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MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS
DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS DE ECONOMIA
INTERNACIONAL, COMPETENCIA Y PRODUCTIVIDAD
MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS
Oficina de Gestión Documental
y [illegible]
25 ENE 2019
RECIBIDO
Hora: 15:43 N° H.R.: [illegible]
"DECENIO DE LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA MUJERES Y HOMBRES"
"AÑO DE LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN Y LA IMPUNIDAD"
MEMORANDO Nº 060-2019-EF/62.01
| Para Asunto Referencia Fecha | Señora DORA TERESA SOLARI PACHECO Directora de la Oficina de Gestión Documental y Atención al Usuario Solicitud de acceso a la información pública presentada por la señora DANIA COZ BARON Memorando N° 0135-2019-EF/45.02 (Hoja de Ruta N° 006057-2019) 2 5 ENE. 2019 |
Me es grato dirigirme a usted a fin de responder el documento de la referencia, mediante el cual corre traslado de la solicitud de acceso a la información pública presentada por la señora DANIA COZ BARON, al amparo de lo dispuesto en la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 072-2003-PCM, con relación a lo siguiente:
"(...) copia de la decisión de fecha 28 de octubre de 2014 que aceptó la recusación del Dr. Castillo Freyre cómo árbitro, en el proceso arbitral de Exeteco Internacional Company vs. Perú".
Sobre el particular, y de acuerdo a lo establecido en la Ley N° 27806, cumplimos con remitir una con copia de la "Decisión sobre la recusación al árbitro Dr. Mario Castillo Freyre".
Atentamente,
Signature
PEDRO HERRERA CATALÁN
Director General
Dirección General de Asuntos de Economía
Internacional, Competencia y Productividad
Caso CPA No. AA535
EN EL CASO DE UN ARBITRAJE DE CONFORMIDAD CON EL ACUERDO PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN RECÍPROCA DE INVERSIONES ENTRE LA REPÚBLICA DEL PERÚ Y EL REINO DE ESPAÑA SUSCRITO EL 17 DE NOVIEMBRE DE 1994
- y -
EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CNUDMI DE 2010
- entre -
EXETECO INTERNACIONAL COMPANY, S.L. (ESPAÑA)
(la "Demandante")
- y -
LA REPÚBLICA DEL PERÚ
(la "Demandada", y, junto con la Demandante, las "Partes")
DECISIÓN SOBRE LA RECUSACIÓN AL ÁRBITRO
DR. MARIO CASTILLO FREYRE
AUTORIDAD NOMINADORA
Sr. Jernej Sekolec
28 de octubre de 2014
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1. Esta recusación surge en el marco de un arbitraje entre Exeteco Internacional S.L. (la "Demandante" o "Exeteco") y la República del Perú (la "Demandada" o "Perú", y junto con la Demandante, las "Partes") conforme al Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, revisado en 2010 (el "Reglamento CNUDMI"), de conformidad con el Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre la República del Perú y el Reino de España, suscrito el 17 de noviembre de 1994 (el "Acuerdo").
2. La Demandante está representada en este caso por el señor Federico Gutiérrez García, de Exeteco Internacional Company, S.L., a cargo del doctor Paolo del Águila Ruíz de Somocurcio, con domicilio en Lima, Perú. La Demandada está representada por el doctor Carlos Jose Valderrama Bernal, Presidente de la Comisión Especial que representa al Estado en las controversias internacionales de Inversión y el señor Jonathan C. Hamilton, de White & Case LLP en Washington, Estados Unidos de América.
3. Mediante una Notificación de Arbitraje de fecha 4 de septiembre de 2013, recibida por la Demandada el 18 de septiembre de 2013, la Demandante inició un procedimiento arbitral contra la Demandada de conformidad con el Reglamento CNUDMI y el artículo 9 del Acuerdo. La Demandante, una compañía constituida bajo las leyes de España, reclama que Perú, representado por el Ministerio de Justicia, canceló arbitrariamente el "concurso de proyectos para la entrega en concesión del diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de un Establecimiento Penitenciario en la Región Lima", después de haberle adjudicado indirectamente la buena pro de dicha concesión el 4 de marzo de 2011. En su Notificación de Arbitraje, la Demandante nombró al Dr. Mario Castillo Freyre como el primer árbitro.
4. Mediante carta de fecha 26 de septiembre de 2013, la Demandante notificó al Dr. Castillo Freyre de su nombramiento como árbitro. Mediante carta de fecha 1 de octubre de 2013, el Dr. Castillo Freyre aceptó su nombramiento como árbitro, y realizó una serie de revelaciones (el "Escrito de Aceptación y Revelaciones"). El Dr. Castillo Freyre reveló, inter alia, las siguientes circunstancias:
- Fui miembro de la Comisión Consultiva del Ministerio de Justicia durante algunos meses, en el gobierno del ex presidente Alejandro Toledo, habiendo sido nombrado, durante la gestión del Ministro Eduardo Salhuana Cavides y habiendo renunciado durante la gestión del Ministro Alejandro Tudela Chopitea.
- He absuelto tres consultas legales para Proinversión.
- Fui Presidente en un proceso arbitral ad hoc, en donde una de las partes fue Proinversión.
- Asesoro al Ministerio de Economía y Finanzas en un proceso arbitral -nacional y de derecho-, administrado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, seguido contra una empresa privada (notas al pie omitidas).
- Cabe precisar que las partes y las materias de dichos arbitrajes y de dichos informes -hasta donde alcanza mi conocimiento no guardan relación alguna con las del presente proceso.
5. Mediante carta de fecha 14 de octubre de 2013, recibida por la Demandada el 17 de octubre de 2013, la Demandante remitió a la Demandada una copia del Escrito de Aceptación y Revelaciones del Dr. Castillo Freyre.
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6. Mediante carta de 31 de octubre de 2013, la Demandada solicitó al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima ("CCL") que, actuando como autoridad nominadora, designase al árbitro de la Demandada.
7. El 18 de noviembre de 2013, el CCL notificó a la Demandada que "el Consejo Superior de Arbitraje en su sesión de fecha 13 de noviembre de 2013 decidió denegar la solicitud de designación arbitro, debido a la naturaleza de la controversia y por qué [sic] no existe en los instrumentos jurídicos referidos a nuestra solicitud un encargo a la Cámara de Comercio de Lima para su intervención".
8. El 20 de noviembre de 2013, la Demandada presentó un pedido de reconsideración ante el CCL, solicitando que se elevase dicho pedido "al Consejo Superior de Arbitraje, para que admita la Solicitud de Designación de Arbitro Residual" presentada el 31 de octubre de 2013.
9. Mediante Resolución No 925-2013/CSA-CA-CCL, emitida el 18 de diciembre de 2013, el Consejo Superior de Arbitraje del CCL consideró "no ser competente para actuar como entidad nominadora" en el presente arbitraje, por lo que denegó la solicitud de designación de árbitro presentada por la Demandante.
10. Mediante carta de fecha 10 de febrero de 2014, recibida por la Demandada el 18 de febrero de 2014, la Demandante propuso a la Demandada las siguientes instituciones para cumplir con la función de autoridad nominadora en el presente arbitraje: (i) el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú (AmCham Perú); (ii) el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI); y (iii) el Secretario General del Tribunal Permanente de Arbitraje de La Haya.
11. Mediante carta de fecha 8 de abril de 2014, la Demandante solicitó al Secretario General de la Corte Permanente de Arbitraje (la "CPA") la designación de una autoridad nominadora de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI.
12. Mediante carta de 2 de mayo de 2014, la CPA señaló a las Partes, inter alia, que, según lo establecido en el artículo 1.2 del Reglamento CNUDMI de 2010, en vista de que el Acuerdo había sido suscrito y había entrado en vigor con anterioridad al 15 de agosto de 2010, a menos que las Partes acordasen en la aplicación del Reglamento CNUDMI de 2010, se aplicaría la versión anterior del Reglamento, es decir, el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI de 1976.
