argentine, Affaire CIRDI ARB/97/3, Décision sur la Demande en annulation, 3 juillet 2002, ¶ 62 (CL-116) (« Vivendi I »); Maritime International Nominees Establishment c. République de Guinée, Affaire CIRDI ARB/84/4, Décision sur la demande de la Guinée en annulation partielle de la sentence arbitrale en date du 6 janvier 1988, 22 décembre 1989, ¶ 4.05 (CL-137) (« MINE ») ; Wena Hotels Limited c. République Arabe d'Égypte, Affaire CIRDI ARB/98/4, Décision sur la demande de la République Arabe d'Égypte en annulation de la sentence arbitrale en date du 8 décembre 2000, 5 février 2002, ¶ 18 (CL-115) (« Wena »); Sempra Energy International c. République Argentine, Affaire CIRDI ARB/02/16, Décision sur la demande de la République Argentine en annulation de la sentence, 29 juin 2010, ¶¶ 75-76 (CL-148); Patrick Mitchell c. République Démocratique du Congo, Affaire CIRDI ARB/99/7, Décision sur la Demande en annulation de la Sentence, 1er novembre 2006, ¶ 19 (« Mitchell ») ; Consortium R.F.C.C. c. le Royaume du Maroc, Affaire CIRDI ARB/00/6, Décision du Comité ad hoc sur la demande d'annulation du Consortium R.F.C.C., 18 janvier 2006, ¶ 220 ; Hussein Nuaman Soufraki c. les Émirats Arabes Unis, Affaire CIRDI ARB/02/7, Décision du Comité ad hoc sur la Demande en annulation de M. Soufraki, 5 juin 2007, ¶¶ 21-22 (CL-120) (« Soufraki »); Iberdrola Energía, S.A. c. République du Guatemala, Affaire CIRDI ARB/09/5, Décision sur la Demande en annulation de la sentence soumise par Iberdrola Energía, S.A., 13 janvier 2015, ¶ 77 (CL-161) (« Iberdrola ») ; Total S.A. c. République Argentine, Affaire CIRDI ARB/04/1, Décision sur l'annulation, 1er février 2016, ¶ 167 (« Total »).

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1. L'excès de pouvoir manifeste du tribunal au titre de l'article 52(1)(b) de la Convention CIRDI

119. La majorité des comités ad hoc sont d'accord sur le principe qu'il peut y avoir excès de pouvoir manifeste aux termes de l'article 52(1)(b) de la Convention si un tribunal conclut qu'il était compétent alors qu'il ne l'était pas, ou s'il décline sa compétence alors qu'il était compétent. En d'autres termes, comme il a été remarqué par le comité ad hoc dans l'affaire Vivendi I, un excès de pouvoir existe non seulement si un tribunal « exercises a jurisdiction which it does not have under the relevant agreement or treaty and the ICSID Convention, read together, but also if it fails to exercise a jurisdiction which it possesses under those instruments »¹¹⁴. Ceci dit, étant donné le caractère fondamental du principe selon lequel tout tribunal arbitral demeure le juge de sa propre compétence, l'excès de pouvoir doit être manifeste pour qu'une sentence soit annulée pour ce motif¹¹⁵.

120. Pour clarifier la définition de l'adjectif « manifeste », les comités ad hoc ont en règle générale fait référence à quelque chose de plus que clair, d’« évident », « flagrant en soi », ou « qui saute aux yeux »¹¹⁶. Certains comités ont aussi observé que cela implique que le

¹¹⁴ Vivendi I, ¶ 86.

¹¹⁵ V. par exemple les affaires citées dans la Note d'information du CIRDI, p. 67, note de bas de page 165 : MTD Equity Sdn. Bhd. Et MTD Chile S.A. c. République du Chili, Affaire CIRDI ARB/01/7, Décision sur la Demande en annulation, 21 mars 2007, ¶ 54 (CL-141) ; Azurix Corp. c. République argentine, Affaire CIRDI ARB/01/12, Décision sur la Demande en annulation de la République argentine, ¶¶ 64–66 (RL-138) (« Azurix »); Soufraki, ¶¶ 118 et 119 ; Industria Nacional de Alimentos, S.A. et Indalsa Perú, S.A. (anciennement Empresas Lucchetti, S.A. et Lucchetti Perú, S.A.) c. République du Pérou, Affaire CIRDI ARB/03/4, Décision sur la Demande en annulation, 5 septembre 2007, ¶ 101 (CL-142) (« Lucchetti ») ; Rumeli Telekom A.S. et Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. c. République du Kazakhstan, Affaire CIRDI ARB/05/16, Décision sur la demande en annulation, 14 juin 2010, ¶ 96 (CL-146) (« Rumeli »); SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. République du Paraguay, Affaire CIRDI ARB/07/29, Décision sur l'annulation, 19 mai 2014, ¶ 114 (RL-137) (« SGS »); Kılıç Inşaat Ithalat Ihracat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi c. Turkmenistan, Affaire CIRDI ARB ARB/10/1, Décision sur la Demande en annulation, 14 juillet 2015, ¶ 56 (RL-159) (« Kılıç » ) ; Total, ¶ 176 ; TECO Guatemala Holdings LLC c. République du Guatemala, Affaire CIRDI ARB/10/23, Décision sur la Demande en annulation, ¶ 219 (RL-144) (« TECO »).

¹¹⁶ V. par exemple les affaires citées dans la Note d'information du CIRDI, p. 65, note de bas de page 153 : Compañía de Aguas del Aconquija S.A. et Vivendi Universal S.A. c. République argentine, Affaire CIRDI ARB/97/3, Décision sur la Demande de la République argentine en annulation de la Sentence rendue le 20 août 2007, 10 août 2010, ¶ 245 (RL-160) (« doit être “évident" »); Repsol YPF Ecuador, S.A. c. Empresa Estatal Petróleos del Ecuador, Affaire CIRDI ARB/01/10, Décision sur la Demande en annulation, 8 janvier 2007 (CL-140) ¶ 36 (« flagrant en soi ») ; Azurix, ¶ 68 (« flagrant »); Soufraki, ¶ 39 (« flagrance ») (qui cite Webster's Revised Unabridged Dictionary (1913) (« "clair", "simple”, “flagrant”, “évident" »)); CDC Group plc c. République des Seychelles, Affaire CIRDI ARB/02/14, Décision sur la Demande en annulation de la République des Seychelles, 29 juin 2005, ¶ 41 (« CDC ») (CL-139) (qui cite Wena, ¶ 25 (« “clair” ou “évident en soi" »)) ; M.C.I. Power Group L.C. et New Turbine, Inc. c. République de l'Équateur, Affaire CIRDI ARB/03/6, Décision sur la Demande en annulation, 19 octobre 2019, ¶ 49 (« MCI ») (CL-145) (qui cite Wena, ¶ 25) (« évident en soi ») ; Rumeli, ¶ 96 (« évident à première vue d'après la Sentence ») ; Helnan International Hotels A/S c. République arabe d'Égypte, Affaire CIRDI ARB/05/16, Décision du

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comité n'a pas besoin d'effectuer une analyse approfondie de la sentence car, comme l'a remarqué le comité dans l'affaire Wena, « [t]he excess of power must be self-evident rather than the product of elaborate interpretations one way or the other. When the latter happens the excess of power is no longer manifest »¹¹⁷.

121. Le comité dans l'affaire Vivendi I a en outre exigé que le caractère « manifeste » de l'excès de pouvoir ait un impact important sur le résultat. Il a ainsi remarqué que : « it is only where the failure to exercise a jurisdiction is clearly capable of making a difference to the result that it can be considered a manifest excess of power »¹¹⁸. Le Comité note à cet égard que quand il s'agit d'une décision sur la compétence, l'excès de pouvoir, s'il existe, aurait inévitablement un impact sur l'issue de l'instance.

122. Il existe d'autres décisions de comités ad hoc qui ont interprété le caractère manifeste de l'excès de pouvoir comme exigeant qu'il soit grave¹¹⁹.

Comité ad hoc, 25 mars 2010, ¶ 55 (CL-147) (« flagrant ou clair ») ; SGS, ¶ 122 (« textuellement flagrant et véritablement grave ») ; Malicorp Limited c. République arabe d'Egypte, Affaire CIRDI ARB/08/18, Décision sur la demande en annulation de Malicorp Limited, 3 juillet 2013, ¶ 56 (CL-156) (« Malicorp ») (« à la fois flagrant et grave »); Señor Tza Yap Shum c. République du Pérou, Affaire CIRDI ARB/07/6, Décision sur la Demande en annulation, ¶82 (RL-143) (« Tza Yap Shum ») (« doit être “flagrant” ») ; Libananco Holdings Co. Ltd. c. République de Turquie, Affaire CIRDI ARB/06/8, Décision sur l'annulation, 22 mai 2013, ¶ 82 (« Libananco ») (« “évident en soi”, “clair", “évident à première vue” ou “certain" »); Occidental Petroleum Corporation et Occidental Exploration and Production Company c. République d'Equateur, Affaire CIRDI ARB/06/11, Décision sur la Demande en annulation de la Sentence, 2 novembre 2015, ¶ 57 (« Occidental ») (« compris sans difficulté »); Tulip Real Estate and Development Netherlands B.V. c. République de Turquie, Affaire CIRDI ARB/11/28, Décision sur la Demande en annulation, 30 décembre 2015, ¶ 56 (CL-162) (« Tulip ») (« flagrant, clair ou facilement reconnaissable »); Ioan Micula, Viorel Micula et autres c. Roumanie, Affaire CIRDI ARB/05/20, Décision sur la Demande en annulation, 26 février 2016, ¶ 123 (CL-164) (« Micula ») (« évident, flagrant, clair ou facilement reconnaissable ») ; Total, ¶ 173 ; Adem Dogan c. République du Turkménistan, Affaire CIRDI ARB/09/9, Décision sur la Demande en annulation, 15 janvier 2016, ¶ 103 (« Dogan ») (CL-163) ; Antoine Abou Lahoud et Leila Bounafeh-Abou Lahoud c. République démocratique du Congo, Affaire CIRDI ARB/10/4, Décision sur la Demande en annulation de la République démocratique du Congo, 29 mars 2016, ¶ 128 (RL-139) (« Lahoud »); TECO, ¶¶ 77, 181. (Traduction libre de l'anglais dans la Note d'information du CIRDI où il est aussi spécifié que le terme anglais « obvious » a été traduit par « flagrant » et le terme anglais « evident » a été traduit par « évident ».)

¹¹⁷ Wena, ¶ 25.

¹¹⁸ Vivendi I, ¶ 86. V. aussi Libananco, ¶ 102 (« While the term “manifest” would in itself seem to correspond to “obvious" or "evident,” it follows from the very nature of annulment as an exceptional measure that it should not be resorted to unless the tribunal's act or its failure to act has had, or at least may have had, serious consequences for a party »).

¹¹⁹ V. par exemple les affaires citées dans la Note d'information du CIRDI, p. 66, note de bas de page 155 : Klöckner Industrie-Anlagen GmbH et autres c. République Unie du Cameroun et Société Camerounaise des Engrais, Affaire CIRDI ARB/81/2, Décision sur l'annulation, 3 mai 1985, ¶ 52(e) (CL-113) (« Klöckner I ») (« les réponses [du Tribunal] semblent tenables et non pas arbitraires ») ; Vivendi I, ¶ 86 (« clairement susceptible de faire une différence pour le résultat ») (traduction libre de l'anglais par le CIRDI dans la Note d'information du CIRDI) ; Soufraki, ¶ 40

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123. Pour ce qui est de l'excès de pouvoir relatif à loi applicable au fond d'une affaire, il est clair qu'une sentence arbitrale peut être annulée si un tribunal n'applique pas le droit choisi par les parties pour trancher le fond du litige. D'autre part, pour la plupart des comités ad hoc, une simple erreur dans l'application du droit ou une mauvaise application du droit ne peuvent constituer un excès de pouvoir manifeste capable de donner lieu à une annulation¹²⁰.

124. C'est ainsi que le comité ad hoc dans l'affaire Lahoud a opéré une distinction « entre la non-application par le Tribunal arbitral de la loi normalement applicable qui constitue un motif d'annulation, et l'application erronée de la loi applicable, qui ne constitue pas un excès de pouvoir et n'est donc pas un motif d'annulation » ¹²¹.

125. Pour certains comités, l'annulation d'une sentence est possible seulement si un comité constate une erreur si grave qu'elle représente un défaut d'application du droit. Par exemple, le comité dans l'affaire Soufraki a observé comme suit :

Misinterpretation or misapplication of the proper law may, in particular cases, be so gross or egregious as substantially to amount to failure to apply the proper law. Such gross and consequential misinterpretation or misapplication of the proper law which no reasonable person (“bon père de famille") could accept needs to be distinguished from simple error – even a serious error – in the interpretation of the law which in many

(« à la fois flagrant de par les termes employés et grave sur le fond ») (traduction libre de l'anglais par le CIRDI dans la Note d'information du CIRDI) ; Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide c. République des Philippines, Affaire CIRDI ARB/03/25, Décision sur la demande d'annulation de Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide, 23 décembre 2010, ¶ 44 (CL-151) (« Fraport ») (« manifeste et substantiel et ne laissant la place à aucun doute ») (traduction libre de l'anglais par le CIRDI dans la Note d'information du CIRDI) ; Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD c. Malaisie, Affaire CIRDI ARB/05/10, Décision sur la Demande en annulation, ¶ 80 (CL-144) ; AES Summit Generation Limited et AES-Tizsa Erömü Kft c. Hongrie, Affaire CIRDI ARB/07/22, Décision du Comité ad hoc sur la Demande en annulation, ¶ 31 (CL-155); Impregilo S.p.A. c. République argentine, Affaire CIRDI ARB/07/17, Décision du Comité ad hoc sur la Demande en annulation, 24 janvier 2014, ¶ 128 (RL-130) (« flagrant, évident en soi, clair, manifeste et véritablement grave »);

¹²⁰ Note d'information du CIRDI, pp. 68-69.

