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CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A
INVERSIONES

En el caso de

LATIN AMERICAN REGIONAL AVIATION HOLDING S. DE R.L.

Demandante

c.

REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY

Demandada

(Caso CIADI No. ARB/19/16)

LAUDO

Miembros del Tribunal
Sr. Alexis Mourre, Presidente del Tribunal
Lic. Eduardo Siqueiros Twomey, Árbitro
Dr. Eduardo Zuleta Jaramillo, Árbitro

Secretaria del Tribunal
Sra. Catherine Kettlewell

Asistente del Tribunal
Sra. Elena Gutiérrez García de Cortázar

Fecha de envío a las Partes: 13 de febrero de 2024

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REPRESENTACIÓN DE LAS PARTES

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Tabla de Contenidos

I. INTRODUCCIÓN Y PARTES................................................................................................................ 1

II. ANTECEDENTES PROCESALES ........................................................................................................ 1

III. ANTECEDENTES DE HECHO.............................................................................................................. 8

A. LOS ORÍGENES DE PLUNA ............................................................................................................9

B. LA ENTRADA DE LEADGATE EN PLUNA ................................................................................. 10

C. LA GESTIÓN DE PLUNA ENTRE EN 2007 Y 2008 .................................................................... 12

D. EL CONVENIO DE ACCIONISTAS DE 2008................................................................................ 13

E. LOS ACUERDOS CON ANCAP DE 2008 .................................................................................... 14

F. LA GESTIÓN DE PLUNA EN 2009 Y 2010 .................................................................................. 15

G. LA ENTRADA DE JAZZ EN PLUNA Y LA REESTRUCTURACIÓN CORPORATIVA ................. 17

H. LA GESTIÓN DE PLUNA TRAS LA ENTRADA DE JAZZ............................................................ 19

I. EL INFORME BERTI, LA SOLICITUD DE INFORMACIÓN DE PEA Y LA COMISIÓN FISCAL .......25

J. LA SALIDA DE SAO DE PLUNA: EL MEMORÁNDUM DE ENTENDIMIENTO ........................ 32

K. EL CONVENIO DE DISTRACTO Y LA DECLARACIÓN CONCURSAL Y LIQUIDACIÓN DE PLUNA 34

IV. PRETENSIONES DE LAS PARTES .................................................................................................... 37

A. PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE......................................................................................37

B. PRETENSIONES DE LA DEMANDADA ......................................................................................38

V. RESÚMEN DE LAS POSICIONES DE LAS PARTES ....................................................................... 38

A. LA POSICIÓN DE LA DEMANDANTE..........................................................................................38

1. La jurisdicción del Tribunal................................................................................................39

a) LARAH es un inversionista a los efectos del Tratado.........................................39

b) LARAH realizó una inversión conforme el Convenio del CIADI y el Tratado ...41

2. La gestión de los accionistas privados transformó Pluna ............................................ 46

3. Las Medidas adoptadas por Uruguay precipitaron la salida de los accionistas privados de Pluna sin compensación alguna .................................................................................... 53

a) A inicios de abril de 2012, Uruguay, a través de PEA y los más altos miembros del Poder Ejecutivo, iniciaron una campaña en contra de Pluna ............................ 53

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b) A mediados de mayo de 2012 el Gobierno a través de PEA y su influencia sobre ANCAP comenzaron un proceso de asfixia financiera y operativa de Pluna con el fin de “lograr” sus acciones y expulsarlos de Pluna........................................................55

4. Inmediatamente después de forzar la salida de los accionistas privados, Uruguay liquidó a Pluna para evadir las contingencias de Varig e intentó traspasar sus activos más valiosos a su mayor competidor, el Sr. López Mena.............................................. 60

5. Las acciones y el acoso sobre los directores de Pluna ................................................... 62

6. El Derecho aplicable a la presente disputa .................................................................... 63

7. La carga de la prueba...................................................................................................... 64

8. Uruguay violó sus obligaciones bajo el Tratado............................................................ 65

a) Uruguay expropió ilegalmente las inversiones de LARAH ................................. 65

b) Uruguay violó sus obligaciones de garantizar un TJE a las inversiones de LARAH y de no adoptar medidas injustificadas contra estas ................................67

9. LARAH tiene derecho a recibir una reparación íntegra en forma de una compensación económica por los daños y perjuicios sufridos ..................................... 72

10. LARAH tiene derecho a intereses compuestos desde la fecha de valuación, a una tasa comercial......................................................................................................................... 74

11. LARAH tiene derecho a una reparación íntegra neta de impuestos en Uruguay ...... 75

B. LA POSICIÓN DE LA DEMANDADA .......................................................................................... 75

1. La jurisdicción del Tribunal................................................................................................ 76

a) LARAH no ha probado que era dueña de la inversión a la fecha de las medidas 76

b) El Tribunal no tiene jurisdicción sobre medidas gubernamentales tomadas después del 15 de junio de 2012 ............................................................................ 78

c) LARAH no realizó una inversión de acuerdo con el convenio del CIADI y el Tratado....................................................................................................................79

2. Los hechos demuestran que, en 2012, cinco años después de que Leadgate tomara el mando, Pluna se encontraba en un estado de crisis preocupante................................ 85

3. Las entidades y funcionarios uruguayos respondieron razonablemente...................... 94

4. Las actuaciones del Ejecutivo responden a la crisis de Pluna .................................... 100

5. ANCAP actuó conforme a derecho y a sus responsabilidades frente a las graves violaciones contractuales de Pluna ................................................................................107

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6. Los procedimientos judiciales y la actuación de los juzgados uruguayos fueron conformes a la Ley......................................................................................................... 109

7. El Derecho aplicable a la presente disputa .................................................................. 111

8. La carga de la prueba ..................................................................................................... 112

9. Uruguay no violó sus obligaciones de garantizar un trato justo y equitativo ni adoptó medidas injustificadas en su contra .............................................................................. 112

10. Uruguay no expropió la alegada inversión de la Demandante ................................... 119

11. LARAH no tiene derecho a indemnización por daños ................................................ 121

12. LARAH no tiene derecho a intereses ........................................................................... 124

13. El laudo no debe ser neto de impuestos........................................................................ 124

VI. CUESTIONES A SER RESUELTAS POR EL TRIBUNAL ARBITRAL....................................... 125

A. JURISDICCIÓN ............................................................................................................................ 125

1. La calidad de inversionista de LARAH ........................................................................ 125

2. La jurisdicción del Tribunal sobre medidas gubernamentales tomadas con posterioridad el 15 de junio de 2012........................................................................... 137

3. La existencia de una inversión protegida..................................................................... 137

4. El impacto del MdE en el reclamo de LARAH............................................................ 142

B. FONDO......................................................................................................................................... 149

1. Trato Justo y Equitativo.................................................................................................. 150

a) Evolución de la situación de Pluna y estrategia de desarrollo implementada por los accionistas privados .......................................................................................... 150

b) Las Medidas ......................................................................................................... 162

i. Estándar de TJE........................................................................................... 162

ii. Análisis de las medidas en disputa............................................................. 164

c) Análisis de las actuaciones del Estado bajo el estándar de TJE ...................... 186

2. Expropiación ................................................................................................................... 197

C. QUANTUM ................................................................................................................................. 200

1. Observaciones introductorias........................................................................................ 200

2. Valuación con base en el método DCF......................................................................... 202

a) Ingresos ................................................................................................................. 203

i. Ajuste por Elasticidad de la Demanda ....................................................... 203

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ii. Ajustes por incremento de tráfico y por las rutas a Bariloche y Mendoza.....211

b) Costos Operativos ................................................................................................. 212

i. Ajustes por costos y por variabilidad ......................................................... 212

ii. Ajustes a la proyección de capital de trabajo ............................................. 214

iii.Ajuste tributario...........................................................................................217

c) Tasa de Descuento ............................................................................................... 217

i. Ajuste por riesgo país.................................................................................. 217

ii. Ajuste por falta de liquidez .......................................................................219

d) Ajuste por deuda .................................................................................................. 220

e) Conclusión sobre la valuación con base en el método DCF.............................. 221

3. El método de valuación por múltiplos .......................................................................... 223

4. El método de los Sunk Costs como forma de cálculo de daños ................................. 229

D. INTERESES ................................................................................................................................. 231

E. IMPUESTOS ................................................................................................................................ 234

VII. COSTAS............................................................................................................................................. 234

VIII.PARTE DISPOSITIVA....................................................................................................................... 238

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Tabla de Abreviaciones/Términos Definidos

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I. INTRODUCCIÓN Y PARTES

1. El presente caso se refiere a una diferencia presentada ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (“CIADI” o el “Centro”) sobre la base del Convenio entre la República de Panamá y la República Oriental de Uruguay para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, que entró en vigor el 14 de abril de 2002 (el “TBI” o “Tratado”), y del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, que entró en vigor el 14 de octubre de 1966 (el “Convenio del CIADI”).

2. La demandante es Latin American Regional Aviation Holding S. de R.L. (“LARAH” o la "Demandante”), sociedad constituida con arreglo a la legislación de la República de Panamá.

3. La demandada es la República Oriental del Uruguay (“Uruguay” o la “Demandada”).

4. La Demandante y la Demandada se denominarán, en conjunto, las “Partes”. Los representantes de las Partes y sus domicilios se encuentran detallados en la página (i) supra.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

5. El 25 de abril de 2019, el CIADI recibió una solicitud de arbitraje de la Demandante contra la Demandada, conjuntamente con los anexos documentales D-001 al D-043 (la "Solicitud").

6. El 23 de mayo de 2019, la Secretaria General del CIADI registró la Solicitud de conformidad con el Artículo 36(3) del Convenio del CIADI y notificó a las Partes del acto de registro. En la Notificación del Acto de Registro, la Secretaria General invitó a las Partes para que, de conformidad con la Regla 7(d) de las Reglas Procesales Aplicables a la Iniciación de los Procedimientos de Conciliación y Arbitraje del CIADI, procedieran a constituir un tribunal de arbitraje en cuanto fuera posible.

7. El 27 de noviembre de 2019, la Demandada envió una comunicación al Centro solicitando a la Secretaria General que, dado que la Demandante no había intervenido en el caso desde su registro, notificara a las Partes de la terminación del procedimiento de conformidad con la Regla 45 de las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje (“Reglas de Arbitraje del CIADI”).

8. El 2 de diciembre de 2019, el Centro informó a las Partes que, de conformidad con la Regla 45 de las Reglas de Arbitraje del CIADI, la Secretaria General procedería a dejar constancia de la terminación del procedimiento en una resolución, dado que las Partes habían dejado de intervenir en el procedimiento durante seis meses consecutivos.

9. El 3 de diciembre de 2019, la Demandante informó al Centro que durante los últimos meses había estado considerando posibles candidatos para el Tribunal Arbitral, y que escogía la

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fórmula prevista en el Artículo 37(2)(b) del Convenio del CIADI para la constitución del Tribunal Arbitral. La Demandante también solicitó a la Secretaria General que rechazara la solicitud de terminación del procedimiento de la Demandada y permitiera la continuación del arbitraje.

10. En la misma comunicación, la Demandante nombró al Sr. Eduardo Zuleta Jaramillo, nacional de la República de Colombia, como árbitro. El Sr. Zuleta Jaramillo aceptó su nombramiento el 20 de diciembre de 2019.

11. El 12 de diciembre de 2019, la Secretaria General del CIADI informó a las Partes que, al invocar la formula prevista en el Articulo 37(2)(b) del Convenio y designar un árbitro, la Demandante había manifestado claramente su intención de continuar adelante con el procedimiento. En consecuencia, resultaba improcedente emitir una resolución dejando constancia de la terminación del procedimiento.

12. El 17 de diciembre de 2019, el Centro confirmó a las Partes que de conformidad con la Regla 2(3) de las Reglas de Arbitraje del CIADI, el Tribunal estaría integrado por tres árbitros designados, uno por cada parte y el tercero, presidente, por acuerdo de las Partes.

13. Las Partes intercambiaron comunicaciones de fechas 16 y 20 de diciembre de 2019, 20 y 23 de enero de 2020, y 4 de febrero de 2020, respecto del acuerdo sobre el método para seleccionar al Presidente del Tribunal, en las cuales el Centro fue solamente copiado para su información. En la comunicación de la Demandada del 20 de enero de 2020, la Demandada informó a la Demandante que nombraba al Lic. Eduardo Siqueiros Twomey como árbitro en este procedimiento.

14. El 11 de febrero de 2020, el Centro acusó recibo del acuerdo de las Partes para el nombramiento del presidente del Tribunal. Adicionalmente, el Centro acusó recibo del nombramiento de parte de la Demandada del Lic. Eduardo Siqueiros Twomey, e informó que procedería a solicitar la aceptación de su nombramiento. El Lic. Siqueiros Twomey aceptó su nombramiento el 13 de febrero 2020.

15. El 5 de mayo de 2020, el Centro informó a las Partes que, de acuerdo con el método acordado, el Sr. Alexis Mourre, nacional de Francia, había resultado elegido por las Partes para servir como Presidente del Tribunal. El Sr. Mourre aceptó su nombramiento el 7 de mayo de 2020.

16. El 7 de mayo de 2020, de conformidad con la Regla 6(1) de Reglas de Arbitraje del CIADI, la Secretaria General notificó a las Partes que los tres árbitros habían aceptado sus nombramientos y que, por ende, se entendía que se había constituido el Tribunal en esa fecha. El Sr. Francisco Grob, Consejero Jurídico del CIADI, fue designado para fungir como Secretario del Tribunal.

17. El 12 de mayo de 2020, la Secretaria General del CIADI informó a las Partes que el Sr. Grob tomaría licencia y que la Sra. Catherine Kettlewell, Consejera Jurídica del CIADI, fungiría como Secretaria del Tribunal.

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18. De conformidad con la Regla 13(1) de las Reglas de Arbitraje del CIADI, el 18 de junio de 2020, el Tribunal celebró una primera sesión con las Partes por videoconferencia.

19. Luego de la primera sesión, el 23 de junio de 2020, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 1 (“RP1”) dejando constancia del acuerdo de las Partes sobre cuestiones procesales y de la decisión del Tribunal acerca de las cuestiones controvertidas. La RP1 dispone, inter alia, que las Reglas de Arbitraje aplicables serían aquellas en vigor a partir del 10 de abril de 2006, que los idiomas del procedimiento serían español e inglés, y que el lugar del procedimiento sería Washington D.C., Estados Unidos de América. La RP1 establece asimismo un cronograma consensuado para el procedimiento (el “Calendario Procesal").

20. De conformidad con la RP1, el 18 de septiembre de 2020, la Demandante presentó un Memorial sobre el Fondo, conjuntamente con las declaraciones testimoniales del Sr. Arturo Álvarez Demalde (“Álvarez-Demalde-WS1") y del Sr. Hugo Sebastián Hirsch (“Hirsch-WS1"), el informe pericial de valuación y daños de Berkeley Research Group y Andrés Ricover (“BRG-Pericial1”), los Anexos D-044 a D-265 y las Autoridades Legales DL-001 a DL-076 (“Memorial de Demanda”).

21. El 30 de octubre de 2020, la Demandada presentó una Solicitud de Bifurcación para considerar de forma inicial y separada de los méritos las objeciones jurisdiccionales, conjuntamente con los Anexos R-001 a R-015 y las Autoridades Legales RL-001 a RL-039 ("Solicitud de Bifurcación").

22. El 18 de noviembre de 2020, el Tribunal consultó a las Partes si estarían de acuerdo con el nombramiento de la Sra. Elena Gutiérrez García de Cortázar como asistente del Tribunal. Ambas Partes comunicaron su consentimiento.

23. El 1 de diciembre de 2020, la Demandante presentó observaciones a la Solicitud de Bifurcación de la Demandada, conjuntamente con los Anexos D-266 a D-283 y las Autoridades Legales DL-076 bis a DL-101 (“Observaciones a Solicitud de Bifurcación”).

24. El 17 de diciembre de 2020, la Demandada presentó una solicitud para que el Tribunal ordenase a la Demandante divulgar información financiera, conjuntamente con los Anexos R-016 a R-025, y Autoridades Legales RL-040 a RL-056 (“Request for Order to Disclose Information" en su versión original en inglés, o “Solicitud de Información”).

25. El 22 de diciembre de 2020, la Demandante presentó sus observaciones sobre la Solicitud de Información, conjuntamente con los Anexos D-284 a D-291, y las Autoridades Legales DL-102 a DL-110 (“Respuesta a la Solicitud de Información”).

26. El 23 de diciembre de 2020, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 2 (“RP2”), rechazando la solicitud de bifurcación de la Demandada del 30 de octubre de 2020.

27. El 30 de diciembre de 2020, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 3 (“RP3"), desestimando la Solicitud de Información presentada por la Demandada del 17 de diciembre de 2020.

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28. El 17 de febrero de 2021, la Demandada informó al Tribunal sobre información publicada en los medios en relación con el arbitraje. Asimismo, solicitó al Tribunal que se recordara a la Demandante sobre el párrafo 23.2 de la RP1 en relación con la confidencialidad del procedimiento. La Demandada adjuntó el anexo R-027 a esta comunicación. El 24 de febrero de 2021, la Demandante presentó sus comentarios al respecto. El 25 de febrero de 2021, el Tribunal tomó nota de las comunicaciones de las Partes e invitó a ambas Partes a asegurarse que fuera plenamente respetada la confidencialidad del arbitraje.

29. El 19 de mayo de 2021, la Demandada presentó un Memorial de Contestación sobre el Fondo y un Memorial sobre Jurisdicción, conjuntamente con las declaraciones testimoniales del Dr. Ignacio Berti (“Berti-WS1") y del Sr. Pedro Apezteguía ("Apezteguía-WS1"), los Informes Periciales de Campbell-Hill Aviation Group ("Campbell-Hill-Periciall”), de la Sra. Gisela A. de Porras (“Porras-Periciall") y Quadrant Economics (“Quadrant-Periciall”), los Anexos R-027 a R-205 y las Autoridades Legales RL-057 a RL-149 (“Memorial de Contestación”).

30. El 16 de julio de 2021, luego de intercambios entre sí, cada una de las Partes presentó una solicitud para que el Tribunal se pronunciara respecto de la exhibición de documentos.

31. El 2 de agosto de 2021, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 4 (“RP4") respecto de las solicitudes de exhibición de documentos de las Partes.

32. El 3 de diciembre de 2021, la Demandante presentó una Réplica sobre el Fondo y un Memorial de Contestación sobre Jurisdicción, conjuntamente con las segundas declaraciones testimoniales del Sr. Arturo Álvarez Demalde (“Álvarez-Demalde-WS2") y del Sr. Hugo Sebastián Hirsch (“Hirsch-WS2”), el segundo informe pericial de valuación y daños de Berkeley Research Group y Andrés Ricover (“BRG-Pericial2”), los Anexos D- 215 bis, D-216 bis, y D-292 a D-438, y las Autoridades Legales DL-111 a DL-143 ("Réplica").

33. El 4 de abril de 2022, la Demandada presentó una Dúplica sobre el Fondo y un Memorial de Réplica sobre Jurisdicción, conjuntamente con la declaración testimonial del Sr. Leonardo Bianchi (“Bianchi-WS"), las segundas declaraciones testimoniales del Dr. Ignacio Berti (“Berti-WS2") y del Sr. Pedro Apezteguía (“Apezteguía-WS2"), los segundos Informes Periciales de Campbell-Hill Aviation Group (“Campbell-Hill-Pericial2"), de la Sra. Gisela A. de Porras (“Porras-Pericial2”) y Quadrant Economics ("Quadrant-Pericial2”), los Anexos R-206 a R-248 y las Autoridades Legales RL-150 a RL-206 (“Dúplica").

34. El 3 de junio de 2022, la Demandante presentó una Dúplica sobre Jurisdicción, conjuntamente con los Anexos D-312 y D-439 a D-465, y las Autoridades Legales DL-144 a DL-147 (“Dúplica sobre Jurisdicción”).

35. El 29 de julio de 2022, el Presidente del Tribunal celebró una reunión de organización previa a la audiencia con las Partes por videoconferencia.

36. El 8 de agosto de 2022, el Tribunal solicitó a la Demandante la presentación in camera de ciertos documentos confidenciales e invitó a la Demandada a presentar sus observaciones,

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en su caso. El 16 de agosto de 2022, la Demandada presentó sus observaciones. El 15 de agosto de 2022, el Tribunal emitió instrucciones adicionales en relación con dichos documentos, las cuales fueron llevadas a cabo por las Partes.

37. El 10 de agosto de 2022, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 5 (“RP5”) sobre la organización de la audiencia.

38. El 19 de agosto de 2022, los documentos confidenciales fueron entregados a las personas autorizadas conforme con la RP5 y bajo un Acuerdo de Confidencialidad.

39. En misma fecha, la Demandada solicitó que el Dr. Leonardo Bianchi fuera interrogado por videoconferencia, lo cual no fue objetado, y la Demandante presentó la información prevista en la Sección 31 de la RP5 sobre los temas tratados por cada uno de los autores del informe BRG.

40. El 19 de agosto de 2022, las Partes comunicaron el cronograma acordado de la audiencia.

41. La audiencia sobre la jurisdicción, el fondo y quantum se celebró en Washington D.C. entre el 19 y el 23 de septiembre de 2022 (la “Audiencia”). Las personas que se mencionan a continuación estuvieron presentes en la Audiencia:

Tribunal:
Sr. Alexis Mourre Presidente
Lic. Eduardo Siqueiros Twomey Árbitro
Dr. Eduardo Zuleta Jaramillo Árbitro

Secretariado del CIADI:
Sra. Catherine Kettlewell Secretaria del Tribunal

Asistente del Tribunal:
Sra. Elena Gutiérrez García de Cortazar Asistente del Tribunal

En representación de la Demandante:
Sra. Noiana Marigo Freshfields Bruckhaus Deringer US LLP
Sr. Lee Rovinescu Freshfields Bruckhaus Deringer US LLP
Sra. Natalia Zibibbo Freshfields Bruckhaus Deringer US LLP
Sra. Hinda Rabkin Freshfields Bruckhaus Deringer US LLP
Sra. Rodrigo Millán Freshfields Bruckhaus Deringer US LLP
Sr. Joaquín Garino Freshfields Bruckhaus Deringer US LLP
Sra. Yesica Crespo Freshfields Bruckhaus Deringer US LLP

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Sra. Sindi Gavarrete Freshfields Bruckhaus Deringer US LLP
Sr. Gustavo Topalian Dechamps International Law
Sr. Juan Ignacio Gonzalez Mayer Dechamps International Law
Sra. Florencia Wajnman Dechamps International Law
Sra. Mercedes Lovaglio Dechamps International Law
Sr. Juan Pablo Blasco Dechamps International Law
Sr. Ignacio Wernicke Dechamps International Law
Sra. Sandra González FERRERE Abogados
Sra. Soledad Díaz FERRERE Abogados
Sr. Martín Rosati FERRERE Abogados

En representación de la Demandada:
Sra. Clara Elena Brillembourg Foley Hoag LLP
Sr. Derek Smith Foley Hoag LLP
Sra. Tafadzwa Pasipanodya Foley Hoag LLP
Sra. Christina Beharry Foley Hoag LLP
Sra. Eva Paloma Treves Foley Hoag LLP
Sra. Alejandra Torres Foley Hoag LLP
Sr. Juan Pablo Hugues Foley Hoag LLP
Sra. Lucía Rueda Foley Hoag LLP
Sr. Rodrigo Ferrés Rubio Presidencia de la República
Sr. Andrés Duran Embajador de Uruguay en los Estados Unidos

Estenógrafos:
Sra. Marjorie Peters Estenógrafo en idioma inglés
Sr. Leandro Iezzi Estenógrafo en idioma español

Intérpretes:
Sra. Anna-Sophia Chapman Intérprete español-inglés
Sra. Sonia Berah Intérprete español-inglés
Sra. Claudia Bishop Intérprete español-inglés

42. Las siguientes personas fueron interrogadas en la Audiencia:

Por la Demandante:
Testigos de hecho:
Sr. Arturo Álvarez Demalde
Sr. Hugo Sebastián Hirsch
Expertos:
Sra. Daniela M. Bambaci Berkeley Research Group
Sr. Santiago Dellepiane A. Berkeley Research Group
Sr. Andrés Ricover Especialista sénior en transporte aéreo

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Por la Demandada:
Testigos de hecho:
Sr. Pedro Apezteguía Director General del Ministerio de Economía y Finanzas (“MEF” o “el Ministerio") y Asesor del Ministro del MEF entre 2008 y 2015
Dr. Ignacio Berti Gerente de la División Jurídica y Director de Pluna Ente Autónomo
Sr. Leonardo Bianchi Gerente de Servicios Jurídicos, Administración Nacional de Combustibles Alcohol y Portland (“ANCAP”)

Expertos:
Sr. Kevin P. Healy Campbell-Hill Aviation Group LLC
Sr. Nicolas Gurwicz Campbell-Hill Aviation Group LLC
Dr. Daniel Flores Quadrant Economics
Sr. Ettore Comi Quadrant Economics
Sra. Gisela A. de Porras Experta en Derecho Corporativo y Societario Panameño

43. El 29 de septiembre de 2022, el Tribunal transmitió a las Partes sus instrucciones para la fase posterior a la audiencia.

44. De conformidad con las instrucciones del Tribunal, las Partes presentaron sus acuerdos sobre la fecha para la presentación de las revisiones finales a la transcripción.

45. El 7 de octubre de 2022, las Partes presentaron los puntos de acuerdo sobre el proceso para presentar la evidencia solicitada por el Tribunal en su comunicación del 29 de septiembre de 2022.

46. El 21 de octubre de 2022, las Partes presentaron las correcciones acordadas de las transcripciones en español y en inglés de la Audiencia.

47. El 28 de octubre de 2022, cada una de las Partes presentó Anexos en respuesta a ciertas solicitudes incluidas en la comunicación del Tribunal del 29 de septiembre de 2022. Los Anexos D-466 a D-480 corresponden a la presentación de la Demandante, en tanto los Anexos RPROD-209 a RPROD-242 corresponden a la presentación de la Demandada.

48. El 29 de noviembre de 2022, la Demandante presentó una comunicación al Tribunal respecto de un desacuerdo surgido entre las Partes sobre la evidencia presentada en respuesta a dos puntos solicitados en la carta del Tribunal del 29 de septiembre de 2022. El Tribunal acusó recibo, e invitó a la Demandada a presentar sus observaciones.

49. El 2 de diciembre de 2022, la Demandada presentó sus observaciones respecto de la comunicación de la Demandante del 29 de noviembre de 2022.

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50. El 5 de diciembre de 2022, el Tribunal comunicó a las Partes sus aclaraciones y su decisión respecto del proceso de intercambio de la información referida en los dos puntos de su carta del 29 de septiembre de 2022.

51. El 9 de diciembre de 2022, los expertos de las Partes (BRG y Quadrant Economics) presentaron un informe conjunto (“BRG-Quadrant PericialComún1”). El informe estaba acompañado de los Anexos BRG-147 a BRG-150, QE-131, QE-132, y QE-135 a QE-137.

52. En la misma fecha, las Partes presentaron documentos en cumplimiento con las solicitudes del Tribunal del 29 de septiembre de 2022 (y modificadas por su comunicación del 5 de diciembre de 2022). La Demandante presentó el Anexo D-479-bis, además de los Anexos D-466 a D- 480 introducidos el 28 de octubre de 2022. La Demandada presentó los Anexos R-249 a R-279, y QE-133 a QE-134.

53. El 14 de diciembre de 2022, la Demandada presentó documentos en cumplimiento con las solicitudes del Tribunal del 29 de septiembre de 2022 (y modificadas por su comunicación del 5 de diciembre de 2022). La Demandante presentó los Anexos R-280 a R-290.

54. El 22 de diciembre de 2022, los expertos de las Partes (BRG y Quadrant Economics) presentaron un segundo informe conjunto (“BRG-Quadrant PericialComún2") explicando sus áreas de acuerdo y desacuerdo con respecto a sus cálculos en respuesta a las solicitudes del Tribunal. El informe estaba acompañado de los Anexos BRG-151, QE-134-bis.

55. El 29 de diciembre de 2022, el Tribunal transmitió a las Partes sus instrucciones sobre los Escritos Posteriores a la Audiencia e invitó a las Partes a acordar el calendario procesal correspondiente para dos rondas de escritos. El 13 de enero de 2023, las Partes enviaron al Tribunal el calendario procesal acordado.

56. El 21 de abril de 2023, la Demandante presentó su Escrito Posterior a la Audiencia, acompañado de los Apéndices I y II (“Escrito Posterior a la Audiencia Demandante”).

57. El 28 de julio de 2023, la Demandada presentó su Escrito Posterior a la Audiencia en versión redactada, acompañado de los Apéndices I y II (versión redactada) (“Escrito Posterior a la Audiencia Demandada").

58. El 29 de septiembre de 2023, las Partes presentaron sus Escritos de Tasación de Costas ("Escrito de Tasación de Costas de la Demandante” y “Escrito de Tasación de Costas de la Demandada").

59. El procedimiento se cerró el 31 de enero de 2024.

III. ANTECEDENTES DE HECHO

60. La presente sección contiene una descripción general de los hechos que dieron origen a la presente disputa y que el Tribunal Arbitral considera relevantes para la decisión del caso.

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61. El Tribunal Arbitral ha examinado cuidadosamente todos los hechos, evidencia y argumentos sometidos a su consideración por las Partes durante el desarrollo de este arbitraje. El hecho de que no se haga referencia explícita en el Laudo a algún hecho, prueba o alegación no significa que el Tribunal no lo haya conocido y tenido en cuenta para emitir su decisión.

A. LOS ORÍGENES DE PLUNA

62. En 1936, los hermanos Alberto y Jorge Márquez Vaeza fundaron la primera aerolínea civil de bandera uruguaya. Luego de ocho años de operación privada, en 1944, se constituyó una sociedad de economía mixta entre el Estado y los accionistas de la aerolínea¹.

63. En 1951, Uruguay creó la empresa estatal Primeras Líneas Uruguayas de Navegación Aérea Ente Autónomo del Estado (“PEA”), la cual asumió todos los activos y pasivos de la aerolínea². Durante las siguientes cuatro décadas, PEA operaría esta aerolínea sin participación privada alguna.

64. En octubre de 1991, en el marco de un proceso de privatización, el Parlamento facultó a PEA a asociarse con capitales privados para la operación de su aerolínea³.

65. Dentro de este proceso, el 7 de octubre de 1991 fue constituida Pluna, teniendo como accionistas a PEA, con el 49% del capital, y al Pluriconsorcio de Aeronavegación, integrado por diversos inversionistas privados, con el 51% restante⁴.

66. En dicho contexto, en 1995 la operadora brasileña Varig asumió el gerenciamiento de Pluna por un plazo de diez años, hasta finales de junio de 2005⁵.

67. En el año 2005, Varig entró en una difícil situación económica como resultado de una operación deficitaria, lo cual afectó directamente la operación de Pluna⁶.

68. En vísperas del vencimiento del contrato de gerenciamiento con Varig, Pluna se encontraba en causal de disolución de conformidad con la Ley 16.060 de Sociedades Comerciales de Uruguay⁷.

69. Es en este contexto que, en el mes de diciembre de 2006, Uruguay contrató a Ficus Capital S.A. (“Ficus"), para buscar nuevos inversionistas privados para reemplazar a Varig⁸.

70. Entre mediados y finales de 2006, para posibilitar la entrada de nuevos inversionistas, Pluna aprobó un reintegro de capital y aportes de PEA por más de US$20 millones, y el banco

¹ Anexo D-059.
² Anexo D-059; Memorial de Demanda, ¶15; Memorial de Contestación, ¶28.
³ Anexo D-050; Memorial de Demanda, ¶16.
⁴ Anexo D-052; Memorial de Demanda, ¶16.
⁵ Anexo D-059; Memorial de Demanda, ¶16; Memorial de Contestación, ¶29.
⁶ Memorial de Demanda, ¶17.
⁷ Anexo D-254.
⁸ Memorial de Demanda, ¶19; Memorial de Contestación, ¶33.

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estatal Banco de la República Oriental del Uruguay (“BROU”) le otorgó a la empresa una línea de crédito por US$14 millones, con garantía otorgada por el Ministerio de Economía y Finanzas (“MEF”)⁹.

B. LA ENTRADA DE LEADGATE EN PLUNA

71. Luego de la recomendación de Ficus, y tras analizar 16 potenciales inversionistas, Uruguay seleccionó a Leadgate, una compañía panameña, como nuevo socio privado en Pluna¹⁰.

72. Según manifiesta la Demandante, el grupo Leadgate tenía experiencia en la mejora y restructuración de empresas con dificultades en América Latina, incluyendo la entonces reciente transformación de la empresa láctea Parmalat Uruguay S.A.¹¹.

73. Según la Demandada, el plan de negocios propuesto fue crucial para la elección de Leadgate¹², el cual prometía invertir un total de US$152 millones en el plan de modernización de la flota¹³.

74. Es así como Pluna, Leadgate, PEA y Uruguay firmaron, el 12 de febrero de 2007, un Acuerdo de Suscripción de Acciones (el “Acuerdo de Suscripción”)¹⁴ y, el 13 de junio de 2007, un Acuerdo de Cierre de la Transacción (el “Acuerdo de Cierre”)¹⁵.

75. Los términos principales acordados entre las partes en dichos contratos fueron los siguientes:

• Leadgate y una sociedad uruguaya vinculada (Femabil S.A. (“Femabil"), luego denominada Sociedad Aeronáutica Oriental S.A. (“SAO”)) suscribirían el 75% de las acciones en Pluna, a cambio de un aporte de capital de US$15 millones a ser integrado en distintas etapas¹⁶;
• el nuevo directorio de Pluna quedaría integrado por siete directores, dos designados por PEA (el Sr. Carlos Bouzas Marchese y el Sr. Carlos Galcerán Berenguer) y cinco por los socios privados (los Sres. Matías Campiani, Hugo Sebastián Hirsch, Arturo Álvarez Demalde, Nicholas Brathwaite y Marcus Varotti)¹⁷;
• Pluna implementaría un plan de negocios (el “Plan de Negocios”), cuyo objetivo primario era recuperar la rentabilidad de Pluna, y que se basaba en cuatro pilares fundamentales: (i) el desarrollo de un puente aéreo entre Montevideo y Buenos Aires; (ii) la creación de un hub regional en Montevideo, que conectaría distintos destinos

⁹ Memorial de Demanda, ¶21.
¹⁰ Anexo D-066; Memorial de Demanda, ¶22.
¹¹ Memorial de Demanda, ¶20.
¹² Memorial de Contestación, ¶35.
¹³ Anexo D-070, p. 4.
¹⁴ Anexo D-005.
¹⁵ Anexos D-006 y D-070; Memorial de Demanda, ¶23; Memorial de Contestación, ¶38.
¹⁶ Anexo D-005, Acuerdo de Suscripción, Cláusula 3.
¹⁷ Anexo D-005, Acuerdo de Suscripción, Cláusula 19.

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regionales mediante una red de conexiones; (iii) el desarrollo de rutas de largo radio a Miami y Madrid; y (iv) la creación de una línea de negocios de carga y logística¹⁸;

• Uruguay haría todo lo que estuviera a su alcance para que Pluna obtuviese las rutas detalladas en el Plan de Negocios en tiempo y forma y para que el país obtuviera la Categoría 1 para poder volar a Estados Unidos, y además facilitaría y colaboraría en el otorgamiento de los permisos y frecuencias que Pluna solicitara para implementar el Plan de Negocios¹⁹;
• los socios privados reajustarían el Plan de Negocios conforme a la evolución de los mercados relevantes y las mejores prácticas de la industria, debiendo solicitar el consentimiento de PEA solo cuando los cambios a dicho Plan no tuvieran una justificación económica o técnica²⁰;
• Pluna asumiría, entre otros pasivos, US$16 millones adeudados al BROU provenientes de la gestión anterior, mientras que Uruguay y PEA en forma solidaria mantendrían indemnes a Leadgate y a Pluna de cualquier otro pasivo existente al cierre que resultase exigible contra Pluna²¹;
• en particular, Uruguay firmaría una carta de garantía para el pago de contingencias existentes y potenciales, incluyendo las fiscales, laborales o de previsión social, tanto a nivel local como en el extranjero al 30 de junio de 2007, incluyendo los reclamos iniciados por terceros en contra de Varig por el gerenciamiento pasado de Pluna (las "Contingencias Varig")²²;
• Uruguay haría sus mejores esfuerzos para reducir los costos de financiamiento para Pluna en la implementación del Plan de Negocios y, en particular, otorgaría una garantía soberana por el monto total del financiamiento para la adquisición, arrendamiento y leasing de nuevos aviones²³;
• para el caso de que surgiera alguna disputa respecto a la validez, interpretación, ejecución o cumplimiento del Acuerdo de Suscripción, las Partes se comprometían a intentar una conciliación durante un plazo de 20 días corridos a partir de la fecha en que cualquiera de ellas lo solicitara a la otra por escrito²⁴.

76. Para permitir el ingreso de Leadgate, el 30 de abril de 2007, la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de Pluna resolvió reintegrar un monto suficiente para dejar sin efecto la causal de disolución en la que se encontraba la empresa, efectuando el gobierno de Uruguay, a través de PEA, un aporte de US$23 millones y, ulteriormente, de US$28 millones

¹⁸ Anexo D-005, Acuerdo de Suscripción, Cláusulas 2, 14(b) y 23; Anexo D-070.
¹⁹ Anexo D-005, Acuerdo de Suscripción, Cláusula 13.
²⁰ Anexo D-005, Acuerdo de Suscripción, Cláusula 14(b).
²¹ Anexo D-005, Acuerdo de Suscripción, Cláusula 11.2.
²² Anexo D-006, Cláusulas 4.4 y 4.6; Anexo D-007.
²³ Anexo D-006, Cláusulas 4.7.
²⁴ Anexo D-005, Acuerdo de Suscripción, cláusula 27.2.

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adicionales. Este reintegro incluía la transferencia del Estado de la nuda propiedad del Hotel Argentino a Pluna para que la empresa quedara con patrimonio positivo de US$1 millón²⁵.

77. El 11 de julio de 2007, conforme al Acuerdo de Suscripción y al Acuerdo de Cierre, Leadgate adquirió el 49% de las acciones de Pluna. La sociedad anónima uruguaya Femabil -afiliada de Leadgate- luego denominada SAO, adquirió otro 26% a cambio de un aporte inicial de US$15 millones²⁶, y Uruguay conservó el 25% restante a través de PEA²⁷.

C. LA GESTIÓN DE PLUNA ENTRE EN 2007 Y 2008

78. Para la modernización de la flota de aviones, Pluna firmó un acuerdo con Bombardier para la compra de siete aviones CRJ900 por un precio total de US$178 millones²⁸. La compra fue financiada por The Bank of Nova Scotia (“Scotiabank”) y Uruguay garantizó el 100% de dicho préstamo, recibiendo una hipoteca sobre los siete aviones²⁹.

79. Con la flota ya renovada, Pluna comenzó a volar a nuevos destinos en Argentina y Brasil³⁰.

80. En paralelo, Pluna desarrolló un canal propio para la venta de pasajes por internet³¹.

81. Entre 2007 y 2008, auspiciado por el incremento del precio del petróleo, se produjo un aumento de más del 100% del costo del combustible de aviación. El impacto de dicha subida en las operaciones de Pluna provocó una modificación del Plan de Negocios, descartando la ruta Montevideo-Madrid y decidiendo concentrarse en el desarrollo del puente aéreo con Buenos Aires y en la distribución de pasajeros dentro de la región ³².

82. Junto a lo anterior, el 20 de junio de 2008, se presentaron y aprobaron los estados contables para el ejercicio cerrado al 30 de junio de 2007, los primeros desde el ingreso nombrados por Leadgate el año anterior. Como se verá a continuación, Uruguay alega que estos estados contables mostraban que Pluna se encontraba en una situación caracterizada por la ley uruguaya como una causal de disolución³³.

83. En cuanto a Pluna, ésta tenía a junio de 2008 un resultado operativo negativo de aproximadamente US$25 millones y un endeudamiento de aproximadamente US$176 millones ³⁴.

84. De manera general, la situación de la industria aeronáutica iba degradándose rápidamente. En septiembre de 2008, la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (la “IATA”) señaló que las líneas aéreas estaban perdiendo “US$5.2 billion in 2008” y que “Latin

²⁵ Anexo R-47, p. 3; Memorial de Contestación, ¶40.
²⁶ Anexo D-005, Cláusulas 3.3. y 5; Memorial de Contestación, ¶41.
²⁷ Memorial de Demanda, ¶25.
²⁸ Memorial de Demanda, ¶29.
²⁹ Anexo D-079; Memorial de Contestación, ¶53.
³⁰ Memorial de Demanda, ¶¶30-32.
³¹ Memorial de Demanda, ¶33.
³² Memorial de Demanda, ¶35; Memorial de Contestación, ¶81.
³³ Memorial de Contestación, ¶64; BRG-023.
³⁴ Memorial de Contestación, ¶89; Anexo R-108, p. 2.

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American and African carriers will see losses deepen to US$300 million and US$700 million respectively”³⁵.

85. En la reunión del directorio de Pluna del 22 de agosto de 2008, los directores nombrados por Leadgate propusieron aprobar un nuevo plan de negocios que preveía, inter alia, la suspensión del vuelo a Madrid, una reducción de las rutas respecto a lo previsto en el Plan de Negocios original, y la cancelación de la adquisición prevista de 9 aviones Airbus para la operación a largo radio y de un avión carguero³⁶.

86. En dicha reunión del directorio, los directores privados también presentaron un informe de gerencia en el que se referían a los factores externos a Pluna que habían incidido en forma negativa en su situación económica y financiera, en particular (i) la crisis financiera y de la industria de la aviación civil operada a nivel mundial; (ii) el aumento a niveles récord del precio del combustible; (iii) la continua devaluación del dólar durante el ejercicio 2007; y (iv) el ingreso de nuevos competidores con aumento de sus frecuencias. De acuerdo con dicho informe, tales factores habrían impedido alcanzar las metas previstas en el Plan de Negocios original³⁷.

87. En dicho informe de gerencia, también se estableció que era previsible que una vez que se aprobaran los estados contables del ejercicio social finalizado el 30 de junio de 2008, Pluna se encontrara en causa de disolución³⁸.

88. Los directores de Pluna nombrados por PEA, sin embargo, manifestaron no compartir las modificaciones propuestas al Plan de Negocios, las cuales no aprobaron, ya que este cambio hubiera implicado “una modificación sustancial al acuerdo firmado el 12 de febrero de 2007" ³⁹.

89. Frente a la imposibilidad de encontrar un compromiso, mediante carta del 28 de agosto de 2008, los directores nombrados por PEA solicitaron el inicio del periodo de conciliación con Leadgate, así como estaba previsto en el artículo 27.2 del Acuerdo de Suscripción⁴⁰.

90. Al final del 2008, primer año de la gestión de Leadgate, los pasivos de Pluna fueron de US$176.413.907 y representaban el 183% de los ingresos de operación⁴¹.

D. EL CONVENIO DE ACCIONISTAS DE 2008

91. El proceso de conciliación finalizó el 23 de diciembre de 2008, cuando los accionistas de Pluna firmaron un convenio (el “Convenio de Accionistas de 2008”)⁴².

³⁵ Anexo R-061.
³⁶ Anexo R-059.
³⁷ Anexo D-010, Anexo 1.
³⁸ Anexo D-010, Anexo 1.
³⁹ Anexo R-059.
⁴⁰ Anexo R-060; Memorial de Contestación, ¶90.
⁴¹ Anexo R-108.
⁴² Anexo D-010.

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92. El Convenio de Accionistas previó⁴³:

• que el socio mayoritario Leadgate, tomaría las decisiones de gestión y respecto de eventuales ajustes futuros al Plan de Negocios "siendo su potestad el gerenciamiento de todos los temas comerciales, laborales y operativos”⁴⁴;
• un plan de reintegro y capitalización por un aporte mínimo total de US$12 millones. En primera instancia, los accionistas privados aportarían el 75% de ese monto y, una vez completado ese aporte, los accionistas de PEA aportarían el restante 25%. Esta operación debía completarse a más tardar el 31 de marzo de 2009⁴⁵;
• en garantía del cumplimiento de las obligaciones de los socios privados, estos procedieron a depositar todas las acciones de las que eran titulares en la Bolsa de Valores de Montevideo, firmando un contrato de fideicomiso de garantía⁴⁶;
• en caso de incumplimiento de las obligaciones contraídas por los socios privados, se activaría el mecanismo automático de subasta pública de sus acciones, con la condición de que quien las comprara mantuviera las mismas obligaciones contraídas por Leadgate⁴⁷.

E. LOS ACUERDOS CON ANCAP DE 2008

93. En paralelo, Pluna firmó el 28 de noviembre de 2008 un Acuerdo de Suministro (el "Acuerdo de Suministro") de combustibles con la Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland (ANCAP)⁴⁸.

94. ANCAP era la principal y casi exclusiva proveedora de combustible de aviación en Uruguay y titular de un monopolio para la importación y refinación de dicho producto en el país⁴⁹.

95. En virtud del Acuerdo de Suministro:

• ANCAP se comprometió a abastecer de combustible de aviación a la flota de Pluna en los aeropuertos internacionales de Laguna del Sauce y Carrasco, a un precio que se fijaría con base en una fórmula vinculada a precios internacionales, y que no podría ser mayor al facturado a “cualquier otro cliente o distribuidor”⁵⁰;

⁴³ Anexo D-010, Cláusula 2.
⁴⁴ Anexo D-010, Cláusula 2.
⁴⁵ Anexo D-010, Cláusula 2.
⁴⁶ Anexo D-010, Cláusula 6.
⁴⁷ Anexo D-010, Cláusula 7.
⁴⁸ Anexo D-090.
⁴⁹ Anexo D-044, Artículo 3.
⁵⁰ Anexo D-090, Cláusulas tercera y cuarta.

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• Pluna pagaría a ANCAP con cheques de pago diferido, con vencimiento “el día miércoles de la cuarta semana posterior”⁵¹;
• La mora en el cumplimiento de las obligaciones pactadas se produciría de pleno derecho, sin necesidad de interpelación judicial o extrajudicial de cualquier especie, por el sólo vencimiento de los plazos estipulados⁵²;
• El Acuerdo de Suministro permanecería vigente por tiempo indeterminado, salvo que cualquiera de las partes manifestare su voluntad de rescindirlo, con un preaviso de al menos 120 días⁵³.

96. En el momento en el cual se firmó el Acuerdo de Suministro, Pluna tenía una deuda pendiente con ANCAP por concepto de suministro de carburante, cuyo monto ascendía a US$14 millones. Por ello, ese mismo 28 de noviembre de 2008, Pluna y ANCAP firmaron el acuerdo de repago (el “Acuerdo de Repago”)⁵⁴.

97. En virtud del Acuerdo de Repago:

• Pluna se comprometía a vender a Uruguay el Hotel Argentino de Piriápolis y a afectar el producto de dicha venta al pago de su deuda hasta US$5 millones, y al prepago de consumos futuros hasta US$6 millones;
• el saldo de la deuda, es decir US$9 millones, debía ser pagado en varios plazos a partir del 31 de agosto de 2009 hasta el 31 de agosto de 2012.

F. LA GESTIÓN DE PLUNA EN 2009 Y 2010

98. El 5 de marzo de 2009, Leadgate suscribió, a través de SAO (entonces Femabil) un contrato con los Señores Avila, accionistas mayoritarios de una empresa aeronáutica argentina llamada AeroVip, S.A. (el “Contrato AeroVip”)⁵⁵.

99. AeroVip, S.A era una empresa que fundamentalmente realizaba vuelos de cabotaje dentro de la República Argentina y en el mes de marzo de 2009 se encontraba en proceso de quiebra judicial por pérdidas⁵⁶.

100. En virtud del Contrato AeroVip, se preveía que Pluna pudiera asumir, a través de una sociedad argentina llamada Sociedad Aeronáutica del Sur S.A. (“SAS”) –de la cual SAO sería la única accionista, salvo una cuota menor en mano del regulador argentino– el control

⁵¹ Anexo D-090, Cláusula quinta.
⁵² Anexo D-090, Cláusula novena.
⁵³ Anexo D-090, Cláusula sexta.
⁵⁴ Anexo D-089; Memorial de Demanda, ¶39; Memorial de Contestación, ¶73.
⁵⁵ Anexo R-067; Memorial de Contestación, ¶109.
⁵⁶ Berti-WS1, ¶41.

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de AeroVip, S.A., adquiriendo indirectamente el 60% del capital social de dicha empresa y asumiendo su administración⁵⁷.

101. Según se deprende del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Pluna de 21 de mayo de 2009⁵⁸, la operación, aprobada por unanimidad de todos los directores, se articuló de la siguiente manera:

• SAO constituyó SAS, la cual sería la accionista mayoritaria en AeroVip, S.A.;
• SAO integró en SAS un monto de capital equivalente a US$1.850.000 con el propósito de que esta adquiriera el 60% de las acciones de AeroVip, S.A.;
• Pluna y AeroVip, S.A. celebraron (i) un contrato de arrendamiento de aeronaves con base en el cual Pluna le arrendaría a AeroVip, S.A. un avión Bombardier por la suma mensual mínima de US$240.000; y (ii) un contrato de comercialización y asesoramiento operativo, por el que AeroVip, S.A. abonaría a Pluna una contraprestación mensual mínima de US$20.000;
• Pluna tendría por 18 meses una opción para comprar la totalidad de las acciones de SAO en SAS, requiriendo para ejercitar dicha opción el voto positivo de los directores nombrados por PEA;
• la prima que Pluna debería pagar a SAO por el derecho a la referida opción sobre las acciones de SAS en AeroVip, S.A. se fijó en US$650.000;
• el precio de ejercicio de la opción que Pluna pagaría a SAO en caso de ser ejercida sería equivalente al importe pendiente para completar la integración del capital total en SAS hasta el total comprometido de US$1.850.000, más un importe fijo de US$50.000.

