CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES
Caso CIADI No. ARB/17/16
Carlos Mario Rios Velilla (Colombia)
Francisco Javier Rios Velilla (Colombia)
(Demandantes)
- c-
República de Chile
(Demandada)
23 de marzo de 2019
Dechert (Paris) LLP
32 rue de Monceau
75008 Paris, France
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| 1. | INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 1 |
| 2. | CONTRARIO A LO ALEGADO POR CHILE, LOS PROCEDIMIENTOS DOMÉSTICOS NO AFECTAN LA JURISDICCIÓN DEL TRIBUNAL ................................. 2 |
| 3. | LAS ALEGACIONES DE CHILE SOBRE LA SUPUESTA PRESCRIPCIÓN DE LOS RECLAMOS DE LOS DEMANDANTES SON INFUNDADAS ................................. 7 |
| 4. | PETITORIO........................................................................................................................... 14 |
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1. De conformidad con el calendario procesal fijado por el Tribunal en la Resolución Procesal No. 5 del 23 de julio de 2018, modificado por mutuo acuerdo de las Partes el 18 de octubre de 2018, los Demandantes presentan su Dúplica sobre Objeciones Preliminares (la “Dúplica”) en respuesta a la Réplica sobre Objeciones Preliminares (la “Réplica”) presentada por la República de Chile (“Chile” o el “Estado”).
2. A esta Dúplica se anexan las autoridades jurídicas CL-166 a CL-180.
3. La Réplica pone de manifiesto que Chile no cree en sus objeciones a la jurisdicción del Tribunal y a la admisibilidad de los reclamos de los Demandantes. De hecho, de las 539 páginas de la Réplica, Chile le dedica tan sólo 12 páginas a sus objeciones preliminares, entre las páginas 388 y 400 de su escrito. Estas pocas páginas son, además, un simple recuento de los argumentos que Chile presentó en su primer escrito y no es, como ha debido ser, una respuesta a los argumentos detallados de los Demandantes en su Contestación sobre Objeciones Preliminares (la “Contestación”).
4. Por un lado, Chile insiste sin éxito en que los Demandantes no habrían renunciado a otros posibles recursos a pesar de la claridad de la declaración del 23 de mayo de 2017 (la “Renuncia”). Incluso, consciente de que sus argumentos no resisten el más mínimo análisis bajo el artículo 9.18.2(b)(i) del Tratado, Chile ahora intenta crear una confusión conceptual entre los daños sufridos por los accionistas y aquellos sufridos por las Compañías. El Tribunal sabrá distinguir entre los unos y los otros y reconocer la validez de la Renuncia (Sección 2).
5. Por otro lado, como el Tribunal podrá comprobar, hay un abismo entre las alegaciones de Chile sobre la supuesta prescripción de los reclamos de los Demandantes y lo que Chile realmente demuestra. Chile ignora el carácter compuesto y continuo de las violaciones alegadas por los Demandantes y, además, insiste en presentar como una única (supuesta) prueba de sus alegaciones unos extractos (parciales y descontextualizados) de las declaraciones del Sr. Rios en un solo artículo de prensa (Sección 3).
6. En resumen, las objeciones preliminares de Chile son completamente infundadas. El Tribunal deberá declarar, con base en lo anterior, que tiene jurisdicción para resolver esta disputa y que los reclamos de los Demandantes son admisibles al no estar prescritos (Sección 4).
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7. Los Demandantes demostraron en la Réplica que presentaron la Renuncia exigida por el artículo 9.18.2(b) del Tratado el 23 de mayo de 2017¹. Chile, sin embargo, insiste en que esta Renuncia no fue efectiva por cuanto las Compañías continuaron e iniciaron procedimientos ante la Contraloría y presentaron una querella penal (los “Procedimientos Domésticos”)². La objeción de Chile no puede prosperar.
8. En primer lugar, ambas Partes están de acuerdo en que, para determinar si existe una duplicidad entre los Procedimientos Domésticos y este arbitraje, lo crucial es establecer si se cumple el test de la triple identidad, el cual incluye el “fundamental basis of a claim test”³.
9. A sabiendas de que en este caso no existe duplicidad de procedimientos bajo el test de la triple identidad, Chile intenta rescatar su objeción preliminar mediante la presentación de una lectura errada del “fundamental basis of a claim test”.
10. Según Chile, los Procedimientos Domésticos y el presente arbitraje tienen el mismo “fundamental basis” dado que “existe un paralelismo directo en los procedimientos”⁴. Esta posición es sumamente vaga⁵ e ignora los requisitos establecidos en la jurisprudencia arbitral a la cual el propio Estado hace referencia en su Réplica. De hecho, aunque Chile se apoya en los casos Pantechniki y Supervisión y Control⁶, lo cierto es que estos casos no evocan en lo más mínimo el requisito de “un paralelismo directo”.
