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CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE
DIFERENCIAS RELATIVAS A
INVERSIONES

CARLOS RÍOS Y
FRANCISCO JAVIER RÍOS
Demandantes

Contra

LA REPÚBLICA DE CHILE
Demandada

(Caso ARB/17/16)

AUDIENCIA SOBRE EL FONDO

Día 1
Jueves 11 de abril de 2019
Sala A 10, IDRC
Londres, Reino Unido

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COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL:
Prof. GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER, Presidente
Sr. OSCAR M. GARIBALDI, Coárbitro
Prof. BRIGITTE STERN, Coárbitro

SECRETARIADO DEL TRIBUNAL ARBITRAL:
Sra. MERCEDES CORDIDO-FREYTES DE KUROWSKI

ASISTENTES DEL TRIBUNAL ARBITRAL:
Sra. SABINA SACCO
Sr. LUKAS MONTOYA

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ESTENOTIPISTAS:
Paul Pelissier, TP-TC
Rodolfo Rinaldi, TP
D-R Esteno
Colombres 566
Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
República Argentina
(1218ABD)
[email protected]
www.dresteno.com.ar
(5411) 4957-0083

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En representación de las demandantes:

Eduardo Silva Romero (Dechert Paris, LLP)

José Manuel García Represa (Dechert Paris, LLP)

Erica Stein (Dechert Paris, LLP)

Luis Miguel Velarde Saffer (Dechert Paris, LLP)

Mónica Garay (Dechert Paris, LLP)

Antonio Gordillo Fernández de Villavicencio (Dechert Paris, LLP)

Marie Bouchard (Dechert Paris, LLP)

Clara Francisca Peroni (Dechert Paris, LLP)

José Jareño (Dechert Paris, LLP)

Lucía Elizalde Bulanti (Dechert London, LLP)

Federico Arata (Dechert Paris, LLP)

Judith Alves (Dechert Paris, LLP)

Melina Mirambeaux Hernández (Dechert Paris, LLP)

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Jorge Bofill (Bofill Escobar Silva Abogados)

Ricardo Escobar (Bofill Escobar Silva Abogados)

Francisco Aninat (Bofill Escobar Silva Abogados)

Carlos Mario Ríos Velilla

Francisco Javier Ríos

Adriana Rivera Salcedo (GPS Group)

Estefanía Ponce (GPS Group)

Julio Gibrán Harcha Sarrás (GPS Group)

Edgar Moisés Mac Allister (Testigo)

José Manuel Ferrer Fernández (Testigo)

Walter Hook (Perito)

Annie Weinstock (Perito)

Angélica Castro Rodríguez (Perito)

Andrés López Bonilla (Perito)

James Dow (Perito)

Richard Caldwell (Perito)

Emmanuelle Derré (Perito)

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José Jiménez Pereira (Perito)

Ilinca Popescu (Perito)

Patrick Hartigan (Perito)

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En representación de la demandada:

Paolo Di Rosa (Arnold & Porter Kaye Scholer LLP)

Patricio Grané Labat (Arnold & Porter Kaye Scholer LLP)

Gaela K. Gehring Flores (Arnold & Porter Kaye Scholer LLP)

Alexander A. Witt (Arnold & Porter Kaye Scholer LLP)

Claudia Taveras (Arnold & Porter Kaye Scholer LLP)

Cristina Arizmendi (Arnold & Porter Kaye Scholer LLP)

Michael Rodríguez (Arnold & Porter Kaye Scholer LLP)

Kelby P. Ballena (Arnold & Porter Kaye Scholer LLP)

Christina Poehlitz (Arnold & Porter Kaye Scholer LLP)

Andrea Rodríguez Escobedo (Arnold &

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Porter Kaye Scholer LLP)

Carolina Valdivia (Subsecretaria, Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Chile)

Mairée Uran Bidegain (Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Chile)

Pablo Nilo Donoso (Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Chile)

Diego Puga

Patricio Pérez Gómez (Testigo)

Andrés Gómez Lobo Echenique (Testigo)

Guillermo Muñoz Senda (Testigo)

Luis Willumsen (Perito)

Hugo E. Silva (Perito)

Colin Becker (Perito)

Joaquín Pérez (Perito)

Matthew D. Shopp (Perito)

Kiran P. Sequeira (Perito)

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Paul Baez (Perito)

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ÍNDICE

Asuntos de procedimiento (Pág. 11)

Alegato de apertura de los demandantes (Pág. 20)

Alegato de apertura de la demandada (Pág. 162)

Interrogatorio al testigo José Manuel Ferrer Fernández (Pág. 326)

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(A la hora 9:02)

ASUNTOS DE PROCEDIMIENTO

PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Buenos días a todos.

Me complace abrir esta audiencia y desear la bienvenida a todos. Lo siento por no saludar a cada una y cada uno personalmente, pero somos muchos y además, como la sala es muy exigua, me parece difícil. Pero el Tribunal saluda a todos.

Nos acomodaremos, espero, en el espacio muy estrecho. Lo siento.

Empiezo con la lista de los participantes. Conocen al Tribunal: la Profesora Stern a mi derecha, el señor Garibaldi a mi izquierda; la Secretaría del Tribunal y los asistentes detrás del Tribunal.

Los demandantes, los hermanos Ríos, están presentes con una delegación que, por favor, señor Silva Romero, ¿puede presentar los participantes por su parte?

SEÑOR SILVA ROMERO: Con mucho gusto, señora

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presidenta. Muy buenos días.

Al lado mío se encuentra el doctor Jorge Bofill, de la firma Bofill Escobar Silva, en Santiago de Chile. Después está la doctora Erica Stein, de Dechert. Después José Manuel García Represa, de Dechert. Después el doctor Carlos Ríos, demandante. Después el doctor Javier Ríos, demandante. Después está la doctora Adriana Rivera, que es la directora jurídica del grupo de los hermanos Ríos, el grupo GPS. Después está la doctora Lucía Elizalde, de Dechert.

Y voy a empezar por detrás: está el doctor Federico Arata, de Dechert; está el doctor Francisco Aninat...

PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Si se puede identificar.

SEÑOR SILVA ROMERO: De Bofill Escobar Silva, abogados en Santiago de Chile.

Está la doctora Mónica Garay, de Dechert. Después está el doctor José Jareño, de Dechert también. De este lado está la doctora Estefanía

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Ponce, del grupo GPS. Está también el señor Gibrán Harcha, del mismo grupo; después, detrás, están la doctora Angélica Castro Rodríguez, de Transconsult, y al lado de ella, Andrés López, de Transconsult. Después, más atrás -no los ven bien-, pero están los expertos de BRT Planning International, Walter Hook y Annie Weinstock, y más atrás están nuestros expertos de Brattle. Están en su orden el señor Richard Caldwell, después está el profesor James Dow y, por último, está la señora Emmanuelle Derré.

Espero no haber olvidado a nadie.

Quien les habla es Eduardo Silva Romero.

PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Gracias. Voy a pasar la palabra a usted para el mismo ejercicio, por favor.

SEÑORA VALDIVIA: Muchas gracias, y buenos días, señora presidenta y miembros del Tribunal. Nuestra delegación se compone por mí, Carolina Valdivia. Soy la viceministra de Relaciones Exteriores de la República de Chile.

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A mi lado, nuestros consejeros jurídicos: Paolo Di Rosa, de Arnold & Porter; Patricio Grané, también de Arnold & Porter; Gaela Gehring, de Arnold & Porter; Alexander Witt, Claudia Taveras y Cristina Arizmendi, también de Arnold & Porter. Kelby Ballena -¿puede identificarse?-, Christina Poehlitz, Andrea Rodríguez Escobedo, también consejeras de Arnold & Porter.

A mi derecha Mairée Uran Bidegain, del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Chile; también está el señor Pablo Nilo del Ministerio de Relaciones Exteriores y Diego Puga, del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones de la República de Chile.

Como peritos está el señor Luis Willumsen, consultor independiente; Hugo Silva, también consultor independiente; Colin Becker, de PricewaterhouseCoopers; Joaquín Pérez, también de PricewaterhouseCoopers -consultores y auditores; y finalmente el señor Paul Baez, de Versant Partners.

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Muchas gracias.

PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Bien. El orden del día de hoy es escuchar los alegatos de apertura y después empezar con los interrogatorios de los testigos. Cada parte tendrá al máximo dos horas y media para su alegato. De manera más general, las reglas de esta audiencia están establecidas principalmente en la Resolución Procesal 8, pero también se encuentran las reglas en la Resolución Procesal 1, y respecto de la transparencia, confidencialidad, en la Resolución 2. No hace falta repetir estas reglas.

Destacaré dos puntos: cada parte tiene 13 horas y media para alegatos e interrogaciones. La Secretaría indicará por email cada noche el tiempo empleado durante el día.

La transcripción y la grabación de la audiencia se publicarán en la página web del CIADI en complemento de las reglas de transparencia del Tratado entre Chile y

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Colombia y, según lo acordado entre las partes, debido a las dificultades logísticas no habrá transmisión directa.

También la grabación y la transmisión estarán sujetas a las reglas de confidencialidad que se encuentran en la sección 36 de la Resolución Procesal 8.

Puedo resumir cómo vamos a proceder si es un tema que va a surgir porque me llama la atención que no hay pasajes marcados como confidenciales en los memoriales. Posiblemente puede haber contenido confidencial en los informes o en ciertos anexos, pero no voy a hacer una gran exposición de las reglas. Y de todas formas el tema no se planteará.

¿Cómo es la expectativa? ¿Habrá temas confidenciales necesitando una...

SEÑOR SILVA ROMERO: Gracias, señora presidenta. Para los demandantes, creemos que no va a ocurrir.

PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Bien.

SEÑOR SILVA ROMERO: Y esperamos que no

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ocurra.

PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: ¿Y cómo lo ve la demandada?

SEÑOR DI ROSA: Señora presidenta: nosotros vamos a tener un documento confidencial que lo va a presentar Versant en su presentación.

PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Bien.

Entonces, repito cómo vamos a proceder, porque como no tenemos transmisión directa hay que ajustar las reglas un poco. La idea sería que cuando una parte, un testigo o experto presente información que a su criterio es protegida, lo señalaré con tarjetón rojo o lo dirás con palabras. (Risas.)

Y cuando una parte presenta información que a su criterio no sea protegida, la otra parte podrá señalar que se trata de información protegida. Si hay una objeción sobre el carácter confidencial o no, el Tribunal resolverá la objeción. Lo podrá hacer inmediatamente o ulteriormente. Como no hay transmisión directa, no hay urgencia. Tendrá

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que ser antes de la publicación, claro.

Después las partes de la grabación y de la transcripción que se refieran a información protegida serán marcadas como confidencial y no se publicarán. ¿Les parece esto un procedimiento aceptable? ¿Sí? Bien.

Es todo lo que el Tribunal quería mencionar antes de pasar a los alegatos.

Como previsto, veremos a qué hora se termina el alegato de los demandantes y veremos si es el momento de tomar una pausa para el almuerzo temprano o si es mejor continuar con el alegato de la República de Chile.

¿Hay preguntas o comentarios antes de empezar con los alegatos de los demandantes?

SEÑOR SILVA ROMERO: Gracias, señora presidenta. Solo un punto de información. Nosotros ayer les remitimos a nuestros amigos representando a Chile algunos demostrativos que vamos a utilizar en nuestra presentación PowerPoint en un instante; no recibimos demostrativos de la parte de Chile. Gracias.

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PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Significará que no tienen demostrativos.

SEÑOR DI ROSA: No los tenemos, señora presidenta. Simplemente para observar que los demostrativos de las demandantes llegaron tres horas tarde, de modo que no estaban en conformidad con las reglas procesales, pero no obstante ello no vamos a objetar formalmente.

PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Gracias.

SEÑOR SILVA ROMERO: Señora presidenta: no fueron tres horas más tarde; creo que fueron 20 minutos más tarde.

PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Como no hay objeción, no vamos a...

SEÑOR SILVA ROMERO: Sí, pero...

PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Lo anoto. Gracias.

Tengo una duda antes de empezar: el señor Carlos Ríos es testigo de hecho, y no sé si puede estar en la sala durante el alegato de apertura.

SEÑOR SILVA ROMERO: Entendemos que sí.

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Entendimos que sí. Hay una regla quizás...

PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Que hay una persona que se designa como representante de parte aunque sea testigo.

SEÑOR SILVA ROMERO: Correcto. Es esa regla.

PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Sí, gracias. Estamos de acuerdo sobre esto. Entonces, señor, está bienvenido.

SEÑOR RÍOS VELILLA: Gracias.

PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Bien, ¿hay comentarios, preguntas por parte de Chile? No. Bien.

Así que tiene la palabra.

ALEGATO DE APERTURA DE LAS DEMANDANTES

SEÑOR SILVA ROMERO: Muchas gracias, señora presidente y miembros del Tribunal.

Este es un caso en el que unos inversionistas a la cabeza de un grupo importante en Sudamérica se han visto despojados totalmente de su inversión por causa de omisiones y acciones, todas conductas -decimos nosotros- de mala fe,

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omisiones y acciones del Estado receptor de dicha inversión, es decir, Chile.

De las numerosas omisiones de Chile en este caso merece la pena subrayar una que de cierta manera engloba a todas las demás y se trata, miembros del Tribunal, de la ausencia de medidas tomadas por el Estado tendientes a restablecer el equilibrio económico de las concesiones. Por el lado de las acciones de Chile en este caso basta con mencionar por ahora los actos de discriminación de los que han sido víctimas los operadores colombianos del Transantiago.

Cuatro series de observaciones son necesarias, miembros del Tribunal, para desarrollar esta afirmación que acabo de hacer y para introducir nuestros alegatos de apertura. En primer lugar, nos parece fundamental subrayar que nuestros clientes son accionistas de grandes empresas en varios países de América Latina; es un grupo importante en la región. Y segundo, también nos

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parece importante subrayar que nuestros clientes tienen una experiencia muy relevante en concesiones de servicios públicos, también en la región, incluido el servicio público de transporte.

Sobre este último punto, por ejemplo, Carlos Ríos testifica lo siguiente -como pueden ver en la pantalla-: "A la hora de tomar la decisión de invertir en el Transantiago a finales de 2004 Javier y yo no solo teníamos una amplia experiencia en la gestión y operación de exigentes servicios públicos concesionados, como lo es la recolección de residuos, sino que también llevábamos 5 años desempeñándonos con éxito como operadores del Transmilenio”, que es el equivalente del Transantiago pero en la ciudad de Bogotá, Colombia.

No es por lo tanto, miembros del Tribunal, sorprendente que los hermanos Ríos sean los dueños de Alsacia y Express, las compañías de este caso, esto es, los operadores más importantes del Transantiago que, como ustedes

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saben, es el sistema de transporte por buses del área metropolitana de Santiago de Chile.

Algunas cifras del negocio de las compañías que ustedes ven en la pantalla demuestran la magnitud de las operaciones de Alsacia y Express. Las compañías están a cargo de prestar alrededor del 30 por ciento del total de los servicios de transporte por bus en Santiago. Repito, es el 30 por ciento. Express opera 1239 buses. Express emplea a 4880 personas. Cada día Express transporta casi 600.000 personas que pagan su pasaje y recorre más de 270.000 kilómetros.

Por su parte, Alsacia opera 741 buses y emplea a 3200 personas, y cada día Alsacia transporta a casi 410.000 personas que pagan su pasaje y recorre casi 160.000 kilómetros.

Este, miembros del Tribunal, es el negocio, la inversión que ha perdido todo su valor al día de hoy por causa de las omisiones y acciones de mala fe de Chile.

En segundo lugar, segunda serie de

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observaciones, Chile sabía que las inversiones de los demandantes se encontraban en una situación financiera crítica, y en lugar de corregir dicha situación, como lo mandaban tanto el derecho chileno como las concesiones, agravó la situación. Y dos observaciones son necesarias sobre este punto. Primero, pese a que Chile había prometido en un primer momento una tasa interna de rentabilidad, de retorno, de al menos un 15 por ciento a los inversionistas del sistema de Transantiago, Chile sabía que la operación del Transantiago bajo los nuevos contratos de concesión que el Estado impuso en 2011 era deficitaria y estaba condenada al fracaso.

Como muestran los informes de Econsult, que se pueden ver en la pantalla, Chile ya sabía por tarde en el 2012 que el flujo de caja neto de Alsacia era negativo y cercano a los 10.000 millones de pesos chilenos y que sería cada vez más negativo en 2017 y 2018. Este es el exhibit muy importante C-613. Y Chile sabía también que

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la mayoría de los operadores tendrían una rentabilidad negativa al operar en el Transantiago y que la TIR -la tasa interna de retorno de Alsacia era también negativa. Y ese es el exhibit C-374, muy importante para este caso también.

Dos puntos sobre estos informes de Econsult deben ser subrayados de entrada. Primero, los cálculos que se hacen en dichos informes se realizan sobre la base de los términos de los nuevos contratos de concesión, es decir, son cálculos que dicen: "Si seguimos aplicando el contrato tal y como está esos son los resultados que van a arrojar dichos contratos". Y segundo el director de Econsult era hasta hace poco el señor José Ramón Valente, quien es hoy día el ministro de Economía de la República de Chile.

Y es importante señalar aquí y ahora, miembros del Tribunal, que Chile no ha discutido ni comentado en ningún momento en sus escritos los informes de Econsult que acreditan

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los hechos que acabo de mencionar. Ya lo han entendido ustedes: esos documentos son cruciales para este caso.

Debo también resaltar que fue el propio Estado quien mediante la resolución exenta número 337 del 6 de marzo de 2012, C-662, solicitó a Econsult el análisis de la situación financiera de los operadores del Transantiago. Esos son informes pedidos por el Estado, y a pesar de las alarmantes conclusiones a las que llegó Econsult, Chile decidió ocultar a los operadores el contenido de estos informes. Tuvo que ser Su-bus, es decir, el otro operador colombiano del Transantiago, quien comunicara el primer informe a Alsacia y Express, tras haberlo obtenido por medio de la ley de transparencia de Chile.

En cuanto al segundo informe de Econsult, los demandantes solo han tenido conocimiento de su existencia y contenido tras recibirlo durante la fase de producción de documentos de este arbitraje.

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Segundo punto sobre el equilibrio económico de estos contratos: a pesar de saber que las compañías estaban condenadas al fracaso, el Estado no tomó las medidas necesarias para restablecer, como debía, el equilibrio económico de los nuevos contratos de concesión. Esa sin embargo era, como vemos en la pantalla, su obligación. El principio protector del equilibrio económico de concesiones como las de este caso existe, miembros del Tribunal, más allá del texto de los contratos; esto es, existe en el derecho chileno. No debe caber ninguna duda en este caso de que tal principio se deriva de otro consagrado en la Constitución política chilena que es el de la continuidad de la prestación en la prestación del servicio público en general, en particular del servicio público de transporte.

Mi colega el doctor Jorge Bofill regresará sobre este tema más adelante.

Pero el punto es simple y hay que subrayarlo de entrada: si no se garantiza el equilibrio

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económico de las concesiones cuando se da un servicio público a particulares para que lo presten, la prestación de ese servicio público podría verse interrumpida, lo que sería simplemente violatorio de la Constitución. Y es por ello que al lado de la garantía del equilibrio económico del contrato las concesiones precisan que también es obligación del Estado velar por la sostenibilidad de los concesionarios. Sostenibilidad de los concesionarios.

Hay un anexo a estos contratos que es muy importante, y ya lo mencionaremos más adelante, que es el anexo 9 de los nuevos contratos de concesión, pero quería mencionar este anexo de entrada para que lo tengan en mente.

Bien, en vez de observar, como debía, estas dos garantías Chile prefirió inobservar sus compromisos para con los demandantes. Chile, por ejemplo, no luchó activamente contra la evasión. Aquí alegan de mala fe que no tienen ninguna obligación de luchar contra la evasión.

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Es un argumento simplemente increíble.

Segundo, Chile no desarrolló las infraestructuras prometidas. Como veremos, se trata, entre otras obras, de los corredores segregados para los buses. Y, tercero, también, por ejemplo, Chile tampoco protegió la inversión de los demandantes frente al vandalismo.

Llego a la tercera serie de observaciones introductorias y es que Chile además de ignorar sus obligaciones respecto de las compañías, esto es, de incumplir por omisión, también las maltrató de forma activa. Se trata de las acciones. Y esto, miembros del Tribunal, es simplemente extraordinario en este caso. Chile, en pocas palabras, discriminó a las compañías y al otro operador colombiano Su-Bus.

Este hecho ha quedado acreditado y probado en este caso sin que Chile lo haya rebatido de ninguna manera, y sobre este punto quiero hacer dos observaciones.

Primera observación: Rosa Palma, quien es

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accionista y directora de Su-Bus, de nacionalidad chilena, denunció dicha discriminación en su declaración testimonial.

Dijo, y cito, como ven en la pantalla que "el gobierno nos trató de manera injusta y discriminatoria con el pretexto de que éramos un mal operador".

También explica la señora Palma en su declaración escrita que Chile les discriminó al expropiarle rutas y dárselas a operadores chilenos en condiciones más favorables al rechazar aumentos de flota que sí autorizaban a compañías chilenas y al retrasar los procesos de revisión excepcional, lo que en su conjunto dejó a Su-Bus en una situación financiera cercana a la insolvencia.

Y aquí me debo detener para señalar un par de hechos de suma importancia. Chile, miembros del Tribunal, no menciona a Rosa Palma ni a su declaración en ninguno de sus memoriales y, como ustedes saben, no la llamó a declarar en esta audiencia.

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Ahora bien, al igual que Su-Bus las compañías Alsacia y Express también sufrieron expropiaciones, rechazos de aumento de flota y retrasos en los procesos de revisión que siguen inconclusos y de los que además se han retirado reclamos esenciales.

Segundo punto sobre la discriminación: el experto de Quantil, que tampoco ha sido llamado por Chile a declarar en esta audiencia, ha demostrado que el Estado discriminó tanto a Su-Bus como a Alsacia y Express en el diseño y la aplicación del índice de cumplimiento de frecuencias y otros índices pues, cito, “las restricciones de los programas de operación implican que las empresas Alsacia, Express y Su-Bus deberían tener un menor índice ICF".

La prueba aportada por Quantil, nuestros expertos de Quantil, miembros del Tribunal, no ha sido rebatida de ninguna manera por Chile en este arbitraje.

Llego entonces al cuarto y último grupo de observaciones introductorias, y es que los

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demandantes deben recibir una compensación por estas acciones y omisiones. Y sobre este tema quiero hacer tres comentarios. Primero, Chile pretende negar la causalidad de los daños reclamados en este arbitraje alegando que los demandantes habrían sido irresponsables y habrían llevado a las compañías a endeudarse de manera excesiva, y sobre este punto quiero hacer tres comentarios.

Primero, el nivel de endeudamiento de las compañías es consistente con los estándares de la industria y con las expectativas del propio estado chileno. En efecto, Chile esperaba que los operadores de rutas troncales, como las compañías, financiaran entre el 85 por ciento y el 97,4 por ciento de sus inversiones vía deuda hasta el 97,4 por ciento. Y conviene recordar que las compañías son propietarias de sus terminales.

Segundo, las críticas de Chile se basan en un indebido hindsight. Chile nunca analiza la razonabilidad de las decisiones de

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financiamiento de los demandantes en el momento en que éstas se adoptaron. Por ejemplo, Chile ignora deliberadamente que la emisión de bonos realizada por Alsacia en el 2011 contó con el respaldo de sofisticados agentes financieros como JP Morgan y Bank of America. Y, tercero, las críticas de Chile ignoran el impacto que sus propias acciones y omisiones han tenido en la evolución de los indicadores financieros de las compañías.

Segundo comentario sobre el quantum. Chile también pretende negar la causalidad del daño alegando que las malas decisiones de las compañías les habrían generados sobre costos; sin embargo Brattle demuestra que este es un tema irrelevante.

Tercero, Chile se dedica a hacer comparaciones entre las compañías y otros operadores para sacar supuestas conclusiones negativas sobre las operaciones de Alsacia y Express. Sin embargo estas comparaciones son totalmente irrelevantes porque, como reconocen

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los propios expertos de Chile, las operaciones de las compañías no son comparables a las de los otros operadores.

En los minutos que siguen, miembros del Tribunal, mis compañeros y yo vamos a profundizar estos comentarios que acabo de realizar y lo haremos en las secciones que ustedes ven en este momento en la diapositiva.

Y con su venia paso a hacer nuestras alegaciones sobre la inversión inicial de nuestros clientes en el Transantiago.

Para poder entender un poco mejor por qué estamos aquí hoy, miembros del Tribunal, quiero dedicar unos instantes a contarles cómo los demandantes llegaron a invertir en el Transantiago y de qué manera realizaron esta inversión, la inversión que ustedes deben proteger. A comienzo de la década de los 2000 el sistema de transporte público de Santiago estaba simplemente colapsado y de ahí nace el ambicioso proyecto de la reforma integral del sistema y la creación del Transantiago.

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Sin embargo, para ello Chile no tenía los capitales suficientes y necesitaba importantes niveles de inversión, tanto así que las autoridades chilenas multiplicaron las iniciativas para traer a inversionistas extranjeros al sistema, y me detendré ahora en la descripción de dos de estas iniciativas para traer inversiones extranjeras.

En primer lugar, las bases de licitación de 2004 suscitaron el interés de varios operadores internacionales por las atractivas garantías que contenían estas bases, que eran de dos tipos: primero, Chile garantizó a los operadores que el 95 por ciento de sus ingresos serían fijos, esto es, independiente de lo que pasara en la demanda real; y segundo, Chile garantizó a los operadores que en caso de no recibir los ingresos esperados haría sus mejores esfuerzos para preservar el equilibrio económico del sistema. Ustedes ven ahí el exhibit C-73, que es muy importante.

En segundo lugar, segundo tipo de

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iniciativas para atraer inversión, el gobierno chileno organizó un seminario para convencer a potenciales inversionistas de invertir en el Transantiago, y durante ese seminario se mencionaron cinco compromisos de suma importancia para el proyecto. Chile aseguró que el proyecto generaría retornos atractivos de sobre el 15 por ciento -ya lo mencioné-, que el negocio de los concesionarios operaría de manera estable y eficiente, que los riesgos estarían acotados mediante posibles ajustes en los plazos de concesión, que los concesionarios se beneficiarían de ingresos garantizados, es decir, independiente de lo que ocurriera en la demanda real, y también se insistió mucho sobre lo que llamaban "riesgo Chile," es decir, el marketing para decir que Chile era un país más seguro que los demás de América del Sur. Y es a raíz de esos compromisos, miembros del Tribunal, que los demandantes decidieron invertir en el Transantiago.

Quiero ahora detenerme a explicar cómo los

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demandantes realizaron su inversión inicial. En aquel entonces el Transantiago parecía un proyecto que garantizaba una inversión estable y rentable y por ello los demandantes consideraron que era un proyecto idóneo para recurrir al sistema de financiación de project finance, lo que es muy importante en este caso.

Además la financiación del proyecto había sido concebida por Chile como un project finance, que era lo clásico en la industria. Como es usual, y ustedes lo saben, en un sistema de project finance los demandantes estructuraron la financiación inicial en dos partes.

En primer lugar, los demandantes contribuyeron entre el 2005 y el 2007 alrededor de 70 millones de dólares; en segundo lugar, complementaron dicha contribución con una importante emisión de deuda de alrededor de 400 millones de dólares. Dicha emisión de deuda hay que subrayarlo- fue evaluada, avalada y otorgada por una unidad del banco HSBC

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especializada en project finance en su rol de agente estructurador y por tres prestigiosas agencias de financiamiento internacional que participaron como prestamistas: EKN, NIB y Nexi.

Ahora bien, luego de un comienzo caótico entre el 2005 y el 2007 del Transantiago, en los años sucesivos a esta inversión inicial Chile tomó una serie de medidas que para los demandantes confirmaron que la operación del Transantiago les permitiría no solo recuperar su inversión inicial, sino también obtener dividendos, una rentabilidad, el objetivo de cualquier inversionista. Y estas medidas entran en cuatro categorías que hemos identificado en esta diapositiva. Primero, Chile tomó medidas para normalizar el funcionamiento del Transantiago. Ejemplos de estas medidas que pueden ver en verde en la cronología que se encuentra en la pantalla son la modificación sustancial en noviembre de 2007 de los contratos iniciales de concesión para remediar

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la insuficiencia de buses y el déficit financiero del sistema; segundo, la puesta en marcha de los sistemas de pago y control de flota del sistema en julio y diciembre de 2007; tercero, la creación de varias instituciones a cargo de controlar y vigilar el funcionamiento del Transantiago.

Chile también implementó medidas a favor del uso del transporte público por bus que impulsaron la demanda de usuarios, y entre estas medidas hay dos iniciativas legislativas en la pantalla: la Ley 20.378 del 2009, que creó un subsidio nacional para el transporte público, y la ley 20.468, del 11 de noviembre de 2010, que aumentó dicho subsidio para el transporte público. Chile también implementó varias medidas para luchar contra la evasión, y entre estas también hay dos iniciativas legislativas contra la evasión que aparecen en azul en la pantalla.

Finalmente, entre el 2008 y el 2011 Chile tomó varias medidas para mejorar la

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infraestructura vial de Santiago, y es sobre la base de esta expectativa positiva generada por todas estas medidas que los demandantes decidieron tomar el control de Express, teniendo como objetivo entre otras cosas, como es la refinanciación de la deuda, teniendo como objetivo fomentar sinergias con Alsacia. Para ello, el 18 de febrero de 2011 Alsacia emitió bonos en los mercados internacionales por un monto total de 464 millones de dólares.

Y cabe destacar, miembros del Tribunal, que esta decisión de emitir bonos fue analizada, evaluada y avalada por actores financieros experimentados que llevaron a cabo rigurosas due diligences financieras, operativas y jurídicas. Esos actores también analizaron el riesgo de que Alsacia y Express tuvieran un operador único, es decir el grupo Ríos.

¿Quiénes fueron esos actores importantes que avalaron la emisión de esos bonos? Primero, los prestigiosos bancos de inversión JP Morgan y Bank of America Merrill Lynch, que actuaron

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como underwriters y que analizaron la emisión. Segundo, las agencias de calificación que avalaron la emisión y que son de las más conocidas a nivel mundial, se trata nada más y nada menos que de Moody's y Fitch que, como pueden ver en la pantalla, calificaron la emisión de riesgo bajo. Y tercero, los inversionistas institucionales sofisticados como Blackrock, AllianceBernstein, Pacific Life, Ashmore, etcétera, que suscribieron el 100 por ciento de los bonos que fueron emitidos. La participación de estos actores y la suscripción al ciento por ciento de los bonos confirma, sin ninguna duda, el carácter razonable de la emisión del bono.

Vale la pena subrayar que Chile nunca se quejó, miembros del Tribunal, antes de este arbitraje de la emisión de los bonos. Se trata, que habrán entendido ustedes, de un argumento elaborado para este arbitraje.

En marzo de 2011, un mes después de la emisión de los bonos, Chile publicó la Ley

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20.504, la cual autorizó al Estado a terminar anticipada y unilateralmente los contratos de concesión firmados con las compañías en 2005, los contratos iniciales. Y, como sabemos, nueve meses más tarde, en diciembre de 2011, los demandantes accedieron a firmar los nuevos contratos de concesión, y esto lo hicieron por al menos tres motivos.

En primer lugar, porque como demuestra el recuento que acabo de hacer, Chile se estaba portando hacia el 2011 de tal manera que generaba confianza en que una inversión en el Transantiago podía ser una inversión rentable.

En segundo lugar, también porque Chile ofreció incentivos económicos a los demandantes para que siguieran operando en el Transantiago; les ofreció la operación de un servicio adicional, el alimentador D, y el pago de indemnizaciones por la terminación anticipada de los contratos de concesión iniciales. Y en tercer lugar, y lo más importante, porque Chile reiteró varios compromisos que acabaron por convencer a los

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demandantes de la conveniencia de suscribir los nuevos contratos de concesión. Y vamos a hablar en unos minutos de esos compromisos en más detalle.

Sin embargo, para poder entender por qué esos compromisos fueron particularmente importantes, quiero detenerme a explicar muy rápidamente el modelo de negocio de las compañías y para eso hablaré rápidamente de cuáles son los ingresos y cuáles son los costos.

En cuanto a los ingresos, solo tres comentarios. En primer lugar, como mencioné, bajo los contratos de concesión iniciales Chile garantizó que los operadores recibirían ingresos fijos. Ahora, ingresos variables por demanda real representan aproximadamente el 72 por ciento de los ingresos totales de las compañías. Como se ve en la pantalla, estos ingresos se calculan mensualmente multiplicando la demanda real de pasajeros que pagan sus billetes de bus por el precio por pasajero

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transportado o PPT, esto es la tarifa regulada que debe pagar todo pasajero transportado.

En cada liquidación mensual el PPT se actualiza con base en el mecanismo de ajuste por costos o MAC. El MAC es un mecanismo contractual que busca que las compañías no se vean afectadas por fluctuaciones en sus costos operativos -mano de obra, combustible, etcétera-.

En segundo lugar, las compañías recibieron - reciben un ingreso fijo por kilómetros recorridos que representa el otro 28 por ciento de los ingresos totales de las compañías. En otras palabras, bajo los nuevos contratos de concesión el componente fijo de los ingresos se vio reducido del 95 por ciento al 28 por ciento. Y la fórmula en la pantalla explica cómo se calculan estos ingresos.

En tercer lugar, los ingresos de las compañías se pueden ver reducidos por la aplicación de una serie de descuentos y multas previstos en los nuevos contratos de concesión.

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Los descuentos buscan incentivar que los operadores cumplan con una serie de indicadores del servicio, y los nuevos contratos de concesión aumentaron el número y alcance de dichos indicadores al establecer, entre otros, el índice de cumplimiento de frecuencia que busca asegurar que exista una determinada cantidad de buses en circulación, el índice de cumplimiento de regularidad, que busca asegurar que exista cierta regularidad en los tiempos entre los buses. Y el Ministerio puede aplicar descuentos sobre los ingresos quincenales de los operadores si esos no obtienen los indicadores esperados.

En cuanto a las multas, sancionan el incumplimiento de diversas obligaciones de los operadores, incluido el incumplimiento reiterado de los indicadores. Los nuevos contratos de concesión establecieron un sistema de multas, las cuales varían dependiendo de la gravedad del incumplimiento y pueden llegar hasta los 120.000 dólares. Estas son las

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variables importantes en cuantos a los ingresos.

En cuanto a los costos del negocio, estos son y esto no es misterioso- el CAPEX y OPEX; en cuanto a los costos de inversión, durante la vida de las concesiones se relacionan con los 1980 buses que las compañías utilizan y los 5 terminales de buses de propiedad de las compañías, y tienen en pantalla por ejemplo, imágenes satelitales de los terminales de Puente Alto y Pudahuel. En el año 2010 las inversiones de capital, miembros del Tribunal, ya excedían los 435 millones de dólares.

En cuanto a los costos operativos, tampoco ningún misterio. Hay cinco rubros principales: los costos laborales, los costos de reparación y mantenimiento, los costos de combustible, los costos administrativos y de gerenciamiento, los costos de leasing o arrendamiento de buses.

Descripto el negocio de los demandantes, miembros del Tribunal, es menester pasar a presentar aquellos compromisos que Chile

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reiteró para que las compañías aceptaran celebrar los nuevos contratos de concesión.

Primero, el doctor Jorge Bofill presentará, con su venia, los compromisos que se hallan en el derecho chileno y luego yo retomaré la palabra para presentar los compromisos que están en los contratos.

SEÑOR BOFILL: Muchas gracias. Buenos días señora presidente, miembros del Tribunal, estimados colegas de Chile.

Para comprender el sentido y alcance de los compromisos asumidos por el Estado de Chile al suscribir los nuevos contratos de concesión es necesario revisar el ordenamiento jurídico chileno vigente a la época en que ellos fueron negociados. Esto es así porque según el artículo 22 de la ley de efecto retroactivo de las leyes, que está en pantalla, en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Esto es una norma, miembros del Tribunal, del año 1861 y desde siempre ha constituido una base

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estructural del sistema jurídico chileno. Por lo tanto, los demandantes fundan sus alegaciones en los compromisos adquiridos por Chile, tanto en el texto literal de los nuevos contratos de concesión como en las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

Dicho artículo 22 complementa otras dos normas básicas del derecho contractual chileno, que también están en pantalla. Ellos son el artículo 1444 del Código Civil chileno, que es del año 1855, que dispone que son cosas de naturaleza del contrato las que se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial. En consecuencia, esas dos normas fijan las obligaciones asumidas por Chile en los contratos.

Además, el artículo 1546 ordena que los contratos se ejecuten de buena fe, y esto está en la cita, por consiguiente, obligan no solo a lo que en ellos se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley o la costumbre

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pertenecen a ella. Entonces, de estas tres normas se sigue que para determinar el sentido y alcance de los compromisos asumidos por Chile es necesario que revisemos las normas constitucionales y legales chilenas que regían en la época y que realicemos una interpretación de buena fe de esas normas. Es probable que volvamos a escuchar de Chile el argumento del pacta sunt servanda; esta parte no tiene ninguna objeción con ese argumento.

Efectivamente, pacta sunt servanda, pero pacta en Chile son los contratos más las leyes vigentes al momento de su celebración que les resulten aplicables.

¿Cuáles son estas leyes? Lo que Chile iba a firmar son contratos administrativos, más precisamente contratos de concesión, en los que el Estado entrega o entregó a las compañías la prestación del servicio público de transporte.

Y hay que tener presente que quien entregó la concesión es nada menos que el Estado de Chile con todas sus potestades, prerrogativas, cargas

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y obligaciones. ¿Cuáles son entonces estos compromisos que asumió Chile en los nuevos contratos de concesión? Primero, mantener y restablecer el equilibrio económico de los contratos; segundo, ejecutar el plan de mejoramiento de la infraestructura en el año 2011 diseñado en el año 2011; tercero fiscalizar, tomar medidas para controlar la evasión, y en su caso sancionarla; y por último, ejercer la potestad de policía y las facultades jurisdiccionales del Estado para perseguir y reducir el vandalismo.

Es también importante mencionar que en buena medida estas obligaciones emanan de normas jurídicas dictadas por Chile con el preciso fin de resolver los problemas que enfrentaba el sistema de transporte público; son normas especiales dictadas para este sistema de transporte público.

De acuerdo al derecho chileno, Chile estaba obligado a mantener y en su caso restablecer el equilibrio económico de los nuevos contratos de

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concesión. Esta obligación surge de los principios constitucionales de servicialidad y continuidad de la función pública, así como del derecho constitucional a la igual repartición de las cargas públicas. Esta obligación consta en la ley y además fue expresamente incluida en los contratos de concesión.

La Constitución de Chile reconoce lo que la doctrina y jurisprudencia han llamado el principio de servicialidad del Estado. Según se puede ver en pantalla, el artículo 1º de la Constitución chilena dice que el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, contribuyendo entre otros a la mayor realización espiritual y material posible de los integrantes de la comunidad nacional.

Por su parte, el principio de continuidad y carácter permanente de los servicios públicos está consagrado en el artículo 3 de la Ley Orgánica constitucional de bases generales de la administración del Estado. El texto de esa

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norma está en la pantalla y les pido, miembros del Tribunal, poner atención a tres puntos. Primero, que ella reitera que la administración del Estado está al servicio de la persona. Segundo, que debe atender las necesidades públicas en forma continua y permanente; y tercero, que dispone que para lograrlo la administración debe aprobar, ejecutar y controlar políticas y planes.

Sobre el último punto voy a volver más adelante, cuando me refiera al Plan Maestro de infraestructura pues Chile ha cuestionado la naturaleza jurídica y el carácter vinculante de ese plan. Por ahora y en lo que a los dos primeros puntos que he destacado se refiere, quiero destacar que para dar cumplimiento a las obligaciones que surgen de los principios de servicialidad y continuidad Chile utiliza habitualmente los contratos de concesión. En ellos le encomienda al sector privado, a cambio de una remuneración, la prestación de un servicio público en ámbitos como carreteras,

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puertos, aeropuertos y, en este caso, el transporte público.

En lo que toca a la remuneración, ese es el derecho que tiene a percibir el concesionario que está consagrado, entre otras cosas, en la Constitución como el derecho fundamental a la igual repartición de las cargas públicas. Esto está en el artículo 20 de la Constitución, está en la pantalla. Y esto es relevante porque de acuerdo a ese principio la remuneración del concesionario debe ser justa, es decir, equivalente al valor del servicio que presta, pues si fuese menor o si fuese insuficiente ello supondría imponerle al concesionario cargas arbitrariamente onerosas respecto de los demás privados violando ese principio.

Tanto la jurisprudencia de los tribunales como las decisiones de la Contraloría General de la República han reconocido por lo demás de manera consistente la obligación del Estado de mantener y, en su caso, restablecer el equilibrio económico de los contratos

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administrativos, entre ellos los de concesión. Dos ejemplos están en la pantalla. Chile ha objetado la cita jurisprudencial que está en la parte superior de la pantalla diciendo que se trata de una ley distinta, pero la verdad es que eso es irrelevante porque el concepto del que estamos hablando, que es el equilibrio económico o el equilibrio financiero del contrato, es exactamente el mismo.

Ahora bien, a propósito de la dictación de las normas especiales previas a la suscripción de los nuevos contratos de concesión que mencioné anteriormente, en el año 2011 el Estado incorporó dos nuevas disposiciones a la ley que regula el transporte público de pasajeros; esa es la ley 18.696. Y aquí me interesa destacar que, como lo explicó el propio presidente de Chile al enviar el proyecto de ley al Congreso -esto es lo que en Chile se denomina el mensaje en un proyecto de ley-, dichas disposiciones facultan al Estado "...a tomar medidas para mantener el equilibrio

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económico-financiero de los concesionarios..." esto está entre comillas porque es la cita del mensaje presidencial- "...y garantizar la continuidad del servicio."

La misma ley que incorporó estas dos disposiciones, que es la 20.504 del año 2011, constituye también el antecedente directo, legislativo directo de los nuevos contratos de concesión, pues fue ella la que permitió que se pusiera término a los contratos de concesión originales del Transantiago. Y precisamente porque en esa época era indiscutible que Chile debía mantener el equilibrio económico de los contratos, Chile no tuvo inconveniente alguno en incluir cláusulas expresas en los nuevos contratos que obligaron al Estado a -y esto está en comillas, una cita textual- "velar por el equilibrio económico del contrato como eje fundamental para garantizar la continuidad del servicio".

En ese sentido, miembros del Tribunal, la conclusión irrebatible de lo dicho es que se

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pacten o no en los contratos mecanismos para restablecer el equilibrio económico, el Estado siempre debe acudir en auxilio del concesionario así lo decía la jurisprudencia que cité anteriormente-, en especial cuando la estabilidad del contrato se haya visto alterada por acciones u omisiones del propio Estado, como son no haber desarrollado la infraestructura ni respaldado a las compañías en la lucha contra el vandalismo y la evasión.

Pacta sunt servanda, miembros del Tribunal.

Me quiero referir a esos compromisos. El Ministerio de Transporte, con todas las formalidades legales, dictó el 30 de junio del año 2011 la resolución número 1963 que aprobó el Plan Maestro de infraestructura del transporte público 2011-2015. Tal como lo dice la resolución, que está en pantalla, ella fue dictada en cumplimiento de lo establecido en la ley 20.378 -que ya mencionó el doctor Silva Romero-, que creó el subsidio para el transporte público, y la ley 18.696 que regula

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el transporte de pasajeros.

Sin perjuicio de que en esta presentación solo podré destacar algunos pasajes del plan de infraestructura, quisiera pedir a los miembros del Tribunal que revisen íntegramente este documento cuando llegue la hora de resolver.

El plan de infraestructura describe con toda claridad las falencias del Transantiago especialmente en infraestructura y en evasión-, las inversiones públicas que se requerían en el año 2011 por definición del Estado de Chile y los compromisos que el Estado asumió frente a los inversionistas, compromisos que una vez firmados los nuevos contratos Chile incumplió, como más adelante describirá mi colega Erica Stein.