102. Uruguay alega que, hasta la fecha de la Asamblea del 21 de mayo de 2009, no supo nada de esta operación⁵⁹, con la cual, sin embargo, se mostró conforme⁶⁰. La Demandada también sostiene que, en 2010, se dio cuenta de que la capitalización de AeroVip, S.A se había realizado con fondos de Pluna, cuando debió haber sido con fondos de SAS, y por lo tanto de SAO⁶¹. La Demandante alega, por el contrario, que fue SAO, y no la propia Pluna, quien efectuó la capitalización de AeroVip, S.A.⁶².

103. El 11 de septiembre de 2009, ya que los accionistas de Serie B de Pluna, es decir Leadgate y SAO, no habían cumplido con la obligación prevista por el Convenio de Accionistas de

⁵⁷ Anexo R-067.
⁵⁸ Anexo D-093.
⁵⁹ Berti-WS1, ¶42.
⁶⁰ Anexos D-093 y R-102.
⁶¹ Anexo R-102; Memorial de Contestación, ¶116.
⁶² Réplica, ¶44.

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2008 de depositar sus acciones en la Bolsa de Valores de Montevideo en la forma de un contrato de fideicomiso, PEA solicitó judicialmente el embargo de dichas acciones⁶³.

104. A finales de 2009, Uruguay tuvo elecciones presidenciales y parlamentarias, de las cuales salió vencedor el Frente Amplio liderado por el presidente José Mujica y el entonces ministro de economía Danilo Astori como vicepresidente⁶⁴.

105. La situación económica de Pluna pareció mejorar en el primer semestre de 2009, así que, en el ejercicio cerrado en junio de 2009, sus pérdidas operativas se redujeron a unos US$6 millones, una reducción de más de US$30 millones que en el ejercicio cerrado en junio de 2007⁶⁵. A finales de 2009, Pluna seguía encontrándose en causal de disolución y su deuda ascendía a US$225.981.382,37⁶⁶.

106. También el proyecto AeroVip fracasó, pues en enero de 2010 dicha compañía no había logrado las autorizaciones de vuelo regulares previstas bajo el Contrato AeroVip⁶⁷ y, el 24 de febrero de 2010, la Comisión Fiscal de Pluna alertó que AeroVip, S.A. se encontraba en situación de concurso judicial⁶⁸.

G. LA ENTRADA DE JAZZ EN PLUNA Y LA REESTRUCTURACIÓN CORPORATIVA

107. El 26 de marzo de 2010, en ocasión de la Asamblea General Extraordinaria de accionistas de Pluna, "las partes asumieron la obligación de aprobar un Plan de Reintegro y Capitalización para que PLUNA S.A. salga del estado de insolvencia”⁶⁹, lo cual se contractualizó en el acuerdo de accionistas que se firmaría el 26 de abril de 2010.

108. En vista de esta situación, los accionistas privados de Pluna necesitaban un nuevo socio estratégico y, a comienzos de 2010 eligieron a la compañía canadiense Jazz⁷⁰.

109. Jazz, ex-subsidiaria de Air Canada, era una de las principales aerolíneas de Canadá, cotizaba en la bolsa de Toronto y operaba rutas regionales con una amplia flota de aviones Bombardier, los mismos que operaba Pluna⁷¹.

110. El 14 de abril de 2010, los socios privados constituyeron una nueva compañía panameña, Latin American Regional Airlines Holding S. de R.L. (LARAH)⁷².

⁶³ Memorial de Contestación, ¶102.
⁶⁴ Memorial de Demanda, ¶44.
⁶⁵ Anexo BRG-023 y Anexo BRG-025.
⁶⁶ Anexo BRG-025 y Anexo R-079.
⁶⁷ Anexo R-204.
⁶⁸ Anexo R-081.
⁶⁹ Anexo D-101.
⁷⁰ Memorial de Demanda, ¶47.
⁷¹ Memorial de Demanda, ¶47.
⁷² Anexo D-013.

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111. A mediados de abril de 2010, Jazz aceptó, sujeto a que Uruguay dictara un conjunto de normas para facilitar la transacción⁷³, adquirir una participación indirecta en Pluna del 25%, a cambio de una capitalización en Pluna de US$15 millones⁷⁴.

112. El 26 de abril de 2010, se suscribieron los siguientes acuerdos para implementar el ingreso de Jazz:

• un acuerdo entre el MEF y Leadgate⁷⁵, con base en el cual:
  • se tomaba nota de que “se transferirían las acciones de LEADGATE en PLUNA, S.A. a SAO, que pasará a ser titular de 75% de las acciones de PLUNA, S.A.”, y que “los accionistas hoy titulares del 62% de las acciones de SAO las trasferirán a LEADGATE, que pasará a ser el único accionista de SAO”;
  • se aprobaba la operación y se exoneraba la misma de todo tributo fiscal.
• un acuerdo denominado “de transacción” (el “Acuerdo de Transacción”) entre Leadgate y SAO por una parte y PEA de otra parte, con el cual se arreglaban los procedimientos judiciales pendientes. En particular, Uruguay y PEA se obligaron a levantar el embargo específico que recaía sobre las acciones de Leadgate y SAO en Pluna⁷⁶.
• un nuevo convenio de accionistas (el “Convenio de Accionistas de 2010”)⁷⁷, en el cual se contractualizó, en particular, el compromiso de los socios de recapitalizar Pluna para que la misma saliera de la causal de disolución.

113. [Redacted]

114. [Redacted]

115. Tras esta restructuración, la estructura societaria fue la siguiente⁷⁹:

⁷³ Anexo D-099.
⁷⁴ Memorial de Demanda, ¶49.
⁷⁵ Anexo D-014.
⁷⁶ Anexo D-100.
⁷⁷ Anexo D-101.
⁷⁸ [Redacted]
⁷⁹ Memorial de Demanda, ¶157.

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Latin American Regional
Aviation Holding Corp.
(Panamá)

100%

South American Regional
Aviation Holding Corp.
(Panamá)
(anteriormente Leadgate Investment Corp.)

100%

116. Tras el ingreso de Jazz en Leadgate, el directorio de Pluna quedó integrado por cinco directores nominados por LARAH, de los cuales uno era nombrado por Jazz, y dos por PEA, así como la participación como observador del Sr. Delgado Sicco, miembro del directorio de PEA⁸⁰.

117. El ingreso de Jazz como socio estratégico fue anunciado a principios de mayo de 2010, en una ceremonia pública a la que asistieron diversos funcionarios de Uruguay⁸¹.

H. LA GESTIÓN DE PLUNA TRAS LA ENTRADA DE JAZZ

118. Durante el año 2010, Pluna sumó otros tres aviones a su flota, llevándola a un total de diez, mediante la modalidad de leasing financiero, con financiación de Export Development Canada (“EDC") y Bombardier⁸².

119. En junio de 2010 y, después en diciembre de 2010, LARAH propuso dos nuevas modificaciones a su Plan de Negocios que suponían (i) la incorporación de aviones de menor porte para explotar rutas más finas, (ii) la suscripción de nuevos acuerdos de compraventa de capacidad y nuevas bases operativas; (iii) el incremento de frecuencias en

⁸⁰ Memorial de Demanda, ¶52; Memorial de Contestación, ¶131.
⁸¹ Anexo D-104.
⁸² Memorial de Demanda, ¶53.

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rutas ya existentes y la apertura de nuevas rutas conectadas vía el “Hub del Sur"; y (iv) cambios en sus sistemas comerciales para pasar del sistema Sita a Amadeus y Sabre⁸³.

120. El 25 de noviembre de 2010, Pluna y ANCAP acordaron una enmienda al Acuerdo de Repago, con base en la cual se fijó el siguiente calendario de pago para la deuda restante⁸⁴.

• US$1.000.000 el 15 de diciembre de 2010,
• US$1.000.000 el 31 de agosto de 2011,
• US$1.000.000 el 28 de febrero de 2012,
• US$1.000.000 el 31 de agosto de 2012,
• US$1.000.000 el 28 de febrero de 2013,
• US$1.000.000 el 31 de agosto de 2013, y
• US$1.175.419 el 28 de febrero de 2014

121. A partir del mes de enero de 2011, sin embargo, PEA comenzó a solicitar información respecto del nivel de endeudamiento de Pluna “a los efectos legales para cumplir con el principio de empresa en marcha”⁸⁵.

122. En el año 2011, los directores privados introdujeron un cambio contable por el que incrementaron el valor en los libros de sus activos, mediante tasaciones independientes. Esto resultó en un incremento sustantivo del patrimonio en libros de Pluna⁸⁶.

123. En el primer trimestre del año 2011, los accionistas privados, con el ánimo de preparar una eventual venta de Pluna, contrataron a Morgan Stanley y a Credit Suisse para que prepararan un análisis independiente del valor de Pluna. Ambos consultores, en un informe de marzo de 2011, concluyeron que Pluna tenía un valor sustancial⁸⁷.

124. El 11 de marzo de 2011, PEA solicitó a los socios privados que proporcionaran toda la documentación e información relevante sobre el negocio AeroVip, S.A.⁸⁸. Según alega la Demandada, los socios privados no contestaron esta solicitud⁸⁹.

125. El 30 de marzo del 2011, Leadgate presentó al directorio una propuesta para comprar 3 aeronaves nuevas⁹⁰, la cual fue aprobada pese a los votos en contra de los directores de

⁸³ Anexos BRG-015 y BRG-016.
⁸⁴ Anexo D-109.
⁸⁵ Anexo R-091.
⁸⁶ Anexo R-008.
⁸⁷ Anexos D-339 y D-340.
⁸⁸ Anexo R-092.
⁸⁹ Anexo R-197; Memorial de Contestación, ¶146.
⁹⁰ Memorial de Contestación, ¶152.

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PEA, ya que plantearon no haber recibido la información necesaria con suficiente antelación⁹¹.

126. En aquel momento, surgió una nueva dificultad con respecto al tema de los pagos de combustibles a ANCAP. Es así como, mientras que el Convenio de Suministro del 28 de noviembre de 2008 preveía pagos con cheques a cuatro semanas de vencimiento, el 17 de abril de 2011, ANCAP escribió a la Sra. Laura Conte, contadora de Pluna, señalando que la misma venía poniendo plazos de vencimiento que oscilaban entre 37 y 88 días, lo cual “no [era] el acordado en el convenio”⁹².

127. La Demandada explica que, en seguimiento a este mensaje, “el siguiente cheque emitido fue con un plazo de vencimiento a 31 días”, con lo cual “la Sra. Ferrari confió en Pluna y no informó a sus superiores jerárquicos”⁹³.

128. Las Partes tienen aproximaciones muy diferentes sobre la marcha del negocio en ese periodo. La Demandante afirma que, en el ejercicio 2010-2011, Pluna aumentó aproximadamente un 50% sus ventas anuales respecto al ejercicio anterior, llegando a unos US$140 millones, alcanzando una ganancia de más de US$4 millones⁹⁴.

129. En consecuencia, Pluna amplió su flota tras incorporar otros tres aviones mediante la modalidad de leasing financiero, de nuevo con financiación de EDC y Bombardier⁹⁵.

130. Por su parte, la Demandada alega que el patrimonio de Pluna era negativo y que las deudas pendientes superaban los US$250 millones⁹⁶.

131. Es en este momento que, con el ánimo de desarrollar su plan de negocios para 2011-2016, los socios privados de Pluna encargaron a Sabre Inc. (“Sabre”) un análisis del potencial de crecimiento de mercado de Pluna, y de la capacidad de generación de ingresos de la empresa.

132. El informe de Sabre, que proyectaba un incremento muy significativo del operating profit entre 2012 y 2015, fue entregado el 3 de noviembre de 2011⁹⁷.

133. La situación entre los socios se hizo más tensa a finales de 2011. En su Acta de noviembre de 2011, la Comisión Fiscal recomendó realizar una auditoría en Pluna que permitiera “detectar con la mayor precisión posible la incidencia del nivel de pasivos creciente de la compañía sobre el conjunto y detectar posibles medidas para reducir al máximo el nivel de gastos de la empresa" ⁹⁸.

⁹¹ Anexo R-094.
⁹² Anexo R-093.
⁹³ Memorial de Contestación, ¶205.
⁹⁴ Memorial de Demanda, ¶¶57; Réplica, ¶58; Anexo BRG-027.
⁹⁵ Memorial de Demanda, ¶60.
⁹⁶ Memorial de Contestación, ¶157.
⁹⁷ BRG-012.
⁹⁸ Anexo R-113; Dúplica, ¶91.

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134. En este mismo momento, Pluna comenzó a negociar con la firma internacional Internationale Nederlanden Groep (“ING”) un crédito por US$30 millones. Según la Demandada, PEA no fue informada del inicio de dichas negociaciones⁹⁹.

135. A finales de 2011 Pluna empezó a negociar los términos para la renovación de sus contratos con las empresas Sabre y Amadeus, dos de los principales proveedores de sistemas de reservas para la venta de pasajes a nivel mundial¹⁰⁰. Si bien Pluna logró un rápido acuerdo con Amadeus, las negociaciones con Sabre se estancaron y desembocaron en que, de noviembre de 2011 a enero de 2012, o sea en los meses de temporada alta, Sabre desconectó a Pluna de su red, lo cual tuvo un impacto negativo en las ventas al afectar la disponibilidad de los sistemas de reservas ¹⁰¹.

136. Además de la desconexión de la red de Sabre, la temporada alta de verano del 2011 se vio afectada por una huelga de controladores aéreos en ambos lados del Río de la Plata; por ciertos inconvenientes en la obtención de permisos de vuelo en la ruta Punta del Este-Buenos Aires con el ente regulador uruguayo; por la erupción del volcán Puyehue en Chile; y por la crisis económica en Brasil¹⁰².

137. El 7 de octubre de 2011, el Dr. Berti de PEA recibió una opinión legal de Pinheiro Neto sobre la interpretación de que Pluna y Varig consistían un grupo económico para propósitos de obligaciones¹⁰³, y se mencionaba en particular que “creemos que existe el riesgo probable de que PLUNA sea considerada integrante del mismo grupo económico de VARIG para efectos de responsabilización por los créditos laborales de los ex empleados de VARIG S.A. con vínculo hasta 2005/2006". El documento incluía un anexo en el cual se indicaba el éxito de distintos pleitos judiciales interpuestos por exempleados de Varig en contra de Pluna.

138. A finales de 2011, el último año calendario de la gestión de Pluna por los socios privados, los pasivos habían ascendido a US$301.547.144, representando el 215% de los ingresos de operación¹⁰⁴.

139. El 27 de febrero de 2012, SAO y PEA firmaron un nuevo Convenio de Accionistas (el “Convenio de Accionistas de 2012”), el cual preveía un aplazamiento de la capitalización de la sociedad acordada en el Acuerdo de Accionistas de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2012¹⁰⁵.

140. El apartado 1.3 de este contrato indicaba, en particular, lo siguiente: “[c]on fecha 30 de junio de 2010 y 30 de junio de 2011 cerraron y se aprobaron los estados contables de los respectivos ejercicios, constatándose en el último ejercicio una evolución positiva del

⁹⁹ Memorial de Contestación, ¶173.
¹⁰⁰ Memorial de Demanda, ¶61.
¹⁰¹ Memorial de Demanda, ¶61; Memorial de Contestación, ¶164; BRG-Periciall, ¶47.
¹⁰² Memorial de Demanda, ¶62; Memorial de Contestación, ¶157.
¹⁰³ Anexo R-051, p. 8.
¹⁰⁴ Anexo R-108.
¹⁰⁵ Anexo D-118, Cláusula 2; Memorial de Demanda, ¶63; Memorial de Contestación, ¶169.

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patrimonio de la Sociedad, que mejoró la situación patrimonial al número actual emergente de dicho balance”¹⁰⁶.

141. Pluna sin embargo no pagó la cuota vencida el 29 de febrero de 2012 que había negociado con ANCAP bajo la enmienda acordada el 25 de noviembre de 2010 al Acuerdo de Repago y que ascendía a US$1 millón¹⁰⁷.

142. El 6 de marzo de 2012, la Sra. Ferrari de ANCAP escribió a Pluna para advertirle de que el incumplimiento de dicha cuota de febrero de 2012 hacía que comenzaran a correr los intereses correspondientes¹⁰⁸. La cuota debida, sin embargo, no fue pagada.

143. El 19 de marzo de 2012, el Sr. José Cabrera, director financiero de Pluna, remitió a la Comisión Fiscal información económica que decía ser relativa al mes de septiembre de 2011, pero que, entre otros, hacía referencia a (i) la posición vigente con BROU a 30 de diciembre de 2011 y 19 de marzo de 2012, y (ii) la planilla de consumos y recibos de pago realizados hasta el 9 de marzo de 2012 relativos a ANCAP¹⁰⁹.

144. El 24 de marzo de 2012, la Comisión Fiscal solicitó a Pluna, por intimación notarial, detalles sobre los créditos impagados de Pluna, el tiempo de atraso de cada deuda mayor a US$100.000, así como un informe sobre las medidas previstas por Pluna a efectos de planificar a futuro el pago de su actual pasivo, y el plan económico financiero previsto al respecto¹¹⁰. La Demandante sostiene que, una vez más, no se dio seguimiento a ese pedido.

145. Según declaró el Dr. Berti en la Audiencia, él mismo viajó a Brasil para investigar la situación con respecto a las contingencias de Varig, una cuestión que “preocupaba a Pluna y el Gobierno de Uruguay”¹¹¹.

146. El 29 de marzo de 2012, la gerencia de Pluna envió a los directores de PEA los detalles del préstamo propuesto por ING y los convocó a una reunión del directorio de Pluna el 9 de abril de 2012 para su aprobación¹¹².

147. A finales de marzo, el Dr. Berti consultó con el Ministro de Transportes sobre su oposición al proyectado préstamo de ING, y el Ministro le comunicó su intención de votar en contra¹¹³.

148. Según alega la Demandada, a principios de abril de 2012, un miembro del directorio de ANCAP le había pedido a la Sra. Ferrari que verificara si Pluna estaba cumpliendo también con sus pagos por el consumo corriente de combustible.

¹⁰⁶ Anexo D-118, Cláusula 1.3.
¹⁰⁷ Anexo D-109.
¹⁰⁸ Anexo R-106.
¹⁰⁹ Anexo D-356.
¹¹⁰ Anexo R-007.
¹¹¹ Tr. Berti Día 3, p. 827:10-11.
¹¹² Memorial de Demanda, ¶68; Dúplica, ¶113; Álvarez-Demalde-WS1, ¶¶62-63; Hirsch-WS1, ¶¶82, 86.
¹¹³ Tr. Berti Día 3, p. 883:4-22.

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149. Es así como la Sra. Ferrari habría descubierto que la empresa seguía emitiendo cheques de pago diferido de más de 30 días, hasta alcanzar los 179 días¹¹⁴.

150. El 3 de abril de 2012, la empresa regional brasileña TRIP Linhas Aéreas hizo una oferta para adquirir la participación indirecta de LARAH en Pluna por US$50 millones (basada en la información financiera y proyecciones de Pluna entregada por los directivos de Pluna y sujeta a la realización de un due diligence previo), la cual no fue aceptada¹¹⁵.

151. El 9 de abril de 2012, Pluna presentó una propuesta a ANCAP para diferir el pago de US$5.175.419 de la deuda refinanciada por vencer entre el 30 de junio de 2013 y el 28 de febrero de 2015. El mismo 9 de abril, el directorio de Pluna se reunió para discutir el préstamo ING. Los dos directores de PEA votaron en contra de dicho financiamiento, argumentando “falta de tiempo para estudiar a fondo la documentación como para tomar responsablemente una decisión”¹¹⁶.

152. Dos días después, el 11 de abril de 2012, el diario Últimas Noticias publicó un artículo con información confidencial sobre la votación del directorio de Pluna en contra de la financiación ING¹¹⁷.

153. Ese mismo día, el Sr. Álvarez Demalde, director de Pluna, envió un correo a los directores de PEA notando que llevar a la prensa información discutida en los directorios y politizar la operación de Pluna perjudicaba a la empresa¹¹⁸. Los directores de PEA contestaron esta carta negando haber filtrado la información¹¹⁹.

154. El 16 de abril de 2012, PEA requirió que Leadgate le proporcionara la “información de la Comisión Fiscal respecto del estado de los pagos de la deuda al Scotiabank de Canadᔹ²⁰ Asimismo, solicitó que se le informara de “la lista completa de los pagos que se planean realizar con los fondos cuya obtención y financiamiento se aprobó en el directorio del pasado 9 de abril" (es decir, la financiación de ING)¹²¹. La Demandada sostiene que, al igual de sus anteriores solicitudes, los accionistas privados se negaron a atender ese pedido¹²².

155. El 30 de abril de 2012, el contador de Pluna, el Sr. Cabrera, presentó un informe a los directores de Pluna sobre el balance y el estado patrimonial de la empresa, del cual se desprendía, al 31 de marzo de 2012, un valor de capital negativo de más de US$32 millones¹²³.

¹¹⁴ Memorial de Contestación, ¶210.
¹¹⁵ Anexo D-358; Réplica, ¶72; Hirsch-WS1, ¶85.
¹¹⁶ Anexo D-121.
¹¹⁷ Anexo D-018.
¹¹⁸ Anexo D-123.
¹¹⁹ Anexo D-124.
¹²⁰ Los cuales estaban garantizados por el Estado uruguayo.
¹²¹ Anexo R-111.
¹²² Memorial de Contestación, ¶177.
¹²³ Memorial de Contestación, ¶182; Anexo BRG-062.

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I. EL INFORME BERTI, LA SOLICITUD DE INFORMACIÓN DE PEA Y LA COMISIÓN FISCAL

156. Según manifiesta el Sr. Álvarez Demalde¹²⁴, el 4 de mayo de 2012, tuvo lugar un almuerzo entre el Sr. Álvarez Demalde y los Sres. Berti y Pasadores para hablar sobre la situación de Pluna.

157. El Sr. Álvarez Demalde afirma que en dicha reunión (i) se le informó que el Presidente Mujica, posiblemente el Vicepresidente Astori, y los Ministros Lorenzo y Pintado se iban a reunir de forma inminente para “decidir” el futuro de Pluna; (ii) el Sr. Álvarez Demalde les expuso a los Sres. Berti y Pasadores que más allá de algunas dificultades financieras transitorias, Pluna tenía un gran potencial y podía seguir su senda de crecimiento sostenido y rentabilidad; (iii) el Sr. Álvarez Demalde explicó que, si el motivo de la tensión con Uruguay tenía que ver con su presencia en el management de Pluna, estarían dispuestos a ser reemplazados por otros ejecutivos, y que, si la tensión tenía que ver con los accionistas privados, estaría dispuesto a considerar una compra por Uruguay de su participación mayoritaria; y (iv) los Sres. Berti y Pasadores le trasladaron que Uruguay podía tener cierta desconfianza hacia ellos y que, aunque hubiera transmitido la idea sobre un posible cambio de ejecutivos, descartaba una eventual compra por Uruguay del 75 por ciento de Pluna.

158. El 7 de mayo de 2012, la prensa uruguaya reportó que el presidente Mujica se reuniría esa misma semana con los Ministros Lorenzo y Pintado para evaluar al más alto nivel la situación de Pluna¹²⁵:

ÚLTIMAS NOTICIAS-07/05/12

Malestar en gobierno por endeudamiento de Pluna

El presidente José Mujica analizará la situación junto a los ministros de Economía y de Transporte.

El gobierno analizará esta semana "al más alto nivel" y "con malestar" la decisión de Pluna S.A. de gestionar un crédito por U$S 33 millones que votó el directorio de la empresa, a pesar de la negativa del socio estatal, que es el dueño de la cuarta parte del paquete accionario.

Según podo saber UNoticias en base a una fuente del gobierno, el tema se instalará esta semana en la Torre Ejecutiva en una entrevista que mantendrá el presidente José Mujica con los ministros de Economía y Finanzas (MEF), Fernando Lorenzo y de Transporte y Obras Públicas (Mtop), Enrique Pintado.

En filas oficiales hay "preocupación y una "visión crítica sobre el continuo aumento del endeudamiento" de la compañía, confió la fuente.

El último balance presentado por la empresa arrojó números rojos por U$S 8 millones, aunque los resultados operativos de 2011 presentaron una ganancia superior a los U$S 4 millones luego de varios años de pérdidas continuas.

La fuente agregó que es intención del Poder Ejecutivo "acordar una postura única con la oposición", que a su vez convocó a Comisión General del Senado al titular del Mtop para los próximos días para conocer los detalles de la operación financiera

En esa instancia, el legislador nacionalista Carlos Moreira (Alianza Nacional) reclamará la inclusión de un veedor externo para auditar las finanzas de la empresa

Operación

La tensión entre el Poder Ejecutivo y Pluna comenzó a agudizarse en la primera semana de abril cuando los representantes de Compañía Aeronáutica Oriental-la sociedad entre Leadgate y Jazz, que es dueña del 75% de Pluna SA-hizo valer su condición mayoritaria para aprobar la gestión de un nuevo crédito. El monto solicitado fue de U$S 35 millones, que serían obtenidos a través de la emisión de un fideicomiso que será ofrecido a inversores de Estados Unidos y Canadá.

El instrumento buscará ser cursado con la garantía de los pasajes emitidos en Brasil.

159. Según alega la Demandante y se desprende de las declaraciones testimoniales de Arturo Álvarez Demalde y Hugo Sebastián Hirsch, funcionarios del Gobierno habían informado a la gerencia de Pluna de esta reunión, y ante esto la gerencia de Pluna pidió al Gobierno una reunión urgente con el Presidente Mujica para aclarar la situación¹²⁶, la cual se agendaría para finales de mayo¹²⁷.

¹²⁴ Álvarez-Demalde-WS2, ¶¶65-69; ver también Tr. Berti Día 3, p. 697.
¹²⁵ Réplica, ¶86. El artículo está incorporado en el Memorial de Réplica pero no ha sido aportado.
¹²⁶ Álvarez-Demalde-WS1, ¶68; Hirsch-WS1, ¶90.
¹²⁷ Anexo D-374.

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160. Ese mismo 7 de mayo de 2012, uno de los directores de PEA, el Dr. Berti, presentó un informe (el "Informe Berti”) sobre la situación de Pluna al Ministro de Transporte en el cual¹²⁸:

• Constató que Pluna estaba en una situación de iliquidez, y que los socios privados habían manifestado “no poder pagar los salarios correspondientes al mes de agosto del corriente año ni a sus proveedores";
• Afirmó que los socios privados pretendían que el Estado brindara “asistencia mediante subsidios directos, eliminación de impuestos a la venta de pasajes y combustible o rebaja del precio del mismo [...] [y] solucionar[a] la situación argentina mediante su intervención directa";
• Afirmó que, aun aceptando los pedidos de los socios privados “la situación [no podía] variar sustancialmente", sino que también indicaba que “resulta[ba] preocupante la falta de un plan de negocios alternativo que permita superar la situación ilustrada, lo que impide augurar una mejora en los resultados o un crecimiento de la Empresa que viene aumentando en forma inquietante su endeudamiento";
• Criticó las últimas decisiones de la empresa “en especial en lo que refiere a la adquisición de aeronaves, sobreabundante e inoportuna, dado la falta de destinos a los cuales volar”;
• Afirmaba que los directores de PEA y la Comisión Fiscal habían hecho pedidos de información “y documentación a efectos de constatar el estado de pagos de acreedores y proveedores de la sociedad, el cumplimiento de las obligaciones financieras, y la determinación precisa de un listado de deudas y recursos disponibles para atenderlas en el mediano y largo plazo” y que esta información no había sido proporcionada;
• Declaraba que los socios privados habían manifestado “su interés en negociar una salida razonable y han anunciado su disposición a analizar cualquier tipo de solución que varíe la situación actual, incluido su retiro de Pluna SA”;
• Ilustraba los “posibles escenarios y caminos a seguir” y dejaba constancia de que Pluna podía entrar en cesación de pagos, lo que generaría varias dificultades, entre otras (i) la obligación legal de solicitar la declaración judicial de concurso por insolvencia; (ii) se activarían las garantías otorgadas en el pasado, debiendo el Estado uruguayo afrontar las obligaciones asumidas; (iii) podría verificarse la disolución de la empresa, lo que conllevaría la pérdida de 900 puestos de trabajo, la generación de costos directos asociados al cierre por cifras multimillonarias y el impacto negativo para el turismo nacional;

¹²⁸ Anexo R-114; Memorial de Contestación, ¶183.

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• Frente a la situación de Pluna, el informe recomendaba las siguientes opciones: (i) negociar con los socios privados el otorgamiento de los subsidios que reclaman contra un proyecto sustentable que garantice efectivamente el control estatal sobre la gestión y administración de la empresa, debilitado por el marco legal vigente; (ii) lograr las acciones de los socios privados y continuar en Pluna con el 100% del paquete accionario; (iii) lograr las acciones de los socios privados y continuar en Pluna iniciando un proceso de búsqueda de un nuevo socio; (iii) lograr las acciones privadas y buscar un comprador por el porcentaje privado actual accionario; (iv) vender las acciones del Estado en Pluna; o (v) negociar con los socios privados una salida consensuada que permita reformular un nuevo modelo de asociación público privada con la incorporación de un nuevo socio.

161. El 17 de mayo de 2012, ANCAP envió dos intimaciones de pago a Pluna bajo amenaza de cesar el suministro, la primera por el vencimiento de la cuarta cuota de la deuda histórica, y la segunda por las alegadas irregularidades en el pago mediante cheques diferidos¹²⁹. Según afirma la Demandada, dichas comunicaciones fueron precedidas por varias comunicaciones escritas y verbales de ANCAP a Pluna¹³⁰.

162. Pluna rechazó estas intimaciones de ANCAP, explicando con carta del 17 de mayo de 2022 que los montos exigidos por consumos de combustible (US$18.508.933) ya habían sido cubiertos mediante la entrega de cheques de pago diferido, y que las intimaciones no se ajustaban con "los términos de lo negociado por las partes a la fecha”¹³¹.

163. Mientras tanto, el 18 de mayo de 2012, la agencia Reuters publicó una noticia según la cual el “Gobierno uruguayo [quería] que sus socios privados en [Pluna] vend[ieran] su participación para permitir el ingreso de nuevos accionistas", debido a que "no est[aba] satisfech[o] con la administración de [Pluna]” y su “difícil situación financiera”¹³².

164. Según consta de otro artículo de prensa del 22 de mayo de 2012, el vicepresidente de ANCAP, German Riet, informó de las intimaciones, indicando que, de no regularizarse la situación, se cortaría el suministro¹³³.

165. El 24 de mayo de 2012, los ejecutivos de Pluna se reunieron con el vicepresidente de ANCAP. La Demandante sostiene que en esta reunión se le dio a entender que el impulsor de la escalada contra Pluna era el Sr. Sendic, vicepresidente de ANCAP ¹³⁴.

166. Ese mismo 24 de mayo de 2012, ANCAP inició una investigación administrativa para dilucidar lo ocurrido internamente con respecto a los cheques de pago diferido de Pluna y establecer la responsabilidad de los funcionarios relevantes¹³⁵.

¹²⁹ Anexos D-020 y D-021.
¹³⁰ Memorial de Contestación, ¶212.
¹³¹ Anexos D-126 y D-127.
¹³² Anexos D-128 y D-129.
¹³³ Anexo D-022.
¹³⁴ Memorial de Demanda, ¶81.
¹³⁵ Anexo R-166.

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167. El 28 de mayo de 2012, se llevó a cabo la reunión solicitada por los accionistas privados con el Gobierno uruguayo. Según alega la Demandante¹³⁶, y se desprende de las declaraciones testimoniales de Arturo Álvarez Demalde y Hugo Sebastián Hirsch¹³⁷, en esta oportunidad los Ministros Pintado y Lorenzo negaron cualquier intención de Uruguay de perjudicar a Pluna y expresaron estar dispuestos a trabajar conjuntamente en una solución.

168. En esta reunión del 28 de mayo de 2012, los socios privados realizaron una presentación¹³⁸ en la que proponían la adopción de una serie de medidas que requerían el apoyo gubernamental, tales como (i) reducir el precio del combustible; (ii) apoyar a Pluna como empresa perjudicada por las medidas proteccionistas impuestas por el gobierno argentino; (iii) eliminar el impuesto UY; (iv) reducir las cargas sociales patronales; (v) permitir la reducción del 100% del IVA compras; (vi) eliminar el Impuesto Específico Interno (“IMESI") sobre el precio del combustible; (vii) autorizar algunas rutas aéreas; (viii) reducir los costos del handling, o (ix) separar los aviones o la deuda a una compañía con diferente operativa. Además, proponían refinanciar la deuda con ANCAP a 10 años, postergar por 24 meses los pagos de capital a las distintas entidades financieras y dar un mensaje de continuidad de Pluna a acreedores y proveedores.

169. Según la Demandada, antes de esa reunión, el Sr. Hirsch y el Sr. Álvarez Demalde, directores de Leadgate, solicitaron reunirse con el Dr. Berti y el Sr. Pasadores, directores de PEA, en el Hotel Cottage. Según Uruguay, con ocasión de esta reunión, que finalmente tuvo lugar en los últimos días de mayo¹³⁹, los directores privados pidieron a los directores de PEA ayudarles a acordar una salida digna y consensuada con el Estado¹⁴⁰.

170. Este mismo 28 de mayo de 2012, la prensa reportó que unos 800 ex trabajadores de Varig habían iniciado demandas contra Pluna por deudas laborales y que Uruguay debería asumir el pago en caso de un resultado adverso¹⁴¹.

171. Al día siguiente 29 de mayo de 2012, el Ministro de Transporte Pintado y los integrantes del directorio de PEA comparecieron en el Senado para responder a las preguntas sobre la situación de Pluna, luego de la filtración en los medios de la votación de los administradores PEA en contra del préstamo de ING y de los juicios relativos a las Contingencias de Varig (interpuestos en Brasil 800 extrabajadores Varig)¹⁴².

172. En esta oportunidad, los mismos declararon que, aunque Pluna estuviera atravesando un período de fuerte crisis, el cierre de la compañía no era el camino adecuado¹⁴³.

173. El Vicepresidente Astori luego realizó declaraciones ante la prensa comentando sobre la reunión del 28 de mayo. Manifestó que Pluna tenía un “potencial importante” y descartó el

¹³⁶ Memorial de Demanda, ¶82.
¹³⁷ Hirsch-WS1, ¶101; Álvarez-Demalde-WS1, ¶¶75-76.
¹³⁸ Anexo R-119.
¹³⁹ Tr. Berti Día 3, p. 835:2-5: “y ahí se generó una reunión el 1º de 6 junio. Esta reunión en el Cottage nunca pude tener la certeza si fue el día antes o dos días 8 antes de esa semana".
¹⁴⁰ Memorial de Contestación, ¶229.
¹⁴¹ Anexo D-131; Memorial de Demanda, ¶87; Memorial de Contestación, ¶298.
¹⁴² Anexo D-132.
¹⁴³ Anexo R-219; Dúplica, ¶150.

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cierre o estatización de Pluna, planteando que el camino preferido por el Gobierno era una capitalización¹⁴⁴.

174. El 30 de mayo de 2012, diez Senadores uruguayos de la oposición denunciaron supuestos hechos delictivos relacionados con Pluna ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal especializado en Crimen Organizado de Segundo Turno¹⁴⁵.

175. Este mismo 30 de mayo de 2012, el presidente de ANCAP envió una carta a Pluna informando que dejaría de suministrarle combustible a partir de las 00:00 horas del día siguiente¹⁴⁶, lo cual fue anunciado por el vicepresidente de ANCAP ante los medios¹⁴⁷.

176. Para asegurar la continuidad de sus actividades, Pluna contactó ese mismo día con Petrobras Uruguay, quien se rehusó a venderle combustible, invocando razones contractuales con ANCAP¹⁴⁸.

177. El 31 de mayo de 2012, la prensa reportó que el Gobierno estaba considerando intervenir Pluna, tal como lo habría solicitado el director de PEA, así como que el Gobierno uruguayo estaba considerando buscar un nuevo socio si no se inyectaban inmediatamente US$30 millones de capital en la compañía¹⁴⁹.

178. El mismo 31 de mayo de 2012, el presidente de ANCAP declaró que el propio Presidente Mujica había avalado el corte de suministro a Pluna y comunicado que Pluna no podía comprar combustible a Petrobras, diciendo que “ya le hicimos saber a la [Petrobras] que no veríamos con buenos ojos que la aerolínea se abastezca con otro proveedor debiendo millones de dólares”¹⁵⁰.

179. En este mismo momento, como confirmó el Ministro Lorenzo al juez investigador, el Presidente Mujica le dio instrucciones para discutir con el Sr. López Mena de un posible ingreso de este en la compañía. El 1 de junio de 2012, los representantes de Pluna se reunieron con el Ministro Lorenzo¹⁵¹. Según la Demandante, en esta oportunidad, los socios privados confirmaron que estaban dispuestos a capitalizar Pluna en la medida en que Uruguay cesara en sus ataques contra la empresa y le diera señales de apoyo tales como (i) el pago por Uruguay de los montos adeudados por pasivos ocultos: (ii) la implementación de medidas que Uruguay había dicho que adoptaría, como la eliminación del impuesto IMESI al combustible de aviación, o (iii) el que el Ministro mantuviera una breve llamada con los ejecutivos de ING, para tranquilizarlos acerca de la situación mediática y preservar la operación de financiamiento¹⁵².

¹⁴⁴ Anexo D-130. ↩
¹⁴⁵ Anexo D-133. ↩
¹⁴⁶ Anexo D-023; Memorial de Demanda, ¶91. ↩
¹⁴⁷ Anexo D-135. ↩
¹⁴⁸ Hirsch-WS1, ¶106. ↩
¹⁴⁹ Anexo D-137. ↩
¹⁵⁰ Anexo D-136; Memorial de Demanda, ¶94. ↩
¹⁵¹ Tr. Berti Día 3, p. 834. ↩
¹⁵² Hirsch-WS1, ¶110. ↩

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180. Según el testimonio del Sr. Hirsch¹⁵³, poco después de salir de la reunión, sin embargo, los directivos de Pluna fueron informados que ING había suspendido la firma del préstamo que le debía otorgar a la empresa por US$30 millones¹⁵⁴.

181. Según alega la Demandante, una funcionaria de ANCAP, por orden del presidente Sendic, indicó a Pluna, el 4 de junio de 2012, que debía pagar casi US$3 millones en una cuenta en Argentina. Al día siguiente, ANCAP amenazó otra vez con cortar el suministro de combustible de no recibirse el pago ese mismo día¹⁵⁵.

182. Según manifiesta el Sr. Hirsch en su declaración¹⁵⁶, el Director General del Ministerio de Economía, Pedro Apezteguía, aconsejó a Pluna que pagaran a ANCAP un monto equivalente al consumo semanal de combustible, ante lo que Pluna transfirió US$700.000 a ANCAP, que desistió del corte.

183. ANCAP continuó pues suministrando combustible a Pluna hasta el fin de su actividad en julio de 2012¹⁵⁷.

184. Durante la semana del 4 de junio de 2012, tal como había sido acordado, los directivos de Pluna volvieron a tener diversas reuniones con funcionarios del Gobierno¹⁵⁸. Las Partes no disputan que, en la reunión mantenida el 4 de junio de 2012 (en la que los socios privados reconocieron los factores exógenos que habían “perjudicado mucho” a Pluna), entre las varias opciones que entonces propusieron los directivos de Pluna, se plantearon las siguientes:

i. la declaración del concurso de Pluna (la Alternativa 0);

ii. la formalización del compromiso de capitalización -sujeto al cumplimiento de determinadas condiciones por parte de Uruguay- que incluía, entre otros, la capitalización del 25% por Uruguay, renegociar a 10 años la deuda con ANCAP y BROU, conseguir préstamo ING y diversas medidas de apoyo gubernamentales por US$26 millones anuales (la Alternativa 1); o

iii. la venta a Uruguay del 100% de las acciones por valor de US$1, junto con el reconocimiento de los pasivos ocultos a los accionistas privados (la Alternativa 2)¹⁵⁹.

185. Tras esta reunión, el Sr. Hirsch envió al Sr. Apezteguía el detalle del flujo de caja de la empresa para junio¹⁶⁰. Como se verá a continuación, la proyección de flujos de caja indicaba que, aun asumiendo la entrada de US$30.000.000 del préstamo ING (menos comisiones y

¹⁵³ Hirsch-WS1, ¶113. ↩
¹⁵⁴ Anexo D-384 Memorial de Demanda, ¶97. Esta aseveración del Sr. Hirsch fue negada por el Dr. Berti en la Audiencia (Tr. Berti Día 3, pp. 881-883). ↩
¹⁵⁵ Anexo R-122; Memorial de Demanda, ¶99. ↩
¹⁵⁶ Hirsch-WS1, ¶115. ↩
¹⁵⁷ Anexo R-166. ↩
¹⁵⁸ Memorial de Demanda, ¶100; Hirsch-WS1, ¶116; Álvarez-Demalde-WS1, ¶86. ↩
¹⁵⁹ Anexo R-120; Memorial de Contestación, ¶238; Réplica, ¶140. ↩
¹⁶⁰ Anexo R-121; Memorial de Contestación, ¶240. ↩

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gastos de cierre), Pluna tendría flujos negativos a partir del tercer mes, es decir, en agosto de 2012.

186. Paralelamente, según consta de artículos de prensa, el Ministro de Economía Lorenzo se reunió a finales del mes de mayo de 2012¹⁶¹ con el Sr. López Mena, titular del grupo de transporte fluvial y aéreo Buquebus.

187. La Demandante alega que el Ministro discutió con el Sr. López Mena su ingreso a Pluna y luego acudió ante la Comisión de Defensa de la Competencia para verificar si dicho ingreso sería viable¹⁶². Efectivamente, según consta de las declaraciones hechas por el mismo Ministro Lorenzo al juez investigador: “desde finales del mes de mayo, principios del mes de junio en adelante, yo mantuve contacto, a pedido del Presidente de la República, con el Sr. López Mena. La razón de esto era que cuando conocimos la gravedad de la situación económica-financiera de Pluna, el Señor Presidente me pidió que concurriera a reunirme con el Sr. Lopez Mena para evaluar y verificar si existía alguna posibilidad de que él fuera el inversor privado que necesitaba la empresa”¹⁶³.

188. El 6 de junio de 2012, el Sr. Hirsch remitió un correo electrónico¹⁶⁴ a los señores Sres. Campiani y Álvarez Demalde en el que manifestó lo siguiente:

"Hola Muchachos,

me quede pensando que hace 4 meses estábamos en lo de Arturo cenando con Astori y su mujer... y ahora Pedro nos amenaza con mandarnos a la interpol. Me parece difícil que Astori piense que esta técnica de negociación es la que quiere... y que cuando vaya a dar conferencias al exterior quiera que de la audiencia le pregunten al respecto.

Una posibilidad (aunque no estoy convencido porque no se [sic] cuánto va a calentar a Lorenzo y a Apezteguia) es que o nosotros o Lepra tengan una reunion confidencial con el [sic]. Si están de acuerdo, le cuento de nuestra reunión de ayer a Lepra a ver qué opina y después decidimos?”

189. La Demandante manifiesta que, al día siguiente, el 7 de junio de 2012, el Ministro Lorenzo se reunió con los directivos de Pluna. Según la Demandante, éste les informó en esta oportunidad que el Presidente Mujica había decidido liquidar la empresa, pero agregó que él podía intentar que el Presidente mantuviese a Pluna operativa si los socios privados entregaban sus acciones al Estado uruguayo gratuitamente para facilitar el ingreso de un nuevo socio¹⁶⁵. Este hecho es negado por Uruguay.

190. Según la Demandante, justo antes de la reunión de 7 de junio de 2012, hubo otra reunión con funcionarios del Gobierno, en la que los socios privados plantearon ser compensados por el valor de sus acciones en la empresa, sin embargo, el Gobierno rechazó pagarles

¹⁶¹ Anexos D-148 y D-405. ↩
¹⁶² Anexos D-142 y D-148. ↩
¹⁶³ Anexo D-405, p. 15. ↩
¹⁶⁴ Anexo D-389. ↩
¹⁶⁵ Memorial de Demanda, ¶102; Hirsch-WS1, ¶121; Álvarez-Demalde-WS1, ¶89. ↩

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cualquier tipo de compensación. Ante ese rechazo, los directivos de Pluna indicaron que el planteamiento del Gobierno no era serio y en ese marco no tenían otra opción que levantarse de la mesa de negociación, e incluso considerarían abandonar el país dada la hostilidad mostrada por el Gobierno. La Demandante alega que, ante esta manifestación, el Director General Apezteguía respondió agresivamente afirmando que los accionistas privados no recibirían ninguna compensación y que, si intentaban abandonar el país, el Gobierno enviaría a Interpol a detenerlos y les harían “tiritas”¹⁶⁶. Este hecho es negado por el Sr. Apezteguía, quien sostiene que, por el contrario, la relación entre ellos era cordial y de confianza y que las comunicaciones de esa misma semana intercambiadas entre el Sr. Hirsch y el Sr. Apezteguía demuestran que incluso el Sr. Hirsch “suplicó” el 5 de junio de 2012 por la ayuda del Sr. Apezteguía ante el ANCAP¹⁶⁷.

191. El 7 de junio de 2012, la prensa reportó la existencia de un inminente acuerdo entre Uruguay y el dueño del grupo Buquebus (la principal competencia de Pluna), el Sr. López Mena, para que éste tomase el control de Pluna¹⁶⁸. Como se verá a continuación, sin embargo, no se concluyó en este momento ningún acuerdo con el Sr. López Mena.

192. El 8 de junio de 2012, el Sr. Álvarez Demalde envió a [Redacted] un correo electrónico en el cual le decía: "En forma muy confidencial te escribo que la verdad que a esta altura del partido no hay mucho room para moverse. Mañana 10am estamos con F. Lorenzo, [M]inistro de Economía que hoy nos dijo que la opción decidida por el [P]residente hasta el momento era que liquidaban la compañía (una locura!) y que si le dábamos las acciones “for free” iba a tratar de convencer a Mujica que no lo haga”¹⁶⁹.

J. LA SALIDA DE SAO DE PLUNA: EL MEMORÁNDUM DE ENTENDIMIENTO

193. Ante la situación de tensión creada entre los socios privados y el Estado uruguayo al respecto de la gestión de Pluna, del 10 al 15 de junio de 2012 se negoció un acuerdo de salida de los socios privados de Pluna con al menos cuatro rondas de negociación y el intercambio de varios borradores de acuerdo¹⁷⁰.

194. El 15 de junio de 2012, Uruguay, PEA, Pluna, SAO y Leadgate suscribieron un Memorándum de Entendimiento (el “MdE”), en virtud del cual Uruguay adquirió el control total de Pluna¹⁷¹.

195. La suscripción del MdE había sido autorizada expresamente por el directorio de LARAH, que se había reunido a tal efecto el día anterior y había convenido “To authorize the execution by Sociedad Aeronáutica Oriental (SAO) and Pluna S.A. (Pluna) of a

¹⁶⁶ Memorial de Demanda, ¶101; Álvarez-Demalde-WS1, ¶87. ↩
¹⁶⁷ Memorial de Contestación, ¶¶538-539; Dúplica, ¶578; Anexo R-122. ↩
¹⁶⁸ Anexos D-138 y D-141. ↩
¹⁶⁹ Anexo D-395. ↩
¹⁷⁰ Memorial de Contestación, ¶243; Anexo R-126. ↩
¹⁷¹ Anexo D-027. ↩

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Memorandum of Understanding and a Trust Agreement with the Uruguayan Government"¹⁷².

196. El Memorándum disponía la cesión de las acciones de SAO en Pluna en propiedad fiduciaria a la Bolsa de Valores de Montevideo, sin recibir compensación a cambio:

• El MdE establece en sus Antecedentes que “En la coyuntura planteada, SAO y sus accionistas entienden que no están dadas las condiciones para asistir financieramente a PLUNA ni realizar nuevos aportes de capital en este momento. A pesar de esto, SAO y sus accionistas están dispuestos a colaborar con el Estado y con PEA en la búsqueda de soluciones que permitan que se encare este proceso de capitalización, el ingreso de un nuevo socio estratégico u otras soluciones que resulten satisfactorias a juicio del Estado y PEA”¹⁷³;
• También plasma en sus antecedentes que “Jazz ha manifestado su interés en analizar, en un plazo de 30 días a partir de la fecha de firma del presente MDE, la posibilidad de estructurar una capitalización de PLUNA, de modo de contribuir a recomponer la difícil situación financiera que PLUNA atraviesa”¹⁷⁴;
• SAO, en su calidad de titular del 75% del capital accionario de Pluna, transfiere las acciones de Pluna de su propiedad, en propiedad fiduciaria a la Bolsa de Valores de Montevideo¹⁷⁵;
• SAO no recibe precio alguno por sus acciones ni al momento de transferirlas al fideicomiso, ni al momento de transferirse las mismas por el fiduciario a un nuevo inversionista u operador¹⁷⁶. Todos los directores privados renunciaron a su cargo, quedando la administración a cargo de Uruguay¹⁷⁷;
• Se designa al Sr. Hirsch como Gerente General, por un plazo máximo de 90 días, a los efectos de facilitar la continuidad de la operación de Pluna¹⁷⁸;
• Se pacta la realización de una Asamblea General Extraordinaria de Pluna para la aprobación de la actuación de todos los directores de Pluna¹⁷⁹;
• El Estado y PEA declaran que nada tienen que reclamar a SAO, a Leadgate, a sus accionistas directos o indirectos, ni a los directores ni al miembro de la Comisión Fiscal designados por los accionistas privados de Pluna, y se obligan a no promover contra ellos reclamación de ninguna especie, ni directamente ni a través de Pluna, con causa en hechos o circunstancias en relación a Pluna, salvo la eventual

¹⁷² Anexo D-279. ↩
¹⁷³ Anexo D-027, Cláusula 1.6. ↩
¹⁷⁴ Anexo D-027, Cláusula 1.7. ↩
¹⁷⁵ Anexo D-027, Cláusula 3. ↩
¹⁷⁶ Anexo D-027, Cláusula 4. ↩
¹⁷⁷ Anexo D-027, Cláusula 2.1 y 2.5. ↩
¹⁷⁸ Anexo D-027, Cláusula 2.1. ↩
¹⁷⁹ Anexo D-027, Cláusula 2.6. ↩

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• responsabilidad civil derivada de ilícitos penales acreditados mediante sentencia penal ejecutoriada¹⁸⁰;
• Adicionalmente, el Estado y PEA se comprometen a mantener indemnes a SAO, a Leadgate, a sus accionistas directos o indirectos, directores -incluyendo por sus funciones como personal superior- y miembros de la Comisión Fiscal designados por éstos en Pluna, de cualquier reclamación de Pluna, de cualquier organismo público y/o de terceros que tuviera su causa en hechos o circunstancias en relación a Pluna, salvo la eventual responsabilidad civil derivada de ilícitos penales acreditados mediante sentencia penal ejecutoriada¹⁸¹;
• Recíprocamente, SAO y Leadgate declaran que nada tienen que reclamar al Estado y a PEA, y se obligan a no promover reclamación de ninguna especie, con causa en hechos o circunstancias relacionados con Pluna, y a mantenerlos indemnes respecto de la promoción de dichas acciones por parte de cualquiera de sus accionistas directos o indirectos, directores y miembros de la Comisión Fiscal designados por los actuales accionistas de la Serie B de Pluna¹⁸².

