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AGUILAR
& LOERA
ABOGADOS
OFICINA MEXICO, D.F.
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Noviembre 1, 2017
Via email
Lic. Samantha Atayde Arellano
Directora General de Consultoría Jurídica de Comercio Internacional
Secretaría de Economía
Paseo de la Reforma 296
Colonia Juárez, C.P. 06600
Ciudad de México
Re: Vento Motorcycles, Inc. v. The Government of the United Mexican States
Investor-State Dispute Pursuant to Chapter 11 of the NAFTA
Estimada Licenciada Atayde:
De conformidad con lo acordado en la conversación telefónica que sostuvimos el pasado lunes 23 de octubre del presente año, en representación del Inversionista Vento Motorcycles, Inc., adjunto sírvase encontrar un resumen público en idioma español de la notificación de intención de someter a arbitraje una reclamación en contra de los Estados Unidos Mexicanos.
Con base en lo acordado y en los artículos 41 del Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI y 68, 116 y 120 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, se hace entrega de la presente versión pública del aviso de intención para iniciar un arbitraje. Tal como se comentó, en caso de que el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos considere que es necesario publicar más información, el alcance y determinación de la confidencialidad del caso se someterá a decisión del Tribunal Arbitral.
Sin más por el momento, quedo a sus órdenes y aprovecho la ocasión para enviarle un cordial saludo.
Atentamente,
Luis Felipe Aguilar Rico, Esq.
Aguilar y Loera, S.C.
Signature
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Lic. Samantha Atayde Arellano
Directora General de Consultoría Jurídica de Comercio Internacional
Secretaría de Economía
Paseo de la Reforma 296
Colonia Juárez, C.P. 06600
Ciudad de México
Re.: Notificación de la Intención de Someter una Reclamación a Arbitraje
Estimada Licenciada Atayde:
De conformidad con lo establecido en los artículos 1119 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (“TLCAN”), Vento Motorcycles, Inc. (en lo sucesivo referido indistintamente como “VENTO” o el “Inversionista”), en su carácter de Inversionista, presenta esta notificación de intención de someter a arbitraje una reclamación en contra de los Estados Unidos Mexicanos (“México”).
VENTO es una empresa constituida conforme a las leyes del Estado de Texas, Estados Unidos de América.
En todo lo relacionado con la presente reclamación, VENTO se encuentra representada por Aguilar y Loera, S.C. y por el Dr. Todd Weiler.
VENTO estableció su inversión en el territorio de México desde octubre de 2001.
El objetivo de la inversión fue el de desarrollar y atender un mercado de motocicletas de baja cilindrada (en lo sucesivo: “el producto”) en México. VENTO estableció y fomentó su inversión en México conforme se establece en el texto del TLCAN.
Desde su inicio, VENTO reconoció que existía una gran oportunidad para establecer una nueva categoría de motocicletas en México y se movió rápidamente para obtener la ventaja de ser pionero en ello.
VENTO creó y fomentó una inversión en México, asumiendo la responsabilidad respecto de todos los aspectos de estrategia general de ventas, mercadotecnia y servicios post-venta, incluyendo: financiamiento de ventas, inteligencia comercial, propiedad intelectual, información de clientes y las herramientas y capacitación para
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servicios post-venta; brindar la información comercial, técnica, de negocios y de comercialización necesaria, aunado a los recursos financieros; promovió el desarrollo de la inteligencia comercial para la inversión y proveyó los recursos humanos requeridos para las ventas y los servicios post-venta del producto en México.
VENTO importaba partes y ensamblaba las motocicletas en territorio de los Estados Unidos de América. A través de este proceso de ensamble, VENTO cumplía con las reglas estipuladas en el Anexo 401 del TLCAN, las cuales permitirían a VENTO certificar sus motocicletas como originarias de la Región de Libre Comercio de América del Norte .
En tan sólo un par de años, la inversión de VENTO ya establecía excelentes relaciones de ventas con varias cadenas minoristas importantes, lo que llevó a que la marca de sus productos alcanzara un excelente reconocimiento. Su entrada a México transformó, a nivel nacional, el mercado de transportación personal, de un nicho de bajo volumen, a una categoría líder en crecimiento.
Más adelante, la inversión de VENTO enfrentó un inesperado reto no-comercial: el Servicio de Administración Tributaria (“SAT”) de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público de México inició dos investigaciones de origen, abarcando todos los productos de VENTO vendidos en México, buscando verificar el origen de los productos que había ensamblado en EUA.