13. Mediante carta de fecha 7 de mayo de 2014, el Dr. Castillo Freyre constató haber "tomado conocimiento de que Exeteco Internacional Company S.L. [había] designado como nuevo abogado en el arbitraje de la referencia al doctor Paolo del Águila Ruiz de Somocurcio", y realizó una serie de revelaciones relativas a este hecho (el "Segundo Escrito de Revelaciones"). Inter alia, el Dr. Castillo Freyre declaró conocer al Dr. Paolo del Águila, "con quien [comparte] dos Tribunales Arbitrales, que [preside]", y ser "árbitro en un proceso en donde el doctor del Águila es abogado de la contraparte que [lo] designó”.
14. Mediante carta de fecha 22 de mayo de 2014, dirigida a la Demandante, la Demandada declaró haber recibido el Segundo Escrito de Revelaciones, y constató que la información en él contenida había "presentado algunas inquietudes". Por ello, invitó "una comunicación consolidada y completa indicando los hechos o circunstancias que, en opinión de las Partes, hicieren dudar acerca de la imparcialidad o independencia", e hizo notar que, a tales fines,
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"puede ser relevante tomar en cuenta las 'Directrices de la IBA sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional'" (la "Carta de la Demandada de 22 de mayo").
15. Mediante carta de fecha 27 de mayo de 2014, el Dr. Castillo Freyre advirtió "[p]or las comunicaciones cursadas entre las partes en el presente arbitraje [...] que el Estudio White & Case [había] asumido la defensa del Estado peruano en el caso arbitral de autos", y realizó una serie de revelaciones relativas a este hecho (el "Tercer Escrito de Revelaciones"):
Cumpliendo con mi deber de declaración, debo informar que el Estado peruano, en un caso a través del Ministerio de Economía y Finanzas y en el otro a través de Perupetro, pretendió contratar mis servicios como experto en dos arbitrajes de inversión, contratación que no se produjo.
En dichos casos, uno de los estudios que asesoraba al Perú era White & Case y, al menos en uno, el abogado Jonathan Hamilton integraba el equipo de defensa del Perú.
En una de las reuniones con los abogados del Estado, estuvieron presentes los abogados del Estudio White & Case, donde conocí al señor Hamilton y al señor Rafael Llano.
Cabe precisar que las partes y las materias de dichos arbitrajes -hasta donde alcanza mi conocimiento no guardan relación alguna con las del presente proceso.
16. Mediante respectivas cartas de fecha 30 de mayo de 2014, las Partes informaron a la CPA de su acuerdo en suspender el procedimiento de designación de la autoridad nominadora hasta el día 6 de junio de 2014, mientras intentaban alcanzar acuerdos en relación con los aspectos procesales del caso.
17. Mediante carta de fecha 30 de mayo de 2014, el Dr. Castillo Freyre advirtió "en razón del último correo remitido por el doctor Jonathan Hamilton [...] que el Estudio Echecopar tendría participación en el presente proceso arbitral", y realizó una serie de revelaciones relativas a este hecho (el "Cuarto Escrito de Revelaciones"). Inter alia, el Dr. Castillo Freyre constató haber compartido varios procesos arbitrales con miembros del Estudio Luis Echecopar García S.R.L., así como conformar parte de Tribunales Arbitrales frente a los que el Estudio es parte, o defiende o ha defendido a una parte.
18. Mediante comunicaciones de fecha 9 y 30 de junio y de 2 de julio de 2014, las Partes solicitaron a la CPA la continuación de la suspensión del procedimiento.
19. Mediante correo electrónico de fecha 12 de julio de 2014, la Demandante informó a la CPA de que las Partes no habían podido arribar a un acuerdo respecto de la conformación del tribunal arbitral y solicitó que se continuase con el trámite de su solicitud de designación de autoridad nominadora.
20. Mediante carta de 14 de julio de 2014, la CPA invitó a las Partes a presentar cualesquiera comentarios o documentos adicionales que quisieran fueran considerados por la CPA con respecto a la solicitud de la Demandante.
21. Mediante carta de fecha 25 de julio de 2014, la Demandada, inter alia, (i) se opuso a la designación de una autoridad nominadora para la nominación del segundo árbitro haciendo referencia a la "confirmación por Perú de designar un árbitro 15 días después de que Exeteco ha [sic] debidamente designado un árbitro sin conflictos", y (ii) solicitó a su vez que el Secretario General de la CPA designase una autoridad nominadora "para resolver la situación presentada por los conflictos" del árbitro nombrado por la Demandante señalando que el mismo es
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"abogado del Estado Peruano en otros y nuevos asuntos" y solicitando que el CIADI fuese designado como autoridad nominadora para tales fines (la "Carta de la Demandada de 25 de julio").
22. Mediante Acta de Designación de Autoridad Nominadora de fecha 31 de julio de 2014, el Secretario General de la CPA me designó como autoridad nominadora de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI de 1976.
23. Mediante carta de fecha 31 de julio de 2014, la Demandada comunicó a la CPA que "Perú ha notado que EXETECO aplicó el Reglamento de CNUDMI de 2010 y confirme [sic] que el Perú está de acuerdo con la aplicación del Reglamento CNUDMI de 2010". Mediante carta de fecha 5 de agosto de 2014, la Demandante confirmó que "las Partes [habían] acordado la aplicación del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI 2010 al procedimiento de la referencia".
24. Mediante Acta de Ratificación de la Designación de Autoridad Nominadora de fecha 7 de agosto de 2014, el Secretario General de la CPA ratificó mi designación como autoridad nominadora a todos los efectos que deriven del Reglamento CNUDMI de 2010.
25. Mediante carta de fecha 22 de agosto de 2014, la Demandante solicitó que yo nombrase a un árbitro en nombre del Demandado en el presente arbitraje.
26. Mediante correo electrónico de fecha 29 de agosto de 2014, la Demandada indicó su desacuerdo con la solicitud de la Demandante de fecha 22 de agosto de 2014.
27. Mediante carta de fecha 8 de septiembre de 2014, la Demandada, inter alia, solicitó que el Dr. Castillo Freyre "considere renunciar a su cargo, o que Exeteco considere aceptar su recusación. En su defecto, Perú solicita respetuosamente que la Autoridad Nominadora acepte la recusación del [Dr. Castillo Freyre] de conformidad con el Artículo 12 del Reglamento CNUDMI, para facilitar la designación por Exeteco de un árbitro sin conflictos, y después de la pronta designación de un árbitro por el Perú" (la "Carta de la Demandada de 8 de septiembre"). Mediante carta de fecha 9 de septiembre de 2014, la Demandada hizo una aclaración respecto de su carta del día anterior.
28. Mediante carta de fecha 11 de septiembre de 2014, la CPA invitó en mi nombre a la Demandante y al Dr. Castillo Freyre a presentar los comentarios que estimasen oportunos respecto de las cartas de la Demandada del 8 y 9 de septiembre.
29. Mediante carta de fecha 15 de septiembre de 2014, el Dr. Castillo Freyre presentó sus comentarios constatando, inter alia, que no se inhibiría ni renunciaría al cargo de árbitro (los "Comentarios del Dr. Castillo Freyre").
30. Mediante carta de fecha 22 de septiembre de 2014, la Demandante presentó sus comentarios argumentando, inter alia, que "la recusación planteada por el Estado peruano, se encuentra viciada", e indicó que continuaba solicitando el nombramiento de un árbitro en nombre de la Demandada (los "Comentarios de la Demandante").
31. El 25 de septiembre de 2014, en mi función como autoridad nominadora, nombré al Sr. Hugo Perezcano Díaz como segundo árbitro.
32. Mediante carta de fecha 25 de septiembre de 2014, la CPA notificó a las Partes mi nombramiento del Sr. Hugo Perezcano Díaz como segundo árbitro e invitó en mi nombre a las
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Partes a presentar comentarios adicionales con respecto a la recusación presentada por la Demandada del Dr. Castillo Freyre (la "Recusación").