197. Ese mismo día, el Ministro Pintado afirmó que la salida de los accionistas privados se debía a que Leadgate no había querido capitalizar Pluna, la “condición impuesta” por el Ministerio de Transporte, y que el objetivo de la toma había sido “garantizar la conectividad del país, que la empresa Pluna siga volando y la consolidación de una fuente de trabajo”¹⁸³.

198. A su vez, el Directorio de Pluna aceptó la renuncia de todos los directores designados por los socios privados y mayoritarios de la empresa, continuando el Sr. Hirsch como empleado a cargo de la Gerencia General¹⁸⁴.

K. EL CONVENIO DE DISTRACTO Y LA DECLARACIÓN CONCURSAL Y LIQUIDACIÓN DE PLUNA

199. El mismo 15 de junio de 2012, el Ministro Lorenzo le pidió a ANCAP que dejara en suspenso el pago de las deudas de Pluna existentes al 30 de junio¹⁸⁵.

200. El 19 de junio de 2012, frente al nuevo directorio de Pluna, se reveló que la deuda financiera de Pluna era de US$307 millones y que se preveía que no se iban a poder cumplir con los pagos que iban a vencer próximamente del BROU, de Scotiabank, de Bombardier, y de EDC¹⁸⁶.

¹⁸⁰ Anexo D-027, Cláusula 4. ↩
¹⁸¹ Anexo D-027, Cláusula 4. ↩
¹⁸² Anexo D-027, Cláusula 4. ↩
¹⁸³ Anexo D-144; Memorial de Demanda, ¶107. ↩
¹⁸⁴ Memorial de Contestación, ¶252. ↩
¹⁸⁵ Anexo D-146; Memorial de Demanda, ¶108. ↩
¹⁸⁶ Anexo R-139; Memorial de Contestación, ¶256. ↩

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201. Según la Demandada, durante la reunión del directorio del 19 de junio de 2012 los directores se percataron de que Pluna se encontraba en una situación de insolvencia y que, conforme a ley, tenían 30 días para hacer a la empresa solvente o solicitar el concurso voluntario ante el Poder Judicial ya que, de lo contrario, los directores incurrirían en responsabilidad legal¹⁸⁷.

202. Efectivamente, entre el 21 y el 27 de junio de 2012, EDC, BROU y ANCAP exigieron el pago de sumas adeudadas por Pluna¹⁸⁸.

203. La semana del 22 de junio de 2012, Uruguay empezó las negociaciones con Jazz para la posible compra de las acciones de SAO y Leadgate¹⁸⁹, las cuales finalmente no fueron exitosas¹⁹⁰. Como se ha indicado, el apartado 7(1) del MdE preveía un plazo de 30 días para que Jazz pudiera analizar una eventual estructuración.

204. El 25 de junio de 2012, las cuentas de Pluna en Brasil fueron embargadas con motivo de los procedimientos judiciales iniciados por los extrabajadores de Varig¹⁹¹.

205. A inicios de julio de 2012, los trabajadores de Pluna empezaron un paro de 48 horas¹⁹².

206. El 5 de julio de 2012, el Directorio suspendió por tiempo indefinido las operaciones de la aerolínea, y resolvió el envío al seguro de paro a todos sus trabajadores¹⁹³.

207. El 7 de julio el diario El País, publicó que “ante el riesgo de verse obligado a pagar US$ 3.500 millones por juicios entablados contra Pluna por unos 900 exfuncionarios de Varig, el gobierno liquidará la aerolínea” y reportó que “los ministros Fernando Lorenzo (Economía) y Enrique Pintado (Transporte) reconocieron que el desencadenante para la urgente liquidación de Pluna S.A. fue el fallo de la Justicia de Brasil a favor de dos extrabajadores de Varig y que obliga a la aerolínea a pagar más de US$ 1,5 millón”¹⁹⁴.

208. El 8 de julio de 2012, el diario El Nacional publicó un artículo según el cual “el presidente José Mujica, el vice Danilo Astori y los ministros Pintado y Lorenzo, decidieron el pasado miércoles 4 cerrar Pluna”, que esta decisión había sido tomada porqué “el Estado podía enfrentar juicios [por parte de extrabajadores de Varig] por varios miles de millones de dólares", y que la decisión había sido tomada aprovechando que los trabajadores de Pluna estaban en paro, que la compañía había suspendido sus vuelos, y que así se evitaría que aviones de Pluna pudieran ser embargados en Brasil.

209. El 9 de julio de 2012, Pluna, Uruguay y PEA firmaron un convenio de distracto (el “Convenio de Distracto"), por el cual Pluna liberaba a Uruguay y a PEA de toda responsabilidad o garantía otorgada a favor de Pluna por pasivos de ésta, incluyendo las

¹⁸⁷ Apezteguía-WS1, ¶¶49, 59; Berti-WS1, ¶¶22, 89, 106. ↩
¹⁸⁸ Anexos R-145, R-149 y R-150; Dúplica, ¶¶158, 215. ↩
¹⁸⁹ Memorial de Contestación, ¶¶255, 258, 266. ↩
¹⁹⁰ Memorial de Contestación, ¶268. ↩
¹⁹¹ Anexo R-195, p. 56; Memorial de Contestación, ¶263; Apezteguía-WS1, ¶60. ↩
¹⁹² Anexo R-139; Memorial de Contestación, ¶272. ↩
¹⁹³ Anexo D-153, Memorial de Contestación, ¶272. ↩
¹⁹⁴ Anexo D-158. ↩

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asumidas bajo el Acuerdo de Suscripción y el Acuerdo de Cierre firmado con los socios privados¹⁹⁵.

210. El mismo 9 de julio de 2012, Uruguay decidió presentar a Pluna en concurso y solicitar la liquidación de sus bienes¹⁹⁶.

211. El 17 de julio de 2012, se promulgó la Ley No. 18.931, por la cual se constituyó un fideicomiso que adquiriría los activos de Pluna (el “Fideicomiso")¹⁹⁷. Así, el 31 de julio de 2012, el Directorio de Pluna aprobó el Contrato de Fideicomiso de Administración de Aeronaves, donde se facultaba al fiduciario a subastar los activos de Pluna¹⁹⁸.

212. El 2 de agosto de 2012, luego de que los bancos hubieran rechazado el pago de cheques de Pluna presentados al cobro, el presidente de ANCAP presentó una denuncia penal por presentación de cheques sin fondos para el cobro¹⁹⁹.

213. El 8 de agosto de 2012, el Ministerio de Economía publicó el pliego de condiciones para la subasta de los aviones²⁰⁰. El requisito para participar en la subasta era entregar al Fideicomiso un aval bancario emitido por una institución financiera uruguaya²⁰¹.

214. El 10 de octubre de 2012 se publicaron unas declaraciones del Presidente Mujica en las que vinculaba el cierre de Pluna con el riesgo derivado de las Contingencias Varig²⁰².

215. Hacia fines de 2013, la justicia uruguaya aprobó un acuerdo de distribución de la masa concursal de Pluna, que permitió la satisfacción íntegra de todos los créditos²⁰³.

216. Ello fue posible gracias a que Uruguay llegó a un acuerdo con Scotiabank²⁰⁴ bajo el cual el gobierno de Uruguay pagaría la deuda de Pluna con Scotiabank, que a la fecha del concurso ascendía a más de US$56 millones²⁰⁵. Este acuerdo permitió que dicha deuda con Scotiabank no constituyera un pasivo que tuviera que ser pagado con los activos de la masa concursal de Pluna.

217. En abril de 2014, el Síndico a cargo del concurso de Pluna, presentó un Informe sobre la calificación del concurso conforme al Artículo 192 de la Ley de Concursos, concluyendo la culpabilidad de los administradores²⁰⁶.

¹⁹⁵ Anexos D-028 y D-160; Memorial de Demanda, ¶111. ↩
¹⁹⁶ Anexo D-161; Memorial de Demanda, ¶114; Memorial de Contestación, ¶273. ↩
¹⁹⁷ Anexo D-029. ↩
¹⁹⁸ Anexo D-165; Memorial de Demanda, ¶115; Memorial de Contestación, ¶288. ↩
¹⁹⁹ Anexo D-166; Memorial de Demanda, ¶132; Memorial de Contestación, ¶301. ↩
²⁰⁰ Memorial de Demanda, ¶115; Memorial de Contestación, ¶289. ↩
²⁰¹ Memorial de Demanda, ¶116; Memorial de Contestación, ¶289. ↩
²⁰² Anexo D-180. ↩
²⁰³ Anexo D-227; Memorial de Demanda, ¶149. ↩
²⁰⁴ Anexo R-189. ↩
²⁰⁵ Anexo R-191. ↩
²⁰⁶ Anexo R-180; Memorial de Contestación, ¶316. ↩

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IV. PRETENSIONES DE LAS PARTES

218. Las pretensiones de las Partes, que se transcriben a continuación, resultan de sus respectivos memoriales presentados en el curso del arbitraje.

A. PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE

219. En el Memorial de Demanda²⁰⁷, y subsiguientemente en la Réplica²⁰⁸, la Demandante solicitó al Tribunal Arbitral que emita un Laudo que:

“(a) DECLARE que tiene jurisdicción sobre la reclamación de LARAH, y que la reclamación es admisible; y rechace las objeciones jurisdiccionales de Uruguay.

(b) DECLARE que Uruguay violó el Tratado y el derecho internacional y en particular que:

(i) expropió ilegalmente las inversiones de LARAH en violación del artículo 6(1) del Tratado;

(ii) incumplió sus obligaciones de conferir a las inversiones de LARAH un trato justo y equitativo, en violación del artículo 4(1) del Tratado; y

(iii) contravino la prohibición de obstaculizar la administración, mantenimiento, uso, usufructo, extensión, venta y liquidación de las inversiones de LARAH mediante medidas injustificadas, en violación del artículo 3(2) del Tratado;

(c) ORDENE a Uruguay indemnizar íntegramente a la LARAH por los daños sufridos como consecuencia de sus violaciones del Tratado y del derecho internacional, por un monto que a la fecha de esta Réplica asciende a US$861.506.778, más intereses calculados hasta el día del pago efectivo del monto total del Laudo a la tasa de US Prime con un sobrecargo del 3 por ciento, capitalizando dichos intereses semestralmente (o a la periodicidad que el Tribunal estime apropiada);

(d) ORDENE que el pago del Laudo y sus intereses descriptos en (c) sea neto de cualquier impuesto doméstico y ordene a Uruguay en su caso a resarcir a LARAH en su totalidad por cualquier impuesto doméstico aplicado sobre la compensación otorgada;

(e) OTORGUE cualquier otro remedio que el Tribunal considere apropiado; y

(f) ORDENE a Uruguay pagar todos los costos del presente arbitraje, incluyendo los honorarios y gastos del Tribunal, los honorarios y gastos del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, y los honorarios y gastos relacionados con la representación legal de la Demandante, más los intereses correspondientes”.

²⁰⁷ Memorial de Demanda, ¶305. ↩
²⁰⁸ Réplica, ¶510. ↩

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B. PRETENSIONES DE LA DEMANDADA

220. En el Memorial de Contestación a la Demanda²⁰⁹, lo cual fue replicado en la Dúplica²¹⁰, la Demandada solicitó al Tribunal Arbitral que dicte un Laudo:

“1. Denegando todos los reclamos de la Demandante por falta de jurisdicción;

2. En caso de que el Tribunal decida que tiene jurisdicción, quod non, denegando todos los reclamos de la Demandante debido a que fueron objeto de transacción en el Memorándum de Entendimiento del 15 de junio de 2012;

3. En caso de que el Tribunal decida que tiene jurisdicción y que los reclamos de la Demandante no fueron objeto de transacción, quod non, denegando todos los reclamos de la Demandante sobre el fondo;

4. Denegando el reconocimiento de que la Demandante haya sufrido daños recompensables debidos a algún acto de Uruguay violatorio del Tratado;

5. Denegando todos los reclamos por intereses solicitados por la Demandante;

6. Denegando una orden expresa de que las sumas otorgadas a la Demandante, si las hubiera no estarán sujetas a tributo ni a compensación de ninguna índole en Uruguay; y

7. Condenando a la Demandante a pagar todos los costos de este arbitraje, incluyendo los gastos y honorarios incurridos por Uruguay, el Tribunal, y el CIADI, con los intereses correspondientes”.

V. RESÚMEN DE LAS POSICIONES DE LAS PARTES

221. A continuación, el Tribunal Arbitral pasará a resumir las posiciones y alegaciones de las Partes. Al resolver los temas en disputa, el Tribunal Arbitral ha considerado la totalidad de los argumentos de las Partes, aunque no hayan sido incluidos en el presente resumen.

A. LA POSICIÓN DE LA DEMANDANTE

222. En extrema síntesis, la Demandante reclama en el presente arbitraje que el Tribunal Arbitral declare que Uruguay expropió ilegalmente las inversiones de LARAH en Pluna, incumplió sus obligaciones de conferir a las inversiones de LARAH un Trato Justo y Equitativo (“TJE”), y contravino la prohibición de obstaculizar la administración, mantenimiento, uso, usufructo, extensión, venta y liquidación de las inversiones de LARAH mediante medidas injustificadas.

223. A tal efecto, la Demandante argumenta que Uruguay tomó una serie de medidas en contra de LARAH y Pluna que (i) obstaculizaron arbitrariamente la administración,

²⁰⁹ Memorial de Contestación, ¶784. ↩
²¹⁰ Dúplica, ¶706. ↩

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mantenimiento y uso de la inversión de LARAH; (ii) hostigaron y coaccionaron a LARAH y sus ejecutivos; (iii) fueron inconsistentes, poco transparentes y defraudaron las expectativas legítimas de LARAH; (iv) destruyeron a Pluna operativa y financieramente; y (v) anularon toda perspectiva razonable de mejora de la situación, dejando a LARAH con la única alternativa racional de entregar sus acciones.

1. La jurisdicción del Tribunal

a) LARAH es un inversionista a los efectos del Tratado.

224. La Demandante alega que el Tribunal tiene jurisdicción sobre la presente controversia, por cuanto LARAH es un inversionista y sus inversiones están protegidas por el Tratado y, a su vez, las Partes han consentido a, y cumplido con, todos los requisitos para el sometimiento de esta disputa a arbitraje internacional de conformidad con el Tratado²¹¹.

225. En primer lugar, LARAH no niega que tiene la carga de probar las circunstancias que establecen la jurisdicción de este Tribunal, la cual debe satisfacer conforme a un estándar de balance de probabilidades²¹².

226. Uruguay, sin embargo, parece argumentar que no sólo incumbe a LARAH probar las bases que otorgan jurisdicción a este Tribunal, sino también desacreditar sus objeciones jurisdiccionales, lo cual es incorrecto²¹³. Una vez que LARAH ha probado que el Tribunal tiene jurisdicción, la carga se traslada a Uruguay, quien debe probar el fundamento de sus objeciones jurisdiccionales en aplicación del principio de que “a quien afirma, incumbe la prueba" (affirmanti incumbit probatio)²¹⁴.

227. Si bien el derecho panameño rige la cuestión de fondo de si LARAH era propietaria de las acciones en SARAH, la prueba de dicha titularidad se rige por las reglas de evidencia aplicables a este procedimiento. Es decir que, independientemente de cualquier requisito de prueba bajo derecho panameño, el Tribunal está facultado para evaluar todas las pruebas presentadas por LARAH en su conjunto, incluyendo las declaraciones testimoniales, para determinar si LARAH demostró su tenencia accionarial en SARAH y su tenencia indirecta en Pluna²¹⁵.

228. LARAH ha acreditado mediante la presentación de los registros de accionistas respectivos, declaraciones testimoniales y otra evidencia, que al momento de las medidas era una sociedad constituida según la legislación de Panamá, que era propietaria de forma indirecta, a través de su participación directa en SARAH, del 100% de las acciones de la sociedad uruguaya SAO y del 75% de las acciones de Pluna.

229. A solicitud del Tribunal, la Demandante también ha aportado [Redacted], que acreditan la

²¹¹ Memorial de Demanda, ¶152; Anexo D-003 bis, Artículo 1(1). ↩
²¹² Réplica, ¶269. ↩
²¹³ Réplica, ¶271. ↩
²¹⁴ Réplica, ¶271; Dúplica sobre Jurisdicción, ¶11. ↩
²¹⁵ Réplica, ¶281. ↩

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condición de accionista de LARAH en SARAH antes de la fecha en la que se adoptaron las medidas.

230. En consecuencia, LARAH ha acreditado que a la fecha de las medidas poseía una inversión protegida bajo el Tratado y el Convenio del CIADI²¹⁶.

231. Es más, la propia Uruguay cita al acta de directorio de LARAH del 14 de junio de 2012 autorizando la firma del Memorándum por parte de SAO y Pluna²¹⁷. Dicho documento confirma que LARAH era el titular de SAO y Pluna en junio de 2012, al momento de las medidas²¹⁸.

232. Uruguay no niega la titularidad de LARAH sobre SARAH sino que solamente cuestiona la suficiencia de la prueba presentada, la cual supuestamente no le permite concluir que LARAH fuera el accionista de SARAH en 2012²¹⁹.

233. Uruguay no disputa que, a la fecha de las medidas, SARAH era titular de SAO y SAO era titular de las acciones de Pluna, ni que Jazz adquirió en 2010 su participación accionaria indirecta en Pluna a través de LARAH. Es evidente que si LARAH no fuera propietaria de las acciones de SARAH y, en consecuencia, del 75% de Pluna, Jazz no habría tenido ninguna participación en Pluna²²⁰.

234. Si bien es cierto que el registro de acciones y los certificados accionarios de SARAH solo identifican a LARAH como accionista desde el mes de diciembre de 2015, ello se debe a que las acciones de SARAH fueron inicialmente emitidas al portador y solo transformadas en nominativas en diciembre de 2015, como consecuencia de que un cambio normativo en Panamá que así lo exigió²²¹.

235. LARAH presentó más de veinte documentos contemporáneos que demuestran que era tenedora de las acciones de SARAH a la fecha de las medidas de Uruguay, entre otros, [Redacted], el certificado de constitución de LARAH, publicaciones corporativas y declaraciones testimoniales²²².

236. Uruguay también pone en duda injustificadamente la credibilidad de los certificados accionarios de SARAH presentados en este arbitraje, pero se centran en un simple error de tipeo que en nada puede invalidar el certificado²²³. Del mismo modo, la ausencia de un acta de asignación de valor nominal para la emisión de las acciones de SARAH detentadas por LARAH es irrelevante en tanto no afecta la titularidad sobre las acciones²²⁴.

²¹⁶ Réplica, ¶274; Dúplica sobre Jurisdicción, ¶23. ↩
²¹⁷ Dúplica sobre Jurisdicción, ¶20; Anexo D-279. ↩
²¹⁸ Comunicación de la Demandante del 20 de agosto de 2022, con adjuntos. ↩
²¹⁹ Memorial de Contestación, ¶¶348, 353. ↩
²²⁰ Dúplica sobre Jurisdicción, ¶15. ↩
²²¹ Réplica, ¶¶282, 283. ↩
²²² Réplica, ¶284; Escrito Posterior a la Audiencia Demandante, ¶201. ↩
²²³ Réplica, ¶292; Anexo D-312. ↩
²²⁴ Réplica, ¶293; Porras-Pericial1, ¶¶19-21. ↩

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237. Por otro lado, la Demandante afirma la jurisdicción del Tribunal para los hechos posteriores al 15 de junio de 2012. Así, Uruguay confunde dos circunstancias muy distintas: por un lado, la posibilidad de que las medidas de Uruguay posteriores al 15 de junio de 2012 constituyan violaciones del Tratado y, por el otro, que este Tribunal pueda tener en cuenta hechos ocurridos luego del 15 de junio de 2012²²⁵.

238. Primero, en tanto que las medidas de Uruguay posteriores al 15 de junio de 2012 hayan sido adoptadas en relación con la inversión realizada por LARAH en Pluna, esas medidas no pueden sino caer dentro de la jurisdicción de este Tribunal. Segundo, contrario a lo alegado por Uruguay, la participación indirecta de LARAH en Pluna no era su única inversión protegida bajo el Tratado. En efecto, y si bien las medidas de Uruguay llevaron a la entrega de las acciones de Pluna, LARAH retuvo su tenencia indirecta en SAO, a través de SARAH²²⁶.

b) LARAH realizó una inversión conforme el Convenio del CIADI y el Tratado

239. La participación accionarial indirecta en las sociedades uruguayas SAO y Pluna encajan en el Artículo 1(2) del Tratado, que es muy amplia²²⁷.

240. Ni el Tratado ni el texto del Convenio del CIADI contienen ninguno de los requisitos adicionales que Uruguay busca añadir a su definición de inversión, sobre la base del test Salini, que en todo caso ha sido muy cuestionado por la jurisprudencia reciente²²⁸.

241. Pero incluso si los supuestos requisitos derivados del llamado test Salini fueran aplicables, (que no lo son), las inversiones de LARAH cumplen con ellos²²⁹:

• Las inversiones de LARAH cumplen con el requisito de “contribución”. LARAH adquirió sus acciones en SARAH (e indirectamente en Pluna) en el marco de una legítima reestructuración corporativa, en virtud de la cual los inversionistas privados que habían aportado US$15 millones a Pluna, en cumplimiento del Acuerdo de Suscripción de 2007.
• Además, LARAH también realizó “contribuciones activas subsiguientes” a Pluna, incluyendo su aporte de capital por US$15 millones en 2010, así como la provisión de know how y aportes de personal técnico. Además, no existe ninguna razón para excluir las contribuciones de Leadgate/SARAH previas a que LARAH se convirtiera en su accionista del análisis sobre la “contribución” de LARAH, ya que el test Salini no excluye contribuciones previas a la inversión o realizadas por empresas afiliadas. Así pues, también el hecho de que “el origen último de los

²²⁵ Réplica, ¶296. ↩
²²⁶ Réplica, ¶¶295-299. ↩
²²⁷ Réplica, ¶306; Memorial de Demanda, ¶¶157-158. ↩
²²⁸ Réplica, ¶¶308, 310-316; Dúplica sobre Jurisdicción, ¶40. ↩
²²⁹ Réplica, sección VII.D.2; Dúplica sobre Jurisdicción, sección IV.B. ↩

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fondos utilizados para financiar la inversión” provino de Jazz es completamente irrelevante²³⁰.

• La jurisprudencia demuestra que el test Salini no exige que la contribución sea sustancial. En todo caso, las contribuciones de LARAH fueron sustanciales. Entre su ingreso a la aerolínea en 2007 y su salida forzada en 2012, los inversionistas privados desembolsaron en Pluna US$30 millones, varias veces el aporte hecho por Uruguay en ese mismo periodo.
• Además, LARAH habría realizado contribuciones sustanciales en know how y de otras maneras, puesto que Leadgate y luego LARAH asumieron la dirección de Pluna a través de sus directivos, llevaron a cabo estudios de mercado y análisis de la compañía, diseñaron planes de negocios, y negociaron con inversionistas, autoridades, proveedores y sindicatos, entre otras tareas en beneficio de Pluna²³¹.
• Las inversiones de LARAH cumplen con el requisito de riesgo, ya que estaban sujetas a diversos riesgos comerciales y políticos. LARAH inyectó US$15 millones en Pluna que no recuperó (además de los US$15 millones previamente invertidos por Leadgate/SARAH)²³².
• Las inversiones de LARAH cumplen con el requisito de duración, ya que varios tribunales internacionales (inter alia, Deutsche Bank AG c. República Democrática Socialista de Sri Lanka o KT Asia Investment Group B.V. c. República de Kazakstán)²³³ sitúan ésta entre 2 y 5 años. LARAH fue constituida en abril de 2010 y perdió su inversión en Pluna en junio de 2012²³⁴.
• Las inversiones de LARAH cumplen con el requisito de contribución al Estado receptor invocado por Uruguay. Pluna experimentó mejoras durante la gestión de los accionistas privados, reflejadas en el aumento de las rutas y frecuencias voladas, de pasajeros transportados y de los resultados operativos de la empresa, sumado a que Pluna empleaba aproximadamente 900 personas directamente y otras tantas indirectamente, y aportaba a Uruguay millones de dólares al año en impuestos e ingresos por turismo, como lo reconocían las propias autoridades uruguayas en mayo de 2012²³⁵.

242. Finalmente, el Tratado no exige una “acción de invertir” y, aún si lo hiciera, LARAH la cumpliría²³⁶.

²³⁰ Réplica, ¶¶318-334. ↩
²³¹ Réplica, ¶¶335-342. ↩
²³² Réplica, ¶¶343-344. ↩
²³³ Anexo DL-084, Deutsche Bank AG c. República Democrática Socialista de Sri Lanka (Caso CIADI No. ARB/09/02), Laudo de 31 de octubre de 2012; Anexo RL-025, KT Asia Investment Group B.V. c. República de Kazakstán, Caso CIADI No. ARB/09/8, Laudo de 17 de octubre de 2012. ↩
²³⁴ Réplica, ¶¶345-351. ↩
²³⁵ Réplica, ¶¶352-355. ↩
²³⁶ Réplica, ¶¶356-367. ↩

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243. No hay nada en las disposiciones del Tratado o en la jurisprudencia que cita Uruguay que pueda interpretarse como un “requerimiento de que el inversor haya hecho una inversión activa" para acceder a las protecciones del Tratado²³⁷.

244. En todo caso, LARAH cumple con el supuesto requisito de “realizar” o “efectuar” una “acción de invertir”, necesaria para poder invocar la protección del Tratado.

245. La inversión de LARAH en Pluna no fue una “mera tenencia pasiva de acciones”. Jazz no invirtió capitales en Pluna, sino que adquirió acciones en LARAH y luego fue esta compañía la que invirtió esos fondos en Pluna. De igual manera, LARAH era la encargada de la administración de sus inversiones en Pluna, tomaba las decisiones respecto de la empresa y disponía la realización de aportes de sus socios, incluyendo, por ejemplo, know how y provisión de personal técnico por parte de SARAH/Leadgate o Jazz²³⁸.

c) El Tribunal tiene jurisdicción sobre medidas posteriores a la expropiación

246. Este Tribunal tiene jurisdicción sobre medidas posteriores a la expropiación de la inversión de LARAH por Uruguay dado que LARAH perdió su inversión como consecuencia de las medidas de Uruguay, y las medidas relevantes post expropiación estuvieron directamente relacionadas con la inversión de LARAH en Pluna²³⁹.

247. Respecto al MdE, el Compromiso de Indemnidad (el “Compromiso de Indemnidad”) contenido en el mismo no contiene ni puede contener una renuncia de los reclamos de LARAH bajo el Tratado. Primero, porque el Compromiso de Indemnidad no incluye una renuncia de SAO y Leadgate a su derecho a iniciar un reclamo, ni mucho menos aún contiene una renuncia de LARAH a iniciar un reclamo por circunstancias relacionadas con Pluna²⁴⁰.

248. Segundo, porque el Compromiso de Indemnidad prevé expresamente la posibilidad de que se “inicien contra el Estado y/o PEA cualquier tipo de acciones o reclamaciones”, tanto por parte de SAO, SARAH, o por sus accionistas directos e indirectos, (o sea, LARAH y Jazz, entre otros)²⁴¹.

249. Tercero, porque la cláusula cuarta del MdE menciona expresamente en su cuarto párrafo que las acciones relevantes para la indemnidad son aquellas iniciadas por “cualquiera de [los] accionistas directos o indirectos” de Leadgate y SAO, es decir, entre otros, LARAH²⁴², la Demandante no puede ser considerada como un tercero a efectos del MdE.

²³⁷ Réplica, ¶¶356-366. ↩
²³⁸ Réplica, ¶367; Dúplica sobre Jurisdicción, ¶92. ↩
²³⁹ Réplica, ¶298; Dúplica sobre Jurisdicción, ¶99. ↩
²⁴⁰ Réplica, ¶¶375, 378; Escrito Posterior a la Audiencia Demandante, ¶204. ↩
²⁴¹ Réplica, ¶379. ↩
²⁴² Dúplica sobre Jurisdicción, ¶110; Anexo D-027, Cláusula cuarta, ¶4. ↩

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250. Cuarto, porque bajo derecho uruguayo una renuncia “debe ser indubitable y por ende la prueba al respecto, clara” y su interpretación debe ser restrictiva²⁴³.

251. En todo caso, la determinación de si el Compromiso de Indemnidad implica o no una renuncia del derecho de acción como una cuestión contractual que debe ser resuelta bajo la cláusula de resolución de disputas del MdE²⁴⁴. Por lo tanto, si Uruguay considera que SARAH o SAO han incumplido alguna obligación bajo el MdE por la iniciación por LARAH de este reclamo, ello implicaría una disputa bajo derecho uruguayo que debería someter ante un tribunal CCI, y que en nada afecta, ni debería afectar, la admisibilidad del reclamo de LARAH en este procedimiento²⁴⁵.

252. Más allá de todo lo anteriormente mencionado, las consecuencias de la posición de Uruguay son contrarias al derecho internacional porque bajo el derecho internacional la cláusula cuarta del MdE no puede excluir la jurisdicción de este Tribunal como se explica a continuación²⁴⁶.

253. Así, y aun si el Compromiso de Indemnidad fuera interpretado como una renuncia, un inversionista no puede renunciar a sus derechos bajo el Tratado. Bajo el derecho internacional es al menos dudoso que un inversionista pueda renunciar en términos generales a sus derechos bajo el arbitraje de inversión²⁴⁷.

254. E incluso si pudiera, solo una renuncia (i) específica, (ii) que expresamente se refiera al arbitraje de inversión o demuestre una clara intención de excluir la jurisdicción de un tribunal internacional, y que sea (iii) acordada libremente por el inversionista, puede ser válida. En caso de duda, un tribunal debería interpretar la renuncia de manera restrictiva²⁴⁸.

255. El Compromiso de Indemnidad, de ser una renuncia (que no lo es), no cumple con los requisitos bajo el derecho internacional para excluir reclamos bajo tratados de inversión. El contexto en el que fue firmado el MdE evidencia que no fue otorgado mediante un consentimiento genuino e informado²⁴⁹.

256. Tener por existente y válida una renuncia en el MdE (a pesar de no haberla) para denegar la jurisdicción de este Tribunal o considerar los reclamos de LARAH como inadmisibles, otorgaría un incentivo perverso a los Estados, quienes podrían entonces destruir mediante hostigamiento y amenazas las inversiones de inversionistas extranjeros y evadir cualquier responsabilidad mediante la firma de una supuesta cláusula de renuncia antes de culminar con dicho hostigamiento y amenazas²⁵⁰.

²⁴³ Dúplica sobre Jurisdicción, ¶117; Anexo R-082, Artículo 2159. ↩
²⁴⁴ Réplica, ¶393; Anexo D-027, Cláusula séptima. ↩
²⁴⁵ Réplica, ¶394. ↩
²⁴⁶ Réplica, ¶394. ↩
²⁴⁷ Réplica, ¶¶396-398. ↩
²⁴⁸ Réplica, ¶¶399-403; Dúplica sobre Jurisdicción, ¶140. ↩
²⁴⁹ Réplica, ¶¶404-406. ↩
²⁵⁰ Réplica, ¶407. ↩

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257. Finalmente, lo decidido por los tribunales en los casos citados por Uruguay no apoyan sus planteos, ya que, los hechos relevantes, el lenguaje en los acuerdos en cuestión y lo que fue acordado en esos casos, no son aplicables al MdE²⁵¹.

258. En conclusión, como se desprende de su redacción expresa, el Compromiso de Indemnidad no implica una renuncia de reclamos, sino una obligación de indemnidad, y prevé expresamente la posibilidad de que se inicien reclamos contra el Estado por parte de los accionistas directos o indirectos de SAO y SARAH (es decir, LARAH, entre otros). Esta interpretación se confirma además por la conducta de las partes antes de su firma y es incluso la interpretación adoptada por el Tribunal de Cuentas de Uruguay. Pero aún si el Compromiso de Indemnidad fuera interpretado como conteniendo una renuncia, esta no abarcaría los derechos de LARAH de presentar sus reclamos bajo el Tratado en un arbitraje internacional²⁵².

259. De todos modos, el Compromiso de Indemnidad ya no se encuentra vigente respecto de SAO y SARAH ya que cayó de pleno derecho cuando Pluna (ya bajo el control de Uruguay) presentó reclamos contra SARAH, SAO y los directores privados de Pluna²⁵³. Y a todo evento, cualquier disputa sobre la interpretación y aplicación de Compromiso de Indemnidad debe determinarse bajo la cláusula de resolución de disputas del MdE²⁵⁴, que prevé un arbitraje ante la CCI. Por tanto, la objeción formulada por Uruguay debe decaer.

260. El reclamo iniciado por Pluna (exigiendo la capitalización de Pluna) que hizo caer de pleno derecho el Compromiso de Indemnidad fue interpuesto por “Pluna Líneas Aéreas Uruguayas Sociedad Anónima” ante tribunales civiles (no concursales) y de prosperar habría beneficiado a Pluna y su único accionista, el Estado uruguayo²⁵⁵.

261. El texto de la cláusula no exceptúa la aplicación de la condición resolutoria para el caso en que Pluna se encontrara en un procedimiento concursal ni establece ninguna condición más allá de que Pluna presente un reclamo²⁵⁶.

262. En efecto, bajo el derecho uruguayo, y contrario a lo alegado por Uruguay, el síndico representa al deudor (Pluna) en procedimientos judiciales contra los accionistas de la empresa concursada²⁵⁷.

263. En todo caso, la intervención del síndico en la administración de Pluna era una consecuencia automática y previsible del accionar del Estado (por decidir solicitar el concurso de Pluna)²⁵⁸.

²⁵¹ Réplica, ¶¶408-410. ↩
²⁵² Réplica, ¶411. ↩
²⁵³ Escrito Posterior a la Audiencia Demandante, ¶208. ↩
²⁵⁴ Réplica, ¶412. ↩
²⁵⁵ Escrito Posterior a la Audiencia Demandante, ¶208. ↩
²⁵⁶ Escrito Posterior a la Audiencia Demandante, ¶208. ↩
²⁵⁷ Escrito Posterior a la Audiencia Demandante, ¶208. ↩
²⁵⁸ Escrito Posterior a la Audiencia Demandante, ¶208, pie de página 905. ↩

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2. La gestión de los accionistas privados transformó Pluna²⁵⁹

264. Son hechos incontrovertidos que (i) en 2007, cuando el Estado decidió incorporar nuevos accionistas privados a Pluna, la aerolínea se encontraba en una situación operativa y financiera crítica a raíz de la estrategia adoptada durante largos años por su anterior operador Varig, (ii) el Estado, a través de sus consultores internacionales, como Ficus, seleccionó a los accionistas privados, de entre más de dieciocho interesados, a fin de que restructuraran la empresa y delinearan su plan de negocios para hacerla redituable, y (iii) Ficus seleccionó a los accionistas privados porque consideró que su propuesta y proyecto demostraban “credibilidad” y “conocimiento del sector²⁶⁰.

265. A la entrada de Leadgate en Pluna, ésta tenía una flota poco competitiva, canales de comercialización y distribución poco desarrollados y onerosos, y carecía de un sistema integral de gestión, necesitando, por tanto, cambios profundos y estratégicos²⁶¹.

266. Dada la difícil situación de la aerolínea y la naturaleza regulada del sector, el Estado y los accionistas privados dejaron claro en los contratos que cristalizaron el ingreso de éstos en Pluna el compromiso del Estado de “colaborar en todo lo que esté a su alcance para una mejor implementación del Plan de Negocios” propuesto por los accionistas privados.

267. Entre otros, Uruguay se comprometió a colaborar en la obtención de las rutas, permisos y frecuencias detalladas en el plan de negocios, y contribuir a reducir los costos de financiamiento de Pluna a través del otorgamiento de garantías para adquirir aeronaves. El objetivo común era convertir a Pluna en una aerolínea regional líder, y a Montevideo en un centro regional de distribución de pasajeros (o hub regional)²⁶².

268. La gestión de los accionistas privados en Pluna transformó radicalmente la aerolínea en pocos años. Para la época en que Uruguay forzó la salida de los accionistas privados en 2012 mediante las medidas que constituyen el foco de esta disputa, todos los indicadores operativos y financieros de Pluna reflejaban una sólida mejoría y una tendencia positiva²⁶³.

269. La tesis de Uruguay, según la cual los accionistas privados carecían de experiencia, arruinaron la compañía al no realizar los aportes de capital prometidos y al confiar en un equipo gerencial que, según Uruguay, ignoraba el mercado aeronáutico en el que operaba Pluna, es contraria a la evidencia contemporánea presentada en este caso, irrelevante para los temas en disputa, y carece de credibilidad²⁶⁴.

²⁵⁹ Memorial de Demanda, ¶¶27-64; Réplica, ¶¶13-72. ↩
²⁶⁰ Réplica, ¶27. ↩
²⁶¹ Memorial de Demanda, ¶27; Réplica, ¶27; Anexo D-063. ↩
²⁶² Réplica, ¶28; Anexo D-070. ↩
²⁶³ Réplica, ¶29. ↩
²⁶⁴ Réplica, ¶31. ↩

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a) Pluna no fue “saneada” por el Estado como alega Uruguay sino transferida en 2007 con un déficit operativo y financiero crítico²⁶⁵

270. La afirmación de Uruguay de que entregó a Leadgate una Pluna “saneada”, luego de haber reintegrado capital para dejarla con un patrimonio positivo de US$1 millón es falsa. Esos aportes en nada modificaron (porque no podían) el déficit operativo anual que tenía Pluna en ese entonces de aproximadamente US$37 millones y su pérdida neta total anual de más de US$41 millones, sobre una facturación de tan solo US$83 millones²⁶⁶.

271. El déficit financiero y operativo de Pluna sólo podía revertirse con una restructuración radical de la empresa, lo cual llevaría tiempo²⁶⁷. Así, en su primer año, los accionistas privados adoptaron una serie de medidas de mayor urgencia, que incluyeron la modernización y estandarización de la flota. Para ello, Pluna firmó un acuerdo con Bombardier para la compra de siete aviones CRJ900 por un precio total de US$178 millones²⁶⁸, comenzando con ello a volar a nuevos destinos y a aumentar las frecuencias semanales en las rutas existentes²⁶⁹.

272. Por lo tanto, contrario a lo alegado por Uruguay, la situación de Pluna no solo no “cayó de inmediato" sino que mejoró durante el primer año de gestión privada. Más importante aún, durante este primer año se sentaron las bases para el desarrollo de la empresa en los años subsiguientes²⁷⁰.

b) Los ajustes del Plan de Negocios en 2008 fueron aprobados a fin de asegurar el continuo crecimiento y la rentabilidad futura de Pluna ante el alza inesperada del precio del petróleo²⁷¹

273. Ante el impacto de la subida del precio del petróleo en sus operaciones, Pluna decidió modificar algunos aspectos de su plan de negocios²⁷².

274. Una de las acciones de renovación acometidas fue del cierre de la ruta a Madrid, como consecuencia de la subida del precio de los combustibles²⁷³, lo cual llevó a la modificación del plan de negocios. Este cambio se materializó el 23 de diciembre de 2008 en el Convenio de Accionistas de 2008²⁷⁴.

275. También se frenó la expansión a nuevos destinos en Estados Unidos que se había previsto en el plan de negocios, ya que ésta resultaba impracticable al no haber conseguido Uruguay -tal como previó el Acuerdo de Suscripción- que Estados Unidos categorizara a Uruguay

²⁶⁵ Réplica, ¶¶32-34. ↩
²⁶⁶ Réplica, ¶31. ↩
²⁶⁷ Réplica, ¶33; Anexo BRG-023. ↩
²⁶⁸ Memorial de Demanda, ¶29; Anexos BRG-023; D-079; D-006. ↩
²⁶⁹ Memorial de Demanda, ¶31; Hirsch-WS1, ¶40. ↩
²⁷⁰ Réplica, ¶33. ↩
²⁷¹ Réplica, ¶¶34-40. ↩
²⁷² Memorial de Demanda, ¶34; Réplica, ¶34. ↩
²⁷³ Memorial de Demanda, ¶¶34, 35; Anexo D-257; Hirsch-WS1, ¶44. ↩
²⁷⁴ Memorial de Demanda, ¶36; Anexo D-010. ↩

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en Categoría 1 en materia de seguridad. En este contexto, Pluna decidió concentrarse en desarrollar los vuelos punto a punto dentro de la región a través del hub regional, reemplazando la operación directa de las rutas y vuelos de larga distancia por acuerdos comerciales y de código compartido con otras aerolíneas²⁷⁵.

276. Uruguay critica la modificación del plan original de Pluna, pero (i) de haber continuado con la ruta a Madrid, que era muy deficitaria debido al incremento del precio de combustible que afectaba especialmente a la industria aeronáutica, solo se hubieran generado más pérdidas; (ii) Uruguay, a través de PEA a mediados del 2008 le encomendó al Banco Interamericano de Desarrollo (el “BID”) un estudio de factibilidad sobre el desarrollo de la ruta a Madrid; (iii) las críticas de Uruguay a estas medidas de la gerencia son inconsistentes con el hecho de que la propia Uruguay firmara el Convenio de Accionistas de 2008; y (iv) en todo caso, el propio Convenio y el Acuerdo de Suscripción preveían la posibilidad de que los accionistas privados modificaran el plan de negocios²⁷⁶.

277. Otro acuerdo relevante fue el Acuerdo de Suministro, mediante el cual ANCAP se comprometió a no suspender, salvo por fuerza mayor, el abastecimiento a Pluna mientras el Acuerdo de Suministro estuviera vigente, con un preaviso de 120 días en caso de rescisión²⁷⁷.

c) La adquisición de las acciones de AeroVip buscó expandir la presencia de Pluna en el mercado argentino, incrementando aún más su potencial²⁷⁸

278. En línea con su estrategia de expansión, en 2008 Pluna analizó la posibilidad de contar con una aerolínea afiliada en Argentina, AeroVip, S.A., que le permitiría a Pluna reforzar el puente aéreo entre Buenos Aires y Montevideo. Esta propuesta fue aprobada por unanimidad por los accionistas de Pluna, luego de considerar esta opción y de analizar los riesgos y ventajas que implicaba. Es decir, la iniciativa fue aprobada con el voto positivo de Uruguay, por medio de PEA²⁷⁹.

279. Pese a haberla aprobado en su momento con pleno conocimiento, Uruguay critica la transacción relativa a AeroVip, S.A. por no haber resultado exitosa, y la presenta como una “artimaña riesgosa" que se habría realizado a espaldas de PEA. Ello, además de no ser cierto, es irrelevante al objeto del presente arbitraje²⁸⁰.

280. La operación con AeroVip, S.A. se hizo con total conocimiento de PEA. Una vez aprobada la operación, el acuerdo entre SAO y los accionistas de AeroVip, S.A., Diego y Carlos Ávila, disponía que SAO (y no la propia Pluna), adquiriría indirectamente a través de la sociedad argentina SAS el 60% de AeroVip, S.A. a cambio de una capitalización de US$1.800.000. En paralelo, SAO le otorgó a Pluna una opción de compra de su participación en SAS –y por ende en AeroVip, S.A. a ejercer dentro de los 18 meses de la

²⁷⁵ Réplica, ¶34. ↩
²⁷⁶ Réplica, ¶¶35-38. ↩
²⁷⁷ Anexo D-090, Cláusula sexta. ↩
²⁷⁸ Réplica, ¶¶41-47. ↩
²⁷⁹ Réplica, ¶41; Anexo D-093. ↩
²⁸⁰ Réplica, ¶42. ↩

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capitalización de AeroVip, S.A. El ejercicio de la opción de compra por Pluna requeriría el voto positivo de PEA, dándole así un poder de veto sobre la operación²⁸¹.

281. PEA vetó la operación meses después, afirmando “[haber] realizado un largo trabajo de estudio de toda la situación”, que le llevó a concluir, que “Aerovip no [era] un buen negocio” sin alegar falta de información u obstaculización alguna al vetar la operación²⁸².

282. Dicho veto de PEA puso fin a la operación AeroVip, S.A., cuyo único objetivo era el crecimiento de Pluna. Por tanto, si alguien es culpable del fracaso de este emprendimiento es la propia Uruguay²⁸³.

283. Todas estas acciones condujeron a una mejora sustancial de los resultados de Pluna en el ejercicio 2008/2009²⁸⁴.

284. En el ejercicio cerrado en junio de 2009 las pérdidas operativas de Pluna se redujeron a unos US$6 millones, más de US$30 millones menos que en el ejercicio cerrado en junio de 2007²⁸⁵.

d) La capitalización de Pluna y el ingreso de Jazz se realizaron conforme al Convenio de Accionistas de 2008 y resultaron sumamente positivos para Pluna

285. En el Convenio de Accionistas de 2008, los accionistas acordaron realizar un nuevo aporte de capital de al menos US$12 millones para mejorar el patrimonio neto contable de la compañía, a ser realizado por los accionistas existentes o un nuevo socio estratégico que contribuyera además de capital, know how para el crecimiento de Pluna como aerolínea líder regional²⁸⁶.

286. Así, a inicios de 2010, Jazz se incorporó como nuevo socio estratégico de Pluna. La situación de Pluna no podía más que mejorar a la luz de las sinergias que crearía el ingreso de Jazz, que operaba exitosamente rutas regionales con una amplia flota de aviones Bombardier, similar a la que operaba Pluna²⁸⁷.

287. Esta dinámica causó preocupación en sus competidores: el Sr. Juan Carlos López Mena, titular del grupo Buquebus, anunció públicamente la creación de la aerolínea regional BQB, que complementaría su negocio fluvial de ferries entre Buenos Aires y Uruguay²⁸⁸. Asimismo, el grupo Buquebus manifestó incluso interés en comprar las acciones de Leadgate en Pluna, pese a que la operación no llegó a concretarse²⁸⁹.

²⁸¹ Réplica, ¶¶43-45. ↩
²⁸² Réplica, ¶46. ↩
²⁸³ Réplica, ¶¶41-47; Anexo D-093. ↩
²⁸⁴ Memorial de Demanda, sección II.B.2. ↩
²⁸⁵ Memorial de Demanda, ¶40; Anexos BRG-023 y BRG-025. ↩
²⁸⁶ Réplica, ¶48. ↩
²⁸⁷ Réplica, ¶48. ↩
²⁸⁸ Memorial de Demanda, ¶42; Anexos D-091 y D-092. ↩
²⁸⁹ Memorial de Demanda, ¶42. ↩

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288. El Presidente José Alberto Mujica, quien llegó al poder por aquel entonces, tenía una relación cercana con el Sr. López Mena²⁹⁰, quien comentó públicamente que esperaba que su cercanía con él le permitiera a BQB obtener autorizaciones para volar en ciertas rutas ya operadas por Pluna²⁹¹.

289. Uruguay alega que el aporte de capital que se articuló a través de la entrada de Jazz en Pluna se habría hecho en incumplimiento del plazo previsto en el Convenio de Accionistas de 2008 y que éste no preveía que un tercero hiciera ese aporte de capital²⁹². Por el contrario, el Convenio establecía expresamente que la capitalización debía concretarse “dentro de un plazo no mayor de 18 meses [...] a contar de la firma del presente documento”, es decir, para junio de 2010. Además, el Convenio preveía explícitamente que los accionistas podrían realizar el aporte por sí mismos o a través de “otros privados” y contemplaba el posible ingreso de “nuevos accionistas" a Pluna²⁹³.

290. Tras la incorporación de Jazz, Pluna actualizó su plan de negocios, previendo expandir su flota a dieciséis aviones para 2012²⁹⁴. Este proceso de crecimiento acelerado de Pluna demandaba, por su propia naturaleza, una cantidad creciente de capital²⁹⁵, lo cual fue apuntalado a través de inyección de nuevo capital y de la obtención de mayores plazos de pago con los proveedores, notablemente con ANCAP²⁹⁶.

291. Como corolario de estos avances, en el ejercicio 2010-2011 Pluna aumentó aproximadamente un 50% sus ventas anuales respecto al ejercicio anterior, llegando a unos US$140 millones. En el ejercicio cerrado a fines de junio de 2011, Pluna alcanzó los mejores resultados de su historia al lograr, por primera vez desde 1999, un resultado operativo positivo, alcanzando una ganancia de más de US$4 millones²⁹⁷.

292. Dicha dinámica de crecimiento fue confirmada por las firmas especializadas Morgan Stanley, Credit Suisse y Sabre²⁹⁸.

293. Uruguay alega que el indudable crecimiento de Pluna para 2011 fue producto de una maniobra contable que consistiría en una revaluación del valor de sus activos en sus libros, en particular, de aviones y de un inmueble de Pluna²⁹⁹. Pero la valuación contable de los activos de Pluna, como sus aviones o inmuebles, no formaba parte de sus ingresos o costos operativos, y por lo tanto mal podía influir en sus resultados operativos.