¹²¹ Lahoud, ¶ 119. V. aussi CMS Gas Transmission Company c. République argentine, Affaire CIRDI ARB/01/8, Décision sur la Demande en annulation de la République argentine, 25 septembre 2007, ¶ 136 (CL-143) : « [T]he Committee cannot simply substitute its own view of the law and its own appreciation of the facts for those of the Tribunal. Notwithstanding the identified errors and lacunas in the Award, it is the case in the end that the Tribunal applied Article XI of the Treaty. Although applying it cryptically and defectively, it applied it. There is accordingly no manifest excess of powers ».

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national jurisdictions may be the subject of ordinary appeal as distinguished from, e.g., an extraordinary writ of certiorari¹²².

126. De la même manière, le comité ad hoc dans l'affaire Occidental a remarqué comme suit :

Misinterpretation or misapplication of the proper law to be applied to the merits, even if serious, does not justify annulment. In exceptional circumstances, however, a gross or egregious error of law could be construed to amount to a failure to apply the proper law, and could give rise to the possibility of annulment. The threshold for applying this exceptional rule must be set very high – otherwise the annulment mechanism permitted by the Convention would expand into a prohibited appeal system on the merits¹²³.

127. Le comité dans l'affaire El Paso est allé encore plus loin, en affirmant :

Reviewing the substantive reasoning by which an arbitral tribunal reached its conclusions would require reexamining how the tribunal applied or interpreted the law, which would transform annulment committees into appellate tribunals. Under this scenario, committees would necessarily have to evaluate the facts and the evidence as well as the legal principles put forward by the parties all of which were already analyzed by the respective arbitration tribunal. This would change the very nature of the ICSID arbitration system¹²⁴.

2. Le défaut de motifs au titre de l'article 52(1)(e) de la Convention

128. L'article 48(3) de la Convention dispose que la sentence doit « répondre à tous les chefs de conclusions soumises au Tribunal et doit être motivée ». L'article 47(1)(i) du Règlement d'arbitrage CIRDI prévoit que la sentence contient « la décision du Tribunal sur toute question qui lui a été soumise, ainsi que les motifs sur lesquels la décision est fondée ». Ces dispositions ne spécifient pas les critères qui doivent être adoptés par un tribunal pour l'exposition des motifs dans la sentence.

¹²² Soufraki, ¶ 86. V. aussi Enron Creditors Recovery Corporation (précédemment Enron Corporation) & Ponderosa Assets, L.P. c. République Argentine, Affaire CIRDI ARB/01/13, Décision du Comité ad hoc, 30 juillet 2010, ¶ 68 (CL-150). Ce dernier comité a reconnu que la distinction entre la non-application et l'application erronée du droit n'est pas toujours facile à faire : « there is a distinction between non-application of the applicable law (which is a ground for annulment), and an incorrect application of the applicable law (which is not), although this is a distinction that may not always be easy to draw » (notes de bas de page omises) (soulignement dans l'original).

¹²³ Occidental, ¶ 56 (notes de bas de page omises).

¹²⁴ El Paso Energy International Company c. République argentine, Affaire CIRDI ARB/03/15, Décision sur la Demande en annulation, 22 septembre 2014, ¶ 144 (CL-159) (« El Paso »).

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129. En l'absence d'un langage précis dans la Convention, les comités ad hoc ont interprété ce motif d'annulation et considéré que : i) « l'obligation de motiver la sentence est satisfaite dès lors que la sentence permet de comprendre comment le tribunal est passé du Point A. au Point B. et est finalement parvenu à sa conclusion, même s'il a commis une erreur de fait ou de droit »¹²⁵, et ii) qu'il peut y avoir annulation lorsqu'il y a « une insuffisance de motifs telle qu'elle affecte sérieusement la cohérence du raisonnement »¹²⁶, ou s'il y a « des motifs insuffisants ou inappropriés, qui sont insuffisants pour conduire à la solution ou inappropriés pour expliquer le résultat auquel est parvenu le Tribunal »¹²⁷.

130. Donc, la cohérence du raisonnement l'emporte sur d'autres considérations. Certains comités ont souligné qu'il convient de choisir une interprétation qui confirme la cohérence d'une sentence plutôt que de s'arrêter sur ses présumées contradictions internes. Comme l'a noté par exemple le comité dans l'affaire Daimler, « in reviewing the apparent contradictions, the ad hoc committee should, to the extent possible and considering each case, prefer an interpretation which confirms an award's consistency as opposed to its alleged inner contradictions »¹²⁸.

131. Plusieurs comités ont également observé que des motifs qui contiennent une contradiction substantielle, ou qui sont « contradictoires au point de se neutraliser »¹²⁹, ou « frivoles »¹³⁰ peuvent donner lieu à une annulation pour défaut de motifs.

¹²⁵ MINE, ¶ 5.09 (traduction libre de l'anglais par le CIRDI dans la Note d'information du CIRDI).

¹²⁶ Mitchell, ¶ 21 (traduction libre de l'anglais par le CIRDI dans la Note d'information du CIRDI).

¹²⁷ Soufraki, ¶¶ 122-126 (traduction libre de l'anglais par le CIRDI dans la Note d'information du CIRDI).

¹²⁸ Daimler Financial Services AG c. République argentine, Affaire CIRDI ARB/08/12, Décision sur la Demande en annulation, 21 février 2014, ¶ 78 (CL-160). V. aussi TECO, ¶ 102 et CDC, ¶ 81 ; OI European Group B.V. v. République bolivarienne du Vénézuela, Affaire CIRDI ARB/11/25, Décision sur la Demande d'annulation de la République bolivarienne du Vénézuela, 6 décembre 2018, ¶ 319 (« OI European Group ») (RL-162).

¹²⁹ El Paso, ¶ 221 (traduction libre de l'anglais par le CIRDI dans la Note d'information du CIRDI).

¹³⁰ CDC, ¶ 70. V. également les affaires citées dans la Note d'information du CIRDI, p. 74, note de bas de page 208 : Amco Asia Corporation et autres c. République d'Indonésie I, Affaire CIRDI ARB/81/1, Décision sur la Demande en annulation, 16 mai 1986, ¶ 97 (CL-114) ; Klöckner I, ¶ 116; MINE, ¶¶ 5.09 et 6.107 ; MCI, ¶ 84 ; Sociedad Anónima Eduardo Vieira c. République du Chili, Affaire CIRDI ARB/04/7, Décision sur la Demande en annulation, ¶ 357; Caratube International Oil Company LLP c. République du Kazakhstan, Affaire CIRDI ARB/08/12, Décision sur la demande en annulation de Caratube International Oil Company LLP, 21 février 2014, ¶¶ 185-86 et 245 (« Caratube ») (CL-158) ; Tza Yap Shum, ¶ 101 ; Malicorp, ¶ 45 (« une sentence doit être confirmée sauf lorsque la logique est tellement contradictoire qu'elle en devient “aussi utile que s'il n'y avait pas de raisons du tout” » traduction libre de l'anglais dans la Note d'information du CIRDI) ; RSM Production Corporation c. République centrafricaine, Affaire CIRDI ARB/07/2, Décision sur la Demande en annulation de la société RSM Production Corporation, 20 février 2013,

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132. Ayant rappelé ces standards et principes généraux, le Comité passe à l'analyse des motifs d'annulation invoqués par la Demanderesse dans cette procédure.

B. SUR L'EXCÈS DE POUVOIR MANIFESTE QUANT À LA COMPÉTENCE RATIONE PERSONAE DU TRIBUNAL

1. Rappel des positions des parties

133. Pour ce qui concerne la compétence du Tribunal ratione personae au titre du Traité, la Demanderesse affirme que le Tribunal a remplacé le terme « siège social » (qui équivaudrait d'après la loi luxembourgeoise au terme « siège statutaire »), par le terme « siège réel », en effectuant une recherche de critère qui ne figurait pas dans le Traité. La Demanderesse considère que, au lieu de s'arrêter au constat que CFHL avait un siège statutaire au Luxembourg et que donc elle était bien un investisseur aux termes du Traité, le Tribunal est allé au-delà en recherchant les conditions pour qu'une société soit considérée en droit luxembourgeois comme étant de nationalité luxembourgeoise.

134. La Demanderesse ajoute que l'excès de pouvoir commis par le Tribunal en rejetant sa compétence ratione personae sur le fondement du droit luxembourgeois est flagrant et déterminant de la solution du litige puisque c'est sur cette base que le Tribunal s'est déclaré incompétent. Le caractère manifeste de cet excès de pouvoir serait donc caractérisé.

135. En outre, la Demanderesse reproche au Tribunal de s'être écarté des conditions de l'article 1(2) du Traité sans se fonder sur un dépassement des « limites extérieures » de la Convention, alors que seul un tel dépassement lui aurait potentiellement permis de s'en affranchir, comme le Tribunal l'a lui-même admis.

136. En conclusion, la Demanderesse considère que le Tribunal a manifestement excédé ses pouvoirs pour non-exercice de sa compétence ratione personae lorsqu'il a ajouté une condition aux textes applicables à la question de sa compétence (le Traité et la Convention). Pour la Demanderesse, ceci « constitue un excès de pouvoir pour non-application du droit

¶86 (qui note que la contradiction doit être substantielle) ; Occidental, ¶ 65 ; Tulip, ¶¶ 109-112 ; Total, ¶ 268 ; Lahoud, ¶¶ 133-135 ; TECO, ¶¶ 90, 275, 278.

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applicable à la question de la compétence, et sans expliquer le fondement juridique de cet ajout »¹³¹.

137. La Défenderesse, pour sa part, estime qu'il n'y a pas d'excès de pouvoir manifeste dès lors que plusieurs interprétations des instruments juridiques de consentement (la Convention et le Traité dans ce cas) sont possibles. En l'espèce, le Tribunal a adopté une des possibles interprétations du Traité et de la Convention et le Comité n'a pas à déterminer laquelle des interprétations est la meilleure, ni à substituer son point de vue à celui du Tribunal¹³².

138. En outre, la Défenderesse affirme qu'« [i]l existe une présomption en faveur de la décision rendue par un tribunal sur sa compétence »¹³³. À défaut de preuve du caractère manifeste de l'excès de pouvoir allégué, la Sentence ne peut être annulée. Pour la Défenderesse, aucun des excès de pouvoirs allégués par CFHL ne présente un caractère manifeste car, à chaque fois, la décision du Tribunal est défendable et une telle position a déjà été adoptée par d'autres tribunaux.

139. La Défenderesse soutient que l'excès de pouvoir relatif à la loi applicable vise la loi applicable au fond du litige au sens de l'article 42 de la Convention, et ne concerne pas la loi applicable à la compétence du tribunal. Les comités ad hoc ne peuvent pas procéder à un nouvel examen de la compétence d'un tribunal, notamment en raison de deux principes essentiels de la Convention : a) le principe compétence-compétence de l'article 41(1) ; et b) et le caractère obligatoire et définitif de la sentence figurant à l'article 53(1).

140. Si cependant le Comité devait estimer que l'excès de pouvoir relatif à la loi applicable vise également la loi applicable à la compétence, la Défenderesse souligne qu'il y a excès de pouvoir manifeste relatif à la loi applicable uniquement dans deux situations : en cas d'absence totale d'application par le tribunal de la loi applicable, ou lorsque le tribunal a statué ex aequo et bono sans l'accord des parties. Or, aucune de ces situations n'existe en l'espèce.

¹³¹ CR, Me Habibi, p. 12, lignes 38-40. ↩
¹³² Contre-Mémoire, ¶ 80 et 81 ; Duplique, ¶ 51. ↩
¹³³ Duplique, ¶ 29. La Défenderesse s'appuie ici à la Décision du comité ad hoc dans l'affaire OI European Group, ¶ 183. ↩

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2. L'analyse du Comité sur le raisonnement du Tribunal au titre du Traité

141. En premier lieu, à la lumière des arguments de la Demanderesse rappelés ci-dessus, le Comité doit examiner si, en effectuant son interprétation et application du Traité pour déterminer s'il était compétent ratione personae au regard du Traité, le Tribunal a, comme le prétend la Demanderesse, effectivement ajouté des éléments à son analyse qui ne figuraient pas dans les termes du Traité. Dans ce dernier cas, le Comité doit décider si le Tribunal a commis un excès de pouvoir manifeste parce qu'il aurait ignoré la convention d'arbitrage des parties telle qu'elle découle de la formulation du Traité.

142. Il convient d'abord de souligner qu'il n'entre pas dans la mission du Comité d'examiner si le Tribunal a appliqué le droit luxembourgeois correctement. Le Comité partage l'analyse selon laquelle une application erronée du droit ne constitue pas un motif d'annulation, sauf dans le cas où cette mauvaise application est tellement grave qu'elle constitue une non- application du droit¹³⁴.

143. D'ailleurs la Demanderesse ne soutient pas que le Tribunal a mal appliqué le droit luxembourgeois, mais plutôt qu'il a poussé son interprétation au-delà des conditions de nationalité contenues dans le Traité en retenant une définition de la nationalité selon le droit luxembourgeois qui n'y était pas envisagée. Le conseil de la Demanderesse, en réponse à une question posée par un des membres du Comité à l'Audience, a expliqué sa position à cet égard dans les termes suivants :

On dit que la loi luxembourgeoise n'avait pas à être interprétée. La loi luxembourgeoise est hors sujet de manière générale. Elle n'est incluse dans le sujet qu'en tant que grille de lecture pour la signification du terme « siège social ». C'est tout¹³⁵.