En el primer considerando de la resolución ella indica que fue dictada en virtud del mandato legal del artículo 20 de la ley 20.378, en pantalla. Dice que en su artículo 20, inciso primero, la ley 20.378. El texto que vemos en la pantalla es el mismo que estaba vigente a la

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época de la celebración de los nuevos contratos -estamos hablando del año 2011-. En dicho artículo y en este texto es necesario destacar como primer comentario que utilizaba formas verbales imperativas -esas están subrayadas-, dice: "Deberán estar contempladas en el plan maestro"; "será aprobado"; "tendrá una vigencia de cinco años", "su estado de avance será revisado anualmente"; "estos ministros definirán". ¿Por qué importa la forma verbal imperativa? Porque en Chile, de acuerdo al artículo 1º del Código Civil, la ley o manda, o prohíbe, o permite. En este caso, como es obvio de la lectura de esta resolución, el artículo 20 en la época mandaba al Estado confeccionar un plan y luego avanzar en su ejecución. Ese es el único sentido posible de ese artículo 20 de la época, pues solo contiene un mandato mediante formas verbales imperativas.

Por lo demás, la interpretación que el propio Ministerio de Transporte le dio en la época confirma esa conclusión. Les pido poner

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atención al texto destacado en la parte baja de la pantalla, en especial aquella parte en que Chile reconoce que el proceso de desarrollo futuro de dicha infraestructura fue establecido oficialmente en la ley 20.378, la cual señaló que un grupo de ministros y el intendente de la región deben aprobar un plan maestro de infraestructura para el transporte público.

Notablemente en el año 2013, cuando Chile ya estaba en incumplimiento de la ejecución de este plan, Chile modificó el artículo 20 pasando del imperativo "Deberán estar contempladas en el Plan Maestro" a un facultativo: "Podrá el Ministerio de transporte", podrá proponer uno o más planes. Entonces, miembros del Tribunal, sabiendo que estaban en incumplimiento del contrato, Chile en vez de intentar cumplirlo o de restablecer el equilibrio económico que su incumplimiento había provocado, optó por modificar la ley.

Pero como es obvio, dicho cambio es en sí mismo un reconocimiento de su incumplimiento.

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Y por otro lado, como ya fue explicado, esa modificación legal en nada cambia la situación de este contrato puesto que Chile no puede eludir su responsabilidad ya que la ley que lo obligó es aquella que estaba vigente al momento de la celebración de los nuevos contratos de concesión, el artículo 20 mencionado en la resolución.

Sin ir más lejos, en el considerando sexto de la resolución el Estado dijo expresamente que los fondos necesarios para desarrollar el Plan Maestro estaban previstos en la ley de presupuesto del año 2011. Y dado que en Chile la ley de presupuesto rige solo para un año, para el año siguiente al que se dicta, el propio plan se encargó de prever el costo anual de las obras a desarrollar por los años siguientes hasta el 2015, como se puede apreciar en la pantalla.

Lo que el Estado estaba haciendo entonces era lo que mencioné a propósito de la lectura del artículo 3º de la ley de bases de

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administración del Estado. Estaba en esta resolución aprobando y financiado un plan que debía ejecutar para asegurar la prestación continua y permanente del servicio de transporte público de pasajeros.

Pese a los cuestionamientos de Chile, el Plan Maestro es también obligatorio desde su punto de vista legal y por su naturaleza jurídica. Según se puede ver en la pantalla, el artículo 3º de la ley sobre procedimientos administrativos de Chile incluye dentro de los actos administrativos a las resoluciones, señalando que ellas son actos que emanan de autoridades dotadas de poder de decisión y gozan de presunción de legalidad, imperio y exigibilidad. De hecho, el considerando quinto de la resolución, que también está en pantalla, reconoce expresamente que es un acto administrativo. Dice: "El PMITP...", que es el plan que se aprueba mediante el presente acto administrativo, “...contempla la siguiente estructura", y a continuación se refiere a las

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obras de infraestructura que son parte de lo que manda a ejecutar este acto administrativo.

Creo que esto es suficiente para demostrar la falsedad de los argumentos de Chile cuando pretende negar que el plan maestro aprobado mediante la resolución 1.693 tenga y haya tenido carácter vinculante. En sus memoriales Chile pretende calificar esta resolución como un acto de gobierno por oposición al acto administrativo, pero como ha quedado demostrado, eso es falso.

El Estado de Chile argumenta también que el plan maestro no tenía un destinatario particular. Pero eso, aparte de falso es un sin sentido, si es el propio Estado el que quedó obligado por el Plan Maestro. ¿Qué otro sentido podría tener que existan referencias nominativas en la resolución a los distintos Ministerios y reparticiones públicas como el Ministerio de Transporte o el de Hacienda, que debían ejecutar ese plan? Y por último, que el acto administrativo mediante el cual se aprobó

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el plan pudiera ser objeto de modificaciones, como dice Chile, en nada altera su obligatoriedad y exigibilidad de acuerdo a lo que vimos en la ley de procedimientos administrativos.

En definitiva, desde el punto de vista del derecho chileno es claro que el artículo 20 de la ley 20.378, vigente en la época de celebración de los nuevos contratos, contenía un doble mandato. El primero obligaba a un grupo de ministros a aprobar, es decir, desarrollar y dictar el Plan Maestro de infraestructura; el segundo lo obligaba a ejecutarlo. Chile originalmente, en cumplimiento del primer mandato, dictó a través del Ministerio de Transporte la resolución 1.693 que contenía el diseño, el presupuesto y el detalle de las obras a ejecutar. Sin embargo, ese Plan Maestro nunca fue ejecutado, incumpliendo así Chile tanto el segundo mandato legal como la fuerza vinculante que en sí misma tenía la resolución 1.693.

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Lo cierto, miembros del Tribunal, es que Chile jamás entendió que esos mandatos no existían. Esa es simplemente una versión ex post creada para intentar justificar ante ustedes el incumplimiento de los compromisos contraídos.

Voy a referirme a continuación muy brevemente a los problemas vinculados a la evasión y a los actos vandálicos. Respecto de la evasión, esta se trata de una reclamación relevante desde el punto de vista de la cuantía en la demanda, pero la verdad es que desde el punto de vista del derecho chileno no hay ninguna duda, esto no es prácticamente argumentable. Existen varias fuentes legales de la obligación del Estado de Chile en cuanto al control, la persecución y la sanción de la evasión. Esto es obvio, no es necesario revisar en detalle estas normas, porque todas ellas entregan solo a carabineros, que son los policías, inspectores fiscales e inspectores municipales. O sea, funcionarios públicos del

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Estado de Chile, las tareas de controlar la evasión, o de perseguir la evasión o de sancionar la evasión. Los particulares, incluidos entre ellos los concesionarios, carecen de cualquier facultad de policía frente a la evasión. Esto es tan así, miembros del Tribunal, que los concesionarios o sus empleados ni siquiera pueden hacer bajar del bus al usuario que no ha pagado el pasaje. Eso solo lo pueden hacer estos funcionarios públicos que están mencionados en estas leyes.

Y consistentemente con todo eso, tanto el Plan Maestro como los nuevos contratos de concesión consagraron la obligación del Estado de luchar contra la evasión.

En cuanto al vandalismo, esto es prácticamente sobreabundante argumentarlo, esta es una obligación que pesa únicamente sobre Chile. En esta materia hay dos normas fundamentales que están en pantalla y que ahorran cualquier comentario. En Chile -- Chile es un Estado unitario, miembros del Tribunal.

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En Chile la potestad de policía y del uso de la fuerza pública solo la tienen las policías nacionales, en especialmente carabineros. En Chile no existen, por ejemplo, policías municipales que puedan actuar autónomamente respecto de carabineros. Entonces, como resulta obvio nadie que no sea la policía chilena incluyendo los operadores del Transantiago puede usar la fuerza frente al vandalismo, frente a este, y esta es que la verdad, a las compañías solo le quedaba confiar que en Chile las instituciones funcionarían como les habían prometido, pero no funcionaron.

En conclusión, miembros del Tribunal, el análisis de las normas constitucionales y legales del ordenamiento jurídico chileno confirman que el Estado de Chile asumió todos los compromisos que señalamos al comienzo. Y si volvemos por un minuto a esta línea de tiempo que exhibió antes el doctor Silva Romero veremos que prácticamente todas las leyes que él mencionó a propósito de evasión, de sanción

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de la evasión, de creación del subsidio de transporte público de pasajeros más una ley que no está mencionada ahí pero que es la 20.504, que acabo de mencionar, la que modificó el sistema de transporte y donde el presidente de la República dijo para garantizar la continuidad del servicio es necesario mantener el equilibrio económico del contrato, esas son todas leyes especiales dictadas para este sistema y que regían al momento en que los nuevos contratos de concesión fueron dictados. Son leyes directamente aplicables a los nuevos contratos de concesión y por lo tanto son las fuentes de las obligaciones que hemos realizado y que recaen sobre Chile.

Es la propia conducta de Chile, miembros del Tribunal, previo a la firma de los nuevos contratos de concesión que confirma que Chile cuando no estaba en este arbitraje sabía y estaba consciente de las mejoras que requería el Transantiago, y por eso, consciente también y voluntariamente asumió a través de leyes,

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planes y programas como obligaciones propias los compromisos que aquí pretende desconocer.

Con esto devuelvo la palabra al doctor Silva Romero.

SEÑOR SILVA ROMERO: Gracias.

Miembros del Tribunal: las garantías ofrecidas por Chile en los nuevos contratos de concesión también fueron muy importantes para que los demandantes decidieran seguir operando en el Transantiago y en la confianza de que podrían recuperar su inversión y obtener dividendos.

Como ya escuchamos, el Estado debe respetar el principio constitucional de continuidad del servicio público como asegurar esta continuidad en el servicio público, manteniendo el equilibrio económico financiero de las concesiones y con ello la sostenibilidad de los concesionarios. De hecho, la cláusula 5.1.2 de los nuevos contratos que ven en pantalla, establece que es esencial velar por el equilibrio económico del contrato como eje

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fundamental para garantizar la continuidad del servicio y esto -cito- para "la sostenibilidad del concesionario", y para ello era necesario que el Estado protegiera a las compañías frente a fluctuaciones en la demanda y en los costos operativos, que se limitaran las multas y los descuentos y se controlaran los crecientes índices de evasión en el sistema.

Y fue así que para asegurar el equilibrio económico bajo los nuevos contratos de concesión Chile ofreció no menos de cinco garantías -- cinco garantías a los demandantes.

La primera garantía, Chile garantizó que mantendría el equilibrio económico de los contratos mediante procesos de revisión tarifaria. Los procesos de revisión tarifaria son uno de los mecanismos contractuales que tienen como propósito, precisamente -y cito-: "asegurar la mantención de las condiciones y supuestos bajo los cuales se estructuró el negocio". Y concretamente, como pueden ver en la pantalla, los programas de revisión debían -

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y cito-: "Restablecer la ecuación contractual mediante la incorporación de los ajustes en las variables económicas sobre las cuales se había construido el modelo de negocio". Esta es la cláusula 5.5.

La segunda garantía es que Chile aseguró a los demandantes que los ingresos de las compañías estarían protegidos frente a las fluctuaciones de la demanda por medio de dos mecanismos contractuales principales. El primero es el ajuste del PPT. Este ajuste se realiza por medio de los procesos de revisión que ya mencioné. Y en principio los contratos permiten revisar el PPT con base en la relación entre la demanda y la oferta denominada la razón IPK. Y el esquema en la pantalla ilustra cómo funciona este mecanismo.

El segundo de los mecanismos contractuales que busca garantizar el equilibrio frente al riesgo de variaciones en la demanda es el ajuste de ingresos según el índice de pasajeros/kilómetro, denominado el AIPK. Este

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mecanismo toma en cuenta la fluctuación en la demanda cada año y, como se muestra en la pantalla -- creo que es el siguiente -- como se muestra en la pantalla, el AIPK se activa cuando existe una fluctuación mayor al 3 por ciento por encima o por debajo del referencial de demanda. A diferencia del ajuste del PPT que mira hacia delante y busca asegurar que el PPT sea consiste con la demanda real, este segundo mecanismo de AIPK mira hacia atrás y busca ya sea compensar al operador o que este devuelva al Estado los beneficios obtenidos por el período objeto de revisión.

La tercera garantía relativa al equilibrio es que Chile aseguró a los demandantes que las compañías estarían protegidas frente a un aumento significativo de los costos operativos, al menos de las siguientes dos maneras.

Primero, como ya mencioné, los nuevos contratos prevén un MAC que debía asegurar que las compañías no se vieran afectadas por el aumento de sus costos operativos; y segundo, la

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cláusula que vemos en la pantalla, 1.6.5 consagra el principio de colaboración y comunicación. Este principio vela por el -cito- "funcionamiento armónico y eficiente del sistema", del cual se desprende que los demandantes no tendrían en asumir costos imprevisibles o irrazonables.

Cuarta garantía relativa al equilibrio es que Chile aseguró a los demandantes que los descuentos que se podrían aplicar sobre los ingresos de las compañías, así como el monto de las posibles multas serían razonables y en cualquier caso que no afectarían sus ingresos.

Y, por un lado, los descuentos relacionados al indicador del ICR no pueden superar en total más del 2 por ciento de los ingresos mensuales de los concesionarios, mientras que el descuento efectivo, es decir, la sumatoria de los descuentos relativos al ICF y al ICR, no puede superar el 5 por ciento de los ingresos mensuales de los concesionarios.

En cuanto a las multas el anexo 7 a los

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contratos busca sancionar el incumplimiento de ciertas obligaciones asumidas por las compañías. Como ya he mencionado las multas están clasificadas por rangos y su monto también está limitado contractualmente.

Y la quinta garantía relativa al equilibrio de los contratos es que Chile se comprometió a respaldar los esfuerzos de las compañías en la lucha contra la evasión. Al respecto las cláusulas 2.2.11 y 5.1.5 de los nuevos contratos establecen claramente que Chile debe cooperar con los concesionarios para desarrollar y aplicar estrategias conjuntas para el control de la evasión y también Chile realizar y gestionar en el marco de sus atribuciones las acciones que la buena práctica le indique para velar por la disminución en la evasión.

Miembros del Tribunal: la prueba de que los mecanismos mencionados debían mantener el equilibrio económico de los nuevos contratos de concesión es el anexo que ya mencioné, el anexo

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9, en particular el anexo 9.a que pueden ver en pantalla. Y en este anexo el Estado explicó de qué forma se relacionan las distintas variables del negocio y los mecanismos que permitirían - cito- "eliminar riesgos exógenos y mitigar aquellos endógenos al sistema de transporte público para" -cito de nuevo- "velar por el equilibrio de largo plazo del negocio y mantener las condiciones y supuestos bajo las cuales se estructuró ese negocio".

El anexo 9.a además agrega que -cito- "para velar por el equilibrio de largo plazo del negocio es necesario abordar cómo la autoridad y el concesionario asumirán el potencial impacto de otros dos elementos críticos: la flota requerida y la tarifa a usuarios". Chile admite que el equilibrio económico debe ser garantizado en el párrafo 614 de su contestación.

Esas garantías reiteradas por Chile en los nuevos contratos de concesión eran necesarias para que el modelo de negocio funcionara y se

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mantuviera el equilibrio económico. Y les ruego tener esas garantías en mente ahora que mi colega, la doctora Stein, va a exponer cómo las acciones y omisiones de Chile resultaron en la inevitable ruptura del equilibrio económico de los contratos.

SEÑORA STEIN: Señora presidenta, miembros del Tribunal, voy a presentar ahora las numerosas acciones y omisiones de Chile que perturbaron el modelo de negocio de las compañías y terminaron provocando la pérdida total del valor de la inversión de los demandantes.

En primer lugar, la falta de respaldo de Chile en la lucha contra la evasión. Como mencionamos hace unos minutos, Chile se había comprometido a respaldar los esfuerzos de las compañías para combatir el problema de la evasión. El papel del Estado en la lucha contra la evasión es tan obvio que la propia ex ministra de Transportes y Telecomunicaciones, Paola Tapia, reconoció que en materia de

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evasión no podía haber un cambio real sin una acción combinada del Estado y los concesionarios, como se muestra en pantalla.

Sin embargo, eso no fue el caso. Chile solo adoptó medidas para aparentar que tenía un interés real en la lucha contra la evasión en dos ocasiones: cuando preparó las licitaciones de las concesiones en 2010, 2011 y 2017. Esto se desprende de la cronología en pantalla.

Entre estos dos hitos, Chile no hizo nada significativo; Chile dejó pasar 8 años para adoptar una nueva ley en materia de la lucha contra la evasión y esperó que la evasión alcanzara la tasa mundialmente histórica del 35 por ciento a finales de 2016 para crear una entidad gubernamental especializada en la materia.

Esta falta de proactividad claramente no es conforme con lo que la buena práctica indica para velar por la disminución de la evasión sino todo lo contrario. Por ejemplo, nunca se tipificó el no pago del pasaje como delito

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penal, la tasa de fiscalización estuvo muy por debajo de lo necesario para reducir la evasión y no se implementaron zonas pagas cerradas.

A este respecto, como pueden ver en pantalla, los expertos de Chile, Versant Partners, explican que Chile no toma medidas porque y cito-: "It would not be sensible for the State to do so". Esto es tan increíble que Chile no se atrevió a decir absolutamente nada sobre este reconocimiento en sus escritos.

Esta actitud desinteresada y pasiva de Chile contrasta con la actitud proactiva de los demandantes pues justo después de la suscripción de los nuevos contratos de concesión las compañías contrataron a una empresa especializada en el combate contra la evasión e implementaron un plan integral para luchar contra el fenómeno.

Y quiero detenerme aquí para mencionar rápidamente algunas de las medidas vanguardistas contenidas en dicho plan.

Primero, la instalación de varias zonas pagas

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en puntos estratégicos; segundo, la contratación de más de 500 fiscalizadores externos; tercero, la sensibilización y capacitación de los conductores en el control del pago del pasaje; cuarto, la implementación de varias campañas de información antievasión. Y finalmente, el desarrollo de varias acciones legales con miras a mejorar el arsenal jurídico de lucha contra la evasión.

Cabe resaltar, miembros del Tribunal, que, como resultado de todas estas medidas, las tasas de evasión de las compañías han estado por debajo del promedio del Transantiago. A la luz de eso, la pregunta que surge es: ¿qué puede explicar una actitud tan distinta entre Chile y las compañías? La respuesta, miembros del Tribunal, es que Chile no tenía ningún incentivo pecuniario o político en respaldar la lucha contra la evasión. Eso se debe a que al no respaldar dicha lucha Chile ahorraba de tres maneras. Primero, ahorraba por no pagar el costo del personal necesario para la

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fiscalización; segundo, ahorraba por no pagar a los concesionarios a través del PPT y todos los viajes que hacen los usuarios; y, tercero, ahorraba por no tener que aumentar los subsidios al sistema y/o la tarifa pagada por los usuarios. Y esto lo explica todo.

Pasaré ahora en segundo lugar a hablarles de otra omisión de Chile: la falta del desarrollo en la infraestructura necesario para el buen funcionamiento del Transantiago. Como lo hemos mencionado, bajo el derecho chileno Chile también se comprometió a invertir en el desarrollo de la infraestructura necesaria para la prestación de un servicio de calidad. Sin embargo, la infraestructura prometida es inexistente o está en malas condiciones, y esto es un hecho innegable, como podrán constatar ahora por medio de cuatro observaciones.

Primero, en lo que concierne a la infraestructura vial, es decir, el primer programa de tres del Plan Maestro, las cifras hablan por sí solas. Uno, el número de

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kilómetros de corredores solo aumentó en 18,9 kilómetros entre 2012 y 2017. Dos, el número de kilómetros de vías exclusivas no aumentó lo más mínimo entre 2012 y 2017. Y tres, el número de kilómetros de pistas solo bus aumentó en 83,7 kilómetros entre 2012 y 2017, pero, pero, el aumento no fue real, porque se debió principalmente a un cambio en la forma de medir las pistas solo bus.

Segundo, lo mismo sucede respecto de la infraestructura complementaria; eso es el segundo programa del Plan Maestro. Uno, el número de zonas pagas no evolucionó lo más mínimo entre 2012 y 2015, y solo aumentó en 110 zonas pagas entre 2016 y 2017, y esto gracias a los esfuerzos de las compañías. Dos, el número de paradas solo aumentó en 321 unidades entre 2012 y 2017, es decir, un aumento de apenas 2,8 por ciento. Y tres, el número de estaciones de trasbordo no aumentó lo más mínimo entre 2012 y 2017, quedándose también estancado en las mismas 35 estaciones que ya se habían

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construido en 2011. Tercero, lo mismo ocurrió con las medidas para la fiscalización de las vías exclusivas y de las pistas solo bus, el tercer programa del Plan Maestro. Aunque en el Plan Maestro de infraestructura el Estado se había comprometido a instalar 700 cámaras para el 2015, al día de hoy Chile solo instaló unas 160 cámaras adicionales, lo que representa apenas el 17 por ciento de las vías exclusivas y las pistas solo bus. Además, la mayor parte de las cámaras fue instalada entre 2017 y 2018 en un momento en el que este arbitraje ya se encontraba en curso y en el cual Chile estaba preparando la nueva licitación.

Finalmente, y obviamente, algo similar sucedió con las medidas de mantenimiento de la infraestructura. Prueba de ello es que el estado del pavimento en los corredores del Transantiago se ha ido deteriorando a lo largo de los años como lo muestra el extracto de Global Competitiveness Index que se muestra en pantalla. La inacción del Estado en materia de

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infraestructura es tan patente, miembros del Tribunal, que a Chile no le ha quedado más remedio que reconocer -y cito-: "Que desde inicios del sistema ha existido una deuda en materia de infraestructura especializada para su correcto desempeño". Chile intenta buscar excusas para justificar dicha deuda, pero esto también lo dice todo.

Quiero detenerme en tercer lugar sobre una acción de Chile que perturbó el modelo de negocio de las compañías: el rechazo indebido de las solicitudes de aumento y revisión de flota. Primero, en febrero y octubre de 2014 hubo dos solicitudes de aumento de flota de reserva rechazadas las dos en marzo y noviembre del mismo año de manera arbitraria y discriminatoria. Pues Chile justificó dicho rechazo explicando que la flota de reserva de Alsacia excedía el 4 por ciento de su flota operativa de base. Sin embargo, en el mismo momento Chile autorizó a la mayoría de los demás operadores a aumentar su flota de reserva

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bien por encima del 4 por ciento.

Segundo, en diciembre de 2014, momento en el que Alsacia ya había tenido que presentar un plan de reestructuración bajo el Chapter Eleven, bajo las normas del Chapter Eleven, una solicitud esta vez de renovación anticipada de buses para poder cumplir con los programas de operación que nunca fue respondida. Tercero, en mayo de 2015 una solicitud de apertura de un proceso de revisión anual de flota que Chile declaró cerrado un año después sin acceder a las solicitudes de aumento de flota, a pesar de haber reconocido el carácter deficitario de la flota de las compañías. Esos rechazos sucesivos, miembros del Tribunal, no solo fueron arbitrarios e injustificados, sino también discriminatorios, dado que Chile sí aprobó los aumentos de flota de reserva solicitados por todos los demás operadores a excepción de Su-Bus, el otro operador colombiano.

A la luz de todo esto quiero subrayar los

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argumentos formulados por Chile en este arbitraje respecto del estado de la flota de las compañías están totalmente fuera de lugar. ¿Cómo puede Chile intentar valerse del mal estado de los buses de Alsacia y Express cuando fue ella misma la que creó esta situación?

Pero lo más grave, miembros del Tribunal, es que los rechazos de sus solicitudes de aumento y renovación de flota impidieron a las compañías operar normalmente. Por un lado, como explicará mi compañero el doctor García Represa, esto tuvo un impacto imprevisto sobre los ingresos y los costos de las compañías en violación de los compromisos asumidos por Chile al momento de firmar los nuevos contratos de concesión. Por otro lado, el número de buses que tenían no les permitía cumplir con sus programas de operación. Se vieron, por lo tanto, obligadas a solicitar una solicitud -- una modificación de dichos programas en febrero de 2015, la cual Chile rechazó sin justificación, y otra en febrero de 2016. Y es

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muy importante, Chile aprovechó esta última solicitud para proceder con un plan de reducción progresiva de los programas de operación de varios de sus servicios. Y ahí cabe resaltar, miembros del Tribunal, que este plan de reducción progresiva no fue en realidad otra cosa que el inicio de la expropiación injustificada y arbitraria de esos servicios. Pues, unos meses después, bajo el pretexto de una falta de flota que sus propias autoridades habían generado, Chile decidió pura y llanamente eliminar estos servicios.

Esto me lleva en cuarto lugar a una acción más de Chile que perturbó el modelo de negocio de las compañías: la expropiación discriminatoria de sus servicios. La expropiación del servicio 102 diurno de Alsacia y de los servicios 424, 416E, D06 y D13 de Express fue totalmente arbitraria e indebida por varios motivos. Primero, porque en la industria del transporte público no se suelen expropiar servicios, simplemente. Segundo,

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porque de acuerdo a los nuevos contratos de concesión, el único resultado posible de una solicitud de aumento de flota es la aceptación o el rechazo de la solicitud, no la reducción de programas de operación y su consecutiva expropiación. Tercero, porque la expropiación de servicios no era una medida efectiva para resolver los problemas operativos de las compañías debido a su déficit de flota; lo efectivo hubiera sido un aumento de flota. Y prueba de ello es que hace unos meses, a finales de enero de 2019, Express fue autorizada a aumentar su flota de reserva a raíz del traspaso de los servicios de Alsacia, y que eso le permitió mejorar drásticamente sus resultados de desempeño durante los meses de febrero y marzo.

Pero más allá de su carácter indebido, la expropiación fue sobre todo una muestra más del trato discriminatorio que Chile dio a las compañías. Pues como pueden ver en pantalla Chile entregó cada uno de los servicios

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expropiados a operadores chilenos bajo condiciones mucho más favorables. Cabe resaltar, miembros del Tribunal, que el único otro operador que fue también víctima de la eliminación de algún servicio fue el otro operador colombiano, Su-Bus. Así quedó demostrado en la declaración de Rosa Palma que Chile curiosamente ignoró por completo en sus escritos.

Paso ahora en quinto lugar a hablarles de otras acciones y omisiones de Chile respecto del vandalismo que perturbaron el modelo de negocio de negocio de las compañías. Como se expuso anteriormente, Chile tenía el compromiso legal con las compañías de protegerlas de actos vandálicos, sin embargo, una vez más, Chile no cumplió con su compromiso. Las únicas medidas que Chile dice haber tomado contra el vandalismo antes de 2014 resultaron meramente cosméticas, y las que adoptó después de 2014 no abarcaron el vandalismo cotidiano y no tuvieron ningún impacto. Prueba de la falta de eficacia

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de esas medidas es que, aunque Santiago se destaca por su desarrollo y estabilidad, su nivel de vandalismo contra buses es mucho más alto y grave que en otras ciudades del mundo. Esto, miembros del Tribunal, es un hecho innegable que Chile reconoce abiertamente, como pueden ver en pantalla.

La realidad que es vandalismo hubo y mucho y que Chile, por sus acciones y omisiones, expuso aún más a las compañías al fenómeno. Por citar solo dos ejemplos, primero, Chile obligó a las compañías a prestar servicios durante eventos de altísimo riesgo de vandalismo mientras el metro, propiedad del Estado, podía cerrar sus estaciones para evitar daños. Segundo, Chile trató de manera negligente las solicitudes de las compañías en las que pedían adoptar las medidas necesarias para protegerlas del vandalismo. El (resultado de esto) es que las compañías fueran expuestas a numerosos y distintos actos vandálicos. Y a este respecto las cifras de las autoridades chilenas que

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pueden ver en pantalla hablan por sí solas. Estos actos llevaron a la pérdida, además, de un total de unos 20 vehículos.

El fenómeno parece haberse agravado aún más en los últimos años con la quema de alrededor de seis buses de las compañías en unos cuantos meses, y esta grabación, miembros del Tribunal, lo dice otra vez todo.

En sexto lugar, quiero detenerme sobre la manipulación por parte de Chile en los resultados de indicadores de cumplimiento de las compañías. Recordarán de la presentación de mi colega, el doctor Silva Romero, que la operación de las compañías está regulada por programas de operación y que el cumplimiento con esos programas se mide por varios indicadores de servicio y calidad. A este respecto cabe destacar que en el contexto de la negociación de los nuevos contratos de concesión Chile garantizó que los descuentos y multas que podrían deducirse de los ingresos de las compañías serían razonables y limitados.

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Sin embargo, nuevamente esto no fue el caso. Chile influyó decisivamente en algunas de las variables de las fórmulas matemáticas de estos indicadores para afectar los resultados de las compañías y poder calificarlas de malas operadoras. Primero, respecto del ICF y el ICT, Chile manipuló los resultados de las compañías de dos maneras. Uno, al rechazar sistemáticamente los aumentos de flota solicitados por las compañías, como vimos hace un rato, Chile les impidió cumplir con sus programas de operación, lo que obviamente afectó sus resultados de esos indicadores. Dos, Chile diseñó desde el principio las fórmulas matemáticas del ICF y del ICT de manera que se penalizara a los operadores con mayores flotas, buses más grandes y rutas más largas, como es el caso de las compañías.

Y cabe resaltar, miembros del Tribunal, que Chile en ningún momento critica la metodología o los cálculos hechos por Quantil, nuestro experto, sobre este punto. Segundo, en lo que

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concierne al ICR, Chile manipuló los resultados de las compañías al negarles la posibilidad de operar con base en programas de operación con mayores intervalos de tiempo aceptables entre buses, lo que sí autorizó a otros operadores como Metropolitana y STP. Y todas estas manipulaciones, miembros del Tribunal, impidieron que las compañías tuvieran buenos resultados de ICF, de ICT y de ICR, lo que permitió a Chile calificarlas de malas operadoras y así excusar el trato indebido que les dio en varios frentes.

Uno de esos frentes sobre el que quisiera detenerme ahora en séptimo lugar es el hecho de que Chile no llevó a cabo de manera diligente y justa los procesos de revisión programada y excepcional destinados a ajustar el precio por pasajero transportado, el PPT. Chile se había comprometido a garantizar el equilibrio económico de las compañías a través de mecanismos de revisión y ajuste que permitieran responder a fluctuaciones en la demanda. Sin

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embargo, los procesos de revisión tarifaria no cumplieron con su función de estabilización y resultaron totalmente inútiles por los motivos que describiré brevemente ahora.

Primero, porque Chile prolongó el primer proceso de revisión programada de manera indebida y redujo incorrectamente su alcance. De conformidad con los nuevos contratos de concesión, dicho proceso no debía durar más de dos meses. Sin embargo, acabó durando más de un año entre febrero de 2014 y mayo de 2015 debido a la actitud negligente de Chile. La prolongación de este proceso sumió a Alsacia en una incertidumbre financiera que la llevó a tener que presentar un plan de reestructuración bajo las normas del Chapter Eleven en octubre de 2014. Pero lo grave no es solo que el ajuste del PPT en el que este proceso desembocó haya llegado muy tarde, sino que dicho ajuste tarifario resultó claramente insuficiente dado que Chile había restringido el alcance de la revisión.

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Segundo, Chile adoptó la misma actitud dilatoria y arbitraria respecto del segundo proceso de revisión programada y tuvo también un alcance muy restringido. Tercero, Chile trató el tercer proceso de revisión excepcional con la misma negligencia con la que había tratado los dos procesos de revisión programada.

Y las tres cronologías que se encuentran en nuestra presentación dicen todo, miembros del Tribunal. En vez de ser utilizados como herramientas para salvaguardar su estabilidad económico-financiera, Chile usó los programas de revisión tarifaria para, una vez más, perjudicar a las compañías. Este trato discriminatorio les impidió beneficiarse a su debido tiempo del ajuste de PPT al cual tenían derecho. Y cabe resaltar aquí una prueba más de este uso discriminatorio de los procesos de revisión tarifaria: se trata del hecho de que Su-Bus también fue llevado a la quiebra por la actitud arbitraria y las demoras de Chile en el

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marco del proceso de revisión excepcional que había solicitado. Y esto nuevamente quedó demostrado en la declaración de Rosa Palma que, como hemos mencionado, Chile decidió ignorar completamente.

En octavo lugar les voy a hablar de una acción más de Chile que perturbó el modelo de negocio de las compañías: la creación de una situación de caída constante de la demanda que impidió el buen funcionamiento de los mecanismos de ajuste contenidos en los nuevos contratos de concesión. Como mencionamos anteriormente, otro de los mecanismos de ajuste que debía garantizar el equilibrio económico de las compañías era el AIPK. Sin embargo, ni el mecanismo de ajuste del PPT ni el AIPK lograron mitigar el impacto de las variaciones de la demanda sobre la estabilidad económico financiera de las compañías. La explicación de esto, miembros del Tribunal, es que desde la suscripción de los nuevos contratos de concesión Chile inesperadamente contribuyó a

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crear una situación de caída constante de demanda. Pero el mecanismo AIPK, el mecanismo de ajuste PPT, habían sido diseñados con la previsión de que la demanda aumentaría a largo plazo y no lo contrario. Por lo tanto, resultaron ser insuficientes para proteger los ingresos de las compañías frente a esta situación de caída constante de la demanda.

Y, para terminar, en noveno lugar, quiero mencionar una última acción de Chile. Como si todo lo anterior fuese poco, Chile también discriminó a las compañías en el marco de la nueva licitación que inició en el 2017 para renovar las concesiones del Transantiago. Las bases de licitación de esa nueva licitación fueron diseñadas con el propósito de excluir a las compañías, y el carácter discriminatorio de esas bases de licitación es un hecho innegable, miembros del Tribunal. No solo ha sido reconocido por el entonces subsecretario de Transportes, como pueden ver en pantalla, sino que quedó también demostrado sobre todo por la

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decisión del Ministerio de Transportes de declarar desierta la licitación en el contexto de sospecha de trato de favor a STP, Metropolitana y Vule. El fracaso de esta nueva licitación de 2017 fue tal que llevó a Chile a extender el plazo del nuevo contrato de concesión de Alsacia antes de imponer el traspaso progresivo de sus servicios a Express y a los operadores chilenos. Y así Alsacia dejó de operar el pasado 28 de febrero y Express dejará de hacerlo en junio.

Para concluir, solo quiero subrayar que todas las acciones y omisiones de Chile que acabo de describir, miembros del Tribunal, tuvieron un impacto muy serio en la viabilidad financiera de las compañías. Estas, en efecto, sufrieron un deterioro progresivo y completo a causa del desequilibrio económico financiero de los nuevos contratos de concesión. Pero lo más grave es que Chile, a pesar de haber sido informado de esta situación por los informes de Econsult, a los cuales se refirió el doctor

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Silva Romero en la introducción, y a pesar de tener la obligación de restablecer el equilibrio económico financiero de los contratos de conformidad con el derecho chileno y los términos de dichos contratos, se negó a tomar las medidas necesarias para hacerlo; y esto también lo dice todo.

Y con esto, miembros del Tribunal, termina mi presentación. Y le paso la palabra a mi colega José Manuel García Represa.

PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Gracias. Estoy preguntándome si ahora sería un buen momento para una pausa. ¿Cuánto tiempo más tendrán después?

SEÑOR SILVA ROMERO: Sí, señora presidente, este es un momento perfecto. Creo que vamos en una hora 26, 25 minutos. Nos queda lo que nos queda. (Risas.) Una hora cinco minutos.

Muchas gracias.

PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Gracias. Entonces tomamos 10 minutos ahora de pausa y reanudaremos después.

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SEÑOR SILVA ROMERO: Perfecto. Muchas gracias.

(Pausa para el café.)

PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Bien. ¿Estamos listos para empezar? Entonces, señor García Represa, tiene la palabra.

SEÑOR GARCÍA REPRESA: Con la venia, señora presidente y miembros del Tribunal. A continuación voy a describir desde un punto de vista conceptual cómo los incumplimientos de Chile que ha descripto la doctora Stein han frustrado por completo el negocio de los compañías y les voy a hablar aquí de lo que llamamos el escenario real o fáctico, y quiero enfatizar eso.

Yo les voy a hablar en este primer momento de la realidad, esto es, del impacto que realmente tuvieron las acciones y omisiones de Chile. No voy a especular, como sí hace Chile, sobre hipótesis poco realistas que según Chile podrían, aunque nadie está muy seguro, haber afectado también el negocio de las compañías.

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Más adelante les presentaré cómo los expertos en transporte y economistas han calculado el escenario contrafáctico, esto es, la situación en la que habrían estado las compañías si Chile hubiese cumplido todas y cada una de sus obligaciones.

Y es muy importante no confundir estos dos escenarios, una confusión en la que incurre Chile de forma repetida -y me atrevo a decir, deliberada- para confundir cuál es la verdadera causa del desastre económico que se ha producido en este caso.

Propongo comenzar con el impacto de la altísima tasa de evasión que es algo sencillo, y yo diría casi intuitivo. En la parte izquierda para efectos de esta presentación tienen un escenario en el que hay un índice de evasión del 20 por ciento, lo que quiere decir que de cada 100 pasajeros solo 80 pagan y 20, los que están resaltados en rojo, evaden y viajan gratis.

Puesto que hay muchos pasajeros que viajan

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gratis en ese escenario los buses van saturados, lo que a su vez impacta la demanda que paga, o sea, hay viajeros que están dispuestos a pagar pero que simplemente no pueden subirse al bus, e impacta también las operaciones de los buses porque provoca mayores tiempos de abordaje y descenso en cada parada, con lo que se van acumulando retrasos, se reduce la velocidad de las operaciones, lo que a su vez causa toda una cadena de impactos que les describiré en un momento.

En la parte derecha tienen el escenario en que el Estado hace controles y lucha realmente contra la evasión, de tal modo que se reduce la tasa de evasión, y hemos puesto un 9 por ciento que es de hecho la tasa que estiman nuestros expertos. En ese escenario de cada 98 pasajeros, 89 pagan el pasaje y 9 evaden.

Aquí lo importante son dos cosas: como ven en el escenario a la derecha, aunque hay menos pasajeros totales, hay más que pagan, que esos son los que cuentan a efecto del negocio. Se

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preguntarán: “Bueno, ¿por qué les pongo 100 pasajeros de un lado y 98 del otro?" Porque reconocemos que debido a la mayor lucha contra la evasión hay evasores que simplemente deciden no seguir utilizando el bus ya sea porque no pueden pagar la tarifa o simplemente porque no quieren pagar la tarifa. Y de hecho nuestros expertos estiman que del total de evasores hay más o menos un 10 por ciento que, si el Estado hubiera incrementado la lucha contra la evasión, simplemente no viajarían. Son esos dos de diferencia en los dos escenarios.

Ahora tengo que precisar que en esta filmina les presento el impacto aislado de la evasión. Si ustedes corrigen los demás incumplimientos de Chile la demanda global aumenta porque aumenta el nivel de servicio a los usuarios. Todo eso lo veremos luego. Pero quiero ser claro: esto es evasión.

¿Qué sucede con la evasión y cómo afecta el negocio de las compañías? La inacción del Estado hizo que por un lado las compañías

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tuvieran menores ingresos, obviamente menores pasajeros que pagan y no hay que olvidar- mayores descuentos por incumplimiento de indicadores. La reducción de las velocidades que les mencionaba debido a este mayor tiempo de abordaje y descenso hace que las compañías no puedan cumplir con los programas de operaciones que están establecidos, y hay otros factores que contribuyen a ese incumplimiento de los programas, y todo esto afecta, por ejemplo, la regularidad entre los buses, que es lo que mide el ICR que les presentó antes la doctora Stein.

Por otro lado, aunque en menor medida, la alta evasión también conlleva mayores costos para las compañías, principalmente porque los buses hacinados hacen que los pasajeros se vayan apoyando en las puertas, se van dañando las puertas, otros elementos de información que hay en los buses y esto hace que haya mucho más mantenimiento de los buses necesario durante más tiempo.

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Y aquí voy a precisar sobre estos costos dos cosas. Primero: no son costos que estemos reclamando, no son parte del modelo que ya en sí bastante complejo. Esto no es algo que hayamos podido cuantificar lamentablemente, lo que demuestra que somos conservadores en el modelo, y también debo precisar que en este caso realmente los costos no son el problema. El problema que ha habido en este caso es la bajada drástica de los ingresos de las compañías. Tengan esto muy presente cuando escuchen el resto de las presentaciones.

Vayamos ahora de la evasión a otro impacto: incumplimiento. Esta vez el impacto combinado de la falta de la infraestructura prometida en el Plan Maestro y la falta de control por el Estado de las vías exclusivas para buses y las pistas "solo bus". Este impacto es conceptualmente también fácil de entender. Como ilustramos en esta filmina, los buses que circulan en medio del tráfico, como ven arriba a la derecha, van mucho más lento que aquellos

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buses que van por vías donde solo se permite la circulación de los buses. Arriba es una foto de la realidad y abajo, como no se ha producido, les ponemos un diagrama.

Donde no se respeta la exclusividad del carril la vía exclusiva sirve de muy poco, y de hecho lo que ven arriba, si se fijan en la señal azul y blanca, esa es una vía supuestamente exclusiva para buses. Por eso les hablo de un efecto combinado de la falta de construcción de la obra prevista y la falta de control de lo que sí existía. Incluso si el Estado hubiese construido la infraestructura, sin un adecuado control eso no sirve para mejorar las velocidades.

Al tener que operar con esas velocidades más bajas las compañías sufrieron de nuevo reducción de ingresos y aumento de costos. Por el lado de los menores ingresos debido a menores velocidades, pues obviamente los usuarios no quieren un medio de transporte que sea lento y que se encuentre atascado en medio

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del tráfico. Parte de la demanda por lo tanto se desvía hacia otros medios de transporte que son más rápidos, o igual de lentos, como pueden ser el metro, el taxi, el vehículo particular o incluso las bicicletas. También las compañías recorren un menor número de kilómetros comerciales y con ello reciben menos ingresos por kilómetros recorridos. Y esto se debe a que al ir más lento y al no tener flota suficiente para poner más buses en la operación las compañías simplemente no pueden cumplir con el número de kilómetros comerciales que tienen que hacer según los programas de operaciones. Y a su vez al no cumplir los programas de operaciones tienen mayores descuentos en sus ingresos por incumplimiento de indicadores.

Por otro lado, la reducción de las velocidades y el hecho de operar en condiciones de no exclusividad en las vías que deberían haber sido exclusivas, además de obligar normalmente a que se ponga más flota, que el Estado no les dejó, también causó mayores

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costos: los buses tienen que frenar con mayor frecuencia, utilizar más la caja de cambios, se acelera el desgaste de los buses y con ello se incrementan los costos de mantenimiento y reparación. También, como sabrán, al tener que frenar y acelerar más, en un tráfico congestionado el consumo de combustible sube. Y la falta de infraestructura adecuada también hizo que muchos de los buses de las compañías que habían sido diseñados para operar en vías adaptadas -por ejemplo, piensen en los buses articulados de piso bajo- sufrieron daños de forma acelerada, un desgaste prematuro, lo que el Estado debió haber considerado cuando las compañías solicitaron la renovación de la flota, el aumento de la flota de reserva, algo que -como saben- el Estado negó o simplemente ignoró.

Pasemos ahora al impacto del déficit de flota, y el déficit de flota está admitido por Chile, como saben. No está en disputa que el Estado no aceptó renovar 1100 buses, como

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pidieron las compañías en 2014; negó solicitudes de aumento de flota en 2014 y 2015. A modo de ilustración hoy día Express -son los buses naranja- sigue operando 581 buses, que había adquirido nuevos en el período 2005/2007, o sea que ya tienen entre 12 y 14 años de antigüedad. Cuando terminó sus operaciones en febrero de este año Alsacia, que son los buses azules, todavía operaba 533 buses que había adquirido nuevos entre 2005 y 2007. Y sabemos que el Estado sí autorizó a otras compañías -en la imagen a la derecha tienen los buses verdes de Vule- a incorporar nueva flota o aumentar su flota, y en este caso es un aumento, una renovación más bien en el año 2015.

Tener que operar con una flota deficitaria y además envejecida prematuramente causó una vez más que las compañías tuvieran muchos menos ingresos. No pueden operar todos los kilómetros previstos en el programa. Por lo tanto no cobran por los kilómetros que no ofrecen y no cobran obviamente por los pasajeros que no

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transportan. En lugar de hacer, a lo mejor, los ocho recorridos que están previstos en el programa, pues solo pueden hacer seis o cinco o cuatro.