²⁹⁰ Memorial de Demanda, ¶45; Anexos D-012 y D-097. ↩
²⁹¹ Memorial de Demanda, ¶45; Anexo D-098. ↩
²⁹² Memorial de Contestación, ¶128. ↩
²⁹³ Réplica, ¶50; Anexo D-010, Cláusulas 2.1, 2.2, 2.3 y 10.2; Anexo D-319. ↩
²⁹⁴ Memorial de Demanda, ¶53; Hirsch-WS1, ¶62. ↩
²⁹⁵ Memorial de Demanda, ¶54; Hirsch-WS1, ¶65. ↩
²⁹⁶ Anexo D-109. ↩
²⁹⁷ Memorial de Demanda, ¶57; Réplica, ¶29; Anexo BRG-027. ↩
²⁹⁸ Réplica, ¶54. ↩
²⁹⁹ Memorial de Contestación, ¶¶159, 179. ↩

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294. Además, el auditor externo KPMG aceptó las valuaciones de los activos de Pluna mencionadas por Uruguay³⁰⁰.

e) Para fines de 2011 la gestión privada había logrado transformar sustancialmente a Pluna utilizando fuentes y montos de financiación estándares en la industria

295. Al igual que Morgan Stanley y Credit Suisse, Sabre confirmó el potencial de crecimiento de Pluna y su capacidad de incrementar exponencialmente sus ingresos, lo que sirvió como base para ajustar las proyecciones financieras de Pluna para los años 2012-2016³⁰¹.

296. La ampliación de la flota de Pluna en el ejercicio 2011-2012, con los tres aviones adquiridos mediante la modalidad de leasing financiero además de los otros tres aviones que había incorporado en 2010-2011 con financiación de EDC y Bombardier, estaba en conformidad con lo establecido en la versión actualizada del plan de negocios³⁰².

297. No hay duda que, en unos cuatro años de operación de los accionistas privados, Pluna había logrado mejoras operativas sustanciales y sus indicadores mostraban una clara tendencia positiva. A modo de ejemplo, para el fin del año fiscal 2011, Pluna contaba con 13 aviones y había (i) quintuplicado la cantidad de pasajeros regionales transportados anualmente convirtiendo a Montevideo en el hub natural para el Cono Sur; (ii) triplicado las rutas regionales que operaba, pasando de cinco en julio de 2007 a quince en julio de 2011; y (iii) obtenido los certificados IOSA e ISO-9001 por los altos estándares de seguridad aplicados y la calidad de los procesos de gestión de la aerolínea³⁰³.

298. Como resultado de esta operación exitosa, Pluna pasó en tan solo cuatro años de un déficit operativo de aproximadamente US$37 millones el 30 de junio de 2007 bajo gestión estatal, a alcanzar al cierre del ejercicio al 30 de junio de 2011 un resultado operativo positivo por primera vez desde 1999, con ganancias por US$4 millones³⁰⁴.

299. Pluna alcanzó estos resultados a pesar de diversos obstáculos que debió superar, incluyendo la crisis financiera global de 2008, el extraordinario aumento en los precios del combustible, la gripe H1N1 (o gripe aviar), la competencia de Aerolíneas Argentinas (estatizada por Argentina) o BQB, y desastres naturales como erupciones volcánicas. Dichos resultados favorables se debieron, entre otros factores, a la renovación, mejora y unificación de la flota, la reducción de los costos de venta y distribución, la modernización de los canales de venta, y el aumento sustancial de las rutas y frecuencias, así como de los pasajeros transportados³⁰⁵.

300. Frente a los irrefutables resultados operativos positivos logrados por Pluna, Uruguay alega que ello sería irrelevante ante las deudas pendientes por unos US$250 millones y el hecho

³⁰⁰ Réplica, ¶58. ↩
³⁰¹ Réplica, ¶54. ↩
³⁰² Memorial de Demanda, ¶60; Hirsch-WS1, ¶73. ↩
³⁰³ Réplica, ¶55. ↩
³⁰⁴ Réplica, ¶56. ↩
³⁰⁵ Réplica, ¶57. ↩

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de que Pluna se encontraba en causal de disolución³⁰⁶. Ante ello, Uruguay ignora (i) que tal y como reconoció el Ministro de Transportes, el endeudamiento de Pluna estaba directamente relacionado con un aumento en sus activos, y cuya adquisición Uruguay no sólo aprobó sino que garantizó; (ii) que los niveles de endeudamiento de Pluna eran normales y razonables para la industria aerocomercial, que es capital-intensiva y donde la infraestructura se amortiza a largo plazo, tal y como reconocieron los representantes de PEA en la Comisión Fiscal; (iii) que Pluna tuviera patrimonio negativo no generaba una necesidad de capitalización a la que los accionistas privados se negaran injustificadamente, ni implicaba la insolvencia de Pluna o condicionaba su existencia (de hecho, Pluna, se mantuvo por encima del límite de liquidez sugerido por Standard and Poor's en 3 de los 4 años enteros operados por LARAH); y (iv) que su posición es inconsistente con la opinión de bancos de inversión y con el hecho de que Pluna obtenía sin dificultades financiamiento en el mercado. Uruguay no presenta un solo soporte, y menos contemporáneo o de industria para justificar su posición³⁰⁷.

f) Hacia inicios de 2012 Pluna concluyó favorably las negociaciones con Sabre, sus accionistas acordaron diferir una nueva capitalización, ING aprobó proveer financiamiento a Pluna y LARAH recibió una oferta de US$50 millones que rechazó por insatisfactoria³⁰⁸

301. En este contexto, para continuar su crecimiento y reforzar su liquidez, Pluna discutió con miembros del gobierno uruguayo la posible eliminación del Impuesto Específico Interno (“IMESI”), así como se continuó con la estrategia de renegociación y ampliaciones de plazos con proveedores³⁰⁹.

302. Por otra parte, ante la aproximación del vencimiento de los acuerdos vigentes con las empresas Sabre Travel Network y Amadeus IT Group S.A., dos de los principales proveedores de sistemas de venta, resultó necesario negociar los términos comerciales en que continuarían dichas relaciones. Las negociaciones con Sabre Travel Network se estancaron debido a la imposición de condiciones que no eran aceptables para Pluna, lo cual Uruguay caracteriza como un error estratégico de Leadgate que causó pérdidas significativas a la compañía, ya que motivó la desconexión de Pluna de la red de Sabre Travel Network durante la temporada de verano 2011/2012. Por el contrario, fue la propia Pluna (y no Leadgate o LARAH) quien negoció los nuevos términos, con pleno conocimiento de PEA, cuyos directores fueron adecuadamente informados y que no objetaron. Además, las condiciones tildadas como inaceptables por Uruguay finalmente fueron aceptadas por Sabre Travel Network, y Pluna logró obtener un descuento material en los fees cobrados por sus servicios³¹⁰.

303. A fines de 2011, Pluna estaba bien posicionada para continuar su trayectoria ascendente, por lo que a través de la firma de un convenio de accionistas en febrero de 2012 todos los

³⁰⁶ Memorial de Contestación, ¶¶157-158. ↩
³⁰⁷ Réplica, ¶¶59-64. ↩
³⁰⁸ Réplica, ¶¶65-72. ↩
³⁰⁹ Memorial de Demanda, ¶64. ↩
³¹⁰ Réplica, ¶¶66-68. ↩

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accionistas, incluyendo PEA, acordaron que no analizarían una posible capitalización de la sociedad o la aprobación de un plan de reintegro de capital hasta fines de 2012. Así fue reconocido por el Dr. Berti, quien lo reconoció ante la justicia uruguaya (a diferencia de lo que alega en este arbitraje). Por tanto, es evidente que, lejos de estar en duda la “sobrevivencia de la empresa” como Uruguay alega, Pluna estaba en una buena posición para explotar su potencial³¹¹.

304. Otra evidencia de la buena situación de la aerolínea es que (i) el banco internacional ING, había finalizado satisfactoriamente un detallado proceso de due diligence con base en el cual decidió avanzar en las negociaciones para otorgarle a Pluna financiamiento por unos US$30 millones (lo cual una institución financiera de ese calibre ciertamente no hubiera hecho si hubiese considerado que Pluna no tenía futuro y estaba al borde de un concurso); y (ii) LARAH recibió una oferta de la aerolínea brasileña TRIP Linhas Aéreas para adquirir su participación del 75% en Pluna por más de US$50 millones, valorando en consecuencia la totalidad de la empresa en más de US$66,7 millones, que LARAH rechazó, por considerar que el valor de Pluna superaba notablemente dicho monto³¹².

3. Las Medidas adoptadas por Uruguay precipitaron la salida de los accionistas privados de Pluna sin compensación alguna

a) A inicios de abril de 2012, Uruguay, a través de PEA y los más altos miembros del Poder Ejecutivo, iniciaron una campaña en contra de Pluna³¹³

305. Los directores de PEA boicotearon el préstamo de ING y difundieron dicha decisión en la prensa a sabiendas de las consecuencias negativas que este accionar tendría para Pluna³¹⁴:

• en la reunión de directorio de Pluna del 9 de abril de 2012 convocada para aprobar el financiamiento de ING, y a pesar de los beneficios que tenía este financiamiento para Pluna, los directores de PEA votaron en contra del financiamiento con ING argumentando que no habían tenido tiempo para estudiar la documentación. Ello no era cierto, ya que el vicepresidente financiero de Pluna contactó con los directores de PEA para compartirles un term sheet provisto por ING y explicarles el estado de la negociación casi un mes antes de la reunión³¹⁵. Ambos directores confirmaron que entendían la situación y que estaban de acuerdo con realizar la operación en aquel momento³¹⁶.
• lo que buscaban los directores de PEA era claramente boicotear el préstamo de ING. Pese a los votos en contra de los dos directores de PEA, los demás directores de Pluna votaron a favor de la transacción, que resultó aprobada³¹⁷.

³¹¹ Réplica, ¶¶69-71. ↩
³¹² Réplica, ¶¶71-72. ↩
³¹³ Réplica, ¶¶73-88. ↩
³¹⁴ Réplica, ¶¶73-81. ↩
³¹⁵ Anexo D-355. ↩
³¹⁶ Anexo D-355. ↩
³¹⁷ Memorial de Demanda, ¶68; Réplica, ¶79; Anexo D-121. ↩

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• el 11 de abril de 2012 el diario Últimas Noticias publicó un artículo con información confidencial, filtrada por los directores de PEA, sobre la votación del directorio de Pluna de la operación con ING, en la que el director de PEA declaraba que “todos los directores del ente se opondrían ‘de modo contundente”’ a la operación con ING y que pediría que un “veedor externo” auditara la situación financiera de Pluna³¹⁸. Sin embargo, no había razones para designar un veedor como lo solicitaba PEA ante los medios, ya que el Estado tenía acceso a toda la información relevante de Pluna a través de los directores estatales³¹⁹.
• ante la queja escrita del Sr. Álvarez Demalde, los directores de PEA alegaron no estar involucrados con la filtración. El hecho que Uruguay no haya querido presentar ninguno de los documentos ordenados por el Tribunal a fin de determinar si esto fue cierto, revela la falta de credibilidad de la posición de los directores de PEA³²⁰.

306. Luego de que PEA puso en peligro el financiamiento de ING, la prensa anunció que el propio Presidente Mujica tomaría en sus manos “decidir el futuro de Pluna” en acuerdo con el partido opositor³²¹.

307. Tras la filtración de los detalles de la transacción, el clima político en Uruguay se tornó claramente desfavorable respecto de Pluna y su gestión³²².

308. A mediados de abril de 2012, legisladores y funcionarios uruguayos discutieron la operación entre Pluna (una compañía privada) e ING en el Parlamento³²³.

• Hacia principios de mayo de 2012, funcionarios del Gobierno informaron a la gerencia de Pluna que el Presidente Mujica y otros miembros del Gobierno se reunirían a mediados de mes para “decidir” el futuro de Pluna, de lo que también se hizo eco la prensa³²⁴.
• Esta reunión de las principales autoridades de Uruguay para decidir el futuro de la empresa sin la participación del accionista privado controlante fue totalmente inapropiada, ya que ni el Acuerdo de Suscripción, ni los estatutos de Pluna, ni el Convenio de Accionistas de 2008, ni el derecho uruguayo otorgaban a Uruguay ese poder de decisión³²⁵.

309. En preparación de dicha reunión, el Dr. Berti elevó el Informe Berti al Consejo de Ministros del Gobierno en el que presentó, erróneamente, una Pluna en situación catastrófica y en estado de urgencia. Uruguay intenta dar la impresión, con base en el Informe Berti, que los accionistas privados habrían manifestado su interés de retirarse de Pluna, pero eluden

³¹⁸ Memorial de Demanda, ¶71; Réplica, ¶79; Anexo D-018. ↩
³¹⁹ Anexo D-122. ↩
³²⁰ Réplica, ¶81. ↩
³²¹ Réplica, ¶¶82-88. ↩
³²² Réplica, ¶82. ↩
³²³ Réplica, ¶82. ↩
³²⁴ Memorial de Demanda, ¶73; Réplica, ¶¶84-88. ↩
³²⁵ Memorial de Demanda, ¶73; Anexos D-005, D-077 y D-010. ↩

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indicar que dicha opción se basaba en el supuesto que el Estado no los quisiera más como socios, e implicaba una venta de sus acciones a un precio razonable.

• En el mencionado Informe Berti, se advertía al Gobierno sobre la situación generada por los juicios de los extrabajadores de Varig, por los cuales el Gobierno debía responder de acuerdo con lo pactado en el Acuerdo de Suscripción, y recomendaba a las máximas autoridades del gobierno uruguayo establecer una “estrategia unificada de acción estatal” a fin de que, o bien el Estado tomara el control de la compañía o saliera de Pluna³²⁶.
• El Informe Berti revela la falacia del caso de Uruguay, en tanto reconoce que (i) la intención clara del Gobierno era “garantizar el control estatal” de Pluna mediante el “logro” (y no su adquisición o compra) de las acciones; (ii) Pluna era viable en tanto el Gobierno planeaba la posibilidad de operarla por sí o con “nuevos socios privados”; y (iii) las acciones de Pluna tenían valor en tanto una opción era que el Estado "vendiera” sus acciones a un nuevo socio³²⁷.
• El Informe Berti dejó bien en claro que la decisión sería una “estrategia política a cumplir por lo [sic] actores directos en forma sincronizada, evitando perjudicar a Pluna y al país”³²⁸, es decir, no una estrategia comercial, que además tuviera en cuenta las consecuencias para los accionistas privados. Ello se condice con los sucesos que siguieron al Informe Berti.
• Lo que no mencionaba el Informe Berti, a pesar de la gran preocupación que causaba en el Gobierno, es el compromiso asumido por Uruguay en el Acuerdo de Suscripción de mantener indemnes a Pluna y sus accionistas privados respecto a las posibles responsabilidades que se pudieran derivar de los juicios que los extrabajadores de Varig habían iniciado contra Pluna³²⁹.

310. Fruto de la reunión de las principales autoridades de Uruguay para decidir el futuro de Pluna, el gobierno uruguayo desencadenó una ofensiva coordinada, sin precedentes, para desestabilizar la gestión de Pluna y forzar la salida de los accionistas privados³³⁰.

b) A mediados de mayo de 2012 el Gobierno a través de PEA y su influencia sobre ANCAP comenzaron un proceso de asfixia financiera y operativa de Pluna con el fin de “lograr” sus acciones y expulsarlos de Pluna³³¹

311. A partir de la elevación al Consejo de Ministros del Informe Berti, la agresión contra Pluna continuó en forma de intimaciones notariales reclamando información. El objetivo de estas intimaciones era justificar la “intervención del Estado” en Pluna, tal como había sido ya

³²⁶ Réplica, ¶¶94-95. ↩
³²⁷ Réplica, ¶95. ↩
³²⁸ Réplica, ¶96. ↩
³²⁹ Réplica, ¶¶92-93. ↩
³³⁰ Réplica, ¶¶95-98. ↩
³³¹ Réplica, ¶¶99-138. ↩

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requerido el 15 de mayo de 2012 por el director de PEA, Daniel Delgado Sicco, al propio Presidente de PEA³³².

312. El 17 de mayo, dos días después de que el Presidente de PEA recibiera el pedido urgente de intervención estatal de Pluna, mientras la gerencia de Pluna se preparaba para reunirse con el Presidente Mujica y sus ministros, y mientras Pluna estaba a la espera de una respuesta de ANCAP a su propuesta de renegociación del Acuerdo de Repago, ésta le reclamó a Pluna el pago de casi US$20 millones, bajo amenaza de “cesar el suministro [de combustible]"³³³.

• El 85% del monto reclamado por ANCAP correspondía a consumos de combustible que Pluna le había saldado con cheques de pago diferido con plazos de hasta 180 días, que aún no habían transcurrido (y respecto de los cuales ANCAP había extendido recibos de pago a Pluna), y el resto a una deuda bajo el Acuerdo de Repago vencida en febrero de 2012 que las partes estaban renegociando³³⁴.
• Estos reclamos no sólo eran infundados e inoportunos, sino que además la amenaza de corte de suministro era contraria al Acuerdo de Suministro firmado con Pluna en 2008³³⁵. Más grave aún, esta amenaza ponía en riesgo la operación de la compañía en tanto si los clientes se enteraban de que Pluna podría suspender sus vuelos por falta de combustible, claramente dejarían de comprarle pasajes³³⁶.
• A pesar de las alegaciones de Uruguay sobre lo inusual del pago con cheques de pago diferido, lo cierto y verdad es que ANCAP recibió y aceptó consistentemente, a lo largo de casi dos años, más de cien cheques de pago diferido por parte de Pluna a un plazo superior al previsto en el Acuerdo de Suministro³³⁷.
• El 22 de mayo de 2012, el vicepresidente de ANCAP declaró ante los medios que ANCAP se reservaba el derecho “de iniciar acciones judiciales o cortar el suministro cuando lo [creyera] conveniente”, y directores de ANCAP plantearon, también públicamente, cortarle el abastecimiento a Pluna y tomar “las medidas ‘más drásticas”’ contra la empresa³³⁸.

313. En paralelo a todos estos ataques a Pluna, el Ministro de Economía Lorenzo, siguiendo instrucciones del Presidente del Uruguay, se reunió con el Sr. López Mena para discutir su ingreso a Pluna e incluso acudió ante la Comisión de Defensa de la Competencia para confirmar si dicho ingreso sería viable. Es claro que el propio Presidente Mujica estaba decidiendo, tal como había sido anunciado, el futuro de Pluna³³⁹.

³³² Réplica, ¶¶99-100. ↩
³³³ Memorial de Demanda, ¶74; Réplica, ¶102; Anexos D-020 y D-021. ↩
³³⁴ Réplica, ¶103; Anexos D-020 y D-021. ↩
³³⁵ Anexo D-090. ↩
³³⁶ Memorial de Demanda, ¶75. ↩
³³⁷ Réplica, ¶¶103-106. ↩
³³⁸ Réplica, ¶110. ↩
³³⁹ Memorial de Demanda, ¶78; Réplica, ¶¶112-114; Anexos D-142 y D-148. ↩

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314. Los intentos de la gerencia de Pluna de tener un diálogo constructivo con Uruguay en la reunión de mayo de 2012 ante los ataques del Gobierno fueron en vano³⁴⁰.

• Ante la batería de agresiones, y desconociendo que el Presidente Mujica ya había decidido su suerte y la de Pluna, el 28 de mayo de 2012 los principales ejecutivos de Pluna lograron reunirse (como lo venían solicitando desde comienzos de mes) con el Gobierno, representado por los Ministros Lorenzo y Pintado. El tema central de la reunión fue la conducta reciente de las autoridades uruguayas y la ofensiva mediática que habían emprendido en contra de Pluna³⁴¹;
• En dicha reunión, la gerencia de Pluna presentó los aspectos operativos que habían afectado temporalmente la liquidez de la empresa, y propuso una batería de medidas a adoptar conjuntamente por Pluna y Uruguay, que venían siendo discutidas hacía tiempo, para ayudar a la empresa a apuntalar la caja en el corto plazo y que implicaban sacrificios económicos tanto para Uruguay como para los accionistas privados³⁴²;
• Los representantes del Gobierno se mostraron aparentemente receptivos a los planteos de la gerencia de Pluna, bajo la condición de que los accionistas privados de Pluna capitalizaran la compañía nuevamente, a lo que estos accedieron en la medida que Uruguay garantizara un cese de las hostilidades³⁴³;
• Tras la reunión, el Vicepresidente Astori descartó ante la prensa el cierre o estatización de Pluna, planteando que el camino preferido por el Gobierno era una capitalización³⁴⁴. En este contexto, además de aprestarse a concretar el financiamiento externo por parte de ING, los directivos de Pluna se dedicaron a preparar una propuesta al Gobierno para la capitalización de la empresa³⁴⁵.

315. El mismo 28 de mayo de 2012, la prensa reportó que unos 800 ex trabajadores de Varig habían iniciado demandas contra Pluna por deudas laborales y que Uruguay debería asumir su pago en caso de un resultado adverso³⁴⁶.

316. El 30 de mayo de 2012, diez senadores denunciaron supuestos hechos delictivos relacionados con Pluna ante la justicia penal y la divulgaron en la prensa. La denuncia de los senadores, si bien no identificaba quién era denunciado (los directores, ejecutivos, accionistas de Pluna), se basaba en diversas decisiones operativas legítimas que databan de varios años atrás, incluyendo: (i) cuestiones relativas al proceso de selección de los accionistas privados realizado por Uruguay en 2006; (ii) la adquisición de aviones Bombardier (y no Embraer) a mediados de 2007; (iii) supuestos incumplimientos del plan de negocios; (iv) la venta de ciertas oficinas comerciales; y (v) diferencias entre los

³⁴⁰ Réplica, ¶¶115-122. ↩
³⁴¹ Réplica, ¶115. ↩
³⁴² Réplica, ¶¶118-120. ↩
³⁴³ Memorial de Demanda, ¶84; Réplica, ¶118; Hirsch-WS1, ¶101; Álvarez-Demalde-WS1, ¶76. ↩
³⁴⁴ Memorial de Demanda, ¶85-130. ↩
³⁴⁵ Memorial de Demanda, ¶86. ↩
³⁴⁶ Réplica, ¶121. ↩

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accionistas privados de Pluna y PEA vinculadas a la compra por mutuo acuerdo de AeroVip, S.A.. Básicamente (y curiosamente) las mismas acusaciones que Uruguay (y su testigo, el Dr. Berti) realizan en este arbitraje³⁴⁷.

317. También el 30 de mayo de 2012, sin ningún preaviso, el presidente de ANCAP, Raúl Sendic, envió una carta a Pluna informando que dejaría de suministrarle combustible a partir de las 00:00 horas del día siguiente³⁴⁸. Esta amenaza contravenía otra vez las disposiciones del Acuerdo de Suministro, que impedía a ANCAP suspender el suministro salvo por causas de fuerza mayor³⁴⁹. El presidente y vicepresidente de ANCAP acudieron inmediatamente a los medios para anunciar que cortarían el suministro a Pluna, por lo cual resulta evidente que la conducta de ANCAP no estaba guiada por criterios comerciales sino políticos³⁵⁰.

318. Para asegurar la continuidad de sus actividades, Pluna diligentemente contactó a Petrobras Uruguay. Para sorpresa de Pluna, Petrobras Uruguay rehusó venderle combustible, invocando supuestas razones contractuales con ANCAP³⁵¹.

319. El 31 de mayo de 2012, el presidente de ANCAP confirmó públicamente que el Presidente Mujica no solo había avalado el corte de suministro de combustible a Pluna, sino también la presión a Petrobras Uruguay para que tampoco abasteciera a Pluna³⁵².

320. En paralelo a dicha amenaza, el 31 de mayo de 2012, la prensa reportó que el Gobierno estaba considerando intervenir Pluna, tal como lo habría solicitado el director de PEA Daniel Delgado Sicco. También informó que el Gobierno estaba considerando buscar un nuevo socio si no se inyectaban inmediatamente US$30 millones de capital en la compañía³⁵³.

321. El 1 de junio de 2012 los representantes de Pluna se reunieron con el Ministro Lorenzo, buscando el apoyo gubernamental ante la delicada situación. El Ministro, sin embargo, respondió que no tomaría ninguna medida que pudiese ser vista como un apoyo a los socios privados de Pluna y que éstos debían inyectar dinero en Pluna sin esperar que Uruguay modificara su conducta³⁵⁴.

322. Poco después de salir de la reunión, sin embargo, los directivos de Pluna fueron informados de que ING había suspendido la firma del préstamo por US$30 millones, al haberse generado dudas sobre su futuro ante el hostigamiento que la aerolínea venía recibiendo en la prensa por diversas autoridades de Uruguay³⁵⁵.

323. Cuando Pluna se encontró sin el financiamiento de ING por los ataques del Gobierno y bajo la presión de ANCAP, Uruguay aumentó su hostilidad y amenazó con liquidar Pluna y

³⁴⁷ Réplica, ¶¶123-124. ↩
³⁴⁸ Memorial de Demanda, ¶91; Anexo D-023. ↩
³⁴⁹ Memorial de Demanda, ¶92; Anexo D-090. ↩
³⁵⁰ Réplica, ¶126; Anexo R-159. ↩
³⁵¹ Memorial de Demanda, ¶93; Réplica, ¶¶126-127. ↩
³⁵² Memorial de Demanda, ¶94; Anexo D-136. ↩
³⁵³ Memorial de Demanda, ¶95; Réplica, ¶129; Anexo D-137. ↩
³⁵⁴ Memorial de Demanda, ¶96; Hirsch-WS1, ¶110. ↩
³⁵⁵ Memorial de Demanda, ¶97; Réplica, ¶¶131, 136, 139; Anexos D-385 y D-383. ↩

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detener a sus ejecutivos, forzando finalmente a los accionistas privados a ceder su participación en Pluna sin ninguna compensación

324. Durante la semana del 4 de junio de 2012, tal como había sido acordado, los directivos de Pluna volvieron a tener diversas reuniones con funcionarios del Gobierno. Sin embargo, el Ministro Lorenzo rechazó tajantemente cualquier tipo de acción conjunta, e indicó que no colaboraría con los socios privados ni con Pluna, confirmándose la intención de Uruguay de expulsar a los accionistas privados sin compensación³⁵⁶.

325. Mientras los ejecutivos de Pluna buscaban un nuevo acercamiento con el Gobierno, el lunes 4 de junio de 2012 una funcionaria de ANCAP le indicó a Pluna que debía pagar casi US$3 millones en una cuenta en Argentina. Al día siguiente amenazó nuevamente con cortar el suministro de combustible de no recibirse el pago ese mismo día³⁵⁷.

326. En las reuniones que siguieron, los accionistas privados plantearon a Uruguay su salida de Pluna siempre que el Gobierno les compensara por el valor de sus acciones. Ante el rechazo rotundo por parte del Sr. Apezteguía de cualquier pretensión a ser compensados, los directivos de Pluna explicaron que se verían obligados a levantarse de la mesa de negociación, e incluso considerarían abandonar el país dada la hostilidad mostrada por el Gobierno. Fue allí cuando, tal y como consta documentalmente, el Sr. Apezteguía respondió agresivamente y exclamó que no solo los accionistas privados no recibirían compensación alguna, sino que si los directivos intentaban irse del país, el Gobierno enviaría a Interpol a detenerlos y los harían “tiritas”³⁵⁸.

327. En una reunión llevada a cabo en el mes de junio del 2012, el Ministro Lorenzo se reunió con los directivos de Pluna y les informó allí que el Presidente Mujica había decidido liquidar la empresa, pero agregó que él podía intentar que el Presidente mantuviese a Pluna operativa si los socios privados entregaban sus acciones al Estado uruguayo gratuitamente para facilitar el ingreso de un nuevo socio³⁵⁹.

328. Ante este hostigamiento, las amenazas de ser privados de su libertad sin justificación y el mensaje claro de que no se los dejaría operar Pluna, los socios privados no vieron otra opción que entregar sus acciones al Gobierno³⁶⁰.

329. Como condición de la salida de los socios privados, el Gobierno exigió paradójicamente que el Sr. Hirsch permaneciera como gerente general de transición de Pluna, lo cual confirmaba que las acusaciones de Uruguay sobre el mal manejo de la empresa no eran más que una excusa para deshacerse de sus socios privados en Pluna³⁶¹.

³⁵⁶ Memorial de Demanda, ¶100; Réplica, ¶142; Álvarez-Demalde-WS1, ¶86. ↩
³⁵⁷ Memorial de Demanda, ¶95; Réplica, ¶141. ↩
³⁵⁸ Memorial de Demanda, ¶101; Réplica, ¶¶144-148; Álvarez-Demalde-WS1, ¶87. ↩
³⁵⁹ Memorial de Demanda, ¶102; Réplica, ¶150; Anexos D-393 y D-395; Hirsch-WS1, ¶121; Álvarez-Demalde-WS1, ¶89. ↩
³⁶⁰ Réplica, ¶217. ↩
³⁶¹ Memorial de Demanda, ¶105; Hirsch-WS1, ¶121; Álvarez-Demalde-WS1, ¶¶90-91; Anexo D-027. ↩

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330. Uruguay alega que el Sr. Olivera García, quien redactó el MdE, era abogado de Pluna, para insinuar que el MdE fue libremente negociado entre sus partes³⁶². Sin embargo, como el Sr. Olivera García explicó ante la justicia uruguaya, él fue designado por el Ministerio de Economía y pagado por Pluna después de la salida de los accionistas privados³⁶³.

331. En todo caso, y contrario a lo que alega Uruguay, el primer borrador preparado por el Sr. Olivera justamente daba cuenta de que a pesar de que hubo factores externos que afectaron a Pluna, la especial causa de los problemas recientes habían sido las medidas del Gobierno³⁶⁴.

332. Finalmente, no es cierto que el MdE incluyera protecciones en favor de los accionistas privados. Dichas supuestas protecciones no eran sustituto para la falta de compensación para los accionistas privados, ni la declaración del Estado y PEA de que no reclamarían contra los accionistas privados y en todo caso les otorgaba indemnidad que no fue respetada, ya que SARAH, SAO y los directores privados de Pluna sufrieron una serie de acciones civiles en su contra, incluyendo un reclamo por más de US$50 millones contra SARAH y SAO, acciones de responsabilidad dentro del concurso de Pluna contra sus directores, y su encarcelamiento bajo prisión preventiva. No existió, pues, la alegada “triple protección integral frente a futuros reclamos” que Uruguay dice haber brindado a los accionistas privados con la firma del MdE³⁶⁵.

4. Inmediatamente después de forzar la salida de los accionistas privados, Uruguay liquidó a Pluna para evadir las contingencias de Varig e intentó traspasar sus activos más valiosos a su mayor competidor, el Sr. López Mena

333. El mismo 15 de junio de 2012, una vez que Uruguay asumió el control pleno de Pluna, el Ministro Lorenzo le pidió a ANCAP que dejara en suspenso el pago de las deudas de Pluna existentes al 30 de junio. El presidente de ANCAP, Raúl Sendic, accedió sin dilaciones³⁶⁶.

334. Por otro lado, pocos días de estar en control de la compañía, con total impunidad, Uruguay hizo firmar a Pluna y a PEA el Convenio de Distracto, por el cual Pluna liberaba a Uruguay y a PEA (sin recibir nada a cambio) de toda responsabilidad o garantía otorgada a favor de Pluna por pasivos de ésta, incluyendo las asumidas bajo el Acuerdo de Suscripción y el Acuerdo de Cierre firmado con los socios privados y, en particular, incluyendo las Contingencias de Varig³⁶⁷.

335. Ante las multimillonarias Contingencias de Varig, altos funcionarios del Gobierno decidieron (y así lo comunicaron a dirigentes opositores) que liquidarían Pluna para evitar tener que enfrentarlas³⁶⁸. Concretamente, a partir de la expulsión de los inversionistas privados, Uruguay tomó una serie de decisiones orientadas a liberarse de los reclamos de

³⁶² Memorial de Contestación, ¶243. ↩
³⁶³ Réplica, ¶155. ↩
³⁶⁴ Réplica, ¶157. ↩
³⁶⁵ Réplica, ¶¶158-160. ↩
³⁶⁶ Réplica, ¶161. ↩
³⁶⁷ Anexo D-160; Memorial de Demanda, ¶111; Réplica, ¶163. ↩
³⁶⁸ Anexo D-059. ↩

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los extrabajadores de Varig³⁶⁹ -contingencia que el Gobierno uruguayo había estimado en US$3.500 millones— y a su vez transferir los activos más valiosos de Pluna —sus aviones y rutas- al Sr. López Mena³⁷⁰.

336. En efecto, el mismo día en que se firmó el Convenio de Distracto por el que se liberaba de las Contingencias de Varig, Uruguay decidió presentar a Pluna en concurso y solicitar la liquidación de sus bienes³⁷¹.

337. La razón por la que Uruguay liquidó apresuradamente a Pluna fue para desligarse de las Contingencias de Varig, y no, como arguye Uruguay, por la situación financiera de la empresa. Así se deduce de (i) el hecho de que los representantes de PEA y la Comisión Fiscal conocían bien la situación de Pluna; (ii) el Ministerio de Economía y el Ministerio de Transporte y Obras Públicas admitieron ante la justicia uruguaya que la empresa era solvente al momento de la expulsión de los accionistas privados; (iii) el propio Presidente Mujica explicó que las Contingencias de Varig eran algo demencial para el Estado uruguayo y que por eso consideró que no había más remedio que liquidar la aerolínea; (iv) el Ministro Lorenzo confirmó que el cierre de Pluna efectivamente libró a Uruguay de las Contingencias de Varig que el Gobierno uruguayo valuaba en US$3.500 millones; y (v) el entonces Vicepresidente Astori confirmó, en una entrevista televisiva del 2021, que "[e]n Pluna hubo que proceder a un cierre porque nuestro socio Varig, de antaño, podía generar reclamos laborales que el país no podía enfrentar. Fue casi obligatorio promover el cierre de la firma"³⁷².

338. Pero es más, Uruguay colaboró con el Sr. López Mena, amigo del Presidente Mujica y dueño de BQB, principal competidor de Pluna, a fin de que una de sus compañías (Cosmo) se adjudicara mediante subasta los aviones de Pluna en unos siete minutos. A tal fin, el Ministro Lorenzo se encargó de tramitar la inmediata emisión del aval bancario que Cosmo necesitaba para concurrir a la subasta, y que fue emitido por el banco oficial uruguayo. Cosmo subsiguientemente resultó adjudicataria de los aviones, los cuales tenía previsto trasferir a BQB³⁷³.

339. La muy cercana relación entre el Sr. López Mena y las autoridades uruguayas y el favorecimiento de éste por parte de aquéllas fue confirmada cuando los Sres. Lorenzo y Calloia fueron declarados culpables por un Tribunal de Apelaciones (que ha sido confirmada por la Corte Suprema) del delito de abuso de funciones por su conducta -en su respectivo carácter de Ministro de Economía y presidente del BROU— en el otorgamiento del Aval Bancario a Cosmo³⁷⁴.

340. Estos hechos confirman las sospechas respecto a la motivación de Uruguay al forzar la salida de los accionistas privados de Pluna³⁷⁵.

³⁶⁹ Memorial de Demanda, ¶110; Anexos D-132 y D-158. ↩
³⁷⁰ Memorial de Demanda, ¶110; Anexos D-145, D-147, D-148 y D-149. ↩
³⁷¹ Anexo D-161; Réplica, ¶164. ↩
³⁷² Anexo D-430 (minuto 20:36); Réplica, ¶165. ↩
³⁷³ Réplica, ¶¶167-168. ↩
³⁷⁴ Réplica, ¶168. ↩
³⁷⁵ Réplica, ¶168. ↩

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341. Tras el escándalo público que causó la frustrada subasta, el Parlamento uruguayo autorizó al Fideicomiso a enajenar directamente los aviones de Pluna a cooperativas de trabajadores de Pluna, dando nacimiento a Alas Uruguay³⁷⁶.

342. El gobierno uruguayo favoreció a esta compañía comprometiéndose a suministrarle combustible subsidiado, exonerar el pago de tasas y servicios y ofrecer un precio accesible por el arrendamiento mensual de los aviones. Además, aprobó para Alas Uruguay una serie de beneficios fiscales, una línea de crédito de US$15 millones y le concedió rutas y frecuencias que habían sido de Pluna³⁷⁷.

343. Las acciones que Uruguay tomó a fin de cumplir con dicho compromiso son las mismas que Pluna había solicitado reiteradamente al Gobierno durante la gestión de los accionistas privados y que Uruguay caracterizó como un pedido inaceptable de los accionistas privados que les valía su expulsión³⁷⁸.

5. Las acciones y el acoso sobre los directores de Pluna

344. En paralelo al cierre de Pluna, la fallida enajenación de sus aviones y creación de Alas Uruguay, el Gobierno tomó una serie de medidas para cargar en los directores privados la responsabilidad del fin de Pluna dispuesto por Uruguay, que le había permitido evitar las Contingencias de Varig. En otras palabras, los convirtió en “los chivos expiatorios” que necesitaba³⁷⁹.

345. Exponente de estas acciones son la Denuncia de los Senadores ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal especializado en Crimen Organizado de Segundo Turno³⁸⁰. La denuncia, que se basaba en decisiones operativas legítimas que databan de varios años -muchos incluso previos al ingreso de Leadgate a Pluna- ignoraba que estas decisiones habían sido adoptadas por Pluna en pleno cumplimiento de los acuerdos de accionistas, con el apoyo y conocimiento del Gobierno en una inmensa mayoría, por sí o a través de PEA³⁸¹.

346. Además, y tras la salida de los accionistas particulares de Pluna, el presidente de ANCAP amenazó públicamente a los directores privados y acto seguido ANCAP presentó una denuncia penal en su contra, tras la presentación (en contravención del planteo del síndico) de ciertos cheques de pago diferido rechazados por los bancos. En dicha denuncia, se acusaba a los Sres. Campiani y Hirsch de haber librado esos a sabiendas de que no serían pagados al momento de su vencimiento³⁸².

³⁷⁶ Réplica, ¶170. ↩
³⁷⁷ Réplica, ¶¶169, 171. ↩
³⁷⁸ Réplica, ¶171. ↩
³⁷⁹ Réplica, ¶172. ↩
³⁸⁰ Memorial de Demanda, ¶89; Réplica, ¶123; Anexo D-133. ↩
³⁸¹ Memorial de Demanda, ¶¶89, 90, 137; Anexo D-133. ↩
³⁸² Memorial de Demanda, ¶¶131-132; Anexo D-259; Réplica, ¶¶172-176; Anexo D-259. ↩

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347. Uruguay siguió atacando mediáticamente a sus ex socios privados, por medio del Presidente Mujica³⁸³ y de Raúl Sendic³⁸⁴.

348. El 20 de diciembre de 2013, los Sres. Campiani, Hirsch y Álvarez Demalde fueron encarcelados cuando viajaron a Uruguay a prestar declaración en carácter de indagados³⁸⁵, en el marco de los dos expedientes penales iniciados en su contra. La jueza del proceso decidió decretar procesamiento con prisión preventiva, motivada por la alarma social creada por los hechos delictivos.³⁸⁶.

349. El encarcelamiento bajo prisión preventiva de los directivos de Pluna y representantes de LARAH sin que mediara una acusación formal de haber cometido delito alguno, no tuvo ningún fundamento racional, sino que respondió a las necesidades políticas del Gobierno de encontrar un chivo expiatorio que le permitiera desligarse ante la opinión pública de su decisión de liquidar Pluna³⁸⁷.

350. Como explican los Sres. Hirsch y Álvarez Demalde, aún hoy siguen padeciendo las consecuencias de las medidas tomadas por Uruguay. Además de las repercusiones humanas del tiempo que permanecieron presos, el gran daño reputacional ocasionado perjudicó fuertemente sus carreras profesionales y la gestión de asuntos personales de todo tipo³⁸⁸.

6. El Derecho aplicable a la presente disputa

351. Las fuentes de derecho aplicables a la presente disputa son el Tratado, los principios del derecho internacional, el derecho uruguayo y, en su caso, los términos de cualquier acuerdo específico en relación con las inversiones de LARAH³⁸⁹.

352. El Tratado es la fuente de derecho principal para la determinación de la responsabilidad internacional de Uruguay, complementado por el derecho internacional consuetudinario. Ambas fuentes prevalecen necesariamente sobre el derecho uruguayo³⁹⁰.

353. El derecho uruguayo y los términos de cualquier acuerdo específico en relación con las inversiones de LARAH serán relevantes en el contexto de los hechos del caso, por ejemplo, para definir la naturaleza y alcance de los derechos de Pluna o el proceso legal previsto para una expropiación lícita. Pero la responsabilidad internacional de Uruguay deberá ser determinada exclusivamente de conformidad con el Tratado y el derecho internacional³⁹¹.

³⁸³ Memorial de Demanda, ¶135; Anexos D-186, D-086; D-244 y D-245. ↩
³⁸⁴ Memorial de Demanda, ¶136; Anexos D-193 y D-194. ↩
³⁸⁵ Hirsch-WS1, ¶144; Álvarez-Demalde-WS1, ¶108. ↩
³⁸⁶ Memorial de Demanda, ¶¶139-142; Réplica, ¶¶177-179; Anexos D-206, D-208 y D-209. ↩
³⁸⁷ Réplica, ¶180. ↩
³⁸⁸ Memorial de Demanda, ¶¶150-151. ↩
³⁸⁹ Réplica, ¶181. ↩
³⁹⁰ Réplica, ¶181. ↩
³⁹¹ Réplica, ¶182. ↩

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7. La carga de la prueba

354. LARAH respalda sus alegaciones respecto de las violaciones del Tratado no solo con base en declaraciones testimoniales y artículos de prensa no oficiales, como alega Uruguay, sino además en correos electrónicos y cartas contemporáneas, declaraciones públicas y judiciales de funcionarios uruguayos, escritos presentados por las autoridades uruguayas en procedimientos judiciales, comunicados oficiales del Gobierno uruguayo, y actas de reuniones del directorio de PEA. Todas las fuentes probatorias utilizadas por LARAH coinciden en acreditar que Uruguay actuó de manera arbitraria para expulsar a LARAH como accionista de Pluna y hacerse de sus acciones sin compensación³⁹².

355. Lamentablemente, lo que falta en el expediente de este arbitraje son documentos que reflejen las discusiones habidas entre las autoridades que decidieron el futuro de Pluna y la expulsión de los accionistas privados o declaraciones testimoniales de ellos en el marco de esa disputa³⁹³.

356. Uruguay es quien posee documentos y/o información respecto a la reunión de “alto nivel” del Gobierno uruguayo en que se decidió el futuro de Pluna, las reuniones entre PEA y el Gobierno para discutir la intervención de Pluna, las discusiones en el directorio de ANCAP sobre las intimaciones repentinas a Pluna, las discusiones entre funcionarios uruguayos respecto de las Contingencias de Varig y su traspaso a Pluna en mayo y junio de 2012, y las negociaciones entre el Gobierno y el Sr. López Mena. Uruguay no puede ocultarle al Tribunal y a LARAH los documentos e información que ella tiene respecto de sus propias medidas³⁹⁴.

357. Por ello, LARAH solicitó al Tribunal que realice las inferencias negativas correspondientes en relación con los documentos que Uruguay no ha producido³⁹⁵.

358. Uruguay ha elegido no presentar al Presidente Mujica, al Vicepresidente Astori, al Ministro Lorenzo, al Ministro Pintado o al Sr. Sendic como testigos en este caso, limitándose a presentar el testimonio de dos funcionarios de menor rango³⁹⁶. Así, en circunstancias como ésta, en la que Uruguay tiene acceso o control respecto a la evidencia faltante, consecuentemente se impone un traslado de la carga de la prueba hacia Uruguay³⁹⁷.

359. Sin perjuicio de lo anterior, la evidencia aportada por LARAH sobre estas mismas medidas es contundente y suficiente³⁹⁸.

³⁹² Réplica, ¶187. ↩
³⁹³ Réplica, ¶188. ↩
³⁹⁴ Réplica, ¶194. ↩
³⁹⁵ Réplica, ¶189. ↩
³⁹⁶ Réplica, ¶190. ↩
³⁹⁷ Réplica, ¶191; Anexo DL-139. ↩
³⁹⁸ Réplica, ¶194. ↩

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8. Uruguay violó sus obligaciones bajo el Tratado

360. Uruguay (i) expropió ilegalmente sus inversiones, y (ii) violó sus obligaciones de garantizar un tratamiento justo y equitativo a las inversiones de LARAH y de no adoptar medidas injustificadas contra éstas³⁹⁹.

a) Uruguay expropió ilegalmente las inversiones de LARAH⁴⁰⁰

361. Las Partes coinciden en que el factor determinante para establecer la existencia de una expropiación es si una medida —o conjunto de medidas— priva al inversionista de la titularidad, control, posesión, valor, uso o beneficio económico de su inversión, sea cual sea su intención, forma o beneficiario⁴⁰¹.

362. Uruguay expropió las inversiones de LARAH a través de un conjunto de medidas que llevaron a la asfixia operativa y financiera de Pluna e impidieron que los accionistas privados continuaran operando la aerolínea, incluyendo amenazas físicas a sus directivos, lo cual forzó su salida y la entrega de sus acciones. Dichas medidas culminaron con la transferencia de la inversión al Estado sin compensación⁴⁰².

363. La expropiación se llevó a cabo mediante la adopción de medidas por distintos órganos del Estado que comenzaron en mayo de 2012 e incrementaron su intensidad en el mes siguiente, que afectó progresivamente la inversión de LARAH en Pluna, hasta eventualmente privarla el 15 de junio de 2012 de su titularidad sin pagar compensación alguna⁴⁰³.

³⁹⁹ Réplica, ¶195. ↩
⁴⁰⁰ Réplica, ¶¶196-220. ↩
⁴⁰¹ Réplica, ¶¶196-197. ↩
⁴⁰² Réplica, ¶199. ↩
⁴⁰³ Memorial de Demanda, ¶¶181-183; Réplica, ¶204, 215. En particular, las medidas que identifica la Demandante son las siguientes: (i) el reclamo injustificado por parte de ANCAP en mayo de 2012; (ii) realización hacia mediados de mayo de 2012 de reuniones a alto nivel del Gobierno para discutir la salida de LARAH de Pluna; (iii) la discusión del Ministro de Economía, Sr. Fernando Lorenzo, con el Sr. López Mena, dueño de empresas competidoras de Pluna, respecto de su ingreso a Pluna; (iv) la exigencia por parte del Gobierno, el 28 de mayo de 2012, de que LARAH realizara un nuevo aporte de capital; (v) el aval público del Vicepresidente Astori a dicha exigencia de capitalización; (vi) la presentación de la denuncia penal por un tercio de los miembros del Senado el 30 de mayo de 2012; (vii) la notificación de ANCAP de que cortaría el suministro de combustible a Pluna; (viii) el ejercicio indebido de presión por parte del presidente de ANCAP, Sr. Raúl Sendic, sobre proveedores alternativos de Pluna, y más específicamente sobre Petrobras Uruguay; (ix) la confirmación ante la prensa por el presidente de ANCAP de que el Presidente Mujica era quien había decidido el corte de suministro a Pluna y dispuesto la orden a Petrobras Uruguay de no abastecer a Pluna; (x) el anuncio por el director de PEA ante la prensa de la presentación ante el directorio de PEA de un pedido formal de intervención de Pluna; (xi) las filtraciones de autoridades uruguayas a la prensa el 31 de mayo de 2012, no desmentidas, indicando que Uruguay buscaría un nuevo socio privado para Pluna si LARAH se oponía a capitalizarla; (xii) el rechazo terminante del Ministro Lorenzo el 1 de junio de 2012 al pedido de los ejecutivos de Pluna de que el Gobierno cesara sus ataques contra Pluna o diese señales de apoyo a la empresa; (xiii) la creación a través de las medidas anteriormente mencionadas de una crisis de credibilidad resultante en el retiro de la oferta de financiamiento de ING a Pluna por U$S 30 millones; (xiv) los nuevos reclamos y amenazas de corte de suministro de ANCAP a Pluna el 4 de junio de 2012; (xv) los nuevos rechazos del Ministro Lorenzo de cualquier tipo de acción conjunta o colaboración con los socios privados y/o Pluna en la semana del 4 de junio de 2012; (xvi) las amenazas del Director General del Ministerio de Economía, Sr. Pedro Apezteguía, hacia los principales ejecutivos de Pluna y representantes ↩

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364. Esta secuencia de medidas coordinadas, adoptadas en rápida sucesión y desde cada una de las esferas de influencia de Pluna, incluyendo su directorio (PEA), el Poder Legislativo (Senadores), el Poder Ejecutivo (Presidente y Ministros) y ANCAP indudablemente implicó una interferencia que privó, totalmente o en parte significativa, a LARAH del uso o del beneficio económico que razonablemente esperaría de su inversión, constituyendo una expropiación. En particular, el objetivo y resultado de esta ofensiva mediática, política y económica de Uruguay, orquestada por distintos agentes estatales en 2012, era demostrarle a LARAH (y sus accionistas) que no dejarían funcionar a Pluna hasta que entregasen sus acciones sin compensación. Esto queda de manifiesto ante la creciente presión ejercida en múltiples frentes por Uruguay a Pluna y sus accionistas⁴⁰⁴.

365. Estas medidas de Uruguay asfixiaron a Pluna financieramente, efectivamente impidiéndole cualquier acceso a fuentes externas o de sus accionistas privados⁴⁰⁵.

366. No conforme con haberle bloqueado a Pluna el acceso a fondos frescos, Uruguay también logró con sus medidas restringirle la caja derivada de su giro habitual. La exigencia intempestiva de pagar a ANCAP US$20 millones requeriría necesariamente utilizar fondos que estaban destinados a otros usos, generando un efecto dominó incontenible⁴⁰⁶.

367. De esta manera, la batería de medidas de Uruguay desembocó en el MdE del 15 de junio de 2012, por el que el 75 % de las acciones de Pluna fueron entregadas gratuitamente a un fideicomiso controlado por el Estado, cumpliendo con los designios del Presidente Mujica ya exteriorizados el mes anterior de “sustitu[ir] a SAO”⁴⁰⁷.

368. En su defensa respecto al carácter expropiatorio de sus medidas, Uruguay se aparta del estándar legal que reconoce como aplicable. En lugar de abordar el efecto conjunto de las medidas detalladas por LARAH, Uruguay analiza dichas medidas en forma individual, lo cual es obviamente incorrecto⁴⁰⁸.