33. Mediante carta de fecha 29 de septiembre de 2014, la Demandada presentó sus comentarios adicionales respecto de la Recusación (los "Comentarios adicionales de la Demandada").
34. Mediante carta de fecha 6 de octubre de 2014, la Demandante presentó sus comentarios adicionales respecto de la Recusación (los "Comentarios adicionales de la Demandante").
35. Mediante correo electrónico de fecha 8 de octubre de 2014, la Demandada constató que "la carta del 6 de octubre de 2014 fue la tercera oportunidad de Exeteco de ser oído por la Autoridad Nominadora sobre la designación de los árbitros y la constitución del tribunal", y solicitó "[d]e conformidad con su rol como demandada y el debido proceso [...] responder específicamente a la última carta de Exeteco dentro de un plazo de siete días".
36. Mediante carta de 10 de octubre de 2014, la CPA invitó en mi nombre a la Demandada "a identificar, a más tardar el martes 14 de octubre de 2014, aquéllas alegaciones relativas a la recusación del Dr. Castillo que desde su punto de vista sean nuevas y requieran de una réplica".
37. Mediante carta de 14 de octubre de 2014, la Demandada "respond[ió] brevemente" a los Comentarios adicionales de la Demandante.
38. Mediante carta de 16 de octubre de 2014, la CPA indicó en mi nombre que, a pesar de haber considerado la carta de la Demandada de fecha 14 de octubre de 2014, no consideraba que la Demandada plantease o respondiese a ningún nuevo asunto relativo a la recusación del Dr. Castillo Freyre, por lo que procedería a emitir mi Decisión sobre la Recusación.
39. La Demandada invoca el artículo 12 del Reglamento CNUDMI como el estándar base para la recusación del Dr. Castillo Freyre. Dicho artículo establece: "Un árbitro podrá ser recusado si existen circunstancias de tal naturaleza que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia"¹.
40. En adición, la Demandada invoca las Directrices de la IBA sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional, aprobadas por el Consejo de la International Bar Association el 22 de mayo de 2004 (las "Directrices de la IBA"), que en su Norma General 2(c) establece: "Son consideradas justificadas aquellas dudas por las que una tercera persona con buen juicio y con conocimiento del asunto llegaría a la conclusión de que, probablemente, la decisión del árbitro podría verse influida por factores distintos a los méritos del caso presentados por las partes"². Así, la Demandada hace referencia a los listados de las Directrices de la IBA en apoyo a sus argumentos.
¹ Carta de la Demandada de 8 de septiembre, p. 2; Comentarios adicionales de la Demandada, pp. 2-3.
² Carta de la Demandada de 8 de septiembre, pp. 2-4; Comentarios adicionales de la Demandada, pp. 2-3.
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41. La Recusación planteada por la Demandada surge del "conflicto de interés evidente" que, según la Demandada, se origina en el hecho de que el Dr. Castillo Freyre haya confirmado seguir "actuando como abogado del Estado Peruano" y "asesorando a la República del Perú" al día de hoy³. En concreto, la Demandada constata que el Dr. Castillo Freyre ha confirmado que asesora al Ministerio de Economía y Finanzas del Perú (el "MEF"), sede de la Comisión Especial encargada de representar al Estado en el presente arbitraje⁴. Según la Demandada, "estos hechos son suficientes para llegar a la conclusión necesaria sobre este asunto"⁵.
42. La Demandada advierte además que el Dr. Castillo Freyre "ha asesorado otras entidades estatales durante meses recientes, después del intento de Exeteco de nombrarlo en el presente caso y durante años"⁶, varias de las cuales, según la Demandada, ha omitido mencionar en sus escritos de revelaciones, calificados por la Demandada de "fragmentados"⁷. Según la Demandada, dicho asesoramiento abarca la representación "a 11 órganos y empresas estatales del Estado Peruano en lo que parece ser 44 asuntos distintos, incluyendo defensa legal en arbitrajes"⁸. Además, los abogados del Estado estuvieron en el curso de varias conversaciones con el Dr. Castillo Freyre, y con posterioridad a su nombramiento como árbitro por la Demandante, sobre su posible participación como perito en dos casos internacionales, uno de los cuales involucra a PERUPETRO⁹.
43. Asimismo, la Demandada sostuvo en un momento inicial que la Demandante avisó al Perú "que tuvo discusiones ex parte con [el Dr. Castillo Freyre]" respecto de su supuesto conflicto de interés¹⁰. No obstante, la Demandada admitió posteriormente la posibilidad de que la representación del Dr. Del Águila, abogado de la Demandante, de su conversación con el Dr. Castillo Freyre pudiera haber sido inexacta¹¹.
³ Comentarios adicionales de la Demandada, p. 1. Véanse también Carta de la Demandada de 25 de julio, p. 1; Carta de la Demandada de 8 de septiembre, p. 1.
⁴ Carta de la Demandada de 25 de julio, p. 1; Comentarios adicionales de la Demandada, p. 1. Véase Carta de la Demandada de 8 de septiembre de 2014, Anexo B (confirmando que dicha relación continúa al día de hoy).
⁵ Comentarios adicionales de la Demandada, p. 1.
⁶ Comentarios adicionales de la Demandada, p. 1.
⁷ Comentarios adicionales de la Demandada, p. 2. Véase asimismo Carta de la Demandada de 8 de septiembre, p. 4.
⁸ Comentarios adicionales de la Demandada, p. 1 Entre las entidades que, según la Demandada, han contratado los servicios del Dr. Castillo Freyre se incluyen (i) el Banco de la Nación, (ii) el Consejo Nacional de la Magistratura, (iii) el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE), (iv) el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, (v) el Ministerio del Interior, (vi) el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN), (vii) la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT), (viii) el Ministerio de Energía y Minas (véase Carta de la Demandada de 25 de julio, p. 1); y (ix) PERUPETRO S.A., definida por la Demandada como como "la Empresa Estatal de Derecho Privado, que en representación del Estado Peruano, se encarga de promocionar, negociar, suscribir y supervisar contratos para la exploración y explotación de hidrocarburos en el Perú".
⁹ Comentarios adicionales de la Demandada, p. 2; Carta de la Demandada de 8 de septiembre, p. 6. Véase Comentarios adicionales de la Demandada, Anexo I (Oficio No. LEGL-0597-2014 de PERUPETRO al Ministerio de Economía y Finanzas del 25 de septiembre de 2014).
¹⁰ Carta de la Demandada de 25 de Julio, p. 3; Carta de la Demandada de 8 de septiembre, pp. 5-6.
¹¹ Comentarios adicionales de la Demandada, p. 5.
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44. Desde el punto de vista de la Demandada, estos hechos¹² constituyen un conflicto de interés a la luz del estándar del artículo 12 del Reglamento CNUDMI¹³. La Demandada sostiene que, conforme a esta disposición, no es necesaria una prueba de parcialidad efectiva, sino que la mera duda es suficiente¹⁴ y, en este sentido, "las presentes circunstancias crean en una tercera persona objetiva la apariencia de parcialidad o dependencia"¹⁵. Además, la Demandada argumenta que, bajo el Reglamento CNUDMI, no resulta relevante a cual de las partes pueda perjudicar dicha apariencia de parcialidad o independencia¹⁶, ni se especifica qué parte tiene derecho de recusar a un árbitro cuando existen circunstancias de tal naturaleza¹⁷.