1 Renuncias realizadas el 23 de mayo de 2017 por los Demandantes conforme al Artículo 9.18 (2) (b) del Tratado, C-50 ("Por medio de la presente, Carlos Mario Rios Velilla, identificado con Pasaporte No. PE065964, y Javier Francisco Rios Velilla, identificado con Pasaporte No. PE065503 (los 'Demandantes'), de conformidad con lo establecido en el Artículo 9.18 (2) (b) (i) del Acuerdo de Libre Comercio suscrito por Chile y Colombia el 27 de noviembre de 2006 (el 'Tratado'), renuncian a su derecho de someter, iniciar o continuar, ante cualquier tribunal judicial o administrativo conforme a la ley de cualquiera de las Partes del Tratado, u otros procedimientos de solución de controversias, cualquier actuación respecto de los hechos o medidas que dieron lugar a las violaciones del Tratado objeto del arbitraje internacional que iniciaran los Demandantes contra la República de Chile ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones"). ↩
2 Réplica sobre Objeciones Preliminares, párr. 922. ↩
3 Contestación sobre Objeciones Preliminares, párrs. 634-658; Réplica sobre Objeciones Preliminares, párrs. 934-935. ↩
4 Réplica sobre Objeciones Preliminares, párr. 934. ↩
5 Al respecto, Chile argumenta que "[l]as reclamaciones presentadas por los Demandantes ante este Tribunal bajo el Tratado se fundamentan en hechos y medidas que igualmente y en paralelo forman parte de las reclamaciones formuladas por los mismos Demandantes”. Réplica sobre Objeciones Preliminares, párr. 928. Sin embargo, Chile no dice más sobre este supuesto "paralelismo". En cualquier caso, el árbitro único en Pantechniki advirtió que el hecho de que los procedimientos se basen en los mismos hechos no implica que compartan la misma “fundamental basis". Pantechniki S.A. Contractors & Engineers (Greece) c. República de Albania, Caso CIADI No. ARB/07/21, Laudo, 30 de julio de 2009, RL-007, párr. 62. Además, como explicamos en los párrs. 647-650 de la Contestación sobre Objeciones Preliminares, la matriz fáctica de los procedimientos es, en todo caso, distinta. ↩
6 Réplica sobre Objeciones Preliminares, párr. 934, nota al pie 1812, haciendo referencia a los casos Pantechniki S.A. Contractors & Engineers (Greece) c. República de Albania, Caso CIADI No. ARB/07/21, Laudo, 30 de julio de 2009, ↩
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11. Por el contrario, el tribunal en Supervisión y Control concluyó que, aparte del requisito de identidad de partes⁷, “[o]ne can only consider that the dispute submitted before the national tribunals is the same as the one submitted to arbitration if both of them share the fundamental cause of the claim and seek for the same effects”⁸ (i.e., identidad de causa y de objeto). Además, la jurisprudencia es unánime en el sentido de que sólo existe identidad de causa cuando los respectivos procedimientos comparten “the same normative source”⁹.
12. De la correcta aplicación de este test se desprende que no existe una duplicidad entre los Procedimientos Domésticos y este arbitraje, tal y como se demostró en la Contestación:
13. Primero, mientras los reclamos de los Demandantes se fundamentan exclusivamente en el Tratado y el derecho internacional, los Procedimientos Domésticos se fundamentan exclusivamente en el derecho (administrativo y penal) chileno – por lo cual no comparten la misma “normative source” (identidad de causa)¹⁰. Chile ni siquiera aborda este punto en su Réplica.
14. Segundo, contrario a lo que alega Chile¹¹, ninguno de los Procedimientos Domésticos tiene el mismo propósito que el presente arbitraje (identidad de objeto)¹²: compensar a los Demandantes por los daños que han sufrido como accionistas de las Compañías¹³. Es más, ni
7 RL-007, párrs. 72, 74; y Supervisión y Control, S.A. c. La República de Costa Rica, Caso CIADI No. ARB/12/4, Laudo, 18 de enero de 2017 (von Wobeser, Klock Jr., Romero), RL-67, párrs. 308-310. ↩
8 Supervisión y Control, S.A. c. La República de Costa Rica, Caso CIADI No. ARB/12/4, Laudo, 18 de enero de 2017 (von Wobeser, Klock Jr., Romero), RL-67, párrs. 321-331 ("321. According to the standards established by the fundamental basis of a claim test, the dispute submitted in the proceedings before the local tribunals and the one submitted before this Tribunal coincide. The second step for the Tribunal is to determine whether the dispute submitted before the local tribunals was submitted by Claimant in this arbitration or by another entity") (el resaltado es nuestro). ↩
9 Supervisión y Control, S.A. c. La República de Costa Rica, Caso CIADI No. ARB/12/4, Laudo, 18 de enero de 2017 (von Wobeser, Klock Jr., Romero), RL-67, párr. 310. ↩
10 Pantechniki S.A. Contractors & Engineers (Greece) c. República de Albania, Caso CIADI No. ARB/07/21, Laudo, 30 de julio de 2009, RL-007, párs. 62; Supervisión y Control, S.A. c. La República de Costa Rica, Caso CIADI No. ARB/12/4, Laudo, 18 de enero de 2017 (von Wobeser, Klock Jr., Romero), RL-67, párrs. 310, 316. ↩
11 Contestación sobre Objeciones Preliminares, párrs. 638-639. Ver también EDF International S.A., SAUR International S.A. and León Participaciones Argentinas S.A. c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/03/23, Laudo del 11 de junio de 2012, CL-8, párr. 1134; Ivan Peter Busta y James Peter Busta c. República Checa, Caso SCC No. V2015/014, Laudo del 10 de marzo de 2017, CL-166, párr. 214. ↩
12 Réplica sobre Objeciones Preliminares, párr. 935. ↩
13 Contestación sobre Objeciones Preliminares, párrs. 641-646. ↩
Según se explicó en la Contestación sobre Objeciones Preliminares, párr. 642, los daños que los Demandantes reclaman como accionistas de las Compañías incluyen (i) la pérdida de sus ingresos (dividendos) hasta la fecha de valuación, (ii) la destrucción del valor de las Compañías, (iii) la pérdida de nuevas concesiones, y (iv) los daños morales sufridos como consecuencia de la conducta ilícita de Chile, todos los cuales ascienden a la suma de 354 millones de dólares americanos.
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la Contraloría ni los juzgados penales tienen competencia para pronunciarse sobre los reclamos de los Demandantes en este arbitraje¹⁴.
15. Por un lado, la Contraloría ni siquiera es un tribunal de resolución de controversias en el sentido del artículo 9.18.2 (b) del Tratado¹⁵, que pueda pronunciarse sobre los derechos y daños sufridos por el peticionario¹⁶. Incluso, por disposición expresa de la Ley 10.336, la Contraloría tiene prohibido intervenir en asuntos de naturaleza litigiosa¹⁷ (de competencia de las cortes domésticas del Estado¹⁸), como son los reclamos de los Demandantes – estándole vetado “determinar las obligaciones de la convención de que se trat[e] y dilucidar cuestiones de hecho"¹⁹.