369. El caso ELSI (Estados Unidos c. Italia) no es aplicable a la presente disputa. Como la propia Uruguay y sus funcionarios reconocieron, Pluna era solvente al momento de las medidas relevantes, lo cual ya es suficiente para probar la posición de LARAH. De cualquier manera, LARAH ha demostrado que Pluna no estaba atravesando una “grave crisis financiera” y tenía al momento de las medidas un importante valor de mercado, tal como fuera confirmado por terceras partes⁴⁰⁹.

de LARAH; (xvii) la afirmación a la prensa por fuentes cercanas al Gobierno que los accionistas privados entregarían sus acciones a Uruguay; (xviii) el ultimátum transmitido el 7 de junio de 2012 por el Ministro Lorenzo a los principales ejecutivos de Pluna y representantes de LARAH, indicando que el Presidente Mujica tenía decidido "liquidar" Pluna salvo que los accionistas privados entregaran sus acciones al Estado gratuitamente.
⁴⁰⁴ Réplica, ¶205. ↩
⁴⁰⁵ Réplica, ¶206. ↩
⁴⁰⁶ Réplica, ¶207. ↩
⁴⁰⁷ Réplica, ¶214. ↩
⁴⁰⁸ Memorial de Contestación, ¶¶530-565; Réplica, ¶198. ↩
⁴⁰⁹ Réplica, ¶202. ↩

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370. Por otro lado, de manera similar a lo que sucedió en Yukos c. Rusia, Uruguay también amenazó a los directivos de la compañía con llevarlos presos y no respondió a los intentos de LARAH de negociación⁴¹⁰.

371. A raíz de todas estas medidas y sus consecuencias, tal como ocurrió en el caso Vivendi c. Argentina, Uruguay neutralizó la capacidad operativa y financiera de Pluna y anuló toda perspectiva razonable de mejora de la situación, privando radicalmente a LARAH del goce y utilidad económica de su inversión. A su vez, los derechos de LARAH con base en sus acciones en Pluna “habían quedado efectivamente neutralizados y carentes de utilidad”, ya que no le garantizaban el control efectivo sobre la empresa. Como se explicó, en esta situación, “la única alternativa racional” de LARAH fue entregar sus acciones⁴¹¹.

372. El carácter expropiatorio de la conducta de Uruguay quedó de manifiesto al reconocer Uruguay, luego de la firma del MdE, su intención de hacerse de las acciones de LARAH en Pluna para cumplir dos objetivos⁴¹²: (i) librar al Estado de las multimillonarias Contingencias de Varig, que Uruguay hubiera debido afrontar conforme a las garantías otorgadas en 2007 si Pluna hubiera seguido bajo control de LARAH, como lo reconocieron propio Presidente Mujica y el Ministro Lorenzo⁴¹³, y (ii) transferir los principales activos de Pluna al Sr. López Mena, dueño de las empresas competidoras de Pluna, y cercano al Presidente Mujica⁴¹⁴.

373. Dicha expropiación de la inversión, alega la Demandante, fue ilegal al no cumplir con ninguno de los requisitos del Artículo 6(1) del Tratado⁴¹⁵ por cuanto Uruguay no indemnizó a LARAH por la expropiación de sus inversiones⁴¹⁶, ni respetó el debido proceso legal⁴¹⁷, así como actuó en forma discriminatoria al buscar con la expropiación de la inversión de LARAH beneficiar al propio Estado y a competidores de Pluna⁴¹⁸.

b) Uruguay violó sus obligaciones de garantizar un TJE a las inversiones de LARAH y de no adoptar medidas injustificadas contra estas⁴¹⁹

374. La garantía de TJE es un requisito “amplio” y un concepto “flexible", concebido para proteger a los inversionistas en una serie de situaciones en las que la conducta del Estado pueda considerarse injusta⁴²⁰.

⁴¹⁰ Réplica, ¶218. ↩
⁴¹¹ Réplica, ¶215. ↩
⁴¹² Memorial de Demanda, ¶190. ↩
⁴¹³ Memorial de Demanda, ¶191; Anexos D-158, D-180 y D-216. ↩
⁴¹⁴ Memorial de Demanda, ¶194; Réplica, ¶152; Anexos D-138, D-141 y D-148. ↩
⁴¹⁵ Memorial de Demanda, ¶¶196-198; Anexo D-003 bis. ↩
⁴¹⁶ Memorial de Demanda, ¶199. ↩
⁴¹⁷ Memorial de Demanda, ¶200; Anexo D-047. ↩
⁴¹⁸ Memorial de Demanda, ¶201. ↩
⁴¹⁹ Réplica, ¶¶221-265. ↩
⁴²⁰ Memorial de Demanda, ¶¶207-2011; Réplica, ¶221. ↩

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375. Si bien no es necesario probar mala fe, intención maliciosa o dolo para demostrar una violación del estándar de TJE, la presencia de tales circunstancias es suficiente para acreditar dicha violación⁴²¹.

376. Esta obligación no solo exige que el Estado receptor no perjudique al inversionista, sino que además requiere que proteja de manera proactiva su inversión⁴²².

377. Asimismo, el TJE puede ser violado a raíz de una serie cumulativa de actos que, individualmente, no alcanzarían a configurar dicha violación⁴²³.

378. Como se dispuso en el caso Mondev c. EE.UU., el estándar mínimo de trato ha evolucionado desde la década de 1920 en que se decidió el caso Neer, que es el caso citado por Uruguay⁴²⁴.

379. La posición de Uruguay a este respecto se basa en una posición jurídica largamente superada. Como se estableció en el caso Cervin y Rhone c. Costa Rica, el estándar de TJE es autónomo y no está limitado al estándar mínimo de trato del derecho internacional consuetudinario o a un "umbral alto".

380. Los términos del Artículo 4(1) del Tratado exige un tratamiento “justo y equitativo”, sin referencia a normas del derecho internacional ni al estándar de trato mínimo.

381. En todo caso, las violaciones de Uruguay son tan graves que cumplen con cualquier formulación del estándar de TJE que se proponga, lo cual exime de discusión adicional al respecto⁴²⁵.

382. Uruguay violó su obligación de brindar TJE debido a que (i) sus medidas fueron arbitrarias; (ii) sus medidas constituyeron actos de hostigamiento y coacción contra LARAH y sus directivos; (iii) sus medidas fueron inconsistentes y faltas de transparencia; y (iv) sus medidas defraudaron las expectativas legítimas de LARAH⁴²⁶.

383. Las medidas adoptadas por Uruguay fueron arbitrarias y dañaron a LARAH y a Pluna sin ningún propósito legítimo y que respondieron a razones distintas a las invocadas, violando así la obligación de TJE y la prohibición de medidas injustificadas⁴²⁷.

⁴²¹ Réplica, ¶221. ↩
⁴²² Réplica, ¶221. ↩
⁴²³ Réplica, ¶221. ↩
⁴²⁴ Réplica, ¶228. ↩
⁴²⁵ Réplica, ¶¶224-235. ↩
⁴²⁶ Réplica, ¶222 ↩
⁴²⁷ Réplica, ¶235. En particular, la Demandante identifica las siguientes medidas como arbitrarias: (i) lo decidido en la reunión de alto nivel y su filtración a la prensa, luego implementado en la orden de expulsión del Presidente Mujica al Ministro Lorenzo para “reemplazar a los accionistas privados” por el Sr. López Mena, que desencadenó la hostilidad del Gobierno tendiente a forzar la salida sin compensación de los accionistas privados; (ii) la primera intimación de ANCAP y su filtración a la Prensa y la orden de dejar a Pluna sin combustible, así como su divulgación en los medios, que también perjudicaron a Pluna sin ningún fundamento o fin legítimo. Estas medidas no podían estar orientadas a que ANCAP le cobrara a Pluna supuestas deudas, ya que impedir el funcionamiento de la aerolínea no haría más que ↩

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384. Uruguay no ha cuestionado que el alcance y contenido de la noción de arbitrariedad bajo derecho internacional (i) involucra “something opposed to the rule of law” y “a wilful disregard of due process of law, an act which shocks, or at least surprises, a sense of juridical propriety”; y (ii) es la establecida por el tribunal en Cervin y Rhone c. Costa Rica que se refiere a que “una conducta arbitraria es aquella que no responde a la ley, la justicia o la razón, sino que se basa únicamente en el capricho” del Estado, así como el tribunal en Valores Mundiales c. Venezuela que se refiere a medidas que “no t[enían] sustento en la razón, los hechos o el derecho”, al igual que los rechazos a solicitudes del inversor “sin siquiera ofrecer una justificación o explicar la razón de su conducta”⁴²⁸.

385. La jurisprudencia internacional ha determinado como medidas arbitrarias y violatorias del TJE aquellas (i) medidas estatales que dañaron a un inversionista sin perseguir ningún fin legítimo o que fueron adoptadas invocando un fin distinto; (ii) medidas adoptadas por los Estados en perjuicio de inversionistas sin fundamento y/o sin seguir los procedimientos apropiados; (iii) medidas que frustraron los derechos del inversionista previamente reconocidos por el Estado sin fundamento, por conveniencia política y motivaciones puramente nacionalistas⁴²⁹.

386. En este caso, existió una clara contradicción entre las causas aducidas y la verdadera finalidad perseguida: por un lado, mientras Uruguay le exigía a LARAH capitalizar Pluna, simultáneamente hostigaba públicamente a la empresa, lo cual mal podía pretender su fortalecimiento⁴³⁰, pues la verdadera intención detrás de las medidas de Uruguay era forzar al inversionista a entregar su inversión⁴³¹.

387. La arbitrariedad de la conducta de Uruguay es evidente a distintos niveles. Que un Estado decida forzar la salida del accionista mayoritario de una empresa e inicie una campaña a fin de “lograr” sus acciones en vez de negociar un pago razonable es arbitrario en sí mismo. Adicionalmente, también es arbitrario que un Estado recurra a vías de hecho, incluyendo amenazas de todo tipo (incluyendo de cortes de combustible, lo que paralizaría la operatoria, o físicas contra sus directores), para conseguir dicha expulsión. ¿Con qué fin actuó Uruguay de esa forma, si no era precisamente para forzar la salida de LARAH? Tal como sucedió en Cargill c. México, las medidas de Uruguay tenían motivos ulteriores: forzar a LARAH a “entregar su inversión” (como en RDC c. Guatemala)⁴³².

perjudicar sus ventas y su capacidad de pago; (iii) la campaña mediática de desprestigio impulsada por Uruguay en contra de Pluna sin ningún propósito legítimo. Uruguay nunca explicó porque no podía- qué objetivo razonable perseguía al poner en duda públicamente la salud operativa y financiera de Pluna, y su futuro, poniendo así en riesgo sus ventas futuras y cortando sus fuentes de financiamiento. Tampoco tenía Uruguay ningún fundamento ni propósito legítimo para realizar su amenaza de liquidación; y (iv) las exigencias de capitalización, y las señales al mercado de que los accionistas privados serían reemplazados, así como el rechazo al pedido de cese de hostilidades y la negativa del Ministro Lorenzo a ayudar a Pluna de cualquier manera, tampoco tenían fundamento y afectaron a Pluna sin ninguna razón lógica, poniendo en duda la credibilidad y solidez de la empresa y causando el retiro de ING.
⁴²⁸ Memorial de Demanda, ¶¶213-216; Réplica, ¶232. ↩
⁴²⁹ Réplica, ¶222. ↩
⁴³⁰ Memorial de Demanda, ¶221; Anexo DL-060. ↩
⁴³¹ Memorial de Demanda, ¶¶233-235. ↩
⁴³² Réplica, ¶236. ↩

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388. Uruguay ni siquiera ha intentado vincular sus medidas con un fin legítimo en 2012, lo cual confirma la arbitrariedad de su conducta⁴³³.

389. Tampoco explica Uruguay como sus obligaciones legales la obligaban a ese tipo de conductas perjudiciales para Pluna. No existía ninguna obligación legal de capitalizar la empresa, ni mucho menos esta obligación podría resultar de una supuesta falta de entrega de información. De hecho, Uruguay había acordado en el Convenio de Accionistas de 2012 no capitalizar Pluna hasta finales de 2012⁴³⁴.

390. Tampoco existe decreto o resolución del Gobierno uruguayo disponiendo y explicando las razones de la conducta que sus funcionarios adoptaron respecto a Pluna y a sus accionistas⁴³⁵.

391. Solo cabe concluir que la conducta de Uruguay en los meses previos a la firma del MdE, con el que concretó su objetivo de expulsar a los accionistas privados de Pluna fue arbitraria, entre otras razones, porque implicó “a wilful disregard of due process of law”, alejado de cualquier "sense of juridical propriety”, y se basó únicamente en el capricho de los más altos funcionarios uruguayos, en especial el Presidente Mujica⁴³⁶.

392. Junto a lo anterior, los actos del Estado que buscan hostigar, intimidar, dañar o coaccionar al inversionista también son contrarios a la obligación de brindar TJE. Así, y tal y como han confirmado varios tribunales, la obligación de brindar TJE también “incluye [l]a obligación de no ejercer una presión irrazonable sobre el inversionista para lograr ciertos objetivos"⁴³⁷, y constituyen violaciones al TJE el hostigamiento y coacción a través de denuncias penales o arrestos⁴³⁸.

393. El argumento de Uruguay en cuanto a que el proceso penal contra los directivos de LARAH fue conforme a “las disposiciones de la ley procesal vigente en Uruguay” en ese entonces y que muchas otras personas estaban encarceladas de la misma manera en Uruguay es irrelevante a efectos de la ilicitud de su conducta bajo derecho internacional⁴³⁹.

⁴³³ Réplica, ¶238. ↩
⁴³⁴ Réplica, ¶240. ↩
⁴³⁵ Réplica, ¶241. ↩
⁴³⁶ Réplica, ¶242. ↩
⁴³⁷ Memorial de Demanda, ¶¶231-239; Réplica, ¶248. En particular, la Demandante identifica los siguientes actos: (i) las constantes declaraciones y manifestaciones públicas de las autoridades uruguayas en contra de Pluna y de LARAH, planteando la salida de esta última; (ii) la serie de diversas amenazas hacia Pluna, LARAH y sus representantes, incluyendo las de ANCAP de cortar el suministro de combustible, la de PEA de intervenir la empresa, la del Director General Apezteguía de encarcelar a los directivos de LARAH y hacerlos “tiritas, y las del Ministro Lorenzo de liquidar Pluna; y (iii) la infundada denuncia de los Senadores, que sumada a la posterior denuncia de ANCAP, el pedido del fiscal actuante y las arbitrariedades de la jueza Sra. Adriana de los Santos, culminaron en la injustificable prisión preventiva de los representantes de LARAH. ↩
⁴³⁸ Réplica, ¶247. ↩
⁴³⁹ Réplica, ¶244. ↩

[Page 71]

394. Además, los actos de Uruguay fueron notoriamente inconsistentes y carentes de transparencia, lo cual constituye una violación del estándar de TJE y de la prohibición de medidas injustificadas bajo el Tratado⁴⁴⁰.

395. En este sentido, tribunales de inversión (inter alia, MTD c. Chile, Tecmed c. México, Saluka c. República Checa, Garanti Koza c. Turkmenistán, TECO c. Guatemala, Nordzucker c. Polonia, Urbaser c. Argentina o Cervin y Rhone c. Costa Rica) han concluido reiteradamente que el TJE requiere que los Estados traten a las inversiones extranjeras de manera consistente, no contradictoria y predecible⁴⁴¹.

396. La conducta de Uruguay respecto a LARAH y Pluna fue errática y opaca en violación del estándar de TJE hasta la firma del MdE⁴⁴².

397. Finalmente, Uruguay también violó el estándar de TJE al defraudar las expectativas legítimas de LARAH⁴⁴³.

398. En este sentido, tribunales de inversión (inter alia Saluka c. República Checa o Tecmed c. México) han establecido que la protección de las expectativas legítimas es un elemento del estándar de TJE, y que incluye, además de las expectativas específicas como las basadas en contratos con órganos del Estado, la garantía del Estado receptor de brindar un clima de negocios apropiado⁴⁴⁴.

399. Uruguay asumió a través del Acuerdo de Suscripción, el Acuerdo de Suministro o el Convenio de Accionistas de 2008, una serie de compromisos respecto al funcionamiento de

⁴⁴⁰ Memorial de Demanda, ¶¶241-251; Réplica, ¶¶235, 256. En particular, la Demandante identifica las siguientes acciones: (i) los reclamos de ANCAP por el pago del monto total de los cheques de pago diferido entregados por Pluna eran inconsistentes con su aceptación durante más de dieciocho meses de cheques con plazos de hasta 180 días de vencimiento, al igual que los planteos del Gobierno en cuanto a que LARAH debía capitalizar nuevamente a la compañía eran inconsistentes con el acuerdo de finales de febrero de 2012 respecto a que no sería necesaria una nueva capitalización ese año; (ii) el hostigamiento mediático de Uruguay en contra de Pluna no fomentaba un clima de cooperación adecuado para las actividades de inversión; (iii) la conducta de Uruguay respecto a LARAH y Pluna durante este período fue completamente errática y opaca, al no mantener discusiones francas y constructivas con el inversionista que permitieran resolver sus inquietudes respecto al futuro de la empresa; y (iv) Uruguay estuvo lejos de proporcionar un nivel razonable de transparencia en sus actuaciones cuando respaldó la puesta en escena en torno a la subasta de los aviones de Pluna para ocultar que quien los adquiriría era en realidad era el Sr. López Mena. ↩
⁴⁴¹ Réplica, ¶¶252-255. ↩
⁴⁴² Réplica, ¶257. ↩
⁴⁴³ Réplica, ¶264. En particular, la Demandante identifica los siguientes actos: (i) la campaña mediática para frustrar la operación de financiamiento con ING aprobada por el directorio de Pluna en abril de 2012, el proceso de intervención, el rechazo al pedido de cese de hostilidades y en general los reiterados rechazos del Ministro Lorenzo a brindar cualquier tipo de ayuda a Pluna, y la amenaza de liquidación, que fueron contrarios al compromiso de colaboración que Uruguay había asumido en el Acuerdo de Suscripción de 2007; (ii) las exigencias de capitalización, contrarias a lo pactado en el Convenio de Accionistas de 2008, ya que Uruguay se arrogó una facultad decisoria sobre el funcionamiento de la empresa cuyo manejo le había garantizado y reconocido al socio privado y (iii) las sucesivas amenazas de ANCAP de cortar intempestivamente a Pluna el suministro de combustible en mayo y junio de 2012 y la orden de dejar a Pluna sin combustible, avalada por el propio Presidente Mujica, que fueron contrarias a la garantía de abastecimiento prevista en el Acuerdo de Suministro. ↩
⁴⁴⁴ Réplica, ¶¶259, 260. ↩

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Pluna, que generaron expectativas legítimas específicas y elementales con base en las cuales LARAH realizó su inversión en Pluna en abril de 2010⁴⁴⁵.

400. El hecho de que la planeada intervención de la empresa se discutiera en coordinación con el Poder Ejecutivo y sin dar ningún tipo de participación a LARAH, su accionista mayoritario, denota una evidente arbitrariedad y falta de transparencia, vulnerando las obligaciones de Uruguay bajo el Tratado. De igual manera, la declaración directa de PEA a la prensa —en clara violación de los deberes de prudencia, mesura y reserva de sus funcionarios— de que se pediría la intervención de Pluna fue arbitraria y dañó a Pluna sin ningún fin legítimo al afectar su reputación en el mercado y constituyó un elemento adicional de presión para forzar a LARAH a entregar su inversión⁴⁴⁶.

401. En definitiva, la conducta de Uruguay en los meses previos a la firma del MdE, con el que concretó su objetivo de expulsar a los accionistas privados de Pluna fue arbitraria, entre otras razones, porque implicó “a wilful disregard of due process of law", alejado de cualquier "sense of juridical propriety”, y se basó únicamente en el capricho de los más altos funcionarios uruguayos, en especial el Presidente Mujica⁴⁴⁷.

9. LARAH tiene derecho a recibir una reparación íntegra en forma de una compensación económica por los daños y perjuicios sufridos

402. LARAH tiene derecho a recibir una reparación íntegra por todos los daños causados por la conducta ilícita de Uruguay, que debe materializarse a través del pago de una indemnización equivalente al valor justo de mercado de las acciones de LARAH en Pluna al 15 de junio de 2012 (“Fecha de Valuación”), excluyendo cualquier impacto del accionar ilegal de Uruguay⁴⁴⁸.

403. La jurisprudencia es clara en que el valor justo de mercado debe considerar las expectativas de crecimiento y de generación de flujos de caja futuros de la empresa en cuestión (en este caso Pluna) a la fecha de valuación (en este caso 15 de junio de 2012), but for las Medidas⁴⁴⁹.

404. LARAH demostró que la valuación de Pluna debe ser prospectiva y reconocer su valor intrínseco⁴⁵⁰. Dicho valor debe ser estimado con base en el método de flujo de fondos descontados y actualizado a fecha de pago con una tasa de interés que compense la demora en recibir la indemnización debida⁴⁵¹.

405. Dicha compensación debe ser neta de impuestos adicionales en Uruguay⁴⁵².

⁴⁴⁵ Memorial de Demanda, ¶¶252-263; Réplica, ¶¶263, 265. ↩
⁴⁴⁶ Escrito Posterior a la Audiencia Demandante, ¶58. ↩
⁴⁴⁷ Réplica, ¶242. ↩
⁴⁴⁸ Memorial de Demanda, Sección VI; Réplica, ¶413. ↩
⁴⁴⁹ Escrito Posterior a la Audiencia Demandante, ¶137. ↩
⁴⁵⁰ Escrito Posterior a la Audiencia Demandante, ¶¶138-143. ↩
⁴⁵¹ Memorial de Demanda, ¶¶269-300; Réplica, ¶413; Escrito Posterior a la Audiencia Demandante, ¶¶144-153. ↩
⁴⁵² Memorial de Demanda, ¶¶301-303; Réplica, ¶413. ↩

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406. El valor justo de mercado de las acciones de Pluna en LARAH a la Fecha de Valuación es el calculado por los expertos en el Primer Informe BRG-Ricover y que fue actualizado en el Segundo Informe BRG-Ricover⁴⁵³. A través de este método, los expertos calcularon el valor justo de mercado correspondiente a la participación del 75% que LARAH tenía en Pluna a la Fecha de Valuación en US$485 millones.

407. Uruguay concuerda con LARAH que, ante la ausencia de reglas en el Tratado sobre la reparación debida por violaciones a ésta, la compensación se establece según los principios del derecho internacional consuetudinario y también con que ello implica que el Estado deba reparar íntegramente el perjuicio causado por su conducta ilícita⁴⁵⁴.

408. Las objeciones presentadas por Uruguay a la indemnización solicitada carecen de sustento. LARAH tiene derecho a recibir una reparación íntegra en tanto: (i) LARAH sufrió un perjuicio por el cual debe ser compensada, consistente en la destrucción del valor de su inversión y la toma por parte de Uruguay de sus acciones en Pluna sin compensación; (ii) dicho perjuicio fue causado por la conducta ilícita de Uruguay; (iii) la reparación debe ser equivalente al valor justo de mercado de las acciones de Pluna antes de cualquiera de los incumplimientos alegados, dado que en todos los escenarios la destrucción de valor fue total; (iv) Pluna era una empresa en marcha y la valuación presentada por BRG mediante el método DCF es correcta y razonable; y (v) la valuación propuesta por los expertos de Uruguay es metodológicamente incorrecta, irrazonable e inconsistente con toda la prueba contemporánea⁴⁵⁵.

409. LARAH ha demostrado que la pérdida de valor de su inversión fue causada por las medidas de Uruguay ya que (i) Pluna siempre fue solvente incluso hasta el día en que tuvo que entregar sus acciones⁴⁵⁶; (ii) el nivel de deuda de Pluna era razonable para una aerolínea en plena expansión⁴⁵⁷; y (iii) no fue ni el entorno competitivo ni de industria lo que destruyó la inversión de LARAH en Pluna sino que quedó demostrado que fueron las medidas de Uruguay las que sofocaron operativa y financieramente a Pluna⁴⁵⁸.

⁴⁵³ Memorial de Demanda, Sección VI; Réplica, ¶413. ↩
⁴⁵⁴ Réplica, ¶257. ↩
⁴⁵⁵ Réplica, ¶¶415-490. ↩
⁴⁵⁶ Escrito Posterior a la Audiencia Demandante, ¶¶111-122. ↩
⁴⁵⁷ Escrito Posterior a la Audiencia Demandante, ¶¶123-131. ↩
⁴⁵⁸ Escrito Posterior a la Audiencia Demandante, ¶¶132-137. ↩

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410. Frente a la infundada alegación de Uruguay y de los expertos de Uruguay, en este arbitraje, yace una cantidad sustancial de evidencia contemporánea y concreta que demuestran que previo a las medidas de Uruguay, las acciones de Pluna tenían un valor sustancial no sólo para LARAH sino para terceros, lo que ha sido asimismo confirmado por los propios terceros⁴⁵⁹.

411. La gestión de Pluna realizada por los accionistas privados fue acertada, siendo la conducta ilícita de Uruguay, y no eventos ajenos, la causa exclusiva de la destrucción del valor de la inversión de LARAH en Pluna⁴⁶⁰.

412. El cálculo de la compensación del daño realizado por LARAH es correcto, ya que (i) la compensación debe representar el valor justo de mercado de las acciones de LARAH en Pluna en tanto las medidas de Uruguay, tanto bajo el estándar de expropiación o bajo el estándar de TJE, destruyeron la totalidad del valor de estas acciones; (ii) Pluna era una empresa en marcha con un demostrado potencial de crecimiento, por lo que debe ser valuada mediante el método DCF; (iii) los parámetros utilizados por BRG para valuar a Pluna se basan en fuentes confiables (tanto internas de la empresa como las expectativas del mercado y benchmarks de la industria) y de uso estándar en la industria financiera; y (iv) el valor de liquidación es inapropiado para valuar una empresa como Pluna y, en cualquier evento, la liquidación judicial de Pluna no puede ser usada como proxy de su valor de mercado⁴⁶¹.

413. El método de múltiplos no permite captar cabalmente el valor intrínseco de Pluna porque era una aerolínea en pleno crecimiento y no existían en junio de 2012 aerolíneas comparables⁴⁶².

414. La metodología de sunk costs no es adecuada para calcular el valor justo de mercado de Pluna. En todo caso, una valuación por sunk costs también refleja un valor positivo de la inversión de LARAH en Pluna⁴⁶³.

10. LARAH tiene derecho a intereses compuestos desde la fecha de valuación, a una tasa comercial

415. El pago de intereses constituye un elemento esencial del principio de reparación íntegra en el derecho internacional. Por esta razón, LARAH solicita la aplicación de intereses entre la fecha del Laudo y la fecha pago efectivo del mismo a una “tasa típica disponible en el mercado” como la tasa US prime con una prima de, al menos, 3%. La razonabilidad de esta tasa es confirmada por el hecho de que es menor al costo de deuda de Pluna y prácticamente idéntica al costo de deuda de Uruguay a la Fecha de Valuación⁴⁶⁴.

416. El Tratado establece en su Artículo 6 que la compensación por expropiaciones lícitas “incluirá intereses desde la fecha de expropiación hasta la fecha de pago”, por lo que la

⁴⁵⁹ Réplica, ¶¶416-425. ↩
⁴⁶⁰ Réplica, ¶¶426-438. ↩
⁴⁶¹ Réplica, ¶¶442-490. ↩
⁴⁶² Escrito Posterior a la Audiencia Demandante, ¶154. ↩
⁴⁶³ Escrito Posterior a la Audiencia Demandante, ¶¶177-183. ↩
⁴⁶⁴ Memorial de Demanda, ¶295; Réplica, ¶491; Escrito Posterior a la Audiencia Demandante, ¶¶189-193. ↩

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reparación íntegra a LARAH debe incluir intereses desde la Fecha de Valuación hasta la fecha de pago efectivo del laudo. Ello es consistente con el derecho consuetudinario y la jurisprudencia en casos de inversión, que reconocen el pago de intereses como parte de la reparación íntegra a la que el inversionista tiene derecho por hechos internacionalmente ilícitos⁴⁶⁵.

417. El hecho de que el arbitraje se iniciara años después de que se produjeran los hechos en disputa no impide a LARAH reclamar intereses. El Tratado no establece un período de prescripción para iniciar el arbitraje, demostrando que Uruguay no impuso un plazo límite para que los inversionistas trajeran sus reclamos ante tribunales internacionales. En todo caso, el arbitraje se interpuso 4 años después de la liberación por Uruguay del último directivo de LARAH en mayo de 2015, lo que constituye un plazo razonable⁴⁶⁶.

418. La tasa de interés aplicada por LARAH es razonable y consistente con la práctica financiera y la jurisprudencia internacional, garantiza la reparación íntegra de LARAH e impide un incentivo inadecuado de dilatar el pago del Laudo. La tasa libre de riesgo propuesta por los expertos de Uruguay es irrazonable en tanto no solo no cumple con estas condiciones, sino que ni siquiera preserva el valor del dinero⁴⁶⁷.

419. Los intereses deben ser compuestos de forma semestral para asegurar una reparación íntegra. Así lo han reconocido tribunales internacionales desde hace dos décadas⁴⁶⁸.

11. LARAH tiene derecho a una reparación íntegra neta de impuestos en Uruguay

420. La reparación íntegra, para ser tal, debe estar exenta de impuestos domésticos adicionales y, en consecuencia, la indemnización debe ser neta de impuestos en Uruguay⁴⁶⁹.

421. Cualquier gravamen adicional sobre la compensación debida a LARAH socavaría el principio de compensación íntegra, como explicó el tribunal en Tenaris c. Venezuela⁴⁷⁰.

B. LA POSICIÓN DE LA DEMANDADA

422. En extrema síntesis, la Demandada rechaza tajantemente que haya habido medida alguna o conjunto de medidas siquiera remotamente expropiatorias o vulneradoras del Tratado. Desde el momento en que Leadgate tomó la gestión de la aerolínea -financieramente saneada por el Estado y sin deudas- la compañía empezó a tener problemas financieros importantes que solamente crecieron con el paso del tiempo⁴⁷¹.

⁴⁶⁵ Réplica, ¶¶493, 494. ↩
⁴⁶⁶ Réplica, ¶495. ↩
⁴⁶⁷ Réplica, ¶¶496-502. ↩
⁴⁶⁸ Réplica, ¶¶503-505. ↩
⁴⁶⁹ Memorial de Demanda, ¶¶301-303; Réplica, ¶506; Escrito Posterior a la Audiencia Demandante, ¶¶194-195. ↩
⁴⁷⁰ Réplica, ¶507. ↩
⁴⁷¹ Memorial de Contestación, ¶524. ↩

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423. Leadgate violó todas sus principales obligaciones contractuales con Uruguay y PEA, y que, como resultado de su gestión de cinco años, Pluna terminó en la quiebra⁴⁷².

424. En vez de presentarle al Tribunal la realidad financiera de Pluna que resulta de la evidencia contemporánea, LARAH acusa al Estado uruguayo de conspiraciones para arrancar a Pluna de su supuesta trayectoria de éxito a fin de orquestar la liquidación de su aerolínea de bandera⁴⁷³. La evidencia contemporánea no deja duda de que ninguna de las medidas de estos organismos e instituciones alegadas por la Demandante ha violado el Tratado. Al contrario, cada entidad actuó razonablemente y de acuerdo con el derecho uruguayo en respuesta a la crisis de la aerolínea nacional, frente a las difíciles condiciones de mercado y las desafortunadas decisiones de los directores privados de Leadgate, que tuvieron amplias repercusiones.

1. La jurisdicción del Tribunal

425. El Tribunal carece de jurisdicción.

a) LARAH no ha probado que era dueña de la inversión a la fecha de las medidas⁴⁷⁴

426. La carga de probar la jurisdicción de un tribunal recae sobre la demandante, por lo que corresponde a LARAH demostrar que realizó una inversión protegida en Uruguay conforme al Tratado⁴⁷⁵.

427. La Demandante busca gozar de las protecciones del Tratado al alegar que adquirió las acciones de SARAH antes del inicio de su controversia con Uruguay, esto es, el 15 de junio de 2012⁴⁷⁶. Ello no ha sido probado, por lo que no se puede concluir que al 15 de junio de 2012, LARAH fuera el accionista tenedor del 100% del capital social de SARAH⁴⁷⁷.

428. La Demandante no aporta “prueba cierta, concordante e independiente que acredite suficientemente la relación corporativa” entre LARAH y Leadgate (posteriormente SARAH). Al contrario, la única prueba fehaciente que vincula LARAH y Leadgate es del 18 de diciembre de 2015, más de 3 años después de la fecha de las medidas⁴⁷⁸.

429. Así, ningún documento presentado por la Demandante en ninguno de sus escritos o en la Audiencia acredita que al momento relevante LARAH era titular de acciones en Leadgate⁴⁷⁹.

⁴⁷² Memorial de Contestación, ¶181. ↩
⁴⁷³ Memorial de Contestación, ¶276. ↩
⁴⁷⁴ Memorial de Contestación, ¶¶347-376; Dúplica, ¶¶339-376. ↩
⁴⁷⁵ Memorial de Contestación, ¶343; Dúplica, ¶¶335-338; Anexos DL-083 y DL-087. ↩
⁴⁷⁶ Memorial de Contestación, ¶347. ↩
⁴⁷⁷ Memorial de Contestación, ¶¶348, 363; Porras-Pericial1, ¶8. ↩
⁴⁷⁸ Dúplica, ¶331. ↩
⁴⁷⁹ Escrito Posterior a la Audiencia Demandada, ¶62. ↩

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430. LARAH no niega que tribunales internacionales en casos similares han denegado jurisdicción cuando la demandante no ha podido probar que adquirió la inversión relevante antes de que la disputa surgiera⁴⁸⁰.

431. Uruguay niega la titularidad de LARAH sobre SARAH en el momento relevante, en junio de 2012. Es la carga de la Demandante probar que cumplió con los requisitos para hacerse titular de las acciones de SARAH en el momento relevante⁴⁸¹.

432. Además, es el derecho panameño el que rige la titularidad de la propiedad de las acciones de LARAH (empresa panameña) en SARAH (empresa panameña). Si la prueba no cumple con los requisitos de titularidad bajo el derecho panameño, no puede ser que, al contrario, sí existe titularidad bajo los estándares del derecho internacional⁴⁸².

433. Es una regla incontrovertida por la jurisprudencia (inter alia, el Comité de Anulación en Venezuela Holdings c. Venezuela, Libananco Holdings c. Turquía, o Mason Capital c. Corea) que los asuntos de propiedad y de titularidad se determinen en función del derecho nacional⁴⁸³.

434. La Demandante misma reconoce que “el derecho panameño rige la cuestión de fondo de si LARAH era la propietaria de las acciones en SARAH, por lo que es sorprendente que la Demandante quiera distraer el [sic] Tribunal alegando que éste ‘está facultado para evaluar todas las pruebas presentadas por LARAH en su conjunto’”⁴⁸⁴.

435. Es el derecho panameño el que determina si las pruebas aportadas por la Demandante coinciden con aquellas requeridas por esa ley para determinar la titularidad de las acciones⁴⁸⁵.

436. Ninguno de los documentos aportados por la Demandante permite determinar cómo ni cuándo la Demandante adquirió las acciones en SARAH antes del 2015. Así, el único documento relevante es el registro de acciones y certificados accionarios de SARAH que la Demandante alega acredita la titularidad de LARAH del total de las acciones emitidas por SARAH⁴⁸⁶. Pero este documento no es útil para acreditar que LARAH era dueña del 100% de las acciones de SARAH antes de las medidas. Solo acredita dicha titularidad al 18 de diciembre de 2015, es decir tres años después de las medidas⁴⁸⁷. En todo caso, el documento contiene información contradictoria sobre dicha adquisición⁴⁸⁸.

⁴⁸⁰ Dúplica, ¶341. ↩
⁴⁸¹ Dúplica, ¶345. ↩
⁴⁸² Dúplica, ¶347. ↩
⁴⁸³ Dúplica, ¶¶347-349. ↩
⁴⁸⁴ Dúplica, ¶350. ↩
⁴⁸⁵ Dúplica, ¶350. ↩
⁴⁸⁶ Memorial de Contestación, ¶157; Dúplica, ¶364; Anexo D-001. ↩
⁴⁸⁷ Memorial de Contestación, ¶¶374-390; Dúplica, ¶¶377-385. ↩
⁴⁸⁸ Memorial de Contestación, ¶¶359-361. ↩

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437. El resto de la evidencia de la Demandante no prueba o sustenta la titularidad de las acciones, y la Demandante se ha rehusado a presentar evidencia que pueda probar esta titularidad⁴⁸⁹.

438. [Redacted]

439. Así lo ha confirmado la perito legal Sra. Porras, que no pudo concluir quién, cómo y cuándo se adquirieron las acciones de Leadgate, y mucho menos que LARAH era la tenedora del 100% de las acciones de Leadgate en 2012⁴⁹¹.

b) El Tribunal no tiene jurisdicción sobre medidas gubernamentales tomadas después del 15 de junio de 2012⁴⁹²

440. El Tribunal no tiene jurisdicción ratione temporis para conocer de las reclamaciones de LARAH relativas a medidas adoptadas después del 15 de junio de 2012, cuando la Demandante transfirió sus derechos en Pluna a través del MdE. Las protecciones del Tratado no son aplicables con respecto a medidas del Estado que tuvieron lugar después dicha fecha, pues para entonces no existía una inversión a la cual estas disposiciones fuesen aplicables⁴⁹³.

441. A su vez, el hecho que LARAH se haya desprendido de la inversión sobre la cual basa la jurisdicción del Tribunal también tiene un impacto importante en su fundamento jurídico, pues LARAH atribuye un valor crucial a cada uno de sus alegatos legales sobre medidas que ocurrieron después del 15 de junio de 2012⁴⁹⁴.

442. Por tanto, el Tribunal está impedido de ejercer jurisdicción sobre hechos que, bajo la argumentación propia de LARAH, tienen suma importancia para su caso⁴⁹⁵. Además, LARAH argumenta que es el conjunto de todas las medidas a las que se refiere las que tienen el efecto de violar las protecciones del Tratado. Por tanto, estando las medidas posteriores al 15 de junio de 2012 fuera de la jurisdicción del Tribunal, ninguno de los efectos cumulativos, supuestamente violatorios, puede ser alegado en el presente caso y el reclamo de LARAH pierde sentido⁴⁹⁶.

443. En todo caso, y toda vez que la Demandante ha confirmado que las 16 medidas que fundamentan sus alegadas violaciones del Tratado anteceden al 15 de junio de 2012, y que únicamente invoca los hechos que se relacionan con eventos posteriores al 15 de junio de

⁴⁸⁹ Dúplica, ¶¶352-373. ↩
⁴⁹⁰ Escrito Posterior a la Audiencia Demandada, ¶67. ↩
⁴⁹¹ Escrito Posterior a la Audiencia Demandada, ¶70. ↩
⁴⁹² Memorial de Contestación, ¶¶375-383. ↩
⁴⁹³ Memorial de Contestación, ¶¶375-383; Dúplica, ¶¶377-378; Anexo DL-009, Artículo 13. ↩
⁴⁹⁴ Memorial de Contestación, ¶¶384-386. ↩
⁴⁹⁵ Memorial de Contestación, ¶387. ↩
⁴⁹⁶ Memorial de Contestación, ¶389. ↩

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2012 "a mayor abundamiento", para intentar dar un contexto fáctico, la objeción sobre jurisdicción ratione temporis de Uruguay se ha vuelto obsoleta.

c) LARAH no realizó una inversión de acuerdo con el convenio del CIADI y el Tratado⁴⁹⁷

444. La Demandante no ha realizado una inversión en Uruguay de acuerdo con los requisitos del Convenio del CIADI ni del Tratado⁴⁹⁸. La realidad es que LARAH no es más que una fachada de papel detrás de la cual Leadgate/SARAH “maquinaron” su demanda contra Uruguay⁴⁹⁹.

445. Aun asumiendo que la Demandante de alguna forma fue accionista en Leadgate en 2012 o antes, LARAH no hizo ninguna contribución a Pluna, no tomó ningún riesgo, y fue accionista indirecta por dos años (durante los cuales siempre buscó salirse de Uruguay). La Demandante misma dice que LARAH no fue más que un vehículo para que Jazz invirtiese US$15 millones en Pluna⁵⁰⁰.

446. De acuerdo con el Convenio del CIADI y el Tratado, la Demandante debe probar que cumple el test Salini. LARAH no cumple con el test Salini⁵⁰¹.

447. La jurisprudencia arbitral de manera generalizada ha considerado criterios objetivos para determinar si se ha efectuado una inversión protegida por el Convenio del CIADI⁵⁰².

448. La Demandante no ha acreditado haber realizado una contribución sustancial⁵⁰³, ya sea financiera o técnicamente⁵⁰⁴. LARAH insiste en que “sí invirtió US$15 millones en Pluna"⁵⁰⁵, pero en realidad fue, como máximo, el vehículo corporativo para que Jazz, no LARAH, pudiese invertir ese monto en Pluna⁵⁰⁶.

449. La insistencia de LARAH de atribuirse contribuciones realizadas por Leadgate o Jazz en Pluna sugiere fuertemente que quien demanda en este arbitraje de inversión no realizó ninguna inversión⁵⁰⁷. Además, y al igual que en el caso Alapi c. Turquía, LARAH no pudo haber tenido ningún “meaningful control” sobre los US$15 millones aportados por Jazz. Ya estaba establecido desde antes que dicho monto serviría para la recapitalización de Pluna. LARAH no tenía ningún poder de decisión sobre ese monto⁵⁰⁸.

⁴⁹⁷ Memorial de Contestación, ¶¶391-445; Dúplica, ¶¶386-433. ↩
⁴⁹⁸ Memorial de Contestación, sección VII. ↩
⁴⁹⁹ Memorial de Contestación, ¶393. ↩
⁵⁰⁰ Dúplica, ¶386. ↩
⁵⁰¹ Dúplica, ¶387. ↩
⁵⁰² Memorial de Contestación, ¶397. ↩
⁵⁰³ Memorial de Contestación, ¶¶409, 414; Dúplica, ¶401. ↩
⁵⁰⁴ Dúplica, ¶403. ↩
⁵⁰⁵ Réplica, ¶331. ↩
⁵⁰⁶ Dúplica, ¶¶392-397. ↩
⁵⁰⁷ Dúplica, ¶396. ↩
⁵⁰⁸ Dúplica, ¶398. ↩

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450. En cualquier caso, las cantidades supuestamente aportadas por LARAH a Pluna no son sustanciales y, por ende, tampoco se cumple con el requisito de contribución del test Salini⁵⁰⁹.

451. La actividad de LARAH aquí evidentemente no es una inversión. LARAH nunca demostró tener participaciones indirectas en Pluna y, si fuera el caso (quod non), no hay duda de que éstas fueron un mero formalismo, una transacción comercial que surgió de la estrategia fiscal para facilitar la entrada de Jazz a Pluna, pero que no cumple con el requisito “contribución-riesgo-duración”⁵¹⁰.

452. En segundo lugar, la Demandante no asumió el riesgo de la inversión. La Demandante no ha probado que realmente hubiera realizado una contribución, ni originaria, ni subsiguiente, ni con sus recursos, ni de know how. Por lo tanto, LARAH, nunca asumió ningún riesgo en Pluna.

453. La tesis de LARAH según la cual “[t]he very existence of the dispute [is] an indication of risk" daría a los inversionistas la discreción para determinar cuándo se da un riesgo en términos del test Salini, pues podrían cumplirlo simplemente presentado un arbitraje contra su Estado receptor, independientemente que hayan sido sólo un vehículo financiero. El test Salini es objetivo; no discrecional ni subjetivo. Además, las autoridades que cita LARAH no apoyan su posición⁵¹¹.

454. LARAH también parece sustentar la existencia de un riesgo en el hecho de que no recuperó su supuesta inversión de US$15 millones, pero ignora que fueron los socios privados quienes ofrecieron sus acciones en Pluna en US$1, a través de un acuerdo concluido voluntariamente⁵¹².

455. En todo caso, más allá de una retribución financiera, los accionistas privados recibieron amplios beneficios por su “inversión”, en virtud del MdE. Fueron exonerados de su responsabilidad de capitalizar Pluna y de responder por su funesta gestión, así como de las deudas que le dejaban al Estado. Uruguay y PEA renunciaron a reclamación alguna contra los directores privados, y se les otorgó indemnidad por cualquier reclamo que se llegase a presentar en su contra⁵¹³.

456. En tercer lugar, LARAH no ha probado cumplir con el requisito de duración de la inversión en el Estado receptor, que debe analizarse “in light of all the circumstances, and of the investor's overall commitment”. De la jurisprudencia citada por la Demandante no se infiere que dos años sean necesariamente suficientes para demostrar la duración en todos los casos. Mucho menos en el presente caso porque LARAH tuvo una supuesta inversión en Uruguay por apenas dos años, pero esa supuesta inversión se hizo con el constante y firme ánimo de estar poco tiempo en el país⁵¹⁴.

⁵⁰⁹ Dúplica, ¶¶401-405. ↩
⁵¹⁰ Dúplica, ¶¶391-392. ↩
⁵¹¹ Dúplica, ¶407. ↩
⁵¹² Dúplica, ¶408. ↩
⁵¹³ Dúplica, ¶408. ↩
⁵¹⁴ Dúplica, ¶¶412-416. ↩

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457. Finalmente, la Demandante también fracasa en probar que ha contribuido al desarrollo económico de Uruguay⁵¹⁵. De hecho, al contrario de enriquecer a la economía del país, los socios privados aportaron deudas cuantiosas a Uruguay, lo que le costó al país la pérdida de su única aerolínea de bandera de más de 75 años y deudas cuantiosas, que en la actualidad todavía le cuestan a Uruguay millones de dólares⁵¹⁶.

458. La Demandante alega que esta contribución se manifestó por el aumento de las rutas y frecuencias voladas y de pasajeros transportados⁵¹⁷, pero esto no hizo más que derrumbar financieramente a Pluna pues esta expansión fue financiada con deuda, y no tuvo éxito⁵¹⁸.

459. Finalmente, LARAH tampoco ha probado que realizara una acción de contribuir, tal y como lo requiere el Tratado, que exige al menos dos condiciones para que LARAH pruebe tener una “inversión” protegida por éste. Primero, el requisito tripartito “contribución-duración- riesgo" del test Salini. Y segundo, es “realizar” o, su sinónimo, “efectuar”, una inversión, lo cual tampoco ha sido cumplido por la Demandante⁵¹⁹.

460. La Demandante alega que cumple con las estipulaciones del Tratado porque la definición de inversión de éste es “posiblemente [...] la definición [...] más amplia que pueda encontrarse en un tratado de inversión”⁵²⁰. Sin embargo, tribunales arbitrales han considerado que los criterios relativos a contribución, riesgo y duración son inherentes a la definición del término “inversión” y, por ende, también se infieren del tratado de inversión aplicable⁵²¹.

461. Junto a lo anterior, la redacción del Tratado denota que una mera tenencia pasiva de acciones, que no implique una acción de invertir, no se encuentra protegida por el Tratado⁵²². Uruguay no busca "agregar” ningún requisito al Tratado; múltiples disposiciones de éste estipulan al menos indirectamente que el mismo aplica sólo a inversiones “realizadas” o “efectuadas”⁵²³.

462. LARAH no está cubierta en este caso, pues simplemente poseyó acciones pasivamente en Pluna y con el simple objeto de servir como empresa carcasa para la participación de Jazz⁵²⁴.

⁵¹⁵ Memorial de Contestación, ¶¶424-426. ↩
⁵¹⁶ Memorial de Contestación, ¶¶427-429. ↩
⁵¹⁷ Réplica, ¶354. ↩
⁵¹⁸ Dúplica, ¶418. ↩
⁵¹⁹ Dúplica, ¶¶423-424. ↩
⁵²⁰ Réplica, ¶306. ↩
⁵²¹ Memorial de Contestación, ¶435. ↩
⁵²² Memorial de Contestación, ¶¶436-439. ↩
⁵²³ Dúplica, ¶426. ↩
⁵²⁴ Dúplica, ¶428. ↩

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a) En todo caso, los reclamos de la Demandante deben ser denegados debido a que fueron objeto de transacción en el MdE

463. Aún si el Tribunal tuviera jurisdicción sobre la disputa que la Demandante presenta en el presente arbitraje, los reclamos de la Demandante deben ser denegados debido a que fueron objeto de transacción en el MdE⁵²⁵.

464. La Demandante invoca el MdE para alegar que la titularidad de sus acciones en Pluna le fue, supuestamente, arrebatada ilegalmente por Uruguay y es el elemento fundamental que le permite situar su fecha crítica a partir de la cual solicita la reparación integral de su alegado daño⁵²⁶.

465. Como su propio preámbulo establece, el MdE fue diseñado para tratar de dar una última salida a Pluna⁵²⁷, lo cual pasaba por poner fin a la relación que apenas cinco años atrás había unido los caminos de estos socios privados con Uruguay⁵²⁸. Así, se resolvió definir los términos de la relación entre los socios privados y Uruguay de cara al futuro y se reconoció que no había reclamos de ninguna especie en relación con Pluna, y se concibió un acuerdo de protección jurídica frente a los posibles reclamos futuros, tanto respectivos, como incluso de terceros⁵²⁹.

466. El MdE es un acuerdo de transacción válido que los socios privados libremente diseñaron y negociaron con Uruguay para salvar a Pluna y protegerse de las consecuencias legales de su fracasada gestión⁵³⁰.

467. El MdE es un acuerdo de transacción con la obligación recíproca de las partes de no iniciar reclamaciones de ningún tipo en relación con Pluna⁵³¹.

468. En el artículo 4 del MdE, Uruguay por un lado y la Demandante por otro, recíprocamente: (i) declararon no tener nada que reclamar la una a la otra; (ii) se comprometieron a no presentar reclamación de ninguna especie con causa en hechos o circunstancias relacionados con Pluna y, además, para mayor protección, (iii) se obligaron a mantener indemnes la una a la otra frente a posibles acciones iniciadas por otros⁵³².