45. La Demandada señala asimismo que la circunstancia de que "el árbitro actualmente represent[e] o asesor[e] a una de las partes o a su filial", como es el caso, forma parte del Listado Rojo Renunciable de las Directrices de la IBA y, por ende, "es susceptible de crear dudas acerca de la imparcialidad e independencia del árbitro"¹⁸. La Demandada hace referencia a la Norma General 4(c) de las Directrices de la IBA que señala que "[c]uando haya un conflicto de intereses como aquellos ejemplificados en el Listado Rojo Renunciable... (ii) Todas las partes deben manifestar explícitamente su conformidad..." La Demandada señala enseguida que "Perú no ha renunciado al conflicto de interés y [...] [l]a falta de renuncia por Perú es absoluta y completamente dispositiva del asunto"¹⁹.
46. De igual forma, la Demandada señala varias otras circunstancias que alega representan una apariencia de parcialidad: que el Dr. Castillo Freyre haya asesorado al Perú en el pasado, comparta la nacionalidad de una Parte, comparta otros tribunales con un abogado de Exeteco en el presente caso, sea árbitro en otro caso donde un abogado actual es una Parte, y haya recibido una solicitud de ser perito de una Parte²⁰.
47. Finalmente, la Demandada sostiene que el Dr. Castillo Freyre no cumplió con su obligación bajo el artículo 11 del Reglamento CNUDMI de revelar sin demora ciertas circunstancias que puedan tener un impacto sobre su imparcialidad e independencia²¹. La Demandada se refiere en particular a la demora del Dr. Castillo Freyre en comunicar "su relación a los abogados de una parte después de haber tenido conocimiento de su involucramiento en el caso"²².
48. Por lo anterior, la Demandada solicita que el Dr. Castillo Freyre sea recusado.
¹² Carta de la Demandada de 8 de septiembre, p. 6.
¹³ Comentarios adicionales de la Demandada, pp. 2-3. Véase asimismo Carta de la Demandada de 8 de septiembre, p. 2.
¹⁴ Comentarios adicionales de la Demandada, p. 3, citando Otto L.O. de Witt Wijnen, Nathalie Voser, Neomi Rao, Background Information on the IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration; David D. Caron, Lee M. Caplan, The UNCITRAL Arbitration Rules (2ª ed. 2013), p. 214 (énfasis de la Demandada).
¹⁵ Comentarios adicionales de la Demandada, p. 3.
¹⁶ Comentarios adicionales de la Demandada, p. 3.
¹⁷ Comentarios adicionales de la Demandada, p. 3; véase Reglamento CNUDMI, artículo 12.1.
¹⁸ Comentarios adicionales de la Demandada, p. 3; Directrices de la IBA, Segunda Parte, Listado Rojo Renunciable, 2.3.1, ¶2. Véanse también Carta de la Demandada de 25 de julio, p. 2; Carta de la Demandada de 8 de septiembre, pp. 3-4.
¹⁹ Comentarios adicionales de la Demandada, p. 4; véanse también su Anexo 2 y Carta de la Demandada de 8 de septiembre, p. 5.
²⁰ Carta de la Demandada de 8 de septiembre, pp. 5-6.
²¹ Carta de la Demandada de 8 de septiembre, p. 6.
²² Carta de la Demandada de 8 de septiembre, p. 6.
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49. La Demandada considera irrelevante la objeción de extemporaneidad de la Recusación presentada por la Demandante por dos razones independientes.
50. En primer lugar, sobre la base de las Directrices de la IBA, la Demandada señala que la circunstancia de que "el árbitro actualmente represent[e] o asesor[e] a una de las partes o a su filial" se encuentra incluida en el Listado Rojo Renunciable de dichas Directrices²³, y, por ello, el conflicto de interés que sufre el Dr. Castillo Freyre sólo le permitiría desempeñar funciones de árbitro si todas las Partes manifiestan "explícitamente su conformidad con que la persona involucrada desempeñe las funciones de árbitro, pese al conflicto de intereses"²⁴. Por ello, la fecha en que Perú recusó al Dr. Castillo Freyre carece de relevancia, ya que la renuncia por el Perú de semejante conflicto de interés no puede ser realizada de forma implícita o derivarse de un silencio, como podría ser el caso al no presentar objeciones a una revelación dentro de cualquier límite temporal²⁵.
51. En segundo lugar, y en todo caso, la Demandada argumenta que la Demandante suspendió el plazo para recusar al Dr. Castillo Freyre cuando, el 31 de octubre de 2013, solicitó al CCL, como supuesta autoridad nominadora, que designara a un co-árbitro por el Perú²⁶. Dado que la Demandada fue notificada del nombramiento del Dr. Castillo Freyre el 17 de octubre de 2013²⁷, el plazo de 15 días para presentar una recusación, previsto en el artículo 13.1 del Reglamento CNUDMI no habría expirado en cualquier caso²⁸. La Demandada invoca el artículo 6.3 del Reglamento CNUDMI, según el cual:
Cuando el presente Reglamento prevea un plazo durante el cual una parte debe someter algún asunto a una autoridad nominadora pero no se haya determinado o designado tal autoridad, ese plazo quedará suspendido a partir de la fecha en que una parte inicie el procedimiento para la determinación o designación de una autoridad nominadora hasta que se produzca tal determinación o designación.
52. Según la Demandante, la Recusación presentada por la Demandada contra el Dr. Castillo Freyre debe ser considerada extemporánea por no ajustarse al procedimiento previsto en el artículo 13.1 del Reglamento CNUDMI²⁹, según el cual:
La parte que desee recusar a un árbitro deberá notificar su decisión en el plazo de 15 días a contar de la fecha en que se le notificó el nombramiento del árbitro recusado, o en el plazo de 15
²³ Directrices de la IBA, Listado Rojo Renunciable, 2.3.1.
²⁴ Comentarios adicionales de la Demandada, pp. 3-4, citando Directrices de la IBA, Segunda Parte, para. 2; Primera Parte, Estándar General 4(c).
²⁵ Comentarios adicionales de la Demandada, p. 4, citando Gary B. Born, International Commercial Arbitration, 2014, § 12.01 (J)(2)(b)(iv). Véanse asimismo Carta de la Demandada de 25 de julio, p. 2; Carta de la Demandada de 8 de septiembre, pp. 3-5.
²⁶ Comentarios adicionales de la Demandada, p. 5. Véanse Carta de la Demandada de 8 de septiembre, p. 7; Carta de la Demandada de 25 de julio, Anexo 6.
²⁷ Véase Carta de la demandada de 25 de julio, Anexo 6.
²⁸ Carta de la Demandada de 8 de septiembre, p. 7.
²⁹ Comentarios de la Demandante, pp. 5-6; Comentarios adicionales de la Demandante, p. 3.
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días a partir de la fecha en que tuvo conocimiento de alguna de las circunstancias mencionadas en los artículos 11 y 12.
53. La Demandante sostiene que la Demandada no recusó al Dr. Castillo Freyre dentro de los 15 días desde la fecha en que se le notificó el nombramiento del árbitro (esto es, mediante la carta de inicio del arbitraje de 18 de septiembre de 2013), sino hasta el 8 de septiembre de 2014 o, en otras palabras, casi un año después³⁰. La Demandante alega además que la Demandada tampoco formalizó recusación alguna en el plazo de 15 días desde las declaraciones realizadas por el Dr. Castillo Freyre³¹.
54. Además, la Demandante afirma que la participación del Dr. Castillo Freyre en asuntos del Estado peruano era conocida por la Demandada desde mucho antes de que el Dr. Castillo Freyre cumpliera con declararla³². Este hecho, según la Demandante, confirma la extemporaneidad de la Recusación y revela que dicha Recusación representa una "estrategia legal forzada y [...] dilatoria"³³.
55. La Demandante no niega el hecho del que el Dr. Castillo Freyre haya prestado asesoría al Estado peruano, pero sí rechaza que semejante circunstancia constituya un conflicto de interés, afirmando además que "quien podría sentirse más 'afectado' por este hecho es Exeteco mas no la [Demandada] beneficiada con el servicio del árbitro"³⁴. La Demandante considera además que el Dr. Castillo Freyre declaró dichas circunstancias "en su oportunidad conforme a las normas aplicables"³⁵.