144. Le conseil de la Demanderesse a ajouté, encore une fois en réponse à la question d'un membre du Comité, que si, hypothétiquement, le Comité devait arriver à la conclusion que le Tribunal s'était trompé dans l'application du droit luxembourgeois pour interpréter la

¹³⁴ Amco Asia Corporation et autres c. République d'Indonésie II, Affaire CIRDI ARB/81/1 – Nouvel examen, Décision sur la Demande en annulation, 3 décembre 1992, ¶ 7.19 (CL-138). ↩
¹³⁵ CR, Me Habibi, p. 71, lignes 19-22. ↩

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notion de siège social, il ne serait pas du ressort du Comité d'annuler la sentence. L'échange était dans les termes suivants :

Dr Hafez. – [...] Il y a aussi, sur le plan théorique, moyen de dire que c'est un Tribunal qui, peut-être, dans le contexte d'appliquer le droit luxembourgeois pour interpréter la notion de siège social, s'est trompé. Et, du coup, la question serait : si l'on aborde la question dans ce second volet, ce second cadre, est-ce qu'il est de notre ressort d'annuler ?

Me Habibi. - Non, en toute objectivité je pense que non. Mais, encore une fois, pour nous, on n'est pas du tout dans ce cadre¹³⁶.

145. La Comité n'a donc pas à se poser cette question.

146. Les parties ont par ailleurs longuement discuté dans leurs écritures si le grief avancé par la Demanderesse pour excès de pouvoir vise le droit applicable au fond du litige (aux termes de l'article 25 de la Convention) ou bien s'il concerne la loi applicable à la compétence ratione personae du Tribunal. La Défenderesse a fait valoir que la Demanderesse aurait créé une nouvelle sous-catégorie d'excès de pouvoir relatif à la loi applicable – l'excès de pouvoir relatif à la loi applicable à la compétence – afin de légitimer sa demande en annulation¹³⁷. Selon la Défenderesse, la distinction entre excès de pouvoir manifeste relatif à la compétence et celui relatif à la loi applicable n'est pas anodine car le contrôle des comités ad hoc est différent en fonction de la situation dont il s'agit¹³⁸.

147. Le Comité est d'avis que, comme il l'a été rappelé ci-dessus, un tribunal CIRDI doit respecter les limites d'un double mandat : celui qui lui a été conféré par les parties dans la convention d'arbitrage qui résulte de l'acceptation de l'offre d'arbitrage formulée dans un traité d'investissement, ainsi que celui qui est défini par l'article 25(1) de la Convention CIRDI, qui établit également des critères que le tribunal doit respecter pour être compétent selon la Convention¹³⁹. Si le tribunal dépasse les limites fixées par ces instruments, il peut y avoir

¹³⁶ CR, p. 71, lignes 39-45. ↩
¹³⁷ Contre-Mémoire, ¶ 96. ↩
¹³⁸ Note de la République suite à l'audience du 7 février 2019, 22 février 2019, ¶17 : « Le contrôle exercé par un comité sur l'interprétation par un tribunal de sa compétence n'est pas le même que le contrôle exercé sur la décision d'un tribunal d'appliquer la loi au fond du litige » (notes de bas de page omises). ↩
¹³⁹ Article 25(1) de la Convention CIRDI : « La compétence du Centre s'étend aux différends d'ordre juridique entre un État contractant (ou telle collectivité publique ou tel organisme dépendant de lui qu'il désigne au Centre) et le ↩

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excès de pouvoir manifeste relatif à la compétence. Il s'ensuit que, en l'espèce, le Comité pourrait conclure qu'il y a lieu à annulation s'il décide que le Tribunal a décliné sa compétence par défaut d'application du Traité ou de la Convention, alors qu'il aurait été compétent aux termes de ces instruments juridiques.

148. Celle-ci est d'ailleurs essentiellement la position de la Demanderesse, qui a été résumée par son conseil à l'Audience comme suit :

Ce qui compte, me semble-t-il, c'est qu'il y a effectivement cette invocation de notre côté d'un excès de pouvoir pour refus de compétence, qui est lui- même basé sur cet excès de pouvoir pour défaut d'application de la loi applicable par cette introduction d'éléments exogènes au système CIRDI. C'est cela, la position. Que vous le qualifiiez d'excès de pouvoir pour refus de loi applicable ou d'excès de pouvoir pour refus de compétence, finalement, peu importe, c'est un excès de pouvoir¹⁴⁰.

149. En outre, l'expert de la Demanderesse, le Professeur Gaillard, soutient qu'« [u]n tribunal arbitral qui ajouterait aux termes du traité applicable une condition d'applicabilité qu'il ne contient pas se substituerait aux rédacteurs du traité et excèderait par là-même ses pouvoirs au sens de l'article 52(1)(b) de la Convention »¹⁴¹. Le Professeur Gaillard indique également dans son Avis que : « [l]e Tribunal arbitral a en particulier refusé d'admettre sa compétence ratione personae après avoir lui-même constaté que les conditions posées par le Traité pour les besoins de la détermination de son champ d'application ratione personae étaient remplies »¹⁴². Cette position est reprise par la Demanderesse dans son Mémoire, où elle affirme :

Le Professeur Gaillard partage cette analyse, notant dans son Avis de droit qu'« après avoir lui-même constaté que les conditions posées par le Traité pour les besoins de la détermination de son champ d'application ratione personae étaient remplies », le Tribunal a « refusé d'admettre sa compétence ratione personae » et ce « en retenant une définition de la

ressortissant d'un autre État contractant qui sont en relation directe avec un investissement et que les parties ont consenti par écrit à soumettre au Centre. Lorsque les parties ont donné leur consentement, aucune d'elles ne peut le retirer unilatéralement. »
¹⁴⁰ CR, Me Habibi, p. 70, lignes 34-40. ↩
¹⁴¹ Avis Gaillard, ¶ 27. ↩
¹⁴² Ibid., ¶ 54. ↩

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nationalité luxembourgeoise autre que celle choisie par les rédacteurs du Traité »¹⁴³.

150. Le Comité en conclut qu'il s'agit là pour l'essentiel d'un grief pour excès de pouvoir manifeste relatif à la compétence ratione personae. Le Comité effectuera donc son examen de la Sentence sur la base de ce postulat. Ceci étant dit, le Comité est d'avis que – qu'il s'agisse d'excès de pouvoir pour défaut d'application de la loi applicable à la question de la compétence ou d'excès de pouvoir pour refus de compétence – au vu de son analyse, l'invocation de l'un ou l'autre de ces motifs ne pourrait prospérer¹⁴⁴.

151. La Défenderesse avait soutenu dans l'arbitrage que CFHL ne serait pas une société luxembourgeoise ayant son siège social au Luxembourg et donc elle ne pourrait être considérée comme un investisseur luxembourgeois ni aux termes du Traité ni au sens de la Convention CIRDI. La Demanderesse, de son côté, rejetait cette position et affirmait qu'elle était une société luxembourgeoise ayant son siège social au Luxembourg. Sur la base des écritures et plaidoiries des parties, le Tribunal a donc procédé à définir les critères de nationalité selon le Traité afin de déterminer la définition de l'investisseur, interprété la notion de nationalité contenue dans l'article 25 de la Convention CIRDI (cet aspect sera examiné dans la section 3 ci-dessous) et a ensuite appliqué ces notions juridiques aux faits de l'espèce. Le Comité estime nécessaire à ce stade de revenir sur certains aspects de l'analyse du Tribunal, analyse dont les principaux éléments ont été résumés aux paragraphes 78-93.

152. Le Tribunal s'est penché tout d'abord sur l'article 1(2)(a) du Traité qui définit les sociétés comme suit : « en ce qui concerne l'Union Économique Belgo-Luxembourgeoise, toute personne morale constituée conformément à la législation de Belgique ou du Luxembourg ayant son siège social sur le territoire de Belgique ou du Luxembourg ». Le Tribunal en conclut, après une analyse détaillée, que « l'interprétation de bonne foi de l'article 1(2) du Traité, conformément à ses termes dans leur contexte, conduit le Tribunal arbitral à conclure que » le terme « sociétés », tel qu'employé à l'article 1(2) du Traité, « désigne les

¹⁴³ Mémoire, ¶ 52. ↩
¹⁴⁴ Soufraki, ¶¶ 118-119. ↩

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investisseurs ayant la nationalité de l'autre Partie contractante, personnes morales pouvant bénéficier de la protection du Traité »¹⁴⁵. Ceci dit, le Tribunal observe également qu'il doit interpréter l'article 1(2) pour savoir quelles sociétés sont protégées par le Traité.

153. Le Tribunal note ensuite que le texte de l'article 1(2) du Traité se base sur deux critères cumulatifs : la constitution de la société selon le droit luxembourgeois et le fait que la société ait son siège social au Luxembourg. Étant donné qu'il n'était pas contesté que la Demanderesse avait été constituée conformément à la législation du Luxembourg, le Tribunal indique que « toute la question est dès lors de savoir ce qu'il faut entendre par "siège social", notion qui n'est pas définie par le Traité »¹⁴⁶. Sur cette base, le Tribunal procède à l'examen de deux aspects de cette question : i) la détermination de la loi applicable à la notion de siège social, et ii) la détermination du contenu exact de cette notion¹⁴⁷.

154. Concernant le premier aspect, le Tribunal observe que – alors qu'il y a un renvoi exprès au droit luxembourgeois pour ce qui concerne la constitution de la société – il n'y a pas de renvoi comparable au droit national en matière de siège social¹⁴⁸. Il en déduit que « la formulation choisie dans l'article 1(2) du Traité est ambiguë en ce qui concerne la loi applicable aux critères de nationalité »¹⁴⁹. Il rappelle également que les positions des parties sur ce point sont divergentes : la Demanderesse affirme que le droit luxembourgeois s'applique aux deux critères (constitution et siège) et la Défenderesse soutient que la notion de siège social doit être interprétée comme une notion autonome du droit international¹⁵⁰.

155. Sur cette base, et après avoir rappelé d'autres décisions de tribunaux CIRDI sur la compétence, le Tribunal dit qu'il y aurait incohérence dans le texte du Traité si la définition de siège social n'était pas fondée sur le droit luxembourgeois alors que l'appréciation de la constitution de la société serait soumise au droit luxembourgeois. Le Tribunal conclut : « [l]e

¹⁴⁵ Sentence, ¶ 196. ↩
¹⁴⁶ Ibid., ¶ 198. ↩
¹⁴⁷ Ibid., ¶ 199. ↩
¹⁴⁸ Ibid., ¶ 204. ↩
¹⁴⁹ Ibid., ¶ 205. ↩
¹⁵⁰ Ibid., ¶ 206. ↩

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Tribunal arbitral en déduit qu'il convient d'examiner si la Demanderesse possède la nationalité luxembourgeoise au regard du droit luxembourgeois »¹⁵¹.

156. A l'audience, le conseil de la Demanderesse a affirmé que les mots utilisés par le Tribunal au paragraphe 211 mentionné ci-dessus « ont été un peu douteux et pas tout à fait rigoureux ». Toutefois, le conseil a également ajouté que, si le paragraphe 211 est lu à la lumière des paragraphes 212 et 213, il n'est pas « si problématique ». Et le conseil de la Demanderesse de continuer : « [m]ais 212 et 213, il [le Tribunal] dit : non, non, ce que j'ai voulu dire, je maintiens, c'est ça, c'est le Traité, c'est les conditions de la nationalité selon le Traité, à savoir, un, constitution, deux, siège social »¹⁵².

157. Les paragraphes 212 et 213 sont formulés de la manière suivante :

Il importe de préciser que la décision du Tribunal arbitral sur les questions touchant l'existence et la nationalité que revendique la Demanderesse concerne exclusivement l'application des Traités, pour les seuls besoins de cet arbitrage [...] ; il s'agit pour lui de trancher si, en vertu du sens retenu par ces textes, la Demanderesse remplit les conditions de nationalité lui reconnaissant le droit d'agir dans ce cadre ; il n'a pas à aller au-delà.

Pour cette raison, la décision n'aura pas de portée dans d'autres contextes et n'a donc pas d'effet erga omnes. Elle ne liera pas en particulier les autorités nationales en d'autres circonstances. De même, le Tribunal n'a pas à trancher la question de savoir quelle est dans un autre contexte la nationalité de la Demanderesse ; il suffit qu'il vérifie si elle a celle qui est exigée par les textes sur lesquels cette procédure est fondée¹⁵³.

158. Pour le Comité, ces deux paragraphes reflètent le souci du Tribunal de limiter sa décision sur la nationalité des sociétés selon le Traité aux faits de l'espèce et à la situation de la Demanderesse. Vraisemblablement, le Tribunal s'inquiétait de ne pas aller au-delà de ses compétences en tranchant une question, celle de la nationalité, qui est normalement réservée aux autorités nationales compétentes d'un pays. Quoi qu'il en soit, pour la Demanderesse,

¹⁵¹ Sentence, ¶ 211. ↩
¹⁵² CR, p. 61, lignes 16-20 ; 39-42. ↩
¹⁵³ Sentence, ¶¶ 212-213. ↩

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les problèmes commencent à se manifester au paragraphe 221 de la Sentence, où le Tribunal relève comme suit :

Toutefois, le Tribunal arbitral ne peut se borner à déterminer l'utilisation de la notion de « siège social » dans la loi concernant les sociétés commerciales de 1915. Il convient en outre de répondre à la question de savoir si la présence d'un siège statutaire sur le territoire du Luxembourg est suffisante pour que la société soit « de nationalité luxembourgeoise », si le droit luxembourgeois pose des exigences plus sévères à cet effet ou encore s'il existe d'autres éléments à prendre en considération.