Pero hay un segundo impacto en la demanda, pues al no poder prestar los servicios con las frecuencias que están requeridas quiere decir que el tiempo de espera de los usuarios se alarga o se convierte en totalmente inconsistente, lo que hace que parte de la demanda una vez más se desvíe hacia otros medios de transporte. Todo esto, como ya les he dicho, también impacta en el cumplimiento de los programas y por ende aumenta los descuentos en los ingresos.

Por el lado de los costos, una flota insuficiente, una flota antigua hace que las compañías tengan que sobreutilizar sus buses, incluidos los más antiguos, lo que incrementa a su vez los costos de mantenimiento y reparación. Y de hecho sabemos que para no afectar aún más las operaciones en los períodos

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pico las compañías se vieron obligadas a retrasar o a aplazar los mantenimientos y concentrarlos en los fines de semana, de tal modo que por lo menos podían operar más buses durante los días de diario y aun así no llegaban a cumplir los fines de semana, pero el mantenimiento hay que hacerlo en algún momento.

En cuanto al impacto de la expropiación de los servicios, eso ya es algo yo diría bastante más obvio. Si me quitan servicios, pues me quitan simplemente la demanda de pasajeros que paga, me quitan los kilómetros que hacen esos servicios, y si bien eso también reduce costos, debo decirles que esa reducción de costos la hemos considerado en el modelo de daños.

Vayamos al vandalismo: ¿cómo afectó a las compañías? Junio de 2014, el mismo señor Guillermo Muñoz Senda, que Chile ha presentado como testigo, decía esto del vandalismo.

Necesitamos el sonido, que por algún motivo no aparece. Alguien ha desconectado...

-- Se exhibe un vídeo. --

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SEÑOR GARCÍA REPRESA: Bien, voy a dejar que siga la imagen. Tienen este video en el expediente. Es el C-502. Todo lo que están viendo en la imagen para que sepan ustedes son buses de Express. Tienen en pantalla al director entonces del Transporte Público Metropolitano, el señor Guillermo Muñoz Senda, como les decía, testigo en este caso. Está explicando la consecuencia del vandalismo en la noche anterior. Fíjense cómo quedaron los buses de Express. Estamos hablando, si mal no recuerdo, de más de 50 buses que quedaron en este estado. Este es tan solo uno de los numerosos ejemplos de vandalismo descontrolado que constan en el expediente. Hay otros videos. Hay otras notas de prensa. Y el hecho de que estuviera ahí el director de Transporte Metropolitano dando una conferencia -fíjense los medios que están ahí presentes- resalta la importancia, la gravedad que tiene este tema en el transporte en Santiago. Es un vandalismo descontrolado que no ha conseguido el Estado

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corregir pese a que solo el Estado puede corregir el vandalismo.

Al contrario de lo que pretende Chile, el vandalismo sí reduce la disponibilidad de buses para operar tanto el día en el que suceden estos eventos como obviamente durante el tiempo que hay reparar estos buses. Los que acaban de ver no están listos para operar el día siguiente.

Además, algo que podrán escuchar en el video: el señor Muñoz Senda se refiere a las agresiones por los choferes, y esas agresiones obviamente dan lugar a bajas por enfermedad, causa más ausentismo laboral, lo que lamentablemente Chile utiliza en este caso para criticar a los demandantes.

Traducido en conceptos económicos, el vandalismo reduce los ingresos y eso es porque ese sentimiento de inseguridad que resulta para los usuarios del vandalismo hace que dejen de coger el bus por miedo a verse expuestos a esos actos. Obviamente los buses vandalizados dejan

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de operar, no pueden recorrer los kilómetros comerciales remunerados y todo eso impacta una vez más en los programas de operaciones e incrementa los descuentos a los que se ven expuestas las empresas.

En cuanto a los costos, obviamente hay que reparar esos buses que han visto dañados, costes de reparación y mantenimiento. Y para que se hagan una idea de la magnitud, podrán escuchar al señor Edgar Mac Allister. Él explica en sus declaraciones escritas que en promedio las compañías tienen que reparar 50 buses al día por vandalismo, 50 buses al día. Esto obviamente también incrementa las primas de seguro, incrementa los deducibles de los seguros hasta tal punto que las compañías hoy día no son sujetos asegurables. Nadie les quiere asegurar. También incrementa los costos de gestión: hay que organizarse, cuando de repente a uno le queman varios buses, cómo organizar el servicio exige mayor tiempo de empleados.

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Como hemos visto las violaciones de Chile han frustrado por completo el negocio de las compañías reduciendo de forma drástica sus ingresos e incrementando en menor medida sus costos. En esta circunstancia y como confirma la quiebra de las compañías y su incapacidad de hacer frente a sus deudas en el escenario real fáctico, que es el que les acabo de presentar, es obvio que Chile no mantuvo el equilibrio económico financiero de las concesiones. No está en disputa que hasta la fecha Chile se ha negado a restaurar dicho equilibrio económico y han logrado escuchar los incumplimientos de Chile respecto de los procesos de revisión programada y extraordinaria. Y con esto, agradeciendo su paciencia, termino mi presentación, y paso la palabra al profesor Silva Romero. Muchas gracias.

SEÑOR SILVA ROMERO: Miembros del Tribunal: dado que solo hay unos pocos temas sobre los que las partes no están de acuerdo respecto del contenido de los estándares del Tratado, voy a

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limitar estas observaciones a tres breves comentarios jurídicos sobre el tema de la responsabilidad de Chile. Y paso al primer comentario.

El resultado incontrovertible, decimos nosotros, de las acciones y omisiones del Estado, consideradas en su conjunto, es la expropiación de las inversiones de los demandantes. Y los hechos demuestran que Chile destruyó el equilibrio económico de los nuestros contratos de concesión y con ello el valor de la participación de las demandantes en las compañías al punto que hoy día, como ya fue explicado, el valor de las acciones en esas compañías es cero.

Chile alega, por su parte, que las distintas acciones y omisiones del Estado no constituyen una expropiación supuestamente porque estas serían o los actos serían de naturaleza contractual, que es una proposición que me cuesta entender. Es innegable que dichas omisiones y acciones de Chile van mucho más

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allá de los contratos de concesión, como ya lo explicó el doctor Jorge Bofill.

Por otro lado, en cualquier caso, para efectos de calificar la conducta de Chile como una expropiación indirecta, es simplemente irrelevante que las omisiones y acciones de Chile que la componen sean soberanas, exorbitantes, administrativas o contractuales. Lo determinante cuando se trata de verificar si hay una expropiación indirecta es si el conjunto de las omisiones y acciones destruyó el valor económico de las inversiones de los demandantes.

En palabras del Tribunal Burlington contra Ecuador -cito-: "Lo decisivo para determinar si existe una privación sustancial es la pérdida del valor económico o de la viabilidad económica de la inversión lo cual a su vez depende de la capacidad de ganar una rentabilidad comercial". Es el párrafo 397. Y aunque Chile lo niega, no cabe duda alguna de que de no haber sido por los incumplimientos de

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Chile las compañías no se encontrarían en su situación actual sin capacidad alguna de ganar una rentabilidad comercial, y por lo tanto las demandantes no habrían perdido la posibilidad de percibir dividendos de sus negocios en Chile.

En suma, este Tribunal, y lo digo con todo respeto, no debe reescribir el Tratado sobre la base de una distinción que proviene del derecho administrativo francés entre la actuación de la administración iure gestionis y la administración iuri imperii. Eso se aplica internamente en los Estados. Eso no tiene ninguna cabida bajo este Tratado y bajo el derecho internacional.

Paso a mi segundo comentario. Los hechos que escuchamos esta mañana también demuestran como Chile no brindó a la inversión de los demandantes el trato justo y equitativo que prevé el tratado. Entre otros, Chile incumplió los compromisos y garantías que en su momento incentivaron a los demandantes a continuar

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operando en el Transantiago bajo los nuevos contratos de concesión, y la garantía que ya hemos mencionado varias veces más importante es la de mantener el equilibrio económico de las concesiones. Ahora, en un intento para eludir su responsabilidad, Chile y los argumentos jurídicos muchas veces esgrimen cuando los hechos no son contrarios, Chile alega que el nivel mínimo de trato al que tienen derecho los demandantes es el mismo desde hace cien años, el cual además no comprendería la protección de las expectativas legítimas de los demandantes al momento de suscribir los nuevos contratos de concesión.

Miembros del Tribunal: estarán ustedes de acuerdo conmigo en que la diferencia del nivel mínimo de trato y el trato justo y equitativo se ha convertido en estos casos en un debate estéril. Como lo confirmó, por ejemplo, el Tribunal en el caso Rusoro, no hay diferencias sustanciales entre los niveles de protección que brindar estos dos estándares. Además la

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jurisprudencia ha confirmado en múltiples ocasiones que las expectativas legítimas de los inversionistas se encuentran protegidas por el derecho internacional consuetudinario.

Incluso, como pueden ver en la pantalla, los mismos extractos del caso Glamis, que cita Chile en su dúplica, confirman la protección de las expectativas legítimas de los demandantes bajo el nivel mínimo de trato. Ahora bien, consciente de que esta jurisprudencia no está a su favor, lo que hace Chile es alegar que los demandantes tendrían la carga de probar que el derecho internacional consuetudinario ha evolucionado, acreditando cada uno de sus elementos. Y con todo respeto, yo debo decir que este argumento no es serio. Chile simplemente parece olvidar que los tribunales de inversión son los intérpretes autorizados por los mismos Estados parte de los tratados de protección de inversión para pronunciarse sobre el contenido de las obligaciones incluidas en dichos tratados, y por referencia sobre la

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costumbre internacional. Ese es su trabajo, miembros del Tribunal.

Ahora, en un último intento para salvar este argumento, Chile alega que la reciente decisión de la Corte Internacional de Justicia en el caso Bolivia contra Chile confirmaría que las expectativas legítimas de los demandantes no se encuentran protegidas por el Tratado. Basta leer esta decisión para confirmar que esto es falso. La Corte en ningún momento se pronunció sobre el contenido del nivel mínimo de trato ni para todos los efectos sobre la costumbre internacional aplicable a las relaciones entre Estados e inversionistas extranjeros. De hecho, como pueden ver ustedes en la pantalla, el extracto citado por Chile confirma más bien que la protección de las expectativas legítimas hace parte del trato justo y equitativo en las relaciones entre Estados e inversionistas extranjeros, ya sea como un estándar autónomo o como parte de la costumbre internacional.

Esto me conduce, miembros del Tribunal, a mi

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tercer y último comentario, y es que mientras Chile hace mucho ruido sobre el trato mínimo para intentar excluir las expectativas legítimas de los demandantes de la protección del Tratado y de su protección como Tribunal, Chile no puede negar que el trato justo y equitativo también protege a los demandantes frente a medidas arbitrarias y discriminatorias. Y de igual forma Chile tampoco puede negar que trató mejor a las inversiones de los operadores chilenos que aquellas de los operadores colombianos Alsacia, Express, Su-Bus, sin ningún tipo de justificación razonable.

En conclusión, Chile expropió las inversiones de los demandantes; Chile violó su obligación de otorgarles a las inversiones de los demandantes el trato justo y equitativo y la protección y seguridad plenas que prevé el derecho internacional y Chile les otorgó un trato menos favorable a las inversiones de los demandantes que a las inversiones de los

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operadores chilenos.

Con esto, miembros del Tribunal, concluyo esta parte y le paso a mi colega, el doctor García Represa, la palabra quien explicará el tema de la cuantificación.

SEÑOR GARCÍA REPRESA: Con la venia.

Como les mencionaba anteriormente, ahora procederé a explicarles cómo debe calcularse la compensación debida por Chile en este caso. Y esa compensación incluye cinco rubros principales, que ven en la filmina 103. Primero los dividendos que los demandantes han dejado de percibir desde el inicio de los nuevos contratos hasta la fecha de valuación; segundo, la pérdida de valor de las acciones de los demandantes en las compañías a la fecha de valuación, que considera los flujos hasta el término de las concesiones y los activos remanentes de las compañías; tercero, la pérdida de la oportunidad de los demandantes de seguir operando las concesiones al haber sido excluidos, como saben, de forma discriminatoria

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de esa nueva licitación; cuarto, los daños morales sufridos por los señores Ríos y, por último, los intereses necesarios para que la compensación sea realmente plena en este caso.

En la filmina 104 tienen la estructura que seguiré. Como ven, primero expondré algunos puntos relevantes sobre quantum que no están que disputa; describiré luego el método de valuación utilizado por los economistas de Brattle Group. Tras ello, explicaré en mayor detalle en qué consiste el escenario contrafáctico en este caso, es decir, la situación en la que las compañías se habrían encontrado, por ende los demandantes, si Chile hubiera cumplido todas y cada una de sus obligaciones, y en función del tiempo disponible mencionaré brevemente reclamos por pérdida de oportunidad y daño moral. Y aunque aquí está listado, no tengo previsto entrar en el detalle de las tasas de interés y de cuestiones tributarias. Tienen todo eso por escrito, a ello me remito.

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Las partes están de acuerdo por lo menos en seis puntos que me parecen relevantes para la cuantificación que están listados en la filmina 105. Primero, estamos de acuerdo en cuanto al estándar de compensación; esa debe ser calculada con base en el derecho internacional consuetudinario y, por tanto, siguiendo el estándar que conocen de sobra del caso Chorzów. La compensación debe permitir la reparación íntegra del daño causado a las demandantes -- a los demandantes, y por eso lo que hemos calculado es el monto necesario para eliminar todas las consecuencias de los incumplimientos de Chile y para poner a los demandantes en la misma posición en que habrían estado de haber Chile cumplido sus obligaciones.

Segundo, estamos también de acuerdo en que la compensación debe calcularse como la diferencia entre el escenario real y el escenario contrafáctico o de pleno cumplimiento. También estamos de acuerdo en que la compensación debe ser calculada ex post,

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esto es con la máxima y mejor información disponible a la fecha; cuarto, reconocemos que el estándar aplicable a la prueba es el del balance de las probabilidades; quinto, Chile acepta que todos los daños sean estos de carácter material o moral deben ser compensados; y por último, en cuanto a los intereses, estamos de acuerdo en que deben calcularse y computarse de forma compuesta y capitalizarse semestralmente.

Pasemos ahora al método de cálculo de la compensación, puesto que los daños en este caso derivan directamente de la situación y operación de las compañías, Brattle ha calculado la compensación primero comparando los flujos generados por las compañías en la realidad, con los flujos que habrían generado en el escenario contrafáctico. Y segundo, tras considerar el pago de las obligaciones de las compañías con sus acreedores, incluidos los bonistas, Brattle calcula los dividendos que esas compañías habrían podido distribuir a sus

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accionistas.

Aunque sé que conocen de sobra este método de cálculo, en este caso tengo que dedicar un poco más de tiempo, pues Chile y sus expertos ignoran, y en ocasiones confunden deliberadamente, el escenario fáctico y el contrafáctico para poner en duda la causalidad de los daños que han sufrido los demandantes. Y haré dos comentarios sobre este punto. El primero tiene que ver con la carga de la prueba.

Hemos establecido de forma detallada y documentada las causas que llevaron a las compañías a la quiebra y cómo esas causas tienen su origen en acciones y omisiones del Estado. Chile, por su parte, busca romper ese nexo causal invocando otras supuestas causas que habrían llevado a las compañías a la quiebra, y obviamente corresponde a Chile probar esas otras supuestas causas y sus efectos, lo que no ha hecho ni podrá hacer porque simplemente no se puede probar lo que no

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existe. Por ejemplo, corresponde a Chile probar el supuesto mal gerenciamiento que dicen de las compañías, carga que no ha satisfecho pues, como sabemos, los demandantes y las compañías son profesionales competentes e hicieron todo lo humanamente posible para sacar adelante el negocio. Escucharán a personas clave en la operación esta semana. Y es una obviedad, pero conviene recordar que son los demandantes los que tienen el mayor incentivo para hacer que el negocio sea exitoso. Y como escucharon antes a la doctora Stein, el Estado no tiene el mismo incentivo; más bien tiene un incentivo perverso.

Segundo punto, puesto que Chile pretende romper el nexo causal, no puede invocar como supuesta causa de la debacle económica de las compañías hechos que derivan precisamente de la propia conducta del Estado, y aquí es donde Chile confunde los escenarios. Por ejemplo, en la filmina 108 tienen un gráfico que compara los ingresos netos de las compañías en el

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escenario fáctico -esa línea roja, que siempre ha estado en negativo- y el escenario contrafáctico en la parte superior.

El escenario fáctico viene marcado desde un inicio por un excesivo nivel de evasión, falta de controles de las vías preferentes, déficit y antigüedad de las flotas de las compañías, y por lo tanto marca las decisiones que se adoptan posteriormente. Y pese a eso Chile alega, por ejemplo, que la mala situación de las compañías derivaría de su decisión de operar con buses viejos, ignorando -como han visto- que el Ministerio rechazó todas las solicitudes de las compañías para renovar sus buses con flota nueva y para aumentar su flota. En la filmina hemos puesto en qué momento intervinieron esas decisiones.

Chile también alega que las pérdidas de las compañías derivarían por ejemplo, de su decisión de vender los hedges, los contratos de cobertura de riesgo cambiario, algo que hicieron en 2016; a la derecha de la filmina lo

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tienen.

Chile ignora que si las compañías tuvieron que vender esos contratos de cobertura de riesgo cambiario, fue precisamente por el estrangulamiento financiero resultado de las acciones y omisiones de Chile. Por la misma lógica Chile se podría quejar de que las compañías ya no podían estar aseguradas contra vandalismo. ¿Por qué no pueden estar aseguradas contra vandalismo? Precisamente porque Chile no luchó contra el vandalismo. Es decir, todas estas situaciones o decisiones de las compañías que Chile critica ahora haciendo un uso claro de hindsight fueron causadas a su vez por los incumplimientos de Chile y, por ende, no pueden ser utilizadas por Chile para romper el nexo causal.

El Estado también confunde deliberadamente el escenario fáctico y el contrafáctico para tratar de reducir artificialmente la compensación, y voy a dar solo un ejemplo. Hace escasas semanas, en febrero de este año, Chile

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aprobó un aumento del PPT para Alsacia para pagar por la expropiación del servicio 112 diurno, que es uno de los cincos servicios de las compañías que fue expropiado en el año 2016; hay un procedimiento entendemos similar para Express.

Estos pagos que llegan ahora a las compañías, sin embargo, no reducen la compensación debida a los demandantes que son los accionistas de las compañías, que es el equity. Este es un punto importante. En la pantalla, filmina 109, tienen dos gráficos que muestran la situación real de las compañías al 31 de julio de 2018, que es la fecha de valuación. Volveré sobre ello.

La única diferencia es que el gráfico de la derecha incluye los flujos adicionales recibidos por Alsacia recientemente, y puesto que la deuda -lo que ven en color rojo- sigue siendo muy superior a los activos, esos pagos adicionales sirven para dar servicio a la deuda y el valor de equity sigue siendo un valor de

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cero dólares. Puesto que los ingresos adicionales no son suficientes para pagar la deuda y generar un valor positivo de equity, por definición no pueden reducir los daños al equity que estamos calculando en este caso. Y creo que es importante que tengan todo esto presente cuando Chile les sugiera al analizar los insumos operativos en este caso, que si cortan por la mitad pues a lo mejor llegan a una decisión diríamos salomónica. Eso sería un error y no daría lugar a una decisión salomónica porque recuerden que los demandantes son los accionistas de las compañías. Incluso en el escenario contrafáctico, para que los demandantes tengan un valor positivo de equity y reciban alguna compensación, los flujos de las compañías deben ser suficientes para apurar el pasivo.

Paso ahora al tercer punto de mi presentación, y esto tiene que ver con los dos primeros reclamos de los demandantes. Si Chile hubiera cumplido sus obligaciones, como les

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decía al principio, los demandantes habrían recibido dividendos durante la vigencia de los contratos, que indicamos como daño histórico, hasta la fecha de valuación. Esos dividendos ya saben cómo funciona el negocio, dependen del flujo libre de caja, lo que puedan pagar las compañías a sus accionistas. Todo esto lo calculan los expertos de Brattle utilizando entre otros insumos operativos que dan los expertos en transporte de BRT Transconsult. Los demandantes también tendrían un valor justo de mercado de las acciones positivo. Ese valor justo de mercado considera a fecha de valuación lo que quedaba de las concesiones y los activos que quedarían después del repago total de la deuda. Y el principal activo ahí serían los terminales, y volveré sobre ello.

Ahora, como han visto, la fecha de valuación del último informe de Brattle es del 31 de julio de 2018. Es un cálculo que deberá ser actualizado a la fecha que este Tribunal indique por dos motivos principales. Primero,

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porque el daño se ha seguido produciendo y se sigue agravando desde hace muchos años y ahora desde el 31 de julio de 2018; recuerden que las operaciones de Express hoy día siguen. Y, segundo, porque las partes están de acuerdo que el método a aplicar es el método ex post, y ya disponemos de varios meses adicionales de información histórica real.

Pues bien, el debate principal entre las partes en torno a esos insumos operacionales es lo que voy a exponerles ahora en un minuto. Sí debo mencionar que Versant Partners, los expertos económicos de Chile, están en general de acuerdo con -dicen ellos- las matemáticas detrás de los cálculos de Brattle, y de hecho han adoptado el modelo de Brattle ellos mismos. Y por eso lo que haré es tratar cinco principales insumos operativos que les permitirán a ustedes corregir en el escenario contrafáctico los incumplimientos del Estado. Y todos estos, como verán, tienen que ver con los ingresos de las compañías, que es el elemento

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fundamental de este caso; no tanto los costos.

Primero, las compañías habrían recibido mayores ingresos de haber el Estado luchado realmente contra la evasión -ya les expliqué por qué-; BRT Transconsult, expertos de prestigio mundial y con gran experiencia en este tipo de sistemas de transporte urbano, concluyen tras haber estudiado la evasión en 17 ciudades, que Transantiago podía y debería haber tenido una tasa de evasión promedio del 9 por ciento. Y esta es una tasa razonable, incluso diría conservadora, si tienen en cuenta que es muy superior al promedio de la muestra -en la muestra es un 7 por ciento, nuestros expertos concluyen que un 9 por ciento sería razonable-, y ese cálculo incluye el dato de Transantiago, que como ven en la gráfica en amarillo es muy superior a las demás ciudades y podría haber sido perfectamente calificado de outlier y excluido del cálculo. Si los expertos hubiesen tomado la media o excluido Santiago de la muestra, habrían

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obtenido una tasa aún más baja del 9 por ciento.

BRT Transconsult les explican, además, por qué el Estado podría haber reducido la evasión hasta ese nivel de 9 por ciento de forma muy rápida con solo aumentar los controles, lo que se llaman las inspecciones, a un nivel razonable. Estas inspecciones, eso es importante, tienen un efecto disuasivo inmediato: los evasores dejan de evadir desde el momento en que saben que van a ser sancionados. Si uno ve un inspector el lunes y le pone una multa, ve un inspector el viernes y le pone una multa, el lunes siguiente va a pagar o simplemente no va a coger el bus.

Como demuestra BRT Transconsult en el gráfico a la izquierda, filmina 113, habría bastado con que el Estado aumente la tasa de inspección de 0,1 por ciento, que es la tasa existente. Para que entiendan, es una inspección por mil viajeros, a 2,8 por ciento, esto es 28 inspecciones por mil viajes. Esto

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habría bastado para que la evasión en Transantiago caiga rápidamente a un 9 por ciento. Y la tasa de inspecciones del 2,8 por ciento estaría aún muy por debajo de los estándares internacionales. Lo que tienen a la derecha es una tabla que han presentado los propios expertos de Chile, los señores Willumsen y Silva. La ciudad que menos tasa de inspección tiene, Ámsterdam, con 0,54, arriba a la izquierda, hace cinco veces más inspecciones que Santiago. Es decir 5,4 inspecciones por mil, Santiago hace apenas una. La que más inspecciones hace, Manchester, llega a 14 por ciento. Y nosotros estamos diciendo que 2,8 por ciento sería razonable.

Segundo, las compañías habrían también recibido mayores ingresos de haber el Estado cumplido sus promesas de construir la infraestructura adaptada a las operaciones como estaba previsto en el Plan Maestro, y de controlar el uso preferencial por los buses de ciertas vías. Todo esto, como ya les expliqué,

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arroja mayores velocidades de operación y una mayor demanda de pasajeros que pagan. No les voy a aburrir con los detalles. Para calcular las mayores velocidades de operación lo que han hecho nuestros expertos ha sido coger la data de los GPS que están instalados en cada uno de los buses; las velocidades reales de operación; han mirado las rutas y las distancias que están previstas en los programas de operación; las rutas reales. Todo está ahí indicado, y comparan esas velocidades reales con las que habrían tenido de existir la infraestructura prometida mirando cómo se comportan los buses en otros tipos de infraestructura y con un adecuado control de las vías.

Con esto concluyen que en promedio las velocidades de operaciones de Alsacia habrían subido entre un 4 y un 5 por ciento, y las de Express entre un 5 y un 6 por ciento. También calculan el incremento en la demanda que habría resultado de la mejor infraestructura y las mejores velocidades, considerando que existe

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una elasticidad positiva entre más velocidad, más demanda de pasajeros. Por cada incremento de 1 por ciento de la velocidad, la elasticidad es de 0,15 por ciento. Y debo decir que esta relación de elasticidad no está cuestionada por los expertos en transporte de Chile. Con todo ello la demanda habría sido un 0,5 por ciento mayor de haber podido operar en condiciones de infraestructura adecuadas y con controles adecuados.

Tercer punto, las compañías también habrían recibido mayores ingresos, como es evidente yo diría, de no haber sufrido la expropiación de cinco rutas en el año 2016. Habrían tenido la demanda que les expropiaron, habrían tenido los kilómetros que les expropiaron.

A la izquierda tienen la ilustración del impacto en la demanda de pasajeros de Express, de las 4 rutas que quitaron a Express, y a la derecha pueden ver cómo cae la demanda del servicio 112 diurno, que es el que fue expropiado. Y fíjense qué curioso e interesante

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que a las compañías les dejaron con el servicio 112 nocturno. Fíjense abajo cuál es la demanda del 112 nocturno. Estaba clarísima cuál era la intención del Estado con estas expropiaciones. Todo esto reduce el tamaño del negocio, no es ninguna ayuda, como ingenuamente quiere presentarlo Chile en este caso.

Los expertos en transporte han calculado la demanda futura de pasajeros que habrían tenido esas rutas expropiadas analizando la demanda histórica de esas mismas rutas y han analizado los kilómetros comerciales que habrían recorrido los buses de las compañías con base en los kilómetros que constan en los programas de operación de esas mismas rutas.

Paso al vandalismo. Los expertos de BRT Transconsult también demuestran que si el Estado hubiera luchado realmente contra el vandalismo la demanda anual habría sido un 1 por ciento mayor a la que realmente se produjo con el consiguiente ingreso, con el consiguiente mayor ingreso. Este 1 por ciento

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es de hecho conservador, como muestra un estudio que ha realizado la Autoridad de Transporte de París, la RATP, que concluye, como ven a la derecha, que "The indirect cost of vandalism on the feeling of insecurity are low and estimated at 1 per cent loss in traffic". Nuestros expertos han aplicado ese porcentaje que es low, 1 por ciento, no han buscado aplicar nada mayor.

En quinto lugar, en cuanto a los mayores ingresos por haber podido operar con una flota suficiente para cumplir los programas de operación, el primer paso que han seguido nuestros expertos es estimar el tamaño de la flota que habría sido necesaria.

Esto a su vez depende de factores como son las velocidades, los kilómetros programados y obviamente las frecuencias exigidas esto es la cantidad de despachos, esto es de salidas de los terminales de los buses que se exigen para cada servicio en cada sentido y en cada período del día porque todo esto está muy detallado,

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hay período de punta mañana, con más despachos y hay períodos con menos despachos. Obviamente, los expertos podrán explicarles esto mucho mejor que yo. Simplemente voy a la conclusión en la filmina 118. Como ven Alsacia había requerido entre 33 y 42 buses más y Express entre 45 y 79 buses más, dependiendo del año, para poder cumplir los programas de operaciones. Y todo esto es consistente con la flota que en octubre del año 2015 -- Tienen ahí los anexos en el expediente C-40 y C-41. En esos anexos el Estado reconoció que las compañías necesitaban más buses para poder cumplir. Para Alsacia el Estado reconoció que necesitaba 49 buses adicionales. Nuestros expertos dicen entre 33 y 42. Express necesitaría según el Estado 84 buses adicionales, nuestros expertos dicen 45, 79. Y se puede preguntar uno por qué esa diferencia. Bueno, porque el Estado al reconocer que necesitábamos más buses, no estaba corrigiendo las velocidades, no estaba corrigiendo la

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infraestructura, no estaba corrigiendo esos otros incumplimientos que nuestros expertos sí consideran y que habrían aumentado la velocidad y por lo tanto reducido en cierto modo el número de buses necesarios.

Considerando todo lo anterior, BRT Transconsult concluyen que en el escenario contrafáctico las compañías habrían tenido una mayor demanda de pasajeros que validan el pasaje y habrían operado más kilómetros. Y tienen en la filmina 119 las gráficas preparadas por BRT -- perdón, por Brattle con base en la data de BRT Transconsult, a la izquierda la diferencia entre el escenario contrafáctico y actual de demanda y a la derecha de kilómetros. Todo esto, como ya saben, habría resultado en mayores ingresos, tienen en la filmina 120 la diferencia entre el but-for y el actual.

También como consecuencia de lo anterior, porque si corregimos los incumplimientos del Estado las compañías habrían podido cumplir los

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programas de operación, por definición no habrían teniendo los cuantiosos descuentos que el Estado les impuso por incumplir esos programas de operación a través de los indicadores. Ex abundanti cautela hemos pedido a los expertos que de forma independiente calculen cuáles habrían sido los descuentos máximos posibles en el escenario contrafáctico. Y como habrán visto en sus informes concluyen que los indicadores de las compañías habrán sido mucho mejores y esto por dos razones independientes. Primer motivo, BRT Transconsult, lo tienen a la izquierda, demuestra que, si las compañías hubieran operado con flota suficiente a mayores velocidades comerciales, hubiesen estado menos expuestas a vandalismo, por ejemplo, habrían podido cumplir los programas de operaciones, habrían podido proveer las suficientes plazas/kilómetro, que es lo que mide el ICT, y habrían podido cumplir con el número de despachos que requiere su programa de

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operación, que es lo que mide el ICF. También, por cierto, es una obviedad, pero habrían podido cumplir con la regularidad entre los buses, que es el ICR.

Segundo motivo. Quantil, lo tienen a la derecha, demuestra que las fórmulas contractuales para medir el cumplimiento de indicadores como los que les he mencionado penalizan de forma discriminatoria a las compañías y a Su-Bus por el solo hecho de contar con mayores flotas, buses más grandes y rutas más largas que otros operadores del Transantiago. Y Chile no ha respondido a esto en ninguno de sus informes de experto.

Quantil también demuestra que si las compañías hubieran sido autorizadas a operar con un número elevado de intervalos irregulares como Chile sí autorizó a otras empresas chilenas, habrían mejorado sustancialmente el ICR.

La magnitud del impacto que los incumplimientos de Chile tuvo sobre los

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indicadores de las compañías ha quedado en evidencia recientemente, hace escasas semanas. Y eso es porque a finales de este año -- perdón, a finales de enero de este año, a la vez que Express recibía el encargo de operar una serie de rutas que Alsacia venía operando, Chile aprobó por fin un incremento de la flota de reserva de Express. Aceptó que Express llegara a tener un incremento de 11 por ciento de flota de reserva, eso fue un incremento de 63 buses, y pese a que esos 63 buses adicionales eran buses de Alsacia que ya venían dañados, ya eran viejos, y pese a seguir operando la flota más antigua de todo el sistema, con solo este incremento de flota, ya se ve una mejoría notable de los indicadores de Express y todo esto desde finales de febrero.

A la derecha de la filmina 122 pueden ver los resultados preliminares que envió el Ministerio a Express para el mes de febrero, y estos van hasta el 14 de marzo. Si nos fijamos en las dos primeras semanas del mes de marzo y,

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por cierto, sepan el mes de febrero en Chile es un mes fundamentalmente de vacaciones, entonces, es bueno mirar un período en el que hay operaciones más importantes, como ven el IFC de Express pasó de 86 a 95; el ICR pasó de 77,4 en marzo de 2018 -y estamos comparando el mismo mes de dos años distintos para no falsear la comparación, porque si uno compara un período de vacaciones con un período normal, no funciona- el ICR pasó de 77,4 a 87,4. Y eso es lo que tienen representado en la gráfica de abajo; es una gráfica de ICR. Notarán la mejoría de Express frente a su serie histórica gracias a este incremento de flota, se acerca al segundo mejor operador del sistema que es Metbus y que es precisamente el operador que Brattle ha considerado para realizar un cálculo de sensibilidad sobre el ICR. El ICT pasó de 89,4 a 94,9.

Y aquí esto es importante notar: todo esto resulta únicamente de una corrección al déficit de flota de Express. Las operaciones de Express

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siguen impactadas por los demás incumplimientos del Estado que no han sido remediados. Entonces, si ustedes corrigen estos otros cumplimientos, los indicadores son todavía mejores y nosotros decimos habrían llegado al 100 por ciento. Y los números para el mes de marzo que acaban, de hecho, de llegar de parte del Ministerio muestran una mejoría todavía más significativa en los indicadores. Entonces, les recomiendo que tengan esto presente cuando escuchen a Chile decirles que los señores Ríos no saben cómo operar unos buses; cuando se le da la herramienta de trabajo sí saben hacerlo.

Hasta aquí hemos hablado de los ingresos en el escenario contrafáctico. Pasemos ahora a ver cuáles habrían sido los costos, algo que ya les he dicho tiene un impacto menor. Si bien los costos unitarios de las compañías habrían sido menores en el contrafáctico porque las condiciones de operación habrían sido mejores, en el global, puesto que aumenta la demanda aumentan los kilómetros operados, aumenta el

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tamaño de la flota, el global de los costos habría sido ligeramente mayor en el contrafáctico que en el real. Pueden ver la diferencia en la gráfica de la filmina 103 [123]; ven que no es algo muy significativo.

Pero sobre los costos sí debo mencionar algo importante, y es que los únicos costos que Brattle ha corregido para pasar del fáctico al contrafáctico son los que están directamente relacionados con cada uno de los incumplimientos de Chile. Los principales costos inherentes a la operación y que Chile exagera en sus escritos, como son por ejemplo pagos a empresas relacionadas por servicios que han prestado, todos esos costos están incluidos en el escenario fáctico y en el contrafáctico. Por definición, no pueden impactar el cálculo de los daños en este caso.

Por todo ello, Brattle concluye que de haber Chile cumplido sus obligaciones las compañías habrían distribuido 129 millones de dividendos hasta el 31 de julio de 2018, ajustado por el

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porcentaje del 92 por ciento que tienen los demandantes llegamos a 118,4 millones. Y como ven, en algunos años, el modelo de Brattle muestra que no habría dividendos a los accionistas y esto es simplemente porque Brattle considera el repago total de la deuda de las compañías en su modelo.

Y, por cierto, habrán leído que Chile critica que Brattle -- critica a Brattle alegando que debería haber asumido que las compañías utilizarían todos los flujos libres para pagar por adelantado y por anticipado la deuda y que solo -- según dice Chile, solo una vez ha repagado toda la deuda deberían empezar los pagos de dividendos a los accionistas. Además, de no tener ningún sustento, cuando uno coge un préstamo y hay un plan de pagos, lo normal es que cumpla el plan de pagos, no hay ningún motivo en este caso para acelerar el plan de pagos, pero bueno, en cualquier caso, esa crítica no tiene un impacto significativo, y lo pueden ver en la filmina 125. Si hubieran

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pagado de forma anticipada toda la deuda, los daños se verían reducidos en 22,6 millones. Es una cantidad importante, pero no significativa en la escala en la que estamos hablando en este caso, y han visto la magnitud de las operaciones.

Y si se fijan en la línea 3 de este cuadro, verán que es cierto que en el escenario de Brattle los dividendos son mayores que en el repago anticipado de la deuda, pero esta diferencia se ve compensada por el incremento del valor de las acciones a partir de la fecha de valuación. Para simplificar, lo único que está haciendo la crítica de Chile es trasladar valor de un período anterior a un período posterior. Los dividendos que no se distribuyeron antes para pagar la deuda, pues bueno, esa deuda ya no existe y se pueden distribuir más dividendos luego. Lo que hace Brattle es prever los pagos según estaba previsto en el calendario de pagos. O sea, se está desplazando valor de un momento a otro,

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pero el valor no cambia significativamente.

En cuanto a la compensación debida por la pérdida del valor accionario, como les dije antes ese valor considera valor justo de mercado de las acciones de los demandantes al 31 de julio de 2018. Todo esto a su vez considera el repago de la deuda que quedaba pendiente y que se hace totalmente, y los activos que quedarían en las compañías, principalmente los terminales. El valor de mercado de los terminales que utiliza Brattle es el que calcula la firma internacional Binswanger en el año 2016, que es una tasadora de reconocido prestigio. La tasación de Binswanger, y es aquí la principal diferencia entre las partes, incluye un rubro que se llama costs savings, que derivan precisamente de la ubicación, de la buena ubicación que tienen esos terminales para operar buses en la ciudad de Santiago.

Y es que esos terminales que compraron los demandantes al inicio de su inversión, hay

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muchas otras empresas que no compraron terminales, esos terminales están estratégicamente situados cerca de las cabeceras de las rutas, lo que permite reducir el número de kilómetros muertos que se llama en la operación y con ello los costos de operación. Un potencial comprador de los terminales tomaría en consideración estos costs savings al determinar el precio a pagar por los terminales. La gran diferencia conceptual entre las partes en la valuación de terminales es que nosotros calculamos el valor de unos terminales de buses para la operación de buses en Santiago. Chile presenta el valor que tendrían unos metros cuadrados para cualquier operación inmobiliaria como podría haber sido la construcción de unas casas en esas zonas en Chile. No estamos valorando lo mismo; la posición de Chile no puede prosperar, además, pues el mismo Estado ha reconocido esos costs savings. Si ustedes se fijan a la derecha de la filmina en el régimen económico de la nueva

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licitación el Estado le decía a los postores: "Yo le voy a entregar terminales en estas localizaciones", que eran de hecho los terminales de nuestros clientes. "Si no le puedo dar esos terminales y le tengo que dar terreno más lejos de 2 kilómetros, le voy a pagar más, le voy a pagar como comerciales esos kilómetros muertos". Eso tiene valor, la localización de los terminales para las operaciones de buses.

Y con esto acabo. Como les dije, voy a acabar con un punto sobre los terminales, y es que recientemente la valuación de 177 millones de los terminales ha sido confirmada por el propio Estado que ha arrendado esos terminales a los demandantes. Si ustedes se fijan en el precio de la renta anual que está pagando el Estado por esos terminales y lo comparan con la valuación de Binswanger, equivale a una tasa de capitalización del 6,25, que es una tasa para Santiago perfectamente entre la tasa de inmuebles para logística y transportes, que es

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del 7 y medio y la tasa del bono soberano chileno que es de 5,10. Y, ¿por qué el bono soberano? Porque estos alquileres son con el Estado, el riesgo de pago es el riesgo del Estado.

Con todo ello paso, como les mencioné -- No voy a mencionar los reclamos por pérdida de oportunidad de daño moral ni intereses. Esto es algo que tienen en los escritos.

Y en resumen solicitamos que este Tribunal ordene el pago al 31 de julio de 2018 que tendrá que ser actualizado de 354 millones. Muchas gracias.

SEÑOR SILVA ROMERO: Miembros del Tribunal: en los últimos minutos que nos quedan me quiero referir rápidamente a las dos objeciones jurisdiccionales, decimos nosotros, frívolas del Estado chileno. Y las recordarán ustedes. Primero, se trata de lo que podemos llamar el término de prescripción, y segundo, el tema de la renuncia de los demandantes.

En cuanto al tema de la prescripción, la

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primera pregunta que decimos nosotros que ustedes deben formularse es cuál es el propósito de esta regla en el Tratado de la prescripción. Y la mejor respuesta se encuentra en el Laudo provisional en el caso Berkowitz contra Costa Rica que ven en la pantalla y que dice lo siguiente: "Aunque la cláusula prescriptiva puede ser percibida como un punto de corte arbitrario para la interposición de un reclamo por las demandantes, dichas cláusulas constituyen un mecanismo legal legítimo para limitar la proliferación de reclamos históricos con todos los desafíos e incertidumbres legales y políticos concomitantes que traen aparejados". Estarán de acuerdo conmigo entonces que el propósito de esta regla es simplemente impedir que un inversionista se demore indebidamente en presentar una reclamación contra el Estado por violaciones del Tratado. Es una medida, podríamos decir nosotros, de certeza jurídica o de seguridad jurídica.

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En este caso, miembros del Tribunal, el término de prescripción se encuentra en el artículo 9.18.1 del Tratado que pueden ver en pantalla. Y esta disposición dice, cito: "Ninguna reclamación podrá someterse a arbitraje si han transcurrido más de 39 meses a partir de la fecha en la que el demandante tuvo o debió haber tenido conocimiento de la violación alegada y conocimiento de que sufrió pérdidas o daños."

Con esto en mente, tengo dos comentarios sobre esta objeción. En primer lugar, Chile formula dos argumentos respecto del término de prescripción que decimos nosotros no son conforme ni al texto del Tratado ni a la figura jurídica de la prescripción extintiva. Primero, como pueden ver en la pantalla, Chile se apoya en la reciente decisión, pienso yo errada, de la Corte de Apelaciones de París en el caso Rusoro para alegar que -y cito: "En virtud del artículo 9.18.1 del Tratado el Tribunal no puede otorgar indemnizaciones respecto de

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supuestos daños sufridos previos al 26 de febrero del 2014". Segundo, según Chile la prescripción operaría en el sentido de que el Tribunal no podría considerar hechos anteriores al período de prescripción ni el escenario contrafáctico correspondiente a dichos hechos.

Es evidente que Chile, consciente de que ha incurrido en varias violaciones del Tratado, utiliza este argumento artificioso con el propósito de intentar reducir el monto de la indemnización.

Sin embargo, esta posición es errada. Como lo confirman las mismas pruebas jurídicas en las que el Estado basa su objeción. El Tribunal en Berkowitz contra Costa Rica nuevamente, por ejemplo, enfatizó que el plazo de prescripción establecido en el Tratado -cito-: "No debe impedir una consideración apropiada respecto de la conducta anterior al plazo de prescripción a los efectos de la valuación tanto en materia de responsabilidad como de indemnización". Es decir, el escenario fáctico no prescribe.

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Solamente lo que acabo de decir es tan absurdo que eso debería disponer de esta objeción. Y esto se desprende además de la simple aplicación del principio restitutio in integrum, reparación íntegra, según el cual la reparación que ustedes deben ordenar debe borrar, como ustedes saben, todas las consecuencias de las acciones y omisiones de Chile.

En segundo lugar, la única tarea del Tribunal es entonces la de determinar, según lo requerido por el Tratado, si las reclamaciones de los demandantes se encuentran dentro del plazo de los 39 meses. Y como vimos hace un momento los reclamos de los demandantes se fundamentan en cuatro violaciones: expropiación, violación del trato justo y equitativo, violación del trato nacional y violación de la protección y seguridad plenas.

Y ya explicamos en nuestros escritos por qué la prescripción no se aplica. Y no se aplica porque estos actos ilícitos son de dos tipos, a

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saber, los actos de carácter compuesto y actos de carácter continuo. La expropiación rampante e indirecta evidentemente es un acto ilícito compuesto, y este tipo de actos, según pueden ver en la pantalla, tiene lugar cuando se produce la acción u omisión que tomada con las demás acciones y omisiones es suficiente para constituir el hecho ilícito, en este caso, privar a los demandantes de su inversión cuando empieza a dar pérdidas ya insoportables.

Para este tipo de actos compuestos no está en disputa que el período de prescripción solo puede empezar a correr desde el momento en que se consuma el acto ilícito compuesto, no antes. Y así lo concluyó, por ejemplo, el Tribunal en el caso Tecmed contra México.