56. Igualmente, la Demandante niega que hayan existido comunicaciones directas con el Dr. Castillo Freyre con posterioridad a su designación sobre los temas en conflicto, como el propio Dr. Castillo Freyre también ha confirmado³⁶.
57. Al momento de aceptar su nombramiento como árbitro, el Dr. Castillo Freyre manifestó no tener impedimento ni incompatibilidad alguna para asumir el cargo³⁷. No obstante, el Dr. Castillo Freyre ha realizado revelaciones hasta en cuatro ocasiones en el curso del presente procedimiento³⁸. En cada una de dichas ocasiones, el Dr. Castillo Freyre ha precisado que "las partes y las materias [de los informes y arbitrajes mencionados] no guardan relación alguna con las del presente proceso"³⁹.
³⁰ Comentarios de la Demandante, p. 6; Comentarios adicionales de la Demandante, pp. 3-4.
³¹ Comentarios de la Demandante, p. 6; Comentarios adicionales de la Demandante p. 4.
³² Comentarios adicionales de la Demandante, p.4. Véanse Segundo Escrito de Revelaciones, pp.1-2; Comentarios del Dr. Castillo Freyre, pp. 1-2.
³³ Comentarios de la Demandante, pp. 6-7; Comentarios adicionales de la Demandante, p.4.
³⁴ Comentarios de la Demandante, p. 7; Comentarios adicionales de la Demandante, p. 5.
³⁵ Comentarios adicionales de la Demandante, p. 5.
³⁶ Comentarios adicionales de la Demandante, pp. 4-5.
³⁷ Escrito de Aceptación y Revelaciones, p. 1.
³⁸ Véanse Escrito de Aceptación y Revelaciones; Segundo Escrito de Revelaciones; Tercer Escrito de Revelaciones; Cuarto Escrito de Revelaciones.
³⁹ Véanse Escrito de Aceptación y Revelaciones, p. 2; Segundo Escrito de Revelaciones, p. 2; Tercer Escrito de Revelaciones, p. 2; Cuarto Escrito de Revelaciones, p. 3.
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58. La relación de hechos que el Dr. Castillo Freyre ha revelado es extensa, e incluye vínculos con (i) el Estudio Barrios & Fuentes, que representaba a la Demandante⁴⁰; (ii) el Dr. Luis Puglianini Guerra, abogado del Estudio Barrios & Fuentes⁴¹; (iii) la Comisión Consultiva del Ministerio de Justicia del Perú⁴²; (iv) Proinversión⁴³; (v) el MEF⁴⁴; (vi) el Dr. Paolo del Águila Ruiz de Somocurcio⁴⁵, encargado de la actual representación letrada de la Demandante en el presente arbitraje; (vii) el Estudio White & Case y los señores Jonathan Hamilton y Rafael Llano⁴⁶; y (viii) el Estudio Luis Echecopar García S.R.L.⁴⁷
59. En sus comentarios a la Recusación, el Dr. Castillo Freyre rechazó inhibirse o renunciar al cargo de árbitro por considerar que su actuar, tanto en el presente procedimiento como en todos los demás en que ha formado y forma parte "se ajusta a los debidos principios de imparcialidad e independencia"⁴⁸.
60. En primer lugar, el Dr. Castillo Freyre recalca que los hechos que, según la Demandada, generan dudas sobre su independencia e imparcialidad están vinculados a sus declaraciones en torno a su relación profesional con la Demandada y sus abogados, motivo por el cual no es posible que Perú albergue las dudas que alega⁴⁹.
61. En segundo lugar, el Dr. Castillo Freyre rechaza la calificación de "fragmentadas" y tardías que atribuye la Demandada a algunas de sus revelaciones, y señala que ha efectuado todas sus declaraciones en el momento que ha considerado pertinente y apenas tomó conocimiento de la participación de determinadas personas en el proceso⁵⁰. Lo anterior se aplica también a su revelación, en su Tercer Escrito de Revelaciones, de haberse comunicado con el Estado peruano, en un caso, a través del MEF, y en otro, a través de PERUPETRO, con el objetivo de contratar sus servicios en dos arbitrajes de inversión, contratación que no se produjo⁵¹. Según el Dr. Castillo Freyre, sólo reveló dicha circunstancia en su Tercer Escrito de Revelaciones al tomar conocimiento de que White & Case había asumido la defensa del Perú y no antes por no haber concluido las discusiones con Perú en contratación alguna⁵².
62. Finalmente, el Dr. Castillo Freyre niega haberse reunido con ninguna de las Partes (ni sus representantes o abogados) para conversar sobre el presente arbitraje, y asegura que todas las comunicaciones que ha cursado a la Demandante han sido con copia al Estado peruano⁵³.
⁴⁰ Escrito de Aceptación y Revelaciones, p. 1.
⁴¹ Escrito de Aceptación y Revelaciones, p. 1.
⁴² Escrito de Aceptación y Revelaciones, p. 2.
⁴³ Escrito de Aceptación y Revelaciones, p. 2. Según la Demandante, Proinversión (Agencia de Promoción de la Inversión Privada) es la entidad que representa a la República del Perú en la concesión objeto de la controversia entre las Partes. Véase Notificación de Arbitraje, p. 5.
⁴⁴ Escrito de Aceptación y Revelaciones, p. 2; Tercer Escrito de Revelaciones, p. 1
⁴⁵ Segundo Escrito de Revelaciones, pp. 1-2.
⁴⁶ Tercer Escrito de Revelaciones, pp. 1-2.
⁴⁷ Cuarto Escrito de Revelaciones, pp. 1-2. El Dr. Castillo Freyre advirtió de un correo electrónico de la Demandada de fecha 23 de mayo de 2014 (al que la autoridad nominadora no ha tenido acceso) que el Estudio Echecopar tendría participación en el presente proceso arbitral (Tercer Escrito de Revelaciones, p. 1).
⁴⁸ Comentarios del Dr. Castillo Freyre, pp. 3-4.
⁴⁹ Comentarios del Dr. Castillo Freyre, pp. 1-2.
⁵⁰ Comentarios del Dr. Castillo Freyre, p. 2.
⁵¹ Comentarios del Dr. Castillo Freyre, p. 2.
⁵² Comentarios del Dr. Castillo Freyre, p. 2.
⁵³ Comentarios del Dr. Castillo Freyre, p. 3.
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63. La Demandada cuestiona la independencia e imparcialidad del Dr. Castillo Freyre basándose esencialmente en un supuesto conflicto de interés que surge de la labor de asesoramiento y defensa legal que el Dr. Castillo Freyre ha ejercido y ejerce para el Estado peruano. La Demandada niega que el hecho de que semejante conflicto de interés pudiera redundar en su propio beneficio le impida recusar al Dr. Castillo Freyre. Además, la Demandada destaca que un conflicto de interés como el que alega sufre el Dr. Castillo Freyre debe ser renunciado expresamente por ambas partes, por lo que, las objeciones de extemporaneidad de la Recusación son irrelevantes. Por su parte, la Demandante considera que la Recusación presentada por la Demandada es extemporánea bajo el Reglamento CNUDMI y, en todo caso, niega que las circunstancias del Dr. Castillo Freyre constituyan un conflicto de interés que pudiera afectar a su independencia o imparcialidad.
64. Me referiré ahora a cada uno de estos asuntos en la medida en que resulte necesario. En todo caso, a la vista del abundante intercambio de correspondencia y alegaciones sobre este asunto, he de señalar que a la hora de decidir sobre la Recusación del Dr. Castillo Freyre, he tomado en consideración todas las alegaciones y comunicaciones de las Partes y los comentarios y declaraciones del Dr. Castillo Freyre, aun si el razonamiento que sigue se refiere únicamente a las cuestiones que considero necesarias para llegar a mi decisión.