469. En particular, el hecho de que la transferencia de acciones y valor de dicha transacción estén expresamente incorporados en el artículo 4 del MdE, y no en otro artículo separado e

⁵²⁵ Memorial de Contestación, sección VIII. ↩
⁵²⁶ Memorial de Contestación, ¶447. ↩
⁵²⁷ Anexo D-027. ↩
⁵²⁸ Dúplica, ¶436. ↩
⁵²⁹ Dúplica, ¶437. ↩
⁵³⁰ Escrito Posterior a la Audiencia Demandada, ¶¶36-46. ↩
⁵³¹ Escrito Posterior a la Audiencia Demandada, ¶¶47-50. ↩
⁵³² Memorial de Contestación, ¶448; Dúplica, ¶445; Anexo D-027, Artículo 4. ↩

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independiente, demuestra cómo éste estaba directamente vinculado al compromiso de proteger a los socios privados frente a futuros reclamos⁵³³.

470. La intención de las partes sí fue incluir los juicios internacionales en el alcance del MdE. El propio Dr. Olivera, redactor del MdE, declaró ante los tribunales uruguayos que para el Estado protegerse frente a la posibilidad de un juicio internacional formaba parte de la transacción⁵³⁴.

471. Las renuncias a derechos contenidas en los acuerdos de transacción son reconocidas por los tribunales internacionales como causa de extinción de dichos derechos⁵³⁵, oponibles no sólo a las partes firmantes del acuerdo, sino también a las empresas presentes en el acuerdo a través de sus filiales, que forman parte del mismo grupo corporativo y se benefician en igual medida de sus términos y condiciones⁵³⁶.

472. Sólo se puede escapar a sus efectos si se prueba que el acuerdo no fue válido. Así, en este caso no hubo coacción física ni amenaza de ninguna clase, ni tampoco presión económica por parte Uruguay⁵³⁷. De hecho, los propios directores de Leadgate invocaran ellos mismos el MdE a su favor, afirmando reiteradamente su validez hasta en tres clases de procedimientos ante los tribunales uruguayos⁵³⁸.

473. LARAH se contradice en este arbitraje con lo expuesto en el informe del Dr. Walter Guerra relativo al MdE, que los propios socios privados presentaron ante los tribunales uruguayos en 2014, y que sostuvo que el acuerdo era plenamente válido y que, de acuerdo con el artículo 1291 de Código Civil uruguayo, su efecto jurídico era equivalente a una sentencia ejecutoriada⁵³⁹.

474. El informe del Dr. Guerra definía el MdE como un “complejo negocial diseñado como operación económica y de restructuración de PLUNA por una parte y de transacción contenida en el negocio relacionado a lo anterior, cuya mayor expresión, es el pacto de indemnidad", siendo ésta “ilimitada”, y “la más amplia imaginable”. Este documento es particularmente incómodo para la Demandante dado que, conforme al derecho uruguayo, en las materias no penales los informes de experto aportados por las partes constituyen actos de alegación (por tanto, directamente atribuibles a los socios privados)⁵⁴⁰.

475. El objeto de la transacción contenida en el MdE era, precisamente, la de extinguir los reclamos que ambas partes pudieran tener frente a la otra, y establecer así una paz duradera entre las partes. Para ello, debía primero extinguirse el derecho sustantivo de ambas partes que podría sustentar reclamos. Esta se operó en el MdE como resultado de la declaración recíproca de que ninguna tenía “nada que reclamar” a la otra en relación con el mismo objeto – todo aquello “con causa en hechos o circunstancias en relación a Pluna”. Lo

⁵³³ Memorial de Contestación, ¶457; Dúplica, ¶¶453, 459-469. ↩
⁵³⁴ Escrito Posterior a la Audiencia Demandada, ¶49. ↩
⁵³⁵ Memorial de Contestación, ¶481. ↩
⁵³⁶ Memorial de Contestación, ¶¶497-507; Dúplica, ¶¶470-480. ↩
⁵³⁷ Memorial de Contestación, ¶486. ↩
⁵³⁸ Memorial de Contestación, ¶¶492-496. ↩
⁵³⁹ Memorial de Contestación, ¶473; Anexo R-179. ↩
⁵⁴⁰ Dúplica, ¶450. ↩

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fundamental es que la extinción del derecho sustantivo se operó como resultado de la transacción (o compromiso recíproco) que constituye la operación económica del MdE, tal y como ellos mismos lo calificaron y describieron ante los tribunales uruguayos⁵⁴¹.

476. El artículo 4 contiene un compromiso recíproco de no ejercer el derecho de acción y una indemnidad recíproca frente a acciones iniciadas por terceros en relación con Pluna. Es decir, además de establecer la extinción de su derecho sustantivo de reclamo (pilar 1), para mayor protección ambas partes también establecieron explícitamente que “se obligaban” mutuamente a no iniciar acciones” – es decir, renunciaron a su derecho a ejercer cualquier derecho de acción (pilar 2). Pudieron haber parado allí, pero acordaron extender las protecciones aún más, reforzando el sistema de protección integral con una tercera medida – indemnizar a la otra parte de los gastos del procedimiento derivados del posible inicio de acciones judiciales por terceros (pilar 3)⁵⁴².

477. El alcance de la indemnidad otorgada por los socios privados al Uruguay se extendió también a los reclamos que eventualmente pudieran tratar de iniciar los accionistas directos e indirectos de Leadgate y SAO. Ello no implica, como pretende la Demandante, que el MdE reconociera que los reclamos de LARAH pudieran sobrevivir al MdE y ser admisibles, interpretación contraria al propio objeto y fin del acuerdo. Su significado es el opuesto: la indemnidad otorgaba un barniz de protección adicional, debido a que Leadgate y SAO no pueden evitar que accionistas independientes inicien acciones. No quiere decir que sus acciones sean compatibles con el MdE o que los reclamos sean admisibles, sino que se trata de extender aún más el alcance de la protección hasta terceros⁵⁴³.

478. La teoría de la Demandante de que el Compromiso de Indemnidad no está en vigor dado que Pluna interpuso unas medidas cautelares contra SAO, SARAH y PEA por más de US$55 millones es infundado, porque las solicitudes no fueron solicitadas por el directorio de Pluna (entonces ya en manos de Uruguay), sino por el Síndico⁵⁴⁴.

479. El propio Síndico de Pluna (la Asociación Uruguaya de Peritos), inició un juicio contra PEA, compareciendo en su calidad de Síndico y no en representación de Pluna, para que cumpliera con su compromiso de capitalizar en Pluna. Es más, el Juez uruguayo en ese procedimiento indicó expresamente, en su sentencia, que el Síndico de Pluna actuó en representación de la masa de acreedores, no de Pluna. Por tanto, el Síndico es un tercero, y como tal sus actuaciones procesales en relación con Pluna no han podido hacer caer de pleno derecho alegando el artículo 4 del MdE⁵⁴⁵.

480. De hecho, los propios socios privados invocaron el MdE y su artículo 4 ante los tribunales uruguayos en el proceso de capitalización en el año 2016, es decir, después de los procedimientos en los que alega "cayó de pleno derecho" el MdE⁵⁴⁶.

⁵⁴¹ Dúplica, ¶¶459-463. ↩
⁵⁴² Dúplica, ¶465. ↩
⁵⁴³ Escrito Posterior a la Audiencia Demandada, ¶53. ↩
⁵⁴⁴ Dúplica, ¶466. ↩
⁵⁴⁵ Escrito Posterior a la Audiencia Demandada, ¶59. ↩
⁵⁴⁶ Dúplica, ¶466. ↩

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481. Igualmente, la posición de la Demandante de que Uruguay debiera someter ante un tribunal de la CCI la disputa sobre la interpretación del Compromiso de Indemnidad es incoherente. Los propios socios privados presentaron y solicitaron la interpretación y aplicación del MdE como acuerdo de transacción ante los tribunales uruguayos, en repetidas ocasiones, sin hacer referencia a que estas cuestiones jurídicas debieran ser examinadas ante un tribunal CCI⁵⁴⁷.

482. Como ha sido reconocido por los tribunales internacionales (inter alia Desert Line c. Yemen, Walter Brau c. Tailandia y SAUR c. Argentina), los efectos de los acuerdos de transacción alcanzan también a los accionistas (incluso minoritarios) de la empresa firmante, por lo que el MdE vincula a LARAH⁵⁴⁸, aun cuando ésta no fuera una de las firmantes del documento, sobre todo en el presente caso, donde los hechos y pruebas confirman cómo LARAH, SARAH y SAO no son sino tres caretas corporativas creadas por los tres socios privados – los Sres. Campiani, Hirsch y Álvarez Demalde – para servir sus intereses y estrategias financieras y procesales⁵⁴⁹.

483. Por ende, permitir que en el presente arbitraje estos socios privados renieguen de los compromisos acordados con Uruguay en el MdE, después de haber reconocido su validez y haberse beneficiado directamente de su protección ante los tribunales uruguayos, contravendría gravemente tanto el principio de buena fe como la teoría de los actos propios⁵⁵⁰.

484. Finalmente, y en relación con la jurisprudencia relevante, existen tres casos de arbitraje internacional de inversión donde los tribunales han tenido que considerar los efectos de un acuerdo de transacción: Desert Line c. Yemen, SAUR c. Argentina, y Walter Brau c. Tailandia. En todos ellos, los tribunales confirmaron que, si el acuerdo fue válido, el tribunal no podía considerar los reclamos de la demandante, ya que éstos habían sido objeto de la transacción⁵⁵¹.

2. Los hechos demuestran que, en 2012, cinco años después de que Leadgate tomara el mando, Pluna se encontraba en un estado de crisis preocupante

a) Uruguay apoyó a Pluna desde el principio y se veía directamente beneficiado por su éxito

485. Las reclamaciones de la Demandante ante este Tribunal se basan en la premisa de que (i) Pluna era una empresa en pleno crecimiento entre 2007 y 2012, donde “todos [sus] indicadores operativos y financieros [...] reflejaban una sólida mejoría y una tendencia positiva”; y (ii) el Estado uruguayo tomó varias medidas arbitrarias e injustas en 2012 con el motivo de hundir a Pluna, y a Leadgate quien la manejaba. Este cuadro no refleja la realidad. Las pruebas contemporáneas presentadas por Uruguay demuestran los

⁵⁴⁷ Dúplica, ¶466. ↩
⁵⁴⁸ Dúplica, ¶¶471-480. ↩
⁵⁴⁹ Dúplica, ¶¶481-490; Escrito Posterior a la Audiencia Demandada, ¶57. ↩
⁵⁵⁰ Dúplica, ¶¶490-502. ↩
⁵⁵¹ Dúplica, ¶¶504-512. ↩

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acontecimientos que llevaron a la caída de la empresa bajo el peso de sus pérdidas y deudas⁵⁵².

486. Simplemente para posibilitar la entrada de Leadgate en Pluna en 2007, el Estado uruguayo tuvo que desembolsar por lo menos US$51 millones, que fueron conditio sine qua non para la entrada de Leadgate en Pluna⁵⁵³.

487. El Estado también garantizó el préstamo bancario solicitado por Pluna para la adquisición, en enero de 2008, de 7 aviones Bombardier por US$177 millones⁵⁵⁴.

488. De hecho, a la fecha de la salida de Leadgate en junio de 2012, Uruguay había invertido en Pluna más de US$200 millones entre aportes y garantías, y ello a pesar de ser el socio minoritario con solo el 25% de las acciones en la empresa⁵⁵⁵.

489. Igualmente, en el 2008, el Estado mostró su colaboración cuando, por intermediación del MEF, el Gobierno intervino para negociar el repago de la deuda de US$14 millones que Pluna mantenía con ANCAP y que se había generado bajo la gestión de Leadgate⁵⁵⁶.

490. Además, Uruguay facilitó la entrada de Jazz Air como inversionista en 2010, no obstante que Leadgate estaba incumpliendo su obligación de proporcionar fondos “a los efectos de contribuir a la normal continuidad de las operaciones aeronáuticas y comerciales” bajo el Convenio de Accionistas de 2008⁵⁵⁷.

491. Además, en numerosas ocasiones, los Ministros de Transporte y de Economía y Finanzas, además de los directores de PEA defendieron a Pluna y sus decisiones frente al Parlamento y el Senado⁵⁵⁸.

b) A pesar del apoyo de Uruguay, Pluna no logra ser una empresa rentable bajo la gestión de Leadgate

492. Entre 2007 y 2012 Pluna permaneció en crisis como queda demostrado por el incremento exponencial de la deuda y la situación de disolución en la que siempre permaneció la empresa. Durante esos años Pluna estuvo al borde de la quiebra⁵⁵⁹.

493. El riesgo de quiebra latente queda evidenciado en los estados contables ya que, entre 2007 y 2012, Pluna siempre mantuvo un pasivo superior al activo⁵⁶⁰.

⁵⁵² Dúplica, ¶29. ↩
⁵⁵³ Dúplica, ¶31. ↩
⁵⁵⁴ Dúplica, ¶31. ↩
⁵⁵⁵ Dúplica, ¶31. ↩
⁵⁵⁶ Dúplica, ¶32. ↩
⁵⁵⁷ Dúplica, ¶34. ↩
⁵⁵⁸ Dúplica, ¶35. ↩
⁵⁵⁹ Dúplica, ¶37. ↩
⁵⁶⁰ Dúplica, ¶41. ↩

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494. La Ley sobre el Procedimiento Concursal establece que los directores de una empresa en estado de insolvencia tienen “la obligación de solicitar su propio concurso dentro de los 30 días siguientes a que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia”⁵⁶¹.

495. Esta obligación fue el eje de las preocupaciones de los directores de PEA, representantes de Uruguay en Pluna. Fue igualmente el motivo de las solicitudes repetidas de Uruguay, y PEA en particular, de información sobre el estado actual de las deudas de Pluna y cómo los socios privados, quienes manejaban la empresa, planeaban pagar esas obligaciones⁵⁶².

496. De hecho, la deuda de Pluna era muy superior a la de las demás empresas aeronáuticas de la región comparables a Pluna, y fue aumentando con el paso de los años⁵⁶³.

497. En efecto, y a pesar de la gran inversión del Estado y la promesa de Leadgate de hacer que Pluna fuera rentable a corto plazo, Leadgate cerró su primer año, al 30 de junio de 2008, con una pérdida de más de US$25 millones⁵⁶⁴.

498. Leadgate tomó varias decisiones erráticas. A los pocos meses de su incorporación a Pluna, pretendió la adquisición de ocho aviones adicionales⁵⁶⁵, así como la apertura de nuevas rutas y frecuencias que tradicionalmente no habían funcionado⁵⁶⁶. Todo ello, a la luz de la crisis del mercado de aviación que se iba perfilando y el aumento del precio del petróleo⁵⁶⁷.

499. Además, protagonizó numerosos incumplimientos de su plan de negocios. El plan de negocios preveía que se alcanzaría “la rentabilidad operativa antes del fin de 2007”, en cambio Pluna seguía en causal de disolución a esa fecha. El plan de negocios planeaba llegar a 19 rutas a fines de 2008, en cambio, en agosto de 2008 se estaban operando solamente nueve rutas. El plan de negocios original hablaba de aviones para la operación a largo radio y un avión carguero. Esto jamás ocurrió⁵⁶⁸.

500. Además, Leadgate intentó renegociar contratos con los proveedores causando un deterioro en las relaciones y un desgaste interno muy fuerte⁵⁶⁹.

501. En particular, Pluna no estaba cumpliendo con los pagos a ANCAP, su proveedor más importante⁵⁷⁰. ANCAP sufrió esta situación con paciencia hasta que las actuaciones de la empresa le hicieron perder la confianza en que estaba recibiendo un trato de buena fe y en que recibiría los pagos debidos⁵⁷¹, habiéndose generado esta deuda por y bajo la gestión de Leadgate y no por la gestión anterior⁵⁷².

⁵⁶¹ Dúplica, ¶42. ↩
⁵⁶² Dúplica, ¶43. ↩
⁵⁶³ Dúplica, ¶39. ↩
⁵⁶⁴ Memorial de Contestación, ¶¶44, 51; Anexos BRG-024 y R-048. ↩
⁵⁶⁵ Memorial de Contestación, ¶55; Anexo R-050. ↩
⁵⁶⁶ Memorial de Contestación, ¶56; Anexo R-052. ↩
⁵⁶⁷ Memorial de Contestación, ¶¶57, 58; Anexo R-061; Quadrant-Pericial1, ¶16; Campbell-Hill-Pericial1, ¶52. ↩
⁵⁶⁸ Dúplica, ¶45. ↩
⁵⁶⁹ Memorial de Contestación, ¶49; Anexo R-042. ↩
⁵⁷⁰ Memorial de Contestación, ¶51; Anexo R-068. ↩
⁵⁷¹ Memorial de Contestación, ¶65. ↩
⁵⁷² Memorial de Contestación, ¶73; Memorial de Demanda, ¶39; Anexo R-088. ↩

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502. Contrariamente a lo expresado por la Demandante, el corte de suministro de combustible no fue una acción arbitraria de ANCAP dirigida contra la aerolínea⁵⁷³. Uruguay desplegó todos sus esfuerzos para ayudar a Pluna, y ANCAP perdonó la negligencia de la empresa, dando lugar a la firma del Acuerdo de Repago del 28 de noviembre de 2008⁵⁷⁴. Además, el nuevo Acuerdo de Suministro le ofrecía a Pluna pagar mediante cheques diferidos por un total de 30 días, pero no más⁵⁷⁵.

503. Además, Leadgate no le proporcionaba a PEA la información suficiente para entender la lógica de su administración de la aerolínea, y pretendía que PEA la apoyara a ciegas y sin informar al Estado como le correspondía⁵⁷⁶.

504. Es en este contexto que los directores PEA votan en contra de la modificación del plan de negocios propuesta por los directores privados el 22 de agosto de 2008⁵⁷⁷. Dicho plan de negocios incluía proyectos poco realistas y difería radicalmente de cuanto se había discutido en los directorios pasados⁵⁷⁸. Ello también llevó a los directores de PEA a iniciar el proceso de conciliación que culminó en el Convenio de Accionistas 2008⁵⁷⁹.

505. El Convenio de Accionistas del 23 de diciembre del 2008 preveía que la capitalización por parte de los socios privados debía cumplirse dentro de los 18 meses después de su firma, y que, para evitar que los socios privados incumplieran con su obligación de capitalización, las acciones de los accionistas privados se debían depositar en garantía⁵⁸⁰.

506. Pese a lo anterior, en agosto de 2009, no solamente Leadgate estaba incumpliendo con su obligación de capitalizar según el Convenio de Accionistas, sino que tampoco estaba cumpliendo con su obligación de depositar sus acciones como garantía del futuro cumplimiento del Convenio⁵⁸¹. Ello forzó a PEA a presentar, el 3 de agosto de 2009, una intimación judicial solicitando el cumplimiento del Convenio de Accionistas, pero la Demandante se abstiene de comentar esta acción judicial y el procedimiento cautelar en su contra que llevó al embargo de sus acciones, para evitar confrontar su incumplimiento de dicho Convenio⁵⁸².

507. Fue precisamente el embargo de las acciones de Leadgate el que precipitó la suscripción del Convenio de Accionistas de 2010, que preveía una capitalización de Jazz Air por un total de US$15 millones⁵⁸³.

⁵⁷³ Memorial de Contestación, ¶71. ↩
⁵⁷⁴ Memorial de Contestación, ¶72; Anexo D-089. ↩
⁵⁷⁵ Memorial de Contestación, ¶76; Dúplica, ¶32; Anexos R-034 y R-157. ↩
⁵⁷⁶ Memorial de Contestación, ¶61. ↩
⁵⁷⁷ Memorial de Contestación, ¶¶82-87. ↩
⁵⁷⁸ Memorial de Contestación, ¶¶88-90; Anexos R-060 y D-010. ↩
⁵⁷⁹ Memorial de Contestación, ¶91; Dúplica, ¶46; Anexo D-010. ↩
⁵⁸⁰ Dúplica, ¶46. ↩
⁵⁸¹ Memorial de Contestación, ¶91. ↩
⁵⁸² Dúplica, ¶48; Anexo R-003. ↩
⁵⁸³ Dúplica, ¶48. ↩

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508. A pesar del respiro dado por la inversión de Jazz en Pluna en 2010, la caída de la empresa fue acelerando a partir de ese mismo año⁵⁸⁴. En tan sólo seis meses, la empresa presentó dos nuevos planes de negocios para sustituir el ya fracasado Plan de Negocios del 2008, lo cual demostraba la falta de estrategia fundamental de Leadgate⁵⁸⁵.

509. A pesar de la situación de crisis en que se encontraba Pluna y el desequilibrio que estaba atravesando el mercado de aviación, Leadgate tomó decisiones muy arriesgadas que pusieron aún más en peligro la viabilidad de Pluna. Así, mientras las demás líneas aéreas abandonaban una política de expansión por una focalizada exclusivamente en la rentabilidad, la Demandante admite que “buscó expandir la presencia de Pluna en el mercado argentino” a través de la adquisición de la empresa argentina AeroVip S.A., una empresa aeronáutica argentina concursada, con la finalidad de reflotarla a expensas y con los recursos de Pluna⁵⁸⁶. PEA solicitó a los socios privados que proporcionaran toda la documentación e información relevante sobre el negocio AeroVip S.A. Pero, como en tantas otras ocasiones, los socios privados se negaron a compartir la información solicitada, o lo hacían de manera parcial y tardía⁵⁸⁷. Por ello, en octubre de 2010, PEA notificó a los socios privados que ejercía su veto a la opción de compra⁵⁸⁸ e inició un proceso judicial para velar por los intereses económicos de Pluna y obtener el reintegro de las cantidades perdidas en AeroVip, S.A.⁵⁸⁹.

510. Supuestamente, el plan de los directores de Leadgate era expandir la flota para que Pluna pudiera volar a más destinos en Argentina y Brasil. Sin embargo, este era un plan particularmente arriesgado frente a la política proteccionista argentina, y dado que a Pluna ya se le habían negado las rutas de Bariloche y Mendoza en varias ocasiones⁵⁹⁰.

511. Como resulta del Informe de la Comisión Fiscal sobre el balance por el ejercicio terminado al 30 de junio de 2010, Leadgate nunca cumplió con el objetivo primario de hacer a Pluna rentable⁵⁹¹. El pasivo de Pluna seguía creciendo ya que, en vez de integrar capital, Leadgate hacía que Pluna asumiera más deudas y gastaba dinero que no tenía, por ejemplo, insistiendo de forma fallida en las rutas a Argentina⁵⁹².

512. Lamentablemente, Leadgate trató de resolver su apuro financiero acumulando aún más deuda⁵⁹³. Según la lógica de la Demandante, si hay más aviones, significa que hay más ingresos. Así, alega la Demandada, la máxima de “bigger is better” podría ser cierto en otra industria, pero no en la aeronáutica, donde el objetivo final es maximizar ingresos con

⁵⁸⁴ Memorial de Contestación, ¶¶136, 138-142. ↩
⁵⁸⁵ Memorial de Contestación, ¶¶136-137; Anexos BRG-015 y BRG-016; Campbell-Hill-Pericial1, ¶96. ↩
⁵⁸⁶ Memorial de Contestación, sección II.B.4.b, ¶¶121-125, 143-147; Dúplica, ¶¶79-83. ↩
⁵⁸⁷ Anexo R-197. ↩
⁵⁸⁸ Anexo R-102. ↩
⁵⁸⁹ Memorial de Contestación, ¶147; Anexo R-197. ↩
⁵⁹⁰ Dúplica, ¶¶52-53. ↩
⁵⁹¹ Anexo R-098. ↩
⁵⁹² Memorial de Contestación, ¶¶149-158, 163-167; Dúplica, ¶¶90-92. ↩
⁵⁹³ Dúplica, ¶¶50-54. ↩

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menores recursos, ya que los aviones en sí implican un gasto exorbitante y una baja en eficiencia económica⁵⁹⁴.

513. Así, ya contando con una deuda significativa, en abril de 2010, el directorio de Pluna, con voto contrario de PEA, aprobó la integración de otras tres aeronaves más a su flota, endosándose una nueva deuda de US$70 millones⁵⁹⁵.

514. Si el aumento de deuda de US$70 millones no fuese suficiente, pocos meses después, en marzo de 2011, cuando el pasivo de Pluna ya se aproximaba a un nuevo récord de deuda de US$250 millones, con el voto contrario de PEA, Pluna aprobó la integración de tres aeronaves más, con un nuevo endeudamiento de US$80 millones⁵⁹⁶.

515. Las seis aeronaves adicionales implicaron un endeudamiento adicional de por lo menos US$155 millones, lo cual hacía ascender la deuda total de Pluna a finales del año fiscal 2011 a US$301.547.144, representado el 215% de los ingresos de operación⁵⁹⁷.

516. La falta de preocupación por el endeudamiento creciente de Pluna y la maniobra de aumentar sus activos a través de más endeudamiento, son síntomas de la verdadera estrategia de los directores de Leadgate: crear una apariencia de solidez para poder vender su interés en Pluna, sin preocuparse de las consecuencias de la deuda en el corto o largo plazo. En efecto, es en este contexto que recibieron las propuestas de Credit Suisse y Morgan Stanley, quienes prepararon un sales pitch para buscar "[p]otential buyers of Leadgate's stake in Pluna”⁵⁹⁸.

517. Estos análisis, recibidos en marzo de 2011, supuestamente demostraban que Pluna había adquirido un valor sustancial. Sin embargo, como confirman los expertos aeronáuticos de Campbell-Hill, estos análisis no son realmente neutrales –son materiales de promoción, escritos para que la empresa parezca más atractiva frente a su posible venta y que, en ese caso, seleccionara a aquellos bancos para esa operación⁵⁹⁹.

518. Además, los datos en los que se basaron Morgan Stanley, Credit Suisse y Sabre proporcionados por Pluna, preveían múltiples destinos a Argentina que no tomaban en cuenta la política proteccionista del país, que en efecto causó que Pluna no pudiera expandir su presencia en Argentina como en cambio había previsto en los datos proporcionados a las empresas antes mencionadas⁶⁰⁰.

519. Frente al argumento de la Demandante de que “a fines de junio de 2011, Pluna alcanzó los mejores resultados de su historia” con un “resultado operativo positivo”⁶⁰¹, la Demandada argumenta que ese éxito aparente fue tan solo el resultado de una maniobra contable: como

⁵⁹⁴ Dúplica, ¶¶55, 70; Réplica, ¶52. ↩
⁵⁹⁵ Dúplica, ¶51. ↩
⁵⁹⁶ Dúplica, ¶52. ↩
⁵⁹⁷ Dúplica, ¶52. ↩
⁵⁹⁸ Dúplica, ¶¶57-59. ↩
⁵⁹⁹ Dúplica, ¶58. ↩
⁶⁰⁰ Dúplica, ¶59. ↩
⁶⁰¹ Memorial de Demanda, ¶57. ↩

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constató la Comisión Fiscal de Pluna, ese año los socios privados, por primera vez, incrementaron el valor en los libros de sus activos, mediante tasaciones independientes⁶⁰².

520. La Demandante cita que “quintupli[có] la cantidad de pasajeros” y “triplic[ó] las rutas regionales que operaba”. Estos números no cuentan la verdadera historia de la situación financiera de Pluna. Como explican los expertos de aviación, para determinar la rentabilidad de una línea aérea, se usa el indicador CASK (Cost of Available Seat Kilometer) que representa el costo para operar cada asiento. Cuanto más alto el número del CASK, menos rentable es la empresa. En el caso de Pluna, el CASK no estaba en línea con el de las aerolíneas regionales y así, dicen los expertos que “[t]his lack of competitive costs and focus on growth would compound Pluna's problems”. Efectivamente, Leadgate constantemente “missed its planned capacity levels”, lo que significaba que los aviones estaban volando sin llenarse lo suficiente para asegurar la rentabilidad de la empresa⁶⁰³.

521. Los expertos afirman que lo anterior evidencia que “the need for additional aircraft was completely unsupported by Pluna's results to that point”. Esto implicaba una constante batalla para mantener niveles de liquidez de la empresa que pudieran soportar posibles crisis de mercado, en una industria marcada por su alto riesgo y volatilidad: “Pluna's aggressive growth plans meant that it was spending cash as it was coming in and not maintaining the amount of unrestricted cash necessary to weather industry volatility”. Esta batalla empeoró con cada incremento en la deuda de la empresa⁶⁰⁴.

522. El plan imprudente de incremento de la capacidad operativa de Pluna que iba de la mano con la multiplicación de la deuda, lo cual fue aún más disruptivo para Pluna porque coincidió con la crisis del mercado aeronáutico, que efectivamente creó la base para su caída en 2011 y 2012⁶⁰⁵. De hecho, entre 2008 y 2012, casi 200 aerolíneas salieron del mercado⁶⁰⁶.

523. Al comienzo de 2012 era innegable que Pluna estaba atravesando graves problemas financieros. Así, pese a que la Demandante lo vinculara a una mera cuestión de tensión de tesorería⁶⁰⁷, la deuda había aumentado a niveles impresionantes y se volvía impagable, los ingresos de los vuelos seguían cayendo, los destinos a Argentina no se habían obtenido, los factores de mercado externos persistían, y los problemas en pagarle a ANCAP para mantener un suministro estable de combustible empeoraban⁶⁰⁸.

524. Frente a esta situación, fue necesario convocar una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas el 27 de febrero de 2012, donde se resolvió aprobar un nuevo Convenio de Accionistas donde se fijó el 31 de diciembre de 2012 como plazo para reintegrar el capital⁶⁰⁹.

⁶⁰² Memorial de Contestación, ¶¶159-162; Dúplica, ¶¶72-74; Anexos R-008 y R-183. ↩
⁶⁰³ Dúplica, ¶76. ↩
⁶⁰⁴ Dúplica, ¶76. ↩
⁶⁰⁵ Dúplica, ¶60. ↩
⁶⁰⁶ Dúplica, ¶61. ↩
⁶⁰⁷ Memorial de Demanda, ¶77. ↩
⁶⁰⁸ Memorial de Contestación, ¶168. ↩
⁶⁰⁹ Memorial de Contestación, ¶169; Anexos R-006 y D-118. ↩

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525. Otra decisión arriesgada tomada por Leadgate fue la decisión de seguir aumentando su endeudamiento abriendo más líneas de crédito y negociar en marzo de 2012, sin informar a PEA, el acuerdo con ING.⁶¹⁰.

526. Contrario a lo que pretende alegar la Demandante en su Réplica, los directores de PEA no boicotearon el préstamo de ING ni votaron en contra de esta financiación por “indicaciones de arriba"⁶¹¹. Primero, porque era lo más responsable dada la continua negativa de Leadgate a proporcionar la información solicitada frente al crédito de US$30 millones y la situación económico-financiera de la empresa⁶¹²; y segundo porque PEA y la Comisión Fiscal mostraron no estar a favor de la deuda adicional antes de que el Ministerio de Transportes tuviera conocimiento del potencial financiamiento de ING⁶¹³.

527. La Demandante presenta un escenario en el cual Uruguay tenía la voluntad de cerrar Pluna, con base en un plan que habría emergido al menos desde inicios de abril de 2012, empezando con el alegado boicot de los directores de PEA a la solicitud de préstamo de ING⁶¹⁴. Esta posición se contradice directamente con la versión que la propia Demandante presentó en su Memorial de Demanda, donde reconoció expresamente que el 28 de mayo de 2012, las declaraciones públicas del Vicepresidente Astori confirmaban que, a esa fecha, Uruguay “descart[aba] el cierre o estatización de Pluna, planteando que el camino preferido por el Gobierno era una capitalización”⁶¹⁵.

528. Finalmente, otra de las decisiones arriesgadas que pusieron aún más en peligro la viabilidad de Pluna fue que, en este periodo, la gestión de Pluna decidió adoptar una línea dura en sus negociaciones con Sabre y Amadeus, de los que dependía para vender sus pasajes online. Así, desde noviembre de 2011 a enero de 2012, la estación de mayores ventas de Pluna, que siempre había sido el ancla de sus ingresos, Sabre desconectó a Pluna de su red y Amadeus negó vender pasajes de Pluna⁶¹⁶.

529. La desconexión fue fatal para la empresa durante un tiempo sensible para la estabilidad económica de Pluna. Como explican los expertos de Campbell-Hill, la mejora contractual “was insufficient to offset the revenue lost when Pluna's management forced the negotiation and was kicked out of Sabre at the start of the critical peak season booking period”, por lo que los expertos apuntan a que la desconexión “missed around US$ 14.5 million in revenues compared to its projections⁶¹⁷".

530. Los propios expertos de la Demandante reconocen que “implicó que los asientos de los aviones no se pudieran rellenar” y “afectó la disponibilidad de los sistemas de reservas [...] afect[ando] negativamente los ingresos”⁶¹⁸.

⁶¹⁰ Memorial de Contestación, ¶174; Dúplica, ¶113; Réplica, ¶74; Anexo R-109. ↩
⁶¹¹ Réplica, ¶78. ↩
⁶¹² Dúplica, ¶121; Anexos D-121 y R-007. ↩
⁶¹³ Dúplica, ¶121. ↩
⁶¹⁴ Réplica, ¶¶73-88. ↩
⁶¹⁵ Dúplica, ¶162; Memorial de Demanda, ¶85. ↩
⁶¹⁶ Dúplica, ¶85. ↩
⁶¹⁷ Dúplica, ¶87. ↩
⁶¹⁸ Dúplica, ¶86. ↩

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531. A pesar de los supuestos resultados positivos de 2011, se advertía que todas las deudas de Pluna y especialmente el pago de sus intereses podían llevar a la derrota de la empresa. Para que esto no sucediera, no solamente Pluna debía estar en un perfecto equilibro operativo, sino que se debían tomar medidas para disminuir los costos operativos. Dichas medidas no fueron acometidas⁶¹⁹.

532. En noviembre de 2011, la Comisión Fiscal, aunque comentó que el resultado operativo había sido positivo, siguió expresando su preocupación sobre que, a pesar de ello, “Pluna S.A. continúa dando pérdidas netas e incrementando su endeudamiento” y que en ese momento Pluna estaba en situación de disolución y había una presunción de insolvencia bajo la ley⁶²⁰.

533. En su Acta de noviembre de 2011, la Comisión Fiscal recomendó “tomar medidas concretas para prevenir y evitar los riesgos que estas situaciones originan” pues “los logros de la empresa conti[nuaban] siendo amenazados por la perpetuidad de las pérdidas”⁶²¹.

c) La reiterada negativa de los directores privados a invertir capital en la aerolínea y a compartir información relevante con el Estado

534. En su Acta de noviembre de 2011, la Comisión Fiscal recomendó realizar un auditoria en Pluna que permitiera “detectar con la mayor precisión posible la incidencia del nivel de pasivos creciente de la compañía sobre el conjunto y detectar posibles medidas para reducir al máximo el nivel de gastos de la empresa”⁶²².

535. La Demandante pretende concluir que la posibilidad de un veedor era una solución inesperada y contraria a los intereses de Pluna, pero como indicó la Comisión Fiscal, una auditoría de gestión era propuesta como una solución a las pérdidas perpetuas de la empresa para que no se desperdiciaran sus tímidos logros operativos. De hecho, esta era la cuarta vez que la Comisión Federal había recomendado el acometimiento de una auditoría de gestión en Pluna⁶²³.

536. Con un pasivo superior al activo, existía una presunción de insolvencia de Pluna y un grave riesgo de entrar en estado de insolvencia, por lo que era razonable, si no necesario, que tanto PEA como la Comisión Fiscal le pidieran a la gerencia de Pluna realizar gestiones para detectar la incidencia del nivel de pasivos creciente en Pluna⁶²⁴.

537. Sin tener mayor información, frente a los resultados escalofriantes del verano 2011-2012, era dudoso que Pluna pudiera seguir pagando todas las deudas que había acumulado hasta ese momento ya que dependía en gran parte de sus ingresos para pagarlas. Por ello, la posición de PEA fue la de entender que se necesitaba capitalizar⁶²⁵.

⁶¹⁹ Dúplica, ¶¶89, 90. ↩
⁶²⁰ Dúplica, ¶90. ↩
⁶²¹ Dúplica, ¶90. ↩
⁶²² Dúplica, ¶91. ↩
⁶²³ Dúplica, ¶91. ↩
⁶²⁴ Dúplica, ¶92. ↩
⁶²⁵ Dúplica, ¶93. ↩

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538. Es en este contexto que el Convenio de Accionistas 2012 donde las partes acordaron fijar un plazo máximo hasta el 31 de diciembre de 2012 para reintegrar los fondos necesarios para recomponer el patrimonio de Pluna o aprobar un plan de reintegro teniendo a la vista los estados contables⁶²⁶.

539. La Demandante no niega que la información financiera solicitada por la Comisión Fiscal en marzo de 2012 jamás fue proporcionada⁶²⁷.

540. Es un hecho acreditado que Pluna no proporcionaba información rutinariamente a la Comisión Fiscal y que era ésta la que se veía obligada a solicitar la información que reputaba relevante para constatar que la empresa no estuviera en situación de insolvencia⁶²⁸.

d) La situación de Pluna en el momento previo a las medidas

541. Al principio de 2012, el nivel de deuda de Pluna había llegado a un nivel récord e insostenible superior a los US$300 millones; sus ingresos del verano de 2011/2012, de los que dependía la compañía para su sobrevivencia, habían sido desastrosos, por lo que la empresa estaba en un estado de iliquidez altamente arriesgado; Argentina estaba cerrando sus cielos para favorecer su aerolínea estatal; Brasil se veía afectado por una crisis económica; y los principales competidores de Pluna habían entrado en una guerra de precios en la que Pluna sólo podía competir con mayor pérdidas⁶²⁹.

3. Las entidades y funcionarios uruguayos respondieron razonablemente

a) PEA y la Comisión Fiscal responden a la preocupación existente al principio de 2012

542. PEA y la Comisión Fiscal actuaron de forma razonable al ejercer su función de contralor para intentar prevenir el concurso que se solicitó en julio de 2012⁶³⁰.

543. La actuación de PEA y la Comisión Fiscal es razonable a la luz del artículo 10 de la ley 18.387 que establece que “el deudor tendrá la obligación de solicitar su propio concurso dentro de los treinta días siguientes a que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia”. Al no hacerlo, la Comisión Fiscal, PEA, y los mismos directores de Leadgate, sufrirían consecuencias graves, pues existía una presunción de culpabilidad en caso de que los directores de Pluna hubieran “incumplido el deber de solicitar la declaración judicial de concurso” o cuando “durante los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso de acreedores los fondos o los bienes propios del deudor hubieran sido manifiestamente insuficientes o inadecuados para el ejercicio de la actividad o actividades

⁶²⁶ Dúplica, ¶93. ↩
⁶²⁷ Dúplica, ¶¶96-98. ↩
⁶²⁸ Dúplica, ¶106. ↩
⁶²⁹ Dúplica, ¶100. ↩
⁶³⁰ Dúplica, ¶102. ↩

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a las que se hubiera dedicado”. Como consecuencia de calificar el concurso como culpable, los administradores mismos tendrían la obligación de cubrir todo o parte del déficit⁶³¹.

544. No sabiendo el alcance de la crisis financiera de Pluna y solamente contando con la información parcial que recibían, PEA y la Comisión Fiscal actuaron con el intento de no empeorar la situación económico-financiera de Pluna, que sospechaban estaba al borde de una crisis de iliquidez. Esta preocupación fue justificada, dado que cuando el Sr. Hirsch, en junio de 2012, meses después de las solicitudes, finalmente abrió los libros de la empresa y reveló su verdadero estado, se pudo confirmar cuanto sabía Leadgate: Pluna estaba al borde de un concurso⁶³².

b) Las medidas tomadas por PEA y la Comisión Fiscal en 2012 para asegurar la viabilidad de Pluna fueron razonables

545. Sin contar con la información determinante sobre la situación económico-financiera de Pluna, fue lógico que los directores de PEA votaran en contra del financiamiento de ING. El crédito de ING podía comprometer la sustentabilidad de Pluna y así empeorar la presunción de insolvencia. Además, la Comisión Fiscal había alertado a los directores del PEA de que “[d]icha financiación incrementará el nivel de pasivos de la compañía, aumentando aún más los riesgos asociados”. Adicionalmente, los términos del financiamiento de ING no eran favorables para Pluna⁶³³.

546. Además, el artículo de prensa no tuvo ninguna consecuencia sobre el préstamo ING. De hecho, hasta un mes después, el 25 de mayo de 2012, los mismos directores de Leadgate anunciaban entre ellos que “all Good”⁶³⁴.

547. Frente a la aprobación del financiamiento de ING y sin recibir información sobre la situación económico-financiera de Pluna, es razonable que PEA y la Comisión Fiscal emitieran múltiples solicitudes de información que no fueron atendidas por Pluna. La reiteración en los pedidos de información se justifica por (i) el hecho de que se había aprobado un financiamiento por US$30 millones que se sumaba a un pasivo de más de US$300 millones y (ii) el hecho de que Pluna no estaba remitiendo la información solicitada⁶³⁵.

548. A principios de mayo de 2012, los directores privados reconocieron en una reunión que (i) sin una infusión de liquidez “no podrán pagar los salarios correspondientes al mes de agosto del corriente año ni a sus proveedores, a quienes ya están contactando para renegociar sus créditos”⁶³⁶; (ii) informan que “las pérdidas previstas para el 2012 eran de

⁶³¹ Dúplica, ¶¶103-104. ↩
⁶³² Dúplica, ¶107. ↩
⁶³³ Dúplica, ¶¶108-123. ↩
⁶³⁴ Dúplica, ¶124. ↩
⁶³⁵ Dúplica, ¶¶125-130. ↩
⁶³⁶ Dúplica, ¶132. ↩

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por lo menos US$20 millones”⁶³⁷; (iii) piden que el Estado uruguayo “subsidiar[a] a Pluna con medidas específicas"⁶³⁸ y (iii) piden abandonar Pluna⁶³⁹.

549. Concretamente, los socios privados pretendían que el Estado uruguayo brindara “asistencia mediante subsidios directos, eliminación de impuestos a la venta de pasajes y combustible o rebaja del precio del mismo [...] [y que] solucionara la situación argentina mediante su intervención directa”⁶⁴⁰. Los privados, en esta oportunidad, manifestaron su interés en retirarse de Pluna⁶⁴¹.

550. Ante estas revelaciones, es lógico que el Dr. Berti redactara el Informe Berti y lo elevara al Ministerio de Transportes. En dicho informe, se enfatizan las labores realizadas por PEA y la Comisión Fiscal de (i) extremar el pedido de información y documentación a efectos de constatar el estado de pago de acreedores y proveedores de la sociedad; (ii) exigir la realización de una auditoría de gestión; (iii) hacer seguimiento inmediato del estado de pagos de aquellas deudas oportunamente garantizadas por el Estado uruguayo; y (iv) exigir a Pluna la presentación de su plan de negocios y la explicación de cómo planifica cubrir el nivel de su actual endeudamiento y el repago de las deudas a contraer para compra de nuevas aeronaves⁶⁴².

551. No obstante todas estas solicitudes de PEA, Pluna ni siquiera había proporcionado “un plan de negocios alternativo que permita superar la situación ilustrada”. Así, fue PEA quien tuvo que buscar posibles soluciones para evitar la cesación de pagos que “generaría un sinnúmero de dificultades”⁶⁴³.

552. Dichas soluciones fueron comprendidas en el Informe Berti⁶⁴⁴.

553. Las soluciones propuestas en el Informe Berti hacían frente al interés expresado por los mismos socios privados de salir de la empresa: “[l]os representantes de los accionistas privados han manifestado a los representantes de Pluna Ente Autónomo su interés en negociar una salida razonable y han anunciado su disposición a analizar cualquier tipo de solución que varie la situación actual”⁶⁴⁵.

554. Las contingencias de Varig que fueron mencionadas en el Informe Berti eran un factor relevante en la trayectoria de Pluna, pero eran un riesgo entre otros muchos más fundamentales e inmediatos, como la presunción de insolvencia y el posible estado de

⁶³⁷ Dúplica, ¶136. ↩
⁶³⁸ Dúplica, ¶134. ↩
⁶³⁹ Dúplica, ¶131. ↩
⁶⁴⁰ Memorial de Contestación, ¶¶182, 184; Anexo R-114. ↩
⁶⁴¹ Memorial de Contestación, ¶¶185, 229; Anexo R-114; Berti-WS1, ¶98. ↩
⁶⁴² Dúplica, ¶¶131-137. ↩
⁶⁴³ Dúplica, ¶138. ↩
⁶⁴⁴ Dúplica, ¶139; Anexo R-114. ↩
⁶⁴⁵ Dúplica, ¶140. ↩

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insolvencia de Pluna que podían activar la obligación de solicitar el concurso si la empresa entraba en cesación de pagos⁶⁴⁶.

c) La agravación de la situación de iliquidez de Pluna y los intentos de PEA de encontrar una solución

555. Cuando a mediados de mayo ANCAP le envió a Pluna dos intimaciones de pago frente a una deuda de US$18 millones por falta de pago de combustible y US$1 millón por falta de pago de la cuota de la deuda histórica que había vencido el 28 de febrero de 2012, se produjo un empeoramiento de la situación de liquidez de Pluna que forzó a PEA a intentar encontrar una solución, consistente en el envío de nuevas intimaciones notariales de solicitud de información del estado financiero de Pluna⁶⁴⁷.

556. A finales de mayo de 2012, ni PEA ni la Comisión Fiscal habían recibido una respuesta a las intimaciones notariales del 15 y del 16 de mayo, donde pedían información sobre Pluna. Las únicas certezas que tenían PEA y la Comisión Fiscal eran que (i) los socios privados querían deshacerse de sus acciones en Pluna; (ii) Pluna estaba en presunción de insolvencia; (iii) Pluna estaba en situación de disolución; y (iv) se había aprobado una deuda adicional por US$30 millones, encima de los pasivos récord de la empresa que superaban US$300 millones, con una previsión de pérdidas en 2012 de US$20 millones⁶⁴⁸.

557. Ante el colapso inminente de Pluna y toda la responsabilidad que esto les acarrearía, los socios privados querían salvar Pluna sin pagar nada o salir de Pluna sin responsabilidad legal por ser accionistas y directores de la empresa o sin responsabilidad financiera por sus deudas⁶⁴⁹. Por su parte, el gobierno de Uruguay quería salvar a Pluna, pero no podía gastar más fondos públicos para salvar a una empresa ya privatizada en la cual había invertido más de US$50 millones para entregarla saneada a los socios privados tan solo cinco años antes, y por la cual ya se había comprometido con garantías por aproximadamente US$200 millones⁶⁵⁰.

558. En este contexto se produjo una reunión entre los directores privados, el Ministro Lorenzo y el Sr. Apezteguía, donde los directores privados confirmaron que Pluna se encontraba en crisis y propusieron “medidas que requieren el apoyo gubernamental" a cambio de una potencial capitalización de Pluna. Dichas medidas tenían un coste de US$35.7 millones, mientras SAO proponía poner solamente US$12 millones. Así, era evidente que la liquidez de la empresa estaba afectada⁶⁵¹.

559. Al mismo tiempo, PEA tenía que seguir tomando en cuenta sus obligaciones legales y la posibilidad, cada vez más real, de que se abriera un concurso culpable. Así, cuando el 30 de mayo, los directores de Leadgate no entregaron la información solicitada por intimación notarial quince días atrás, la única opción que tenía PEA era estudiar la posibilidad de una

⁶⁴⁶ Dúplica, ¶¶141-142. ↩
⁶⁴⁷ Dúplica, ¶¶143-147. ↩
⁶⁴⁸ Dúplica, ¶148. ↩
⁶⁴⁹ Memorial de Contestación, ¶227. ↩
⁶⁵⁰ Memorial de Contestación, ¶228; Dúplica, ¶31; Anexos D-065; D-066 y BRG-027. ↩
⁶⁵¹ Memorial de Contestación, ¶¶230-234; Dúplica, ¶149. ↩

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intervención ya que con ella finalmente tendrían acceso a la información relevante. Esta no era la solución preferida de PEA, pero en ese momento los socios privados claramente no iban a compartir la información necesaria para evaluar cómo preservar la empresa y, como se explicó en su directorio, PEA tuvo que actuar para “ten[er] una empresa en marcha en el momento de encontrar la solución”⁶⁵².

560. Más adelante, el 4 de junio de 2012, los gerentes de Leadgate presentaron una nueva propuesta, entre las cuales ya plantearon la declaración del concurso de la empresa (la Alternativa 0)⁶⁵³. Como los socios privados confirmaron que no tenían intención de aportar los fondos necesarios para salvar a Pluna, la única opción viable que quedaba era otra propuesta, la Alternativa 2, que implicaba la salida de los socios privados mediante el traspaso de su participación en Pluna al Estado por US$1⁶⁵⁴.

561. Las alegaciones de la Demandante de que, en la misma semana del 4 de junio, los socios privados habrían recibido amenazas contra su integridad física por parte del Sr. Apezteguía, son completamente infundadas. Por el contrario, las comunicaciones de esa misma semana intercambiadas entre el Sr. Hirsch y el Sr. Apezteguía⁶⁵⁵ demuestran que la relación entre ellos era cordial y de confianza, hasta el punto de que el Sr. Hirsch suplicó por la ayuda del Sr. Apezteguía ante el MEF⁶⁵⁶.

562. En paralelo, los directores privados volvieron a manifestar su intención de abandonar Pluna y pidieron a los directores de PEA “una salida digna” en una reunión que tuvo lugar en el Hotel Cottage. Tras la reunión en el Hotel Cottage, se agendaron múltiples reuniones y analizaron múltiples propuestas con el Ejecutivo para el futuro de Pluna. El resultado de estas negociaciones fue el Memorando de Entendimiento (MdE) y la salida consensuada de los socios de Leadgate⁶⁵⁷.

563. La Demandante acusa a Uruguay de forzar la salida de LARAH en 2012 supuestamente a pesar de que Pluna era solvente⁶⁵⁸. Por el contrario, el MdE fue una manera de que los socios privados pudieran salir ilesos de una situación financiera insostenible en la que colocaron a Pluna, lel cual fue negociado y suscrito libremente⁶⁵⁹.

564. El MdE es un acuerdo de transacción válido que los socios privados libremente diseñaron y negociaron con Uruguay para salvar a Pluna y protegerse de las consecuencias legales de su fracasada gestión⁶⁶⁰.