159. La Demanderesse affirme que c'est à cette étape du raisonnement du Tribunal que se situe le vice qui devrait amener le Comité à annuler la Sentence car, au lieu de s'arrêter au fait qu'en droit luxembourgeois « siège social » signifie « siège statutaire », et que donc les conditions du Traité étaient remplies par CFHL¹⁵⁴, le Tribunal est allé plus loin. Pour la Demanderesse, le Tribunal n'aurait pas dû recourir au droit luxembourgeois pour établir la nationalité luxembourgeoise de CFHL. Ce faisant, le Tribunal n'aurait pas procédé à une simple interprétation du texte du Traité mais aurait ajouté un critère – celui de la nationalité en droit luxembourgeois – qui ne figurait pas dans ce texte¹⁵⁵.

160. Le Comité ne partage pas l'analyse de la Demanderesse. Comme il l'a été rappelé ci-dessus, le Tribunal estimait que la formulation de l'article 1(2) du Traité était ambiguë concernant la loi applicable aux critères de nationalité puisqu'il n'y avait pas de renvoi exprès au droit national relativement à la notion de siège social (aux paragraphes 204-205 de la Sentence), et avait conclu qu'il devait recourir au droit luxembourgeois pour décider si la Demanderesse possédait la nationalité luxembourgeoise (au paragraphe 211 de la Sentence). Il parait évident en lisant la Sentence que le Tribunal avait procédé ainsi dans le cadre de son interprétation du Traité et n'était pas allé chercher des critères qui ne figuraient pas dans ce cadre. Le Tribunal s'est ensuite attaché à appliquer le droit luxembourgeois pour définir la notion de siège social, conformément à ses conclusions antérieures (aux paragraphes 203-213). Le Tribunal a en outre mis en avant le principe de l'effet utile lors de son interprétation du Traité. Le Comité reviendra sur ce dernier point ci-dessous.

¹⁵⁴ Réplique, ¶ 26. ↩
¹⁵⁵ Ibid., ¶ 28. ↩

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161. L'analyse du Tribunal s'explique également à lumière des différentes positions exprimées par les experts des parties à l'égard la définition du terme « siège social » en droit luxembourgeois, qui était un des objets principaux de leurs avis de droit.

162. En effet, le Tribunal a examiné les avis des experts des parties dans l'arbitrage, MM. Prüm et Steichen, par rapport à la loi de 1915 concernant les sociétés commerciales du Grand-Duché de Luxembourg de 1915 et s'est demandé si la présence d'un siège statutaire au Luxembourg est suffisante pour que la société soit de nationalité luxembourgeoise au vu des positions différentes exprimées par ces experts.

163. Il convient de noter à cet égard que, s'il est vrai, comme l'affirme la Demanderesse, que les deux experts étaient d'accord pour dire (comme d'ailleurs le rappelle la Sentence) que l'expression « siège social », qui apparait à plusieurs reprises dans la loi de 1915, se réfère au siège statutaire de la société¹⁵⁶, l'expert de la Défenderesse, le Professeur Steichen, était aussi d'avis que la notion de siège social peut revêtir deux principales significations en droit luxembourgeois, celle de siège statutaire ainsi que celle de siège de l'administration centrale, selon le contexte dans lequel elle est employée¹⁵⁷. Pour le Professeur Steichen, quand « les sièges statutaire et réel d'une société diffèrent dans l'espace, le Luxembourg a adopté le principe du siège réel pour rattacher les sociétés à son ordre juridique et leur appliquer le droit des sociétés luxembourgeois »¹⁵⁸. Il avait en outre observé : « En droit luxembourgeois, le concept de siège social n'est pas expressément défini par la loi, ni par la jurisprudence, et peut revêtir plusieurs sens, selon le contexte dans lequel il est employé »¹⁵⁹.

164. Le Professeur Steichen avait ainsi mentionné certaines dispositions de la loi de 1915, qui faisaient référence au domicile des sociétés commerciales comme étant situé au siège de l'administration centrale. Selon le Professeur Steichen, ces références à l'administration centrale indiqueraient la volonté du législateur d'adopter la notion de siège réel¹⁶⁰. Il ajoute

¹⁵⁶ Avis de droit du Professeur André Prüm, 4 mai 2016, ¶ 15 (C-179) (« Avis Prüm »), Rapport d'expert du Professeur Alain Steichen, 8 mars 2016, ¶ 10 (R-114) (« Avis Steichen »), cités au ¶ 220 de la Sentence. ↩
¹⁵⁷ Avis Steichen, ¶¶ 7-8, p. 2. ↩
¹⁵⁸ Ibid., ¶ 7, p. 2. ↩
¹⁵⁹ Ibid., ¶ 8, p. 2. ↩
¹⁶⁰ Ibid., ¶¶ 12-13, pp. 3-4. ↩

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que, même si la loi de 1915 contient une présomption d'identité entre siège social et siège statutaire, il s'agit d'une présomption simple qui peut être renversée en cas de preuve de divergence entre le siège réel et le siège statutaire¹⁶¹.

165. Sa conclusion était en définitive que la nationalité d'une société en droit luxembourgeois est toujours déterminée par référence au siège réel, l'objectif premier au Grand-Duché du Luxembourg étant d'éviter la pratique qui consiste à créer des sociétés « boîte aux lettres »¹⁶².

166. D'autre part, le Professeur Prüm, l'expert de la Demanderesse, soutenait que le législateur luxembourgeois entend l'expression « siège social » comme synonyme de « siège statutaire » et quand une loi veut se référer au siège réel d'une société (une expression qui n'est pas employée directement dans la loi), elle emploie les termes « siège de l'administration centrale », « domicile », ou « lieu du principal établissement »¹⁶³. Il convient de souligner que, dans l'introduction de son avis, le Professeur Prüm avait pris le soin de préciser que son avis portait « uniquement sur l'article 1.2 de la Convention [le Traité] et a pour unique objet d'éclairer le tribunal arbitral sur des concepts et règles en droit luxembourgeois, pour autant que le tribunal arbitral considère que celui-ci est pertinent pour son analyse »¹⁶⁴.

167. Tout en ayant tous les deux examiné la question de la définition de « siège social » contenue dans l'article 1(2) du Traité uniquement à la lumière du droit luxembourgeois, les deux experts n'étaient donc pas d'accord pour dire que la notion de « siège social » est « un terme univoque, insusceptible d'autre sens » en droit luxembourgeois, comme le soutient la Demanderesse¹⁶⁵.

¹⁶¹ Avis Steichen, ¶ 18, p. 5. ↩
¹⁶² Ibid., ¶¶ 25-26, p. 7. ↩
¹⁶³ Avis Prüm, ¶ 24, p. 9. ↩
¹⁶⁴ Ibid., p. 3. ↩
¹⁶⁵ CR, Me Habibi, p. 15, lignes 22-24. ↩

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168. C'est dans ce contexte, et après avoir mentionné les différents avis des experts des parties par rapport à la loi de 1915, que le Tribunal s'est posé la question indiquée au paragraphe 221 de la Sentence mentionnée ci-dessus.

169. Le Comité est d'avis que la question que se pose ici le Tribunal n'est pas injustifiée ou intenable mais dérive de l'ambiguïté dans la formulation de l'article 1(2) du Traité concernant le droit applicable à la notion de siège social qui avait été évoquée par le Tribunal au début de son analyse et par les différentes interprétations du terme « siège social » en droit luxembourgeois avancées par les experts des parties. En d'autres termes, dans son interprétation du Traité comme instrument du droit international (au paragraphe 203 de la Sentence), le Tribunal a cherché à établir si l'article 1(2) du Traité opère un renvoi aux critères de nationalité définis par le droit national et a conclu que c'était en effet le cas¹⁶⁶.

170. Le fait d'interpréter les critères de nationalité prévus dans un traité selon le droit national applicable n'est pas inusuel. Celle-ci était d'ailleurs également la position de la Demanderesse dans l'arbitrage. Comme le rappelle le Professor Douglas :

The tribunal's jurisdiction ratione personae extends [...] to an individual or legal entity [...] which has the nationality of another of the contracting state parties in accordance with the relevant provision in the investment treaty and the municipal law of that contracting state party and, where applicable, Article 25 of the ICSID Convention¹⁶⁷.

171. En l'espèce, les parties elles-mêmes avaient produit des avis de droit luxembourgeois qui traitaient de la définition de siège social en droit luxembourgeois. Le Tribunal était donc bien saisi de la question. Il s'ensuit que le Tribunal était confronté à un choix entre deux possibilités plaidées par les parties : interpréter le terme « siège social » employé dans le Traité par référence aux critères de nationalité définis par le droit interne applicable, comme le soutenait la Demanderesse dans l'arbitrage, ou comme une notion autonome de nationalité de l'investisseur en droit international, comme le prétendait la Défenderesse. En choisissant la première solution, on ne peut pas dire que le Tribunal se soit affranchi du texte du Traité

¹⁶⁶ Sentence, ¶ 211. ↩
¹⁶⁷ Z. Douglas, The International Law of Investment Claims (2009), p. 284. ↩

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ou qu'il ait ajouté des conditions allant au-delà du consentement que les parties ont exprimé dans le Traité.

172. Pour le Comité, dans la mesure où le Tribunal a appliqué des critères de nationalité prévus par le droit luxembourgeois, il l'a fait sans sortir du cadre de son interprétation du Traité. Ceci est particulièrement évident quand la Sentence fait référence au sens ordinaire des termes de l'article 1(2)(a) du Traité pour conclure que « l'exigence de la constitution des sociétés conformément à la législation luxembourgeoise entraîne l'établissement du siège statutaire de la société sur le territoire du Luxembourg »¹⁶⁸. D'après le Tribunal, si l'on considérait que l'expression « siège social », en plus du critère de la constitution des sociétés conformément à la législation luxembourgeoise, renvoie au siège statutaire de la société, la mention de ce terme serait totalement redondante et une telle interprétation irait clairement à l'encontre du principe de l'effet utile¹⁶⁹. Pour le dire avec les mots du Tribunal :

Il ressort clairement du sens ordinaire des termes de l'article 1(2)(a) du Traité, que l'exigence de la constitution des sociétés conformément à la législation luxembourgeoise entraîne l'établissement du siège statutaire de la société sur le territoire du Luxembourg [...]. Dès lors, si l'on considérait que les termes « siège social » renvoient au siège statutaire de la société, ce terme serait rendu totalement superflu. Avec la Défenderesse, il faut admettre qu'une telle interprétation irait clairement à l'encontre du principe de l'effet utile.

173. Le Comité souhaite rappeler au passage que, à l'audience, le conseil de la Demanderesse a expliqué que la règle de l'effet utile est une théorie qui est employée si un terme est « équivoque » et qu' « elle n'a lieu d'être que s'il y a une question d'interprétation entre deux notions et du coup on va se dire : on va utiliser celle qui est utile dans le contexte par rapport à celle qui ne l'est pas »¹⁷⁰. Dans le cas d'espèce, selon la Demanderesse, le Tribunal n'avait pas à se poser la question car le terme « siège social » veut dire « siège statutaire » en droit luxembourgeois¹⁷¹. Puisqu'il n'y avait pas lieu à interprétation de la notion de « siège social », le Tribunal n'aurait pas dû utiliser une autre notion tirée du droit luxembourgeois.

¹⁶⁸ Sentence, ¶ 232. ↩
¹⁶⁹ Ibid. ↩
¹⁷⁰ CR, Me Habibi, p. 65, lignes 41-42. ↩
¹⁷¹ CR, Me Habibi, p. 65, lignes 43-45. ↩

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174. Le Comité fait remarquer tout d'abord que les positions exprimées par les experts des parties telles que rappelées ci-dessus montrent qu'ils n'étaient pas tout à fait d'accord que le terme « siège social » désigne toujours le siège statutaire d'une société en droit luxembourgeois. En outre, le Comité ne peut adhérer à l'analyse que fait la Demanderesse du rôle qui peut être joué par le principe de l'effet utile en matière d'interprétation des traités.

175. Comme l'a dit la Cour internationale de Justice, le principe de l'effet utile est « un des principes fondamentaux d'interprétation des traités, constamment admis dans la jurisprudence internationale »¹⁷². Ce moyen d'interprétation est réputé partie intégrante de la règle générale d'interprétation posée à l'article 31 de la Convention de Vienne sur le Droit des Traités, même si cette dernière ne le cite pas expressément¹⁷³. Il ne s'agit pas d'un principe auquel on aurait recours uniquement quand il y a des doutes quant à l'interprétation d'un traité qui contiendrait des termes « équivoques », comme le prétend la Demanderesse, mais il est utilisé pour rejeter une interprétation qui aurait pour conséquence de priver un traité de sa valeur, en le rendant incertain et hypothétique¹⁷⁴. C'est dans ce sens qu'il a été employé par le Tribunal en l'espèce.

176. En toute hypothèse, même en acceptant l'interprétation de la Demanderesse selon laquelle le principe de l'effet utile s'appliquerait seulement quand « il y a une question d'interprétation entre deux notions », c'est également le cas en l'espèce, car le Tribunal a clairement employé le principe de l'effet utile afin de choisir, entre deux interprétations possibles, celle qui donnait à l'article 1(2) du Traité une portée et un effet¹⁷⁵.