Aplicando la Regla General 2(a) contenida en el Artículo 2, fracción I, de la Ley de los Impuestos Generales de Importación y de Exportación (“LIGIE”) de México, el SAT concluyó que las motocicletas de VENTO no calificaban para trato arancelario preferencial conforme al Anexo 401 del TLCAN por lo que repentinamente fueron sujetas a un arancel ad-valorem de 30%.
VENTO agotó las instancias locales, tratando de revertir las resoluciones de origen del SAT. Lo hizo intentando los siguientes procedimientos legales en contra de ambas resoluciones del SAT: (i) recursos de revocación; (ii) juicios de nulidad; y (iii) amparos. Las resoluciones de origen del SAT fueron confirmadas por sentencia emitida por los Tribunales Federales de México en 2015 y 2016.
La Regla 2(a) del Artículo 2 de la LIGIE otorga facultad discrecional a funcionarios mexicanos hacendarios y aduaneros, para considerar la importación de componentes de un bien, como la importación del bien mismo. El texto de la Regla 2(a) se deriva de las Reglas Generales de Interpretación del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías de la Organización Mundial de Aduanas (“OMA”), las cuales fueron implementadas en México como legislación nacional, a través de la LIGIE, Regla que provee, en su parte relevante:
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2.(a) Cualquier referencia a un artículo en una partida determinada, alcanza al artículo incluso incompleto o sin terminar, siempre que éste presente las características esenciales del artículo completo o terminado. Alcanza también al artículo completo o terminado, o considerado como tal en virtud de las disposiciones precedentes, cuando se presente desmontado o sin montar todavía.
La Regla 2(a) de las Reglas Generales de Interpretación de la OMA, ha sido adoptada en las leyes locales de los tres países Parte del TLCAN, la cual ha otorgado autoridad a los funcionarios de cada país Parte para poder interpretar y aplicar las reglas de forma distinta. Esencialmente, mientras que la tendencia de los funcionarios de E.U.A. ha sido interpretar la Regla 2(a) en sentido estricto y aplicarla mesuradamente, los funcionarios mexicanos insistieron consistentemente en un enfoque opuesto, afectando la inversión de VENTO.
Las partes relevantes de las disposiciones legales aplicables del Capítulo 11 del TLCAN son las siguientes:
Artículo 1101: Ámbito de aplicación
1. Este capítulo se aplica a las medidas que adopte o mantenga una Parte relativas a:
(a) los inversionistas de otra Parte;
(b) las inversiones de inversionistas de otra Parte realizadas en territorio de la Parte; y
(c) en lo relativo al Artículo 1106 y 1114, todas las inversiones en el territorio de la Parte....
Artículo 1102: Trato nacional
1. Cada una de las Partes otorgará a los inversionistas de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, venta u otra disposición de las inversiones.2. Cada una de las Partes otorgará a las inversiones de inversionistas de otra Parte, trato no menos favorable que el que otorga, en circunstancias similares, a las inversiones de sus propios inversionistas en el establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, venta u otra disposición de las inversiones.
...
Artículo 1103: Trato de nación más favorecida
1. Cada una de las Partes otorgará a los inversionistas de otra Parte trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a los inversionistas de cualquier otra Parte o de un país que no sea Parte, en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, venta u otra disposición de inversiones.
2. Cada una de las Partes otorgará a las inversiones de inversionistas de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a las inversiones de inversionistas de cualquier otra Parte o de un país que no sea Parte, en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, venta u otra disposición de inversiones.Artículo 1104: Nivel de trato
Cada una de las Partes otorgará a los inversionistas y a las inversiones de los inversionistas de otra Parte el mejor de los tratos requeridos por los Artículos 1102 y 1103.Artículo 1116: Reclamación del Inversionista de una Parte, por cuenta propia
1. De conformidad con esta sección el inversionista de una Parte podrá someter a arbitraje una reclamación en el sentido de que otra Parte ha violado una obligación establecida en:
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(a) la Sección A ... y que el inversionista ha sufrido pérdidas o daños en virtud de la violación o a consecuencia de ella.