14 De conformidad con el principio de juridicidad, los órganos de la administración del Estado sólo pueden obrar en el marco de sus atribuciones. Ver Constitución Política de la República de Chile de fecha 17 de septiembre de 2005, CL-18, art. 7 (“Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale"). ↩
15 Tratado, art. 9.18.2(b). (la solicitud de arbitraje debe estar acompañada "(i) de la renuncia por escrito del demandante a las reclamaciones sometidas a arbitraje en virtud del Artículo 9.16.1(a) [...] de cualquier derecho a iniciar o continuar ante cualquier tribunal judicial o administrativo conforme a la ley de cualquiera de las Partes, u otros procedimientos de solución de controversias, cualquier actuación respecto de los hechos o medidas que se alegue dieron lugar a la violación reclamada") (el resaltado es nuestro). ↩
16 Tal y como reconoce Chile, la Contraloría controla la legalidad de los actos administrativos y resguarda el correcto uso de los fondos públicos. Contestación, párr. 872. No es un tribunal con funciones jurisdiccionales (salvo cuando actúa como Tribunal de Cuentas fiscales bajo el artículo 7 de la Ley No. 10.336). Contraloría General de la República. Dictamen N° 13.701-2018, CL-167 (“Por otra parte, tampoco es procedente atribuir a este Ente Contralor un carácter jurisdiccional por el hecho que la Carta Fundamental y la ley N° 10.336 le hayan concedido funciones interpretativas de normas de carácter administrativo, que se ejerce a través de la emisión de dictámenes jurídicos respecto de los servicios sometidos a su fiscalización, toda vez que juzgar e interpretar no son sinónimos, siendo menester resaltar que dicha potestad dictaminante no sustituye en modo alguno la actividad jurisdiccional que compete a los tribunales de justicia, tal como se ha sostenido en el dictamen N° 82.297, de 2014") (el resaltado es nuestro). Ver también, Dictamen No. 82.297 de la Contraloría General de la República del 23 de octubre de 2014, CL-168; Dictamen No. 18.662 de la Contraloría General de la República del 9 de abril de 2010, CL-169. ↩
17 Ley No. 10.336, 29 de mayo de 1952, C-700, art. 8 (“La Contraloría no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, que son de la competencia del Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio de las atribuciones que, con respecto a materias judiciales, reconoce esta ley al Contralor") (el resaltado es nuestro). Ver también E. Navarro B., "Jurisprudencia Constitucional en materia de control de legalidad (toma de razón y potestad dictaminante) de la Contraloría General de la República", Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Año 19 N° 2, 2012, CL-170, págs. 431-446 ("En lo tocante a las limitaciones respecto de la potestad dictaminante, el legislador ha previsto dos situaciones en las que no resulta procedente como son los asuntos litigiosos y aquellos que se encuentran sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia”) (el resaltado es nuestro). ↩
18 Incluso, la jurisprudencia y la doctrina han sido enfáticas en que los pronunciamientos de la Contraloría no son vinculantes para los tribunales de justicia. Ver, por ejemplo, Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol 89-1989 del 19 mayo 1989, CL-171; A. Guzmán Brito, La interpretación administrativa en el derecho chileno. Editorial Thomson Reuters (2019), CL-172, págs. 131, 133. ↩
19 Dictamen No. 30.614 de la Contraloría General de la República del 22 de abril de 2016, CL-173. Ver también Dictamen No. 72.378 de la Contraloría General de la República del 17 de septiembre de 2014, CL-174 (“Finalmente, en cuanto a las demás alegaciones del ocurrente, cumple manifestar que el asunto planteado implica dilucidar cuestiones de hecho [...]. En mérito de lo expuesto, este Organismo Fiscalizador debe abstenerse de emitir el pronunciamiento solicitado en lo referido a la procedencia de la aplicación de las aludidas multas, por cuanto en virtud de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 60 de la ley No 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, no le ↩
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16. Por otra parte, Chile ignora que el rol de las instancias penales es verificar si el acusado – una persona natural –, es responsable penalmente bajo el derecho chileno. Es absurdo pretender, como hace Chile, que el sometimiento de una controversia a un tribunal internacional impide denunciar ilícitos penales en el Estado receptor de la inversión. Por si lo anterior fuera poco, las Compañías en este caso ni siquiera iniciaron una acción civil en contra del ex Ministro Gómez-Lobo pidiendo restitución u otro tipo de reparación por los daños sufridos en el marco del proceso penal.
17. Tercero, dado que los Demandantes reclaman en este caso por los daños que sufrieron como accionistas de las Compañías, ni Alsacia ni Express son parte en este procedimiento. Por tanto, tampoco se cumple el requisito de identidad de partes²⁰.
18. En el presente caso, contrario a lo que alega Chile²¹, los Demandantes no se ocultan detrás del velo corporativo. En el caso Supervisión y Control, en el cual Chile basa su argumento²², el tribunal determinó que el inversionista se ocultaba detrás del velo corporativo porque, entre otros motivos, la parte demandante reclamaba los daños directos de su subsidiaria²³. Lo mismo no ocurre aquí, dado que los Demandantes reclaman únicamente los daños sufridos como accionistas de las Compañías.
19. En segundo lugar, y en un último intento para rescatar su objeción jurisdiccional, Chile alega que los argumentos de los Demandantes “fallan por una simple razón: los Demandantes no están reclamando en este arbitraje por daños directamente sufridos por ellos mismos, sino que reclaman por daños que supuestamente afectaron a Alsacia y Express y que a su vez tuvieron un impacto en el valor de las acciones de los Demandantes en esas empresas [...]. [Es decir,] lo que la doctrina llama ‘reflective loss’”²⁴. Según Chile, esto implica que los hechos de este caso caen bajo el supuesto del artículo 9.18.2(b)(ii) del Tratado²⁵ y, por tanto,
20 corresponde informar ni intervenir en asuntos que, como el de la especie, revisten el carácter de litigiosos (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 73.182, de 2010, y 22.212, de 2014)"). ↩
Contestación sobre Objeciones Preliminares, párrs. 652-658.