177. Qui plus est, la conclusion du Tribunal est renforcée par son interprétation alternative de l'article 1(2) du Traité selon le droit international autonome. Celle-ci était la position soutenue par la Défenderesse dans l'arbitrage. Plus précisément, le Tribunal explique son raisonnement comme suit :

¹⁷² Affaire du différend territorial (Jamahiriya arabe libyenne c. Tchad), Arrêt, CIJ Recueil 1994, ¶ 51, p. 25. ↩
¹⁷³ Orascom TMT Investments S.à r.l. c. République algérienne démocratique et populaire (Affaire CIRDI ARB/12/35), Sentence, 31 mai 2017, ¶ 288 (CL-126) (« Orascom »). ↩
¹⁷⁴ R. Kolb, Interprétation et création du droit international, p. 590. ↩
¹⁷⁵ Affaire du Détroit de Corfou (Royaume-Uni c. Albanie), Fond, Arrêt, CIJ Recueil 1949, p. 24. ↩

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Par souci d'exhaustivité, le Tribunal arbitral examine également si les critères de nationalité et en particulier les critères applicables au « siège social » aboutiraient à une décision différente, s'il avait décidé que la notion de l'article 1(2) du Traité doit être comprise comme une notion autonome de droit international¹⁷⁶.

178. La Demanderesse allègue que cette interprétation alternative n'a pas d'importance car le Tribunal avait déjà conclu que la notion de « siège social » devait être interprétée par référence au droit luxembourgeois¹⁷⁷. En réponse à une question d'un membre du Comité à l'audience, qui demandait si l'« appréciation de la position juridique à la lumière du droit international a été faite d'une façon surabondante et qu'elle n'a pas eu d'influence sur la Sentence », le conseil de la Demanderesse a affirmé que c'était le cas et a ajouté que l'analyse du Tribunal avait été faite par « souci d'exhaustivité »¹⁷⁸.

179. Il est vrai que le Tribunal lui-même caractérise son interprétation d'« alternative », et faite « par souci d'exhaustivité », et pour voir « si les critères de nationalité et en particulier les critères applicables au “siège social” aboutiraient à une décision différente, s'il avait décidé que la notion de l'article 1(2) du Traité doit être comprise comme une notion autonome de droit international »¹⁷⁹. Toutefois, cette caractérisation ne prive pas l'analyse du Tribunal de valeur aux fins de cette procédure d'annulation. Au contraire. En présentant cette interprétation comme « alternative », le Tribunal offre deux solutions possibles et propose un choix entre deux solutions. Ceci signifie que, en supposant que le Tribunal avait fait abstraction complète du droit luxembourgeois et appliqué seulement le droit international autonome, il serait toujours parvenu à la conclusion que le terme « siège social » signifie « siège réel ».

180. En outre, il convient de souligner que l'analyse du Tribunal n'a pas été faite rapidement, en quelques mots, comme on pourrait s'attendre d'un exercice exécuté par pur souci d'exhaustivité. Il s'agit d'une discussion détaillée de l'article 1(2) du Traité selon le droit international qui s'étale sur cinq pages et vingt-quatre paragraphes de la Sentence.

¹⁷⁶ Sentence, ¶ 244. ↩
¹⁷⁷ Réplique, ¶ 34. CR, Me Habibi, p. 17, lignes 39-42. ↩
¹⁷⁸ CR, Question du Professeur Hafez, réponse de Me Habibi, p. 18, lignes 11-14 et p. 19, lignes 19-22. ↩
¹⁷⁹ Sentence, ¶ 244. ↩

[Page 50]

181. Le Tribunal conclut son analyse selon le droit international autonome dans les termes suivants :

Le Tribunal arbitral en conclut que le siège social en droit international devrait être déterminé en tenant compte de critères que l'on retrouve en retenant une définition selon le droit luxembourgeois [...] ; la solution d'un renvoi aux principes généraux de droit aboutirait à la même solution qu'un renvoi au droit luxembourgeois, car les éléments essentiels pour déterminer le siège social au sens de l'article 1(2) du Traité sont identiques. En conclusion, les termes « siège social » dans l'article 1(2)(a) du Traité renvoie au lieu de l'administration centrale de la société, autrement dit au lieu où la société est effectivement gérée¹⁸⁰.

182. Le Tribunal termine en indiquant les éléments qui doivent être pris en compte pour vérifier si l'administration centrale de la Demanderesse est au Luxembourg, qui sont les mêmes qu'en droit luxembourgeois¹⁸¹.

183. Le Traité ayant posé les deux conditions cumulatives de constitution et siège social, il est compréhensible que le Tribunal se soit demandé quelle était la signification de ce terme. Il l'a fait au titre du droit luxembourgeois, alors qu'on pourrait imaginer qu'il aurait pu le faire premièrement au titre du droit international, comme l'ont par exemple fait les tribunaux dans les affaires Tenaris I, Tenaris II et Orascom¹⁸². Quoi qu'il en soit, comme le Comité vient de le rappeler ci-dessus, le Tribunal a également pris le soin d'examiner la question de sa compétence ratione personae aux termes du Traité sous le prisme du droit international et est arrivé à la même conclusion qu'en appliquant le droit luxembourgeois.

184. Or, le Comité peut partager ou non l'approche adoptée par le Tribunal à cet égard, mais un tel exercice ne relève pas de son mandat. Le Tribunal est juge de sa propre compétence aux termes de l'article 41(1) de la Convention CIRDI et le Comité ne peut pas annuler la Sentence à moins qu'il y ait un excès de pouvoir manifeste. Pour le Comité, comme pour

¹⁸⁰ Sentence, ¶ 268. ↩
¹⁸¹ Ibid. ↩
¹⁸² Tenaris I; Tenaris S.A. et Talta - Trading e Marketing Sociedade Unipessoal Lda. c. République bolivarienne du Vénézuela, Affaire CIRDI ARB/12/23, Sentence, 12 décembre 2016 (RL-146) ; Orascom. ↩

[Page 51]

plusieurs autres comités qui l'ont précédé, ce principe s'applique aussi si le grief concerne un excès de pouvoir relatif à la compétence du tribunal¹⁸³.

185. Comme l'a fait remarquer le comité ad hoc dans l'affaire Lucchetti :

[I]l ne fait pas partie des fonctions du Comité d'examiner en elle-même la décision à laquelle le Tribunal est parvenu, et encore moins de substituer ses propres opinions à celles du Tribunal ; il lui appartient seulement de juger si la manière dont le Tribunal a exercé ses fonctions a satisfait aux exigences de la Convention du CIRDI¹⁸⁴.

186. Dans des décisions récentes, plusieurs comités ad hoc ont soutenu que, si plusieurs interprétations existent afin d'établir la compétence d'un tribunal, et l'interprétation du tribunal en question est tenable, cette interprétation est décisive et ne doit pas être annulée¹⁸⁵. En l'espèce, du moment où le Tribunal a adopté une interprétation du Traité qui était plausible car le terme « siège social » pouvait être interprété de différentes manières, comme le Tribunal l'a montré en l'espèce, la Sentence n'est pas entachée de vice et ne peut donc pas être annulée pour excès de pouvoir manifeste.

187. Concernant l'application des critères du siège réel aux faits de cette affaire, le Tribunal décide que CFHL n'a pas son siège réel au Luxembourg sur la base d'un faisceau d'indices qu'il apprécie de façon globale et en soulignant que « [l]a Convention n'a pour objet de protéger un quelconque investisseur, mais uniquement des investisseurs étrangers »¹⁸⁶. Cette protection, continue le Tribunal, « ne peut se fonder sur une existence purement formelle »¹⁸⁷. Au vu du dossier ainsi que de la chronologie des faits, le Tribunal conclut que la Demanderesse n'avait pas son siège réel au Luxembourg.

188. Le Comité note qu'il n'est pas en position, et ce n'est pas son rôle, de vérifier si les faits de cette affaire démontraient l'existence d'une administration centrale au Luxembourg, comme

¹⁸³ V. par exemple les affaires citées dans la Note d'information du CIRDI, p. 67, note de bas de page 165 ; Soufraki, ¶¶ 118 et 119 (« l'exigence qu'un excès de pouvoir soit "manifeste" s'applique également si la question est une question de compétence ») (traduction libre de l'anglais dans la Note du CIRDI); Lucchetti, ¶ 101 ; Rumeli, ¶ 96 ; SGS, ¶ 114 ; Kılıç, ¶ 56 ; Total, ¶ 176 ; TECO, ¶ 219. ↩
¹⁸⁴ Lucchetti, ¶ 97 (Traduction libre de l'anglais dans la Note d'information du CIRDI). ↩
¹⁸⁵ SGS, ¶ 112 ; Caratube, ¶ 144. V. aussi Fraport, ¶¶ 112-118. ↩
¹⁸⁶ Sentence, ¶ 356. ↩
¹⁸⁷ Ibid. ↩

[Page 52]

l'allègue la Demanderesse¹⁸⁸. Le Comité ne se prononcera donc pas sur cette question. En aucun cas, le Comité ne doit remplacer l'analyse du Tribunal quant au fond de l'affaire par la sienne.

189. Il en est de même pour ce qui est de la question de l'abus de droit, sur laquelle le Tribunal s'est prononcé « par surplus de droit » car pour lui « le caractère fictif du siège social de la Demanderesse » est suffisant pour écarter sa compétence ratione personae¹⁸⁹. Il ne relève pas de la mission du Comité de contrôler si la décision du Tribunal de qualifier le comportement de CFHL d'abusif était correcte ou non. L'analyse du Comité ne peut pas constituer un examen du fond de la Sentence ou remplacer la décision du Tribunal quant aux questions relatives au fond du litige.

190. En conclusion, le Comité est convaincu que le Tribunal n'a pas ajouté de conditions au Traité et estime que la manière de procéder adoptée par le Tribunal ne peut constituer un excès de pouvoir manifeste quant à sa compétence ratione personae.

3. L'analyse du Comité sur le raisonnement du Tribunal au titre de la Convention

191. Pour ce qui concerne la position du Tribunal pour déterminer si les conditions de nationalité de l'investisseur sont remplies au titre de la Convention CIRDI, la Demanderesse soutient que le Tribunal a dépassé les limites extérieures posées par l'article 25(2)(b) de la Convention en utilisant le critère du « siège réel » qu'il avait déjà employé dans l'analyse du Traité et avec lequel il a remplacé le terme « siège social » qui figurait dans le Traité¹⁹⁰. En particulier, l'expert de la Demanderesse, le Professeur Gaillard, observe que, lors de son interprétation de l'article 25(2)(b) de la Convention, le Tribunal « a estimé qu'en l'absence de définition de la nationalité dans la Convention CIRDI, il convenait de se référer au Traité, sous réserve de s'assurer que les critères posés par ce dernier soient compatibles avec les “limites extérieures” de la Convention, sans toutefois définir la teneur desdites limites »¹⁹¹.

¹⁸⁸ Demande en annulation, ¶ 67. ↩
¹⁸⁹ Sentence, ¶ 358. ↩
¹⁹⁰ Réplique, ¶ 41. ↩
¹⁹¹ Avis Gaillard, ¶ 83. ↩

[Page 53]

192. La Demanderesse et son expert s'appuient également sur le texte du paragraphe 282 de la Sentence, qui dit que le Traité ne contient pas de définition de la nationalité des personnes morales alors que – selon la Demanderesse – il aurait dû parler d'absence de définition de la notion de « siège social », pour conclure que le Tribunal a bien remplacé un terme par un autre.

193. La Défenderesse affirme que le Tribunal n'avait pas à vérifier si les limites extérieures de la Convention étaient respectées puisqu'il avait déjà déterminé que CFHL n'avait pas la nationalité luxembourgeoise au sens du Traité ; comme le litige se fonde sur un traité d'investissement, c'est la définition de la nationalité prévue par le Traité qui s'applique¹⁹². Enfin, la Défenderesse estime qu'il y a une erreur de rédaction au paragraphe 282 car la Sentence précise dans d'autres passages que la définition de nationalité des personnes morales aux termes du Traité fait référence à deux critères cumulatifs. Il est donc évident que le Tribunal a voulu se référer ici à l'absence de définition du critère de siège social.

194. La Sentence commence par expliquer que la Demanderesse doit remplir autant les critères de nationalité issus de la Convention que ceux énoncés par le Traité¹⁹³. Après avoir précisé que la Convention « se borne donc à interdire aux personnes morales de poursuivre l'Etat de leur nationalité devant un tribunal arbitral CIRDI, sans donner de définition de la notion de nationalité des personnes morales », le Tribunal constate que la majorité de la jurisprudence CIRDI suit cette interprétation et estime que les États sont libres de déterminer les critères de nationalité des investisseurs dans leurs instruments de consentement à l'arbitrage CIRDI, sans pouvoir déroger aux limites extérieures posées par l'article 25(2)(b)¹⁹⁴.

195. Le Comité observe que le paragraphe 282 de la Sentence (qui suit les affirmations ci-dessus) pourrait en effet contenir une erreur, là où il est indiqué que « le Traité applicable ne contient pas non plus de définition de la nationalité des personnes morales (cf. ci-dessus par. 198) »¹⁹⁵. Il semble possible, à la lumière de la référence au paragraphe 198, qui n'évoque pas la nationalité des personnes morales mais indique que la notion de « siège social » n'est

¹⁹² Contre-Mémoire, ¶ 183 ; Duplique, ¶142. ↩
¹⁹³ Sentence, ¶ 279. ↩
¹⁹⁴ Ibid., ¶ 281. ↩
¹⁹⁵ Ibid., ¶ 282 (soulignement ajouté). ↩

[Page 54]

pas définie par le Traité, que le Tribunal entendait se référer dans ce paragraphe à la définition de « siège social » et non pas à l'absence de définition de la nationalité des personnes morales.