565. El MdE, muy lejos de tener condiciones onerosas impuestas mediante coacción al Sr. Campiani y a sus socios, les brindaba beneficios y protecciones muy significativas al

⁶⁵² Dúplica, ¶151. ↩
⁶⁵³ Memorial de Contestación, ¶238; Dúplica, ¶179; Anexo R-120. ↩
⁶⁵⁴ Memorial de Contestación, ¶238-241, 610, 611; Memorial de Contestación, ¶187; Apezteguía-WS1, ¶42. ↩
⁶⁵⁵ Memorial de Contestación, ¶¶538-539. ↩
⁶⁵⁶ Dúplica, ¶578; Anexo R-122. ↩
⁶⁵⁷ Dúplica, ¶¶151-154. ↩
⁶⁵⁸ Memorial de Demanda, ¶132. ↩
⁶⁵⁹ Memorial de Contestación, sección II.E.3; Apezteguía-WS1, ¶42 et seq. ↩
⁶⁶⁰ Escrito Posterior a la Audiencia Demandada, ¶¶37-46. ↩

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exonerarlos de toda responsabilidad por su gestión, así como su responsabilidad de capitalizar a Pluna, y ofrecerles una triple protección integral frente a futuros reclamos⁶⁶¹.

566. Como bien reconoce LARAH⁶⁶², antes de rendirse ante la situación en la que Leadgate había dejado a Pluna, el Estado había negociado la posibilidad de que Jazz pudiera comprar las acciones de Leadgate en Pluna, mientras que avanzó conversaciones con el Sr. López Mena en caso de que las negociaciones con Jazz fallaran⁶⁶³. Así, el mencionado Contrato de Fideicomiso anexo al MdE contemplaba que después de la transferencia temporaria de las acciones al fideicomiso, Jazz se pondría a cargo de las acciones⁶⁶⁴. Desafortunadamente, la respuesta de Jazz fue de no ejercer su opción e irse de Uruguay⁶⁶⁵.

567. El 28 de junio, el nuevo directorio se volvió a reunir, y con el mínimo margen de tiempo para pagar los principales acreedores, se confirmó que el estado de insolvencia de la empresa era irreversible⁶⁶⁶. En dicha reunión, el propio Sr. Hirsch también empezó a reconocer los errores en la gestión de Leadgate: el “apresuramiento en incorporar los últimos 3 aviones, subestimar la agresividad de la política aerocomercial argentina [...] y la desconexión de Sabre por 2 meses, que generó una caída en las ventas que impactó negativamente en la empresa”⁶⁶⁷.

d) Tras la salida de Leadgate, PEA tiene que lidiar con la crisis de liquidez de Pluna y la declaración del concurso fue inevitable

568. Los socios privados nunca lograron producir los beneficios prometidos y el Sr. Campiani y sus socios hundieron a Pluna en deudas, llevándola a su quiebra y liquidación⁶⁶⁸.

569. La Demandante no niega, porque no puede, el estado de disolución en el que se encontraba Pluna y no responde a los argumentos de Uruguay relativos a la presunción de insolvencia. La Demandante tampoco niega que fue el endeudamiento creciente que causó la situación de disolución. Al contrario, afirma que este tipo de endeudamiento es típico de las empresas aeronáuticas⁶⁶⁹.

570. Frente a la salida de los directores de Leadgate, la Demandante presenta un relato distorsionado de la realidad, indicando que el poder ejecutivo tomó decisiones o para pasarle los activos más valiosos de la empresa al Sr. López Mena, o “para desligarse de las Contingencias de Varig". Ambos supuestos son falsos y divorciados de la realidad.

571. Las pruebas contemporáneas que demuestran que Pluna se dirigía hacia un concurso. De hecho, pocos días después de la salida de los socios privados, el 19 de junio, se reveló la

⁶⁶¹ Memorial de Contestación, ¶250; Dúplica, ¶207. ↩
⁶⁶² Memorial de Demanda, ¶106. ↩
⁶⁶³ Memorial de Contestación, ¶260; Dúplica, ¶¶210-216; Apezteguía-WS1, ¶42. ↩
⁶⁶⁴ Apezteguía-WS1, ¶¶42, 57. ↩
⁶⁶⁵ Memorial de Contestación, ¶268. ↩
⁶⁶⁶ Memorial de Contestación, ¶264. ↩
⁶⁶⁷ Memorial de Contestación, ¶265; Anexo R-151. ↩
⁶⁶⁸ Memorial de Contestación, ¶2. ↩
⁶⁶⁹ Dúplica, ¶39; Réplica, ¶60. ↩

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magnitud del problema financiero del Pluna⁶⁷⁰. Además de más de US$307 millones de deudas financieras, se preveía que Pluna no iba a poder cumplir con los pagos que iban a vencer próximamente, además de la enorme deuda que arrastraba con ANCAP. Asimismo, el propio Sr. Hirsch reconoció que el riesgo de default de la empresa podía “arrastrar al default la deuda soberana de Uruguay”⁶⁷¹.

572. Mientras Uruguay todavía esperaba encontrar un inversionista que pudiera substituir a Leadgate, entre el 21 y el 30 de junio de 2012 (i) EDC y Scotiabank pidieron la presentación de un plan de negocios de Pluna y el pago previo de los importes en default; (ii) las cuentas de Pluna en Brasil fueron embargadas frente a los procedimientos de los extrabajadores de Varig; (iii) el BROU insistió que Pluna debía pagar US$500.000 al banco al 30 de junio; y (iv) las obligaciones de pago a ANCAP, por el monto de aproximadamente US$20 millones, también tenían que haberse saldado⁶⁷².

573. El 9 de julio de 2012, el directorio votó formalmente por proceder a solicitar judicialmente el concurso de Pluna y al día siguiente se solicitó su liquidación⁶⁷³.

574. Uruguay hizo todo lo posible para evitar el concurso, pero fue inevitable⁶⁷⁴.

4. Las actuaciones del Ejecutivo responden a la crisis de Pluna

575. La teoría conspirativa de la Demandante no se sostiene. La prueba contemporánea demuestra que quien estuvo forzado a asumir la responsabilidad societaria en el momento más crítico de la empresa fue el Gobierno. La entrega de las acciones de los socios privados por US$1 fuera un camino concebido por los propios socios privados, y presentado por éstos al Gobierno como una de las alternativas posibles –la más conveniente para ellos que, a diferencia del Gobierno, sí estaban plenamente al corriente de la grave situación financiera de la empresa⁶⁷⁵.

576. La buena fe y espíritu colaborador del Gobierno durante la negociación del MdE dio lugar a un documento final que, pese a los intentos de disimulo de la Demandante, aportó a los socios privados grandes beneficios económicos y protecciones jurídicas de las que se prevalieron directamente ante los tribunales uruguayos⁶⁷⁶.

577. Tampoco es cierta la teoría de la Demandante de que la estrategia del Ejecutivo era de sacar a los directores de Leadgate para permitir que el Sr. López Mena se quedara con Pluna. Fue precisamente la imposibilidad de encontrar a un socio (incluido el Sr. López Mena) que se

⁶⁷⁰ Dúplica, ¶¶217-218; Anexo D-215 bis. ↩
⁶⁷¹ Memorial de Contestación, ¶¶15, 256; Anexos R-140 y R-139. ↩
⁶⁷² Dúplica, ¶158. ↩
⁶⁷³ Dúplica, ¶159. ↩
⁶⁷⁴ Dúplica, ¶159. ↩
⁶⁷⁵ Dúplica, ¶165. ↩
⁶⁷⁶ Dúplica, ¶165. ↩

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quisiera asociar con Pluna, que Uruguay se vio forzado a solicitar el concurso y tomar todas las medidas en su poder para preservar los puestos de trabajo de más de 800 personas⁶⁷⁷.

578. De hecho, cada una de las medidas tomadas por Uruguay, y el Ejecutivo en particular, reflejan exactamente las propuestas consideradas por los mismos directores de Leadgate⁶⁷⁸.

579. La Demandante afirma que en la reunión de mayo de 2012 le planteó a Uruguay “su disposición a capitalizar [a] Pluna, si ese era el camino ahora preferido por el Estado”. Sin embargo, no hay pruebas contemporáneas que lo demuestren. Solo hay prueba de las a 14 medidas solicitadas por los directores privados que requerían del subsidio de Uruguay⁶⁷⁹.

580. Aunque no se trataba de un acuerdo muy favorable para Uruguay, la Demandada consideró la adopción de las medidas propuestas a pesar de que los socios privados no habían propuesto capitalizar a Pluna⁶⁸⁰:

a) Los directores privados y el Gobierno manejaron tres alternativas para enfrentar la crisis de Pluna

581. Es en este contexto que tuvo lugar la reunión del 4 de junio entre los directores de Pluna y exponentes del ejecutivo uruguayo, en el que los socios privados presentaron al Gobierno las tres alternativas que proponían para el futuro Pluna⁶⁸¹;

• Alternativa 0: la Declaración de Concurso de Pluna:

  Alternativa 0 - Concurso

  Patrimonial

  • Conseguir en plazo muy corto una capitalización de un tercero
    • Solo es probable si se modifica el entorno competitivo

  Financiero

  • Implica el pago de USD 140 millones por aceleramiento garantía soberana
  • Requiere inyección de fondos frescos para cubrir:
    • Aceleramiento de fideicomisos: USD 5 millones Fideicomiso Argentina (100%), y USD 8 millones Fideicomiso Uruguay (a discutir)
    • Aceleramiento de plazos de pago proveedores clave (Petrobras en Brasil USD 1 millón y otros, USD 3 millones - tbc)
    • Caja mínima requerida para operar: ~USD 20 million
  • Gestionar cheques entregados/cancelación de cuentas
  • Nivelar el entorno competitivo: USD 26 millones
  • Opción de ayuda del management actual a cambio del reconocimiento de pasivos ocultos y otros requisitos

  + Pros	Cons
  Limpia deuda quirografaria (fundamentalmente ANCAP) Políticamente hace más fácil la ayuda en forma de financiamiento estatal Protege patrimonialmente a directores	Requiere grandes cantidades de dinero (-USD 200 millones) Impone plazos perentorios que pueden jugar en contra y se incurre en el riesgo de liquidación de activos en forma separada Posible desplazamiento de autoridades con riesgo de inoperancia

⁶⁷⁷ Dúplica, ¶166. ↩
⁶⁷⁸ Dúplica, ¶167. ↩
⁶⁷⁹ Memorial de Contestación, ¶¶231-234, Dúplica, ¶¶170-174. ↩
⁶⁸⁰ Dúplica, ¶175. ↩
⁶⁸¹ Dúplica, ¶¶178-183, 221; Anexo R-120. ↩

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• Alternativa 1: la formalización del supuesto “compromiso de capitalización” de los socios privados. Esta alternativa estaba sujeta a que Uruguay, como socio minoritario de 25% de Pluna, aportara US$260 millones en 10 años. A cambio, los socios privados ofrecieron una posible aportación de capital de US$15 millones: la décima parte de los US$150 millones que originalmente prometieron, que no cubría ni siquiera la mitad del déficit contable de la empresa de US$32,7 millones y que no resolvería la presunción de insolvencia y la situación de disolución en la que estaba Pluna.

  Alternativa 1 – Esquema accionario actual

  Patrimonial

  • Compromiso de capitalización de USD 15 millones por el privado y USD 5 millones por el Estado
  • Capitalizar los reclamos de pasivos ocultos por devolución de aeronaves (9 privado + 3 estado)
  • Aplicar de forma retroactiva las medidas de nivelación de entorno competitivo (USD 26 millones)

  Financiero

  • Renegociar a 10 años toda la deuda con ANCAP (incluidos los cheques) y BROU
  • Autorizar movimientos dentro de la garantía estatal existente
  • Conseguir préstamo de ING o seguir pagando ANCAP a 180 dias

  + Pros	Cons
  Alternativa que requiere menos caja Mensaje positivo para inversores extranjeros actuales y futuros en Uruguay Menores riesgos de disrupción	Políticamente difícil de implementar si es percibido como ayuda al accionista actual No brinda "blindaje" respescto de futuros "shocks".

• Alternativa 2: la entrega al Estado uruguayo de todas las acciones por un valor de US$1, operando un “cambio de control para permitir ayuda inmediata":

  Alternativa 2 – Cambio de control para permitir ayuda inmediata

  Patrimonial

  • Venta al Estado del 100% de las acciones por USD 1
  • Simultaneamente se reconocen los pasivos ocultos a los actuales accionistas privados
  • El Estado se compromete a una capitalización (una vía es a través de la deuda con ANCAP)

  Financiero

  • Inyección de flujos en forma de deuda o de capitalización (una vía posible es a través de las compras de combustible a ANCAP)
  • Renegociar pagos con EDC y Scotiabank dentro de la misma garantía
  • Objetivo de generación de caja: USD ~30 millones
  • Nivelar del entorno competitivo: USD 26 millones
  • Opción de prestación de servicios del management actual hasta que el Estado encuentre un nuevo socio

  + Pros	Cons
  Alternativa rápida y políticamente digerible Bajo riesgo de disrupción Bajo costo financiero Flexibilidad de tiempos para buscar un nuevo socio Mayor control y menores riesgos para los involucrados	Percepción de nacionalización temporaria Manejable, por ejemplo dejando las acciones del privado en un fideicomiso que siga instrucciones del Estado

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582. La información aportada por el Sr. Hirsch al Sr. Apezteguía tras la reunión del 4 de junio confirmó que la empresa no tenía capacidad para pagar sus deudas a corto plazo, y que la oferta de aportar tan solo US$15 millones de los socios privados era totalmente insuficiente para salvar a Pluna. La gravedad de la crisis de la empresa, coligada a las condiciones de subsidio pedido al Estado y la falta de voluntad de los socios privados de aportar capital significativo, descartaban claramente la opción de capitalización de la empresa⁶⁸².

583. Además, comunicaciones contemporáneas demuestran que tanto ellos como el Estado coincidían en que ni el Estado, ni los socios privados estaban interesados en capitalizar a Pluna: “[h]ablamos con Jazz y los majority investors y coincidimos que no están dadas las condiciones para una nueva capitalización”⁶⁸³.

b) La Alternativa 2 de “cambio de control” era la mejor opción para que Pluna siguiera volando

584. Tal y como demuestra la evidencia contemporánea, es incierto que Uruguay no aceptara ninguna de las 3 alternativas propuestas por los socios privados. Viendo que la capitalización requerida por la Alternativa 1 no se iba producir, las partes eligieron la Alternativa 2 en tanto era la única alternativa viable para ambas, que además cumplía con el objetivo común de dar una última oportunidad a Pluna de seguir volando. Dicha alternativa, propuesta por los inversionistas privados, preveía la entrega de las acciones al Estado uruguayo por US$1⁶⁸⁴.

585. Las supuestas amenazas esgrimidas por los socios privados a fin de que aceptaran la Alternativa 2 son infundadas y no encajan con el tono de cordialidad de las comunicaciones contemporáneas y escritas que se tenía en esos mismos días con el Sr. Hirsch⁶⁸⁵.

586. Fue la propia Leadgate, en su presentación del 4 de junio de 2012, la que señaló las ventajas de esta alternativa, indicando como única desventaja la “percepción de nacionalización temporaria”, pero se recomendó que esto fuera "[m]anejable, por ejemplo dejando las acciones del privado en un fideicomiso que siga instrucciones del Estado”, lo cual fue exactamente lo que se hizo⁶⁸⁶.

587. Para hacer realidad la Alternativa 2, era necesario llegar a un acuerdo con los socios privados para “la venta al Estado del 100% de las acciones por USD 1” (lo cual se hizo en el MdE), y encontrar un nuevo socio privado con interés en capitalizar y manejar a la empresa⁶⁸⁷.

⁶⁸² Dúplica, ¶185. ↩
⁶⁸³ Dúplica, ¶199; Anexo D- 395. ↩
⁶⁸⁴ Dúplica, ¶¶186-188. ↩
⁶⁸⁵ Dúplica, ¶¶191-199. ↩
⁶⁸⁶ Dúplica, ¶189. ↩
⁶⁸⁷ Dúplica, ¶190. ↩

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588. El MdE fue creado para traspasar las acciones de Leadgate a un fideicomiso, para que un inversionista pudiera tomar las acciones y capitalizar a Pluna. El lenguaje del MdE es claro: el objetivo de éste era encontrar una salida que permitiera a Pluna seguir volando⁶⁸⁸.

589. Las negociaciones del MdE fueron equilibradas, ecuánimes y bilaterales y se llegaron a circular hasta cinco versiones del MdE entre el 10 y el 15 de junio de 2012. Su texto final no fue un documento prefabricado, impuesto unilateralmente por el Gobierno uruguayo, sino que fue evolucionando conforme las Partes proponían cambios, que el abogado (Olivera) que recientemente había representado a Leadgate y SAO, en una acción judicial en contra de PEA, fue incorporando⁶⁸⁹.

590. El MdE, muy lejos de tener condiciones onerosas impuestas mediante coacción al Sr. Campiani y a sus socios, les brindaba beneficios y protecciones significativas: (i) la posibilidad de deshacerse de sus acciones y de las onerosas obligaciones que éstas conllevaban; (ii) la aprobación unánime por la Asamblea General Extraordinaria de Pluna de la actuación de todos los directores de Pluna, lo que les brindó una protección particular frente a la responsabilidad legal del administrador; (iii) la protección integral de los socios privados frente a cualquier posible reclamo iniciado por el Estado o PEA; y (iv) el Compromiso de Indemnidad otorgado por el Gobierno uruguayo y PEA. La consulta jurídica que los propios socios privados presentaron ante los tribunales uruguayos confirma este extremo⁶⁹⁰.

591. El segundo ingrediente de la Alternativa 2 propuesta en la presentación del 4 de junio era encontrar a un nuevo socio privado que estuviera dispuesto a capitalizar a Pluna. No había muchas opciones, ni mucho tiempo. Uruguay tomó la estrategia de continuar las negociaciones con Jazz, a quien se le otorgó prioridad en el MdE, mientras que avanzó conversaciones con el Sr. López Mena en caso de que las negociaciones con Jazz fallaran. El Sr. López Mena era un plan B, que era natural buscar. Es un hecho acreditado que las negociaciones entre Uruguay y Jazz para la entrada de esta última fueron negociadas con máxima seriedad y según los términos planteados por Jazz y por los socios privados⁶⁹¹.

592. Jazz puso como condición que se otorgaran las mismas medidas estatales que había pedido Leadgate y que ya había negado Uruguay, y en el plazo que se le fue otorgado declinó interés. También falló el plan B de Uruguay, ya que el Sr. López Mena declaró no estar interesado en el negocio. Es por ello por lo que la única opción restante fue declarar el concurso y la liquidación⁶⁹².

c) El concurso (Alternativa 0) se volvió la única opción posible para Pluna

593. Es el 19 de junio de 2012 cuando el nuevo directorio de Pluna toma conciencia de la magnitud de la crisis de Pluna: además de los conocidos US$307 millones de deudas

⁶⁸⁸ Dúplica, ¶201. ↩
⁶⁸⁹ Memorial de Contestación, ¶¶242-254, Dúplica, ¶¶204-206. ↩
⁶⁹⁰ Memorial de Contestación, ¶¶467-468, Dúplica, ¶¶207-209. ↩
⁶⁹¹ Dúplica, ¶¶210-213. ↩
⁶⁹² Dúplica, ¶¶214-216. ↩

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financieras, se preveía que no se iban a poder cumplir con los pagos que iban a vencer próximamente del BROU, de Scotiabank, de Bombardier, y de EDC, sin mencionar la enorme deuda con ANCAP⁶⁹³.

594. A partir de ese 19 de junio de 2012, cuando el directorio tomó conocimiento de la situación real de la empresa y su pronta inhabilidad de cumplir con sus obligaciones financieras, empezó a correr el plazo de 30 días establecido por el Artículo 10 de la Ley de Concursos, según el cual “el deudor está obligado a solicitar su propio concurso dentro de los treinta días siguientes a que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia”⁶⁹⁴.

595. Es la imposibilidad de capitalizar Pluna o la de conseguir un socio la que llevó a Pluna a solicitar el concurso de acreedores y resolver liquidar a la empresa⁶⁹⁵.

596. Ha quedado acreditado que (i) el objetivo del Gobierno durante los meses de mayo y junio de 2012, antes y después de la firma del MdE, fue mantener a Pluna activa como empresa; (ii) el concurso fue obligado por ley; (iii) las demandas laborales en Brasil no eran algo nuevo en 2012; aparecían en los Estados Financieros de Pluna desde al menos el 2008, y el auditor financiero de Pluna y Leadgate consideraba que la contingencia afectaba la situación de toda la compañía; (iv) el Convenio de Distracto tampoco prueba que el Estado se "liberaba [...] de toda responsabilidad [...] por pasivos de” Pluna, pues dicho convenio simplemente plasmó y declaró lo que había ocurrido dada la nueva estructura corporativa de la aerolínea, donde no existían más inversionistas privados y nada tuvo que ver con un supuesto afán del Estado uruguayo de que Jazz no invirtiera en Pluna; (v) con el concurso, el Estado uruguayo no se “libró” de ningún pasivo de Pluna, sino que el Estado cargó, y sigue cargando con estos, a pesar de haber sido el socio minoritario; y (vi) aun enfrentando el concurso y la liquidación, Uruguay siguió buscando avenidas para que por lo menos sus trabajadores pudieran seguir volando⁶⁹⁶.

597. En este marco se promulgó la Ley 18.931. Con esta Ley, se intentó pasar las aeronaves de Pluna a un fideicomiso, en vez de perderlas al concurso. En contraposición a lo alegado por la Demandante, el objetivo de la Ley era “preservar el valor de los activos [de Pluna], viabilizar opciones de mantenimiento del servicio de transporte aéreo regional y preservar fuentes de trabajo”⁶⁹⁷.

598. En ese tenor, el 8 de agosto de 2012, fue publicado el Pliego de Condiciones para la subasta de los siete aviones Bombardier de Pluna, que habían sido enajenados al Fideicomiso promovido por la Ley 18.931. También en contraposición a lo alegado por la Demandante, el proceso de subasta fue público y buscó atraer a la mayor cantidad de postores para vender al precio más alto posible, siendo finalmente Cosmo la única ofertante. Esta empresa ahora

⁶⁹³ Dúplica, ¶¶217-218. ↩
⁶⁹⁴ Memorial de Contestación, ¶272; Dúplica, ¶¶219-221. ↩
⁶⁹⁵ Memorial de Contestación, ¶¶16, 17, 273; Dúplica, ¶¶169, 220; Anexos D-160 y R-154. ↩
⁶⁹⁶ Dúplica, ¶¶222-231. ↩
⁶⁹⁷ Memorial de Contestación, ¶287; Anexo D-029. ↩

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era la única opción para que Pluna pudiera seguir volando para “viabilizar opciones de mantenimiento del servicio de transporte aéreo regional y preservar fuentes de trabajo”⁶⁹⁸.

599. Ante el desistimiento de Cosmo, la creación de una cooperativa con los extrabajadores de Pluna se convirtió en una alternativa potencialmente viable para mantener una aerolínea de bandera y, sobre todo, los cientos de empleos en juego⁶⁹⁹.

600. La Sentencia de la Suprema Corte por la que resultaron condenados el Sr. Calloia y el Ministro Lorenzo (i) reiteró que, al otorgar el aval a Cosmo, el BROU buscaba el “interés nacional” de “viabilizar opciones de mantenimiento del servicio de transporte aéreo [...] y preservar las fuentes de trabajo” de Pluna; y (ii) en ningún momento siquiera notó una conspiración entre el Estado y el Sr. López Mena⁷⁰⁰.

601. Finalmente, como bien nota la Demandante⁷⁰¹, la Suprema Corte declaró inconstitucionales algunos artículos de la Ley 18.931 que había entregado los activos de Pluna al fideicomiso⁷⁰². Esta sentencia se debió a una confusión de raíz, no a un ánimo de actuar en contra de la Constitución. En específico, el concurso de Pluna se decretó durante la feria judicial, por lo cual se estimaba que el concurso sería declarado después de la expedición de la Ley 18.931, no antes. Pero el juez declaró el concurso durante la feria judicial, antes de la promulgación de la Ley. Fue por este evento inesperado que la Suprema Corte encontró bases para declarar dicha Ley inconstitucional⁷⁰³.

602. Frente al fracaso del fideicomiso, las aeronaves regresaron al concurso de Pluna que seguía en curso y fueron comprados por Strategic Air Finance por US$66 millones. Sin embargo, la venta de los aviones no resolvió el problema de pagar a todos los acreedores: Pluna mantenía una deuda con BROU de aproximadamente US$17 millones, una deuda con ANCAP de aproximadamente US$20 millones y una deuda con Scotiabank por aproximadamente US$137 millones, más allá de la larga lista de cientos de acreedores con reclamos menores⁷⁰⁴.

603. Por lo tanto, en el interés de los acreedores de Pluna, los representantes del Estado uruguayo, que en ese momento operaban la empresa, llegaron a un acuerdo con Scotiabank bajo el cual el gobierno de Uruguay pagaría la deuda a Scotiabank según los términos de ese contrato y Scotiabank saldría del concurso. Esto significaba que los US$137 millones de deuda con Scotiabank no se iban a cobrar en el procedimiento concursal y se pudo pagar al resto de los acreedores con lo obtenido con la venta de los aviones. Además, este acuerdo estableció la terminación de la liquidación, el cierre del incidente de calificación y de todos los litigios en trámite como consecuencia del cierre de la aerolínea. Así fue como el

⁶⁹⁸ Memorial de Contestación, ¶¶289-295, 622, 623; Anexo R-171. ↩
⁶⁹⁹ Memorial de Contestación, ¶¶297, 624; Anexos D-190 y D-195. ↩
⁷⁰⁰ Dúplica, ¶¶235-237. ↩
⁷⁰¹ Memorial de Demanda, ¶¶129-130. ↩
⁷⁰² Anexo D-198. ↩
⁷⁰³ Memorial de Contestación, ¶298; Dúplica, ¶220. ↩
⁷⁰⁴ Memorial de Contestación, ¶¶222-226; Dúplica, ¶¶239-240. ↩

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concurso de Pluna no solo fue el más grande de la historia de Uruguay, sino que fue el único en que todos los acreedores –menos uno- fueron pagados⁷⁰⁵.

604. El Informe de calificación concluyó que estaba demostrada la insolvencia de Pluna y que la actuación de sus directores como administradores se había realizado con dolo, especialmente en la agravación del estado de insolvencia⁷⁰⁶. Sin embargo, frente al pago de todos los acreedores del concurso, no fue necesaria una decisión sobre culpabilidad⁷⁰⁷.

605. Al final del concurso, solamente Uruguay salió perdiendo. mientras todos los acreedores lograron cobrar su crédito, el Estado, quien también era un acreedor, aceptó seguir pagando la deuda con Scotiabank por el bien de todos⁷⁰⁸.

606. Por tanto, el Gobierno uruguayo no solo decidió renunciar a cobrar suma alguna en el concurso, sino que también directamente asumió la responsabilidad de seguir pagando la deuda con Scotiabank. Por el contrario, los socios privados no tuvieron ningún rol, ninguna deuda que pagar, y ninguna responsabilidad. No tuvieron la necesidad de sacarse de ese agujero que ellos mismos habían excavado⁷⁰⁹.

5. ANCAP actuó conforme a derecho y a sus responsabilidades frente a las graves violaciones contractuales de Pluna

607. Las pruebas documentales, así como los principios fundamentales del derecho civil uruguayo, demuestran claramente que todos los actos de ANCAP fueron ejecutados por el organismo en su calidad de acreedor diligente, de conformidad con el derecho uruguayo y en respuesta transparente a las graves violaciones contractuales de Pluna⁷¹⁰:

• Al 17 de mayo de 2012, Pluna tenía una deuda exigible, que ANCAP tenía el derecho de reclamar y que en el momento del envío de las intimaciones se elevaba en total a casi US$20 millones, que comprendían (i) más de US$18 millones por falta de pago de combustible: y (ii) la tercera cuota de la deuda histórica de Pluna por el valor de US$1 millón, que había vencido en febrero de 2012 sin pago y que subsistía, ya que el intento de Pluna de renegociar en mayo de 2012 no resultó en un nuevo acuerdo que sustituyera a la enmienda del Acuerdo de Repago.
• La emisión de cheques diferidos no hace desaparecer esa deuda ya que (i) los socios privados estaban intentando pagar mediante cheques diferidos con un plazo superior al previsto en el Acuerdo de Suministro; (ii) los funcionarios de la Caja 3 de ANCAP que emiten los recibos sellados a la entrega del cheque carecen de toda competencia para suscribir o modificar acuerdos de cualquier tipo en nombre de ANCAP; (iii) ANCAP avisó explícitamente a Pluna de que el pago con cheques de pago diferido a más de 30 días contravenía sus obligaciones contractuales; y (iv) aún en el caso

⁷⁰⁵ Dúplica, ¶¶241-242. ↩
⁷⁰⁶ Memorial de Contestación, ¶316; Anexo R-180. ↩
⁷⁰⁷ Memorial de Contestación, ¶317. ↩
⁷⁰⁸ Dúplica, ¶243. ↩
⁷⁰⁹ Memorial de Contestación, ¶325. ↩
⁷¹⁰ Dúplica, ¶¶250-277. ↩

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de que la Demandante pudiera demostrar que la Comisión Fiscal tenía conocimiento de la contravención de las obligaciones contractuales por parte de Pluna (quod non), esto sería irrelevante de cara a probar que ANCAP tenía conocimiento de ello o que aceptó tácitamente un cambio en los términos de su contrato con Pluna.

• ANCAP ejerció su derecho a exigir el pago de su deuda mediante el envío de las intimaciones de pago y avisos de corte de suministro a Pluna como respuesta a las graves violaciones contractuales de ésta. El envío de las intimaciones de pago a Pluna constituyó un gesto comercial de ANCAP hacia la empresa mediante el cual, en su calidad de acreedora, ANCAP informó a Pluna de la existencia de la deuda y le dio la oportunidad de saldarla antes de iniciar ninguna otra medida. Las intimaciones de pago estuvieron, por tanto, dirigidas a advertir a Pluna como parte deudora, ofrecerle la oportunidad de enderezar la situación y, con ello, frenar el progresivo agravamiento del incumplimiento de su principal obligación contractual.
• Los avisos de corte de suministro de combustible de ANCAP fueron conforme a derecho y enviados en respuesta al rechazo de Pluna de las intimaciones de pago. Como fue indicado por Uruguay en su Memorial de Contestación, ANCAP tenía el derecho a suspender la ejecución de su obligación contractual de suministrar combustible en tanto que Pluna no cumpliera con su obligación de pago.
• En cualquier caso, es de importancia clave recordar que el corte de suministro nunca fue ejecutado.

608. La motivación de ANCAP en todo momento no fue otra que la de asegurarse de la obtención del pago de una deuda que había superado ampliamente el crédito que ANCAP había aceptado otorgar en el Acuerdo de Suministro de 2008, mediante la aceptación de cheques de pago diferido a 30 días como forma de pago. ANCAP exigió el pago de su deuda apenas la funcionaria encargada de gestionar la cuenta de Pluna descubrió, entre el 19 y el 23 de abril de 2012, que la aerolínea había perpetuado una práctica irregular que atentaba contra las condiciones de pago convenido, e informó a sus superiores. Ello, después de que un año antes, el 7 de abril de 2011, ANCAP hubiera solicitado a la aerolínea, expresamente y por escrito, que "regularizara” su situación y se atuviese a las condiciones pactadas⁷¹¹:

• La investigación administrativa contemporánea no deja lugar a dudas de que ANCAP actuó motivada por el descubrimiento de los incumplimientos contractuales y la deuda resultante de Pluna.
• La publicidad de las intimaciones y deuda de Pluna no fue ordenada por el Gobierno uruguayo y la afirmación de que el Presidente Mujica intervino para evitar el abastecimiento de suministro carece de todo sustento.
• El Gobierno uruguayo repetidamente trató de asistir a Pluna en su dificultosa relación con ANCAP: (i) gracias a la intermediación de PEA, ANCAP extendió por 24 horas más el plazo previsto en el apercibimiento de corte de suministro del 31 de

⁷¹¹ Dúplica, ¶¶247, 277-297. ↩

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mayo de 2012; (ii) una vez pasado el plazo de 24 horas del 31 de mayo de 2012, ANCAP mantuvo el suministro a Pluna; (iii) el 4 de junio de 2012, por intermediación del MEF, ANCAP no sólo no cortó el suministro en esta ocasión, sino que aceptó un pago inferior a un tercio de la deuda debida, y además facilitó a la empresa que ese tercio fuera pagado en una cuenta argentina, donde Pluna contaba con mayor liquidez.

609. ANCAP presentó la denuncia penal contra los socios privados de Pluna por imperativo penal y para proteger sus derechos en el concurso⁷¹².

610. Lo anteriormente expuesto demuestra cómo la actuación de ANCAP con relación a Pluna entre mayo y junio de 2012 fue autónoma y correspondió a la de un acreedor diligente. Al descubrir que uno de sus principales clientes había acumulado una deuda millonaria e histórica, resultante de una práctica irregular constitutiva de una grave violación contractual, el organismo respondió con las medidas legales necesarias a la preservación de su patrimonio y al aseguramiento de que su deuda podría ser cobrada. Ello no fue obstáculo para que ANCAP se mostrara flexible con Pluna, que contó con el respaldo del Gobierno uruguayo frente a su principal acreedor⁷¹³.

6. Los procedimientos judiciales y la actuación de los juzgados uruguayos fueron conformes a la Ley

611. La Demandante falla de nuevo en probar que el procesamiento penal de los Sres. Campiani, Hirsch y Álvarez Demalde fue un abuso sin fundamento⁷¹⁴.

612. La denuncia de los Senadores fue simplemente una notificación por parte de un grupo de Senadores del partido que entonces estaba en la oposición, sobre hechos sucedidos en Pluna que tenían apariencia delictiva. No fue hasta después de una rigurosa investigación de más de año y medio que el Fiscal decidió seguir adelante con las denuncias y solicitó el procesamiento no sólo de los directores privados de Pluna, sino también de funcionarios públicos del Estado, desembocando en la prisión preventiva⁷¹⁵.

613. LARAH alega que la denuncia de los Senadores contribuyó al efecto expropiatorio que supuestamente sufrió y que con ésta el Gobierno de Uruguay hostigó ilegalmente a su inversión ⁷¹⁶. Por el contrario, la presentación de la denuncia no fue coordinada por ningún capricho u orden del Presidente Mujica sino que, de hecho, esta denuncia derivó de contrapesos que los Senadores Blancos ejercían contra el Ejecutivo con respecto al manejo de Pluna⁷¹⁷. Además, en virtud de esta, también funcionarios del Estado fueron objeto de

⁷¹² Dúplica, ¶¶298-304. ↩
⁷¹³ Dúplica, ¶305. ↩
⁷¹⁴ Dúplica, ¶327. ↩
⁷¹⁵ Dúplica, ¶306. ↩
⁷¹⁶ Réplica, ¶248(c). ↩
⁷¹⁷ Dúplica, ¶309. ↩

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investigación penal, que fue ampliada para incluir acusaciones contra actos presuntamente delictivos del Estado⁷¹⁸.

614. Junto a todo lo anterior, esta alegada medida no es atribuible al Estado uruguayo. La presentación de la denuncia no fue coordinada por ningún capricho u orden del Presidente Mujica. Fue presentada por los Senadores en su calidad de ciudadanos privados, quienes pertenecían al partido opositor al que gobernaba, e incluyó también a funcionarios del Estado como presuntos culpables, por lo que no hubo favoritismo alguno a favor del Estado uruguayo ⁷¹⁹.

615. La denuncia de los Senadores contra Pluna estuvo desvinculada del Ejecutivo, y respondió a la mala gestión de Leadgate, así como a los mecanismos de control propios de un Estado de Derecho como el de Uruguay ⁷²⁰.

616. Al igual que los Senadores, los juzgados uruguayos actuaron con apego a la legalidad durante las denuncias presentadas con respecto a Pluna: primero, en la decisión sobre prisión preventiva, el juzgado explicó que había “elementos de convicción suficientes” sobre los hechos base de las denuncias ⁷²¹; segundo, además del riguroso análisis fáctico del juzgado, el procedimiento que derivó en la prisión preventiva fue conforme a derecho ⁷²²; tercero, el juzgado concluyó que los directores privados de Pluna habían cometido un “delito continuado de [e]stafa especialmente agravado”⁷²³; y finalmente, a la luz de los hechos probados y la comprobación de la estafa agraviada, el juzgado confirmó que su “procesamiento [...] ser[ía] con prisión”⁷²⁴.

617. Asimismo, la denuncia penal no puede haber figurado entre las razones para que los socios de Leadgate concluyeran el MdE y se fueran de Pluna, ya que el artículo 4 del MdE, expresamente excluye la inmunidad penal de los directores privados. Así, la denuncia no pudo haber sido el factor motivante para los directores privados puesto que la misma no cambiaría su situación jurídica ⁷²⁵.

618. El procedimiento penal y la prisión preventiva de los directores privados de Pluna se resolvieron de manera independiente y conforme a la ley. Los juzgados uruguayos actuaron con apego a la legalidad durante las denuncias presentadas con respecto a Pluna, haciendo gala de su liderazgo regional en materia de independencia judicial ⁷²⁶.

• En la decisión sobre prisión preventiva, el juzgado explicó que había “elementos de convicción suficientes” sobre los hechos base de las denuncias de los Senadores;

⁷¹⁸ Dúplica, ¶309; Anexo D-184. ↩
⁷¹⁹ Dúplica, ¶592. ↩
⁷²⁰ Dúplica, ¶311. ↩
⁷²¹ Dúplica, ¶316; Anexo D-206. ↩
⁷²² Dúplica, ¶317; Anexo R-174. ↩
⁷²³ Dúplica, ¶318; Anexo R-174. ↩
⁷²⁴ Dúplica, ¶319; Anexo R-174. ↩
⁷²⁵ Dúplica, ¶596. ↩
⁷²⁶ Dúplica, ¶¶315-324. ↩

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• Según se deriva del Auto de Procesamiento, además del riguroso análisis fáctico del juzgado, el procedimiento que derivó en la prisión preventiva fue conforme a derecho;
• Tras recuento detallado de los hechos base de las denuncias, y otra consideración de los mismos para efectos de su decisión, el juzgado concluyó que los directores privados de Pluna habían cometido un “delito continuado de [e]stafa especialmente agravado";
• A la luz de los hechos probados y la comprobación de la estafa agraviada, el juzgado confirmó que su “procesamiento [...] ser[ía] con prisión” y lo motivó adecuadamente;
• El Código del Proceso Penal entonces en vigor facultaba la prisión preventiva cuando (i) “hubiere motivo fundado para presumir que el imputado tratara de sustraerse a la acción de la justicia”, o (ii) “cuando la libertad del prevenido obstaculizará la eficacia de la instrucción”. La decisión que dictó precisamente la prisión preventiva notó que “debe tener presente que los indagados pasaron a vivir en el exterior".

619. En todo caso, el proceso que concluyó en la prisión preventiva fue instaurado por los Senadores Blancos, un grupo no sólo independiente sino antónimo al Ejecutivo (quien supuestamente hizo las amenazas a Pluna). Y, de hecho, también investigó o denunció a los mismos funcionarios que según LARAH amenazaron a los directores privados de Pluna, incluyendo el Ministro Lorenzo⁷²⁷.

620. La diferencia que indica la Demandante entre la prisión preventiva acordada en contra de los socios privados y no de los funcionarios Sres. Lorenzo y Calloia no fue un capricho del juzgado. En definitiva, los actos que sustentaban el crimen de estafa agravada que a su vez justificaba la prisión preventiva, por las circunstancias en las que se dio y la de sus responsables, fueron sólo aquellos cometidos por los Sres. Campiani, Hirsch y Álvarez Demalde ⁷²⁸.

7. El Derecho aplicable a la presente disputa

621. Así como establece el Art. 9.5 del Tratado, el Tribunal decidirá “de acuerdo con las disposiciones del presente Convenio, la legislación de la Parte Contratante involucrada en la controversia, incluyendo sus normas referentes a conflictos de leyes, los términos de cualquier acuerdo especifico concluido en relación con dicha inversión y los principios del derecho internacional”. El derecho nacional panameño rige la constitución de LARAH y la determinación de si LARAH era propietaria de las acciones en la empresa panameña Leadgate (posteriormente SARAH).

⁷²⁷ Dúplica, ¶321. ↩
⁷²⁸ Dúplica, ¶326. ↩

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622. Las Partes discrepan, sin embargo, en si el derecho panameño aplica a la determinación de si la Demandante ha cumplido con las exigencias del derecho panameño en relación con la titularidad de LARAH sobre sus acciones en Leadgate, en el momento en que surgió la disputa⁷²⁹.

8. La carga de la prueba

623. La Demandante dedica un capítulo entero a la apreciación de la prueba y pretende evitar su carga de la prueba pidiendo que la misma sea trasladada a Uruguay. Sin embargo, omite citar la regla fundamental sobre la prueba actori incumbit probatio⁷³⁰.

624. La Demandante no presentó ningún documento en respuesta a las solicitudes de exhibición de documentos de Uruguay ⁷³¹. Además, la documentación aportada en la Réplica, como por ejemplo la correspondencia interna entre los mismos directores de Pluna, establece que la Demandante tiene acceso a los documentos solicitados ⁷³². Por ello, Uruguay solicita que el Tribunal realice las inferencias negativas con respeto a los documentos no presentados por la Demandante⁷³³.

625. La evidencia aportada por la Demandante carece de valor probatorio. LARAH basa la mayoría de sus alegaciones sobre todo en el testimonio de las Partes interesadas, en artículos de prensa y en correos electrónicos que supuestamente recuentan conversaciones con terceras partes ⁷³⁴.

626. La Demandante ha presentado declaraciones testimoniales de dos de los tres fundadores de Leadgate y LARAH y de los socios privados quienes manejaron a Pluna durante los hechos en disputa. Tal y como confirman tribunales internacionales (inter alia, Congo c. Uganda o Helnan c. Egipto), el testimonio de las partes interesadas en su propio beneficio, sin sustento de documentación contemporánea, tiene limitado valor probatorio ⁷³⁵. Del mismo modo, y tal y como han manifestado tribunales internacionales (inter alia, BIVAC c. Paraguay, Bahgat c. Egipto o Nicaragua c. EEUU), los artículos de prensa tienen valor probatorio limitado ya que “even if [press articles] seem to meet high standards of objectivity, the Court regards them not as evidence capable of proving facts”.

9. Uruguay no violó sus obligaciones de garantizar un trato justo y equitativo ni adoptó medidas injustificadas en su contra

a) El Estándar de TJE aplicable al presente caso.

⁷²⁹ Dúplica, ¶329. ↩
⁷³⁰ Dúplica, ¶513. ↩
⁷³¹ Dúplica, ¶516. ↩
⁷³² Dúplica, ¶521; Anexo D-393. ↩
⁷³³ Reglas de la IBA sobre Prueba (2010), Artículo 9(5). ↩
⁷³⁴ Dúplica, ¶¶523-535. ↩
⁷³⁵ Dúplica, ¶¶523-535. ↩

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627. Para que una medida llegue a violar el estándar de TJE, esta obligación tiene que cruzar un umbral alto ⁷³⁶. Los tribunales internacionales (inter alia, L.F.H. y Pauline Neer (EEUU) c. Estados Unidos Mexicanos; Comisión General de Reclamaciones México-Estados Unidos SD Myers Inc. c. Gobierno de Canadá, CNUDMI, Primer Laudo Parcial, International Thunderbird Gaming Corporation c. Estados Unidos Mexicanos, o Glamis Gold Ltd. c. Estados Unidos) confirman que la obligación de TJE es violada si equivale “to an outrage, to bad faith, to willful neglect of duty, or to an insufficiency of governmental action so far short of international standards that every reasonable and impartial man would readily recognize its insufficiency⁷³⁷".

628. De acuerdo con los tribunales internacionales (inter alia, OI European Group B.V. c. Venezuela, Cervin y Rhone Investissements S.A. c. República de Costa Rica), el TJE es un estándar autónomo y existe una violación del TJE solamente frente a “un acto (o una serie de actos) manifiestamente antijurídicos o que desconocen las exigencias básicas del rule of law" ⁷³⁸.

629. Se debe en el presente caso aplicar el nivel mínimo de trato bajo el derecho internacional consuetudinario como originalmente articulado en Neer c. México ⁷³⁹. Numerosos tribunales, tanto en casos TLCAN y en aquellos casos donde un tratado bilateral de inversión haga referencia especial al derecho consuetudinario, como al analizar TBIs sin referencia específica al derecho consuetudinario, siguen aplicando el estándar mínimo de trato. Como concluyó el tribunal en Glamis Gold c. Estados Unidos, “[a]lthough situations may be more varied and complicated today than in the 1920s, the level of scrutiny is the same. The fundamentals of the Neer standard thus still apply today" ⁷⁴⁰.

b) Uruguay respondió de manera justa y equitativa a la crisis de Pluna

630. Uruguay siempre garantizó un trato justo y equitativo y nunca obstaculizó su administración y mantenimiento de la inversión a través de medias injustificadas y discriminatorias, contenidas respectivamente en los artículos 4(1) y 3(2) del Tratado⁷⁴¹.

631. Las pruebas y la ley aplicable demuestran que cada entidad (el Ejecutivo, PEA y la Comisión Fiscal, ANCAP, el Poder Judicial) respondió a la crisis con base en “la razón, los hechos y el derecho” – y no “únicamente por el capricho”. En búsqueda de una solución a la crisis, actuaron con un criterio racional, de manera consistente con su posición de siempre y consistente con las alternativas propuestas por los socios privados, sin ejercer presión irrazonable más allá de la presión intensa que ya existía por el estado de crisis de la empresa, y sin violar al estándar de TJE de ninguna manera. No hay prueba alguna que actuaron por el supuesto mandato malicioso del Presidente Mujica⁷⁴².

⁷³⁶ Dúplica, ¶545. ↩
⁷³⁷ Dúplica, ¶545. ↩
⁷³⁸ Dúplica, ¶545. ↩
⁷³⁹ Memorial de Contestación, ¶588; Dúplica, ¶548. ↩
⁷⁴⁰ Dúplica, ¶549. ↩
⁷⁴¹ Memorial de Contestación, sección X; Memorial de Demanda, ¶¶203-212. ↩
⁷⁴² Dúplica, ¶554. ↩

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632. La Demandante no cumplió con su carga de probar que el trato acordado por Uruguay haya sido alarmante, caprichoso, o indicativo de descuido intencional, como requiere el estándar. Tampoco alega, ni mucho menos prueba, la alteración del marco legal necesario para la violación del TJE por el efecto cumulativo de las medidas de TJE⁷⁴³.

633. Uruguay no violó la garantía de TJE de no adoptar medidas injustificadas por cuanto las supuestas medidas violatorias no tienen fundamento en la realidad⁷⁴⁴.

634. La Demandante identifica como violatoria de la garantía del TJE medidas que se refieren a los acontecimientos entorno a la salida de los accionistas privados y la liquidación de Pluna⁷⁴⁵. De este modo, lejos de que Uruguay no hiciera nada para ayudar a Pluna, el Gobierno había mantenido extensas negociaciones con los accionistas privados que resultaron en un acuerdo sobre la base de una propuesta de los accionistas privados mismos⁷⁴⁶.

635. De igual forma, a pesar de que la salida de los accionistas privados haya sido el resultado de un proceso de negociación legítimo, la Demandante apoya su alegación de violación del estándar del TJE en la suposición de que esta medida se adoptó por razones distintas a las invocadas, “para deshacerse de las Contingencias de Varig y [...] transferir eventualmente sus activos a un empresario cercano al Gobierno”⁷⁴⁷.

636. Igualmente, alega la Demandante que algunas de las medidas propuestas por los socios privados fueron luego adoptadas para Alas Uruguay ⁷⁴⁸. Frente a ello, la situación de Alas Uruguay no puede ser comparada a la de Pluna, pues ésta estaba en concurso de acreedores. Las medidas solicitadas por Leadgate se deben poner en el contexto de todas las inversiones que Uruguay había hecho en Pluna, una empresa privada, hasta ese momento. A su vez, de la misma manera en que Uruguay intentó facilitar el arranque de Alas Uruguay, Uruguay había hecho viable el arranque de Leadgate. En todo caso, las medidas solicitadas por Leadgate eran mucho más de lo que el Estado hizo con respeto a Alas Uruguay ⁷⁴⁹.

637. En relación con las alegadas amenazas de ANCAP de corte de suministro ⁷⁵⁰. La alegación de la Demandante de que estas solicitudes de pago, y el posible corte de suministro, habrían llegado sin siquiera ofrecer una justificación, no concuerda con lo que sucedió en la realidad, ya que fueron precedidas de varias comunicaciones por escrito y verbales de ANCAP a Pluna ⁷⁵¹. Junto con lo anterior, si como argumenta la Demandante ésta no debía

⁷⁴³ Memorial de Contestación, ¶¶584-601; Dúplica, ¶¶547-552. ↩
⁷⁴⁴ Memorial de Contestación, ¶¶605-679. ↩
⁷⁴⁵ Memorial de Contestación, ¶¶605-626; Memorial de Demanda, ¶¶220(i), 229(iii), 229(iv), 239(ii), 250(iii); 250(iv), 260(iv). ↩
⁷⁴⁶ Memorial de Contestación, ¶613; Memorial de Demanda, ¶230. ↩
⁷⁴⁷ Memorial de Contestación, ¶¶614-619; Memorial de Demanda, ¶220. ↩
⁷⁴⁸ Réplica, ¶118. ↩
⁷⁴⁹ Dúplica, ¶171. ↩
⁷⁵⁰ Memorial de Contestación, ¶¶641-649. ↩
⁷⁵¹ Memorial de Contestación, ¶645; Dúplica, sección III.C.1; Anexo R-093. ↩

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hacer frente a la última cuota por cuanto había una negociación en curso con ANCAP, Pluna seguía vinculada a su obligación de pagar, según surgía del Acuerdo de Suministro ⁷⁵².

638. Consciente de que la caracterización que la Demandante hace de ANCAP es jurídicamente insostenible, la Demandante recurre una vez más a una simple nota de prensa para tratar de argumentar que el Presidente de la República dio una orden directa a Petrobras de no abastecer a Pluna. Por el contrario, el artículo no señala, ni mucho menos prueba, que el Presidente Mujica interviniera de ninguna manera con Petrobras⁷⁵³.