65. Por un lado, las Partes están de acuerdo en que el Reglamento CNUDMI es aplicable a la Recusación y cada una ha invocado y se ha apoyado en distintas disposiciones del mismo. Por otro lado, si bien la Demandada ha invocado también las Directrices de la IBA, la Demandante no ha hecho referencia alguna a las mismas.
66. Como observación preliminar, constato que mi decisión sobre la recusación del Dr. Castillo Freyre debe basarse ante todo en los preceptos del Reglamento CNUDMI, que rige el presente arbitraje por el acuerdo de las Partes. Por el contrario, debo notar que si bien las he considerado, no me considero vinculado por las Directrices de la IBA, invocadas por la Demandada, al no existir un acuerdo entre las Partes sobre su aplicación a la presente cuestión. Si bien estas Directrices pueden informar la aplicación del Reglamento CNUDMI, no pueden emplearse para imponer requisitos no recogidos expresamente en los términos del Reglamento, en particular en aquello que concierne la manera y forma que debe adoptar una renuncia a un conflicto de interés.
67. Considero que es pertinente comenzar el análisis de esta cuestión por la disposición aplicable del Reglamento CNUDMI, es decir, su artículo 13.1, que establece:
La parte que desee recusar a un árbitro deberá notificar su decisión en el plazo de 15 días a contar de la fecha en que se le notificó el nombramiento del árbitro recusado o en el plazo de 15 días a partir de la fecha en que tuvo conocimiento de alguna de las circunstancias mencionadas en los artículos 11 y 12 (énfasis añadido).
68. En primer lugar, observo que la Demandada no niega que no haya notificado su decisión de recusar al Dr. Castillo Freyre en el plazo de 15 días desde que se le notificó el nombramiento del árbitro o desde que éste realizó sus primeras revelaciones, en las cuales informó de que había actuado y no había cesado de actuar como abogado para ciertos ministerios y otras
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entidades públicas del Gobierno del Perú. Por lo tanto, atendiendo sólo a estos hechos a la luz del citado artículo 13.1, la recusación del Dr. Castillo Freyre sería extemporánea.
69. En segundo lugar, procedo a analizar el argumento de la Demandada de que el referido plazo de 15 días empezaría a correr desde el 17 de octubre de 2013, fecha en que recibió el Escrito de Aceptación y Revelaciones, y que el mismo quedó suspendido antes de su vencimiento, en virtud del artículo 6.3 del Reglamento CNUDMI, el día 31 de octubre de 2013, cuando la Demandante acudió al CCL para el nombramiento de un árbitro en nombre del Perú. El artículo 6.3 dispone:
Cuando el presente Reglamento prevea un plazo durante el cual una parte debe someter algún asunto a una autoridad nominadora pero no se haya determinado o designado tal autoridad, ese plazo quedará suspendido a partir de la fecha en que una parte inicie el procedimiento para la determinación o designación de una autoridad nominadora hasta que se produzca tal determinación o designación.
70. A este respecto, no resulta claro que la solicitud al CCL constituya el "inici[o] [d]el procedimiento para la determinación o designación de una autoridad nominadora" en el sentido del artículo 6.3. Dicha solicitud presumía que el CCL había sido designado como autoridad nominadora por efecto de ciertas disposiciones de derecho peruano, mientras que la Demandada manifestaba por el contrario que el CCL "no ha sido designado como entidad nominadora y no resulta de aplicación norma alguna que la faculte a ello"⁵⁴. Ninguna de las Partes pretendía que la solicitud presentada al CCL culminase en la designación de una nueva autoridad nominadora, lo cual, bajo los términos del artículo 6.3 del Reglamento CNUDMI, constituye un requisito para que pueda activarse la suspensión prevista en esta disposición. Bajo este esquema, la suspensión sólo podría haber comenzado el 10 de febrero de 2014, cuando la Demandante propuso a la Demandada una serie de instituciones para cumplir con la función de autoridad nominadora, esto es, casi cuatro meses después de que la Demandada, tal y como ella misma alega, tomase conocimiento de los hechos que fundamentan su Recusación.
71. En todo caso, bajo los términos de dicho artículo 6.3, la suspensión sólo sería activada cuando el Reglamento "prevea un plazo durante el cual una parte debe someter algún asunto a una autoridad nominadora" y semejante suspensión sólo afectaría a "ese plazo". El plazo relevante de 15 días para notificar la recusación de un árbitro conforme al artículo 13.1 se refiere a una notificación que, según el artículo 13.2, debe realizarse sólo "a las demás partes, así como al árbitro recusado y a los demás miembros del tribunal arbitral", pero no a la autoridad nominadora. Por lo tanto, el artículo 13.1 no es un plazo "durante el cual una parte debe someter algún asunto a una autoridad nominadora". Es decir, podría ser susceptible de ser suspendido bajo el artículo 6.3 el plazo de 30 días previsto en el artículo 13.4 ("...en el plazo de 30 días a partir de la fecha en que se haya notificado la recusación, podrá solicitar que la autoridad nominadora adopte una decisión sobre la recusación"), mas no el plazo de 15 días para notificar la recusación⁵⁵. Por ello, no estoy persuadido por el argumento de la Demandada de que el plazo para recusar al Dr. Castillo Freyre haya quedado suspendido el día 31 de octubre de 2013.
72. En tercer lugar, me refiero al argumento de la Demandada conforme a las Directrices de la IBA. Según la Demandada, el conflicto de interés del que aqueja el Dr. Castillo Freyre requiere una
⁵⁴ Carta de la Demandada de 25 de julio, Anexo 3 (Oficio No. 0140-2013-FF/CE-36 de 21 de octubre de 2013).
⁵⁵ Peter Binder, Analytical Commentary to the UNCITRAL Arbitration Rules, Sweet and Maxwell, 2013, paras. 6-026 a 6-028, en pp. 88-89, constatando que la suspensión del artículo 6.3 del Reglamento CNUDMI sólo resulta aplicable a los plazos recogidos en los artículos 13.4, 41.3 y 41.4 del Reglamento.
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renuncia expresa por ambas Partes para que el árbitro pueda continuar ejerciendo sus funciones, sin que el vencimiento de un plazo pueda servir como sustitutivo de dicha renuncia.
73. En este sentido, cabe observar que el texto del artículo 13.1 del Reglamento CNUDMI no prevé ningún mecanismo semejante a la "renuncia expresa" por la que aboga la Demandada. El Reglamento CNUDMI permite a las Partes valorar libremente la gravedad de cualquier circunstancia que pueda crear dudas sobre la imparcialidad o independencia de un árbitro desde que dicha circunstancia llega a su conocimiento, así como decidir si corresponde tomar acciones en consecuencia, pero impone en todo caso un plazo de 15 días para realizar dicho ejercicio de valoración, sobre cuya aplicación estricta no cabe la más mínima duda⁵⁶.
74. En el caso actual, si bien noto que Perú había intercambiado numerosas comunicaciones con la Demandante respecto de una serie de asuntos procesales desde el inicio del arbitraje, no me ha sido presentada evidencia alguna de que Perú tuviera "inquietudes" acerca de la independencia e imparcialidad del Dr. Castillo Freyre hasta su carta de 22 de mayo de 2014, o que haya formulado una recusación propiamente dicha hasta su carta de 25 de julio del mismo año.
75. Cabe señalar también que, conforme al artículo 32 del Reglamento CNUDMI, "[s]e considerará que una parte que no formule oportunamente objeciones ante un incumplimiento del presente Reglamento o de algún requisito del acuerdo de arbitraje renuncia a su derecho a objetar, a menos que dicha parte pueda demostrar que, en las circunstancias del caso, se había abstenido de objetar por razones justificadas". Por ello, debe leerse el artículo 13.1 del Reglamento CNUDMI en el sentido de establecer que la parte que no respete el plazo de 15 días para recusar a un árbitro no habrá formulado sus objeciones acerca de la independencia e imparcialidad del árbitro de manera "oportuna" y, por lo tanto, se considerará que ha renunciado a realizar tales objeciones. De lo anterior se deriva que la renuncia del Perú es clara. Cabe reiterar aquí que no puedo permitir que se recurra a las Directrices de la IBA con el objetivo de anteponer sus disposiciones a las del Reglamento CNUDMI y de invalidar su mecanismo de renuncia implícita, máxime cuando el Reglamento CNUDMI, que resulta vinculante en el presente procedimiento, garantiza la efectividad de dicho mecanismo⁵⁷.