196. Quoi qu'il en soit, le Comité n'est pas en mesure de dire avec certitude si le Tribunal avait voulu se référer à la première ou la deuxième expression. S'il s'agit d'une erreur de rédaction, elle est sans conséquence grave car on ne peut pas dire que le Tribunal ait voulu avec cette expression remplacer intentionnellement les conditions du Traité par le seul critère de la nationalité des sociétés en droit luxembourgeois comme le soutient la Demanderesse. Comme le Tribunal l'explique ailleurs dans la Sentence, son intention déclarée est d'examiner si CFHL possède la nationalité luxembourgeoise au regard du droit luxembourgeois. L'analyse de la Sentence faite par le Comité confirme que, si le Tribunal s'est attaché à définir le terme siège social en droit luxembourgeois pour les besoins du Traité, il n'est pas pour autant allé au-delà de son mandat. C'est en réalité l'appréciation que le Tribunal fait du droit luxembourgeois pour définir le terme « siège social » que la Demanderesse ne partage pas.

197. En toute hypothèse, le Comité considère que, le Tribunal ayant conclu qu'il était incompétent ratione personae au titre du Traité parce que CFHL n'avait pas la nationalité luxembourgeoise, la décision concernant sa compétence au titre de la Convention n'était pas déterminante pour sa décision sur la compétence à cet égard. Comme le souligne le Tribunal dans la Sentence, ce sont les critères de nationalité issus du droit luxembourgeois qui sont décisifs pour déterminer si le Tribunal est compétent ratione personae¹⁹⁶.

198. Il s'ensuit que le Comité rejette la demande d'annulation fondée sur l'excès de pouvoir manifeste quant à la compétence ratione personae que le Tribunal aurait commis au titre de la Convention d'après la Demanderesse.

¹⁹⁶ Sentence, ¶ 283. ↩

[Page 55]

C. SUR L'EXCÈS DE POUVOIR MANIFESTE QUANT À LA COMPÉTENCE RATIONE MATERIAE DU TRIBUNAL

1. Rappel des positions des parties

199. La Demanderesse fait valoir que le Tribunal a excédé ses pouvoirs en ajoutant un critère, celui de l'origine de l'investissement, à ceux de la contribution et du risque, sans pouvoir se fonder sur l'article 25 de la Convention et sans expliciter le fondement juridique de sa décision de décliner sa compétence¹⁹⁷.

200. Concernant l'achat de 101.575 actions de la CBC à M. Fotso pour le prix de 3.871.589,00 EUR (le seul achat d'actions de la CBC qu'il a considéré prouvé), le Tribunal a considéré que la contribution substantielle et la prise de risque n'étaient pas établies « [c]ompte tenu de la circularité du prétendu investissement »¹⁹⁸. Pour la Demanderesse, le Tribunal aurait rejeté la qualification d'investissement en se référant au critère non défini de « circularité », qui aurait été utilisé par le Tribunal en remplacement même des critères de l'investissement qu'il avait lui-même fixés¹⁹⁹. De même, s'agissant du prêt de 4.300.000 EUR effectué par CFHL à CBC, le Tribunal a estimé que CFHL n'aurait « pas utilisé ses propres moyens, à son propre risque » dès lors qu'elle aurait bénéficié de prêts à hauteur du même montant consentis par son actionnaire la société FGH, elle-même détenue par M. Fotso, et que ces prêts n'auraient pas été remboursés.

201. Selon le Professeur Gaillard, « le Tribunal s'attache à démontrer une situation de confusion des patrimoines au sein du groupe de sociétés dont la Demanderesse fait partie » et finit par « lever le voile de la personnalité juridique de CFHL jusqu'à son actionnaire ultime, Monsieur Yves-Michel Fotso, sans que le fondement juridique de ces théories, ni leurs conditions d'application, n'aient été explicités par le Tribunal. L'excès de pouvoir pour défaut d'application du droit applicable est caractérisé »²⁰⁰.

¹⁹⁷ Mémoire, ¶ 65 ; Réplique, ¶ 50. ↩
¹⁹⁸ Sentence, ¶¶ 453 et 456. ↩
¹⁹⁹ Réplique, ¶ 68. ↩
²⁰⁰ Avis Gaillard, ¶ 109. ↩

[Page 56]

202. En outre, le Tribunal aurait manifestement excédé ses pouvoirs quand il a refusé sa compétence ratione materiae également au titre du Traité car il a simplement renvoyé à la décision prise au titre de la Convention se basant sur le même critère indéfini de l'origine des fonds²⁰¹. La Demanderesse ajoute à titre surabondant que, pour décliner sa compétence ratione materiae, le Tribunal a non seulement utilisé une prémisse de raisonnement viciée, mais a également fondé une partie de ses conclusions sur une supposition qui ne repose sur aucun élément du dossier, à savoir que le prêt fait par FGH à CFHL pourrait ne jamais être remboursé par cette dernière, de sorte que le risque serait en réalité supporté par FGH²⁰².

203. La Défenderesse note d'abord que le Tribunal n'était pas dans l'obligation d'analyser le motif de la compétence ratione materiae puisqu'il avait déjà rejeté sa compétence ratione personae. En outre, elle remarque que, si le Comité est d'accord avec la position exprimée par la Demanderesse, il devra déterminer si le Tribunal a, ou non, appliqué la loi choisie par les parties. Cependant, ni la Demanderesse, ni son expert, ne précisent quelle serait cette loi²⁰³.

204. Pour la Défenderesse, il ne peut y avoir d'excès de pouvoir manifeste relatif à la loi applicable car la Sentence a été rendue sur la compétence. En toute hypothèse, le Tribunal n'a pas ajouté de condition à la Convention et au Traité, car – pour ce qui concerne la Convention – la majorité a rappelé les critères concernant l'interprétation de la notion d'investissement tels qu'ils ont été élaborés par la jurisprudence et a concentré son attention sur les éléments de contribution et de risque. C'est sur la base de ces éléments que le Tribunal a fait référence à l'origine des fonds car il a voulu vérifier si l'investisseur a réellement supporté le risque allégué²⁰⁴.

205. L'analyse au titre du Traité est faite par le Tribunal par souci d'exhaustivité car il avait déjà décliné sa compétence au titre de la Convention. Le Tribunal a interprété le Traité selon le droit international, c'est-à-dire en attribuant aux termes leur sens ordinaire à la lumière de l'objet et du but du Traité. Sur cette base, le Tribunal a considéré que des opérations

²⁰¹ Réplique, ¶ 70. ↩
²⁰² Mémoire, ¶ 77. V. Opinion dissidente, ¶ 40. ↩
²⁰³ Contre-Mémoire, ¶ 197. ↩
²⁰⁴ Ibid., ¶ 208. ↩

[Page 57]

commerciales sans contribution ni prise de risque ne sauraient être considérées comme des investissements au titre du Traité²⁰⁵.

206. Enfin, la Défenderesse soutient qu'il n'y a pas eu de levée du voile social puisque le Tribunal a concentré son analyse sur la réalité des flux financiers et sur la question de savoir si CFHL supportait réellement le risque de l'investissement. Ainsi, la nationalité camerounaise de M. Fotso est sans incidence sur la qualification, au sens de la Convention, de l'investissement prétendument réalisé par CFHL²⁰⁶.

2. L'analyse du Comité sur le raisonnement du Tribunal au titre de la Convention

207. La Tribunal entame son raisonnement en rappelant que, afin d'établir que le Tribunal est compétent ratione materiae, la Demanderesse doit satisfaire un « double-barrelled test », c'est-à-dire démontrer qu'elle a fait un investissement aux termes de l'article 25 de la Convention CIRDI ainsi qu'au sens du Traité²⁰⁷.

208. Il n'y a pas de doute quant au fait que, comme le rappelle la Sentence, la Convention ne contient pas de définition du terme « investissement » employé à l'article 25 et que ce terme doit être interprété selon son sens ordinaire conformément à l'article 31 de la CVDT²⁰⁸.

209. L'observation du Tribunal selon laquelle le terme « investissement » employé par l'article 25 de la Convention a « fait l'objet d'une jurisprudence abondante » est également indiscutable²⁰⁹. Le Tribunal continue en rappelant la jurisprudence qui a élaboré certains critères pour la définition d'investissement : une contribution économique substantielle, une certaine durée, une prise de risque de nature économique et une contribution au développement de l'État d'accueil²¹⁰. Le Tribunal finit par retenir trois de ces critères car il considère que le quatrième « ne fait pas partie de la notion objective d'investissement »²¹¹.

²⁰⁵ Contre-Mémoire, ¶ 233. ↩
²⁰⁶ Ibid., ¶ 245. ↩
²⁰⁷ Sentence, ¶ 413. ↩
²⁰⁸ Ibid., ¶ 415-416. ↩
²⁰⁹ Ibid., ¶ 418. ↩
²¹⁰ Ibid., ¶ 419. ↩
²¹¹ Ibid., ¶ 422. ↩

[Page 58]

210. Ayant établi que le critère de la durée était rempli en l'espèce, le Tribunal observe qu'il fallait simplement déterminer que « la partie qui réclame la protection a fait une contribution économique substantielle et qu'elle assume une prise de risque de nature économique »²¹². Le Tribunal spécifie à cet égard que « l'exigence d'un apport substantiel est étroitement liée au critère de la prise de risque par l'investisseur car, en l'absence d'une telle contribution, l'investisseur n'encourt en général aucun risque en lien avec l'opération »²¹³.

211. Le Tribunal poursuit son raisonnement avec ce paragraphe, qui forme l'objet des critiques de la Demanderesse :

Il est vrai que l'origine, comprise comme la source de l'investissement en tant que telle, n'est certes pas pertinente selon l'article 25 de la Convention CIRDI [...]. L'investisseur peut s'être procuré le montant de l'investissement auprès de tiers. Il n'en demeure pas moins que la vraie question reste celle de savoir si celui qui agit a fait lui-même l'investissement et en supporte les risques et, à cet égard au moins, l'origine des fonds prétendument investis ne peut être complètement négligée. C'est notamment le cas si, par un mouvement circulaire artificiel, ces montants proviennent directement ou indirectement de fonds utilisés par des personnes visées par les mesures dans l'Etat contre lequel la procédure est ouverte²¹⁴.

212. La Demanderesse reproche au Tribunal d'avoir utilisé ici – notamment dans la dernière phrase – une formule peu claire qui démontre que, en réalité, quoi qu'il en dise, le Tribunal s'intéresse à l'origine des fonds en tant que telle, ce qui serait confirmé par la suite du raisonnement²¹⁵.

213. Pour le Comité, la logique du raisonnement est claire : le Tribunal – comme d'ailleurs il l'explique à plusieurs reprises dans la Sentence – tenait à déterminer si la contribution économique avait été faite par la Demanderesse elle-même pour son propre compte et si elle avait assumé directement le risque lié à l'investissement²¹⁶. À son sens, le Tribunal devait

²¹² Sentence, ¶ 423 (soulignement omis). ↩
²¹³ Ibid., ¶ 425. ↩
²¹⁴ Ibid., ¶ 426. ↩
²¹⁵ Réplique, ¶ 58. ↩
²¹⁶ Sentence, ¶ 429. V. aussi, ¶¶ 426, 432. ↩

[Page 59]

établir ces deux éléments pour décider si la Demanderesse avait fait un investissement. Ceci est donc le fondement de l'analyse factuelle qui suit dans la Sentence.

214. Le Comité observe que le Tribunal n'a pas vraiment pris en compte « l'origine des fonds » dans le sens d'une recherche de l'investisseur final par un exercice de levée du voile social. Le Tribunal conclut qu'il n'y avait pas d'investissement puisqu'il estime, après avoir examiné les pièces soumises dans l'arbitrage, que la Demanderesse n'avait pas fourni la preuve d'avoir payé ou transféré des fonds pour l'acquisition des actions de la CBC à hauteur de 46,57% en 2008, ni d'avoir remboursé les prêts qui lui avaient été octroyés par FGH²¹⁷.

215. Le Comité note également que la Sentence spécifie que – dans le cas de la seule transaction pour laquelle la Demanderesse a prouvé qu'elle avait effectué une contre-prestation : l'achat de 101.575 actions de la CBC à M. Fotso pour un prix de €3.871.589,00 – l'élément déterminant pour sa conclusion avait été « la circularité du prétendu investissement de la Demanderesse »²¹⁸.

216. Selon le Tribunal, cette « circularité » était due à « une confusion de patrimoines » entre M. Fotso et d'autres personnes et entités liées à M. Fotso. Ce dernier était l'actionnaire majoritaire de CFHL (à travers sa participation majoritaire dans FGH), et il était aussi le seul partenaire contractuel de la Demanderesse à avoir reçu une contre-prestation pour l'acquisition d'une petite partie des actions²¹⁹.

217. Il s'agit de la seule partie de la Sentence où l'origine des fonds, prise en compte dans le contexte de cette « confusion de patrimoines », ou la « circularité de l'investissement », qui avaient pour lien commun M. Fotso, joue un rôle décisif dans la conclusion du Tribunal quant à la définition d'investissement au sens de la Convention CIRDI. Le Tribunal continue son raisonnement comme suit :

Compte tenu de la circularité du prétendu investissement de la Demanderesse consistant dans l'achat de 101'575 actions de la CBC à M. Yves-Michel Fotso, et de l'absence de preuve de contreprestation pour

²¹⁷ Sentence, ¶¶ 449-452. ↩
²¹⁸ Ibid., ¶ 456. ↩
²¹⁹ Ibid., ¶ 455. ↩

[Page 60]

tous les autres éléments allégués du prétendu investissement, le Tribunal arbitral considère que ces éléments, envisagés de manière globale, ne permettent pas de reconnaitre l'existence d'un investissement permettant à la Demanderesse de bénéficier des dispositions procédurales et substantielles du Traité²²⁰.