21 Réplica sobre Objeciones Preliminares, párr. 930. ↩
22 Objeciones Preliminares, párrs. 899-900; Réplica sobre Objeciones Preliminares, párr. 930. ↩
23 Supervisión y Control S.A. c. La República de Costa Rica, Caso CIADI No. ARB/12/4, Memorial de Demanda del 7 de noviembre de 2012, CL-175, párr. 522; Supervisión y Control, S.A. c. La República de Costa Rica, Caso CIADI No. ARB/12/4, Laudo, 18 de enero de 2017 (von Wobeser, Klock Jr., Romero), RL-67, párr. 327 (“If the Claimant alleges that the effects suffered by Riteve should be considered suffered directly by SyC, it cannot validly argue at the same time that it is completely unrelated to a proceeding initiated by Riteve and that its interests are not represented therein") (el resaltado es nuestro). ↩
24 Réplica sobre Objeciones Preliminares, párrs. 929-930 (el resaltado es nuestro). ↩
25 Réplica sobre Objeciones Preliminares, párr. 930. ↩
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no sólo los Demandantes, sino también las Compañías, debieron haber renunciado a los Procedimientos Domésticos.
20. El artículo 9.18.2(b)(ii) del Tratado²⁶, según se explicó en la Contestación, se aplica en aquellos casos en los que el inversionista (i) presenta una reclamación “en representación de una empresa del demandado que sea una persona jurídica propiedad del demandante o que esté bajo su control directo o indirecto”²⁷, (ii) por daños sufridos directamente por la empresa de su propiedad o bajo su control²⁸.
21. Este nuevo argumento de Chile sobre la supuesta aplicación del artículo 9.18.2(b)(ii) del Tratado no puede prosperar. Chile confunde las llamadas “reflective losses”²⁹ de los accionistas con los daños que sufren directamente las Compañías y que serían objeto de una reclamación bajo el artículo 9.18.2(b)(ii) del Tratado³⁰. Contrario a lo que alega Chile, las “reflective losses” son daños que, independientemente de su causa, sufren personalmente los accionistas (no la compañía): “the shareholder would be claiming for the violation of its own right (treaty right), for its own loss (personal though indirect) produced to its own assets (shares)”³¹. Esta definición es incontrovertida. Por ejemplo, ésta fue adoptada por el Comité de Anulación en el caso Azurix c. Argentina cuando explicó que Argentina confundía los daños de los accionistas con los daños directos de su subsidiaria³².
22. Por lo demás, es ampliamente reconocido que, bajo los tratados de protección de inversiones ("TBI"), los inversionistas pueden presentar una reclamación por las llamadas “reflective losses" cuando la inversión protegida son sus acciones³³ (como es, precisamente, el caso de
26 Tratado, art. 9.18(b) (“la solicitud de arbitraje a que se refiere el Artículo 9.16.6 [deberá acompañarse]: (ii) de las renuncias por escrito del demandante y de la empresa a las reclamaciones sometidas a arbitraje en virtud del Artículo 9.16.1(b), de cualquier derecho a iniciar o continuar ante cualquier tribunal judicial o administrativo conforme a la ley de cualquiera de las Partes, u otros procedimientos de solución de controversias, cualquier actuación respecto de los hechos o medidas que se alegue dieron lugar a la violación reclamada”) (el resaltado es nuestro). ↩
27 Tratado, art. 9.16 (b) (ii). ↩
28 Tratado, art. 9.16 (b) (ii). ↩
29 Réplica sobre Objeciones Preliminares, párr. 931, citando a "Investment treaties as corporate law: Shareholder claims and issues of consistency. A preliminary framework for policy analysis", David Gaukrodger, OECD Working Papers on International Investment, No. 2013/3, OECD Investment Division, 2013, R-376, pág. 199. ↩
30 Réplica sobre Objeciones Preliminares, párrs. 929-931. ↩
31 D. Bentolila, Shareholders' Action to Claim for Indirect Damages in ICSID Arbitration. Trade, Law and Development, Vol. II, No. 1 (2010), CL-176, pág. 107. ↩
32 Azurix Corp. c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/12, Decisión sobre la solicitud de anulación de la República Argentina del 1 de septiembre de 2009, CL-177, párrs. 109, 110. ↩
33 El Paso Energy International Company c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/03/15, Laudo del 31 octubre de 2011, CL-83, párr. 206; BG Group Plc. c. República Argentina, Caso CNUDMI, Laudo del 24 de diciembre de 2007, CL-56, párrs. 214-215; Poštová banka, a.s. y Istrokapital SE c. República Helénica, Caso CIADI No. ARB/13/8, Laudo del 9 de abril de 2015, CL-178 párrs. 232, 244; CMS Gas Transmission Company c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/8, Laudo del 12 de mayo de 2005, CL-90, párrs. 402, 427; D. Bentolila, Shareholders' Action to Claim for Indirect Damages in ICSID Arbitration. Trade, Law and Development, Vol. II, No. 1 (2010), CL-176, pág. 107 ↩
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los Demandantes). El único artículo académico que Chile cita en apoyo de su posición confirma lo anterior: “ISDS arbitrators have consistently found that shareholders can claim individually for reflective loss in ISDS under typical BITs”³⁴.
23. Si las Partes del Tratado hubieran tenido la intención de que la “empresa” (de propiedad del inversionista) también renunciara a su derecho de continuar o iniciar nuevos procedimientos de resolución de controversias en aquellos casos en los que el accionista presenta una reclamación por los llamados daños indirectos, como alega Chile, así lo habrían establecido. No lo hicieron.
24. De conformidad con lo anterior, no cabe duda de que los Procedimientos Domésticos no tienen ningún efecto sobre la Renuncia que los Demandantes presentaron conforme al artículo 9.18.2(b)(i) del Tratado y, por tanto, el Tribunal deberá rechazar la objeción de Chile.
25. Los Demandantes ya demostraron en la Contestación que todos y cada uno de sus reclamos se encuentran dentro del término de prescripción del Tratado dado que los mismos se basan en actos ilícitos compuestos y continuos³⁵. Por su parte, Chile insiste en su Réplica en que “las medidas y hechos que forman la base de [las] reclamaciones en el presente arbitraje”³⁶ habrían acaecido antes del inicio del término de prescripción de 39 meses previsto en el Tratado.