76. La única circunstancia en que podría ignorarse este plazo de 15 días para notificar una recusación es aquélla en que el conflicto de interés sea de tal gravedad que haga evidente la parcialidad o dependencia del árbitro, por lo que no pueda renunciarse a ella por completo (tales como el caso de identidad de parte y árbitro⁵⁸ sobre el que se basan los ejemplos incluidos en el Listado Rojo Irrenunciable de las Directrices de la IBA); lo que no se alega en este caso. Por todo lo anterior, debo rechazar este argumento de la Demandada.
77. Una vez rechazados estos argumentos de la Demandada, no resulta necesario determinar la fecha a partir de la cual comenzó a correr el plazo de 15 días dentro del cual la Demandada debería haber notificado su recusación contra el Dr. Castillo Freyre para concluir que dicha
⁵⁶ Para doctrina y decisiones en favor de la observancia estricta de este plazo de 15 días, véase: Thomas H. Webster, Handbook of UNCITRAL Arbitration (2010), paras. 13-41; Sentencia de la Corte Federal de Justicia de Alemania de 4 de marzo de 1999, BGH III ZR 72/98; Gray District Council c. Banks, Corte Superior de Nueva Zelanda [2003] NZAR 487 (HC).
⁵⁷ Véanse Directrices de la IBA, Introducción, para. 6. "Estas Directrices no son normas jurídicas y no prevalecen sobre el Derecho nacional aplicable ni sobre el reglamento de arbitraje que las partes hubieren elegido".
⁵⁸ Gary Born, International Commercial Arbitration (2000), p. 1510; Sentencia de la Corte Federal de Justicia de Alemania de 4 de marzo de 1999, BGH III ZR 72/98; Gray District Council c. Banks, Corte Superior de Nueva Zelanda [2003] NZAR 487 (HC), para. 55.
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recusación debería considerarse extemporánea. Tanto si se toma la fecha que alega la Demandante (el 18 de septiembre de 2013)⁵⁹ como la que alega la Demandada (el 17 de octubre de 2013)⁶⁰, es innegable que varios meses separan estas fechas de la primera manifestación de dudas, por parte de la Demandada, sobre la independencia e imparcialidad del Dr. Castillo Freyre⁶¹. Ninguno de estos argumentos de la Demandada permite concluir que la Recusación haya sido presentada dentro del plazo debido.
78. Sin perjuicio de lo anterior, constato que existe un elemento adicional que debo considerar en mi análisis sobre la puntualidad de la Recusación. El 29 de septiembre de 2014, la Demandada presentó un listado extenso de 44 asuntos en los que, supuestamente, el Dr. Castillo Freyre ha actuado como asesor del Estado peruano u otras entidades del Estado (el "Listado de Asuntos")⁶², de los cuales sólo cinco fueron divulgados por el Dr. Castillo Freyre en sus escritos de revelaciones⁶³. La Demandada dice haber accedido a dicha lista a través de una comunicación de PERUPETRO de fecha 25 de septiembre de 2014⁶⁴, y por ello su contenido podría configurarse como una circunstancia de nuevo conocimiento para la Demandada. Esta aparición de nuevas circunstancias podría llevar a concluir que el plazo de 15 días previsto en el artículo 13.1 del Reglamento CNUDMI habría sido respetado, al menos respecto de estas nuevas circunstancias.
79. Sin embargo, los abogados de la Demandada han declarado haber tomado conocimiento de la existencia del Listado de Asuntos, en calidad de abogados de PERUPETRO, en una reunión con el Dr. Castillo Freyre que se ha establecido tuvo lugar entre el 22⁶⁵ y el 29⁶⁶ de mayo de 2014, con el objetivo de discutir con el Dr. Castillo Freyre como perito en un caso que involucra a PERUPETRO⁶⁷. Tras dicha reunión, y con pleno conocimiento de la existencia del Listado de Asuntos, los abogados de la Demandada invitaron una "declaración consolidada" por parte del Dr. Castillo Freyre⁶⁸, quien subsecuentemente presentó dos escritos de revelaciones adicionales⁶⁹, aparentemente incompletos. Los abogados de la Demandada declararon entonces tomar "extensas medidas para evitar la necesidad de plantear el tema"⁷⁰. A pesar de que el Dr. Castillo Freyre PERUPETRO proporcionó al Perú el Listado de Asuntos, el cual me fue presentado el 29 de septiembre por la Demandada.
80. De los hechos anteriores se desprende que los abogados de la Demandada, en su calidad de abogados de PERUPETRO, conocían la existencia del Listado de Asuntos desde al menos cuatro meses antes de presentarlo frente a mí, pero no es posible deducir en qué momento la
⁵⁹ Comentarios adicionales de la Demandada, pp. 3-4.
⁶⁰ Carta de la Demandada de 8 de septiembre, p. 7. Véase Carta de la Demandada de 25 de julio, Anexo 3.
⁶¹ Véase carta de la Demandada de 22 de mayo.
⁶² Véase supra nota al pie 8.
⁶³ Tras comparar los Escritos de Revelaciones del Dr. Castillo Freyre con el listado de entidades proporcionado por la Demandada, constato que el Dr. Castillo Freyre nunca reveló haber prestado servicios, entre otros, a (i) el Banco de la Nación, (ii) el Consejo Nacional de la Magistratura, (iii) el FONAFE, (iv) el Ministerio de Energía y Minas, (v) el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, (vi) el Ministerio del Interior, (vii) a OSITRAN, o (viii) a SUNAT, entidades que claramente emanan del Estado peruano.
⁶⁴ Comentarios adicionales de la Demandada, p. 2.
⁶⁵ Comentarios adicionales de la Demandada, Anexo 1, constando que el Listado de Asuntos fue actualizado a fecha 22 de mayo de 2014.
⁶⁶ Véase Tercer Escrito de Revelaciones, en que el Dr. Castillo Freyre menciona haberse reunido con representantes de PERUPETRO.
⁶⁷ Comentarios adicionales de la Demandada, p. 2; Tercer Escrito de Revelaciones, pp. 1-2.
⁶⁸ Carta de la Demandada de 22 de mayo.
⁶⁹ Tercer Escrito de Revelaciones y Cuarto Escrito de Revelaciones.
⁷⁰ Comentarios adicionales de la Demandada, p. 2.
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Demandada misma tomó conocimiento de dicho Listado de Asuntos⁷¹. Cabe destacar que el Dr. Castillo Freyre no reveló el contenido completo del Listado de Asuntos ni siquiera cuando su imparcialidad e independencia se pusieron en duda y los abogados de la Demandada le instaron a presentar una "declaración consolidada"⁷², lo que sucedió poco después de que el propio Dr. Castillo Freyre presentase el Listado de Asuntos a PERUPETRO. Asimismo, soy consciente de que las Partes acordaron en suspender el proceso de autoridad nominadora ante la CPA durante seis semanas, del 30 de mayo al 12 de julio, durante el cual la Demandada buscaba un acuerdo con la Demandante para reemplazar al Dr. Castillo Freyre y no a insistir en una recusación, lo que podría explicar una cierta demora en solicitar y obtener una copia del Listado de Asuntos de PERUPETRO.