2. El inversionista no podrá presentar una reclamación si han transcurrido más de tres años a partir de la fecha en la cual tuvo conocimiento por primera vez o debió haber tenido conocimiento de la presunta violación, así como conocimiento de que sufrió pérdidas o daños.Artículo 1117: Reclamación del inversionista de una Parte, en representación de una empresa
1. El inversionista de una Parte, en representación de una empresa de otra Parte que sea una persona moral propiedad del inversionista o que esté bajo su control directo o indirecto, podrá someter a arbitraje, de conformidad con esta sección, una reclamación en el sentido de que la otra Parte ha violado una obligación establecida en:
(a) Sección A ...
2. Un inversionista no podrá presentar una reclamación en representación de la empresa a la que se refiere el párrafo 1, si han transcurrido más de tres años a partir de la fecha en la cual la empresa tuvo conocimiento por primera vez, o debió tener conocimiento de la presunta violación y de que sufrió pérdidas o daños.Artículo 1139: Definiciones
Para efectos de este capítulo:
inversionista contendiente significa un inversionista que formula una reclamación en los términos de la Sección B;...
empresa significa una “empresa” tal como se define en el Artículo 201, “Definiciones de aplicación general”, y las sucursales de esa empresa;
...
inversión significa:
(a) una empresa;...
(d) un préstamo a una empresa,
(i) cuando la empresa es una filial del inversionista, o
(ii) cuando la fecha de vencimiento original del préstamo sea por lo menos de tres años,...
(e) una participación en una empresa, que le permita al propietario participar en los ingresos o en las utilidades de la empresa;
...
(g) bienes raíces u otra propiedad, tangibles o intangibles, adquiridos o utilizados con el propósito de obtener un beneficio económico o para otros fines empresariales; y
(h) la participación que resulte del capital u otros recursos destinados para el desarrollo de una actividad económica en territorio de otra Parte, entre otros, conforme a:...
(ii) contratos donde la remuneración depende sustancialmente de la producción, ingresos o ganancias de una empresa;
...
inversión de un inversionista de una Parte significa la inversión propiedad o bajo control directo o indirecto de un inversionista de dicha Parte;
inversionista de una Parte significa una Parte o una empresa de la misma, o un nacional o empresa de dicha Parte, que pretende realizar, realiza o ha realizado una inversión;Artículo 201: Definiciones de aplicación general
1. Para efectos de este Tratado, salvo que se especifique otra cosa:...
empresa significa cualquier entidad constituida u organizada conforme al derecho aplicable, tenga o no fines de lucro y sea de propiedad privada o gubernamental, incluidas cualesquiera sociedades, fideicomisos, asociaciones (“partnerships”), empresas de propietario único, coinversiones u otras asociaciones;
...
medida incluye cualquier ley, reglamento, procedimiento, requisito o práctica;
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VENTO, una empresa constituida bajo las leyes del Estado de Texas, es un "inversionista contendiente de una Parte", de los Estados Unidos de América, de conformidad con las definiciones contenidas en el Artículo 1139 del TLCAN. VENTO realizó una inversión en territorio mexicano, por lo tanto es una “inversión de un inversionista de otra Parte”, consistente con el subpárrafo (a) de la definición de “inversión”, además de la definición de “empresa", que se encuentra en el artículo 1139.
Por lo tanto, VENTO presenta este Aviso de Intención oportunamente, ya que aún no han transcurrido tres años entre la fecha en que VENTO descubrió el incumplimiento, las pérdidas acumuladas, y la fecha en que hayan transcurrido noventa días después su presentación.
VENTO busca, a través de una etapa de consultas, que el Gobierno de México repare el incumplimiento del Artículo 1102 del TLCAN, por la aplicación imparcial de la LIGIE con respecto a todos los competidores en el mercado de motocicletas de baja cilindrada en México y, a su vez, indemnice a VENTO por el daño que ha sufrido por la falla negligente de dicha aplicación. Si las consultas no tuvieran éxito, VENTO presentará una solicitud para iniciar un arbitraje, en busca de indemnización por los daños causados o derivados de la medida descrita en el presente, en violación a las obligaciones de México contenidas en la Parte A del Capítulo 11 del TLCAN, incluyendo los intereses y costos aplicables.
Ciudad de México, a 20 de febrero del año 2017.
(Firma)
Lic. Luis Felipe Aguilar Rico
Aguilar y Loera, S.C.
(Firma)
Dr. Todd Weiler
Abogado