26. Al respecto, el artículo 9.18.1 del Tratado establece que “[n]inguna reclamación podrá someterse a arbitraje [...] si han transcurrido más de treinta y nueve (39) meses a partir de la fecha en que el demandante tuvo o debió haber tenido conocimiento de la violación alegada [...] y conocimiento de que [...] sufrió pérdidas o daños”³⁷.
27. In limine, Chile reconoce que el análisis de prescripción bajo el Tratado debe realizarse de forma independiente sobre cada uno de los reclamos de los Demandantes³⁸ y, por lo tanto,
"Accordingly, investment agreements which include shares in their scope of protection may give the shareholder a direct action to claim for loss incurred on the shares incidental to the loss incurred by the local company in which the shareholder holds shares").
34 "Investment treaties as corporate law: Shareholder claims and issues of consistency. A preliminary framework for policy analysis", David Gaukrodger, OECD Working Papers on International Investment, No. 2013/3, OECD Investment Division, 2013, R-376, pág. 3. ↩
35 Contestación sobre Objeciones Preliminares, Sección 3.2. ↩
36 Réplica sobre Objeciones Preliminares, párr. 937. ↩
38 Réplica sobre Objeciones Preliminares, párr. 949. ↩
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reconoce que la prescripción no afecta la jurisdicción del tribunal sino la admisibilidad de los reclamos del demandante³⁹. De hecho, la objeción preliminar de Chile ya no abarca la totalidad de los reclamos de los Demandantes, como alegó en un primer momento⁴⁰, sino que excluye ahora los reclamos sobre la expropiación de las terminales de las Compañías y la Nueva Licitación⁴¹.
28. Adicionalmente, los Demandantes demostraron en la Contestación que el Estado tiene la carga de la prueba sobre la supuesta prescripción de cada uno de los reclamos presentados en la Demanda⁴² y que la referencia de Chile a un simple artículo de prensa no la satisfacía⁴³. Chile no aborda ni mucho menos desmiente estas afirmaciones. Por el contrario, Chile se limita a citar los mismos extractos descontextualizados e incompletos de las declaraciones del Sr. Rios a la prensa del 23 de febrero de 2014, pese a que los mismos no constituyen prueba alguna de la supuesta prescripción de los reclamos de los Demandantes⁴⁴.
29. Con estas consideraciones preliminares en mente, los argumentos de Chile no pueden prosperar por los siguientes cuatro motivos:
30. En primer lugar, Chile insiste en que, para efecto de determinar la fecha en que los Demandantes tenían conocimiento de las violaciones alegadas en este arbitraje, no hay ninguna distinción entre la fecha de los hechos y la fecha de consumación de la violación del
39 Contestación sobre Objeciones Preliminares, párrs. 662-663. Ver también Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. c. Estados Unidos de México, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/6, Laudo del 29 de mayo de 2003, CL-4, párrs. 72-73; Waste Management, Inc. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/98/2, Opinión Disidente de Keith Highet del 8 de mayo de 2000, CL-134, nota al pie no 45; J. Paulsson, "Jurisdiction and Admissibility", en G. Aksen y R. Briner, Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution – Liber Amicorum in honour of Robert Briner, ICC Publishing No. 693 (2005), CL-135, pág. 608. ↩
40 Objeciones Preliminares, párr. 910 ("a la fecha del 26 de febrero de 2014 los Demandantes ya tenían conocimiento sobre las medidas y hechos que forman la base de sus reclamaciones en el presente arbitraje [y, por consiguiente,] todas las reclamaciones de los Demandantes están fuera de la jurisdicción del Tribunal”) (el resaltado es nuestro). ↩
41 Réplica sobre Objeciones Preliminares, párr. 949 (“las reclamaciones de las Demandantes (con excepción de sus reclamaciones sobre la supuesta expropiación de los terminales de Alsacia y Express y la Nueva Licitación) están fuera de la jurisdicción del Tribunal") (el resaltado es nuestro). ↩
42 RosInvestCo Uk Ltd c. Federación de Rusia, Caso SCC V 079/2005, Laudo Final del 12 de septiembre de 2010, CL-144, párr. 250 (“[T]he burden of proof can shift to the Respondent with regard to any exception on which the Respondent relies in its defence"); A. Z. Marossi, "Shifting the Burden of Proof in the Practice of the Iran-United States Claims Tribunal", Journal of International Arbitration, Kluwer Law International, Vol. 28, No. 5 (2011), CL-145, pág. 441-442 ("Common affirmative defenses are waiver, assumption of the risk, and statute of limitations. [...] [T]he burden of proof resides with the defendant”); G. Born, “Chapter 4: On Burden and Standard of Proof', en Meg Kinnear, Geraldine R. Fischer et al. (eds), Building International Investment Law: The First 50 Years of ICSID, Kluwer Law International (2015), CL-146, pág. 46 ("The burden of proving a defense is never carried by the claimant: it always rests with the respondent. The Kardassopoulos tribunal and the RosInvestCo tribunal were right to hold that the respondent must prove that all elements of any affirmative defenses are fulfilled"). ↩
43 Contestación sobre Objeciones Preliminares, Sección 3.2. ↩
44 Réplica sobre Objeciones Preliminares, párrs. 938-941. ↩
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Tratado porque “[l]a medida es la unidad para determinar si ha habido una violación”⁴⁵. Esto es falso. Tal y como se explicó en la Contestación, la fecha en la que ocurren los hechos no necesariamente coincide con la fecha de consumación de la violación del Tratado y, por lo tanto, con la fecha en la que empieza a contar el periodo de prescripción⁴⁶. Esto dependerá de la naturaleza de las violaciones alegadas, ya sea que se trate de actos simples (lo cual no es el caso aquí), compuestos o continuos⁴⁷.