81. Por lo tanto, no puedo concluir que la Demandada hubiese tomado conocimiento del Listado de Asuntos antes del 25 de septiembre. A la luz de este hecho, y aunque las actuaciones de los abogados de la Demandada podrían ser cuestionables —ya que hasta el momento de presentarse el Listado de Asuntos, la Recusación resultaba claramente extemporánea y con escaso fundamento—, no veo motivo para negarle al Perú la posibilidad de presentar pruebas de nuevo conocimiento en apoyo de su Recusación. En consecuencia, debo determinar que el plazo de 15 días previsto en el artículo 13.1 del Reglamento CNUDMI ha sido respetado.
82. Es por ello que debo rechazar la objeción de extemporaneidad presentada por la Demandante y admitir la Recusación como puntual. Pasaré en seguida a tratar las cuestiones de fondo de la Recusación.
83. Al igual que en el apartado anterior, considero prudente comenzar mi análisis sobre el fondo de la Recusación clarificando que la independencia e imparcialidad del Dr. Castillo Freyre deben analizarse exclusivamente sobre la base del estándar contenido en el Reglamento CNUDMI, cuyo artículo 12.1 establece: "[u]n árbitro podrá ser recusado si existen circunstancias de tal naturaleza que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia". Constato que este estándar no recoge las presunciones y matices de los Listados Rojo o Naranja de las Directrices de la IBA, empleados por la Demandada en su argumentación, aunque pudieran ser relevantes dada la gran similitud —que no identidad— entre los estándares de dudas justificadas bajo ambos textos.
84. El artículo 12.1 del Reglamento CNUDMI requiere, en esencia, que la autoridad nominadora adopte el punto de vista de un tercero objetivo y razonable⁷³ a la hora de determinar si existen circunstancias bajo las cuales existe una posibilidad real y manifiesta de que el árbitro recusado
⁷¹ No parece que el Dr. Valderrama u otro representante del Perú haya asistido a esta reunión. Asimismo, parece dudoso que PERUPETRO deba considerarse un órgano del Estado peruano o que existan otras circunstancias que hagan posible imputar el conocimiento de PERUPETRO o de sus abogados al Estado y a sus representantes en un asunto distinto (véanse Artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, Artículo 4.2; Ley Orgánica de Hidrocarburos de Perú, Artículo 6, exhibida por la Demandada en Comentarios adicionales de la Demandada, Anexo 1).
⁷² Carta de la Demandada de 22 de mayo.
⁷³ Vito G. Gallo c. Canadá (Caso TLCAN/CNUDMI), Decisión sobre Recusación de 14 de octubre de 2009, para. 19; AWG Group Limited c. República Argentina, (Caso CNUDMI), Decisión de 12 de mayo de 2008, para. 22; National Grid PLC c. La República Argentina, Caso LCIA No. UN 7949, Decisión sobre Recusación al Sr. Judd L. Kessler, 3 de diciembre de 2007, para. 87; Country X c. Country Q, Decisión sobre Recusación de 11 de enero de 1995, XXII Yearbook Commercial Arbitration 227 (1997), paras. 23-24; David Caron, Lee Caplan & Matti Pellonpää, The UNCITRAL Arbitration Rules (2ª ed., 2012), p. 210; Karel Daele, Challenge and Disqualification of Arbitrators in International Arbitration (2012), para. 5-038.
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pudiera verse influido por factores distintos de los hechos y méritos del caso a la hora de adjudicar la disputa.
85. En línea con lo anterior, no cabe duda de que las circunstancias que la Demandada aduce para sostener su Recusación -principalmente, las actuaciones del Dr. Castillo Freyre como abogado del Estado peruano- son relevantes a la hora de verificar la imparcialidad e independencia del Dr. Castillo Freyre frente a las Partes. No obstante, debo resaltar una particularidad de este caso: los supuestos vínculos del Dr. Castillo Freyre con la Parte que lo recusa —y no con la parte que lo ha nombrado— constituyen la base de la Recusación. Ni la Demandante ni el propio Dr. Castillo Freyre consideran que dichos vínculos afecten a la independencia o imparcialidad de este último. Por ello, es pertinente analizar cómo los vínculos del Dr. Castillo con Perú podrían afectar a su imparcialidad o independencia.
86. Al analizar la independencia del Dr. Castillo Freyre, constato que la Demandada no ha alegado que pueda derivarse un interés personal del árbitro en el resultado de la disputa, o que sus vínculos con Perú permitirían a la Demandada influir en el juicio del Dr. Castillo Freyre.⁷⁴ La Demandada no sólo no ha presentado un argumento en este sentido, sino que además pretende recusar a un árbitro cuya independencia cuestiona, no respecto de la contraparte, sino frente a ella misma. No considero que un tercero razonable pueda albergar dudas justificadas acerca de la independencia del Dr. Castillo Freyre frente al Perú a la vista de tal combinación de circunstancias.
87. La imparcialidad del Dr. Castillo Freyre merece un juicio aparte.⁷⁵ Ha quedado probado que el Dr. Castillo Freyre ha asesorado y asesora a un número notable de entidades públicas peruanas en una gran variedad de asuntos. La Demandada no ha alegado que el Dr. Castillo Freyre haya adquirido conocimientos durante su actuación como abogado del Estado peruano que pudiesen influenciar su juicio —y, por lo tanto, su imparcialidad— a la hora de ejercer sus funciones como árbitro. Soy consciente también de que tanto la Demandante como el Dr. Castillo Freyre insisten que su labor como abogado del Estado peruano no guarda relación alguna con el presente proceso. Sin embargo, a la vista de las circunstancias, no puedo obligar a las Partes a depender de la exactitud de esta afirmación.
88. La realidad es que el número de asuntos de Perú en los que el Dr. Castillo Freyre se encuentra involucrado es elevado, y el Dr. Castillo Freyre, con independencia de sus buenas intenciones, ha realizado declaraciones fragmentadas acerca de su labor como abogado del Estado peruano. Es más, la propia naturaleza de los arbitrajes de inversión es tal que una pluralidad de decisiones o procedimientos gubernamentales pueden ser objeto de escrutinio, sin que sea posible prever de antemano todas las ramificaciones e interconexiones entre todos los asuntos a tratar. En consecuencia, aunque no dude de la profesionalidad del Dr. Castillo Freyre ni de su
⁷⁴ Véase Nigel Blackaby, Constantine Partasides, Alan Redfern & Martin Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (5ª ed., 2009), para. 4.77 (traducción libre: "Se considera generalmente que 'dependencia' concierne exclusivamente a cuestiones que surgen de la relación entre un árbitro y una de las partes, ya sea de naturaleza financiera u otra. Este se considera como susceptible de un test objetivo, porque no tiene nada que ver con el estado mental de un árbitro (o potencial árbitro). En contraste, el concepto de 'imparcialidad' es considerada como conectada a un sesgo aparente o real de un árbitro -ya sea en favor de una de las partes o con respecto de las cuestiones en disputa. La imparcialidad es entonces subjetiva y es un concepto más abstracto que independencia, en la medida en que involucra principalmente un estado mental. Se puede encontrar la misma diferenciación en el Black's Law Dictionary. que define 'imparcial' como 'sin sesgo, desinteresado' ('unbiased, disinterested'), e 'independencia' como no sujeto al control o influencia de otro' ('not subject to the control or influence of another').").
⁷⁵ Ibid.
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intención de ejercer su rol de árbitro con total imparcialidad, me veo obligado a determinar que existe una duda justificada acerca de la imparcialidad del Dr. Castillo Freyre, y, por ello, debo aceptar la Recusación.
Y POR ELLO, YO, Jernej Sekolec, autoridad nominadora en el presente asunto, habiendo tomado en consideración las alegaciones de las Partes y los comentarios del Doctor Castillo Freyre, y habiendo confirmado a mi satisfacción mi competencia para decidir la presente recusación de acuerdo con el Reglamento CNUDMI,
POR LA PRESENTE, ACEPTO la recusación planteada contra el Doctor Mario Castillo Freyre.
Hecho en Viena, el 28 de octubre de 2014.
Signature
Jernej Sekolec.