Segundo, los demás reclamos de los demandantes que ya mencioné, son a su turno actos ilícitos continuos y para ese tipo de actos el período de prescripción empieza a correr desde el momento en que cesa el hecho ilícito internacional continuo. Y como se puede

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ver en la pantalla esta regla ha sido aceptada por la jurisprudencia y por la Comisión de Derecho Internacional. En resumen, los reclamos de los demandantes no han prescrito.

La segunda objeción del Estado es que alega que la renuncia de los demandantes bajo el Tratado no fue efectiva porque las compañías Alsacia y Express continuaron e iniciaron procedimientos domésticos ante la Controlaría y los jueces penales del Estado. No me voy a referir al tema de la triple identidad. En eso los remito a nuestros escritos. En pantalla ven el artículo 9.18.2 b del Tratado, el cual establece el requisito de la renuncia.

Y es importante mencionar que este artículo distingue entre reclamaciones presentadas por el demandante a su propio nombre y por el demandante en representación de una empresa del demandado que sea una persona jurídica apropiada del demandante o que esté bajo su control directo o indirecto. La lógica detrás de esta distinción es, decimos nosotros, muy

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sencilla: mientras en el primer escenario el demandante reclama por daños directamente sufridos por él mismo, en el segundo, el demandante reclama por daños sufridos por la empresa de su propiedad o bajo su control. En este caso no está en disputa, miembros de Tribunal, que los demandantes presentaron la demanda a su propio nombre y que solo están reclamando por los daños que sufrieron como accionistas de las compañías. Y bajo este supuesto el 23 de mayo del 2017 los demandantes presentaron la renuncia exigida por el artículo 9.18.2 b.1 del Tratado, la cual ustedes pueden ver nuevamente en la pantalla.

Este es el punto final sobre esta objeción y es también, señora presidente, miembros del Tribunal, el punto final de nuestros alegatos de apertura.

Les agradecemos muchísimo su paciencia y atención.

PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Gracias. Podríamos escuchar -- Podemos hacer las

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preguntas al final a los dos juntos, ¿sí? Bien. Entonces, vamos a tomar la pausa ahora, porque es mediodía, y así evitará de interrumpir su presentación.

¿A qué hora quieren reanudar? ¿A la 1 está bien? Bien. Tengan un buen almuerzo.

SEÑOR SILVA ROMERO: Gracias.

(Pausa para el almuerzo.)

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SESIÓN DE LA TARDE

ALEGATO DE APERTURA DE LA DEMANDADA

PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Ahora vamos a continuar y dar la palabra a los representantes de la República de Chile.

Señora Valdivia...

SEÑORA VALDIVIA: Buenas tardes, señora presidente y distinguidos coárbitros. Soy Carolina Valdivia, la viceministra de Relaciones Exteriores de la República de Chile. Es un honor para mí dar inicio a los alegatos de apertura de Chile en este procedimiento para lo cual me voy a centrar en cuatro puntos.

Primero: Chile rechaza categóricamente las irrespetuosas acusaciones en contra de la reputación y el buen nombre del Estado que han sido pronunciadas por las demandantes a lo largo de este procedimiento.

Segundo: Chile es un país con tradición de respeto y fomento de la inversión extranjera. Sus autoridades actuamos de buena fe de manera justificada, razonable y con miras a

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implementar las decisiones de políticas públicas del Estado en beneficio de nuestros ciudadanos.

Tercero, la reforma del Transantiago impulsada en el año 2011 fue una política pública que buscaba ante todo (revolucionar) un servicio de transporte público eficiente, seguro y de calidad.

Cuarto, las acciones de la República de Chile con miras a implementar y ejecutar esta política pública no constituyen una violación de los estándares de protección del acuerdo de libre comercio entre Chile y Colombia el cual consagra por un lado el poder regulatorio y administrativo del Estado y, por el otro, impone un altísimo estándar para comprometer la responsabilidad internacional del Estado.

Paso ahora a explicar cada uno de estos cuatro puntos. En primer lugar, desde el retorno a la democracia Chile ha demostrado ser un país con un innegable compromiso con el estado de derecho, con las instituciones

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democráticas, con una amplia tradición de respeto a sus obligaciones nacionales e internacionales. El compromiso y participación activos de Chile en el sistema internacional se ve reflejada en la amplia red de acuerdos, pactos y organismos internacionales de los cuales somos parte en nuestra participación en importantes bloques de integración económica como la Alianza del Pacífico y APEC, o los más de 26 tratados de libre comercio con 64 economías que en su conjunto representan el 86 por ciento del producto interno bruto mundial.

El respeto de Chile por sus compromisos internacional también se manifiesta en los escasos procedimientos que hemos enfrentado ante el CIADI y ante otros tribunales internacionales cuyos fallos sin excepción han sido acatados e implementados sin reserva. Es justamente porque la participación de la República de Chile en la esfera internacional es un asunto de suma importancia para nuestro país que no podemos dejar pasar las

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afirmaciones y las acusaciones temerarias e infundadas pronunciadas por los demandantes en este procedimiento en contra de la reputación y el buen nombre del Estado de Chile.

Distorsionando la realidad los demandantes tildan al Estado de Chile en más de una docena de ocasiones -y lo acabamos de escuchar con ocasión del inicio de estos alegatos- de haber actuado de mala fe, de forma supuestamente dolosa y manipuladora, realizando falsas promesas. Incluso se permiten acusar autoridades de la República de Chile, algunas de las cuales participarán en este procedimiento como testigos, de incompetentes.

La República de Chile rechaza firmemente las infundadas e irrespetuosas acusaciones hechas por los demandantes a lo largo de este arbitraje. Acusar internacionalmente a un Estado de mala fe o de dolo es sumamente grave y cuando esas acusaciones carecen de fundamento y se realizan sin el requerido sustento -como en este caso- son además irresponsables. Lo

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cierto es que más allá de estas incendiarias aseveraciones vacías de contenido, los demandantes no han sido capaces de rebatir los sólidos argumentos del Estado y la amplia prueba documental, testimonial y pericial presentada ante este Tribunal.

Esta prueba pone en evidencia que sin excepción Chile actuó de buena fe siguiendo el debido proceso con estricto apego a los procedimientos internos preestablecidos. Chile cumplió con sus obligaciones legales, regulatorias y contractuales guiado por el objetivo de satisfacer el interés general y prestar un servicio de transporte público de calidad a nuestros usuarios.

En definitiva, Chile ha demostrado que jamás actuó de manera arbitraria, caprichosa o discriminatoria en violación con sus obligaciones internacionales en relación los demandantes y con su inversión. Los demandantes en vez de centrarse en presentar argumentos que contribuyan a esclarecer y resolver esta

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disputa entre las partes han preferido atacar la imagen de Chile calificando la alta reputación internacional del país de ser puro marketing chileno.

Y esto me lleva a mi segundo punto: el prestigio internacional de Chile no es producto de un supuesto marketing, como irrespetuosamente han sostenido los demandantes. Chile, el primer país sudamericano en ingresar a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, ha sido evaluado como el país con mayor libertad económica y el número uno en competitividad en América Latina. Chile es el segundo país con mejor ambiente para hacer negocios en América Latina y sitúa número 9 en el ranking mundial de servicios globales.

Desde 1990 la apertura comercial y la inversión extranjera directa han sido piedra angular de nuestro crecimiento y estrategia de desarrollo. Chile se encuentra entre los principales destinos de inversión extranjera en

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América Latina y el Caribe, pero no solo somos receptores de inversión extranjera, sino también somos exportadores de inversión a América Latina y al mundo. Las empresas extranjeras deciden establecerse de manera duradera en Chile y desde nuestro país expandirse al mundo porque en Chile hay reglas claras y permanentes, hay garantías de transparencia y certeza jurídica, hay un compromiso con un crecimiento económica sostenible y todo esto bajo un marco de estabilidad económica, jurídica y política.

El respeto y el fomento de la inversión de la República de Chile también se ve demostrada en el reducido número de disputas que hemos enfrentado en materia de inversión extranjera. Aun cuando a lo largo de los que últimos quince años Chile ha sido uno de los mayores receptores de inversión extranjera en América Latina, antes del inicio del presente caso tan solo había sido demandado ante el CIADI en tres ocasiones. Esta es una cifra considerablemente

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baja si tenemos en cuenta que a la fecha se han registrado un total de 232 disputas contra estados latinoamericanos y del Caribe ante el CIADI.

Este ínfimo número de demandas en un país con altos niveles de inversión extranjera se debe, entre otros, a que la República de Chile valora y respeta la contribución de los inversionistas extranjeros al desarrollo económico del país y actúa en consecuencia. No buscamos favorecer a inversionistas chilenos en detrimento de inversionistas extranjeros.

Chile respeta los compromisos adquiridos y sus autoridades actuamos de buena fe, de manera justificada y de manera razonable, con miras a implementar las decisiones de políticas públicas del Estado en beneficio de nuestra población. Lo hacemos como una cuestión de Estado, y lo hizo también sin lugar a dudas en el contexto de la reforma del sistema de transporte urbano de la ciudad de Santiago, conocido como el Transantiago.

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El Transantiago fue una política pública que se inició en el año 2005 buscando ante todo mejorar la calidad de vida de los ciudadanos de la capital. El régimen contractual que se estableció como resultado de esta política pública no logró promover el uso del transporte público y la calidad del servicio que se esperaba. Si bien los hechos que acontecieron durante esta primera fase no son base de las reclamaciones de los demandantes en este caso, sí resultan importantes para entender los objetivos de la reforma del Transantiago adoptada en el año 2011. La reforma del Transantiago, una de las prioridades de la primera administración del presidente Sebastián Piñera, tuvo como objetivo primordial asegurar que se brindara un transporte público de calidad. Lo anterior por medio de la determinación de los incentivos y riesgos apropiados para que el sistema pudiera ser económicamente atractivo para los concesionarios y que esto a su vez repercutiese

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en un transporte público eficiente, seguro y de calidad.

Con este propósito se determinó que los nuevos marcos contractuales no debían garantizar los ingresos a los concesionarios, como había sido el caso del régimen anterior, sino que el desempeño de cada concesionario debía ser decisivo en su nivel de ingresos.

Para llegar a este delicado equilibrio el Estado decidió no reponer de manera unilateral ciertos términos contractuales. Por el contrario, el Estado llamó a todos los interesados, incluidos Alsacia y Express, a que establecieran conjuntamente los términos de los nuevos contratos de concesión que finalmente se firmaron en diciembre de 2011. Son estos contratos los que marcan la presente disputa entre las partes. Fueron estos mismos contratos los que libremente suscribieron Alsacia y Express tras haber participado activamente en su diseño y en su estructuración, y en conocer en detalle las obligaciones y derechos que

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estaban adquiriendo así como las condiciones de ejecución e implementación que habían aceptado.

Buscando asegurar la seguridad y la sostenibilidad de la reforma del Transantiago, Chile ha destinado más de 7.25 millones de dólares americanos de las arcas del Estado al sistema del transporte público de la ciudad de Santiago. No es cierto y no tiene ningún sentido decir, como lo hacen los demandantes, que el Estado tenía un interés en afectar económicamente a Alsacia y a Express, quienes contaban con una de las mayores redes del sistema y eran, por tanto, un elemento importante para el éxito de la reforma impulsada.

Por el contrario, la reforma tuvo resultados positivos y permitió, por ejemplo, que Alsacia y Express obtuvieran aumentos constantes y significativos de sus ingresos, como ha quedado demostrado a lo largo del procedimiento.

Sobre la base de estos y otros elementos los memoriales de Contestación y de Dúplica de

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Chile han puesto en evidencia que la actual situación económica de Alsacia y Express no es atribuible a acciones o a decisiones del Estado de Chile ni a factores exógenos, como el vandalismo, la evasión o la infraestructura vial invocadas por los demandantes para tratar explicar su conducta.

La difícil situación económica de Alsacia y Express se debe exclusivamente a la conducta y a las decisiones de las mismas empresas.

Al mismo tiempo ha quedado demostrado en este arbitraje que no es cierto que el Estado perjudicó intencionalmente a las empresas de las demandantes, sino que al contrario el Estado buscó que todos los operadores, incluidos Alsacia y Express, lograran ser socios comerciales sólidos y rentables. De esta forma se lograría implementar la reforma del sistema de transporte urbano de la ciudad de Santiago, que tanto necesitaba el país.

Estimada presidenta y miembros del Tribunal: como ha demostrado Chile a lo largo de este

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procedimiento, aún si el Tribunal se declarase competente -lo que no aceptamos-, las pretensiones de los demandantes deben ser rechazadas. El Estado de Chile ha actuado con pleno respeto de sus obligaciones internacionales, incluyendo las obligaciones contenidas en el acuerdo de libre comercio entre Chile y Colombia. Como es conocido por todos en esta sala, por medio de dicho acuerdo Chile otorga una serie de garantías a los inversionistas e inversiones de nacionales colombianos que cumplan con todos los requisitos del Tratado. Dicho Tratado, como todo lo que ha suscrito Chile en los últimos quince años en materia de inversión extranjera, busca implementar una política comercial que dote de mayor certidumbre al marco jurídico de la inversión extranjera, al mismo tiempo que proteja el espacio y la autonomía regulatoria del Estado. Es decir, le permite al Estado asegurar la debida implementación de políticas públicas dirigidas a alcanzar el bien común de

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sus ciudadanos, como la reforma del Transantiago, sin comprometer la responsabilidad internacional del Estado.

Esta función se logra definiendo y delimitando de manera clara e inequívoca ciertos estándares de protección. Esto es el caso, por ejemplo, de la obligación de otorgar un nivel mínimo de trato a las inversiones cubiertas haciendo explícito que solo puede ser aquel acorde al derecho internacional consuetudinario o al establecer claras directrices de interpretación para que el Tribunal determine si se encuentra ante una expropiación indirecta o ilegal, por citar algunos.

Chile está convencido que el Tribunal resguardará y respetará el delicado equilibrio entre proteger el derecho de los inversionistas y los derechos y deberes del Estado receptor de la inversión al que han llegado Chile y Colombia al negociar y suscribir este tratado. Tenemos la certeza que al aplicar

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rigurosamente el Tratado el Tribunal no podrá llegar sino a la firme conclusión que ninguna de las acciones u omisiones que los demandantes pretenden atribuir a la República de Chile violan el altísimo estándar que el Tratado y el derecho internacional consuetudinario establecen para comprometer la responsabilidad internacional del Estado.

Fundamento esto conclusión en la cuantiosa prueba y en los argumentos que Chile resaltará en estos alegatos de apertura en el siguiente orden: primero, Paolo Di Rosa presentará la contextualización del caso y explicará los motivos por los cuales el Tribunal carece de jurisdicción en el presente arbitraje.

Posteriormente Patricio Grané expondrá los argumentos por los cuales el Tribunal debe desestimar las reclamaciones de los demandantes por falta de fundamentos fácticos y de mérito legal.

Finalmente Gaela Gehring explicará por qué los demandantes no tienen derecho a

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compensación alguna. Se referirá a los daños.

Señora presidenta, miembros del Tribunal y abogados de la contraparte: muchas gracias por su atención y cedo la palabra a Paolo Di Rosa.

SEÑOR DI ROSA: Muchas gracias. Voy a presentar algunas observaciones generales del caso y luego trataré los temas jurisdiccionales.

La reforma del sistema de transporte de bus en Santiago de Chile, conocido como Transantiago, se inició en el 2005. Los contratos de concesión iniciales fueron suscritos ese mismo año. Alsacia y Express han sido operadores del Transantiago desde el principio, pero las reclamaciones en este caso se derivan solamente de hechos que ocurrieron durante el período correspondiente a los nuevos contratos de concesión que entraron en vigencia en mayo de 2012. En esta presentación nos referiremos a esos contratos de 2012 como los nuevos contratos y en algunos contextos simplemente como los contratos.

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Mediante la celebración de los nuevos contratos el Estado buscó corregir algunos defectos advertidos en la primera concesión. En particular, el MTT, el Ministerio de Transportes, buscó alinear los incentivos de los operadores para mejorar el servicio a los usuarios.

Documentos internos contemporáneos de Alsacia y Express muestran que esas empresas sabían que el objetivo de los nuevos contratos era mejorar la calidad del servicio y que por lo tanto esos contratos serían más exigentes para los operadores que los contratos originales suscriptos en 2005.

Por ejemplo, en un informe interno de fecha 15 de diciembre de 2011 de las empresas, el anexo R-442, página 2, que aparece en pantalla, las empresas dijeron y reconocieron -y cito-:

"El nuevo contrato de concesión propuesto impone un mayor nivel de exigencia operacional basado en la calidad del servicio".

Alsacia y Express participaron activamente

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en las negociaciones de los nuevos contratos. En consecuencia, tenían pleno conocimiento de las obligaciones que tendrían los operadores bajo esos contratos y de cómo se aplicarían los indicadores de desempeño para medir el cumplimiento de los criterios operativos pertinentes.

Esto lo comprueba el mismo documento interno de Alsacia y Express, el que tenemos en pantalla, el anexo 442. No es en esta página, sin embargo en la página 26 confirma este documento que los demandantes consideraban al momento de su suscripción que los nuevos contratos mejorarían la posición de caja en el corto plazo muy por encima del escenario bono, lo cual le permite afrontar los retos asociados a la gestión de la demanda y la evasión en una mejor posición.

PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Eso se encuentra en la filmina 9.

SEÑOR DI ROSA: Ah, perdón. A ver. Ahí está. Sí. Perdón.

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En igual sentido, ante la Superintendencia de Valores y Seguros de Chile, Alsacia y Express declararon el 20 de abril de 2012, en el documento que se encuentra en el anexo R-52, página 2, y cito-: "Desde la perspectiva del interés de la sociedad, el nuevo contrato de concesión constituye una mejora frente al contrato de concesión de 2005, tanto en los resultados económicos de la empresa como en su liquidez, representando consecuentemente mejores perspectivas para sus accionistas y mejores garantías para sus acreedores". Cierro la cita.

Por otro lado, al momento de suscribir los nuevos contratos en 2011, Alsacia y Express estaban plenamente conscientes de las limitaciones y problemas que tenía el sistema Transantiago en materia de infraestructura, de evasión, de vandalismo, etcétera. Tenían plena conciencia de ello por la sencilla razón de que tanto Alsacia como Express, venían actuando como operadores desde el 2005 en el

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Transantiago, con lo cual ya tenían 6 años de experiencia en ese sistema.

Como consecuencia de todo lo anterior, no es cierto que Alsacia y Express hayan sido obligados a firmar los nuevos contratos, como alegan los demandantes, o que no podían haber anticipado los problemas que enfrentaron durante la nueva concesión. Ellos negociaron y suscribieron dichos contratos voluntariamente y con un pleno entendimiento de lo que ello significaba e implicaba. La realidad es que los demandantes suscribieron los nuevos contratos, simplemente porque concluyeron que se trataba de una buena oportunidad de negocio, tal como lo demuestra la cita en pantalla en su última oración, donde dice: "Mejores perspectivas para sus accionistas y mejores garantías para sus acreedores".

Los demandantes han intentado argumentar de varias formas que el Estado asumió compromisos o hizo promesas que no están plasmadas en el contrato. Este argumento tiene varios

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problemas: En primer lugar, que el argumento es inconsistente con la cláusula 10.3 de los contratos. Esta cláusula que aparece en pantalla establece expresamente que el contrato constituye el acuerdo completo entre las partes. La misma cláusula indica además que el Estado no ha hecho ninguna representación, suposición, promesa, entendimiento, condición o garantía que no sea establecida en el contrato de concesión.

Como consecuencia de esta cláusula, nada que no esté manifestado en el propio contrato puede servir de base para la interpretación del mismo. Por otra parte, el ingeniero Patricio Pérez y otros testigos han confirmado que el Estado no ofreció en ningún momento a los operadores compromisos o garantías más allá de lo estipulado expresamente en los contratos. En vista de lo anterior, la conducta de Chile debe ser evaluada a la luz de los principios y disposiciones de los nuevos contratos, porque son esos principios y disposiciones los que

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explican el fundamento y la motivación del Estado para tomar las decisiones que tomó y para adoptar las medidas que adoptó.

Uno de los principios rectores de esos contratos es el llamado "principio de calidad en la prestación de los servicios", el cual exige el cumplimiento por parte de los concesionarios de ciertos estándares mínimos de calidad. Por ejemplo, entre otros, ese principio que está plasmado en el contrato de concesión, aquí en el artículo 1.6.1, el principio exige y cito: "Que el servicio efectivamente se preste, que los intervalos entre los buses no se extiendan más allá de lo planificado; que exista regularidad en el paso de los buses". Cierro la cita.

En su presentación de esta mañana no creo haber oído una referencia explícita de los demandantes a este principio, a pesar de que se trata de un principio fundamental que guía la interpretación de los nuevos contratos y la conducta de las partes. En concordancia con

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este principio de calidad, las fórmulas de pago de los nuevos contratos toman en cuenta el desempeño de los operadores. Bajo esos contratos, un mal desempeño puede resultar en la aplicación al operador de descuentos o multas, y un buen desempeño es premiado con mayores ingresos para el operador.

Aunque las reclamaciones de los demandantes son en su esencia de naturaleza contractual, en este arbitraje ellos alegan que Chile incumplió ciertas disposiciones del Acuerdo de Libre Comercio entre Colombia y Chile, al cual nos referiremos como “el Tratado". Le corresponde en consecuencia, al Tribunal, determinar si la conducta del Ministerio de Transportes, el DTPM y de otras dependencias estatales, realmente asciende al nivel de un incumplimiento del derecho internacional, o si simplemente esas autoridades estaban ejerciendo razonablemente sus labores como administradores de los contratos, de conformidad con la normativa y los criterios técnicos y regulatorios

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pertinentes.

Estas han sido algunas observaciones generales sobre los aspectos técnicos del caso que nos ocupa. Pero como en cualquier caso, y quizás en este más que en cualquier otro, nos parece importante hacer una pausa, tomar un paso atrás y evaluar el caso a nivel macro. Si bien los escritos en este caso han sido muy extensos, ello se ha debido principalmente a la complejidad de alguno de los aspectos técnicos y de lo que consideramos la forma extrema en la que los demandantes han distorsionado los hechos, los documentos y los argumentos de Chile. No obstante, los aspectos técnicos y el volumen de la documentación y de los escritos, paradójicamente, cuando se destila el caso a su esencia, la cuestión que debe dirimir el Tribunal en este arbitraje es relativamente simple, y es la siguiente: el fracaso de la inversión de las demandantes en el Transantiago, ¿puede realmente atribuirse a actos u omisiones irracionales, arbitrarios o

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discriminatorios del Estado chileno que excedieron los límites de las prerrogativas del Estado? ¿o es a atribuible más bien a errores cometidos por los propios demandantes y sus empresas?

Los demandantes alegan que el Estado tomó decisiones diferentes con respecto a los operadores chilenos y que en sus decisiones favoreció a los operadores chilenos por encima de los operadores colombianos. En este sentido, el Tribunal debe tener presente que los contratos de concesión pertinentes eran iguales para todos los operadores del Transantiago, que las diversas fórmulas de ajuste también eran iguales para todos los operadores; que los factores exógenos -como, por ejemplo, la caída en la demanda- también eran iguales para todos los operadores. Sin embargo, los demás operadores no han tenido los problemas crónicos de desempeño, los problemas crónicos financieros que han tenido Alsacia y Express.

Por otro lado, existe una laguna importante

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en la historia o narrativa que las demandantes le están presentando a este Tribunal. Me refiero al aspecto de la motivación: los demandantes no han logrado proponer una teoría plausible que explique por qué los funcionarios chilenos habrían teniendo un interés en perjudicar a Alsacia y a Express, o la motivación para favorecer a otros operadores.

¿Qué necesidad o incentivo habría teniendo el Estado de hacer eso? ¿Qué necesidad o incentivo habrían teniendo los funcionarios del MTT y del DTPM en discriminar contra a Alsacia y Express? Por el contrario, hay que recordar que Alsacia y Express eran las dos empresas más importantes del Transantiago, responsables en combinación del 30 por ciento del total de pasajeros del sistema. Y además de que Santiago de Chile es una metrópolis de cinco millones y medio de habitantes, los funcionarios del Estado por lo tanto tenían más bien un incentivo poderoso de mejorar el sistema Transantiago por medio de una buena gestión por

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parte de todos los operadores, incluyendo a Alsacia y Express. Ello por una cuestión de reputación profesional de estos funcionarios, porque era su trabajo, y porque su función era precisamente asegurar la buena calidad del servicio de transporte público en Santiago. Mantener un alto nivel de calidad requiere necesariamente la participación y el buen desempeño de todos los operadores, y sobre todo de los operadores más importantes. Por lo cual, no habría teniendo ningún sentido para los funcionarios pertinentes perjudicar a Alsacia y a Express a costo de la integridad del sistema. Y menos aun simplemente por ser colombianos los titulares de esas dos empresas.

Independientemente de la ausencia de discriminación, tampoco se puede decir que las decisiones de los funcionarios pertinentes hayan sido arbitrarias o caprichosas, o irracionales. Todo lo que se hizo, se hizo razonablemente y en función de las consideraciones y criterios técnicos

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pertinentes. El Tribunal escuchará esta semana a algunos de los funcionarios chilenos a los cuales me estoy refiriendo, que son testigos en este arbitraje: el ex ministro de Transporte, Andrés Gómez-Lobo y los ex directores del DTPM, Patricio Pérez y Guillermo Muñoz. Estos tres testigos fueron algunos de los principales funcionarios responsables por el funcionamiento del Transantiago en los años relevantes a este caso. Ellos han accedido a declarar en este arbitraje a pesar del tiempo no compensado que ello implica, porque consideran que se está injustamente atacando su trabajo.

Ya se formarán los miembros del Tribunal su propia opinión de estos testigos, pero no dudo que observarán que se trata de personas serias, sobrias, profesionales, capaces, bien preparadas, tecnócratas que hicieron bien su trabajo.

Algunas de las preguntas centrales que debe formularse el Tribunal en el curso del testimonio de esta semana son las siguientes:

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primero, ¿qué tan plausible es que la situación financiera de Alsacia y Express se deba, como alegan los demandantes, a caprichos o actos irracionales de los funcionarios chilenos, o a un afán del Estado de perjudicar a estas empresas simplemente por ser sus accionistas colombianos? ¿Qué sentido habría teniendo seleccionar para el Estado seleccionar a Alsacia y Express y asignarles las líneas más importantes del nuevo sistema para luego torpedear su trabajo con todo lo que eso hubiese implicado para el buen funcionamiento del sistema?

Segundo, ¿no parece acaso muchísimo más factible que la causa de las dificultades de Alsacia y Express y de los demandantes, haya sido el efecto acumulativo de sus propias decisiones financieras, de su propia mala gestión, de su propio mal manejo de la inversión en el Transantiago?

Tercero, ¿no es acaso esta última la explicación más simple y más directa? Y además

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de ser la más evidente, ¿no es acaso la explicación que ha quedado mejor acreditada por la evidencia documentaria en el expediente, así como por el testimonio de los testigos y expertos todos los cuales demuestran en conjunto que los demandantes y sus empresas comentaron errores de diversas índole: financieros, gerenciales, bancarios, operativos, que ocasionaron sus problemas y llevaron a la ruina su inversión?

Ante todo esto, parece evidente que por medio de su demanda ante el CIADI los demandantes están buscando utilizar el Tratado simplemente como una herramienta para evadir su propio mal manejo de la inversión, es decir como un vehículo para transferirle al Estado de Chile la responsabilidad por sus propios errores. Y ese sencillamente no es un uso apropiado de los tratados de protección de inversión.

Como en forma muy sintética y elegante lo resumió el Tribunal en el caso Maffezini contra

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España en la conocida cita que aparece ahora en pantalla: (En inglés.) “Bilateral Investment Treaties are not insurance policies against bad business judgments"

(En español) Con esas observaciones generales como trasfondo, pasamos ahora a una breve discusión de las objeciones jurisdiccionales. Chile ha demostrado en este caso que el Tribunal carece de jurisdicción por dos motivos: Porque los demandantes no cumplieron con el requisito de renuncia de otros procedimientos de solución de diferencias bajo el artículo 9.18.2 del Tratado; y segundo por aplicación de la cláusula de prescripción del Tratado contenida en el artículo 9.18.1.

Me referiré brevemente a cada una de esas limitaciones jurisdiccionales, pero primero cabe una observación sobre una afirmación de las demandantes en sus escritos. Según estos, el hecho que Chile le haya dedicado una porción relativamente pequeña de sus escritos a los temas jurisdiccionales refleja una falta de

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confianza por parte de Chile en las objeciones que se interpusieron. Esto no es así: La cantidad de tinta que se le dedica a un tema no guarda relación con su potencia o importancia. En el caso de la objeción sobre prescripción, por ejemplo, la evidencia documentaria pertinente es simple y habla por sí sola, por lo cual no requiere de mucho debate ni explicación, como veremos.

Pasamos entonces a la primera de las objeciones jurisdiccionales, el artículo -- que es la ausencia de renuncia de otros procedimientos. El artículo pertinente es el artículo 9.18.2 b que ya se los mostró la demandante, por lo tanto no vamos a leerlo en detalle.

La supuesta renuncia de fecha 23 de mayo del 2007 de los demandantes que está en el anexo C-50 consideramos que no fue efectiva, toda vez que los demandantes a través de Alsacia y Express han continuado acciones legales iniciadas ante autoridades administrativas y

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judiciales en Chile con anterioridad a la fecha de su pretendida renuncia respecto de hechos que se alegan dieron lugar a violaciones reclamadas ante este Tribunal. Más aún, han iniciado incluso nuevas acciones con posterioridad a esa fecha.

Aparece en la pantalla ahora una lista de los numerosos procedimientos y reclamaciones que han entablado Alsacia y Express en Chile, a los cuales no han renunciado no obstante el requisito del Tratado.

Por las restricciones de tiempo que enfrentamos en esta presentación de apertura, no trataremos aquí cada uno de los procedimientos ni reclamaciones pertinentes, ni los argumentos específicos de los demandantes al respecto, y en vez nos remitimos a la discusión de esos temas en nuestros escritos.

Pasemos entonces a la segunda objeción jurisdiccional de Chile, que es la objeción sobre la prescripción. El artículo 9.18.1 del Tratado dispone lo siguiente: "Ninguna

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reclamación podrá someterse a arbitraje conforme a esta sección si han transcurrido más de 39 meses a partir de la fecha en que el demandante tuvo o debió haber tenido conocimiento de la violación alegada y conocimiento de que sufrió pérdidas o daños".

Tal como lo puntualizó el Tribunal en el caso Grand River, el período de prescripción es claro y rígido, y no está sujeto a suspensión, prolongación u otra calificación. Esa cita está en el anexo RL-72, párrafo 29.

Los demandantes en el presente caso presentaron su Solicitud de Arbitraje el 26 de mayo de 2017, eso significa que la fecha crítica en el presente caso a efectos de la norma de prescripción establecida en el artículo 9.18.1 del Tratado es 39 meses antes de la presentación de Solicitud de Arbitraje, que viene a ser el 26 de febrero de 2014.

Chile no ha prestado su consentimiento con respecto a reclamaciones que se fundamentan en supuestos actos u omisiones anteriores a esta

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fecha crítica del 26 de febrero de 2014. La gran mayoría de las reclamaciones de los demandantes están fuera de la jurisdicción del tribunal, ya que los demandantes tenían conocimiento a más tardar el 23 de febrero de 2014 de las medidas y hechos que forman las bases de esas reclamaciones. Las únicas reclamaciones que sí fueron presentadas dentro del plazo de prescripción han sido aquellas relativas a la supuesta expropiación de las terminales y a la nueva licitación. Son dos reclamaciones.

Aquí es importante resaltar, tal como lo reconoció el Tribunal en el caso Spence contra Costa Rica, que el período de prescripción no es una mera aproximación. Como dijo el Tribunal Spence: (En inglés) "The limitations period is not an estimate". (En español) En consecuencia, sería irrelevante que los demandantes hubiesen incumplido en la fecha límite por un margen estrecho: un día tarde, es demasiado tarde. Las reclamaciones de los demandantes en este

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arbitraje se basan fundamentalmente en una supuesta expropiación, en supuestos actos y omisiones de Chile respecto de temas como la evasión, la infraestructura y vandalismo sobre todo, y en la aplicación por parte del Estado de descuentos y multas supuestamente excesivas.

En una entrevista publicada en el diario chileno El Mercurio el 24 de febrero de 2014, es decir antes de la fecha crítica, el señor Carlos Ríos Velilla, demandante en este arbitraje, se refirió expresamente a cada uno de estos temas. Como veremos, en el mismo artículo el señor Ríos también se refirió al perjuicio económico que habrían sufrido Alsacia y Express en virtud de las mismas. Chile exhorta al Tribunal a leer con mucho detenimiento, pregunta por pregunta, este documento, el cual consta en el expediente en el anexo R-375. Es un artículo solo de un par de páginas pero contiene una entrevista bastante extensa con el señor Ríos.

A partir de una lectura detallada,

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comprobarán que esta entrevista es prácticamente un resumen de la Solicitud de Arbitraje de los demandantes. Las empresas de los demandantes ya estaban con problemas gravísimos financieros que ellos le atribuían al Estado, tal como lo refleja este artículo, y ya tenían distintos problemas operativos que también los demandantes le atribuían al Estado, como así lo refleja también este artículo. Y es precisamente para este tipo de situación que existen estas cláusulas de prescripción.

Es importante también resaltar que los demandantes no han impugnado el contenido de esta entrevista ni tampoco el señor Ríos. Veamos entonces lo que manifestó el señor Ríos en esta entrevista. Entre otras cosas, el señor Ríos se queja de las medidas que según él son equivalentes a una expropiación. Asimismo, se refiere el señor Ríos a la mayoría de los demás temas que se están dirimiendo en este arbitraje, tal como lo demuestra el cuadro que aparece a continuación.

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No vamos a tratar cada uno de estos puntos en forma individual, pero como ven- hay una relación directa entre los temas que se tratan en este artículo y las cosas de las cuales se queja que el señor Ríos y los fundamentos de su reclamación de arbitraje. Tenemos el tema de la expropiación, que ya vimos, infraestructura, evasión, multas, vandalismo. Y además hacen referencia también a las cuestiones de daños, es decir, a los daños y perjuicios que supuestamente sufrieron como consecuencia de esas medidas del Estado. Específicamente atribuyen incluso lo cuantifican: "En Alsacia y Express perdemos cerca de 170 millones diariamente, que es insostenible. Lo mismo con respecto al vandalismo, pérdidas millonarias." De modo que en la opinión de Chile, los demandantes ya tenían conocimiento real, concreto, en ese momento de las medidas de los actos y hechos que constituyen las supuestas violaciones del Tratado, y también del supuesto daño causado por esas acciones.

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No pueden alegar tampoco que no estaban en una situación crítica financiera a esas alturas, porque incluso en sus propios estados financieros, como este del auditado del Alsacia del año 2012, que está en PwC, anexo 52, ellos específicamente reconocieron, y cito aquí, esto es en la segunda oración: “La compañía registra pérdidas recurrentes en sus operaciones, pérdidas acumuladas y tiene un déficit patrimonial, lo que genera una duda importante acerca de la capacidad de la compañía para continuar como una empresa en marcha." ¿No? Un ongoing concern. Este documento tiene fecha 19 de abril de 2013.

Finalmente quiero hacer alusión a un tema que es el de los actos compuestos y continuos, al cual hizo alusión el abogado de la demandante en la presentación de esta mañana. El único caso que citan los demandantes como apoyo un caso principal que citan las demandantes en apoyo de esa tesis es UPS contra Canadá. Sin embargo, esa parte del fallo de UPS

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no ha sido acogida por tribunales arbitrales posteriores, por ejemplo, en Spence contra Costa Rica el Tribunal incluso manifestó abiertamente su desacuerdo con UPS, en la cita que está en la pantalla, en el tercer punto.

Tampoco pueden decir que hubo un acto compuesto con respecto a la expropiación, en primer lugar porque el hecho de que exista o no exista una violación constituida por un acto compuesto no cambia la disposición sobre prescripción del Tratado. La primera apreciación de la violación es la determinante. Segundo, aun en el caso negado de que existiese aquí un acto compuesto, la primera apreciación no necesariamente se corresponde con el último acto en la serie, sino con el acto que configura la violación alegada. Tercero, en este caso los actos que el señor Carlos Ríos menciona su entrevista publicada en El Mercurio son los mismos actos que constituyen la supuesta expropiación indirecta que reclaman en este arbitraje. Por lo cual, su conocimiento de

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esos hechos efectivamente gatillaron la cláusula de prescripción del Tratado.

En atención a lo anterior, los demandantes tienen un problema fatal, que es que es imposible expropiar dos veces seguidas los mismos bienes, como dijo el Tribunal en el caso Pey Casado. Los demandantes afirman que la expropiación rampante se configuró mediante una destrucción sustancial del valor de su inversión -eso lo dicen en la Réplica, párrafo 688-, pero si ese es el criterio pertinente, ello significa necesariamente que la supuesta expropiación ya se había configurado con anterioridad a la fecha crítica, así como antes de los supuestos nuevos actos con los cuales los demandantes intentan burlar las limitaciones temporales del Tratado.

Con estas observaciones concluimos el segmento sobre los temas jurisdiccionales. Y le cederé ahora la palabra a mi colega, Patricio Grané, quien tratará las cuestiones de fondo. Gracias.

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SEÑOR GRANÉ LABAT: Señores miembros del Tribunal: en caso de que ustedes consideren que este Tribunal tiene jurisdicción, deberá determinar si la conducta de Chile es violatoria del alto estándar de derecho internacional consuetudinario y de sus obligaciones específicas bajo el Tratado. Al hacerlo, el Tribunal tendrá inevitablemente que realizar un análisis de causalidad, es decir, determinar quién fue el responsable de llevar a las empresas a la situación financiera en la que se encuentran hoy, porque es esa situación financiera la que realmente están reclamando los demandantes en este caso.

El Tribunal recordará además que Alsacia y Express, como señaló el señor Di Rosa, no están solos en el Transantiago: existen otros cinco concesionarios que operan el Transantiago y que operan bajo el mismo régimen contractual y bajo las mismas condiciones. Por lo tanto, el desempeño de los demandantes puede ser evaluado objetivamente en comparación con el de otros

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operadores, y sus excusas pueden ser desechadas. El Tribunal podrá apreciar, por ejemplo, que los factores exógenos invocados por los demandantes afectan por igual a todos los operadores del sistema, y sin embargo Alsacia y Express han tenido consistentemente el peor rendimiento de todos los operadores. Esto es algo que ni los demandantes niegan en este caso.

Por ejemplo, en cuando a la regularidad de sus servicios medido por el indicador de cumplimiento de regularidad o ICR, Alsacia y Express eran los peores del sistema. Y esto lo ven reflejado en la filmina que tienen en la pantalla, que compara el promedio de todos los operadores con respecto al promedio de Alsacia y Express con respecto a ese indicador ICR. Índice de frecuencia, o ICF, la situación es la misma: Alsacia y Express también eran los peores del sistema. En calidad de atención al usuario, que se mide por ICA, Alsacia y Express eran los peores del sistema. El índice de

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calidad de vehículos o ICV, Alsacia y Express eran los peores del sistema. En índice de cumplimiento de capacidad de transporte o ICT, el cual mide los kilómetros realmente recorridos en la prestación del servicio, Alsacia y Express eran las peores.

Y no es solo que Alsacia y Express eran los peores en igualdad de condiciones, sino que lo eran aun cuando tenían ventajas que otros operadores no tenían.

El ingeniero Guillermo Muñoz Senda, testigo en este arbitraje, en su primera declaración testimonial en el párrafo 86, dice que en su experiencia como director del DTPM desde el año 2014 al año 2018 -y cito-: "Otros operadores cuyas condiciones de operación eran iguales o incluso menos favorables que las de Alsacia y Express han tenido un mejor desempeño y han logrado forjar un negocio exitoso." Fin de cita. Esto ha sido también confirmado por los expertos en transporte, los señores Willumsen y Silva con base en la prueba documental que

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describen y analizan en sus dos informes periciales en este caso. Por ejemplo, una de las ventajas de las que gozaban Alsacia y Express en materia de infraestructura vial, era un mayor número de kilómetros con vías priorizadas para buses.

El cuadro en pantalla, del primer informe de los señores Willumsen y Silva, la página 100, muestra que los buses de Alsacia y Express tenían más líneas priorizadas que el resto de los operadores, y un número más alto que el promedio, tanto al inicio de la concesión en el año 2011, como hacia el final de la concesión en el año 2017. Y demuestra también que los kilómetros de vías priorizadas de buses, de hecho, aumentaron durante la vida de la concesión.

El deficiente desempeño sigue hoy. Aun si los demandantes han presentado nuevos documentos que demuestran una leve mejora por parte de Express, y ese es el documento C-750, sigue siendo un desempeño menor al del resto de

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los operadores desde el traspaso de los servicios a Alsacia, la cual ya no opera en el Transantiago.

Esto meramente demuestra que el desempeño de las empresas siempre ha Estado bajo su control. Además, dado que este traspaso de servicios supuso una reducción de los servicios que operaban las compañías, la mejora de Express confirma en Chile tomó la decisión acertada al eliminar cinco servicios de Alsacia y Express en el año 2016, al cual me referiré en mayor detalle más adelante en mi presentación.

En conclusión, a pesar de estar en iguales en mejores condiciones que el resto de los operadores, Alsacia y Express -empresas de los demandantes- han tenido el peor desempeño de todos los concesionarios del Transantiago. Por lo tanto, lo que explica la situación financiera de Alsacia y Express son factores que estaban bajo su propio control y no factores atribuibles al Estado.

La prueba demuestra que son los demandantes

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y sus empresas, no Chile, quienes han causado la pérdida del valor de la inversión.

Específicamente fueron las propias decisiones de negocio de las demandantes y sus errores en la operación de las empresas las que afectaron su valor de la inversión. Uno de los principales errores fue la irresponsable y riesgosa estrategia financiera que adoptaron Alsacia y Express desde el comienzo del Transantiago, incluso antes de que se firmaran los nuevos contratos de concesión. El Tribunal escuchará de los peritos financieros PwC, PricewaterhouseCoopers, que los demandantes inyectaron al inicio de la inversión un monto inadecuado de capital y no hicieron ningún aporte de capital adicional después del año 2007. Esto lo ven en el informe pericial de PwC en las páginas 42 y 43.

El aporte de capital de los demandantes fue mucho menor al que alegan en este caso, y en todo caso fue insuficiente para operar un proyecto de semejante envergadura. PwC también

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explicará que Alsacia y Express adoptaron una estrategia de financiamiento muy riesgosa, basa en deuda denominada en dólares americanos, pero sin una estrategia de derivados efectiva para cubrir los riesgos en la fluctuación cambiaria. Esto está en PwC, primer informe, páginas 47 a 50.

PwC también ha demostrado y explicará en mayor detalle en estos días que los niveles de endeudamiento de Alsacia y Express eran extremadamente altos, incluso en comparación con los otros operadores. La siguiente tabla muestra que ese endeudamiento de las empresas era alto desde el período de la primera concesión, pero fue aumentando hasta niveles alarmantes, con una diferencia abismal en relación con el de los demás operadores. Y esta diferencia para el año del 2017 se debe a una situación excepcional relativa a Su-Bus, que los peritos de PricewaterhouseCoopers explicarán.

Y esto se ve confirmado por el propio

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testigo de los demandantes, el señor Ferrer, quien admite en su segunda declaración testimonial, en el párrafo 28, que ya para el año 2010, es decir, antes de la firma de los nuevos contratos que son objeto d este arbitraje, Alsacia y Express no podían pagar sus deudas y decidieron refinanciar mediante emisión de bonos en los Estados Unidos por un monto de 464 millones.

El señor Ferrer admite, sin embargo, que las consecuencias de la emisión de ese bono afectaron adversamente la situación financiera de las empresas, porque en palabras del señor Ferrer -y cito-: "El costo de financiamiento de las compañías aumentó, el interés de los bonos fue más alto que el promedio de las deudas anteriores. La cancelación de las deudas existentes acarreó multas; casi 19 millones de dólares de la emisión fueron destinados a cubrir el costo de la terminación del acuerdo de derivados de dólares americanos a pesos chilenos que tenía Express". PwC también

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explicará que la emisión de bonos de Alsacia solo exacerbó el riesgo financiero de las empresas, las sobreendeudó y predestinó los ingresos de las empresas a repagar a los bonistas.