31. En segundo lugar, respecto de la supuesta prescripción del reclamo de la expropiación rampante de las inversiones de los Demandantes – basado en un acto ilícito compuesto –, las afirmaciones de Chile no pueden prosperar por, al menos, los siguientes dos motivos:
32. Primero, Chile alega erróneamente que la fecha del primer hecho de la cadena de un acto ilícito compuesto es relevante a efectos de determinar el periodo de prescripción de conformidad con el Tratado⁴⁸. En la Contestación, los Demandantes explicaron que, para un acto ilícito compuesto, el periodo de prescripción sólo puede empezar a contar desde el momento en que se consuma la violación del Tratado – esto es, en el momento en que se presenta la acción u omisión que, tomadas con las anteriores acciones y omisiones, es suficiente para privar al inversionista de su inversión⁴⁹. Esta regla⁵⁰, según se indicó en la Contestación, ha sido reconocida y aplicada de forma mayoritaria por la jurisprudencia⁵¹, la cual Chile decidió simplemente ignorar en su Réplica.
45 Réplica sobre Objeciones Preliminares, párr. 944. ↩
46 Contestación sobre Objeciones Preliminares, párrs. 664-666. ↩
47 Responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos, Documentos Oficiales de la Asamblea General, 56° Período de Sesiones, Suplemento No. 10 (A/56/10), 12 de diciembre de 2001, RL-58 arts. 14-15. ↩
48 Réplica sobre Objeciones Preliminares, párr. 945. ↩
49 Comisión de Derecho Internacional, Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries (2001), CL-112, art. 15, Comentario (7) ("[a] consequence of the character of a composite act is that the time when the act is accomplished cannot be the time when the first action or omission of the series takes place. It is only subsequently that the first action or omission will appear as having, as it were, inaugurated the series. Only after a series of actions or omissions takes place will the composite act be revealed, not merely as a succession of isolated acts, but as a composite act, i.e. an act defined in aggregate as wrongful") (el resaltado es nuestro). ↩
50 Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución A/RES/56/83 del 28 de enero de 2002, Anexo “Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos", CL-26, art. 15 (1) (“La violación por el Estado de una obligación internacional mediante una serie de acciones u omisiones, definida en su conjunto como ilícita, tiene lugar cuando se produce la acción u omisión que, tomada con las demás acciones u omisiones, es suficiente para constituir el hecho ilícito") (el resaltado es nuestro). Ver también Glamis Gold, Ltd. c. Estados Unidos de America, CNUDMI, Laudo, 8 de junio de 2009 (Young, Caron, Hubbard), RL-26, párr. 328 ("[c]laims only arise under NAFTA Article 1110 when actual confiscation follows, and thus mere threats of expropriation or nationalization are not sufficient to make such a claim ripe; for an Article 1110 claim to be ripe, the governmental act must have directly or indirectly taken a property interest resulting in actual present harm to an investor") (el resaltado es nuestro). ↩
51 Contestación sobre Objeciones Preliminares, párrs. 667-669. Ver también Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. c. Estados Unidos de México, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/6, Laudo del 29 de mayo de 2003, CL-4, párr. 74 (“Si los actos bajo examen son considerados por el Tribunal Arbitral como parte integrante de una conducta más generalizada y no meramente aislada, el Tribunal Arbitral se reserva la posibilidad de considerar que el momento en que habrá de estimarse si tales actos han ocasionado pérdidas o daños a los efectos del Título II(4) del Apéndice del Acuerdo, o si ↩
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33. Segundo, está demostrado que, en cualquier caso, los Demandantes no pudieron haber tenido conocimiento de la expropiación rampante de sus inversiones antes del 26 de febrero de 2014. En las mismas declaraciones del Sr. Rios del 23 de febrero de 2014, a las que Chile hace referencia en su Réplica, el Sr. Rios:
34. En tercer lugar, respecto de la supuesta prescripción de los demás reclamos de los Demandantes (a saber, trato justo y equitativo, trato nacional y protección y seguridad plenas)
fueron percibidos por la Demandante como violatorios del Acuerdo o dañosos dentro del plazo de tres años contemplado en su Título II(5), no será anterior al punto de consumación de la conducta que engloba y otorga sentido totalizante a dichos actos”) (el resaltado es nuestro); Resolute Forest Products Inc c. Canadá, Caso CPA No. 2016-13, Decisión sobre Jurisdicción y Admisibilidad del 30 de enero de 2018, CL-137, párr. 154; Marvin Roy Karpa Feldman c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/99/1, Laudo del 16 de diciembre de 2002, CL-66, párrs. 65, 109 y ss.
52 "No hemos recuperado ningún centavo de lo que hemos invertido en Chile", El Mercurio, 23 de febrero de 2014, R-0375. ↩
53 "No hemos recuperado ningún centavo de lo que hemos invertido en Chile", El Mercurio, 23 de febrero de 2014, R-0375. ↩
54 "No hemos recuperado ningún centavo de lo que hemos invertido en Chile", El Mercurio, 23 de febrero de 2014, R-0375. ↩
55 "No hemos recuperado ningún centavo de lo que hemos invertido en Chile", El Mercurio, 23 de febrero de 2014, R-0375. ↩
56 Réplica sobre Objeciones Preliminares, párr. 945. ↩
57 Demanda, Sección 5.1.2. Los Demandantes se basaron en hechos posteriores al 26 de febrero de 2014 que han contribuido a la expropiación indirecta como, por ejemplo, la conducta del Estado durante los procesos de revisión o la negativa del MTT a aumentar la flota de las Compañías. ↩
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– basados en actos ilícitos continuos –, Chile alega erróneamente que el periodo de prescripción sólo puede empezar a contar desde la ocurrencia del primer hecho⁵⁸. La posición del Estado ignora que, en el caso de violaciones continuas (a diferencia de una violación de una obligación internacional consumada, cuyos efectos perduran en el tiempo), “it is exactly as though the alleged violation [is] being repeated daily thus preventing the running of the [limitation] period’⁵⁹. Por este motivo, y como se explicó en la Contestación, el periodo de prescripción sólo puede empezar a contar desde el momento en que cesa el ilícito internacional⁶⁰.
35. En su Réplica, Chile no presenta ningún argumento que pueda poner en duda esta regla.
36. Por un lado, Chile afirma que la posición de los Demandantes sobre la prescripción de actos ilícitos continuos se fundamenta exclusivamente en la jurisprudencia de Derechos Humanos⁶¹. Esto no es cierto. Según se explicó en la Contestación, la regla sobre prescripción de actos continuos ha sido reconocida, entre otros, por la Comisión de Derecho Internacional⁶² y el tribunal de inversión en el caso UPS c. Canadá – también citado por Chile. En este último caso, el tribunal enfatizó que “continuing courses of conduct constitute continuing breaches of legal obligations and renew the limitation period accordingly. This is true generally in the law [...]. The use of the term 'first acquired' is not to the contrary”⁶³.