218. Et finalement le Tribunal conclut que :

En conclusion, le Tribunal arbitral considère que la Demanderesse n'a pas fait de contribution substantielle à son propre compte dans la CBC. Dès lors, en l'absence d'une telle contribution, la Demanderesse n'a pas non plus encouru un risque en lien avec ces transactions²²¹.

219. Laissant de côté l'évaluation de la preuve qu'a pu faire le Tribunal, le raisonnement du Tribunal apparaît clair au Comité : il ne pouvait y avoir d'investissement parce que, même quand il y avait la preuve d'une contre-prestation, c'est-à-dire pour l'achat de 101.575 actions de la CBC à M. Fotso, les fonds avaient été transférés de la Demanderesse à M. Fotso sans qu'il y ait eu une véritable contribution économique dans la CBC ni de prise de risque de la part de la Demanderesse.

220. Le Comité considère que le Tribunal ne fait pas de l'origine des fonds une condition d'existence de l'investissement au sens de la Convention CIRDI. Cette notion contribue à déterminer si deux des trois critères que le Tribunal a posé pour l'existence d'un investissement – la contribution substantielle et le risque – ont été satisfaits. En outre, le Tribunal s'est appuyé sur la Convention et le droit international pour décider s'il y avait un investissement en l'espèce. Le Tribunal a apprécié les faits de l'affaire dans ce contexte juridique, sans remplacer les critères de l'investissement invoqués par la jurisprudence CIRDI pour interpréter la notion d'investissement au sens de la Convention par un « critère non défini en lien avec l'origine des fonds » comme le prétend la Demanderesse²²². Les critères retenus par le Tribunal étant bien ceux de la contribution économique et de la prise de risque, le Comité est convaincu qu'il n'y a pas eu d'excès de pouvoir manifeste et il n'y a donc pas lieu à annulation.

²²⁰ Sentence, ¶ 456. ↩
²²¹ Ibid., ¶ 457. ↩
²²² Réplique, ¶ 68. ↩

[Page 61]

3. L'analyse du Comité sur le raisonnement du Tribunal au titre du Traité

221. La conclusion du Comité est la même pour ce qui concerne le raisonnement du Tribunal au titre de l'article 1(3) du Traité relativement à la compétence ratione materiae.

222. Le Tribunal traite de la question rapidement et « par souci d'exhaustivité »²²³ puisqu'il a déjà conclu que la Demanderesse n'avait pas fait d'investissement au sens de la Convention.

223. La Demanderesse et son expert affirment que la Sentence est viciée à ce titre parce que le Tribunal a examiné la définition d'investissement dans le Traité « au regard d'un critère dépourvu de fondement juridique », tout comme il l'avait fait au titre de la Convention²²⁴.

224. Le Comité a déjà expliqué ci-dessus qu'il estime que le Tribunal n'a pas commis d'excès de pouvoir manifeste au titre de la Convention. Étant donné que le Tribunal utilise les mêmes raisons pour décider que CFHL n'avait pas fait d'investissement au sens de l'article 1(3) du Traité, la même conclusion s'applique au raisonnement du Tribunal concernant le prétendu excès de pouvoir manifeste au titre du Traité²²⁵.

225. Le Comité décide qu'il n'y a donc pas non plus lieu à annulation pour excès de pouvoir manifeste au titre de la Convention.

²²³ Sentence, ¶ 459. La partie de la Sentence concernant la définition du terne « investissement » selon l'article 1(3) du Traite va du ¶ 458 au ¶ 468. ↩
²²⁴ Réplique, ¶ 73 ; Avis Gaillard, ¶¶ 111-114. ↩
²²⁵ Le Tribunal a expliqué qu'il interprétait l'article 1(3), qui liste différentes catégories d'investissement, « selon le droit international, en attribuant aux termes leur sens ordinaire dans leur contexte mais toujours à la lumière de l'objet et du but du Traité » (Sentence, ¶ 461). Et d'ajouter que « [à] cet égard, [...] l'interprétation de l'article 1(3) du Traité doit être faite en tenant compte du but du Traité, qui est d'encourager les investissements étrangers au Cameroun. La seule acquisition d'actions sans aucune contribution et sans prise de risque de la part de la Demanderesse (cf. ci-dessus par. 454) ne correspond pas à cette interprétation de l'article 1(3) selon le droit international » (Sentence, ¶ 462). Ainsi que le montre la Défenderesse et les affaires qu'elle cite, d'autres tribunaux ont adopté une approche similaire en examinant les caractéristiques inhérentes de la notion d'investissement aux termes d'un traité bilatéral d'investissement. V. Contre-Mémoire, ¶ 235 et la jurisprudence citée à la note 276 de cette écriture. ↩

[Page 62]

D. SUR LE DÉFAUT DE MOTIFS QUANT À LA COMPÉTENCE RATIONE PERSONAE DU TRIBUNAL

1. Rappel des positions des parties

226. La Demanderesse considère que la Sentence devrait être annulée également en raison du fait qu'elle repose sur des motifs insuffisants, impropres et contradictoires qui étaient déterminants pour l'issue du litige²²⁶.

227. Concernant la compétence ratione personae, la Demanderesse allègue que l'ajout d'une condition de nationalité au texte du Traité qui n'en prévoit pas, avait permis au Tribunal de conclure que CFHL n'aurait pas la nationalité luxembourgeoise et que, par conséquent, le Tribunal ne serait pas compétent ratione personae. Ceci, pour la Demanderesse, correspond à l'hypothèse du motif impropre²²⁷. Il s'agirait également de motifs contradictoires puisque l'application du critère de siège statutaire en droit luxembourgeois aurait dû conduire le Tribunal à la conclusion que CFHL répondait à ce critère, ce qui aurait amené le Tribunal à se déclarer compétent²²⁸.

228. En outre, à titre surabondant, La Demanderesse soutient que le fait de constater l'existence d'un faisceau d'indices de rattachement au Luxembourg et d'en tirer la conclusion d'une absence de rattachement à ce pays, et donc d'une incompétence ratione personae, correspond manifestement à l'hypothèse de motifs contradictoires²²⁹.

229. S'agissant de la compétence ratione personae au titre de la Convention, la Demanderesse affirme que le Tribunal n'explique pas pourquoi les critères de nationalité définis par le Traité ne suffiraient pas et pourquoi il conviendrait de se référer à la notion de nationalité en droit international, qui renverrait au droit national²³⁰.

²²⁶ Mémoire, ¶¶ 83-107 ; Réplique ¶¶ 75-93. ↩
²²⁷ Demande en annulation, ¶ 90. ↩
²²⁸ Réplique, ¶ 81; CR, Me Habibi, lignes 42-46, p. 20, lignes 1-6, p. 21. ↩
²²⁹ Mémoire, ¶ 101. ↩
²³⁰ Ibid., ¶ 100. ↩

[Page 63]

230. La Sentence serait aussi incompréhensible car il est impossible pour le lecteur averti de suivre le raisonnement du Tribunal de bout en bout²³¹. Ce défaut de motifs porte sur un point essentiel puisqu'il a conduit le Tribunal à décliner sa compétence²³².

231. La Défenderesse, quant à elle, soutient que la Sentence ne souffre pas de défaut de motifs et affirme que les arguments de la Demanderesse à ce titre ne sont qu'un recyclage de ses arguments au titre de l'excès de pouvoir²³³. Pour qu'une sentence soit annulée pour défaut de motifs, il faut que le demandeur démontre que la sentence contient des motifs incompréhensibles ou contradictoires portant sur un point essentiel pour la résolution de l'affaire, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

2. Analyse du Comité

232. Le Comité remarque que les parties sont d'accord pour dire qu'une sentence peut être annulée pour défaut de motifs seulement si son raisonnement est incompréhensible ou contradictoire à un tel point qu'il y a absence de motifs et que ceci concerne un point déterminant pour l'issue du litige²³⁴.

233. Plusieurs comités ad hoc ont expliqué que l'obligation de motiver une sentence implique que le lecteur doit pouvoir suivre et comprendre le raisonnement du tribunal ainsi que le résultat auquel il est parvenu²³⁵. Une sentence peut être annulée pour défaut de motifs si aucun motif n'est indiqué ou bien si le raisonnement est tellement incohérent que les motifs se contredisent entre eux. Comme a remarqué le comité ad hoc dans l'affaire Occidental c. Équateur :

Unreasoned awards can be annulled, because parties should be able to ascertain to what extent a tribunal's findings are based on a correct

²³¹ Réplique, ¶ 82. ↩
²³² Ibid., ¶ 83. ↩
²³³ Duplique, ¶220. ↩
²³⁴ Mémoire, ¶¶ 92-94 ; Réplique, ¶ 78 ; Contre-Mémoire, ¶¶ 280-284 ; Duplique, ¶¶ 226-228. ↩
²³⁵ V. par exemple les affaires citées dans la Note d'information du CIRDI, p. 61, note de bas de page 203 : MINE, ¶ 5.09 ; Vivendi I, ¶ 64 ; Wena, ¶ 81 ; Compagnie d'Exploitation du Chemin de Fer Transgabonais v. République gabonaise, Affaire CIRDI ARB/04/5, Décision sur la Demande en annulation, ¶ 88 ; El Paso, ¶ 220 ; Kılıç, ¶ 64 ; Iberdrola, ¶ 124 ; Joseph Charles Lemire c. Ukraine, Affaire CIRDI ARB/06/18, Décision sur la Demande en annulation, 8 juillet 2013, ¶ 277 (CL-157) ; Libananco, ¶ 192 ; Occidental, ¶ 66 ; Tulip, ¶¶ 98, 104 ; Total, ¶ 267 ; Dogan, ¶¶ 261-263 ; Micula, ¶¶ 136, 198 ; Lahoud, ¶ 131 ; TECO, ¶¶ 87, 124. ↩

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interpretation of the law and on a proper evaluation of the facts. But as long as reasons have been stated, even if incorrect, unconvincing or non- exhaustive, the award cannot be annulled on this ground²³⁶.

234. Le Comité partage cette description et considère que, en l'espèce, les motifs sur lesquels le Tribunal s'appuie pour arriver à ses conclusions ont été étayés, et que la Sentence est en conséquence suffisamment motivée et cohérente.

235. Comme cela a déjà été expliqué ci-dessus lors de l'analyse sur le fondement de l'excès de pouvoir manifeste, le Comité estime que la Sentence n'est ni contradictoire ni incompréhensible, comme le prétend la Demanderesse. En particulier, concernant la compétence ratione personae au regard du Traité, étant donné que la formulation dans le Traité concernant la loi applicable aux critères de nationalité était ambiguë, le Tribunal a choisi de retenir le droit luxembourgeois (comme le soutenait la Demanderesse) pour conclure finalement que le terme siège social signifie siège réel. Le Tribunal a également examiné la question au regard du droit international (comme le soutenait la Défenderesse) pour voir s'il aboutirait à un résultat différent, et en a conclu que les mêmes critères s'appliqueraient en droit international qu'en droit luxembourgeois²³⁷. L'analyse du Tribunal à cet égard est compréhensible, structurée logiquement ; son raisonnement se justifie et n'est pas contradictoire. De même, concernant la compétence ratione personae au titre de la Convention, la Sentence est suffisamment motivée et on peut suivre le raisonnement du Tribunal aisément²³⁸.

236. On peut partager ou non l'approche du Tribunal et les conclusions auxquelles le Tribunal arrive avec son raisonnement, mais les motifs énoncés sont parfaitement adéquats pour expliquer le résultat auquel le Tribunal est parvenu²³⁹. Les critiques de la Demanderesse en réalité ne concernent pas la cohérence ou la compréhension du raisonnement mais le fond de ce dernier.

237. Le Comité ne voit pas de motifs impropres qui pourraient avoir affecté le raisonnement du Tribunal ou qui soient insuffisants pour comprendre l'analyse juridique et l'appréciation des

²³⁶ Occidental, ¶ 64 (notes de bas de page omises). ↩
²³⁷ Sentence, ¶¶ 219-243 (droit luxembourgeois), ¶¶ 252-268 (droit international autonome). ↩
²³⁸ Ibid., ¶¶ 279-289. ↩
²³⁹ V. Soufraki, ¶¶ 122-126. ↩

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faits. Il s'ensuit qu'il n'y a pas de fondement suffisant pour un défaut de motifs quant à la compétence ratione personae.

E. SUR LE DÉFAUT DE MOTIFS QUANT À LA COMPÉTENCE RATIONE MATERIAE DU TRIBUNAL

1. Rappel des positions des parties

238. Pour ce qui concerne la compétence ratione materiae, la Demanderesse allègue que la Sentence contient des motifs contradictoires et incompréhensibles sur un point décisif puisqu'il a amené le Tribunal à décliner sa compétence²⁴⁰. Qui plus est, refuser d'admettre que l'investissement est caractérisé au motif que CFHL aurait réalisé l'investissement au moyen de fonds reçus d'autres entités juridiques, qu'elle ne rembourserait peut-être pas, revient à se fonder sur des motifs impropres et insuffisants²⁴¹.