En los alegatos de apertura de esta mañana los abogados de las demandantes dijeron que Chile no ha criticado la emisión de bonos, pero a Chile como un ente soberano no le corresponde comentar sobre bonos emitidos en el extranjero por partes privadas que nada tienen que ver en esa transacción con Chile.

Además, los demandantes extrajeron 80 millones de dólares americanos de Alsacia, mediante un supuesto préstamo a Panamerican, que es una empresa de los demandantes.

Escucharán esta semana de los expertos financieros PwC que Alsacia eventualmente eliminó de sus libros contables el monto del préstamo, porque Panamerican nunca pagó esa deuda. Luego de la emisión de bonos Alsacia implementó una deficiente estructura de

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derivados que no pudo minimizar el riesgo de las fluctuaciones del peso chileno con relación al dólar. Solo ese error resultó en pérdidas de más de 80 millones de dólares entre los años 2011 y 2017. Y esto, de nuevo, es abordado por PwC en su segundo informe, en la página 14.

La razón que invocan los demandantes para justificar la emisión del bono para financiar la adquisición de Express se basa en supuestas sinergias operacionales que esperaban conseguir con Alsacia y Express combinadas. Sin embargo, PwC demostró que nunca se produjeron tales sinergias y que los costos administrativos y operativos de las empresas solo aumentaron en lugar de disminuir luego de la adquisición de esa empresa.

Por ejemplo, los costos de mantenimiento por bus se incrementaron en un 86 por ciento entre el año 2012 y el año 2017. Los peritos de PwC también han concluido que los que ingresos de Alsacia y Express aumentaron en promedio 12.7 por ciento entre el año 2012 y el 2017, pero

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sus costos operativos aumentaron aún más: aumentaron en 26,2 por ciento.

El análisis financiero de PwC demuestra además que las empresas fueron incapaces de contener sus costos operativos. Esto se debe en parte a que Alsacia y Express contrataron los servicios de empresas en las que los demandantes tienen un interés accionario, y esto es a lo que nos hemos referido en nuestros escritos como las empresas relacionadas.

Servicios que pagaron entre los años 2013 y 2017 por un monto de 220 millones de dólares, sin que eso se tradujera en mejoras en su desempeño o en estas supuestas sinergias entre Alsacia y Express.

Otro costo significativo ha sido el supuesto servicio de consultoría, lo que resultó en gastos administrativos que se mantuvieron en un promedio de aproximadamente 66 millones de dólares entre los años 2015 y 2017. Los costos de nómina también aumentaron significativamente durante la segunda concesión, a pesar de que a

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partir del 2015 Alsacia y Express externalizaron las labores de mantenimiento y limpieza y de buses a las empresas relacionadas con los demandantes. Sin embargo, el número de empleados y su costo aumentaron, como se ve reflejado en la filmina que tienen en pantalla.

Los costos de compra de repuestos, reparación y limpieza de los buses pagados, de nuevo, a empresas relacionadas, aumentaron durante el período de la segunda concesión. La tabla en pantalla muestra cómo esos costos han ido incrementando a través de los años, y esto nuevamente es evidencia que Alsacia y Express no fueron capaces de contener sus costos operativos o de capturar las supuestas sinergias que justificaban la emisión del bono.

Alsacia y Express también fallaron en su política de adquisición y mantenimiento de flota de buses. Desde el año 2005 la política de Alsacia y Express ha sido incorporar flota antigua, y sobre esto nos referiremos en más detalle más adelante, pero en el gráfico que

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tienen en pantalla pueden ver cómo compara la política de adquisición de Alsacia y Express con la de otros operadores en materia de antigüedad de flota. Todo esto ha generado un mayor gasto de combustible y repuestos y mayor índice de averías. Todo, a raíz de la antigüedad de la flota de las empresas.

Desde el inicio de las operaciones Alsacia y Express no contaban con un plan de mantenimiento adecuado. Los propios documentos internos de las empresas así lo demuestran. Por ejemplo, en el último semestre de 2012 Alsacia y Express reconocen en su informe de quincena de marzo de 2015 que, y cito: "Las empresas... (En inglés) experienced a drop in fleet availability as a result of maintenance related issues, as historical maintenance campaigns did not generate the level of expected fleet performance." (En español) Fin de cita. Los documentos internos de Alsacia y Express también demuestran que una de las causas del incremento de 86 por ciento en los costos de

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mantenimiento por bus se debe a la antigüedad de su flota de buses y al hecho de que Alsacia y Express no implementaron una política de mantenimiento adecuada desde el comienzo de la concesión. Por ejemplo, el reporte de las empresas para el cuarto trimestre de 2014 dice -y lo tienen en pantalla- que el aumento en costos de mantenimiento se debe al aplazamiento de ese mantenimiento, a la antigüedad de la flota y a la mayor exigencia en la operación a partir del año 2014.

Otra causa del incremento en los costos de mantenimiento se debe a que Alsacia y Express enfocaron sus actividades de mantenimiento en tareas correctivas y no preventivas, y esto es algo importante, y esto lo demuestra la tabla o el gráfico que tienen en pantalla. Las empresas no empezaron a adoptar un programa de mantenimiento preventivo de su flota sino hasta el final de la vida útil de los buses, a mediados, no a principios, sino a mediados de la segunda concesión, lo cual tiene poco

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sentido. De haber tenido una estrategia correcta, ese mantenimiento preventivo se habría adoptado desde el inicio mismo de la operación, no a medio camino.

Otra razón de la mala situación financiera de Alsacia y Express es su deficiente administración y operación. Los propios documentos internos de los demandantes identifican su mal desempeño operativo como una de las causas de los descuentos que les fueron aplicados y de que sus clientes estuvieran descontentos con la calidad del servicio. Por ejemplo, las empresas reconocieron en su informe del Directorio del último trimestre del año 2013 que parte de la reducción de la demanda de pasajeros se debe a la baja calidad del servicio otorgado por Alsacia y Express hasta mayo de 2013, que es el período que cubre ese informe. Dicen además y, de nuevo, esto es un documento interno. Dicen además que tratarán de reestabilizar la demanda pero reconocen que es posible que no puedan recuperar la demanda

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perdida por su mala operación.

Otra de las principales razones por las cuales Alsacia y Express tienen un mal rendimiento es su alto nivel de ausentismo laboral, lo cual contribuye a sus altos costos y sus dificultades en cumplir los programas de operación. Alsacia y Express han admitido ante el DTPM que sufrían un alto nivel de ausentismo laboral, en el orden de 16 por ciento en los días hábiles y 20 por ciento los fines de semana. Esto está en el anexo R-588, en la página 4. Alsacia y Express tienen además una alta rotación de personal. Eso está reflejado en el anexo R-31, y han sido objeto de un desproporcionalmente alto número de reclamos y denuncias ante la Dirección de Trabajo en Chile.

Entre el año 2012 y 2017, de nuevo, durante la mayor parte de la vida de la concesión, Alsacia y Express tuvieron que pagar más de 8 millones en multas por violar los derechos laborales de sus trabajadores.

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En el ámbito operativo el DTPM identificó graves problemas que resultaban en un mal servicio para sus usuarios, pero nada hicieron Alsacia y Express para solventar estos problemas. Los resultados de esta pésima gestión operativa se analizaron en reuniones mensuales. Por ejemplo, en julio de 2016 el DTPM señaló que un servicio de Express iniciaba su servicio con una media hora de retraso, iniciaba su servicio con una media hora de retraso, no es que experimentaba disminuciones en la velocidad u otros problemas durante la operación, sino que iniciaba con un atraso de 30 minutos. Eso solo se puede haber a una mala política y gerenciamiento. No debe sorprender por lo tanto que, uno, la acumulación de una irresponsable estructura financiera; dos, una mala gestión operacional; tres, una mala administración de capital humano y, cuatro, una errada política de adquisición y mantenimiento de flota, hayan resultado en un mal desempeño y en una ruinosa situación financiera.

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En contradicción con la prueba aportada por Chile, el demandante intenta responsabilizar al Estado por el fracaso de sus empresas y de su negocio. Los demandantes no logran acreditar lo que argumentan en este caso. En particular, no han logrado probar, porque no pueden, que la conducta de Chile constituye una violación del alto estándar de derecho internacional plasmada en el Tratado y que este Tribunal debe aplicar.

El resto de mi presentación me referiré a las reclamaciones infundadas que hacen los demandantes bajo cada una de las disposiciones que invocan, pero lo haré necesariamente de manera muy resumida, y aun así no podré abarcar todos los argumentos, toda la prueba y todas las autoridades legales que hemos citado y analizado en nuestros escritos. Pero en todo caso Chile reitera en su totalidad lo que han dicho en sus dos escritos, escritos que por las razones que explicó el señor Di Rosa, fueron inevitablemente muy extensos. Pero exhortamos al Tribunal a que vea esos escritos con el

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detenimiento que se merecen. Esta mañana durante la presentación de los demandantes escucharon varias veces -dejé de contar en la cuarta, quinta vez-, presentaron un hecho aislado a un documento, y decían "eso lo dice todo", pero eso no lo dice todo. Y es el intento que han hecho los demandantes a través de este arbitraje de descontextualizar hechos específicos en lugar de analizar el marco fáctico completo.

Otra cosa que llamó la atención sobre la presentación que hicieron los abogados de las demandantes esta mañana es la escasez en la discusión sobre el estándar legal que este Tribunal es llamado a aplicar. Y creemos que ese estándar en este caso en particular es sumamente importante y merece más atención de la que le han prestado los demandantes en este caso.

Empiezo refiriéndome a la obligación de otorgar un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluyendo el

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trato justo y equitativo. No puede haber ninguna duda que el estándar que aplica en este caso es el nivel mínimo de trato según el derecho internacional consuetudinario. Esto es evidente del texto mismo del Tratado, específicamente en su artículo 9.4, que tienen en pantalla.

Los miembros de este distinguido Tribunal, con la enorme experiencia que posee cada uno, conoce muy bien el estándar legal exigido por el nivel mínimo de trato según el derecho internacional consuetudinario. Saben por ejemplo, que varios otros tribunales se han referido a ese estándar y han explicado su contenido. Por ejemplo, y no pasaré mucho tiempo en las citas a los casos porque el Tribunal lo conoce bien, pero sí quiero hacer referencia a algunos de ellos que resumen ese estándar.

Por ejemplo, el Tribunal en el caso Cargill contra México, que es autoridad legal RL-23 en este caso, explicó que la violación de ese

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estándar, el estándar mínimo de trato exige que la falta o denegación sea grave, manifiesta, total o de tal magnitud que atente contra los cánones judiciales y que las medidas sean manifiestamente injustas, ilícitas o idiosincráticas, arbitrarias más allá de una simple aplicación contradictoria o cuestionable. O que haya una falta absoluta del debido proceso que choca contra el sentido de idoneidad judicial. Es claro que bajo el estándar aplicable no cualquier supuesto error, imperfección o contradicción en la conducta de Chile constituye una violación de las obligaciones bajo el Tratado.

Como dijo el Tribunal en el caso Glamis Gold contra Estados Unidos, un caso citado esta mañana por los demandantes y que consta en la autoridad legal RL-26, en su párrafo 626 dijo y cito-: (En inglés) "A finding of arbitrariness requires a determination of some act far beyond the measure's mere illegality, an act so manifestly arbitrary, so unjust and

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surprising as to be unacceptable from the international perspective". (En español) Se trata, por lo tanto, de un estándar legal extremadamente alto, cuya violación los demandantes no pueden acreditar porque la conducta de Chile ha cumplido con ese estándar.

Esta mañana escuchamos a los demandantes decir que Chile en este caso está pidiendo que el Tribunal aplique un estándar que fue establecido hace más de cien años, haciendo supuesta referencia al caso Neer. Sin embargo, eso no es lo que ha dicho Chile en este caso y es algo que hemos abordado en nuestros escritos justamente en respuesta a ese mismo argumento que han presentado los demandantes esta mañana. Y remito respetuosamente al Tribunal al párrafo 1065 de nuestro escrito, en el cual decimos que no es cierto que Chile pretenda que el Tribunal aplique el mismo nivel de escrutinio de hace casi cien años. En esa sección de nuestra Dúplica explicamos y citamos al caso Glamis, que no fue emitido hace cien años. Y ese caso,

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Glamis, dice -y cito-: (En inglés) "The standard for finding a breach of the customary international law minimum standard of treatment therefore remains as stringent as it was under Neer". (En español) Eso es lo que ha dicho Glamis Gold. Haciendo referencia al estándar establecido por Neer. Es decir, estaba hablando de ese estándar, de la exigencia, del nivel de exigencia de ese estándar.

En el presente caso los demandantes intentan argumentar que el estándar legal aplicable es otro, uno que se aproxima al estándar autónomo de trato justo y equitativo. Y pasa mucho tiempo en sus escritos tratando de equiparar esos dos estándares como si no existiera diferencia entre uno y otro. Y es evidente que lo hacen porque la mayoría de sus reclamaciones están basadas en supuestas expectativas legítimas, cuya protección no es una obligación bajo el nivel mínimo de trato según el derecho internacional consuetudinario.

De hecho, los demandantes ni siquiera han

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intentado demostrar que los dos elementos fundamentales bajo el derecho internacional consuetudinario existen en relación con la protección de las supuestas expectativas legítimas. Estos dos elementos que están expresamente reconocidos en el mismo Tratado, que es la práctica uniforme y continua y la consolidación de opinio juris, están identificados en el anexo 9.A del Tratado.

En nuestro escrito, en la Dúplica, nos referimos a la reciente decisión de la Corte Internacional de Justicia, y que fue una decisión a la cual los demandantes se refirieron también esta mañana. Esa decisión de octubre de 2018, y esta es la autoridad legal RL-86, en su párrafo 162 confirma que en la actualidad las expectativas legítimas no forman parte del derecho internacional. La Corte dijo que referencias a expectativas legítimas en tratados de inversión no quiere decir que exista bajo el derecho internacional público un principio que establezca una obligación sobre

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la base de lo que pueda considerarse una expectativa legítima. Pero contrario a esa decisión de la Corte Internacional de Justicia, los demandantes le piden a este Tribunal que declare que la protección de las expectativas legítimas de un inversionista extranjero forman parte del derecho internacional consuetudinario. Lo que piden los demandantes no es correcto y debe ser rechazado.

Y en esa presentación que escuchamos esta mañana, cuando los demandantes hicieron referencia a este mismo párrafo sacaron conclusiones que simplemente no se desprenden de esa cita. En la filmina que ellos le presentaron subrayaron la primera oración y el doctor Silva Romero dijo: “De hecho, como pueden ver en pantalla, el extracto citado por Chile -que es el párrafo 162- confirma más bien que la protección de las expectativas legítimas hace parte del trato justo y equitativo en las relaciones entre Estados e inversionistas extranjeros, ya sea como un estándar autónomo o

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como parte de la costumbre internacional." Eso simplemente no es cierto, no es una lectura correcta del párrafo 162 de la Corte Internacional de Justicia, específicamente cuando se le considera en el contexto del estándar que debe aplicarse en este caso. Y si pudiera por favor volver a la filmina 9 [56], donde se establece el estándar, verán que está atado necesariamente el nivel que tienen que aplicar en este caso no es un nivel autónomo, está expresamente atado a lo que establece el derecho internacional consuetudinario; no es un estándar establecido entre Estados en un Tratado sin referencia o un ancla a lo que el derecho internacional público establece. No hay simplemente casos, a pesar de lo que digan los demandantes en este caso y que repitieron esta mañana, simplemente no hay casos que digan que las expectativas legítimas son parte del derecho internacional público consuetudinario. Las citas que aportan en su escrito, en el párrafo -si no me equivoco en la Réplica- 767,

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incluyen casos que cuando se les revisa con el detenimiento que merecen no respaldan la afirmación de los demandantes. Citan por ejemplo Tecmed, Rumeli contra Kazajstán, CMS Argentina, Grand River, Murphy y otros.

Haciendo un análisis detallado de las citas de esas decisiones no se puede afirmar que hay un reconocimiento que el derecho internacional consuetudinario abarca y protege las expectativas legítimas. Y nuevamente, en interés del tiempo, exhortamos respetuosamente al Tribunal que cuando revisen esas autoridades analicen si esas autoridades reconocen en cualquier parte que el derecho internacional consuetudinario o derecho internacional público consuetudinario protege las expectativas legítimas de los inversionistas cuando no se establece de forma clara y autónoma en los tratados.

En cualquier caso, Chile ha demostrado que en ningún momento frustró ninguna expectativa legítima de los demandantes, aun si estas

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estuvieran protegidas bajo el Tratado que, como expliqué, no lo están. Asimismo, incluso bajo un estándar autónomo de trato justo y equitativo, repito, que no es aplicable, no se cumplen con los requisitos que otros tribunales que considerando un estándar autónomo han identificado como requisitos que se deben cumplir para que una expectativa sea cubierta, amparada y protegida por el Tratado. Por ejemplo, entre esos requisitos está que por supuesto las expectativas tienen que ser legítimas y tienen que ser razonables. No es la expectativa subjetiva de los inversionistas la que encuentra amparo y protección.

Segundo, deben basarse en condiciones ofrecidas o en compromisos asumidos por el Estado, y tienen que haberse tomado en cuenta por el inversor a la hora de decidir si realizaba la inversión. En este caso, ninguna de las expectativas que los demandantes han invocado es legítima ni cumple con estos requisitos identificados por la jurisprudencia,

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repito, que se ha referido al estándar autónomo, no al estándar bajo derecho internacional consuetudinario.

En primer lugar, los nuevos contratos en su cláusula 10.3 establecen expresamente que ninguna representación, suposición, promesa, entendimiento, condición o garantía que no sea establecida en este contrato de concesión ha sido hecha o pueda servir de base para la interpretación de cualquiera de las partes de este contrato de concesión.

Pero aun, aun sin esta exclusión expresa que se encuentra en los contratos, las supuestas expectativas de los demandantes no eran legítimas y no se basaron en promesas, compromisos u obligaciones asumidas por el Estado chileno. Por ejemplo, los demandantes no podían legítimamente tener la expectativa que Chile realizaría todas y cada una de las obras de infraestructura vial que estaban contempladas en el Plan Maestro y, ese es el Plan Maestro al cual los demandantes se

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refirieron esta mañana en su presentación y que consta como anexo C-35 en este expediente.

Chile explicó en sus escritos de forma detallada y fundamentada que el Estado en ningún momento asumió como obligación legal la ejecución a cabalidad de ese Plan Maestro de Infraestructura ni le hizo promesa alguna a las empresas o a los demandantes en ese sentido. Y escuchamos discusión sobre el derecho chileno en referencia con la supuesta fuerza legal de ese Plan Maestro. Remito respetuosamente al Tribunal a los alegatos que realizó Chile en su Dúplica y en su memorial de contestación, en el cual se explica que bajo el derecho chileno ese Plan Maestro no constituye un compromiso o una obligación legal. Y, específicamente, remito al Tribunal respetuosamente al Memorial de Contestación en los párrafos 696 a 707 y en la Dúplica en los párrafos 761 a 802. Y también la Dúplica 986 a 987, 630 a 658. Y podría dar otras citas, pero lo que quiero resaltar es que Chile ha abordado esos argumentos sobre la

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supuesta fuerza legal u obligación del Plan Maestro bajo ley chilena, lo cual Chile ha demostrado no existe, no constituye una obligación ni un compromiso legal.

Como explicaron los testigos de Chile en este arbitraje, el Plan Maestro expresaba las aspiraciones, las aspiraciones del Estado y buscaba orientar sus inversiones, pero no constituían una promesa, garantía u obligación. Los demandantes también esta mañana dijeron, y es una de las pocas cosas en las que creo que estamos de acuerdo, que le pedían al Tribunal que revisara de forma integral el documento este, el Plan Maestro, C-135, y Chile está de acuerdo. Al revisar el Plan Maestro integralmente, Chile confía que el Tribunal verá, como se explica en los párrafos a los que he hecho referencia, que el Plan Maestro no impone una obligación al Estado chileno. Pero, en cualquier caso, Chile ha aportado amplia prueba que demuestra que Chile sí realizó obras de infraestructura en beneficio de los

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operadores y en particular de Alsacia y Express.

Para el beneficio del Tribunal, incluimos una lista ilustrativa -no es exhaustiva, es una lista ilustrativa- de algunos anexos en este caso aportados al expediente por Chile que demuestran y evidencian las obras de infraestructura vial emprendidas por el Estado y de Transantiago. Pero dada la limitación de tiempo no podré en esta presentación referirme a esa prueba en detalle, pero Chile confía que el Tribunal lo hará y revisará esa prueba.

Ahora, veamos la otra supuesta expectativa de los demandantes referida a la evasión. Esa supuesta expectativa de los demandantes sobre la lucha contra la evasión tampoco es legítima ni está amparada en el Tratado o en los contratos. Como el Tribunal sabe, la evasión ocurre cuando un usuario utiliza el servicio de transporte público sin pagar la tarifa o el boleto correspondiente, es decir, cuando evade el pago. Los demandantes argumentan en este

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caso que tenían la expectativa de que el Estado reduciría la evasión de un nivel de 24,5 por ciento, que era el nivel de evasión que existía en el momento inmediato anterior a la firma de los segundos contratos de concesión, a un nivel que no fuera superior al 9 por ciento a partir del primer día de vigencia del contrato. Y esto está en la Réplica, párrafo 800, no es algo que nos estamos inventando, realmente argumentan eso, que bajaría del 24,5 por ciento al 9 por ciento de la noche a la mañana. Sin embargo, no hay ni un solo documento en el expediente, ni uno solo, que los demandantes puedan invocar para argumentar que el Estado se comprometió a reducir la evasión hasta un nivel determinado, y mucho menos a un 9 por ciento. Ni un solo documento. De hecho, son los operadores y no el Estado quienes tienen la obligación de tomar medidas para reducir la evasión. Y esto está expresamente establecido en los contratos, en la cláusula 3.2.26 que tienen en pantalla, la cual dice: “El concesionario tendrá las

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siguientes obligaciones". Y más adelante en esa cláusula “realizar y/o gestionar las acciones que la buena práctica le indique para velar por la disminución de la evasión, siempre respetando la normativa vigente". Habla de la obligación. Por otra parte, las propias empresas reconocieron expresamente que la obligación de combatir la evasión recaía sobre ellas, por ejemplo, en sus comunicaciones a la Superintendencia de Valores en abril del 2012, algunas de las cuales el señor Di Rosa se ha referido, dijeron las empresas muy claramente que el concesionario, es decir ellos, deberá hacerse cargo de la evasión. Eso lo dijeron tanto Express como Alsacia. Y pido disculpas, creo que hay un error en la filmina, es un hecho esencial que fue acreditado tanto por Express como Alsacia, pero la cita en el pie de la filmina es correcta.

Ahora, lo anterior no quiere decir que Chile argumente que el Estado no tenía ningún rol en la lucha contra la evasión. Los nuevos

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contratos establecían que el Estado tenía la facultad -la facultad, y aquí las palabras son importantes-, la facultad mas no la obligación de adoptar medidas para intentar disminuir la evasión. Y dice el contrato, lo tienen en pantalla, que el "Ministerio tendrá las siguientes facultades: realizar y gestionar en el marco de sus atribuciones las acciones que la buena práctica le indique para velar por la disminución de la evasión". Y tiene sentido que el Estado tenga esta facultad y que la ejerza, entre otras cosas, por la sencilla razón que el Estado, contrario a lo que dicen los demandantes, asume un enorme costo económico como resultado de la evasión. Y esto es así porque bajo los nuevos contratos que benefician y protegen a los operadores Chile debía compensar a los operadores por la caída en validaciones, lo cual incluye el número de pasajeros que utilizan el sistema, pero evaden su pago de la tarifa. Pero debía compensarlo dentro de los mecanismos contemplados en el

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contrato, no más allá; son mecanismos negociados con las empresas con fórmulas muy precisas que se han aplicado en este caso. Y específicamente la cláusula 5.4.1 de los contratos. Bajo esa cláusula, cuando las validaciones reales son menores a las esperadas por debajo de cierto límite, que es una franja del 3 por ciento, el Estado debe compensar a los operadores por el 65 por ciento de los ingresos que el operador deja de percibir. Por lo tanto, cualquier reducción en la evasión implica un aumento en las validaciones y, en consecuencia, en una reducción de los subsidios que Chile tiene que destinar al Transantiago con resultado de la aplicación de este mecanismo de ajuste. Y esto es cierto en el mediano y en el largo plazo.

En otras palabras, el propio Estado tenía y tiene un poderoso incentivo económico en colaborar en la reducción de la evasión. Es falso, por lo tanto, lo que alegan los demandantes en su Réplica en los párrafos 252 y

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177, y que sorprendentemente lo escuchamos repetido esta mañana en la presentación de los demandantes que el Estado y cito, eso es lo que dicen los demandantes: "no tiene interés pecuniario en respaldar la lucha contra la evasión". Y voy más allá, dicen que incluso ha fomentado la evasión, lo cual Chile no acepta y niega categóricamente.

Consistentemente con -- perdón, consistente con su propio interés económico en reducir la evasión, Chile ha destinado una enorme cantidad de recursos a luchar contra la evasión. Lo cual por sí solo desmiente la aseveración de los demandantes que Chile no tenía interés y que incluso fomentaba la evasión. Y en esta tabla resumimos algunos de los egresos que ha realizado el Estado en diferentes años por combatir la evasión, y verán que no es una suma menor. Y efectivamente el expediente en este caso está colmado, colmado, de pruebas que acredita los esfuerzos del Estado por reducir la evasión.

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Y los peritos Willumsen y Silva, de quienes ustedes escucharán en unos días, confirman en sus dos informes periciales que Chile continuó las acciones de lucha contra la evasión que venía implementando durante el período de la primera concesión e incluso -y esto es importante-, aumentó significativamente esos esfuerzos. Y eso está, como digo, en ambos informes periciales de Willumsen y Silva, párrafos 221 a 245, el primer informe, párrafo 107 a 123 del segundo informe. Y es tanta la evidencia de los esfuerzos efectivos que adoptó el Estado para disminuir la evasión y tan limitado el tiempo que tenemos en este alegato de apertura que no podré referirme a toda esa evidencia en mi presentación. Chile nuevamente refiere respetuosamente al Tribunal a esa prueba y a sus dos escritos que documentan estos esfuerzos que ha realizado Chile.

Esa prueba incluye voy a en interés del tiempo, voy a dejar esta parte para después. Pero lo que quiero resaltar es que los

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1 demandantes esta mañana volvieron a repetir un 2 argumento que habían hecho en sus escritos. Y 3 es que dicen que Chile únicamente tomó acciones 4 para combatir la evasión en dos momentos 5 históricos: 2011, antes de la segunda 6 concesión, y 2017 cuando se estaba preparando 7 para la segunda concesión. Y sencillamente no 8 es cierto; y hay amplia evidencia en el 9 expediente que demuestra todas las acciones que 10 Chile ha tomado a lo largo de la evasión, 11 acciones que además han sido reconocidas por 12 las empresas en documentos contemporáneos e 13 internos que reconocen esos esfuerzos que ha 14 realizado Chile. Por ejemplo, los informes 15 mensuales de Alto Evasión. 16 Por otro lado, las acciones de Alsacia y 17 Express, las cuales sí tenían la obligación 18 legal bajo los contratos de luchar contra la 19 evasión, fueron insuficientes. Y esto también 20 está reflejado en los informes mensuales de 21 Alto Evasión, una empresa contratada por los 22 demandantes, una empresa contratada para ayudar

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1 además en la lucha contra la evasión. 2 Identifican en esos reportes mensuales varias 3 deficiencias en las acciones de las empresas 4 para combatir la evasión, es decir, para 5 cumplir con su obligación. Incluyen deficientes 6 programas de capacitación de empleados, niveles 7 de alto ausentismo de sus fiscalizadores y un 8 deficiente desempeño en la labor de los 9 fiscalizadores; y esto está en los anexos 10 R-453, 478, 474. 11 Otro ejemplo es el hecho que las empresas 12 fueron los únicos operadores que no firmaron el 13 Protocolo de Acciones contra la Evasión que fue 14 diseñado por el Estado en coordinación y para 15 el beneficio de los propios operadores. Además, 16 las empresas mostraron un desinterés en el uso 17 de zonas pagas, a pesar que es un método muy 18 eficiente para reducir la evasión, y esto está 19 explicado en los informes periciales de 20 Willumsen y Silva. 21 Sin embargo, a pesar de ser una medida 22 eficiente reconocida por los expertos e incluso

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1 por las empresas contratadas por los 2 demandantes y una asociación de la cual los 3 demandantes son partes, que es Actus, a pesar 4 de ese reconocimiento, las empresas no 5 realizaron las inversiones requeridas para 6 operar esas zonas pagas. De hecho, mostraron un 7 desinterés en el uso de esas zonas pagas y no 8 fue sino hasta el año 2015, varios años después 9 de haberse iniciado la segunda concesión, que 10 empezaron a tomar mayores acciones en relación 11 con las zonas pagas. Y la zona paga -- confío 12 que el Tribunal sabe lo que es una zona paga, 13 pero es una zona contenida cuyo acceso solo se 14 puede adquirir validando el pasaje utilizando 15 el método de pago reconocido en el 16 Transantiago. 17 Fue recién en el transcurso del inicio de 18 este arbitraje, como lo admite el mismo testigo 19 de los demandantes, el señor Mac Allister, en 20 su segunda declaración en el párrafo 8, que las 21 empresas duplicaron el número de zonas pagas. 22 Es decir, esperaron a iniciar el arbitraje para

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1 duplicar una medida que ellos mismos reconocen 2 como ser efectiva para combatir la evasión que 3 era su obligación. Y, aun así, a pesar de que 4 trataron de aumentar sus esfuerzos en la 5 construcción de zonas pagas, estas empresas 6 Alsacia y Express están entre los operadores 7 que menor porcentaje de zonas pagas tienen en 8 todo el sistema, a pesar de su alta incidencia 9 de evasión que afectan a estas empresas más que 10 a otras. Y esto lo han explicado de nuevo los 11 expertos de transporte Willumsen y Silva. 12 Ahora, los abogados de las demandantes esta 13 mañana en su presentación también dijeron algo 14 sorprendente. Dicen que el nivel de evasión de 15 las compañías es menor al promedio del sistema. 16 Eso no es verdad. Y el documento que se ha 17 presentado en los últimos días así lo 18 demuestra. Y es un documento presentado por las 19 mismas demandantes la semana pasada, el anexo 20 C-731, y demuestra que para el tercer trimestre 21 del año 2018 las empresas enfrentaban tasas de 22 evasión muy por encima del promedio del

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1 sistema. Pero además las demandantes decidieron 2 no presentar el documento actualizado para el 3 cuarto trimestre del año 2018, presentaron el 4 del tercer trimestre, pero no el del cuarto 5 trimestre, aun sabiendo que ese documento sí 6 estaba disponible. Y ese documento que es más 7 reciente fue presentado por Chile con la 8 autorización del Tribunal como el documento 9 R-878. Y demuestra que Alsacia y Express -y lo 10 ven en pantalla- tienen los niveles de evasión 11 más altos de todos los operadores del sistema 12 con unos índices del 47,2 por ciento y 34,7 por 13 ciento respectivamente. De hecho, si se excluye 14 a esas dos empresas del sistema y del cálculo 15 del índice de evasión el promedio de evasión en 16 el Transantiago sería mucho más bajo de lo que 17 es la actualidad, es decir, es la propia 18 desidia de las empresas en la lucha contra la 19 evasión que está afectando el alto índice de 20 evasión del sistema. 21 Paso ahora brevemente al tema de la flota. 22 La supuesta expectativa de los demandantes

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1 sobre el aumento de su flota de autobuses 2 tampoco es legítima. Primero, hay que recordar 3 que es el operador quien tiene la obligación 4 bajo los nuevos contratos de renovar los buses 5 cuando estos llegan al fin de su vida útil o 6 registran 1 millón de kilómetros recorridos. 7 Eso es algo que los demandantes no mencionaron 8 esta mañana cuando estaban hablando de 9 renovación de flota. Dijeron, por ejemplo, que 10 el Estado rechazó la solicitud que formularon 11 de renovación de flota de 1100 buses, pero no 12 mencionaron en ningún momento cuál es el marco 13 contractual dentro del cual esas solicitudes se 14 realizan, y lo que es importante, cuáles son 15 las consecuencias pecuniarias para el Estado de 16 esas solicitudes de aumento de flota. Y en esto 17 hago un paréntesis porque hay que distinguir 18 entre tres tipos diferentes de flota: está la 19 flota base, está la flota de reserva y está la 20 flota auxiliar. Los dos primeros tipos de flota 21 acarrean para el Estado ciertas obligaciones 22 pecuniarias; la tercera, la flota auxiliar,

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1 corre por cuenta y costo exclusivo de los 2 operadores. Y esta es una distinción que hay 3 que recordar porque los demandantes en sus 4 presentaciones no hacen la distinción y 5 específicamente no se refieren a cuáles son 6 esas consecuencias pecuniarias para el Estado. 7 Y justamente porque tiene consecuencias 8 pecuniarias para el Estado es que esto está 9 reglado dentro del contrato y existen 10 condiciones dentro de las cuales el Estado 11 puede autorizar los aumentos de flota base y 12 flota de reserva. 13 Cuando las empresas solicitaron aumento de 14 su flota lo que pretendían en realidad era 15 transferirle al Estado el costo de reemplazar 16 los buses que llegarían al fin de su vida útil. 17 Específicamente querían financiar la renovación 18 de su flota mediante un aumento del PPT, que 19 es, como el Tribunal sabe, el monto que paga el 20 Estado a las empresas por cada pasajero 21 transportado. Este PPT es un valor fijo que se 22 multiplica por el número de validaciones en el

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1 período correspondiente dentro del cual se 2 mide. Y este, el resultado de este cálculo, 3 representa el monto a pagar por el Estado al 4 operador. Y este se ajusta cada dos años y los 5 ajustes son retroactivos, pero también 6 prospectivos. 7 Los demandantes esta mañana escuchamos que 8 se seguían quejando que el Estado no les 9 autorizó esos aumentos de flota, pero como 10 digo, no hizo referencia a las disposiciones 11 contractuales que reglan este tipo de aumento. 12 Pero nosotros sí haremos referencia a esas 13 disposiciones. Como decía, dado que un aumento 14 de flota de reserva, que era lo que estaban 15 pidiendo los demandantes, representa un costo 16 para el Estado, los nuevos contratos lo 17 autorizan solo cuando existen tres 18 circunstancias. Primero, nuevos requerimientos 19 de servicios; segundo, un aumento en la oferta 20 establecidas en los programas de operación y 21 otros motivos que tienen que ser fundados, es 22 decir, no es el capricho de los demandantes o

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1 el intento de los demandantes de solventar los 2 problemas que tienen con un aumento de flota a 3 costa y cuenta del Estado. Y, como digo, esto 4 está expresamente establecido en los contratos. 5 Ahora, las solicitudes de aumento de flota 6 que realizaron Alsacia y Express en el año 2014 7 no estaban fundadas o basadas en ninguna de 8 esas causales. Se basaban principalmente en la 9 antigüedad de la flota. Y la antigüedad de la 10 flota de Alsacia y Express fue el resultado de 11 los demandantes haber empezado los nuevos 12 contratos de concesión con buses que ya estaban 13 envejecidos y que ya estaban llegando al fin de 14 su vida útil a mediados de la concesión. Y fue 15 también afectada por la pobre política de 16 adquisición y mantenimiento de flota de los 17 propios demandantes durante la vida o la 18 vigencia del contrato de concesión. Es decir, 19 por ejemplo, fueron las propias empresas 20 quienes decidieron adquirir buses usados en vez 21 de nuevos en los años 2007 y 2014. Y como 22 resultado de esa política a dos años, a dos

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1 años del inicio de los nuevos contratos la 2 flota de Alsacia y Express ya estaba vieja. Eso 3 se explica en detalle en los dos informes 4 periciales de PwC y se referirán a este tema en 5 su presentación esta semana. 6 Los demandantes argumentan que las empresas 7 solo alquilaron, solo alquilaron buses viejos 8 de forma temporal, pero los buses alquilados no 9 estuvieron en la flota de las empresas cuestión 10 de días, de semanas o de meses, como sugieren 11 las demandantes. Esos buses que alquilaban de 12 forma temporal estuvieron en algunos casos 13 entre 2 y 4 años, es decir, operaban el 14 servicio con buses que eran viejos por decisión 15 de los demandantes, alquilando buses que 16 estaban viejos. Además, independientemente del 17 título que le quieran dar los demandantes a la 18 modalidad de adquisición buses, el efecto es el 19 mismo, y el efecto es que el 34 por ciento de 20 los buses con los que las empresas operaban y 21 habían adquirido entre el 2007 y el 2017 eran 22 viejos, como lo demuestra el gráfico que ven en

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1 pantalla. Y verán en la parte inferior derecha 2 el porcentaje de estos buses que ya no eran 3 adecuados por su antigüedad. 4 En conclusión, no existía ninguna de las 5 tres circunstancias contempladas en los nuevos 6 contratos, aquellas circunstancias a las que 7 los demandantes no hicieron alusión, que 8 justificaran un aumento de flota de reserva de 9 las empresas en el año 2014. Por lo tanto, y 10 como era de esperar, cuando las empresas 11 solicitaron aumentos de flota de reserva a lo 12 largo del 2014 Chile rechazó sus solicitudes 13 por motivos técnicos fundados. Primero, en 14 tanto las solicitudes de aumento de flota de 15 reserva se basaban en la antigüedad y estado de 16 la flota, el DTPM le informó a las empresas, y 17 esto lo ven en pantalla, que de momento no 18 autorizará aumentos a la flota que signifiquen 19 un incremento en los costos del sistema de 20 transporte, es decir, el costo del Estado. 21 Segundo, el DTPM ya le había autorizado a 22 Alsacia aumentos de flota en varias ocasiones

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1 previas y su flota de reserva excedía el 2 promedio del sistema. Nuevamente, el Estado ya 3 había aumentado la flota o autorizado el 4 aumento de la flota de los demandantes. Y el 5 DTPM habiendo analizado la solicitud y habiendo 6 llegado a la conclusión de que no había motivos 7 fundados para aumentar la flota por cuenta y 8 costa del Estado, le dice a los demandantes o 9 le da a los demandantes alternativas -- perdón, 10 Alsacia y Express en varias ocasiones y en 11 varios oficios les dice que usara los 12 mecanismos de reemplazo de flota contemplado en 13 el anexo 4 sección E.3 de los nuevos contratos, 14 o que aumentaran su flota auxiliar. Ambas 15 opciones corrían por cuenta y costo del 16 operador, es decir, siempre estuvo en poder del 17 operador realizar la inversión necesaria para 18 adquirir flota y operar los servicios como 19 debían. 20 Por lo tanto, Chile siempre tomó decisiones 21 razonadas y razonables dentro del marco de los 22 nuevos contratos ir conforme al estándar mínimo

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1 del derecho internacional consuetudinario. No 2 obstante, las empresas siguieron pretendiendo 3 que Chile sufragara el costo del reemplazo de 4 su flota envejecida. Con ese fin, solicitaron 5 la apertura de un procedimiento de revisión de 6 flota en mayo del 2015. Sin embargo, las 7 empresas demandaban no solo un aumento de 8 flota, sino que además demandaban 9 increíblemente que Chile les cubriera la 10 pérdida de EBITDA por entrega de servicios y 11 les asegurase el cumplimiento de la 12 renegociación de deuda con sus bonistas. Y esto 13 está en el anexo C-666. Ahí está reflejada las 14 pretensiones de la empresa que incluía que el 15 gobierno garantizara el cumplimiento de la 16 renegociación con sus bonistas. 17 Chile concluyó que los pedidos de las 18 empresas eran excesivos e irrazonables y que el 19 aumento de flota de reserva no era la solución 20 a los problemas de operación de las empresas y, 21 por lo tanto, ordenó el cierre del 22 procedimiento de revisión de flota y abrió un

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1 procedimiento de revisión de programación -- 2 perdón, de revisión de programas de operación 3 en mayo del 2016 con el afán de buscar una 4 solución al deficiente desempeño de las 5 empresas. Hizo eso de conformidad con los 6 contratos de concesión. Es decir, no es que 7 simplemente el Estado rechazó la solicitud de 8 flota y terminó el asunto; consciente del mal 9 desempeño de las empresas el Estado, DTPM, 10 intentó buscar soluciones que ayudaran a las 11 empresas a tener niveles de exigencia menores 12 que les permitiera cumplir con sus programas de 13 operación. 14 Y dentro de este marco de revisión -- dentro 15 de este procedimiento, Chile implementó los 16 mecanismos contractuales que le dan la potestad 17 de velar por el interés público y asegurar la 18 continuidad de los servicios. Estos permiten a 19 Chile ajustar, uno, las frecuencias en algunos 20 servicios para liberar buses. Dos, ajustar el 21 programa de operación para redistribuir la 22 flota, siempre que Chile no reduzca en más de

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1 un 5 por ciento los kilómetros comerciales 2 previstos en esos programas de operación. Es 3 decir, Chile podía tomar ciertas medidas para 4 redistribuir las exigencias de los programas de 5 operación y redistribuir esa flota disponible 6 siempre y cuando no afectara más de un 5 por 7 ciento los kilómetros comerciales previstos en 8 esos programas de operación porque estos 9 kilómetros comerciales son una de las variables 10 sobre las cuales se calcula lo que el Estado le 11 paga a los operadores. 12 Y Chile tomó esta decisión porque el mal 13 desempeño de las empresas no era el resultado 14 de un déficit de flota como pretendían o 15 argumentaban las empresas. Y, por lo tanto, un 16 aumento de flota no iba a solucionar los 17 problemas de operación que tenían las empresas. 18 Y esa conclusión se confirma por el hecho de 19 que, aunque los fines de semana las velocidades 20 eran más altas, las velocidades en las vías en 21 Santiago eran más altas, y las empresas solo 22 necesitaban la mitad de su flota, los índices

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1 de desempeño de las empresas eran iguales o 2 peores que durante los fines de semana. Es 3 decir, otra forma de verlo es que con el doble 4 de la flota igual no estaban cumpliendo con sus 5 programas de operación de la forma debida. Y 6 esto se puede ver reflejado en los siguientes 7 gráficos que tienen en pantalla que se refiere 8 tanto al ICF, que es el índice de frecuencia, 9 como al ICR, que es el índice de regularidad. 10 El ICF e ICR de Express es el que ustedes ven y 11 verán que no había una variación significativa 12 entre los fines de semana y el resto de los 13 días de la semana. Y en algunos casos como el 14 ICR incluso había momentos que durante el fin 15 de semana cuando tenían el doble de la flota y 16 menos exigencias en los programas, igual no 17 estaban cumpliendo o no tenían un desempeño 18 mejor. Lo cual una vez más demuestra que el 19 tamaño de la flota no era la razón que 20 explicaba el mal desempeño de las empresas. 21 Ahora, los demandantes intentan excusar este 22 mal desempeño durante los fines de semana

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1 argumentando en este arbitraje que no tenían 2 buses disponibles porque les estaban dando 3 mantenimiento. Eso dice en su segunda 4 declaración el señor Mac Allister en el párrafo 5 140. Los documentos contemporáneos cuentan otra 6 historia: demuestran, como lo pueden ver en 7 pantalla, que la mala política de recursos 8 humanos de las empresas es la causa del mal 9 desempeño de Alsacia y Express durante los 10 fines de semana. En una minuta de reunión 11 mensual entre las empresas y el DTPM del 27 de 12 julio del 2016 lo confirma cuando dice que 13 Alsacia y Express reconocen que tiene un 14 déficit de personal los domingos y reconoce 15 además que tienen un problema de falta de 16 dotación de personal de conducción de fin de 17 semana. El ingeniero Muñoz explicó en sus 18 declaraciones testimoniales el procedimiento 19 riguroso que siguió el DTPM y las razones 20 fundadas por las cuales Chile decidió eliminar 21 y modificar ciertos servicios incluyendo el 22 hecho que -y cito al señor, al ingeniero Muñoz:

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1 "Las deficiencias en el desempeño de las 2 empresas no se debían a falta de flota", fin de 3 cita. El fundamento técnico de esa decisión del 4 DTPM y los hechos posteriores confirman que esa 5 decisión fue justificada y además fue acertada. 6 Por ejemplo, aun después de eliminar los 7 servicios en mayo del 2016, lo cual liberó 8 buses para que Alsacia y Express lo destinaran 9 a otros servicios, que era el objetivo de la 10 eliminación de esos servicios para ayudarles a 11 las empresas a tener mejor desempeño, el 12 desempeño de las empresas siguió siendo 13 deficiente y por debajo del promedio. Y esto lo 14 pueden ver en los siguientes gráficos. Lo 15 anterior confirma que el DTPM tenía razón 16 cuando concluyó que el supuesto déficit de 17 flota no era la razón de con los 18 incumplimientos por parte de las empresas y por 19 lo tanto que un aumento de flota de reserva con 20 recursos del Estado no solucionaría el mal 21 desempeño de las empresas. 22 Ahora, los demandantes siguen insistiendo, y

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1 lo escuchamos esta mañana, que esa eliminación 2 de servicios constituyó una expropiación. Pero 3 en ningún momento se han referido a las 4 disposiciones contractuales que le dan la 5 facultad al Estado de velar por el interés 6 público y asegurar la continuidad de los 7 servicios recurriendo a los mecanismos a los 8 que me he referido citando las disposiciones 9 contractuales que consideró el DTPM cuando tomó 10 esa decisión de eliminación de algunos 11 servicios. Pero en todo caso, cualquier 12 supuesto perjuicio que las empresas dicen haber 13 sufrido como resultado de la eliminación de los 14 servicios que contractualmente el Estado podía 15 hacer ya ha sido compensado. Efectivamente, 16 Chile y las empresas acordaron aumentos del PPT 17 a favor de las empresas como compensación por 18 la eliminación de esos servicios o esas líneas. 19 Y eso está reflejado en el anexo C-719, y anexo 20 R-875 que han sido introducidos recientemente 21 al expediente. 22 Ya Chile había aportado documentos que daban

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1 cuenta de un acta de entendimiento mediante el 2 cual las empresas y el DTPM habían llegado a un 3 acuerdo sobre la compensación por la 4 eliminación de esos servicios. Pero en los 5 últimos días lo que se ha aportado al 6 expediente ya son los documentos definitivos 7 que formalizan ese acuerdo entre las empresas y 8 el DTPM. Esa acta de entendimiento que habíamos 9 aportado antes es el anexo R-520, y me referiré 10 muy brevemente a los anexos que han confirmado 11 ese acuerdo. Para Express es el acuerdo del 23 12 de octubre del 2018, que es el R-875. Y esos 13 aumentos del PPT de Alsacia y Express y que 14 además hay que señalar que son los más altos de 15 todos los operadores se aplican además de forma 16 retroactiva. Es decir, se retrotrae el pago del 17 PPT hasta el 1° de abril del 2017. Y esta 18 compensación que se ha acordado y se le ha 19 pagado a las empresas representa más de 8,5 20 millones de dólares. 21 Otro aspecto que quiero mencionar sobre esos 22 documentos que han sido...