37. Por otro lado, Chile afirma que los casos Grand River c. Estados Unidos y Ansung c. China apoyarían su interpretación sobre el término de prescripción de los actos continuos⁶⁴. Sin embargo, ninguna de estas dos decisiones es relevante para este caso. En Grand River, los actos ilícitos en cuestión eran actos simples que tuvieron efectos que perduraron en el tiempo⁶⁵. Por su parte, los requisitos relativos a la prescripción en el caso Ansung c. China
58 Réplica sobre Objeciones Preliminares, párrs. 948-949. ↩
59 Yearbook of the European Convention on Human Rights, 2 (1958-1959), CL-143, pág. 244 (el resaltado es nuestro). ↩
60 Contestación sobre Objeciones Preliminares, párrs. 670-674. ↩
61 Réplica sobre Objeciones Preliminares, párr. 947. ↩
62 Contestación sobre Objeciones Preliminares, párrs. 671-673; Informe de la Sesión No. 30 de la Comisión de Derecho Internacional, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Vol. II(2) (1978), CL-179, pie de página 437 (“in the case of a 'continuing' wrongful act, however, this diez [a quo of the time limit] can be established only after the end of the time of commission of the wrongful act itself"). ↩
63 United Parcel Service of America Inc. c. Gobierno de Canadá, CNUDMI, Laudo sobre el Fondo, 24 de mayo de 2007 (Keith, Fortier, Cass), RL-1, párr. 28 (el resaltado es nuestro). ↩
64 Réplica sobre Objeciones Preliminares, párrs. 942, 947 citando Grand River Enterprises Six Nations, Ltd. et al., c. Estados Unidos de América, NAFTA/ CNUDMI, Decisión a las objeciones a la J, 20 de julio de 2006 (Nariman, Amaya, Crook), RL-72, párr. 81. ↩
65 Grand River Enterprises Six Nations, Ltd. et al., c. Estados Unidos de América, NAFTA/ CNUDMI, Decisión a las objeciones a la J, 20 de julio de 2006 (Nariman, Amaya, Crook), RL-72, párr. 71. ↩
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eran fundamentalmente distintos a los establecidos en el artículo 9.18.1 del Tratado. Mientras que en Ansung c. China el periodo de prescripción dependía exclusivamente del “knowledge that the investor had incurred loss or damage”⁶⁶, en este caso, el Tratado exige no sólo conocimiento de las pérdidas o daños sino, también, conocimiento de la violación alegada en el arbitraje⁶⁷.
38. En cuarto lugar, la reciente referencia de Chile a la decisión de la Corte de Apelación de París en el caso Rusoro c. Venezuela no contradice los argumentos de los Demandantes⁶⁸. Chile alega que esta decisión demostraría que “el Tribunal no puede otorgar indemnizaciones respecto de supuestos daños sufridos previos al 26 de febrero de 2014”⁶⁹. Esto no es cierto por, al menos, los cuatro siguientes motivos.
39. Primero, el caso Rusoro c. Venezuela es irrelevante por dos razones:
66 Ansung Housing Co., Ltd. c. República Popular de China, Caso CIADI No. ARB/14/25, Laudo Final, 9 de marzo de 2017 (Reed, Pryles, van den Berg), RL-74, párr. 29 (haciendo referencia al TBI entre China y Corea, art. 9 (7): “Notwithstanding the provisions of paragraph 3 of this article, an investor may not make a claim pursuant to paragraph 3 of this Article if more than 3 years have elapsed from the date on which the investor first acquired, or should have acquired, the knowledge that the investor had incurred loss or damage”) (el resaltado es nuestro). Ver Id., párr. 113 (“even assuming a continuing omission breach attributable to China, which the Tribunal must asume [...] that could not change the date on which Ansung first knew it had incurred in damage. And it is that first date that starts the three-year limitation period") (el resaltado es nuestro). ↩
67 Tratado, art. 9.18.1 ("[n]inguna reclamación podrá someterse a arbitraje [...] si han transcurrido más de treinta y nueve (39) meses a partir de la fecha en que el demandante tuvo o debió haber tenido conocimiento de la violación alegada [...] y conocimiento de que [...] sufrió pérdidas o daños") (el resaltado es nuestro). ↩
68 Carta de Chile del 26 de febrero de 2019; Corte de Apelación de París, Sentencia Caso No. RD 16/20822 - No. Portalis 35L7-V-B7A-BZ2EA(29 de enero de 2019), RL-101. ↩
69 Carta de Chile del 26 de febrero de 2019, págs. 1-2. ↩
70 Corte de Apelación de París, Sentencia Caso No. RD 16/20822 - No. Portalis 35L7-V-B7A-BZ2EA(29 de enero de 2019), RL-101a, pág. 3; Rusoro Mining Limited c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/12/5, Laudo del 22 de agosto de 2016, CL-150, párr. 230. Esta misma situación ocurre con la referencia de Chile al caso Victor Pey Casado c. Chile (Dúplica sobre el fondo, párr. 1261), en donde la expropiación de la inversión del demandante ocurrió de forma instantánea mediante un único acto. Ver Víctor Pey Casado y otro c. República de Chile, Caso CIADI No. ARB/98/2, Decisión del Comité ad hoc de la solicitud de anulación del 18 de diciembre de 2012, CL-180, párr. 159 (“[t]he Tribunal also concluded that the expropriation had been instantaneous, expressly rejecting Claimants' argument that it constituted a 'continuing act' and thus an ongoing violation at the time the BIT entered into force"). ↩
71 Réplica sobre Objeciones Preliminares, párrs. 945-947. ↩
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40. Segundo, las demás autoridades jurídicas citadas por Chile confirman lo contrario⁷³. De hecho, el tribunal en Berkowitz y otros c. Costa Rica enfatizó que el plazo de prescripción establecido en el tratado “no debe impedir una consideración apropiada respecto de la conducta anterior al plazo de prescripción a los efectos de la evaluación tanto en materia de responsabilidad como de indemnización”⁷⁴.