239. Selon la Demanderesse, alors que le Tribunal indique que l'origine des fonds n'est pas pertinente²⁴², en réalité il s'est justement intéressé à ce critère qu'il a fait prévaloir sur les critères de l'investissements : contribution et risque. Ceci rend le raisonnement du Tribunal incompréhensible car la prémisse : « la source de l'investissement en tant que telle, n'est [...] pas pertinente », ne correspond pas à la conclusion, qui n'est rien d'autre que la source de l'investissement en tant que telle²⁴³.

240. Enfin, en considérant que CFHL a été « réveillée » en 2014, après la notification du différend, tout en ayant admis l'existence de contrats entre CFHL et les sociétés fiduciaires successives, exécutés successivement, sans interruption depuis la création de CFHL en 2005, le Tribunal a eu recours à des motifs contradictoires²⁴⁴.

2. Analyse du Comité

241. Le Comité a déjà expliqué sa position concernant le raisonnement du Tribunal quant à l'origine des fonds de la Demanderesse. Pour le Comité, le Tribunal explique dans la

²⁴⁰ Réplique, ¶ 87. ↩
²⁴¹ Demande en annulation, ¶ 92. ↩
²⁴² Sentence, ¶ 426. ↩
²⁴³ Réplique, ¶ 92. ↩
²⁴⁴ Demande en annulation, ¶ 93. ↩

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Sentence de manière suffisamment claire que – si la source de l'investissement per se ne l'intéresse pas – il s'intéresse à la contribution effectivement faite par l'investisseur et au risque qu'il aurait pris.

242. Le Tribunal conclut qu'en l'espèce ces deux éléments de l'investissement n'étaient pas présents parce que la Demanderesse n'avait pas produit la preuve de la contreprestation dans la plupart des transactions faisant partie du prétendu investissement et compte tenu de la « circularité du prétendu investissement » concernant l'achat d'une partie des actions de la CBC à M. Fotso. Le Tribunal considère donc que ces éléments ne permettent pas de reconnaitre l'existence d'un investissement aux termes de textes juridiques applicables.

243. Encore une fois, que l'on soit d'accord ou pas avec cette conclusion, cela n'est pas la question. Quand il s'agit d'un recours pour défaut de motifs, la question pour un comité n'est pas de juger le bien-fondé du résultat auquel est parvenu un tribunal, mais plutôt d'établir s'il y a cohérence dans le raisonnement du tribunal et si les motifs sur lesquels ce raisonnement se base sont également cohérents pour expliquer logiquement les conclusions auxquelles une sentence parvient.

244. En l'espèce, le Comité considère qu'il n'y a pas de fondement suffisant pour un défaut de motifs quant à la compétence ratione materiae non plus.

F. AUTRES QUESTIONS SOULEVÉES PAR LA DEMANDERESSE

245. La Demanderesse a soulevé d'autres questions concernant la conduite du Tribunal qui ne font pas l'objet des motifs d'annulation proprement dits mais qui ont occupé une place non négligeable dans ses soumissions écrites et plaidoiries orales. Pour cette raison, et étant donné qu'il s'agit de questions que la Demanderesse estime importantes, le Comité croit nécessaire de les aborder brièvement.

246. Premièrement, la Demanderesse a invoqué le sentiment d'injustice et de frustration qu'elle a ressenti à la suite de la Sentence. Selon la Demanderesse, la majorité du Tribunal serait allée chercher un résultat qui confirmait la conclusion qu'elle avait déjà forgée dans son esprit qu'il ne s'agissait pas en l'espèce d'un investissement international. Dans ce sens, la majorité se serait affranchie des textes applicables et n'aurait retenu du dossier que « les faits

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qui confortaient son avis »²⁴⁵. En outre, des allégations mettant en cause la partialité du Tribunal ont été formulées à la fois dans les écritures et dans les plaidoiries de la Demanderesse²⁴⁶.

247. La Demanderesse affirme également avoir introduit ce recours en annulation parce qu'il existe « un risque évident de déni de justice » car il n'y a pas d'autre alternative au système CIRDI pour que CFHL puisse demander compensation des prétendues violations de la République du Cameroun²⁴⁷.

248. Enfin, selon la Demanderesse, la décision que le Comité doit prendre dans cette procédure en annulation est importante car la majorité, avec son raisonnement, met en cause l'intégrité du système CIRDI de manière générale en inventant à sa guise des nouveaux critères. Ceci va à l'encontre de « l'objectif de base de la Convention du CIRDI qui est de permettre à des investisseurs étrangers de pouvoir investir, tout en ayant un minimum de garantie »²⁴⁸.

249. Concernant les accusations plus ou moins voilées de manque d'impartialité de la part de la majorité résumées ci-dessus, le Comité note que la Demanderesse n'a pas invoqué d'inobservation grave d'une règle fondamentale de procédure due à un manque d'impartialité et indépendance du Tribunal et elle ne cherche pas l'annulation de la Sentence sur ce motif.

250. Ceci étant dit, le Comité tient à souligner qu'il n'y a aucune indication dans la Sentence qui permette d'identifier une partialité quelconque de la part du Tribunal et d'ailleurs l'arbitre dissident ne fait aucune référence à une telle éventualité.

251. Le Comité note que la Sentence aboutit à un résultat qui se justifie par les étapes d'un raisonnement détaillé et cohérent, même si parfois il aurait pu bénéficier d'une plus grande clarté. Il aurait d'autre part été inacceptable que le Tribunal fabrique de toute pièce un

²⁴⁵ CR, Me Bühler, p. 9, ligne 39. ↩
²⁴⁶ Demande en annulation, ¶ 67 ; Mémoire, ¶ 77 ; Réplique, ¶ 9 ; CR Me Bühler, p. 9, lignes 9-20 ; p. 10, lignes 3-11 ; et p. 53, lignes 43-50. ↩
²⁴⁷ CR, Me Bühler, p. 8, ligne 12. ↩
²⁴⁸ CR, Me Bühler, p. 54, lignes 14-16. ↩

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résultat sans explication de motifs ou sur la base de raisons infondées ou inappropriées. Or, comme le Comité l'a déjà expliqué dans cette Décision, ceci n'est pas le cas en l'espèce.

252. Quant au déni de justice allégué et à la menace présumée à l'intégrité du système CIRDI, le Comité a pleine conscience de son mandat. Il doit se borner à une analyse conduite à la lumière des motifs d'annulation prévus par l'article 52(1) de la Convention CIRDI. Une sentence peut être annulée uniquement pour ces motifs, seulement si ces motifs sont fondés et non pas si le Comité n'approuve pas, en partie ou dans la totalité, les conclusions auxquelles est parvenu le Tribunal sur le fond du litige. Comme l'a rappelé Aaron Broches, il s'agit d'un exercice d'équilibre délicat et difficile, qu'il décrit comme suit :

Après avoir décidé de ces questions sur le fondement d'une analyse juridique objective, les comités ad hoc peuvent se trouver confrontés à la délicate tâche finale de soupeser, d'une part, les prétentions contradictoires sur le caractère définitif de la sentence et, d'autre part, la protection des parties contre une injustice procédurale, telle que définie dans les cinq alinéas de l'article 52(1). Ceci exige qu'un comité ad hoc puisse disposer d'une part de discrétion lorsqu'il se prononce sur des demandes en annulation²⁴⁹.

253. C'est l'existence d'une éventuelle injustice ou légitimité procédurale que le Comité doit établir, ni plus ni moins²⁵⁰. La liste de motifs prévus à l'article 52(1), liste dont le caractère est exhaustif, est destinée à protéger l'intégrité du système d'annulation, et c'est le respect de cette intégrité auquel le Comité est tenu dans les limites strictes de son mandat tel que défini par la Convention. Le Comité a procédé à une analyse soigneuse et détaillée de la Sentence en prenant soin de ne pas substituer ses opinions à celles du Tribunal et donc de ne pas confondre l'annulation avec une révision au fond. En l'espèce, même en admettant que parfois le Tribunal a pu commettre des maladresses et qu'il aurait pu être plus rigoureux dans la formulation de certaines questions, le Comité est convaincu que la Sentence n'est pas pour autant entachée d'un excès de pouvoir manifeste, ni de défaut de motifs tels qu'envisagés dans la Convention CIRDI.

²⁴⁹ A. Broches, « Observations on the Finality of ICSID Awards », Selected Essays: World Bank, ICSID, and Other Subjects of Public and Private International Law (1995, p. 299), p. 355. ↩
²⁵⁰ CDC, ¶ 34. V. aussi la référence dans cette Décision à: D. Caron, “Reputation and Reality in the ICSID Annulment Process: Understanding the Distinction Between Annulment and Appeal", 7 ICSID Review 21, 33 (1992). ↩

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VII. FRAIS

254. CFHL estime que le Cameroun devrait être condamné à supporter l'intégralité des frais de la présente procédure et, par conséquent, devrait être condamné à rembourser les avances versées par CFHL au CIRDI. Bien que selon elle cette demande s'écarte de la pratique des comités ad hoc, elle serait justifiée au regard des motifs suivants : la sentence litigieuse doit être annulée ; « la cause des frais encourus par CFHL dans la présente procédure se trouve dans la décision du Cameroun de demander une bifurcation de la procédure pour contester la compétence du Tribunal constitué sous l'égide du CIRDI »²⁵¹ ; les frais ainsi encourus ont été « substantiels »²⁵² ; et toute autre décision découragerait les investisseurs en situation similaire d'exercer leurs droits.

255. Dans son état des frais en date du 20 mars 2019, CFHL a apporté les précisions suivantes :

Pour les raisons indiquées dans son Mémoire sur la demande en annulation du 9 juillet 2018, [...] la Demanderesse sollicite que le Cameroun soit condamné à supporter l'intégralité des frais et coûts de la présente procédure d'annulation, et qu'en conséquence, le Cameroun soit condamné à rembourser les avances qu'elle a payées au CIRDI, soit 250.000 dollars américains, augmentés du taux d'intérêt de 5,5% p.a. ou tout autre taux que le Comité ad hoc jugera approprié, à compter de la date de la décision du Comité ad hoc et jusqu'au parfait paiement. La Demanderesse n'entend pas former de demande additionnelle au titre des frais qu'elle a elle-même encourus (honoraires et frais d'avocats, autres débours) dans le cadre de cette procédure d'annulation²⁵³.

256. CFHL estime par ailleurs que les frais réclamés par la Défenderesse sont « totalement disproportionné[s] »²⁵⁴.

257. La République du Cameroun considère quant à elle qu'aucun des motifs d'annulation allégués n'a été établi et que cette procédure d'annulation, comme l'arbitrage qui l'a précédé, revêt un caractère abusif. La Défenderesse estime en outre que « [l]e comportement de CFHL est d'autant plus choquant qu'elle n'hésite pas à avoir recours à des mensonges et à

²⁵¹ Mémoire, ¶ 112. ↩
²⁵² Ibid., ¶ 109. ↩
²⁵³ Soulignement omis. ↩
²⁵⁴ Lettre de CFHL en date du 22 mars 2019. ↩

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porter de graves accusations à l'encontre de la majorité du Tribunal, sans aucune preuve »²⁵⁵. À cela s'ajoute, aux yeux de la Défenderesse, le comportement « dilatoire » et « trompeur »²⁵⁶ de CFHL, qui s'est servi du recours en annulation pour rouvrir le débat sur le fond, détournant ainsi ce recours de son objectif. Au regard de l'ensemble de ces facteurs, la Défenderesse fait valoir que le montant de ses frais de défense - 1.576.330,14 EUR - est raisonnable et demande, en application du principe « costs follow the event »²⁵⁷, que CFHL soit condamnée à « supporter l'intégralité des frais et coûts de cette procédure abusive »²⁵⁸.

258. Le Comité rappelle que, d'après l'article 61(2) de la Convention CIRDI et l'article 47(1)(j) du Règlement d'arbitrage, lus avec l'article 52(4) de la Convention CIRDI et l'article 53 du Règlement d'arbitrage, le Comité a toute latitude pour décider de la répartition des honoraires et frais des parties, des honoraires et frais des membres du Comité et des redevances dues pour l'utilisation des services du Centre.

259. Les honoraires et dépenses du Comité ainsi que les redevances administratives et dépenses du CIRDI sont les suivants²⁵⁹ :

²⁵⁵ Mémoire de la République sur les coûts, ¶ 12 (notes de bas de page omises). ↩
²⁵⁶ Ibid., 2) et ¶ 14. ↩
²⁵⁷ Ibid., ¶ 8. ↩
²⁵⁸ Contre-Mémoire, ¶ 333. ↩
²⁵⁹ L'état des comptes définitif sera communiqué séparément aux parties dans les plus brefs délais. L'intégralité des avances sur les frais de la procédure d'annulation ayant été versée par la Demanderesse, le solde des avances tel qu'indiqué dans l'état des comptes définitif sera remboursé à cette dernière. ↩

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260. La totalité des demandes de la Demanderesse ayant été rejetée, le Comité décide que la Demanderesse supportera l'intégralité des honoraires et frais des membres du Comité et les redevances dues pour l'utilisation des services du Centre, dont le montant est indiqué au paragraphe précédent. Chaque partie supportera les frais des conseils qu'elle a engagés pour cette procédure en annulation.

VIII. DÉCISION

261. Compte tenu des développements qui précèdent, le Comité décide que :

1. (i) la Demande en annulation de la Demanderesse doit être rejetée dans son intégralité et l'annulation refusée ;
2. (ii) la Demanderesse supportera l'intégralité des honoraires et frais des membres du Comité et les redevances dues pour l'utilisation des services du Centre ; et
3. (iii) chaque partie supportera les frais des conseils qu'elle a engagés pour cette procédure en annulation.

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[signé]

Mme Loretta Malintoppi
Président
Date : 23 octobre 2019