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1 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Ah, no va a 2 pasar al vandalismo. 3 SEÑOR GRANÉ LABAT: No, señora presidenta, 4 pero en un párrafo paso al vandalismo. 5 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: No, porque 6 antes de pasar al vandalismo (inaudible) para 7 una pausa. 8 9 SEÑOR GRANÉ LABAT: Sí, señora presidenta, 10 si me permite un minuto, así puedo terminar 11 esta sección. 12 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Sí, claro. 13 SEÑOR GRANÉ LABAT: Muchas gracias. 14 El último dato que quiero señalar con 15 respecto a esos dos documentos son las 16 cláusulas 5.3 de ambos instrumentos, repito 17 C-719 y el R-875. En esa cláusula Alsacia y 18 Express, las empresas controladas por los 19 demandantes en ese arbitraje, otorgan un 20 finiquito al Estado de las materias contenidas 21 en esos instrumentos y dicen especialmente en 22 relación con -- verán -- la eliminación de los

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1 servicios. 2 En consecuencia, no pueden los demandantes 3 exigir indemnización en este arbitraje por los 4 supuestos daños que dicen haber sufrido por la 5 eliminación de servicios, ya que las empresas 6 han recibido compensación por esa eliminación, 7 han otorgado finiquito y en todo caso esa 8 eliminación estaba basada en las disposiciones 9 contractuales y en las prerrogativas que tenía 10 el DTPM bajo esos contratos. 11 Con esto, señora presidente, si quiere puedo 12 cerrar esta sección y tomar una pausa. 13 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Sí, me parece 14 bien en este momento, porque hace casi dos 15 horas que empezamos. 16 SEÑOR GRANÉ LABAT: Muchas gracias. 17 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Tomamos 15 18 minutos, por favor. 19 (Pausa para el café.) 20 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: ¿Estamos listos 21 para escuchar la continuación, señor Grané? 22 SEÑOR GRANÉ LABAT: Gracias, señora

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1 presidenta. 2 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Por favor, 3 pueden cerrar la puerta detrás? Gracias. 4 SEÑOR GRANÉ LABAT: Gracias, señora 5 presidente. 6 La supuesta expectativa de los demandantes 7 sobre el fenómeno de vandalismo tampoco es 8 legítima. En primer lugar, los demandantes 9 tenían pleno conocimiento antes de firmar los 10 nuevos contratos de concesión que el vandalismo 11 es un problema en Santiago. Eso se refleja en 12 la segunda declaración testimonial del señor 13 Carlos Ríos, demandante, quien dice en el 14 párrafo 31 de esa declaración: “Obviamente a la 15 hora de suscribir los nuevos contratos de 16 concesión teníamos conocimiento de los 17 problemas de vandalismo en Transantiago, pues 18 ya habíamos sufrido importantes pérdidas a raíz 19 de este fenómeno y nuestros conductores ya 20 habían sido víctimas de actos vandálicos". Fin 21 de cita. 22 En todo caso Chile, que reconoce el problema

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1 del vandalismo en el sistema, ha presentado 2 amplia prueba documental y pericial que 3 demuestra que el Estado logró a través de sus 4 esfuerzos una reducción significativa del 5 vandalismo. Los incidentes vandálicos 6 disminuyeron para Alsacia y Express gracias a 7 las acciones de Chile, y esa reducción se ve en 8 el gráfico que tienen en pantalla, que es del 9 segundo informe pericial de Willumsen y Silva - 10 párrafo 157- y ven esa caída significativa en 11 los actos vandálicos que afectan a Alsacia y 12 Express. 13 Al igual que en materia de infraestructura y 14 lucha contra la evasión, la evidencia aportada 15 por Chile para demostrar las medidas estatales 16 concretas y razonables para controlar y reducir 17 el vandalismo es tanta que no la podemos 18 identificar de forma exhaustiva y detallada en 19 esta presentación. En la siguiente diapositiva 20 que está en sus pantallas identificamos algunos 21 de los anexos en el expediente aportados por 22 Chile que evidencian los esfuerzos del Estado y

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1 los peritos Willumsen y Silva hacen un análisis 2 del impacto que han tenido esas medidas en la 3 reducción del vandalismo. 4 Por otra parte los nuevos contratos 5 contienen mecanismos de compensación por actos 6 vandálicos tales como aquellos que están 7 identificados en el manual para el tratamiento 8 de los índices -- perdón, de los indicadores de 9 cumplimiento ante situaciones exógenas a la 10 operación, y esos mecanismos el DTPM los 11 aplicó. Y la referencia es el documento R-130 12 en el expediente. 13 En todo caso el vandalismo no es lo que 14 explica o excusa el mal desempeño de Alsacia y 15 Express como pretenden los demandantes y su 16 testigo, el señor Mac Allister. Los expertos en 17 transporte de Chile, señores Willumsen y Silva, 18 han demostrado que el vandalismo no tuvo el 19 impacto en la disponibilidad de flota que 20 argumentan los demandantes en este arbitraje. 21 En síntesis, la prueba en este arbitraje 22 demuestra que Chile adoptó medidas razonables

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1 para combatir todo tipo de vandalismo y que en 2 todo caso ese vandalismo no tuvo el impacto en 3 las operaciones de Alsacia y Express que los 4 demandantes alegan. 5 No voy a pasar por la sección de multas y 6 descuento en interés del tiempo, porque 7 responder a las afirmaciones que hicieron los 8 demandantes esta mañana me ha tomado tiempo. 9 Entonces voy a saltar a la sección sobre el 10 equilibrio económico contractual. La supuesta 11 expectativa que los demandantes dicen tener 12 sobre el equilibrio económico contractual 13 tampoco es legítima ni tiene fundamento en los 14 contratos o en ningún compromiso o promesa del 15 Estado. El equilibrio económico se ha mantenido 16 a lo largo de las concesiones de la empresa 17 mediante la aplicación de los mecanismos de 18 ajustes en los contratos. Los demandantes no 19 podían haber formado una expectativa razonable 20 de que Chile autorizaría ajustes más allá de lo 21 autorizado en los contratos. Los demandantes 22 alegan que tenían la expectativa, que los

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1 mecanismos previstos en esos contratos -y aquí 2 cito-: "Aislarían los ingresos de las empresas 3 del riesgo de caídas en la demandante". Pero no 4 existe fundamento legal para tal expectativa. Y 5 eso lo demuestra el texto mismo de los 6 contratos, incluyendo el mecanismo de ajuste de 7 ingresos con base en el índice de pasajeros por 8 kilómetros recorridos, y este es el ajuste 9 conocido como AIPK. Ustedes lo han escuchado 10 mencionado ya esta mañana en los documentos. 11 Ese ajuste está diseñado para mitigar el 12 efecto que puedan tener en los ingresos del 13 operador un desfase entre el número real de 14 transacciones pagadas y el número de 15 transacciones con derecho a pago que se 16 esperaba. Cada 12 meses se evalúa la demanda 17 real en comparación con la demanda esperada o 18 referencial. Si la demanda real resulta ser 19 menor que la esperada, más allá de este margen 20 del 3 por ciento que mencionaba antes, el 21 Estado debe compensar al operador por el 65 por 22 ciento del déficit. Esto significa que el

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1 mecanismo AIPK mitiga únicamente hasta el 65 2 por ciento este impacto en la caída de la 3 demanda. 4 Este mecanismo está establecido en la 5 cláusula 5.4.1 de los contratos a la cual me 6 referí cuando expliqué el incentivo económico 7 que tiene el Estado en la lucha contra la 8 evasión. Como ven en sus pantallas, el contrato 9 dice expresamente que “el riesgo en la 10 variación de la demanda se mitiga mediante este 11 mecanismo contractual de AIPK". No dice el 12 contrato, como mal pretenden las demandantes, 13 que el mecanismo aísla o va a aislar los 14 ingresos de las empresas del riesgo de caídas 15 en la demanda. 16 Ese mecanismo de AIPK y el hecho que el 17 mismo no cubría el 100 por ciento del riesgo de 18 caída en demanda es algo que está expresado 19 claramente en los contratos. Y es algo que las 20 propias empresas Alsacia y Express reconocieron 21 en el año 2011, incluso antes de firmar los 22 nuevos contratos. Esto está reflejado en el

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1 informe de gerencia de Alsacia y Express del 15 2 de diciembre del 2011, es decir, días antes de 3 la firma de los contratos. Eso está en el anexo 4 R-442 y R-191. Pero además de lo anterior, la 5 cláusula contractual que se refiere al 6 equilibrio económico dice expresamente que el 7 contrato debe reconocer las variaciones que 8 puedan presentarse a lo largo de la concesión - 9 y aquí cito- que "no sean consecuencia de 10 decisiones de gestión del concesionario". Y 11 esto es algo que cuando los demandantes les 12 presentaron a ustedes, miembros del Tribunal, 13 esa cláusula subrayaron otra parte de la 14 cláusula, pero no han subrayado el hecho que 15 dice que se refiere a aspectos que no sean 16 consecuencia de decisiones de gestión del 17 concesionario. 18 Pero no obstante todo lo anterior, los 19 demandantes alegan que la crítica situación 20 económica financiera en la que se encuentran 21 las empresas basta para demostrar que los 22 mecanismos de ajustes de equilibrio

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1 contemplados en los nuevos contratos no habrían 2 sido efectivos, es decir, mala situación 3 económica, eso significa que no han servido los 4 mecanismos contemplados en los contratos. Esto 5 está en la Réplica en el párrafo 413. 6 Es ese tipo de argumento falaz y simplista 7 en el que incurren los demandantes de manera 8 reiterada en sus escritos. Es evidente que la 9 situación económica financiera de una empresa 10 puede haberse dramáticamente afectada por su 11 propio mal gerenciamiento, como de hecho ha 12 ocurrido en este caso. 13 Chile ha demostrado que la situación 14 financiera de Alsacia y Express es producto de 15 esas malas decisiones de negocio y de su mala 16 gestión, y no la falta de aplicación de los 17 mecanismos de ajuste contractuales contemplados 18 en el contrato. 19 Ahora, esta mañana los demandantes también 20 hicieron reiteradas referencias a un documento, 21 que es Econsult y los demandantes han dicho que 22 Chile no se refiere en ningún momento al

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1 informe Econsult. Lo dijeron varias veces. Sin 2 embargo en los párrafos 886 a 896 de la Dúplica 3 Chile dice que los demandantes -y cito- 4 "descontextualizan los informes Econsult", 5 Dúplica 886. Dice además Chile en ese escrito 6 que los informes de Econsult demuestran que no 7 existía ningún riesgo para la continuidad 8 operativa del servicio en lo que concierne a 9 las rutas operadas por las compañías. Dúplica 10 párrafo 888. 11 Y dice además ese mismo escrito que los 12 informes demuestran que si Alsacia y Express 13 hubiesen operado de manera correcta su 14 rentabilidad hubiese sido mayor. Dúplica 15 párrafo 890. 16 Y hay otras referencias en el escrito de 17 Dúplica en el cual Chile responde a ese 18 documento Econsult. Como explica PwC, los 19 ajustes contractuales le han permitido a 20 Alsacia y Express mantener estables sus 21 ingresos e incluso han aumentado esos ingresos 22 en promedio un 12,7 anual desde que comenzó la

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1 segunda concesión. Es decir, a pesar de que la 2 demanda disminuyó en términos de pasajeros 3 validados y kilómetros recorridos, los ingresos 4 de Alsacia y Express aumentaron. 5 En virtud de los ajustes bajo los mecanismos 6 contractuales las empresas han estado 7 consistentemente entre los operadores con el 8 mayor precio por pasajero transportado -es esta 9 variable PPT- y el precio por kilómetro 10 recorrido -que es la variable PK-, y con 11 mayores aumentos de esas variables durante la 12 vigencia de los contratos. 13 El PPT y el PK son dos variables claves en 14 la fórmula de remuneración contractual que 15 determina los ingresos de los operadores. 16 Cuanto más alto el PPT y el PK, más altos los 17 ingresos posibles. 18 Como se refleja en las tablas que tienen en 19 pantalla, que están contenidas en el primer 20 informe de PwC, desde el inicio de las segundas 21 concesiones los PPT y PK combinados de Alsacia 22 y Express han experimentado tasas compuesta de

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1 crecimiento anual del 12 y 8 por ciento 2 respectivamente. Esto es producto de los 3 mecanismos contractuales por medio de los 4 cuales se ajustan dichas variables. Es decir, 5 Alsacia y Express han sido los operadores más 6 beneficiados por los ajustes AIPK contemplados 7 en los contratos. Esas empresas han recibido no 8 menos de 36 millones de dólares americanos por 9 concepto de ajustes AIPK entre los años 2013 y 10 2017. 11 De hecho, entre el 2014 y 2018 Alsacia y 12 Express fueron los operadores con los mayores 13 ingresos por concepto de ajuste AIPK de todo el 14 sistema de Transantiago, y esto lo ven 15 reflejado en el anexo R831. 16 Otra de las reclamaciones sin fundamento de 17 las demandantes es la que se refiere a la nueva 18 licitación. Y de nuevo, sobre esto trataré de 19 no pasar mucho tiempo, por razones que creo que 20 resultarán y han resultado obvias para el 21 Tribunal. 22 Chile no -- Esa nueva licitación, y esta es

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1 una de las razones principales por las cuales 2 no vamos a pasar mucho tiempo, esa nueva 3 licitación se revocó el 9 de octubre de 2018, y 4 eso consta en el anexo R-405, por lo cual esa 5 reclamación de los demandantes basada en esa 6 nueva licitación ha devenido en abstracta e 7 irrelevante. Pero en cualquier caso, aun si no 8 fuera abstracta e irrelevante, es completamente 9 falso que Chile diseñó las bases de la nueva 10 licitación con el objetivo de excluir a Alsacia 11 y Express de participar en esa licitación, como 12 argumentan sin fundamento los demandantes. 13 La esencia de la reclamación de los 14 demandantes por la cual continúan pidiendo más 15 de 50 millones de dólares en compensación en 16 este arbitraje es que el Estado utilizó como 17 uno de los tantos criterios de selección la 18 experiencia del oferente medido por el índice 19 de regularidad en el servicio, ICR, al que me 20 he referido, en un año determinado, un año para 21 el cual había la información completa más 22 reciente.

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1 Como Alsacia y Express han tenido un mal 2 desempeño y tienen un ICR más bajo que el de 3 otros operadores, alegan que la aplicación de 4 ese criterio objetivo es discriminatoria. Ese 5 argumento simplemente no tiene fundamento y 6 Chile lo ha explicado en sus escritos, porque 7 es así, pero repito: esa nueva licitación ha 8 sido revocada y, por lo tanto, ese argumento ya 9 carece de relevancia. 10 En conclusión sobre el nivel mínimo de 11 trato: Los demandantes no han podido acreditar 12 que Chile violó el alto estándar recogido en el 13 Tratado. Específicamente, los demandantes no 14 han logrado demostrar que recibieron un trato 15 caprichoso, irracional o absurdo por parte del 16 Estado. Un trato, en palabras del Tribunal en 17 el caso Glamis Gold, en el párrafo 626: "Tan 18 injusto y sorprendente que sea inaceptable bajo 19 el derecho internacional." Ninguna de las 20 medidas o supuestas omisiones de Chile en este 21 caso, constituyen en palabras del Tribunal 22 Cargill contra México, una falta o denegación

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1 tan grave manifiesta o de tal magnitud que 2 atente contra los cánones judiciales, o que sea 3 manifiestamente injusta, ilícita o 4 idiosincrática, arbitrarias más allá de una 5 simple aplicación contradictoria o 6 cuestionable, o que haya una falta absoluta del 7 debido proceso que choca contra el sentido de 8 idoneidad judicial. 9 Por el contrario, Chile ha demostrado, con 10 base en la prueba presentada en este arbitraje, 11 que todas las medidas adoptadas estuvieron 12 debidamente justificadas y fueron razonables y 13 que su conducta respeto en todo momento la 14 obligación de nivel mínimo de trato bajo 15 derecho internacional consuetudinario. 16 Me referiré ahora a la reclamación de los 17 demandantes basada en una supuesta expropiación 18 de su inversión. Esta reclamación es igualmente 19 infundada. Repasaré muy brevemente cuáles son 20 los elementos que deber acreditarse para 21 establecer una expropiación en este caso. Y los 22 demandantes no han cumplido con su carga de la

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1 prueba en demostrar que estos elementos se 2 hayan cumplido: No han demostrado la existencia 3 de un acto u omisión, o de una serie de actos u 4 omisiones atribuibles a Chile y que esos actos 5 u omisiones interfirieran con las expectativas 6 inequívocas y razonables de inversión de los 7 demandantes. Y que esa interferencia por parte 8 de Chile haya teniendo un impacto económico 9 devastador en la inversión de los demandantes y 10 que le haya causado esa privación, es decir, 11 que haya un nexo causal. 12 Ya me he referido a por qué las expectativas 13 de los demandantes no son razonables, no son 14 inequívocas, por lo tanto no pasaré más tiempo 15 en eso. Lo que quiero resaltar, simplemente, es 16 que Chile ha demostrado, incluyendo a través de 17 los informes periciales, que la pérdida del 18 valor de las inversiones que los demandantes 19 reclaman en este arbitraje, no fue causada por 20 actos u omisiones atribuibles a Chile, sino por 21 las acciones de los propios demandantes. 22 Sencillamente no existe nexo causal. Y en la

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1 exposición de los abogados de la demandante 2 esta mañana cuando habló de los elementos 3 legales para expropiación, no se refirieron a 4 ese nexo causal como uno de los elementos 5 fundamentales para poder establecer 6 expropiación. 7 Ahora, muy brevemente, porque los 8 demandantes también se refirieron a esto en la 9 mañana en su presentación, al evaluar si una 10 conducta puede ser considerada expropiatoria es 11 importante determinar si las acciones que 12 adoptó el Estado fueron adoptadas meramente en 13 su función de parte contractual, o si por el 14 contrario fueron adoptadas como ente soberano. 15 Ahora, los abogados de la demandante dijeron 16 esta mañana -no tengo la cita a mano- pero 17 dijeron que es irrelevante si el Estado actuó 18 como ente soberano o como parte contractual. 19 Dijeron: "Para efectos de calificar una 20 conducta como expropiatoria indirecta es 21 simplemente irrelevante que las omisiones y 22 acciones de Chile sean soberanas, exorbitantes

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1 o contractuales". Eso ignora el anexo 9.C del 2 Tratado, el cual establece que el carácter de 3 la acción gubernamental, y cito: “El carácter 4 de la acción gubernamental es uno de las 5 factores que se debe considerar para determinar 6 si un acto o una serie de actos de una parte en 7 una situación de hecho, específica constituye o 8 no una expropiación indirecta. Es decir, el 9 carácter de la acción gubernamental es 10 relevante. 11 Los demandantes habían argumentado que las 12 acciones de Chile constituían expropiación de 13 algunas de sus terminales. Sin embargo en su 14 Réplica admiten que las terminales no han sido 15 objeto de toma de posesión física. Esto está en 16 la Réplica en el párrafo 596. Y ya no alegan 17 que se haya configurado una expropiación. 18 Incluso en los argumentos de fondo de su 19 Réplica, los demandantes no hacen mención 20 alguna a la supuesta expropiación de 21 terminales. Pero incongruentemente, siguen 22 manteniendo su reclamación por una suma

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1 millonaria por este concepto de valor de las 2 terminales, como se demostrará en la sección de 3 daños. 4 Ahora paso ahora a referirme al trato 5 nacional. Basta decir que en este caso tampoco 6 se ha acreditado que el Estado chileno haya 7 incumplido con su obligación bajo el artículo 8 9.2.2 del Tratado. Quiero únicamente nuevamente 9 resultar el estándar legal porque los 10 demandantes no lo han hecho esta mañana, y ese 11 estándar exige no simplemente que haya un trato 12 diferente, sino que sea un trato menos 13 favorable hacia el inversionista que no pueda 14 ser justificado. Y que además ese trato menos 15 favorable esté motivado por la nacionalidad 16 como lo han reconocido algunos Tribunales, como 17 por ejemplo, Parkerings contra Lituania, que es 18 la autoridad legal CL 504 y en su párrafo 368. 19 Sobre ese aspecto de la nacionalidad, los 20 demandantes no han logrado establecer que 21 cualquier diferencia en trato en su inversión y 22 la inversión de un comprador esté basada en la

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1 nacionalidad de unos u otros. De hecho, los 2 demandantes no han aportado ninguna prueba 3 directa o circunstancial que demuestre que el 4 Estado chileno distinguió en Alsacia, Express, 5 y cualquier otro operador basado en su 6 nacionalidad respectiva o en la nacionalidad de 7 sus inversionistas. 8 Sobre intervalos irregulares, que es otro 9 tema en los cual basan los demandantes su 10 reclamación de discriminación, sobre esto se 11 referirán los expertos Willumsen y Silva en sus 12 presentaciones. Lo más relevante en esta 13 materia es la directriz que aplicó el DTPM a 14 partir de julio de 2014, y que prohibió el uso 15 de intervalos irregulares en forma no 16 discriminatoria. Y sobre eso quiero únicamente 17 hacer una observación sobre otra de las 18 referencias reiteradas que hicieron los 19 demandantes en su presentación esta mañana 20 cuando se refirieron a un informe Quantil que 21 ha sido presentado en este expediente. Y los 22 demandantes dijeron esta mañana que en ningún

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1 momento Chile critica la metodología o cálculos 2 de Quantil, eso fue casi literal lo que han 3 dicho esta mañana en reiteradas ocasiones. Eso 4 simplemente no es cierto. De hecho, en el 5 párrafo 501 de nuestra Dúplica Chile explica 6 que el informe de Quantil, y cito: "Concluye 7 incorrectamente que los indicadores de 8 cumplimiento beneficiaron a los operadores 9 chilenos en detrimento de los operadores 10 extranjeros". En los párrafos 502 y 503 de la 11 misma Dúplica, Chile explica cómo los 12 demandantes, con el apoyo de los cálculos 13 Quantil, proponen argumentos que son 14 incorrectos. Y Chile sigue analizando este 15 informe en párrafos de la Dúplica 513, 514, 16 1177, y otros. 17 Como me he quedado sin tiempo, quiero quizás 18 concluir con otra observación sobre -- no me 19 voy a referir a la protección de seguridad 20 plena, porque este Tribunal conoce muy bien el 21 estándar y sabe que ese estándar bajo derecho 22 internacional no establece responsabilidad

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1 objetiva; establece una obligación de realizar 2 esfuerzos razonables y de debida diligencia, y 3 creo que hemos acreditado que las acciones de 4 Chile en combatir tanto el vandalismo como la 5 evasión han sido razonables y han cumplido con 6 ese estándar. 7 Concluyo con una respuesta a otra afirmación 8 reiterada que han hecho los demandantes esta 9 mañana en su presentación en materia de 10 discriminación. Se refieren continuamente a la 11 situación de Su-bus y a la declaración 12 testimonial de la señora Palma. Insistieron 13 varias veces esta mañana, diciendo que no nos 14 hemos referido a esas alegaciones de 15 discriminación contra Su-bus, pero eso no es 16 cierto. Chile explicó en el párrafo 1130, y el 17 pie de página 1711 de su Memorial de 18 Contestación, y hemos dicho ahí que los 19 demandantes han alegado en su memorial, que 20 aparte de discriminar contra ellos y sus 21 empresas chilenas, Chile ha discriminado en 22 contra de la empresa Su-bus, también controlada

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1 por inversionistas colombianos. Todo esto estoy 2 citando del escrito de Chile. 3 Chile niega categóricamente esas 4 afirmaciones de los demandantes. En todo caso, 5 Su-bus no es parte en el presente arbitraje, 6 por lo que no le corresponde a Chile destinar 7 recursos para rebatir reclamaciones de supuesto 8 trato discriminatorio que no entran dentro de 9 la jurisdicción de este Tribunal. Si Su-bus 10 considera que sus derechos han sido vulnerados, 11 hecho negado por Chile, podría iniciar las 12 acciones legales que estime pertinentes. Por lo 13 tanto no es cierto que Chile no se haya 14 referido a esas supuestas alegaciones sobre 15 discriminación en contra de Su-bus. 16 Y con esto señora Presidenta, con su venia, 17 le cedo la palabra a mi socia Gaela Gehring 18 Flores. 19 SEÑORA GEHRING FLORES: Muchas gracias. 20 Señora Presidente, miembros en Tribunal, voy a 21 presentar algunas observaciones sobre daños. 22 Los demandantes culpan a Chile de que

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1 Alsacia y Express no obtuvieron los resultados 2 que habían proyectado, que no fueron capaces de 3 cubrir sus deudas o distribuir dividendos y su 4 capital no retuvo valor. También alegan que 5 Chile causó la supuesta pérdida de oportunidad 6 con respecto a la nueva licitación. En 7 consecuencia, los demandantes solicitan un 8 monto de daños de 320 millones de dólares. 9 Además, los demandantes reclaman un monto de 15 10 millones de dólares por supuestos daños 11 morales. 12 Chile ha demostrado la frivolidad en reclamo 13 moral de daño moral, el cual ni siquiera está 14 respaldado por un informe pericial. Por ende, 15 por cuestiones de tiempo, enfocaré mis 16 comentarios sobre el monto principal de daños 17 reclamados por los demandantes: El monto de 320 18 millones de dólares. 19 Los demandantes alegan que en deterioro 20 financiero de Alsacia y Express, se debe a 21 mermas en los ingresos como consecuencia de las 22 acciones del Estado. Sin embargo, la evidencia

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1 en el expediente de este caso demuestra que la 2 precaria situación financiera de Alsacia y 3 Express se debe a que los demandantes, A, 4 decidieron financiar a las compañías mediante 5 deuda enorme; y B, fueron incapaces de manejar 6 su situación financiera y operativa. 7 Aquí hago una pausa. Los demandantes en este 8 caso no son las empresas Alsacia y Express; los 9 demandantes son los hermanos Ríos, dos 10 accionistas de Alsacia y Express. Y siendo 11 accionistas, mas no las propias empresas, los 12 demandantes no pueden reclamar por el daño 13 sufrido directamente por Alsacia y Express. 14 Cuando mucho, solo pueden reclamar por pérdida 15 reflectiva, o reflective loss, o la pérdida de 16 dividendos y el valor de su capital accionario 17 como consecuencia del daño sufrido por las 18 empresas Alsacia y Express. 19 Es así que llegamos al concepto de daños más 20 crítico en este procedimiento. Es un concepto 21 que los demandantes quisieran que el Tribunal 22 ignore, que de hecho esta mañana dijeron que

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1 fue irrelevante. Y ese concepto es que hay que 2 determinar si existe un nexo causal entre las 3 actuaciones de Chile y el daño reclamado por 4 los demandantes. 5 En este caso en particular, los demandantes 6 endeudaron las empresas Alsacia y Express a un 7 punto tan extremo que los ingresos de las 8 empresas no pudieron alcanzar pagar la deuda y, 9 por ende, ellos anularon la posibilidad de 10 recibir dividendos o percibir un valor de sus 11 acciones mayor que cero. Ese sobreendeudamiento 12 actúa como una barrera de casualidad, 13 paralizando los reclamos de daños de los 14 demandantes. Para usar una metáfora, los 15 demandantes cavaron una profunda fosa de 16 endeudamiento en Alsacia y Express. Para poder 17 probar que las actuaciones de Chile fueron la 18 causa del supuesto daño los demandantes primero 19 deben llenar dicha fosa. 20 Para demostrar el dilema causal insuperable 21 de los demandantes, Chile presentó los informes 22 periciales de PwC, o Price, expertos en

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1 análisis financiero, y Versant, expertos en 2 daños. Los dos informes responden a las 3 alegaciones infundadas de los demandantes que 4 Chile les causó daño. Los peritos Price, desde 5 el escenario actual, y los peritos Versant 6 desde el escenario contrafáctico o but-for. 7 Price y Versant concluyen que es imposible que 8 Chile sea la causa del daño que los demandantes 9 reclaman. De hecho, el desastre financiero a 10 que llegaron Alsacia y Express solo se puede 11 categorizar como un daño autoinfligido por los 12 hermanos Ríos. 13 Ahora revisemos el escenario actual. Alsacia 14 y Express nunca han contado con capital o 15 equity suficiente. Los demandantes decidieron 16 que las operaciones de las compañías se 17 financiaran por medio de deuda high risk. En el 18 2011 los demandantes decidieron emitir un bono 19 con un interés alto, un junk bond en el mercado 20 de los Estados Unidos para refinanciar su deuda 21 existente y adquirir el 55 por ciento de las 22 acciones restantes de Express, con una promesa

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1 de sinergias en términos de reducción de 2 costos. Este plan de endeudamiento, que fue de 3 los propios demandantes, no el Estado, resultó 4 desastroso y los llevó a la bancarrota en el 5 año 2014. Bajo cualquier parámetro, Alsacia y 6 Express estaban sobre endeudados. 7 En el escenario actual, la deuda de Alsacia 8 y Express alcanza 444,1 millones de dólares, y 9 en consecuencia los ingresos de Alsacia y 10 Express no hubiesen sido suficientes para 11 distribuir dividendos, y los activos de Alsacia 12 y Express no hubiesen sido suficientes para 13 cubrir sus deudas. 14 Aunque los demandantes quisieran crear la 15 impresión de que sus ingresos consistentemente 16 bajaron, por ejemplo en su Réplica, a párrafo 17 1014, la verdad es que los ingresos 18 incrementaron por 12,7 por ciento entre 2012 y 19 2017. Sin embargo, durante ese mismo período 20 los gastos aumentaron por 26,2 por ciento. Así, 21 Alsacia y Express necesariamente llegaron a una 22 posición de una pérdida neta por sus costos

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1 internos desenfrenados. Todos son factores bajo 2 el control de los demandantes, no el Estado 3 chileno. Los revisamos. No hubo reducción en 4 gastos de personal; tampoco hubo reducción en 5 gastos de combustible; no hubo reducción en los 6 costos de repuestos; en un plazo de solo 3 años 7 los gastos administrativos de Alsacia y Express 8 se triplicaron; los gastos operacionales 9 también aumentaron. Como ha comentado mi colega 10 Patricio Grané, a partir del año 2013 tres 11 empresas relacionadas con los hermanos Ríos 12 fueron contratadas por Alsacia y Express para 13 la prestación de servicios de reparación y 14 mantenimiento. El monto pagado a estas empresas 15 por la prestación de esos servicios incrementó 16 radicalmente desde cero en el año 2012 a 66 17 millones de dólares en el año 2017. 18 Y como explican los expertos Price, dicha 19 contratación no resultó en ningún ahorro para 20 Alsacia y Express. De hecho, muy lejos de crear 21 sinergias en el contexto de reducciones de 22 costos, los ingresos de Alsacia y Express se

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1 vieron absorbidos por los gastos 2 administrativos y operacionales de las 3 empresas. Si bien las sinergias prometidas por 4 los demandantes nunca se materializaron, el 5 efecto combinado de la precaria estructura 6 financiera y el mal desempeño operacional sí 7 resultó en una sinergia singular: la pérdida 8 acelerada de la supuesta inversión de los 9 demandantes. 10 Ahora enfocándonos en el sobreendeudamiento 11 que causaron los demandantes, entre 2012 y 2017 12 Alsacia y Express tuvieron que soportar 13 pérdidas cambiarias y realizaron pagos de 14 intereses por 259 millones de dólares. En este 15 mismo período las empresas también tuvieron que 16 pagar cuotas de capital significativas. Al 17 final del año 2017, Alsacia y Express tenían 18 aun 424 millones de dólares en deuda por pagar. 19 Eso fue en el escenario actual. 20 Ahora, en el escenario but-for los expertos 21 de daños de los demandantes, Brattle, inventan 22 un escenario en el cual se pagan dividendos

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1 debido a flujos de caja adicionales por la suma 2 de 491 millones de dólares. Sin embargo, los 3 cálculos de daños de los demandantes son 4 infundados y erróneos. Los expertos Versant 5 corrigieron varios de los errores críticos y 6 determinaron que podría haber ocasionado como 7 máximo una pérdida de flujo de caja de 144 8 millones de dólares, y como Versant explica 9 también en el escenario but-for corregido la 10 deuda de Alsacia y Express alcanzaría los 306,3 11 millones de dólares. Versant explicará los 12 errores críticos en más detalle esta semana. 13 Ahora quisiera enfocar su atención en dos: la 14 limitación temporal y el supuesto crédito para 15 esfuerzos para combatir la evasión. 16 La limitación temporal. De acuerdo con lo 17 que el doctor Di Rosa ha explicado sobre el 18 límite temporal del Tratado, los demandantes no 19 tienen derecho a indemnización por supuestos 20 daños sufridos previos a la fecha crítica. Y 21 ahora por cuestiones de tiempo voy a pasar al 22 siguiente tema. Pero basta decir que los

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1 conceptos de la limitación temporal también 2 aplican a daños. 3 A continuación hago ciertas precisiones 4 sobre el supuesto crédito por esfuerzos 5 propios. Por mucho que hablaron los demandantes 6 esta mañana sobre la evasión, nunca mencionaron 7 esto. El escenario contrafáctico de los 8 demandantes incluye flujos de caja adicionales 9 que se derivan de un supuesto derecho 10 contractual de aumentos de PPT por sus 11 esfuerzos por combatir la evasión. Esto no es 12 correcto. 13 Como los mismos expertos de transporte de 14 los demandantes, BRT, explican, esta cláusula 15 permitía a las empresas mantener su PPT actual. 16 Incluso, si el IPK aumentaba, siempre que ese 17 aumento en el IPK fuera razonablemente 18 atribuible a las acciones de las empresas para 19 reducir la evasión, es decir, en un escenario 20 donde el PPT debe bajar si el Ministerio 21 determina que la empresa ha logrado reducir la 22 evasión, el PPT se mantendrá en vez de bajar.

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1 ¿Y qué hacen los demandantes para crear flujos 2 de caja adicionales en su escenario but-for? 3 ¿Aplican el crédito y mantienen el PPT en vez 4 de bajarlo? No, lo suben. Y esto no es nuevo: 5 han estado argumentado esto ante el DTPM por 6 años. Versant explicará este tema en más 7 detalle esta semana, porque esta creación 8 representa más de un tercio del monto total de 9 daños que los demandantes solicitan: representa 10 115 millones de dólares. Eso es sorprendente es 11 inexcusable. 12 Otro aspecto del escenario but-for de los 13 demandantes es una suposición errónea que los 14 demandantes utilizan para sustentar su reclamo 15 para la indemnización por la supuesta pérdida 16 de valor de sus acciones. Calculan el supuesto 17 valor de sus acciones con base en el valor 18 presente de los supuestos flujos de caja 19 futuros y en el valor de los bienes raíces de 20 las terminales de Alsacia y Express. Como 21 Versant explica, el valor presente de los 22 flujos de caja futuros de las concesiones es

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1 negativo. También la valuación que realiza 2 Brattle de esas terminales es exorbitante. 3 Conforme explica Versant, hay muchos otros 4 indicadores contemporáneos que demuestran un 5 valor de dichas terminales entre 30 y 40 6 millones de dólares. [Redacted] 7 [Redacted] 8 [Redacted] 9 [Redacted] 10 [Redacted] 11 [Redacted] 12 [Redacted] 13 [Redacted] 14 [Redacted] 15 [Redacted] 16 [Redacted] 17 [Redacted] 18 [Redacted] 19 [Redacted] 20 [Redacted] 21 [Redacted] 22 [Redacted]

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1 2 3 4 Bajo cualquier circunstancia, aun en el 5 escenario contrafáctico, el valor de las 6 empresas al 31 de julio de 2018 era negativo. 7 En consecuencia, las actuaciones de Chile aun 8 si pudieran ser consideradas violatorias al 9 Tratado, no causaron la destrucción del valor 10 de las acciones de los demandantes. Como deja 11 en claro los expertos de Versant, aun en el 12 escenario but-for el aumento de los flujos de 13 caja no hubiese sido suficiente para llenar la 14 fosa de deuda que los hermanos Ríos habían 15 cavado, y por ende, existirían las 16 circunstancias necesarias para que las empresas 17 pudieran pagar su deuda y llegar a una posición 18 de poder pagar dividendos a los hermanos Ríos o 19 hacer que su equity tenga valor alguno. 20 Les agradezco por su atención y paso el 21 micrófono a la Subsecretaria Valdivia para 22 cerrar la presentación de la República de

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1 Chile. Gracias. 2 SEÑORA VALDIVIA: Gracias. Muy breve. En 3 conclusión, señora presidenta del Tribunal y 4 árbitros: este Tribunal carece de jurisdicción. 5 Cualquier pérdida que hayan sufrido los 6 demandantes ha sido causada por las acciones de 7 los propios demandantes. La conducta de Chile 8 no constituye una violación de sus obligaciones 9 bajo el Tratado y el derecho internacional; los 10 demandantes no tienen derecho a compensación 11 alguna y los demandantes deben ser condenados 12 al pago de costas, gastos y honorarios de 13 abogados y de los expertos de Chile por el 14 interés solicitado. 15 Muchísimas gracias. 16 PRESIDENTA GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER: Ahora 17 es el momento para preguntas de mis coárbitros, 18 si las tienen. 19 COÁRBITRO GARIBALDI: Tengo un par de 20 preguntas para la parte demandante y un par de 21 preguntas para la parte demandada. 22 Empiezo con la parte demandante. Una de las

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1 pretensiones deducidas es por daños y 2 perjuicios causados por la expropiación o 3 eliminación de servicios. Ha sido alegado por 4 parte de la demandada que se ha pagado una 5 indemnización -- que el gobierno ha pagado una 6 indemnización por estas actuaciones de 8.5 7 millones de dólares y que las empresas han dado 8 finiquito. Mi pregunta al respecto es doble: 9 primero, si la demandante confirma estas 10 alegaciones de la demandada y, si es así, y si 11 mantiene la pretensión por expropiación o 12 eliminación de servicios, ¿cuál es la base 13 jurídica de esa pretensión en ese momento? 14 PRESIDENTA GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER: 15 Pueden contestar ahora mismo, ¿no? 16 COÁRBITRO GARIBALDI: Sí, sí, claro. 17 SEÑOR SILVA ROMERO: No sé si el 18 entendimiento es que contestamos ahora o 19 contestamos en la media hora que dejamos para 20 el martes próximo. 21 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Para el 22 último día.