41. Tercero, el argumento de Chile contradice abiertamente el reconocido principio de derecho internacional de reparación íntegra según el cual la reparación de un acto ilícito debe ser suficiente para borrar todas sus consecuencias⁷⁵. Chile está de acuerdo con que dicho principio fundamental resulta aplicable en este caso⁷⁶.
42. Cuarto, en cualquier caso, y sin perjuicio de que la posición principal de los Demandantes es que sus daños deben ser calculados asumiendo que, en el escenario contra-fáctico, las Compañías habrían distribuido dividendos desde el año 2012, como explica Brattle⁷⁷, bajo el “early debt repayment scenario” que propone Chile, los Demandantes únicamente habrían sufrido daños después del 26 de febrero de 2014 ya que “[r]epaying debt early would have
72 Corte de Apelación de París, Sentencia Caso No. RD 16/20822 - No. Portalis 35L7-V-B7A-BZ2EA(29 de enero de 2019), RL-101a, pág. 3; Rusoro Mining Limited c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB(AF)/12/5, Laudo del 22 de agosto de 2016, CL-150, párr. 379. ↩
73 Dúplica sobre el fondo, párr. 1259 citando a Aaron C. Berkowitz, Brett E. Berkowitz y Trevor B. Berkowitz (anteriormente Spence International Investments y otros) c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. UNCT/13/2, Laudo Provisional (Corregido), 30 de mayo de 2017 (Bethlehem, Kantor, Vinuesa), RL-53, párr. 218. ↩
74 Aaron C. Berkowitz, Brett E. Berkowitz y Trevor B. Berkowitz (anteriormente Spence International Investments y otros) c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. UNCT/13/2, Laudo Provisional (Corregido), 30 de mayo de 2017 (Bethlehem, Kantor, Vinuesa), RL-53, párr. 212. Chile alega que Berkowitz apoyaría su posición y la del tribunal en UPS c. Canadá de que los Demandantes no tienen derecho a reclamar daños anteriores al 26 de febrero de 2014 (Dúplica sobre el fondo, párrs. 1258-1260). Obviamente, esto no es cierto. Además, el tribunal en UPS no encontró una violación del tratado y, por ende, nunca se pronunció sobre la cuestión de los daños sufridos. ↩
75 Demanda, Sección 6.1.2. Ver, por ejemplo, Responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos, Documentos Oficiales de la Asamblea General, 56° Período de Sesiones, Suplemento No. 10 (A/56/10), 12 de diciembre de 2001, RL-58 arts. 31. ↩
76 Contestación sobre el fondo, párr. 1262. ↩
77 Segundo informe de Brattle - respuesta al informe pericial de Versant Partners, párrs. 86-89. ↩
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created value for the Claimants, but the Claimants would realize that value only long after the expiry of the supposed time-bar in February 2014’⁷⁸. Por ello, la alegación de Chile de que “el Tribunal no puede otorgar indemnizaciones respecto de supuestos daños sufridos previos al 26 de febrero de 2014”⁷⁹ es incorrecta y, en cualquier caso, irrelevante.
43. Chile da instrucciones a Versant Partners para que asuma que “the But-For scenario can only start in February 2014”⁸⁰. Esta instrucción tiene como claro propósito reducir artificialmente los daños, algo que ya anticipa Versant Partners en su segundo informe pericial (“(...) Thus, prior to February 2014, there would be no change in fare evasion rates, fleet size, infrastructure, bus speeds, vandalism, etc. Consequently, Alsacia and Express would not generate higher revenues or cash flows prior to February 2014 under the Time-Bar scenario") ⁸¹ . Esto es absurdo.
44. El artículo 9.18.1 del Tratado prescribe reclamos, no hechos (“[n]inguna reclamación podrá someterse a arbitraje”)⁸². Como ya hemos explicado⁸³, dada la naturaleza de los reclamos de los Demandantes, el Tribunal puede tomar en cuenta hechos que anteceden el periodo de prescripción (i.e., “fare evasion rates, fleet size, infrastructure, bus speeds, vandalism, etc.”) a efectos de analizar la violación del Tratado. Es lógico, por ende, que los expertos financieros también tomen en cuenta los hechos que anteceden el periodo de prescripción para establecer los escenarios fáctico y contra-fáctico. En consecuencia, las instrucciones de Chile a Versant Partners carecen de sentido jurídico y económico.
45. De conformidad con lo anterior, no cabe duda de que los reclamos de los Demandantes no han prescrito.
46. Con base en todo lo anterior, los Demandantes solicitan respetuosamente al Tribunal que:
a. Declare que tiene jurisdicción para resolver esta disputa;
78 Segundo informe de Brattle - respuesta al informe pericial de Versant Partners, párr. 88 (el resaltado es nuestro). ↩
79 Contestación sobre el fondo, párr. 1248. ↩
80 Segundo informe de Versant Partners, párr. 87. ↩
81 Segundo informe de Versant Partners, párr. 87. ↩
82 Consciente de esta distinción, el tribunal en Resolute Forest c Canadá, por ejemplo, concluyó que el periodo de prescripción sólo afectaba algunos de los reclamos de la demandante, pese a que los hechos fueran los mismos. Resolute Forest Products Inc c. Canadá, Caso CPA No. 2016-13, Decisión sobre Jurisdicción y Admisibilidad del 30 de enero de 2018, CL-137, párr. 163. ↩
83 Ver párrs. 30-34 supra; Contestación sobre Objeciones Preliminares, Sección 3.2. ↩
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b. Declare que los reclamos de los Demandantes son admisibles por no estar prescritos; y
с. Condene a Chile a soportar todas las costas causadas por este incidente de objeciones jurisdiccionales e inadmisibilidad de los reclamos.
Presentado respetuosamente en nombre de los Demandantes por
Signature
DECHERT (Paris) LLP
Eduardo Silva Romero
José Manuel García Represa
Erica Stein