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1 SEÑOR SILVA ROMERO: Para poder consultar en 2 equipo. Quizás el doctor García Represa puede... 3 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Pueden hacerlo 4 ahora, o si prefieren pueden hacerlo ahora y 5 después regresar al tema en el último día. O 6 pasa todo al último día. 7 SEÑOR SILVA ROMERO: Perfecto. Bueno, 8 entonces respondemos el último día. O... 9 SEÑOR GARCÍA REPRESA: Si quieren voy a 10 arriesgarme con un inicio de respuesta. 11 SEÑOR SILVA ROMERO: Okay. 12 SEÑOR GARCÍA REPRESA: En cuanto a los 13 hechos, pregunta si confirmamos. Si recuerdan 14 en la presentación que hice esta mañana, 15 ilustré con una filmina precisamente el efecto 16 de este pago adicional, este flujo que ha 17 llegado recientemente a la compañía Alsacia, y 18 que es realmente un incremento del PPT que es 19 la tarifa que recibe la empresa, justificado 20 por parte del Estado como pago a la compañía 21 por el servicio 112 de Alsacia, que es el único 22 que se le quitó a Alsacia. ¿Mantenemos la

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1 pretensión? Sí ¿Y por qué? Porque no hay -- el 2 incumplimiento se ha producido, la expropiación 3 se produjo en el año 2016. Eso sigue ahí. Esa 4 expropiación fue discriminatoria además de ser 5 una expropiación. 6 Si nos fijamos en lo que ha sucedido después 7 en el escenario actual, lo único que ha 8 sucedido es un aumento de ciertos flujos que no 9 compensa a los demandantes, son flujos que van 10 a las compañías. Cuando uno se fija en el 11 finiquito que mencionan por parte de Chile, hay 12 al final una cláusula en la que se dice que en 13 las compañías -- no se dice nada de sus 14 accionistas, sabiendo que hay el arbitraje en 15 curso, y se dejó muy claro y expresamente 16 establecido que las compañías, como es lógico, 17 no iban a reclamar un incremento del PPT por el 18 mismo concepto. Eso no es óbice para que el 19 daño a los demandantes que ya se produjo no 20 haya sido compensado a través de ese pago. 21 COÁRBITRO GARIBALDI: Okay. Mi segunda 22 pregunta es referente a la pérdida de

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1 oportunidad de negocio. Hay alegaciones y 2 prueba en el sentido de que la licitación 3 llamada en el año anterior ha sido cancelada, 4 dejada sin efecto. Mi pregunta es si y en qué 5 medida la parte demandante insiste en su 6 pretensión de pérdida del negocio sobre la base 7 de esta licitación que ha sido declarada 8 desierta y luego retirada. 9 SEÑOR GARCÍA REPRESA: Le confirmo que 10 mantenemos la reclamación. Esa pérdida de 11 oportunidad existe. Yo creo que hay que 12 recordar dos puntos. Primero, estamos hablando 13 de un servicio público de transporte. Existe un 14 principio de la continuidad del servicio, es 15 decir que pase lo que pase, al término de esos 16 contratos de concesión se tiene que producir la 17 continuidad del servicio. 18 La pretensión, la reclamación que 19 presentamos en su momento, es que fuimos 20 excluidos de forma discriminatoria de esas 21 nuevas licitaciones. Cuando uno mira cómo 22 estaban definidas las condiciones se ve

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1 claramente que el Estado utiliza los 2 indicadores que sabía que teníamos bajos, por 3 todo lo que les hemos explicado hoy, para 4 excluirnos de esa licitación. Lo que dice ahora 5 mismo el Estado es: "No hay una nueva 6 licitación, por lo tanto no ha habido pérdida 7 de oportunidad." No, no, lo que ha frustrado el 8 Estado ha sido esa nueva licitación. La 9 oportunidad no nos la ha devuelto. 10 La única manera de devolver la oportunidad 11 sería que el Estado afirme que los demandantes 12 están habilitados a presentarse a la nueva 13 licitación. En lo que estamos ahora mismo y 14 podemos desde nuestro punto de vista 15 exponemos por qué lo ha hecho el Estado, lo 16 único que se ha producido es que ha puesto en 17 suspenso esa licitación. Ha entrado en un 18 régimen vamos a decir transitorio, unos podrán 19 decir improvisado. Ciertos servicios de 20 Alsacia, cuyo contrato acababa en octubre del 21 año pasado, fueron prorrogados y terminados 22 gradualmente hasta el mes de febrero de este

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1 año. Algunos de esos servicios fueron a algunos 2 operadores incluidos Express. Express tiene un 3 contrato que acaba en julio de 2019 y la 4 oportunidad no nos ha sido devuelta puesto que 5 no hay ninguna confirmación ni ninguna 6 afirmación por parte del Estado de que vamos a 7 poder participar en la licitación a partir de 8 julio. Como le digo, hay continuidad del 9 servicio público, tiene que haber una nueva 10 licitación. 11 COÁRBITRO GARIBALDI: Bien, gracias. 12 Tengo algunas preguntas para la parte 13 demandada. Respecto de una de las bases -- una 14 de las objeciones a la jurisdicción del 15 Tribunal, se refiere a la supuesta deficiente 16 renuncia a los remedios internos, por así 17 decirlos. Y hay -- entiendo los argumentos de 18 la demandada para justificar que la renuncia 19 que ha hecho la demandante no es suficiente 20 para satisfacer los requisitos del Tratado. 21 Mi pregunta es la siguiente: suponiendo que 22 la interpretación del Tratado que hace la

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1 demandada sea la correcta, en tal caso los 2 demandantes deberían haber obtenido de las 3 empresas una renuncia a su derecho de 4 interponer recursos internos. ¿Correcto? Así 5 entiendo que es el argumento. 6 Si es así, me gustaría saber cuál es la 7 situación en derecho chileno para los 8 accionistas minoritarios de las empresas. Los 9 demandantes son dueños del 92 por ciento de las 10 acciones de las compañías; hay un 8 por ciento 11 de accionistas minoritarios, o accionistas 12 minoritarios que son dueños del 8 por ciento de 13 las acciones. Y suponiendo que estos 14 accionistas sean chilenos, con esa suposición, 15 me gustaría saber en qué situación quedan si 16 las compañías están obligadas a renunciar a los 17 procedimientos internos en conexión con la 18 pretensión de los demandantes basada en el 19 Tratado. Esa es mi primera pregunta. 20 SEÑOR DI ROSA: Señor Garibaldi: gracias. En 21 vista de que es una pregunta específicamente 22 sobre derecho chileno, quizás necesitemos un

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1 poquito más de tiempo para las consultas... 2 COÁRBITRO GARIBALDI: Okay. 3 SEÑOR DI ROSA: Si le pudiéramos 4 proporcionar las respuestas un poquito más 5 tarde, sería ideal. 6 COÁRBITRO GARIBALDI: Okay. 7 Otra pregunta que tengo se refiere al 8 estándar jurídico del trato mínimo de acuerdo 9 con el derecho internacional consuetudinario. Y 10 la pregunta que voy a hacer no tiene nada que 11 ver con los hechos de este caso, de modo que lo 12 voy a hacer de manera totalmente abstracta. Yo 13 entiendo que la defensa de Chile es tanto una 14 defensa relativa a la interpretación del 15 estándar, sino también una defensa de hecho. 16 Pero dejando la defensa de hecho de lado, el 17 argumento de Chile es que las expectativas 18 legítimas, expectativas razonables, del 19 inversionista no deben tenerse en cuenta al 20 tener en cuenta -- o, mejor dicho, no son parte 21 del estándar de trato mínimo. 22 Ahora bien, hay una jurisprudencia, una

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1 línea jurisprudencial, que está parcialmente 2 recogida en los casos citados por Chile, que 3 dice más o menos que -- así: que la cuestión de 4 si el trato -- estándar del trato mínimo ha 5 sido violado o no, depende de, en los términos 6 de la Corte Internacional, si la acción del 7 Estado (shocks, or at least surprises, a sense 8 of juridical propriety). Y los casos citados 9 por Chile tienen variantes de esta fórmula, 10 pero es una fórmula ampliamente citada. La 11 pregunta mía es la siguiente: si el Tribunal 12 adopta una línea jurisprudencial de este tipo, 13 ¿es posible en la consideración de este 14 estándar (shocks, or at least surprises, a 15 sense of juridical propriety) -- ¿Es posible 16 considerar las expectativas legítimas o 17 razonables del inversionista? Y noto en este 18 caso que las expectativas razonables e 19 inequívocas están mencionadas explícitamente en 20 el Tratado como parte del concepto de 21 expropiación. Esa es mi pregunta. 22 SEÑOR GRANÉ LABAT: Gracias, doctor

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1 Garibaldi por la pregunta, que ciertamente es 2 una pregunta que ha sido creo que abordada por 3 tribunales y académicos, y es -- no es fácil de 4 abordar en el tiempo que tenemos, sin perjuicio 5 de que lo hagamos luego más adelante, el último 6 día. 7 La respuesta preliminar que daríamos sobre 8 su pregunta es que el Tribunal, al aplicar ese 9 estándar tan alto que usted ha mencionado, 10 (shocks, or at least surprises, a sense 11 of juridical propriety), puede tomar en cuenta 12 diferentes elementos fácticos, y los elementos 13 fácticos pueden incluir lo que los demandantes 14 dicen haber sido su expectativa. Ahora, ese 15 elemento fáctico tendría que ser evaluado a la 16 luz de ese estándar tan alto de derecho 17 internacional que usted ha señalado. Y al tomar 18 en cuenta ese elemento fáctico, el Tribunal 19 tendría que dimensionarlo y contrastarlo con el 20 concepto de expectativa legítima que ha sido 21 reconocido y aplicado en el contexto de un 22 estándar autónomo. Es decir, tomar en cuenta la

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1 expectativa del inversionista en ese caso 2 hipotético que usted presenta es diferente a 3 reconocer la expectativa legítima como un 4 elemento legal, que es protegido legalmente 5 bajo el estándar autónomo que, repito, no es un 6 estándar que aplica en este caso. Y en la 7 evaluación de ese hecho, de lo que el 8 demandante pretendía o esperaba, de nuevo, el 9 estándar legal que debe aplicar el Tribunal es 10 ese que usted precisamente ha identificado. Es 11 decir, el título de expectativa legítima deja 12 de tener el valor que tendría en el contexto 13 del estándar autónomo que, repito, no aplica en 14 este caso. Es decir, sería un elemento fáctico 15 más. 16 Ahora, en la aplicación de ese elemento 17 fáctico el Tribunal también tendría en ese caso 18 que reconocer que una expectativa subjetiva del 19 inversionista no es digno de protección, aun 20 bajo ese estándar tan alto que usted ha 21 identificado. 22 Ahora, lo que usted ha mencionado que el

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1 Tratado reconoce expectativa inequívoca y 2 razonable, eso lo hace en el contexto 3 exclusivamente de la protección de expropiación 4 bajo el anexo correspondiente, no en el 5 contexto del nivel mínimo de trato, que es el 6 que ha sido interpretado incluyendo en esta 7 línea jurisprudencial que usted ha identificado 8 como a lo que (shocks and surprises, a sense 9 of juridical propriety). 10 COÁRBITRO GARIBALDI: Shocks or surprises. 11 SEÑOR GRANÉ LABAT: Or surprises. 12 COÁRBITRO GARIBALDI: Y eso me lleva a una 13 tercera pregunta, y es la última que le voy a 14 hacer. En los memoriales de la demandada en su 15 presentación de hoy, hay numerosas menciones a 16 estándar alto. En la presentación de la señora 17 viceministra la palabra es “estándar altísimo". 18 Yo quisiera saber, y ustedes no son los únicos 19 que hablan de estándar alto, es casi un cliché. 20 Me gustaría saber qué entiende por estándar 21 alto y cuál sería un estándar no alto. 22 SEÑOR GRANÉ LABAT: El estándar altísimo,

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1 doctor Garibaldi, es el que ha sido descrito 2 por la línea jurisprudencial, alguna de la cual 3 identificamos en nuestra presentación, pero que 4 ciertamente no ha sido exhaustiva. Ese estándar 5 que ha sido descrito identifica palabras para 6 describir el tipo de conducta que puede ser 7 considerado violatoria de ese estándar. Y las 8 palabras que se utilizan por la jurisprudencia, 9 por la doctrina, creo que es lo que lleva a 10 concluir qué es un estándar alto. ¿Por qué? 11 Porque requieren no únicamente una conducta que 12 pueda ser reprochable en algún nivel, una 13 conducta que pueda haber sido incluso 14 incorrecta o incluso ilegal. Lo que determina 15 que esto sea un estándar alto son los 16 calificativos que han utilizado los tribunales 17 internacionales para describir qué es lo que se 18 considera una conducta violatoria. Y entre esos 19 descriptores están algunos de los adjetivos a 20 los que me he referido, que es algo que sea 21 idiosincrático, algo que sea caprichoso, algo 22 que sea manifiestamente arbitrario. Es decir,

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1 no es una conducta que puede ser criticada en 2 algún nivel, incluso a nivel local. Puede ser 3 una conducta ilegal bajo el derecho local y aun 4 así estar muy lejos de constituir una violación 5 de derecho internacional, justamente porque la 6 labor de un Tribunal internacional no es 7 ajustar a los Estados a un estándar de 8 perfección. Tampoco es la de ajustar a los 9 Estados a una conducta que no tenga ningún 10 error o que pueda ser criticada en cierto 11 nivel. Justamente por ser derecho internacional 12 público y por estar establecido un nivel 13 mínimo, es decir, que es un piso, se exige que 14 los Estados realmente adopten conductas que 15 causen este shock a la conciencia judicial. 16 Y el nivel mínimo de trato requerido en este 17 caso, como usted bien sabe, doctor Garibaldi, 18 habla de los conceptos de trato justo y 19 equitativo y protección y seguridad plenas, 20 dice que no requieren un tratamiento adicional 21 o más allá de aquel exigido por ese nivel. Es 22 decir, reconoce que ese nivel bajo derecho

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1 internacional público es uno que tiene que ser 2 aplicado cuando se evalúa la conducta del 3 Estado, pero no como lo haría un Tribunal de 4 Apelación sino un Tribunal que está aplicando 5 ese nivel que exige realmente una conducta que 6 sea chocante, incluso contraria yo diría a 7 cuestiones como de justicia natural. 8 COÁRBITRO GARIBALDI: Muchas gracias. 9 SEÑOR GRANÉ LABAT: Perdón, y si puedo -- el 10 último comentario de observación en respuesta a 11 su pregunta, doctor Garibaldi. Es, recordemos 12 que el estándar aplicable en este caso es el 13 estándar de derecho internacional 14 consuetudinario, que contiene esos dos 15 elementos que el Tribunal bien conoce. Y esos 16 elementos, como usted bien sabe, no son fáciles 17 de establecer. Justamente porque es un estándar 18 tan alto tiene que haber una conducta reiterada 19 y continua, y tiene que además ser una conducta 20 que lleva a un sentimiento de obligación legal, 21 de opinio iuris. Y nosotros hemos aportado 22 argumentos que demuestran en este caso que no

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1 existe esa conducta reiterada de opinio iuris 2 en este caso ni tampoco en relación por 3 supuesto con expectativas legítimas. Y estos 4 elementos del derecho consuetudinario son 5 aplicables en este caso expresamente por 6 disposición del Tratado mismo, y esto está 7 contenido en el anexo 9A que aclara qué es lo 8 que entienden los Estados cuando acordaron que 9 sus conductas iban a estar sujetas a este nivel 10 mínimo de trato bajo derecho internacional 11 consuetudinario. 12 COÁRBITRO GARIBALDI: Gracias. 13 COÁRBITRO STERN: Entiendo muy bien el 14 español, leo perfectamente, pero no hablo tan 15 bien como la presidenta, porque no tengo la 16 práctica y estoy un poco tímida. Pero voy a 17 intentar hacer algunas preguntas. Pido vuestra 18 indulgencia. 19 En primer lugar, vamos a la pantalla 97 de 20 los demandantes. En esta pantalla dicen que no 21 corresponde a los demandantes demostrar que el 22 Estado actuó como ente soberano. E invoca

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1 Burlington en la siguiente pantalla, en el 2 párrafo 397. No estoy convencida que Burlington 3 puede estar invocado para argumentar que no es 4 necesario por el Estado actuar como ente 5 soberano, porque en el caso Burlington se habló 6 precisamente de un acto soberano, precisamente 7 dos leyes de tributación. El efecto de la ley, 8 la privación sustancial, solamente fue el 9 criterio para distinguir impuestos permisibles, 10 impuestos confiscatorios, como resulta de los 11 párrafos 391 y 395, que voy a leer. El primero: 12 "La tributación es una facultad soberana 13 esencial del Estado". Y el siguiente: "El 14 factor más importante para distinguir entre 15 tributación permisible y tributación 16 confiscatoria es el efecto del impuesto." 17 Mi pregunta es: ¿tiene usted algunos 18 comentarios sobre este problema de la actuación 19 del Estado como ente soberano o no? Y, por 20 supuesto, invito a Chile también si quiere 21 ayudar a lo que dicen esta tarde en este tema 22 de la distinción del ente soberano y

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1 contractual. 2 SEÑOR SILVA ROMERO: Muy bien. Muchas 3 gracias por la pregunta, Profesora Stern, y voy 4 a hacer algunos comentarios, sin perjuicio de 5 que podamos desarrollar si es necesario estos 6 comentarios el martes. 7 El primer comentario que yo tendría es que 8 el anexo 9.C, que vemos en esta diapositiva 9 número 97, habla de acto gubernamental. Ese es 10 el texto, esa es la expresión que se utiliza en 11 el Tratado. En ningún momento se dice que los 12 actos del Estado tienen que ser el ejercicio de 13 una potestad soberana o tienen que ser el 14 ejercicio de una prerrogativa exorbitante, o 15 que el Estado debe actuar iure imperii. Eso no 16 se dice en el Tratado. 17 Segundo comentario, alguna jurisprudencia 18 quizás utiliza esa distinción, pero esa es una 19 distinción que debo decir, con todo respeto, no 20 aparece en los tratados. A mi modo de ver es 21 una distinción que han introducido ciertos 22 tribunales arbitrales en sus decisiones que

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1 equivalen a reescribir los tratados. Lo que 2 cuenta, y es el tercer comentario, cuando se 3 está analizando si existe o no expropiación, es 4 independientemente de los actos y de su 5 naturaleza que hayan sido comentados por el 6 Estado, es si esos Estados -- estos actos, 7 perdón, tomados en su conjunto han destruido o 8 no el valor económico de la inversión. Y lo que 9 nosotros decimos -hemos demostrado en este 10 caso- es que las omisiones y acciones del 11 Estado de Chile han destruido ese valor 12 económico de la inversión de los demandantes. 13 Cuarto y último, y ex abundante cautela, si 14 ustedes observan lo que ha ocurrido en este 15 caso y ven, por ejemplo, decisiones que se han 16 tomado por el Estado, y, sobre todo, acciones 17 que no han sido emprendidas por el Estado, son 18 acciones que el Estado solo podría emprender 19 como ente soberano. Por ejemplo, les hemos 20 comentado cómo hasta el 2017 se han adoptado 21 ciertas leyes sobre el tema de la evasión. Una 22 ley solo la puede emitir un Estado soberano, y

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1 esa omisión pues equivale a la omisión del 2 Estado chileno en tanto en cuanto Estado 3 soberano. 4 Y no me llegan en este momento otros 5 ejemplos a la cabeza, pero elaboraremos en 6 ellos para que ustedes vean que el Estado de 7 Chile ex abundante cautela también ha dejado de 8 actuar como debía, es decir, como soberano con 9 relación a ciertos temas. Lo que quiero decir 10 para concluir es que incluso si asumiéramos que 11 ese es el test, el que la profesora Stern 12 menciona, yo creo que en los hechos de este 13 caso encontramos prueba de que la expropiación 14 ha ocurrido por la omisión de ciertos actos que 15 el Estado chileno tenía que emprender como 16 Estado soberano. 17 COÁRBITRO STERN: En cuanto a la distinción, 18 no hace una distinción muy clara. ¿Dicen, por 19 ejemplo, que si un Estado no paga un precio 20 bajo un contrato puede ser una expropiación? 21 SEÑOR SILVA ROMERO: No creo haber dicho eso 22 de ninguna manera. Aquí, si usted observa,

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1 profesora Stern, los hechos de este caso... 2 COÁRBITRO STERN: No, en general. 3 SEÑOR SILVA ROMERO: No, en general, no. Yo 4 no diría que eso es una expropiación. 5 COÁRBITRO STERN: Muchas gracias. 6 SEÑOR GRANÉ LABAT: Muchas gracias, 7 profesora Stern por la pregunta. 8 Nosotros enfatizaríamos en respuesta a su 9 pregunta en primer lugar que el anexo 9.C 10 justamente identifica y esto es la voluntad de 11 los Estados expresadas en el tratado de un 12 instrumento de derecho internacional que el 13 carácter de la acción gubernamental debe ser 14 tomado en cuenta a la hora de determinar si 15 existe una expropiación indirecta. Y esto está, 16 de nuevo, en el anexo 9.C, párrafo 3, 17 subpárrafo A3. Ahora, el abogado de los 18 demandantes ha hecho énfasis en la palabra 19 "acción gubernamental", nótese que no ha hecho 20 énfasis para nada en la palabra que lo 21 antecede, que es el carácter. Es decir, lo que 22 está llamando a ser el Tratado es que se

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1 analice en qué carácter ha actuado el gobierno. 2 No puede negarse, es un hecho que el Estado es 3 parte del contrato, pero está actuando en una 4 capacidad que tendría que ser tomada en cuenta 5 a la hora de determinar si ha existido o no esa 6 expropiación. Y nosotros argumentamos que la 7 conducta o el carácter de la conducta 8 expresada, por ejemplo, en el DTPM es más el 9 carácter de una parte contractual, aplicando 10 las cláusulas contractuales. 11 Con respecto a la referencia a Burlington, 12 efectivamente, profesora Stern, Chile concuerda 13 que Burlington no es una autoridad legal que 14 pueda ser utilizada y citada en el contexto de 15 esta discusión, entendiendo que el carácter 16 gubernamental es importante para determinar si 17 puede constituirse o no una expropiación. Y 18 nosotros explicamos en el párrafo 966 de 19 nuestra Dúplica, refiriéndonos precisamente al 20 caso Burlington, señalamos que en su 21 argumentación los demandantes no han tomado en 22 cuenta que el caso Burlington explicó que al

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1 determinar las pruebas de la expropiación los 2 Tribunales Internacionales generalmente han 3 aplicado el test de los efectos únicos y se 4 centran en la privación sustancial, pero 5 también señalamos que eso se lleve a un caso 6 referido y citamos párrafo 966, específicamente 7 al estándar aplicable a la tributación 8 expropiatoria. Y eso es cita a Burlington, 9 sección 3.2.3, autoridad legal CL-33. Es decir, 10 coincidimos profesora Stern en que lo que 11 estaba analizando ese Tribunal en Burlington se 12 refería a tributación expropiatoria, que bajo 13 cualquier óptica constituye una acción de 14 Estado en potestad ius imperii, no como una 15 parte contractual. 16 COÁRBITRO STERN: Muchas gracias. 17 En segundo lugar, vamos a la pantalla 99. 18 Tenga una interrogación general sobre los 19 estándares de protección aplicables a las 20 inversiones. En esta pantalla dicen que la 21 protección bajo el nivel mínimo de trato, y el 22 trato justo y equitativo es sustancialmente la

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1 misma. Pero -- Ah, no, no es esta. Okay. No, mi

2 pregunta es sobre -- un minuto -- es sobre el

3 estándar, el otro estándar, de plena protección

4 y seguridad.

5 Creo que los demandantes estamos de acuerdo

6 que los actos de evasión y de vandalismo no

7 están actos del Estado, pero actos de terceros.

8 Un análisis de una serie de tribunales es que

9 el estándar de plena protección y seguridad es

10 una obligación reservada a aquellos casos en

11 que los actos impugnados no puedan por sí

12 atribuirse al Estado, sino a un tercero. Por la

13 evasión y el vandalismo creo que estamos en

14 esta situación. Y sabemos que el estándar de

15 plena protección y seguridad es una obligación

16 de medidas, no una obligación de resultado. Se

17 entiende como el deber del Estado de adoptar

18 las medidas razonables dentro de sus

19 posibilidades para proteger las inversiones.

20 Mi pregunta después es: ¿no es este estándar

21 más relevante que el estándar de trato justo y

22 equitativo por la evaluación de los actos del

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1 Estado sobre la evasión y el vandalismo? La

2 pregunta es para las dos partes.

3 SEÑOR SILVA ROMERO: Gracias, nuevamente,

4 por la pregunta, profesora Stern.

5 Lo que el demandante ha hecho es formular

6 las cuatro pretensiones que mencioné. Entre

7 ellas alegamos que efectivamente el estándar de

8 la protección y seguridad plenas no ha sido

9 respetado por Chile. Y decimos que no ha sido

10 respetada porque Chile no ha cumplido con sus

11 obligaciones; y aquí no cabe ninguna duda como

12 Estado soberano de proteger a los ciudadanos

13 contra estos fenómenos del vandalismo y la

14 evasión.

15 Hemos visto con curiosidad que solo

16 recientemente se están promulgando leyes en

17 Chile sobre estos temas que han debido ser

18 promulgadas, esperaríamos nosotros, hacia el

19 2011. Entonces, ciertamente es un estándar

20 relevante para las alegaciones que estamos

21 haciendo en este caso.

22 No quiere decir que los otros estándares no

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1 sean también relevantes de acuerdo con la

2 posición que nosotros hemos mencionado.

3 Nosotros pensamos que esa conducta del Estado

4 también ha violado las expectativas legítimas

5 de nuestros clientes. También pensamos que esas

6 conductas han sido arbitrarias; y también

7 pensamos que esas conductas son parte de las

8 omisiones del Estado chileno, que han

9 conllevado la expropiación indirecta de la

10 inversión de los demandantes.

11 COÁRBITRO STERN: Invito también a Chile a

12 expresar su opinión sobre el estándar de plena

13 protección, porque, si no me equivoco, no

14 entiendo nada en la presentación de hoy.

15 SEÑORA VALDIVIA: Sí.

16 COÁRBITRO STERN: Me equivoco.

17 SEÑOR GRANÉ LABAT: Muchas gracias. Pido

18 disculpas por haber tenido que pasar tan rápido

19 por esa parte, pero agradezco la oportunidad de

20 quizás ahondar un poco sobre lo que ya hemos

21 dicho en nuestros escritos. El punto de partida

22 es, profesora Stern, como usted bien indica,

[Page 324]

1 este estándar de protección y seguridad plena

2 bajo derecho internacional es un estándar que

3 no exige una responsabilidad objetiva por el

4 Estado. Lo que exige más bien es que el Estado

5 tome medidas razonables y de debida diligencia

6 para prevenir que actos de terceros, como usted

7 bien ha señalado, es el caso del vandalismo y

8 evasión, no afecten a la inversión de un

9 inversionista al nivel que pueda constituir una

10 violación de derecho internacional. Un par de

11 observaciones con respecto a eso. Lo primero es

12 que este estándar de protección y seguridad

13 plena bajo el Tratado está nuevamente atado al

14 nivel mínimo de trato bajo derecho

15 internacional consuetudinario, lo cual enfatiza

16 nuevamente que ese es un estándar alto. La

17 jurisprudencia creo que es pacífica en este

18 sentido al reconocer que eso no significa que

19 el Estado deba de garantizar que los actos de

20 terceros no van a afectar la inversión. Y en

21 ese sentido cito como ejemplo, porque hay

22 muchos, el caso de AAPL contra Sri Lanka que ha

[Page 325]

1 sido citado también por otros Tribunales

2 incluyendo Feldman. Dice: (En inglés) "The State

3 into which an alien has entered is not an

4 insurer or guarantor of his security, it does

5 not and could not hardly be asked to, accept

6 responsibility for all injuries to foreigners".

7 (En español) Lo que ha reconocido la

8 jurisprudencia, y hay muchos casos que podemos

9 citar, es que el Estado anfitrión debe nada más

10 realizar esfuerzos razonables para proteger la

11 inversión. Se pueden citar, por ejemplo,

12 Azurix, Vivendi, CSOB, CMI y la lista continúa

13 y el Tribunal la conoce muy bien. Creemos

14 nosotros, en este caso, que la prueba que está

15 acreditada en el expediente demuestra que el

16 Estado ha tomado esas acciones razonablemente

17 dentro de sus capacidades para lidiar con el

18 fenómeno de la evasión y del vandalismo, que es

19 un fenómeno que Chile no niega existe. Pero los

20 esfuerzos continuos que ha realizado el Estado

21 desde el inicio de esta concesión y hasta la

22 fecha demuestran que el Estado ha cumplido con

[Page 326]

1 ese estándar. Y esos esfuerzos han tenido un

2 impacto positivo en la reducción del vandalismo

3 y también en temas de evasión.

4 Espero, profesora Stern, que haya respondido

5 a su pregunta.

6 COÁRBITRO STERN: Muchas gracias.

7 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: ¿No tienes más

8 preguntas? Sí, yo no tengo preguntas en este

9 momento; no significa que no tengo preguntas.

10 (Risas.) Pero me interesa ahora escuchar a los

11 testigos y expertos y después volveremos con

12 preguntas. Siempre hay preguntas, sí.

13 Bien, ¿podemos ahora tomar 10 minutos de

14 pausa y organizarnos para el interrogatorio del

15 primer testigo, que va a ser el señor Ferrer?

16 ¿Eso es?

17 SEÑOR SILVA ROMERO: Por supuesto. Ya está

18 acá.

19 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Bien.

20 (Pausa para el café.)

21 INTERROGATORIO AL TESTIGO

22 JOSÉ MANUEL FERRER FERNÁNDEZ

[Page 327]

1 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Buenas tardes,

2 señor. Bienvenido.

3 SEÑOR FERRER FERNÁNDEZ: Muy buenas tardes,

4 señora presidenta.

5 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Para la

6 transcripción, ¿nos podría usted confirmar que

7 es usted José Manuel Ferrer Fernández?

8 SEÑOR FERRER FERNÁNDEZ: Si, correcto.

9 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: ¿Se desempeña

10 como director de Express en la situación

11 actual?

12 SEÑOR FERRER FERNÁNDEZ: Correcto.

13 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: ¿Y también como

14 director ejecutivo del grupo automotriz

15 Cordillera?

16 SEÑOR FERRER FERNÁNDEZ: Correcto.

17 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Nos entregó dos

18 declaraciones escritas en este arbitraje. La

19 primera del 9 de febrero de 2008 y la segunda

20 del 19 de octubre del mismo año.

21 SEÑOR FERRER FERNÁNDEZ: Correcto.

22 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Como testigo en

[Page 328]

1 este arbitraje, tiene el deber de decir la

2 verdad y solo la verdad. ¿Puede, por favor,

3 confirmar que esa es su intención, leyendo la

4 declaración de testigo que se encuentra en la

5 mesa?

6 SEÑOR FERRER FERNÁNDEZ: Declaro

7 solemnemente, por mi honor y conciencia que

8 diré la verdad, toda la verdad y solo la

9 verdad.

10 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Gracias. Así

11 sabe cómo procederemos. Primero tendrán algunas

12 preguntas de los abogados de la demandante y

13 después pasaremos a los letrados de la

14 República de Chile.

15 Señora Stein.

16 SEÑORA STEIN: Muchas gracias, señora

17 presidenta.

18 Señor Ferrer, buenos días.

19 SEÑOR FERRER FERNÁNDEZ: Buenas tardes. Me

20 dijeron que diga la verdad.

21 (Risas.)

22 P: Buenas tardes entonces.

[Page 329]

1 Señor Ferrer, como acaba de indicar la

2 presidenta, usted ha presentado en este

3 arbitraje dos declaraciones testimoniales, y

4 están en la mesa. Quería -- si puede mirarlos

5 rápidamente para que se pueda ver que las dos

6 están en un mismo bundle.

7 R: Sí, están.

8 P: Y, señor Ferrer, ¿Quisiera usted hacer

9 alguna corrección en relación con lo señalado

10 en las dos declaraciones testimoniales?

11 R: Sí, me gustaría poder hacer algunas

12 pequeñas correcciones de fechas, que tienen que

13 ver con mi vinculación con Alsacia en el primer

14 período, donde señalé en mi declaración que el

15 período en el que fui gerente financiero de

16 Alsacia fue entre 2007 hasta 2008. Quisiera

17 aclarar que fue solamente hasta finales de

18 2007. Y director de la compañía a partir de esa

19 fecha hasta finales del 2008.

20 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: ¿Se refiere al

21 párrafo 4?

22 SEÑOR FERRER FERNÁNDEZ: Sí, perdón el

[Page 330]

1 párrafo 4. En el primer punto.

2 Y el segundo punto del mismo párrafo 4, en

3 el regreso como director de Alsacia ocurrió el

4 último mes del año 2012. Por lo tanto, debería

5 haber señalado, fue a finales del 2012.

6 No tengo ninguna otra aclaración.

7 SEÑORA STEIN: Okay. Entonces, señor Ferrer,

8 ¿ratifica usted entonces el contenido del resto

9 de sus dos declaraciones testimoniales?

10 SEÑOR FERRER FERNÁNDEZ: Sí, las confirmo.

11 P: Gracias.

12 Señor Ferrer: tengo unas preguntas para

13 usted. Señor Ferrer: en su segunda declaración

14 usted testificó sobre las supuestas

15 deficiencias en la emisión de bonos de 2011.

16 ¿Correcto?

17 R: Sí, correcto.

18 P: Y usted en su segunda declaración indica

19 que las compañías no pudieron financiar su

20 deuda en moneda local, pesos chilenos, a pesar

21 de que esto hubiese sido lo ideal. ¿Cierto?

22 R: Es así, correcto.

[Page 331]

1 P: Y ahora voy a leer parte del párrafo 255

2 de la dúplica de Chile, en la que Chile hace

3 referencia a esta afirmación. Chile dice, y

4 cito: "Price demuestra que otras compañías

5 lograron exitosamente emitir bonos en la Bolsa

6 chilena por montos significativos, y alrededor

7 del mismo tiempo de la emisión de Alsacia. Esas

8 emisiones solo se lograron con intereses

9 menores al 8 por ciento de los bonos emitidos

10 por Alsacia". Por ejemplo, COPEC logró emitir

11 bonos equivalentes a 400 millones de dólares

12 americanos con un interés de 4.25 por ciento,

13 casi la mitad de los intereses de Alsacia.

14 Adoptar este método de financiamiento hubiera

15 evitado: A, riesgo en fluctuaciones monetarias

16 entre el dólar y el peso chileno; B, intereses

17 más altos; y C, costos.

18 ¿Puede usted por favor explicar cuál es su

19 punto vista sobre el método de financiamiento

20 sugerido por Chile en este párrafo?

21 R: Sí.

22 Estoy de acuerdo con parte de lo que se

[Page 332]

1 dijo. Estoy de acuerdo en la medida de que

2 Alsacia hubiese podido financiar -- refinanciar

3 la deuda que mantenía y financiar el monto que

4 se utilizó para la compra de Express en las

5 mismas condiciones que lo hizo COPEC en el

6 mercado nacional, hubieran tenido -- las

7 empresas no hubieran estado enfrentadas a un

8 riesgo de fluctuación cambiaría por razones

9 evidentes. Era moneda local, la misma

10 denominación de moneda que los ingresos del

11 contrato de concesión y los gastos del contrato

12 de concesión. Y que los --pero no que los

13 intereses hubiesen sido muy diferentes.

14 No obstante, estoy en completa diferencia, o

15 con una opinión sobre la base de comparación.

16 COPEC es la principal empresa en Chile en

17 capitalización bursátil. Tiene un market cap

18 sobre twenty billion dollars. Es un grupo, un

19 conglomerado de empresas de distintos sectores.

20 En algunos de los sectores es un player de

21 calibre mundial, incluyendo top 1 o top 2 en

22 sector forestal como el principal exportador de

[Page 333]

1 pulpa de celulosa. Es una empresa de 80 años de

2 historia, es vinculada al principal grupo -- a

3 uno de los principales grupos empresariales en

4 Chile.

5 Tiene una larga historia. Generó sobre -- en

6 el 2010, probablemente el año más cerca a la

7 fecha de la emisión de bono Alsacia, casi 10.5

8 billones de dólares de ingresos. Tuvo un EBITDA

9 cercano a 2.000 millones de dólares. Es un

10 emisor recurrente, muy conocido en los mercados

11 de capitales de Chile y muy apetecido el punto

12 de vista de nombres, riesgo, sobre todo de los

13 inversionistas institucionales como los fondos

14 de pensión. Se debe financiar muy cercano al

15 costo de financiamiento del Gobierno de Chile.

16 Así de reconocido. Y tiene un rating de

17 investment grade del más alto en el mercado

18 local. Así que la base de comparación no me

19 parece que es correcta. Y evidentemente haber

20 tenido acceso a esas condiciones, las empresas

21 se hubiesen financiado en el mercado local,

22 situación que no era posible. Era imposible.

[Page 334]

1 P: Tengo una última pregunta por el momento.

2 En el párrafo 258 de la dúplica, Chile hace

3 referencia al hecho de que bonistas

4 institucionales sofisticados decidieran

5 invertir en los bonos de las compañías en 2011.

6 Según Chile, y leo: "Los bonistas

7 institucionales sofisticados a los que hacen

8 alusión los demandantes invierten en bonos de

9 diferentes perfiles de riesgo para obtener un

10 portafolio de inversiones balanceado, modern

11 portfolio theory". Por lo tanto, asumir que el

12 interés de estas entidades financieras es

13 sinónimo de confianza en la estructura

14 financiera y operacional de Alsacia y Express

15 es, en el mejor de los casos, especulativo.

16 ¿Puede, por favor, exponer su punto de vista

17 sobre la referencia al modern portfolio theory

18 que hace Chile en este párrafo?

19 R: Sí, la verdad es que este párrafo trata

20 de varios temas, incluyendo la mención del

21 modern portfolio theory.

22 Según entiendo, y la verdad es que hace

[Page 335]

1 tiempo que no me refresco con conocimiento de

2 esta materia en específico, pero la teoría de

3 porfolio moderno, modern portfolio theory,

4 trata sobre cómo tener el mejor -- la mejor

5 relación de riesgo retorno en una cartera de

6 inversión, buscando que esa cartera de

7 inversión esté lo más cerca posible a la curva

8 en una frontera eficiente de inversión. No

9 habla de invertir en papeles basura; no habla

10 de tomar riesgos innecesarios; no habla de no

11 hacer el análisis crediticio adecuado, sobre

12 todo instituciones de un perfil de

13 inversionistas conservador, como son empresas

14 como Pacific Life que tienen como clientes

15 principalmente a fondos de pensiones retirados

16 que necesitan de la estabilidad de los flujos

17 para garantizar las pensiones y los productos

18 que venden.

19 Por el lado del activo tienen una obligación

20 de largo plazo, y necesitan un calce perfecto

21 sin riesgo, o con muy bajo nivel de riesgo,

22 para poder hacer frente a esas obligaciones en

[Page 336]

1 el futuro.

2 La verdad que la calidad del grupo de

3 inversionistas que suscribió el libro de la

4 colocación de Alsacia fue impresionante. A mí

5 me tocó no durante la emisión, pero sí

6 posteriormente, relacionarme con la mayoría o

7 con todo ellos, sobre todo con todos los

8 principales bonistas, y fue -- confirmaron el

9 análisis riguroso, el interés por la empresa,

10 el conocer el riesgo.

11 La palabra "especulación" aquí no tiene el

12 espacio, no tiene lugar. Los inversionistas no

13 fueron especuladores, ellos hicieron su

14 trabajo; las agencias clasificadoras hicieron

15 su trabajo; el rating que recibió la empresa

16 para su colocación fue un rating muy cercano a

17 investment grade. No sé si todos conocen el

18 mercado de capitales americano, pero el mercado

19 de capitales americano, es como saben el

20 mercado más líquido del mundo. En el mercado de

21 below investment grade o high yield es un

22 mercado cercano a los 2.5 trillones de dólares

[Page 337]

1 y en los últimos años ha experimentado una tasa

2 de default, en su totalidad el mercado de high

3 yield, menor a 2 por ciento, cercano a 2 por

4 ciento.

5 Por lo tanto, un emisor que pasa por un

6 proceso de evaluación por dos de las más

7 prestigiosas agencias clasificadoras, que las

8 clasifican casi a nivel de investment grade, no

9 veo cómo se puede calificar de especuladores a

10 quienes invirtieron en la emisión. También

11 hicieron su trabajo dos de los principales

12 bancos de inversión a nivel mundial, Bank of

13 America, Merrill Lynch y Credit Suisse, perdón,

14 JP Morgan. El trabajo que hacen es un trabajo --

15 yo los conozco muy bien, me tocó hacer muchas

16 de estas operaciones cuando trabajé en banca de

17 inversión en Nueva York, en Chase Manhattan,

18 Citigroup y PainWebber -- solamente tengo

19 PainWebber en mi experiencia, pero me tocaron

20 muchas operaciones de mercados de capitales.

21 El trabajo que se hace es un trabajo

22 sumamente detallado, riguroso, aquí hay un tema

[Page 338]

1 reputacional de por medio, es la reputación y

2 la responsabilidad de los agentes colocadores

3 frente a sus clientes, y estas empresas, estos

4 bancos de inversión se deben a sus clientes.

5 Por lo tanto, no -- se toma muy en serio el

6 tipo de emisor que traen al mercado. Los

7 nombres con los quien trabajan hacen un

8 análisis muy riguroso de las empresas y sus

9 accionistas.

10 Por lo tanto, la palabra "especuladores" no

11 tiene un espacio -- un espacio en esta

12 conversación, y tampoco -- la verdad es que

13 tampoco me sorprende.

14 P: Gracias.

15 Antes de pasar el testigo a la contraparte,

16 quería solamente anunciar para el expediente la

17 presencia de nuestro colega el doctor Ricardo

18 Escobar, de Bofill Escobar Silva Abogados, que

19 llegó hace una hora.

20 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Buenos tardes,

21 señor.

22 (Risas)

[Page 339]

1 SEÑOR ESCOBAR: Buenos días.

2 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Un poco tarde,

3 pero...

4 SEÑORA STEIN: Gracias. Y ahora le paso el

5 testigo a la contraparte.

6 Muchas gracias.

7 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Gracias. Señor

8 Di Rosa por favor.

9 SEÑOR DI ROSA: Gracias, señora presidenta.

10 Señor Ferrer: soy Paolo Di Rosa, soy socio

11 de Arnold & Porter, y abogado de la República

12 de Chile en este arbitraje. Le estoy haciendo

13 las preguntas del contrainterrogatorio.

14 Antes de comenzar quisiera pedirle que

15 cuando yo le hago una pregunta, que usted

16 espere hasta que yo termine la pregunta antes

17 de contestar, porque tenemos estenógrafos y por

18 lo tanto no nos podemos superponer.

19 Yo voy a tratar de hacer lo mismo de mi

20 lado, de no hablar cuando usted está hablando.

21 Usted acaba de hacer unas correcciones a sus

22 declaraciones testimoniales relativas a las

[Page 340]

1 fechas. Entonces, quería simplemente para que

2 tengamos clara la película, que nos confirme de

3 qué fecha a qué fecha actuó inicialmente como

4 gerente financiero de Alsacia.

5 SEÑOR FERRER FERNÁNDEZ: Trabajé como gerente

6 financiero de Alsacia durante el 2007, a

7 comienzos de 2007. El mes no lo recuerdo, pero

8 fue durante el primer trimestre de 2007.

9 P: ¿Y cuándo se fue? ¿Hasta cuándo?

10 R: Hasta fines del 2008, cercano al final,

11 el mes de diciembre del 2008.

12 P: Okay.

13 ¿Y el trabajo como gerente financiero de

14 Alsacia era un trabajo de tiempo completo? ¿No?

15 De full time.

16 R: Correcto.

17 P: Y luego indicó también en su declaración

18 testimonial, la primera, que entre 2008 y 2011

19 usted actuó como director financiero regional

20 para América Latina y el Caribe de la compañía

21 de seguros AIG. ¿Correcto?

22 R: Correcto.

[Page 341]

1 P: ¿Y se acuerdo cuándo comenzó ese trabajo

2 en AIG?

3 R: Comenzó a fines del 2008 -- comenzó

4 durante el 2008 durante el primer trimestre de

5 2008, antes de que empezara, recuerdo bien,

6 porque fue antes de que empezara la crisis

7 financiera que terminó golpeando a AIG de forma

8 muy importante.

9 P: ¿Y ese también era un trabajo de tiempo

10 completo?

11 R: Correcto.

12 P: Entonces, por un trecho de unos -- entre

13 siete y nueve meses tuvo dos trabajos de tiempo

14 completo, porque me acaba de decir que estuvo

15 hasta diciembre del 2008 como gerente

16 financiero de Alsacia en un trabajo full time.

17 Y luego en el primer trimestre del 2008, aceptó

18 otro trabajo full time con AIG.

19 ¿Cómo pudo manejar los dos trabajos?

20 R: No, lo que le indiqué y según corregi en

21 mi declaración, trabajé durante el 2007 como

22 gerente financiero en Alsacia y eso fue una

[Page 342]

1 dedicación full time. Después asumí a fines de

2 2007 como director de Alsacia. No era un

3 trabajo full time, era un trabajo de director;

4 era un trabajo que no requería la dedicación de

5 tiempo completo.

6 P: Ah, okay. Entonces, está corrigiendo su

7 respuesta anterior, ¿no? Porque yo le había

8 preguntado de qué fecha a qué fecha estuvo como

9 gerente financiero de Alsacia y me dijo entre

10 el 2007 y finales de -- diciembre del 2008.

11 R: Me disculpa.

12 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: ¿Cuándo se

13 terminó su desempeño como gerente de financiero

14 de Alsacia? ¿En qué mes?

15 SEÑOR FERRER FERNÁNDEZ: 2007, diciembre.

16 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Ah, diciembre.

17 2007. Gracias.

18 SEÑOR DI ROSA: Usted indicó que viajaba

19 mucho con su trabajo en AIG. ¿Correcto?

20 SEÑOR FERRER FERNÁNDEZ: Correcto.

21 P: Y fue como consecuencia del hecho que

22 viajaba mucho que no tenía suficiente tiempo

[Page 343]

1 para prestar adecuada atención a su labor en

2 Alsacia mientras trabajaba para AIG. ¿Correcto?

3 R: En parte por ese factor, y en parte

4 también porque después tuvimos restricciones de

5 participar en directorios externos.

6 P: Entonces fue también por esa razón que

7 usted dejó su puesto en Alsacia. Entiendo que

8 esto fue a finales de 2007, ¿no? ¿O en el 2008?

9 Perdón la confusión.

10 R: Fue en el -- finales del 2008. Corregi en

11 mi declaración que había sido a finales del

12 2008.

13 P: Ya.

14 Quisiera hacerle un par de preguntas sobre

15 el párrafo 10 de su primera declaración --

16 entiendo que la tiene en frente, si quiere

17 mirarla-.

18 En un momento dado usted dejó Alsacia, como

19 indicó, y posteriormente regresó. ¿Correcto?

20 R: Sí, correcto. Posteriormente regresé a

21 fines del 2012.

22 P: ¿Y nuevamente como gerente financiero?

[Page 344]

1 R: No, regresé como director de Alsacia.

2 P: ¿Y se acuerda exactamente cuándo fue eso?

3 R: Diciembre de 2012.

4 P: Entonces en este párrafo 10 donde dice

5 inicio de 2013, debiera ser diciembre del 2012.

6 ¿Correcto?

7 R: Correcto.

8 P: Y aquí en ese párrafo, en esa partecita

9 ahí dice: “Inicios de 2013 -que ahora es

10 diciembre de 2012- los accionistas de las

11 compañías me contactaron nuevamente para volver

12 en el rol de director". ¿Se acuerda exactamente

13 quién se comunicó con usted?

14 R: Sí. El señor Carlos Ríos.

15 P: Ya le indicó que las compañías -- el

16 señor Ríos le indicó a usted que las compañías

17 no estaban operando según lo esperado y se

18 dirigían a una crisis financiera? ¿Correcto?

19 R: No.

20 P: Esto que dice aquí usted lo estoy leyendo

21 textualmente. Dice: "Las compañías no estaban

22 operando según lo esperado y se dirigían hacia

[Page 345]

1 una crisis financiera."

2 R: No fueron las palabras que utilizó Carlos

3 Ríos para describir la situación.

4 P: ¿Entonces esta es la impresión que usted

5 tenía cuando él se comunicó con usted?

6 R: Por el recuerdo que tengo de esa

7 conversación, que francamente no la tengo tan

8 presente, es que sí me expresó su preocupación

9 por el desempeño y por el cumplimiento

10 financiero y las obligaciones relacionadas con

11 el bono y obligaciones financieras en general.

12 P: Entonces sí le expresaron una inquietud -

13 el señor Ríos le expresó una inquietud sobre

14 la cuestión de los acreedores de las compañías.

15 R: Sí, sobre la situación financiera

16 general. Sin utilizar la palabra "crisis."

17 P: ¿Y es por eso que dice en la oración

18 siguiente: “Los accionistas estaban muy

19 preocupados por no poder cumplir el convenio

20 con los acreedores de las compañías" al final

21 del párrafo?

22 R: Sí, estaban preocupados, estaban

[Page 346]

1 anticipando ciertas tendencias de lecturas de

2 desempeño, de funcionamiento del nuevo contrato

3 de concesión.

4 P: Ya. Y el señor Ríos le manifestó ciertas

5 inquietudes sobre la situación financiera de la

6 empresa, aunque me dice ahora que no utilizó la

7 palabra "crisis". ¿Se acuerda más o menos en

8 qué términos expresó la inquietud?

9 R: Era una preocupación general. Sin ser

10 específico en cifras, en tiempos esperados de

11 enfrentar problemas. Sí era una preocupación

12 general donde no estaban coincidiendo los

13 ingresos que las empresas esperaban obtener

14 bajo el nuevo contrato de concesión y lo que se

15 habían obtenido durante ese primer año de

16 operación del contrato.

17 P: ¿Y el señor Ríos le indicó o le explicó

18 el motivo por el cual estaban teniendo esos

19 problemas?

20 R: Seguramente me lo indicó. El recuerdo que

21 tengo es que se habló sobre validaciones, se

22 habló sobre evasión; se habló sobre los temas

[Page 347]

1 generales, que son los básicos de la operación

2 de la empresa. Pero principalmente recuerdo que

3 tenían que ver con los ingresos, con las

4 expectativas de ingresos y el no recibir los

5 ingresos esperados.

6 También mencionó temas de desempeño

7 operacional en términos generales, que ninguno

8 me sorprendió, conociendo la empresa y cómo

9 funcionaba tanto la empresa como el resto de la

10 industria: temas relacionados con recursos

11 humanos, con conductores, con escasez de mano

12 de obra para conductores, con fortalecimiento

13 de áreas de mantenimiento. Pero la principal

14 preocupación tenía que ver con la generación de

15 ingresos.

16 P: Que a su vez se debían a estos temas que

17 me acaba de indicar, ¿o no?

18 R: No.

19 P: ¿Y a qué se debían entonces?

20 R: No. Lo segundo que le expliqué tiene que

21 ver con los costos de operación.

22 P: Los costos de operación. ¿Pero esos eran

[Page 348]

1 atribuibles a todos estos factores que me acaba

2 de indicar o no?

3 R: Los costos de operación de alguna forma

4 involucraban estos factores. Como usted sabe,

5 las empresas para funcionar necesitan

6 conductores; las empresas también para sus

7 operaciones de mantenimiento necesitan equipos

8 de mantención.

9 Por lo tanto, sí son parte de la ecuación de

10 costos de la operación de la empresa.

11 P: Ya.

12 Una pregunta final con relación a las

13 cuestiones temporales. Indicó que se reintegró

14 en diciembre de 2012. ¿Correcto? A Alsacia.

15 R: Correcto.

16 P: E indicó también que se comunicó con

17 usted el señor Ríos. ¿Cuándo fue que se

18 comunicó con usted el señor Ríos? ¿Usted se

19 integró -- se reintegró a Alsacia

20 inmediatamente o le había...?

21 R: Inmediatamente. Tenía disponibilidad

22 inmediata y así lo hice.

[Page 349]

1 P: Okay. En la misma declaración testimonial

2 en el párrafo 8 usted menciona que cuando llegó

3 a Alsacia la primera vez en 2007 su objetivo

4 era ayudar a esa empresa a encontrar socios

5 financieros y a traer capital. ¿No es así?

6 R: ¿Me puede repetir la pregunta, por favor?

7 P: Sí, cómo no. En su primera declaración

8 testimonial, la misma que estamos mirando, un

9 par de párrafos atrás, en el párrafo 8, usted

10 menciona que cuando llegó a Alsacia en el 2007

11 su objetivo era ayudar a esa empresa a

12 encontrar socios financieros y a traer capital.

13 ¿Correcto?

14 R: Correcto.

15 P: Indica además en el mismo párrafo 8 que

16 su perfil le resultó atractivo a Alsacia, entre

17 otros motivos, porque usted, y cito: “Tenía

18 relaciones con varios fondos importantes que

19 estaban dispuestos a invertir en esa compañía."

20 Cierre de cita. Eso dijo, ¿no?

21 R: Correcto. Y experiencia general en este

22 tipo de operación.

[Page 350]

1 P: Luego de reintegrarse -- perdón, de

2 integrarse a Alsacia, se comunicó usted supongo

3 con esos fondos importantes para ofrecerles las

4 oportunidades de invertir en Alsacia.

5 ¿Correcto?

6 R: Sí, con algunos de ellos. Sí.

7 P: Pero esos fondos decidieron no invertir

8 en Alsacia. ¿Correcto?

9 R: Correcto. A pesar de que estuvimos muy

10 cerca, especialmente con un fondo no conocido.

11 Pero no se concretó ninguna operación.

12 P: Y aparte de esos fondos importantes a los

13 cuales se hace referencia en el párrafo 8, ¿se

14 comunicó también usted en esa época con otros

15 potenciales inversionistas?

16 R: No, solo con fondos que operaban fuera de

17 Chile y tenían operaciones en la región.

18 P: Entonces, en definitiva, usted nunca

19 logró atraer ningún inversionista que inyectara

20 capital en Alsacia. ¿Correcto?

21 R: Correcto.

22 P: En el párrafo 20 de su segunda

[Page 351]

1 declaración usted dice, -y cito-: "Llegué a

2 las compañías en 2007". Y luego, un poco más

3 adelante, dice: "Comprobé que se habían tenido

4 que financiar desde el comienzo del contrato

5 inicial de concesiones en dólares

6 estadounidenses". ¿Correcto?

7 R: ¿Me puede repetir?

8 P: Sí, perdón. Párrafo 20, segunda

9 declaración.

10 R: Sí, correcto.

11 P: ¿La deuda de Alsacia consistía

12 exclusivamente de deuda en moneda extranjera o

13 incluía también un componente de deuda en

14 moneda local?

15 R: Incluía también un componente de moneda

16 local, pero era pequeño dentro del total de la

17 estructura de deuda de la empresa.

18 P: Y en el párrafo anterior, en el 19, usted

19 indica que -cito-: "Lo ideal hubiese sido

20 financiar su deuda en moneda local, pero -- en

21 pesos chilenos, pero les resultó imposible

22 obtener financiamiento en moneda local en

[Page 352]

1 Chile". Cierro la cita. ¿No es así?

2 R: Sí, correcto.

3 P: Y cuando dice "les resultó", ¿está

4 hablando de la deuda de Alsacia y Express.

5 ¿Correcto?

6 R: Correcto.

7 P: ¿Y en qué año -- en qué año está

8 ocurriendo esto, que les resulta imposible

9 obtener el financiamiento?

10 R: En el año -- hago referencia a la fecha

11 de colocación de los bonos, por lo tanto fines

12 de 2010, comienzo de 2011.

13 P: ¿Antes de eso no habían tenido problema

14 en obtener financiamiento en moneda local?

15 R: Sí, antes de eso habían tenido problema

16 para obtener financiamiento del tipo que se

17 buscaba y de los montos que se buscaban. No

18 cualquier tipo de financiamiento. Aquí se

19 requirieron inversiones muy importantes de

20 cientos de millones de dólares, y para ese tipo

21 de inversión en project finance de largo plazo

22 de un nuevo sector relacionado con el gobierno,

[Page 353]

1 no hubo anteriormente, menos durante el corto

2 tiempo que estuve, durante el 2007, y como

3 director en 2008, ni a comienzo de 2012, cuando

4 llegué. Y por lo que pude escuchar, durante el

5 período de la colocación de bono tampoco hubo

6 acceso a financiamiento de esa envergadura para

7 Alsacia y Express.

8 P: ¿Hubo en algún momento un cambio en la

9 política de los bancos chilenos con respecto a

10 prestar en pesos chilenos a los operadores de

11 Transantiago?

12 R: La verdad, no sé de cambio de política.

13 P: Simplemente le digo porque me dijo

14 que al principio me dijo que...

15 R: Adelante.

16 P: Me dijo que al principio habían tenido

17 cierta porción de la deuda en pesos, y luego ya

18 no. ¿Correcto?

19 R: Correcto. Pero estamos hablando de líneas

20 de capital de trabajo muy pequeñas. Y una -- y

21 un financiamiento inmobiliario que no era un

22 préstamo para uso general de la empresa, era un

[Page 354]

1 préstamo para el financiamiento de un terminal,

2 por lo tanto tenía una garantía inmobiliaria

3 directa, que tenía suficiente protección y

4 cobertura para el monto del financiamiento que

5 se obtuvo.

6 P: En ese mismo párrafo 19 usted también

7 dice -y cito-: "La política de los bancos

8 chilenos fue no prestar a los operadores de

9 Transantiago." ¿Correcto?

10 R: En términos generales, sí.

11 P: Esta afirmación parece implicar o sugiere

12 que los demás operadores del Transantiago

13 tampoco obtuvieron financiamiento en esa época

14 en moneda local de bancos chilenos. ¿Eso fue

15 así? ¿Sabe si los demás operadores lograron o

16 no recibir préstamos en presos chilenos de

17 bancos locales?

18 R: No tengo claro para -- en -- para todos

19 los operadores. Las revisiones que hicimos en

20 algún momento de la estructura de

21 funcionamiento de los operadores de

22 Transantiago alrededor de esa época resultó que

[Page 355]

1 tenían o confirmó que tenían una parte muy

2 importante de estructura de financiamiento en

3 moneda extranjera. Ahora, no todos los

4 operadores tuvieron los mismos requerimientos

5 de inversión en simultáneo por montos muy altos

6 y sin tener ningún activo en Chile. Todos los

7 activos eran -- estaban hacia adelante, se iban

8 a comprar o se iban a desarrollar: terminales

9 se iban a desarrollar, los buses se iban a

10 comprar.

11 En el caso de algunos operadores en Chile

12 que han estado en el negocio por más de 40, 50

13 años, ya tenían una base de capital distinta,

14 tenían -- mantenían inversiones inmobiliarias

15 muy importantes, sobre todo terminales, por lo

16 tanto tenían activos disponibles que podían

17 entregar en garantía a los bancos. Por lo tanto

18 el préstamo, si bien podía ser en moneda local,

19 ni siquiera sabemos por la información con la

20 que contamos si fueron hechas directamente a

21 las empresas operadoras o a una empresa con

22 garantías propias de esa empresa, o con

[Page 356]

1 garantías no vinculadas a la empresa

2 concesionaria, que eran propiedad de los

3 accionistas locales.

4 También hay una empresa de propiedad de una

5 multinacional de origen francés, que siguió la

6 estrategia por un tiempo. No sé exactamente

7 cómo ha cambiado ni en los años en específico,

8 pero se financiaba a través de -- en los

9 estados financieros podía aparecer una deuda en

10 moneda local, pero estaba financiado con

11 garantías otorgadas por el (bank company). Por

12 lo tanto, confirmando que no tenían acceso a

13 banco, solo a través de un respaldo explícito

14 directo por parte de su matriz internacional,

15 no siendo parte del gobierno francés.

16 P: Entonces, volviendo a la cita anterior

17 que le había mencionado, en la cual usted dice

18 en el párrafo 19 de la segunda declaración: "La

19 política de los bancos chilenos era no prestar

20 a los operadores del Transantiago", ¿entonces

21 esa observación se aplicaba principalmente a

22 las dos empresas Alsacia y Express, o en

[Page 357]

1 general a los operadores? Porque aquí dice "a

2 los operadores", en general.

3 R: En general se aplicaba a todos los

4 operadores como política. Excepciones tal vez

5 existieron, y de hecho existieron. Como le

6 señalé, principalmente por la información que

7 yo tengo tenía que ver con garantías exógenas a

8 Transantiago, no directas de las empresas, que

9 esos accionistas entregaron. Estructura muy

10 distinta a la que utilizaron los operadores

11 internacionales colombianos que se instalaron

12 en Chile y financiaron las concesiones a través

13 de deuda en dólares, deuda en dólares que igual

14 era conocida en todo momento por el gobierno;

15 no fue objetada, y por lo tanto no veo ningún

16 factor sorpresa en esa estructura.

17 P: Ya, entiendo. Entonces, no le

18 sorprendería por ejemplo, si le dijese que

19 empresas como Vule tenían, efectivamente, deuda

20 en moneda local con el Banco de Chile, por

21 ejemplo.

22 R: No me sorprendería. Vule tiene tres

[Page 358]

1 grupos de accionistas, dos de ellos que

2 participan en otras concesiones, en STP y en

3 Metbus, que entran dentro de este grupo de

4 participantes en la industria históricos que

5 han tenido una operación por mucho tiempo, han

6 capitalizado en activos inmobiliarios

7 importantes, son dueños de sus terminales. De

8 hecho, nosotros le arrendamos un terminal a

9 STP, que es propiedad del accionista de STP que

10 no le arrendamos a STP, que lo ocupaba la

11 empresa que quebró el accionista STP de

12 Transantiago. Y eso era uno de los ejemplos de

13 activos importantes que podían garantizar deuda

14 con banco chileno en moneda local.

15 P: Gracias. Vule es uno de los operadores.

16 ¿No?

17 R: Vule es uno de los operadores, correcto.

18 Sí.

19 P: Entonces, no se aplicaba a Vule esta

20 afirmación de que la política de los bancos

21 chilenos era no prestar a los operadores del

22 Transantiago. Había otras excepciones también,

[Page 359]

1 ¿no?

2 R: Sí, había -- hubo excepciones. Creo que

3 le respondí anteriormente la misma pregunta que

4 me está haciendo. Si no, trato de aclarárselo.

5 Vule sí es un operador de Transantiago, es

6 parte de un grupo operador formado por tres

7 operadores del Transantiago, incluyendo STP y

8 Metbus, que han tenido participación de mucho

9 tiempo en el transporte y han logrado acumular

10 activos inmobiliarios importantes, y esos

11 activos inmobiliarios fueron entregado en

12 garantías para esos créditos locales.

13 P: Gracias. Desde el principio de la

14 concesión original y hasta el presente, la

15 moneda funcional de Alsacia y Express ha sido

16 siempre el peso chileno. ¿Correcto?

17 R: Correcto.

18 P: Eso significa que sus ingresos y sus

19 estados financieros auditados estaban

20 denominados en pesos. ¿Correcto?

21 R: Correcto.

22 P: Esto a su vez significa que desde el

[Page 360]

1 principio existía el riesgo de que cualquier

2 depreciación del peso chileno con relación al

3 dólar tornaría más onerosa para Alsacia y

4 Express su deuda denominada en dólares. ¿Eso es

5 correcto?

6 R: Correcto.

7 P: En su segunda declaración testimonial

8 usted afirmó lo siguiente en el párrafo 20.

9 Dijo -y cito-: "Cuando llegué a las compañías

10 en 2007 pude analizar la adecuada estructura de

11 protección cambiaria de las compañías". Cierro

12 la cita. ¿Encontró ese pasaje?

13 R: Sí.

14 P: En primer lugar, cuando dice "cuando

15 llegué a las compañías", ¿se refiere a Alsacia

16 y Express. ¿Correcto?

17 R: No, me refiero -- me refiero a Alsacia

18 principalmente, indirectamente a Express, dada

19 la participación que tenía Alsacia en Express.

20 Para hacer este comentario en específico, sí

21 consideré ambas compañías.

22 P: Okay. En el mismo párrafo de su segunda

[Page 361]

1 declaración, en el párrafo 20, usted agrega lo

2 siguiente. Dice -y cito-: "Junto con el

3 financiamiento inicial, las compañías tomaron

4 un programa de protección cambiaria ". Cierro

5 la cita. ¿Ve esa parte?

6 R: No, disculpe.

7 P: Sí. Párrafo 20 de la segunda.

8 R: Sí.

9 P: Es la segunda oración, ¿no?

10 R: Sí.

11 P: Entonces lo que está diciendo aquí es que

12 Alsacia y Express tenían protección cambiaria

13 al principio de la concesión. ¿Correcto?

14 R: Correcto.

15 P: Le voy a hacer algunas preguntas ahora

16 sobre un documento que le vamos a entregar una

17 carpeta. Aquí mi asistente le va a brindar una

18 carpeta. Por favor, si puede abrirlo a la

19 pestaña -- estamos -- La pestaña 5, ¿puede ser?

20 O -- 02, BG-0015.

21 Por favor, ¿puede leer la primera oración

22 del párrafo del título "Administración del

[Page 362]

1 riesgo de tipo de cambio"? ¿Ve esa parte en la

2 columna izquierda? No, no, perdón en la página

3 45. 45.

4 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Señor Di Rosa:

5 ¿puedo hacer una pregunta?

6 SEÑOR DI ROSA: Sí.

7 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: ¿El contenido

8 de este bundle es el mismo que el contenido de

9 la llave?

10 SEÑOR DI ROSA: Eh, un segundo.

11 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: ¿Sí?

12 SEÑOR DI ROSA: Sí, entiendo que sí.

13 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Gracias.

14 SEÑOR DI ROSA: ¿Encontró la página 45? En

15 la parte inferior derecha del documento debiera

16 decir "página 45 de 48". En la columna

17 izquierda hay un acápite que dice

18 "Administración del riesgo de tipo de cambio".

19 ¿Ve eso?

20 SEÑOR FERRER FERNÁNDEZ: Sí.

21 P: Okay. ¿Puede por favor leer la primera

22 oración que aparece debajo del subtítulo ahí?

[Page 363]

1 R: "Al 31 de diciembre de 2010 Alsacia no

2 mantenía contratos de derivados de tipo de

3 cambio para cubrir la totalidad de su pasivo en

4 dólares. Con motivo de la colocación...".

5 P: Hasta ahí está bien. Hasta ahí está bien.

6 Entonces, junto con su financiamiento inicial,

7 Alsacia no mantenía un programa de protección

8 cambiaria. ¿No?

9 R: No, lo que ahí -- no dice eso. Ahí lo

10 que dice, y vuelvo a leer: "No mantenía

11 contratos derivados de tipo de cambio para

12 cubrir la totalidad de sus pasivos en dólares."

13 P: Entonces, cuando usted dijo en el párrafo

14 20 que pudo comprobar que Alsacia tenía

15 protección cambiaria desde el comienzo de la

16 concesión se refería a una protección parcial.

17 ¿Correcto?

18 R: Correcto.

19 P: Ya. Por favor, si puede dirigirse al

20 tercer informe pericial de Brattle Group, que

21 se lo vamos a entregar de atrás. Pero lo vamos

22 a ubicar y se lo entregamos.

[Page 364]

1 Okay. Disculpe la demora, señor Ferrer. Si

2 puede dirigirse a la página 71. Este debiera

3 ser el tercer informe pericial de Brattle

4 Group. Si puede dirigirse a la página 71.

5 R: Disculpe.

6 P: Sí.

7 R: El tercer informe, ¿cuál es? En ese

8 tercer informe, fecha.

9 P: ¿No es ese el tercer informe? Perdón. Es

10 ese parece. Página 61, párrafo 171. ¿Está ahí?

11 R: Sí.

12 P: Ya. Brattle son los expertos de los

13 demandantes. Y en este párrafo ellos describen

14 la estructura de derivados de Alsacia antes de

15 la emisión de bonos. Y la última oración dice

16 -y cito-: (En inglés) "Alsacia had Chilean

17 pesos 67.4 billion of outstanding USD

18 denominated liabilities but did not enter into

19 corresponding currency hedges”. (En español) ¿Ve

20 esa parte?

21 R: Sí.

22 P: Esto significa que al año 2010 Alsacia

[Page 365]

1 tenía 67.4000 millones de dólares de pesos, que

2 equivalían aproximadamente a 130 millones de

3 dólares totalmente expuestos a fluctuaciones de

4 valor entre el dólar y el peso. ¿Correcto?

5 R: Es lo que dice en el reporte.

6 P: Usted también afirma en el párrafo 20 de

7 su segunda declaración que por lo tanto -y cito

8 aquí-: "Por lo tanto, las compañías siempre

9 mostraron la prudencia financiera de proteger

10 sus flujos en pesos chilenos para cumplir con

11 sus obligaciones financieras." Cierro la cita.

12 ¿Ve eso?

13 R: Sí.

14 P: Sin embargo, acabamos de ver que Alsacia

15 no tenía ninguna estructura de protección

16 cambiaria, por lo menos hasta el 2010.

17 ¿Correcto?

18 R: No. Lo que acabamos de ver es que en el

19 2010 no tenían. Tendríamos que revisar 2005,

20 2006, 2007, 2008, 2009. Yo le hago referencia...

21 P: Está bien. Mi pregunta fue solo -- Yo le

22 dije hasta el 2010.

[Page 366]

1 R: Es que hasta 2010 incluye 2005 al 2010.

2 P: En todo caso, cuando usted dice: "Siempre

3 mostraron la prudencia financiera de proteger

4 sus flujos en pesos chilenos", no fue siempre.

5 ¿No? Porque acabamos de ver una excepción.

6 R: Tendría que concluir que no fue siempre

7 en cien por ciento.

8 P: Okay. Entonces esa es una corrección que

9 quiere hacer a su testimonio escrito.

10 ¿Correcto?

11 R: Correcto.

12 P: Nos dijo hace unos minutos que actuó como

13 gerente financiero y director de Alsacia entre

14 2007 y 2009, en distintos trechos. A pesar de

15 que Alsacia estaba expuesta como hemos visto a

16 un riesgo cambiario significativo durante su

17 gestión entre 2007 y 2009, Alsacia no adoptó

18 ningún programa de protección cambiaria que

19 minimizara el riesgo de cambios en el valor del

20 peso y del dólar. ¿Correcto?

21 R: Déjeme hacer una corrección, mencionó el

22 período 2009, no fui director durante 2009 ni

[Page 367]

1 estuve vinculado con Alsacia.

2 P: Okay. Durante el período que sí estuvo

3 vinculado a Alsacia al principio, la primera

4 vez, a partir de 2007, mientras usted estuvo

5 como gerente financiero y director, Alsacia no

6 adoptó ningún programa de protección cambiaria

7 que minimizara el riesgo de cambios en el valor

8 del peso y del dólar. ¿Correcto?

9 R: Recuerdo que tenía un porcentaje no

10 significativo. No fue fácil por un tema de

11 costo y de evaluación financiera cerrar un

12 programa de financiamiento más alto, más amplio

13 que el que se tomó. No recuerdo cuál era el

14 monto durante ese período.

15 P: ¿Usted se está refiriendo a Alsacia o a

16 Express?

17 R: A Alsacia.

18 P: A Alsacia. ¿Le sugirió usted en algún

19 momento al señor Carlos Ríos o al Directorio de

20 Alsacia que adoptaran un programa de protección

21 cambiaria?

22 R: Sí, fue tema de amplia conversación en

[Page 368]

1 comités financieros del Directorio y en el

2 Directorio.

3 P: Pero no siguieron su consejo, ¿correcto?

4 R: No, no se logró cerrar acuerdos para

5 tener la protección cambiaria que hubiese sido

6 la ideal.

7 P: Okay. Hasta el momento hemos hablado

8 sobre la situación cambiaria de Alsacia. Quiero

9 conversar con usted un momento sobre la

10 situación cambiaria de Express, ahora. A

11 diferencia de Alsacia, que no tenía un acuerdo

12 de derivados en el 2010, como hemos visto,

13 Express sí tenía un programa de protección

14 cambiaria. ¿Correcto?

15 R: Sí, correcto.

16 P: Y siguiendo su afirmación del párrafo 20

17 de la segunda declaración al cual nos hemos

18 usted considera entonces que Express

19 efectivamente tenía -y cito-: "Una adecuada

20 estructura de protección cambiaria". ¿Correcto?

21 R: Correcto.

22 P: Entonces, siguiendo con el documento que

[Page 369]

1 estábamos viendo, que es el tercer informe

2 pericial de Brattle Group, y en el mismo

3 párrafo, 171, que estábamos viendo, Brattle

4 describe de la siguiente manera la estructura

5 de derivados de Express antes de su fusión con

6 Alsacia en el 2010 -y cito-, y dicen: (En

7 inglés) "At the end of 2010 Express had Chilean

8 pesos 121.7 billion of outstanding USD

9 denominated liabilities and corresponding

10 currency hedges covering a notional amount of

11 Chilean pesos 56.5 billion". (En español)

12 Cierre la cita. ¿Ve esa parte?

13 R: Sí.

14 P: Esto significa que casi la mitad de la

15 deuda de Express denominada en dólares estaba

16 expuesta a cambios de fluctuación entre el

17 valor del dólar y el valor del peso chileno.

18 ¿Correcto?

19 R: Correcto.

20 P: ¿Le parece a usted que dejar casi la

21 mitad de la deuda de Express expuesta a

22 fluctuaciones cambiarias constituye una

[Page 370]

1 adecuada estructura de protección cambiaria?

2 R: Podría ser dependiendo del contexto,

3 tenía que ver cómo estaba indexado algunos

4 costos de la operación, cuándo eran los

5 vencimientos y la expectativa del tipo de

6 cambio. Cobertura completa, evidentemente no

7 tiene. Pero, he estado en situaciones en donde

8 un tipo de cobertura similar sí ha sido

9 considerada la adecuada.

10 P: En su primera declaración testimonial, en

11 el párrafo 9, usted afirma que al llegar a

12 Alsacia en el 2007 observó que la compañía -y

13 cito-: "tenía flujos de fondos suficientes

14 para pagar a nuestros trabajadores,

15 proveedores, etcétera. El EBITDA de las

16 compañías durante esos años era positivo”.

17 Cierro la cita.

18 R: ¿Me puede repetir?

19 P: Sí. El párrafo 9 de la primera

20 declaración.

21 R: Gracias. Sí.

22 P: ¿Ve esa parte, “tenía flujos de fondos

[Page 371]

1 suficientes"?

2 R: Sí.

3 P: Y luego afirma en el párrafo 11, un par

4 de párrafos más adelante, que a su regreso a

5 Alsacia 4 años después en el 2013 comprobó -y

6 cito: "que la situación financiera de las

7 compañías se había ido deteriorando de manera

8 progresiva y alarmante". Cierro la cita.

9 ¿Correcto? ¿Ve esa parte?

10 R: Sí.

11 P: De hecho, incluso antes de su regreso a

12 Alsacia a fines del 2012, entiendo, Alsacia ya

13 tenía problemas de liquidez, ¿no es cierto?

14 R: No. No es mi recuerdo, y no fue un tema

15 conversado antes de entrar al -- regresar al

16 Directorio ni fue evidente lo que usted dice a

17 mi regreso al Directorio.

18 P: Si puede dirigirse, por favor, en su

19 segunda declaración testimonial, al párrafo 28,

20 en el segundo punto. Dice -- y si quiere puede

21 leerlo primero. En todo caso, se lo leo. Dice -

22 y cito-: "Las empresas debían refinanciar o

[Page 372]

1 pagar algunos financiamientos de corto

2 plazo...".

3 R: Perdón que le interrumpa, ¿me puede dar

4 de nuevo...

5 P: Sí. El párrafo 28 donde dice "segundo".

6 Es como una parte (inventada) que dice

7 "segundo".

8 R: ¿De la segunda declaración?

9 P: Segunda declaración, sí. 28. ¿Lo ve? Está

10 en la parte superior de la página. Y dice ahí

11 usted: "Las empresas Alsacia y Express debían

12 refinanciar o pagar algunos financiamientos de

13 corto plazo que habían tomado para cubrir

14 distintas necesidades. La emisión de bonos

15 aportaría la liquidez necesaria para

16 refinanciar y pagar los financiamientos".

17 Cierra la cita. ¿No significa esto que ya para

18 el 2010 Alsacia tenía problemas de liquidez?

19 R: No, significa que la empresa tenía

20 créditos de corto plazo y que estaba buscando

21 cómo extender los vencimientos hacia el final

22 de la concesión para -- igual que tenía con el

[Page 373]

1 resto de las obligaciones. “Liquidez" me

2 refería a la relación de activos circulantes y

3 pasivos circulantes contablemente hablando se

4 considera la deuda financiera.

5 P: Pero un problema de liquidez necesario

6 para refinanciar deudas de corto plazo es un

7 problema de liquidez. ¿No lo es?

8 R: No, aquí no habla de un problema, aquí

9 habla de una estrategia de financiamiento.

10 P: Ya. Pero dice: “Las empresas debían

11 refinanciar o pagar algunos financiamientos de

12 corto plazo". ¿Me está diciendo que era una

13 cuestión opcional para las empresas?

14 R: El refinanciamiento no. Había que

15 hacerlo. Igual que se había logrado en otros

16 momentos.

17 P: Pero, precisamente entonces...

18 R: Antes del 2011.

19 P: Se debía hacer porque había un problema

20 de liquidez porque no estaban pudiendo pagar

21 esas deudas de corto plazo. ¿No?

22 R: No, porque tenían que refinanciar. Porque

[Page 374]

1 tenían un vencimiento en las líneas de corto

2 plazo que se tenían que refinanciar y una

3 estrategia de refinanciamiento podía ser

4 extender esas líneas de corto plazo, abrir otra

5 (señal) de corto plazo con otras instituciones

6 o refinanciarlo a más largo plazo, que fue lo

7 que terminó ocurriendo.

8 P: En su experiencia, la razonabilidad --

9 No, perdón. Veamos qué dice el señor Carlos

10 Ríos, primero. Lea, por favor, si puede, la

11 primera declaración testimonial del señor

12 Carlos Ríos, que se la está entregando aquí mi

13 colega, que está en el párrafo 51. ¿Ve el

14 párrafo 51? ¿Lo encontró?

15 R: Sí.

16 P: Quiero llamar su atención al párrafo

17 comienza -- O la parte comienza "Después del

18 acuerdo que logramos". ¿Ve esa parte?

19 R: 51, "Después del acuerdo que logramos".

20 Sí.

21 P: Entonces, en esa parte de su primera

22 declaración el señor Ríos dice -cito-:

[Page 375]

1 "Después del acuerdo que logramos sobre la

2 incorporación de la zona alimentadora D a

3 nuestros servicios seguimos negociando con

4 Chile para definir los términos del pago al que

5 Alsacia y Express tendrían derecho como

6 compensación parcial por la terminación

7 anticipada de sus contratos de concesión. Este

8 pago que no fue a los accionistas sino a las

9 empresas que se encontraban ilíquidas." ¿Ve esa

10 parte?

11 R: Sí.

12 P: Las negociaciones a las que se refiere el

13 señor Ríos en este párrafo, eran las

14 negociaciones relativas a los nuevos contratos

15 de concesión. ¿Correcto?

16 R: Eran sobre la incorporación de la zona D.

17 P: ¿Y eso en qué año fue? ¿Se acuerda?

18 R: Yo no estaba en la empresa. A ver, creo

19 que fue alrededor del 2011.

20 P: 2011. Entonces, ¿aquí el propio

21 demandante Carlos Ríos está admitiendo que en

22 el año 2011...

[Page 376]

1 R: Después del 2011.

2 SEÑORA STEIN: Disculpe, tengo objeción. No

3 es para el señor Ferrer interpretar la

4 declaración testimonial de otro testigo, es

5 decir, la declaración del señor Ríos. Entonces

6 objeto a esta línea de preguntas.

7 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Lo que puede

8 hacer es aseverar que el señor Ríos dice lo

9 siguiente, y después hacer una pregunta; y

10 nosotros podemos preguntar al señor Ríos si es

11 lo que tenía en mente escribiendo este párrafo.

12 SEÑOR DI ROSA: Está bien.

13 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Pero el testigo

14 no puede interpretar la declaración del señor.

15 SEÑOR DI ROSA: Comprendo. Sí. Está bien.

16 Mire, el señor Ríos obviamente tenía un

17 conocimiento bastante acabado de las finanzas

18 de las empresas. ¿Correcto?

19 SEÑOR FERRER FERNÁNDEZ: El término

20 "conocimiento acabado"...

21 P: ¿Supone usted que el señor Ríos conocía

22 la situación financiera de las empresas, o no?

[Page 377]

1 No sabe.

2 R: Sí, sí. Supongo que sí.

3 P: En su experiencia, la razonabilidad de la

4 estructura financiera de una compañía es un

5 factor importante que los bancos toman en

6 consideración para decidir si amplían el monto

7 de financiamiento de esa compañía. ¿Eso es

8 correcto?

9 R: Sí.

10 P: En el párrafo 28 de su declaración --

11 segunda declaración, donde dice --en el punto

12 tercero. Está inmediatamente debajo del que

13 habíamos visto antes. Dice: "Tercero, los

14 bancos no estaban dispuestos a ampliar el monto

15 financiado para financiar parte de la compra de

16 Express ni aceptaban el aumento del

17 financiamiento total de las empresas". ¿Ve esa

18 parte?

19 R: Perdone. ¿Párrafo 28?

20 P: Sí, 28, punto tercero.

21 R: ¿De la primera declaración?

22 P: Sí, el punto C. Segunda declaración,

[Page 378]

1 perdón.

2 R: Sí, la tengo.

3 P: ¿Ve esa parte donde dice "Los bancos no

4 estaban dispuestos a ampliar el monto

5 financiado para financiar parte de la compra de

6 Express ni aceptaban el aumento del

7 financiamiento total de las empresas"?

8 R: Sí.

9 P: Esto significa que para el 2010 los

10 bancos ya no estaban dispuestos a brindar

11 préstamos adicionales a Alsacia. ¿Correcto?

12 R: Los bancos que financiaron la estructura

13 de financiamiento general tanto a Alsacia como

14 a Express no estaban dispuestos a aumentar su

15 participación, lo cual -- para explicar, los

16 bancos que financiaron la primera etapa, el

17 financiamiento global de estas empresas son

18 bancos principalmente de desarrollo económico

19 vinculado en forma importante con los esfuerzos

20 de comercialización de productos industriales

21 de los países que representan; en este caso

22 principalmente bancos suecos, nórdicos y

[Page 379]

1 japoneses. Ya traspasado el período de

2 financiamiento inicial, no son bancos que se

3 involucran en operaciones del tipo

4 adquisiciones. Y entendiendo adicionalmente que

5 ya estaba cumplido la inversión en activos

6 fijos relacionadas con las empresas que ellos

7 acompañan en su desarrollo industrial

8 internacional.

9 P: Los bancos le negaron un crédito

10 adicional a Alsacia a pesar de las sinergias

11 que Alsacia anticipaba capturar con la

12 adquisición total del control total de Express.

13 ¿Correcto?

14 R: No lo sé.

15 P: Con la emisión de los bonos, en el

16 offering memorandum, Alsacia invocó sinergias

17 como un factor importante para atraer a

18 potenciales bonistas. ¿Correcto?

19 R: Lo mencionó. No sé la importancia de

20 dicho concepto, si estaba incluido como una de

21 las consideraciones en el documento -- en el

22 offering memo.

[Page 380]

1 P: Okay. Si puede por favor dirigirse a la

2 pestaña 6 del -- de la carpeta que tiene al

3 lado. Es el anexo R-0068, que es el offering

4 memorandum de fecha 14 de febrero de 2011 de

5 los bonos de Alsacia. Por favor, si puede

6 dirigirse a la página 18. Perdón, es la página

7 de abajo, en la parte inferior derecha. Página

8 18 de 536, dice. Ya. Entonces, ¿lo encontró?

9 ¿18?

10 R: No está. Está de la 1 hasta la 6, después

11 la 81 y 82.

12 P: Está.

13 R: Ah, disculpe. Estaba viendo la página del

14 offering memorandum. Disculpe.

15 P: Bueno. En este segmento, donde dice

16 abajo, en la parte inferior, dice: (En inglés)

17 "Maximize synergies from joint operating

18 arrangements with Express". (En español) ¿Ve

19 esa parte?

20 R: Sí.

21 P: Y aquí dice: (En inglés) "We expect in

22 the near term to achieve a number of cost

[Page 381]

1 synergies". (En español) ¿Ve esa parte?

2 R: Sí.

3 P: Bien. Y según el offering memorandum,

4 estas sinergias se iban a capturar en el corto

5 plazo. ¿Correcto? Dice: "In the near term".

6 R: Correcto.

7 P: El bono de Alsacia del 2011 se emitió por

8 la sustancial cifra de 464 millones de dólares,

9 es decir, casi medio millón de dólares.

10 ¿Correcto?

11 R: Exacto. Sí, correcto.

12 P: Y había mencionado que la emisión del

13 bono de Alsacia fue evaluado por agencias

14 calificadoras internacionales. ¿Correcto? En su

15 examinación directa había mencionado eso.

16 R: Correcto.

17 P: Por favor, si puede ir a la pestaña 7 de

18 su carpeta. Anexo BG-0138-03. Debiera ser -- es

19 un análisis de Alsacia elaborado por Fitch.

20 R: No, no es esto. Tengo la carta de Credit

21 Suisse.

22 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Es la

[Page 382]

1 quinta -- es el quinto anexo.

2 SEÑOR FERRER FERNÁNDEZ: Sí.

3 SEÑOR DI ROSA: Si puede ir, por favor --

4 este es un análisis de Fitch elaborado el 14 de

5 febrero de 2011. Y le agradecería si pudiera ir

6 usted a la página 3 de este documento, bajo el

7 título, “Key credit concerns”. ¿Ve esa parte?

8 R: Sí.

9 P: Okay. Y en esa parte donde dice "Key

10 credit concerns" verá que Fitch indica -y cito-

11 : (En inglés) "Although synergies are likely to

12 occur with the acquisition of Express, several

13 operative risks may arise. As such, some

14 synergies may occur at lower than expected

15 levels, or may be subject to delays or not

16 occur at all." (En español) ¿Ve usted esa

17 parte?

18 R: Sí.

19 P: De esta cita se desprende que Fitch tenía

20 serias dudas sobre la posibilidad de que

21 Alsacia y Express efectivamente lograrían

22 capturar sinergias. ¿Correcto?

[Page 383]

1 R: No, no puedo estar de acuerdo. Es un

2 comentario que hacen como consideraciones de

3 riesgo. Evidentemente es una consideración que

4 está señalada. No es atípico -- no es atípico

5 en colocaciones o en evaluaciones de crédito

6 que uno coloque factores de riesgo que cuando

7 uno los lee tal vez se preocupa, se asusta, se

8 intimida, si uno no entiende por qué están y

9 cómo están redactados. Acá lo que dice es que

10 era una -- que era una situación que había que

11 monitorear. No habla de montos ni habla de

12 impactos de (incumplimientos) en montos

13 esperados.

14 P: Sí, pero el título del segmento este es

15 "Key credit concerns". ¿No?

16 R: Sí.

17 P: Bueno. Con la emisión de los bonos, solo

18 80 millones de dólares de los 464 millones de

19 dólares de la emisión fueron utilizados para

20 adquirir el control de Express. ¿Eso es

21 correcto?

22 R: Es la información con la que cuento.

[Page 384]

1 P: En el párrafo 26 de su segunda

2 declaración testimonial usted se refiere a

3 ciertos comentarios de Chile.

4 R: Perdón, ¿me puede repetir?

5 P: 26 de su segunda declaración.

6 R: Gracias.

7 P: Aquí usted se refiere a ciertos

8 comentarios de Chile sobre algunas de las

9 consecuencias financieras de la emisión de

10 bonos que Chile había mencionado en su Memorial

11 de Contestación. ¿Correcto?

12 R: Correcto.

13 P: Veamos algunas de estas conclusiones,

14 pero primero quiero preguntarle a la señora

15 presidenta. Entiendo que el horario es hasta

16 las 6 y yo puedo continuar, pero como ustedes

17 gusten.

18 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: ¿Cuánto tiempo

19 más necesitará para terminar?

20 SEÑOR DI ROSA: No sé, quizás media hora, 20

21 minutos.

22 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Media hora,

[Page 385]

1 después tendremos otras preguntas en redirect y

2 el Tribunal también tendrá preguntas. Podemos

3 continuar un momento y parar después, pero de

4 todas formas no lograremos concluir este

5 interrogatorio hoy, me parece. También podemos

6 terminar ahora.

7 SEÑOR DI ROSA: Podemos parar ahora porque

8 creo que voy a ir a una serie de preguntas

9 sobre este párrafo.

10 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Empieza nueva

11 secuencia.

12 SEÑOR DI ROSA: Sí, es como una nueva

13 sección, digamos, sí. Como usted prefiera,

14 señora presidenta.

15 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Bien. Entonces

16 me parece mejor que nos paremos ahora y

17 empezaremos de nuevo mañana a la mañana a las

18 9.

19 En estas circunstancias, señor Ferrer, como

20 está testificando y el testimonio no está

21 terminado, no puede hablar con ninguno sobre el

22 tema de su testimonio, los hechos de la disputa

[Page 386]

1 y su declaración -- sus declaraciones. La

2 manera más fácil de cumplir con esta obligación

3 es de no hablar con -- esta noche con la gente

4 que está en esta sala y los demás que están

5 esperando en otras salas.

6 SEÑOR FERRER FERNÁNDEZ: Entendido.

7 Entendido.

8 SEÑOR DI ROSA: Gracias, señor Ferrer. Nos

9 vemos mañana.

10 SEÑOR FERRER FERNÁNDEZ: Hasta mañana.

11 PRESIDENTA KAUFMANN-KOHLER: Entonces, si no

12 hay nada que agregar, podemos cerrar por el

13 día. Muchas gracias a todos por la cooperación.

14 SEÑOR DI ROSA: Gracias.

15 (Es la hora 18:06)

[Page 387]

CERTIFICADO DEL ESTENOTIPISTA DEL TRIBUNAL

Quien suscribe, Paul Pelissier, Taquígrafo

Parlamentario, estenógrafo del Tribunal, dejo

constancia por el presente de que las

actuaciones precedentes fueron registradas

estenográficamente por mí y luego transcriptas

mediante transcripción asistida por computadora

bajo mi dirección y supervisión y que la

transcripción precedente es un registro fiel y

exacto de las actuaciones.

Asimismo dejo constancia de que no soy

asesor letrado, empleado ni estoy vinculado a

ninguna de las partes involucradas en este

procedimiento, como tampoco tengo intereses

financieros o de otro tipo en el resultado de la

diferencia planteada entre las partes.

Paul Pelissier, Taquígrafo Parlamentario

D-R Esteno