639. La otra medida supuestamente violatoria alegada por la Demandante es la campaña mediática de desprestigio de Uruguay ⁷⁵⁴, la cual nunca existió. Así, las fuentes citadas por la Demandante no logran demostrar dicha campaña de desprestigio, sino que demuestran la preocupación de Uruguay por la aerolínea nacional y su apertura hacia la cooperación⁷⁵⁵. Además, por ser la aerolínea de bandera, el tema de Pluna siempre fue de interés público en la prensa, por lo que no era nada inusual que un funcionario del gobierno respondiera a las preguntas de la prensa sobre Pluna⁷⁵⁶.

640. Según la Demandante, la violación del TJE se habría manifestado a principios de abril de 2012 con el voto negativo de los directores de PEA al crédito de ING, y filtración de este hecho a la prensa, como en el caso Stadtwerke c. España. No puede existir una violación del TJE ya que, primero PEA no tenía ninguna obligación de votar a favor de la nueva deuda, y aun si este hecho hubiera sido compartido con la prensa (lo cual no ocurrió), la supuesta filtración “did not have a significant negative effect on the Claimants' investment'”⁷⁵⁷.

641. Por otro lado, la Demandante alega que PEA también contribuyó a la violación del TJE al realizar el 31 de mayo de 2012 un “pedido formal de intervención al Gobierno”, realizado por el Sr. Sicco, uno de los tres directores de PEA. Sin embargo, las pruebas contemporáneas acreditan que estas medidas no se tomaron por “capricho” o “para forzar la salida" de los ejecutivos principales de Pluna. Estas medidas se tomaron porque PEA necesitaba la información relevante para evaluar la situación de la empresa y actuar para evitar el concurso⁷⁵⁸.

642. Las medidas del Ejecutivo para resolver la crisis económica de Pluna no violaron el estándar de TJE ⁷⁵⁹.

643. Con respecto a la “reunión de alto nivel y su filtración a la prensa”, las únicas pruebas para demostrar la existencia de esta reunión son artículos de prensa que mencionan la celebración de una reunión en el futuro y en el testimonio del Sr. Álvarez Demalde, según el cual los Sres. Berti y Pasadores le habrían informado que dicha reunión había tenido

⁷⁵² Memorial de Contestación, ¶648; Anexo R-082, Artículos. 1262, 1294, 1341. ↩
⁷⁵³ Dúplica, ¶291. ↩
⁷⁵⁴ Memorial de Contestación, ¶¶650-660. ↩
⁷⁵⁵ Memorial de Contestación, ¶¶652-655. ↩
⁷⁵⁶ Memorial de Contestación, ¶656; Dúplica, ¶573. ↩
⁷⁵⁷ Dúplica, ¶¶555-557. ↩
⁷⁵⁸ Dúplica, ¶¶558-560. ↩
⁷⁵⁹ Dúplica, ¶¶561-583. ↩

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lugar. Los Sres. Berti y Pasadores desconocían completamente la existencia misma de la alegada reunión y, por ende, no podían informar al Sr. Álvarez Demalde de nada al respecto. En cambio, sí recuerdan cómo en esta ocasión, el Sr. Álvarez Demalde confirmó las sospechas de la Comisión Fiscal y de PEA, de que los socios privados estaban listos para irse de Pluna y que Pluna se encontraba al borde de una crisis de iliquidez, por la que corría el riesgo de muy pronto no poder cubrir salarios ni pagos debidos a sus proveedores ⁷⁶⁰.

644. Con respecto a la “orden de expulsión” y “negociaciones con López Mena”, no hay prueba de ninguna orden del Presidente Mujica para la expulsión de Leadgate. Ni hay prueba que eso fue un capricho suyo⁷⁶¹.

645. Con respecto a la “exigencia de capitalización”, resulta evidente de los documentos contemporáneos que, el día 28 de mayo, fueron los directores privados quienes le presentaron la opción de la capitalización a cambio de medidas que requieren el apoyo gubernamental ⁷⁶².

646. De igual forma, el pedido de capitalización no se puede considerar como inconsistente con la posición anterior de Uruguay. Para violar el TJE por medidas inconsistentes, la conducta tiene que ser “carente [...] de transparencia” y arbitraria respecto a “decisiones o aprobaciones anteriores”. La conducta de Uruguay siempre fue consistente⁷⁶³.

647. La reintegración de capital es la forma prevista por la ley para salir de la causal de disolución ⁷⁶⁴. Así, la importancia de capitalizar se elevó con la promulgación de la Ley de Concursos en 2008⁷⁶⁵. Además, la necesidad de Leadgate de capitalizar a Pluna fue un discurso constante entre Uruguay y los socios privados⁷⁶⁶, y según el deber de lealtad de PEA era su obligación considerar si Pluna podía seguir pagando sus deudas y si el socio mayoritario Leadgate tenía interés en capitalizar la empresa⁷⁶⁷.

648. Con respecto a las alegadas “señales al mercado de que los accionistas privados serían remplazados”, y al “retiro de ING”, el tentativo de la Demandante de retratar los artículos de prensa como una campaña mediática para hundir a Pluna y sus socios, comparable a la del caso Vivendi, no concuerda con los hechos. En el caso Vivendi, el Estado había transmitido a la prensa alegaciones falsas. En este caso, la prensa reportaba los hechos reales ⁷⁶⁸.

649. En relación con el “rechazo al pedido de cese de hostilidades”, no hubo tales “hostilidades”. Además, el único sustento para el supuesto “pedido de cese de hostilidades” son las declaraciones de los socios de Pluna que ahora traen este caso, el cual queda desacreditado por la presentación realizada apenas tres días después por los socios privados al MEF, en la

⁷⁶⁰ Dúplica, ¶566. ↩
⁷⁶¹ Dúplica, ¶567. ↩
⁷⁶² Dúplica, ¶568. ↩
⁷⁶³ Memorial de Contestación, ¶¶605-626; Dúplica, ¶569. ↩
⁷⁶⁴ Memorial de Contestación, ¶631. ↩
⁷⁶⁵ Memorial de Contestación, ¶632. ↩
⁷⁶⁶ Memorial de Contestación, ¶633; Dúplica, ¶569. ↩
⁷⁶⁷ Memorial de Contestación, ¶634. ↩
⁷⁶⁸ Dúplica, ¶¶567-575. ↩

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cual presentaron su “propuesta de capitalización” (sujeta a condiciones leoninas), junto con otras dos alternativas ⁷⁶⁹.

650. Con respecto al “rechazo de acción conjunta o colaboración con los socios privados”, tampoco está probado, más allá de las declaraciones de los mismos socios privados. Además, esta alegada afirmación es contradicha por las pruebas documentales que evidencian como la intermediación del MEF con sus principales proveedores permitió que la aerolínea ganara tiempo. Aun si fuera cierto que hubo alguna reticencia en adoptar los subsidios buscados por Leadgate, era porque Uruguay no quería estar en una posición donde pareciera que estuviera nacionalizando a Pluna que era una empresa privada⁷⁷⁰.

651. Con respecto a las “amenazas del Sr. Apezteguía a los ejecutivos”, las pruebas documentales contemporáneas (en particular, las comunicaciones de esa misma semana intercambiadas entre el Sr. Hirsch y el Sr. Apezteguía) demuestran que la relación entre ellos era cordial y de confianza⁷⁷¹.

652. Con respecto al hecho de que Uruguay “habría “forzado” a los socios privados a elegir entre entregar sus acciones “gratuitamente” o “ver la empresa liquidada", que la Demandante caracteriza como una medida arbitraria, de hostigamiento, no transparente y violatoria de las expectativas legítimas de la Demandante, esta afirmación contradice directamente los hechos y las pruebas contemporáneas. En efecto, la misma presentación de los directores privados del 4 de junio de 2012 propuso como alternativa “Venta al Estado del 100% de las acciones por US$1” y en caso de que esta alternativa fallara, el concurso como “Alternativa 0" ⁷⁷².

653. En relación a ANCAP, la Demandante alega que la “primera intimación de ANCAP y su filtración a la prensa”, la “orden de dejar a Pluna sin combustible”, las “nuevas amenazas de corte de combustible”, y la “orden del gobierno de que ANCAP dejara de proveerle combustible", constituyen violaciones del TJE y en particular medidas arbitrarias del Estado que “no responde a la ley, la justicia o la razón, sino que se basa únicamente en el capricho", así como medidas de hostigamiento que también eran “carentes de transparencia" y contra las expectativas legítimas de LARAH. Las acusaciones de la Demandante carecen de fundamento en la realidad y en las pruebas contemporáneas⁷⁷³:

• El envío de las dos intimaciones de pago del 17 de mayo de 2012, resultó del descubrimiento por las autoridades de ANCAP de la práctica irregular de pago mediante cheques de pago diferido de más de 30 días y la ingente deuda acumulada como resultado de dicha práctica, que se elevaba a casi US$20 millones;
• Su primer apercibimiento de corte de suministro del 31 de mayo resultó de la aplicación de la excepción de contrato no cumplido. El rechazo de Petrobras de abastecer a Pluna tras el primer apercibimiento resultó muy probablemente de la

⁷⁶⁹ Dúplica, ¶¶576-577. ↩
⁷⁷⁰ Dúplica, ¶¶576-577. ↩
⁷⁷¹ Dúplica, ¶578. ↩
⁷⁷² Dúplica, ¶578. ↩
⁷⁷³ Dúplica, ¶¶584-590. ↩

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• mala reputación adquirida por la propia aerolínea un año atrás, y no de una alegada “orden” presidencial sobre la cual la Demandante no aporta evidencia probatoria;
• El segundo apercibimiento del 4 de junio de 2012, lejos de “formar parte de la estrategia del Gobierno para forzar a los accionistas privados a desprenderse de sus acciones", en realidad resultó del reiterado impago de Pluna de las facturas de ANCAP posteriores al 17 de mayo de 2012, y que se elevaban a casi US$3 millones. En esta ocasión, como demuestran los intercambios entre el Sr. Hirsch y el Sr. Apezteguía, gracias a la intervención y mediación de éste con ANCAP, ANCAP aceptó que Pluna no pagara sino un tercio de la deuda entonces reclamada (US$700.000) y hacerlo en una cuenta argentina donde la aerolínea contaba con mayor liquidez.

654. Con respecto a la denuncia de los Senadores, los mismos y el poder judicial uruguayo actuaron con apego a la legalidad durante las denuncias presentadas contra funcionarios de Pluna. Además, esta alegada medida de hostigamiento no es atribuible al Estado uruguayo, en tanto que fue presentada por los Senadores en su calidad de ciudadanos privados. Tales denuncias forman parte de los controles que un legislador o un ciudadano ejerce sobre el Poder Ejecutivo en el sistema democrático de Uruguay cuando entiende que se puede haber cometido un delito.

655. Todos los actos comerciales incluidos en la denuncia son objetivos y comprobables y no constituyen un “capricho” dirigido a atacar a los socios privados, y no fue hasta un año y medio después de la salida de los directores privados, que la fiscalía, con base en su propia investigación, decidió presentar una acusación formal contra los indagados. La denuncia penal no puede haber figurado entre las razones para que los socios de Leadgate concluyeran el Memorando de Entendimiento y se fueran de Pluna ya que el artículo 4 del MdE, expresamente excluye la inmunidad penal de los directores privados; y el procedimiento penal en contra de los directores privados aplicó las disposiciones de la ley procesal vigente en Uruguay a la fecha del procedimiento⁷⁷⁴.

656. Además, los mismos laudos citados por la Demandante, y también Arif c. Moldova, requieren, para que exista una violación de derecho internacional cometida como resultado de decisiones o procesos de la autoridad judicial, “a serious deficiency and failure to accord due process will reach the threshold of such a fair and equitable treatment violation⁷⁷⁵”.

657. La Demandante no presenta ni una sola prueba para acreditar que el procedimiento penal fue “a wilful disregard of due process of law, an act which shocks, or at least surprises, a sense of judicial propriety” tal y como lo expone el tribunal en el laudo del caso Arif c. Moldavia. Al contrario, como resulta evidente de los voluminosos expedientes penales que la Demandante obtuvo durante el procedimiento de exhibición de documentos, queda evidente que el procedimiento penal se fundó en la ley procesal y sustantiva aplicable, en un país democrático con un poder judicial independiente⁷⁷⁶.

⁷⁷⁴ Dúplica, ¶¶591-599. ↩
⁷⁷⁵ Dúplica, ¶600. ↩
⁷⁷⁶ Dúplica, ¶601. ↩

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658. En conclusión, Uruguay no actuó de forma arbitraria sin “sustento en la razón, los hechos o el derecho” y de manera únicamente caprichosa, sino que actuó para encontrar una solución a la grave situación económico-financiera de Pluna. La conducta de Uruguay siempre fue consistente, y no adoptó medidas inconsistentes y arbitrarias respecto a “decisiones o aprobaciones anteriores”. Uruguay no adoptó medidas de hostigamiento equivalentes a medidas con “grossly harassing features”, como alega la Demandante citando a Krederi c. Ucraina; y el presente caso es comparable al de MCI c. Ecuador, donde el tribunal concluyó que aunque los actos de Ecuador descritos por la demandante “may betray an unfriendly attitude [...] when evaluated individually or as a whole, they do not constitute unfair or inequitable, discriminatory or arbitrary treatment in violation of the parameters established by international law as reflected in the BIT”. Uruguay no violó las expectativas legítimas de la Demandante, y no violó ningún compromiso específico que motivó a la Demandante a hacer su inversión, ya que Leadgate sabía desde el inicio la expectativa y la necesidad de que invirtiera en Pluna. La posibilidad del corte de suministro de combustible por ANCAP tampoco puede ser una violación de expectativas legítimas⁷⁷⁷.

10. Uruguay no expropió la alegada inversión de la Demandante

659. El conjunto de medidas alegado por la Demandante en su Memorial de Demanda, además de ser erróneo o falso desde el punto de vista fáctico, no tuvo efecto expropiatorio alguno. En efecto, este conjunto no generó privación sustancial de ninguno de los derechos sobre la inversión, ya que los socios privados mantuvieron en todo momento el control de la gestión de la inversión, uso o posible beneficio económico sobre ésta, ni afectó al valor de la inversión, que por entonces ya se había perdido⁷⁷⁸.

660. La alegada expropiación indirecta gradual no llegó a cristalizarse nunca ya que el MdE fue la culminación de una negociación transaccional, no de una toma gubernamental. Entregando la titularidad de sus acciones cuando éstas valían cero, mediante el MdE se liberaron de la ingente deuda de Pluna y recibieron protecciones jurídicas de las que se prevalieron con eficacia ante los tribunales uruguayos⁷⁷⁹.

661. De acuerdo con la posición actual de la Demandante, que ha variado en sede de Réplica, el proceso expropiatorio se habría desarrollado entre el 9 de abril y el 7 de junio de 2012 y habría terminado antes de la suscripción del MdE el 15 de junio de 2012, por lo que éste no culminó con la originalmente alegada “toma” de la titularidad de las acciones⁷⁸⁰.

a) El alegado conjunto de medidas no generó una privación sustancial de los derechos y valor de la inversión

662. El factor fundamental es establecer que la alegada medida o conjunto de medidas haya generado un grado de interferencia o privación sustancial en los derechos sobre la inversión

⁷⁷⁷ Dúplica, ¶¶602-607. ↩
⁷⁷⁸ Memorial. Contestación, ¶¶572-580; Dúplica, ¶607. ↩
⁷⁷⁹ Memorial. Contestación, ¶¶467, 493-495; Dúplica, ¶607. ↩
⁷⁸⁰ Dúplica, ¶608. ↩

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y el valor de ésta. Este alto estándar ha sido reconocido y ampliamente aplicado por los tribunales arbitrales internacionales (inter alia, la Corte Internacional de Justicia en el caso ELSI, o Starrett Housing Corp. y otros c. Irán) sin apartarse de él en el contexto específico de la expropiación indirecta gradual ⁷⁸¹.

663. Muchos tribunales arbitrales que han decidido reclamos de la expropiación indirecta (inter alia Pope & Talbot c. Canadá, PSEG Global c. Turquía, o Tidewater et al c. Venezuela) han exigido que la inversión haya sido nacionalizada o la medida sea confiscatoria, o si el Estado ha tomado posesión de la administración y control de la compañía, el mismo supervise el trabajo de los empleados de la inversión y se quede con el producto de las ventas de la compañía ⁷⁸².

664. La Demandante no ha satisfecho ninguno de estos requisitos ⁷⁸³:

• El conjunto de medidas no resultó en la nacionalización o confiscación de la inversión. El MdE implicó una transacción mediante la cual los socios privados entregaron la titularidad de sus acciones, recibiendo a cambio importantes beneficios económicos y protecciones jurídicas;
• En todo momento, los socios privados mantuvieron el control absoluto sobre las decisiones de administración y dirección de Pluna;
• En todo momento, Pluna continuó volando, gracias a que ANCAP nunca cortó el suministro a Pluna;
• El Estado uruguayo nunca supervisó el trabajo de los empleados de Pluna, que continuaron a cargo de los socios privados.

b) En el momento en que el alegado conjunto de medidas se inició la inversión carecía de valor y por tanto no era “expropiable”

665. Como establece Fireman Fund c. México, no puede caracterizarse la existencia de una "toma" de propiedad cuando antes del inicio de la alegada medida o conjunto de medidas, la empresa objeto de la inversión ya se encontraba sin valor⁷⁸⁴.

666. En el presente caso, el alegado conjunto de medidas no pudo constituir una expropiación ya que, al igual que en el caso Fireman Fund, en el momento en que se iniciaron, Pluna ya estaba económicamente desahuciada. Por ello, Pluna no contaba con producto de ventas “expropiable” alguno, del que el Estado se pudiera beneficiar ⁷⁸⁵.

667. La Demandante no prueba que la serie de medidas alegadas causaron el hundimiento de Pluna que pretende, ni demuestra que ésta generara una privación sustancial de sus derechos

⁷⁸¹ Dúplica, ¶610. ↩
⁷⁸² Dúplica, ¶¶610-612. ↩
⁷⁸³ Dúplica, ¶¶612-616. ↩
⁷⁸⁴ Dúplica, ¶618. ↩
⁷⁸⁵ Dúplica, ¶619. ↩

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sobre la inversión hasta el punto de anularlos. Las dificultades que ésta hubiera podido experimentar se derivaron no de los actos que la Demandante pretende atribuir a Uruguay, sino de la nefasta situación económica y financiera a la que los socios privados a la empresa con su mala gestión y por el desafortunado momento que estaba atravesando el mercado aeronáutico ⁷⁸⁶.

668. La Demandante no puede esconderse detrás de un reclamo de expropiación para maquillar lo que en realidad no es más que un negocio fracasado como resultado de la mala gestión y factores externos que constituyen el riesgo comercial habitual. Como recordó el tribunal en Generation Ukraine c. Ucrania en el contexto de la expropiación indirecta gradual, “investment treaties are not insurance policies for risky investments". El reclamo de expropiación debe, por tanto, ser denegado ⁷⁸⁷.

11. LARAH no tiene derecho a indemnización por daños

669. El reclamo de reparación íntegra por daños de LARAH está vacío ya que ni siquiera tiene un derecho a reparación, por cuanto (i) LARAH no cumple con los requisitos para ser protegida por el Tratado ⁷⁸⁸; (ii) el Estado no expropió ilegalmente las inversiones de LARAH⁷⁸⁹; y (iii) el Estado no falló en garantizar un TJE a dicha inversión, o de no adoptar medidas injustificadas contra la misma⁷⁹⁰, por lo que no existe ningún ilícito que Uruguay deba reparar⁷⁹¹.

670. En el caso en que el Tribunal Arbitral determinara que LARAH cumple con los requisitos para ser protegida por el Tratado y que Uruguay lo violó, la Demandante ha renunciado a la reparación de daños ocasionados por ilícitos del Estado uruguayo, en virtud del párrafo cuarto del artículo 4 del MdE⁷⁹².

671. Así, no solo las partes realizaron una declaración mutua de que las partes “no tienen nada que reclamar” y plasmaron su compromiso mutuo de no iniciar acciones de ningún tipo en relación con Pluna, sino que el mismo artículo establece que SAO y Leadgate deben dejar indemne al Estado “respecto de la promoción” de acciones “con causa en hechos o circunstancias relacionados con Pluna" promovidas por “sus accionistas directos o indirectos"⁷⁹³.

672. En todo caso, los requisitos para exigir y obtener indemnización por daños en derecho internacional no han sido cumplidos⁷⁹⁴.

⁷⁸⁶ Dúplica, ¶622. ↩
⁷⁸⁷ Dúplica, ¶623. ↩
⁷⁸⁸ Memorial de Contestación, Secciones IV-VII. ↩
⁷⁸⁹ Memorial de Contestación, Secciones IX. ↩
⁷⁹⁰ Memorial de Contestación, Sección X. ↩
⁷⁹¹ Memorial de Contestación, ¶690. ↩
⁷⁹² Memorial de Contestación, ¶691. ↩
⁷⁹³ Dúplica, ¶625. ↩
⁷⁹⁴ Memorial de Contestación, ¶694. ↩

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673. Primero, la Demandante no demuestra un perjuicio⁷⁹⁵. Así, el deber de reparar del Estado requiere demostrar cómo el hecho internacionalmente ilícito ha causado un daño, en general, que constituya un perjuicio susceptible de reparación ⁷⁹⁶, mientras que en este caso el valor de las acciones de Pluna no tenían valor alguno⁷⁹⁷. De hecho, como argumenta Quadrant, el día antes de la fecha de valuación propuesta por LARAH, el 15 de junio de 2012, el valor de las acciones en Pluna era negativo ⁷⁹⁸.

674. Junto con lo anterior, la Demandante tampoco demuestra que el supuesto daño haya sido causado por Uruguay⁷⁹⁹. El estándar bajo derecho internacional público para probar esta causalidad se constituye por el requisito fáctico de que el daño no hubiese ocurrido, but for el hecho internacionalmente ilícito, y el requisito legal que dicho hecho fuera la causa real y próxima del daño⁸⁰⁰. Así, las pruebas de este caso muestran que no fue Uruguay quien causó el daño, sino que fue causado por un mercado difícil combinado con malas gestiones por parte de Leadgate⁸⁰¹.

675. En este sentido, la Demandante sugiere que el estándar de prueba relevante es el de “balance de probabilidades”. Por el contrario, no solo falla la Demandante en demostrar que ése sea el estándar aplicable, sino que es claro que, en reclamos de daños por ganancias futuras como el de la Demandante, el estándar aplicable es el de “certeza razonable”⁸⁰².

676. Segundo, la valuación que presenta LARAH sobre los perjuicios supuestamente sufridos, es especulativa, hasta el punto de reclamar una indemnización por daños que resulta más de 16 veces superior a los US$30 millones que los inversionistas privados invirtieron y correspondería a un retorno anual del 109% durante el periodo de julio de 2007 a junio de 2012⁸⁰³.

677. La Demandante propone calcular el valor justo de mercado (“VJM”) de los daños, aunque éste sea aplicable sólo a daños con efectos expropiatorios⁸⁰⁴. En este caso, no todas las reclamaciones de LARAH implican un efecto expropiatorio, por lo menos en el caso de los reclamos de violación de TJE⁸⁰⁵.

678. A su vez, propone calcular dicho VJM a partir de un flujo de caja descontado que no es aplicable, por cuanto en tal caso debería haberse probado que la empresa ha tenido una

⁷⁹⁵ Memorial de Contestación, Sección XI.A.1; Dúplica, Sección XI.A. ↩
⁷⁹⁶ Memorial de Contestación, ¶697. ↩
⁷⁹⁷ Memorial de Contestación, ¶¶700, 703; Dúplica, ¶¶631-641; Quadrant-Pericial1, ¶8. ↩
⁷⁹⁸ Memorial de Contestación, ¶704; Quadrant-Pericial1, ¶¶79, 80. ↩
⁷⁹⁹ Memorial de Contestación, Sección XI.A.2. ↩
⁸⁰⁰ Memorial de Contestación, ¶¶709-713; Dúplica, ¶¶643-646. ↩
⁸⁰¹ Memorial de Contestación, ¶¶718-732; Dúplica, ¶¶647-658. ↩
⁸⁰² Dúplica, ¶629. ↩
⁸⁰³ Dúplica, ¶659; Quadrant-Pericial2, ¶118. ↩
⁸⁰⁴ Memorial de Contestación, ¶¶734-736. ↩
⁸⁰⁵ Memorial de Contestación, ¶737. ↩

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trayectoria de rentabilidad⁸⁰⁶. Así, como explica Quadrant, en ningún momento bajo la administración de Leadgate, Pluna fue un negocio rentable⁸⁰⁷.

679. Además, si el Tribunal decidiese calcular el VJM de las acciones de LARAH en Pluna a través de flujos de caja descontados, no debe tomar el cálculo realizado por BRG por cuanto éste es especulativo ⁸⁰⁸. Así, no solo el cálculo de BRG está basado en proyecciones realizadas por Pluna sin demostrar que se contaban con los medios financieros para cumplir con las mismas ⁸⁰⁹, sino resultan incorrectos (i) los ajustes realizados por BRG a las proyecciones de ingresos de Pluna⁸¹⁰, (ii) las proyecciones de costos⁸¹¹, (iii) la tasa de descuento aplicada ⁸¹², y (iv) no se justifica el stock de deuda de Pluna considerado ⁸¹³.

680. Por tanto, suponiendo que Uruguay causara un perjuicio a LARAH (quod non), todos los métodos de valuación de dicho perjuicio confirman que el quantum exigido por BRG es especulativo ⁸¹⁴.

681. Las supuestas valuaciones de Pluna por terceras partes no son prueba del supuesto valor de aerolínea. Credit Suisse, Morgan Stanley, Sabre, ING y TRIP se basaron en las cifras, proyecciones y promesas de Leadgate, no en la información financiera, contemporánea de Pluna. Además, ninguna de las supuestas valuaciones es contemporánea a la fecha de valuación, ni es concluyente (por ejemplo, no se basaron en un due diligence que confirmara el supuesto valor estimado de Pluna), ni se concretaron en transacciones que confirme el supuesto valor de Pluna⁸¹⁵.

682. Bajo cualquier otro método de valuación de Pluna, el quantum solicitado por LARAH es negativo o se reduce dramáticamente. El método de múltiplos es inaplicable y, en todo caso, arroja también un valor negativo para Pluna y el método de sunk-costs resultaría en una compensación excesiva e inadecuada para LARAH y un resultado injusto para Uruguay. En todo caso, aun los valores dados por BRG en dichos métodos son dramáticamente menores a aquél proyectado bajo su flujo de caja descontado⁸¹⁶.

⁸⁰⁶ Memorial de Contestación, ¶¶739-744; Dúplica, ¶¶661-668; Escrito Posterior a la Audiencia Demandada, ¶¶290-296. ↩
⁸⁰⁷ Quadrant-Pericial1, ¶17. ↩
⁸⁰⁸ Memorial de Contestación, Sección XI.B. ↩
⁸⁰⁹ Memorial de Contestación, ¶¶746-756; Dúplica, ¶¶670-675. ↩
⁸¹⁰ Dúplica, ¶¶676-677. ↩
⁸¹¹ Dúplica, ¶¶678-683. ↩
⁸¹² Dúplica, ¶¶684-687. ↩
⁸¹³ Dúplica, ¶688. ↩
⁸¹⁴ Escrito Posterior a la Audiencia Demandada, ¶¶284-287. ↩
⁸¹⁵ Escrito Posterior a la Audiencia Demandada, ¶¶288-289. ↩
⁸¹⁶ Escrito Posterior a la Audiencia Demandada, ¶¶315-330. ↩

[Page 124]

12. LARAH no tiene derecho a intereses

683. LARAH solicita intereses, sobre el supuesto especulativo e inflado monto de daños, como un simple accesorio de éstos, para alcanzar una alegada reparación íntegra, reclamando intereses por casi el doble de los daños supuestamente causados ⁸¹⁷.

684. Primero, como Uruguay ha demostrado, LARAH no tiene derecho a compensación por daños, por lo que consecuentemente, tampoco tiene derecho al pago de intereses ⁸¹⁸.

685. A su vez, el derecho internacional consuetudinario, que LARAH misma aplica para solicitar intereses, establece que no existe un derecho automático a éstos y, por tanto, dicho derecho debe ser probado ⁸¹⁹.

686. Además, en este supuesto, los intereses no tienen cabida pues fueron generados a causa de la demora injustificada de LARAH para presentar este caso ⁸²⁰.

687. Por otro lado, la tasa US Prime con un sobrecargo de al menos 3% que solicita LARAH para dichos intereses ⁸²¹ no puede ser otorgada por cuanto es aplicada a préstamos bancarios⁸²² y la argumentación ofrecida como apoyo del sobrecargo solicitado se basa tan solo en dos casos que no tienen nada que ver con el presente caso ⁸²³.

688. Finalmente, los intereses compuestos son una excepción que sólo se aplica cuando estos intereses se justifiquen para alcanzar una reparación íntegra, lo cual sólo surge en circunstancias especiales que no existen en este caso ⁸²⁴.

13. El laudo no debe ser neto de impuestos

689. En primer lugar, LARAH no presenta ninguna regla de derecho con base en la cual el Tribunal pueda constreñir un derecho soberano del Estado de cobrar impuestos dentro de su jurisdicción ⁸²⁵.

690. Además, LARAH no demuestra (i) que al momento de la solicitud en cuestión, exista una norma legal aplicable que gravaría el monto de compensación por daños, (ii) que dicha norma aplique para laudos arbitrales internacionales, y (iii) no determina el porcentaje de grabación y, por lo tanto, el monto específico que el Tribunal debe impedir al Estado retener ⁸²⁶.

⁸¹⁷ Memorial de Contestación, ¶761. ↩
⁸¹⁸ Memorial de Contestación, ¶763. ↩
⁸¹⁹ Memorial de Contestación, ¶764. ↩
⁸²⁰ Memorial de Contestación, ¶771; Dúplica, ¶649. ↩
⁸²¹ Memorial de Demanda, ¶¶264, 297. ↩
⁸²² Memorial de Contestación, ¶766. ↩
⁸²³ Memorial de Contestación, ¶767; Dúplica, ¶695. ↩
⁸²⁴ Memorial de Contestación, ¶¶770-771; Dúplica, ¶649; Escrito Posterior a la Audiencia Demandada, ¶¶331-335. ↩
⁸²⁵ Memorial de Contestación, ¶¶774-775; Dúplica, ¶701. ↩
⁸²⁶ Memorial de Contestación, ¶¶777-782; Dúplica, ¶702: Escrito Posterior a la Audiencia Demandada, ¶¶336-338. ↩

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VI. CUESTIONES A SER RESUELTAS POR EL TRIBUNAL ARBITRAL

691. El Tribunal Arbitral abordara en primer lugar las objeciones jurisdiccionales de la Demandada (A), para luego analizar los argumentos de fondo de las Partes (B), y después, como consecuencia de las alegadas violaciones, el reclamo de la Demandante de una compensación económica (C).

A. JURISDICCIÓN

692. El Tribunal Arbitral analizará en primer lugar los argumentos de la Demandada sobre la calidad de inversionista de LARAH (1), para abordar a continuación los argumentos relativos a las medidas posteriores al 15 de junio de 2012 (2), a la existencia de una inversión protegida (3), y al Memorándum de Entendimiento (4).

1. La calidad de inversionista de LARAH

693. En síntesis, la Demandada sostiene que LARAH no ha probado ser accionista de SARAH (anteriormente Leadgate) a la fecha de las Medidas. Por lo tanto, ya que no es controvertido que SARAH es accionista mayoritario de SAO, la cual controla Pluna ⁸²⁷, no quedaría probada la titularidad de LARAH sobre la inversión a la fecha de las alegadas medidas. Dicha fecha, según la Demandante, es el 15 de junio de 2012.

694. Uruguay considera que el derecho panameño es el que determina si las pruebas aportadas por la Demandante permiten acreditar dicha titularidad. Sin embargo, ninguno de los documentos aportados por la Demandante permite determinar cómo ni cuándo la Demandante adquirió las acciones en SARAH antes del 2015, es decir, tres años después de las alegadas medidas. Según la Demandada, el único documento relevante a este fin sería el registro de acciones y certificados accionarios de SARAH. Sin embargo, este documento no acredita que LARAH era dueña del 100% de las acciones de SARAH sino hasta el 18 de diciembre de 2015, y además contiene información contradictoria sobre dicha adquisición ⁸²⁸.

695. [Redacted]

⁸²⁷ Ver el cuadro reproducido en el ¶115 del presente Laudo. ↩
⁸²⁸ Memorial de Contestación, ¶¶354-358; y Dúplica, ¶350. ↩
⁸²⁹ Escrito Posterior a la Audiencia Demandada, ¶67. ↩

[Page 126]

696. Por su parte, la Demandante argumenta que LARAH ha acreditado -mediante la presentación de (i) [Redacted] (ii) los registros de accionistas respectivos; (iii) declaraciones testimoniales; y (iv) otras evidencias⁸³⁰ que, al momento de las alegadas medidas, LARAH era una sociedad constituida según la legislación de Panamá y que era propietaria de forma indirecta, a través de su participación directa en SARAH, del 100% de las acciones de la sociedad uruguaya SAO y por lo tanto del 75% de las acciones de Pluna. En consecuencia, LARAH considera acreditado que, a la fecha de las alegadas medidas, poseía una inversión protegida bajo el Tratado y el Convenio del CIADI⁸³¹.

697. El artículo 1.1(b) del Tratado⁸³² considera “inversionista” a:

“Las personas jurídicas, incluyendo sociedades, corporaciones, asociaciones comerciales o cualquier otra entidad constituida o debidamente organizada de otra manera según la legislación de esa Parte Contratante".

698. El artículo 1.2 del Tratado⁸³³ considera inversión a:

“[...] [T]oda clase de bienes o derechos relacionados con ella, siempre que se haya efectuado de conformidad con las leyes y reglamentos de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó y comprenderá, en particular, aunque no exclusivamente:

1. derechos de propiedad sobre bienes muebles e inmuebles, así como todos los demás derechos reales, tales como servidumbres, hipotecas, usufructos y prendas;
2. acciones, cuotas sociales y cualquier otro tipo de participación económica en sociedades;
3. derechos de crédito o cualquier otra prestación que tenga valor económico [...]".

699. Por su parte, el artículo 25 del Convenio del CIADI dispone que:

“(1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por

⁸³⁰ Anexos D-014; D-101; D-120 y D-013. ↩
⁸³¹ Réplica, ¶¶274-281. ↩
⁸³² Anexo D-003 bis, Artículo 1(1). ↩
⁸³³ Anexo D-003 bis, Artículo 1(2). ↩

[Page 127]

escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado.

(2) Se entenderá como “nacional de otro Estado Contratante”:

1. toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieron someter la diferencia a conciliación o arbitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado (3) del Artículo 28 o en el apartado (3) del Artículo 36, la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia; pero en ningún caso comprenderá las personas que, en cualquiera de ambas fechas, también tenían la nacionalidad del Estado parte en la diferencia; y
2. toda persona jurídica que, en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas a control extranjero”.

700. Es incontrovertido que LARAH y SARAH son ambas entidades panameñas. Tampoco está en discusión que, a la fecha de las medidas alegadas por la Demandante, Leadgate/SARAH era propietaria del 100% de las acciones de SAO, la cual era, a su vez, propietaria del 75% de las acciones de Pluna.

701. El punto de divergencia entre las Partes se enfoca pues sobre la cuestión de saber si queda o no acreditado que, a la fecha de las medidas, LARAH era propietaria del 100% de las acciones de Leadgate/SARAH.

702. Las Partes parecen coincidir en que la carga de la prueba de la titularidad de LARAH sobre el 100% de las acciones de Leadgate/SARAH es de la Demandante⁸³⁴. En su escrito de Réplica, la Demandante alega sin embargo que, si bien le corresponde probar que es titular de SARAH, el onus probandi de las objeciones jurisdiccionales le corresponde a la Demandada⁸³⁵. Esta alegación no fue reiterada en los openings y tampoco en el en Escrito Posterior a la Audiencia. De todas formas, el Tribunal considera que la Demandante tiene la carga de probar que este Tribunal es competente para decidir sus reclamos, lo cual incluye probar su titularidad sobre las acciones de LARAH.

703. Las Partes, sin embargo, discrepan sobre el estándar de prueba aplicable.

⁸³⁴ Réplica, ¶269. ↩
⁸³⁵ Réplica, ¶¶270-273. ↩

[Page 128]

704. La Demandada sostiene que el Tribunal debe aplicar el derecho nacional panameño a fin de determinar si LARAH era propietaria de las acciones de Leadgate/SARAH, el cual requiere o bien que el titular de las acciones conste como tal en el registro de acciones y certificados accionarios de Leadgate/SARAH, o bien, en el caso de acciones al portador, que se acredite la transferencia de acciones aportándose prueba escrita de (i) la firma de un contrato de venta/cesión/traspaso de acciones (inclusive donación); o (ii) el recibo de pago de contraprestación convenida; o (iii) la elaboración de actas de autorización corporativa para documentar el consentimiento de la empresa (en el caso de una tenedora de acciones) que transfiere las acciones y de la adquiriente (en el caso de una tenedora de acciones), y autorización a agentes para llevar a cabo la transacción; o (iv) la retención por el vendedor del 5% sobre el precio como adelanto al pago del impuesto sobre la renta por la ganancia de la enajenación y preparación del formulario relevante para el fisco ⁸³⁶.

705. Según la Demandada, este estándar de prueba exigido por el derecho panameño no ha sido alcanzado por la Demandante, quien no ha acreditado ser dueña de las acciones de Leadgate/SARAH en la fecha relevante⁸³⁷.

706. La Demandante, por el contrario, sostiene que si bien el derecho panameño rige la cuestión de fondo de si LARAH era propietaria de las acciones en SARAH, la prueba de dicha titularidad se rige por (i) la Regla 34 de las Reglas de Arbitraje CIADI⁸³⁸ y (ii) la Regla 9 de las Directrices de la IBA Sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional ⁸³⁹. Como consecuencia de ello, la Demandante afirma que, independientemente de cualquier requisito de prueba bajo derecho panameño, el Tribunal está facultado para evaluar todas las pruebas presentadas por LARAH en su conjunto dado que las reglas de evidencia aplicables a este procedimiento deben operar bajo el estándar de prueba establecido en derecho internacional, que no es otro que el del balance de probabilidades. Por tanto, entiende la Demandante que debe ser el derecho internacional y no el derecho panameño, el que rija el valor de las pruebas aportadas por LARAH⁸⁴⁰.

707. A juicio de la Demandante, el estándar de balance de probabilidad es menos riguroso que el establecido en derecho panameño ⁸⁴¹.

708. En cuanto a la ley aplicable a la cuestión en disputa, el Tribunal Arbitral estima que el derecho aplicable a SARAH, es decir el derecho panameño, es pertinente para apreciar los requisitos sustantivos de propiedad de acciones en dicha sociedad panameña. En otros

⁸³⁶ Memorial de Contestación, ¶¶354, 355; Dúplica, ¶329. ↩
⁸³⁷ Dúplica, ¶¶339-376. ↩
⁸³⁸ Reglas de Arbitraje CIADI, Regla 34 “[e]l Tribunal decidirá sobre la admisibilidad de cualquier prueba rendida y de su valor probatorio”. ↩
⁸³⁹ Reglas de la IBA Sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional, Artículo 9: "[e]l Tribunal Arbitral determinará la admisibilidad, relevancia, importancia y valor de la prueba". ↩
⁸⁴⁰ Réplica, ¶269. ↩
⁸⁴¹ Escrito Posterior a la Audiencia Demandante, ¶26, pie de página 101. ↩

[Page 129]

términos, si ese derecho prevé el requisito de una inscripción nominativa en los registros corporativos –como fue el caso en Panamá a partir de 2015– este requisito tiene que aplicarse para revindicar la calidad de accionista en una compañía panameña. En el presente caso, sin embargo, no hay disputa sobre el hecho de que, en la fecha relevante de 15 de junio de 2012, el derecho panameño admitía que la calidad de accionista se estableciera con base en la simple detención del título al portador.

709. No está en disputa que la carga de la prueba de este hecho incumbe a la Demandante. No se desprende sin embargo del hecho de que el derecho panameño sea aplicable a las condiciones sustantivas de titularidad de acciones en una compañía panameña que las normas de este derecho sean también aplicables, en un arbitraje internacional, a la cuestión de saber si los requisitos planteados por la ley panameña al respecto han sido satisfechos.

710. En el presente caso, la cuestión en disputa es la de saber si la Demandante acredita haber detentado acciones representando el 100% del capital de SARAH a la fecha crítica del 15 de junio de 2012. Dicha cuestión es una cuestión de hecho que, en el marco de un arbitraje de inversiones bajo las Reglas del CIADI, no tiene razón de someterse a reglas probatorias establecidas por el derecho nacional panameño.

711. Sobre este punto, este Tribunal concuerda con el tribunal del caso Soufraki⁸⁴², el cual consideró que las normas probatorias establecidas por el derecho italiano no eran relevantes para apreciar si la Demandante gozaba de la nacionalidad italiana:

“Mr. Soufraki asserts as a fact that he was resident in Italy for business purposes for more than one year in 1993- 94. In accordance with accepted international (and general national) practice, a party bears the burden of proof in establishing the facts that he asserts. Claimant accordingly bears the burden of proving to the satisfaction of the Tribunal that he was resident in Italy for more than one year in 1993-94 and accordingly that he was an Italian national on the relevant dates and that, as a result, he belongs to the class of investors in respect of whom the Respondent has consented to ICSID jurisdiction.

The Tribunal agrees with Claimant that, as an international Tribunal, it is not bound by rules of evidence in Italian civil procedure.

The ‘substantial' evidence rule, while it may well be required in an Italian court, has no application in the present proceedings.

⁸⁴² Anexo RL-079, Hussein Nuaman Soufraki c. Los Emiratos Árabes Unidos, Caso CIADI No. ARB/02/7, Laudo de 7 de julio de 2004, ¶¶58-62. ↩

[Page 130]

In the present instance, it is thus for this Tribunal to consider and analyse the totality of the evidence and determine whether it leads to the conclusion that Claimant has discharged his burden of proof.

What weight is given to oral or documentary evidence in an ICSID arbitration is dictated solely by Rule 34(1) of the ICSID Arbitration Rules: The Tribunal shall be the judge of the admissibility of any evidence adduced and of its probative value”.

712. En el presente caso, la Demandada se ampara en la opinión legal de la Dra. Porras para sostener que el derecho panameño le requeriría a la Demandante proveer evidencia de su detención de títulos al portador, como un contrato de cesión, evidencia de pago del precio de cesión, actas de autorización corporativa que documenten el consentimiento de la empresa, autorización de agentes para llevar a cabo la transacción, o evidencia de pago de impuestos.

713. Es, sin embargo, fácil de constatar que estos requisitos no son requisitos sustantivos establecidos por el derecho de Panamá para gozar de la calidad de accionista. Al respecto, la Dra. Porras no cita ningún texto que establezca estos requisitos como condiciones para tener la calidad de accionista. Y en efecto, resultaría inconsistente que el derecho panameño a la vez reconociera la adquisición de la calidad de accionista por la simple detentación de un título al portador y sin obligación de registro nominativo en un registro societario, y del otro lado estableciera requisitos sustantivos de esta naturaleza. La admisión de la calidad de accionista con base en la simple detención del título persigue el efecto de evitar cualquier formalismo en la transmisión y el permitir que se mantenga el anonimato del accionista.

714. De ahí que los requisitos discutidos por la Dra. Porras son más bien requisitos de naturaleza probatoria aplicados por los tribunales panameños. Sin embargo, como correctamente planteó el tribunal del caso Soufraki, el valor de las pruebas que aplica en el contexto de un arbitraje es la Regla 34(1) de las Reglas del CIADI, según la cual “[e]l Tribunal decidirá sobre la admisibilidad de cualquier prueba rendida y de su valor probatorio”.

715. Con base en la Regla 34 de las Reglas del CIADI, el Tribunal puede apreciar en su discreción el valor de las pruebas. Eso, por supuesto, no significa que la Demandada no tenga la carga de probar su titularidad de las acciones a la fecha crítica, sino que el Tribunal puede apreciar libremente las pruebas que se aporten sobre este punto sin estar vinculado por reglas probatorias aplicadas en Panamá.

716. El Tribunal Arbitral pasará ahora a examinar la prueba proporcionada sobre el punto.

717. La evidencia establece que, el 28 de abril de 2010, los accionistas de SARAH, [Redacted] y Jazz [Redacted]

[Page 131]

718. [Redacted]

719. [Redacted]

[Page 132]

720. [Redacted]

[Page 133]

721. [Redacted]

722. [Redacted]

723. De lo anterior, se desprende que:

[Page 134]

• [Redacted]
• [Redacted]
• [Redacted]
• [Redacted]
• a tal efecto, se estableció el Plan de Restructuración en los siguientes términos:
  • o [Redacted]
  • o [Redacted]
  • o [Redacted]
  • o [Redacted]
  • o [Redacted]
  • o [Redacted]

⁸⁴³ Anexos D-277 y D-330. ↩

[Page 135]

• o [Redacted]

724. De lo anterior, se desprende que, a la fecha de 30 de abril de 2010, LARAH era titular del 100% del capital de Leadgate/SARAH.

725. También obran en el procedimiento (i) las actas de reunión de junta directiva [Redacted] (ii) la reunión de la junta directiva de LARAH de 26 de abril de 2010⁸⁴⁵, en la que [Redacted] y (iii) la reunión de junta directiva de Leadgate/SARAH de 26 de abril de 2010⁸⁴⁶, en la que [Redacted]

726. El Tribunal Arbitral, con base en lo anterior, está satisfecho de que, a la fecha de 30 de abril de 2010, LARAH era titular del 100% del capital social de Leadgate/SARAH.

727. También existe evidencia de que esta participación se mantuvo con posterioridad a esta fecha y hasta el 15 de junio de 2012.

728. En primer lugar, este hecho consta de una presentación que hizo Pluna ante el Departamento de Transporte de Estados Unidos⁸⁴⁷ en octubre de 2011, en la cual informaba de que “SAO is 100% owned by South American Regional Aviation Holdings (SARAH) which is a Panamanian corporation. SARAH is 100% owned by Latin American Regional Aviation Holding Corporation (LARAH) which is a Panama registered company. Through LARAH, Chorus Aviation, Inc. a publically [sic] traded company on the Toronto Stock Exchange, which owns the Canadian airline Jazz, is the ultimate owner of a 24.9% interest in PLUNA”.

⁸⁴⁴ Anexo D-326. ↩
⁸⁴⁵ Anexo D-327. ↩
⁸⁴⁶ Anexo D-328. ↩
⁸⁴⁷ Anexo D-278. ↩

[Page 136]

El Tribunal no tiene razón alguna para pensar que la información así proporcionada al Departamento de Transporte fuera incorrecta.

729. En segundo lugar, el 14 de junio de 2012, el directorio de LARAH aprobó el MdE⁸⁴⁸ en los siguientes términos: “the purpose of the meeting was to authorize the execution by its subsidiaries Sociedad Aeronautica Oriental (SAO) and Pluna S.A. (Pluna) of a Memorandum of Understanding and a Trust Agreement with the Uruguayan Government”. De este documento se desprende pues que, a la fecha de 14 de junio de 2012, LARAH era dueña de SAO y por lo tanto indirectamente de Pluna. Ahora bien, no está en disputa que SAO era una subsidiaria al 100% de SARAH, así que, para que SAO fuera una subsidiaria de LARAH, LARAH tenía que ser el accionista de control de SARAH.

730. Con base en lo anterior, el Tribunal Arbitral estima que la Demandante ha probado que, a la fecha de 15 de junio de 2012, era titular del 100% del capital social de SARAH, y por lo tanto accionista de control de Pluna por el 75% (el 25% estando detentado por PEA).

731. La Demandada se apoya, sin embargo, para negar que LARAH haya sido accionista de SARAH en dicha fecha, en el hecho de que el registro de accionistas de SARAH⁸⁴⁹ únicamente incluye una mención de la calidad de accionista al 100% de LARAH en la fecha de 18 de diciembre de 2015. El Tribunal, sin embargo, no acepta que de este hecho se desprenda que LARAH no haya sido accionista de SARAH a la fecha de las medidas el 15 de junio de 2012.

732. En efecto, la Demandante ha explicado ⁸⁵⁰ que solo fue en 2015 cuando Panamá modificó su sistema de titularidad de acciones e introdujo el requerimiento de que los certificados de acciones al portador fueran reemplazados por certificados de acciones nominativos. Por lo tanto, con anterioridad al 2015, SARAH no disponía de un registro de accionistas nominativo y la calidad de accionista de LARAH no podía constar en el registro.

733. Con base en lo anterior, el Tribunal considera acreditado que LARAH es una compañía de nacionalidad de Panamá que realizó una inversión en Uruguay, por lo que debe ser considerada como un inversionista bajo el Tratado y el Convenio del CIADI.

⁸⁴⁸ Anexo D-279. ↩
⁸⁴⁹ Anexo D-001. ↩
⁸⁵⁰ Réplica, ¶¶282-283. ↩

[Page 137]

2. La jurisdicción del Tribunal sobre medidas gubernamentales tomadas con posterioridad el 15 de junio de 2012

734. En su Memorial de Contestación, la Demandada impugnó la jurisdicción del Tribunal sobre hechos ocurridos después del 15 de junio de 2012, al entender que después de esa fecha, la Demandante ya no tenía una inversión protegida bajo el Tratado ⁸⁵¹.

735. No obstante lo anterior, en la Dúplica⁸⁵², la Demandada consideró que dicha objeción jurisdiccional era obsoleta, ya que (i) LARAH confirmó en su Réplica que sus reclamaciones de violaciones del Tratado en este arbitraje no se basan en medidas gubernamentales que hayan ocurrido después de la transferencia de las acciones de SAO en Pluna el 15 de junio de 2012, y que (ii) Uruguay no disputa que el Tribunal puede efectivamente considerar los hechos posteriores al 15 de junio de 2012, pero “to the extent that they may assist in understanding the significance of acts” que recaen dentro de la jurisdicción del Tribunal.

736. Al no existir objeción en este sentido, no resulta necesaria decisión del Tribunal al respecto.

3. La existencia de una inversión protegida

737. Con base en el Articulo 25(2)(b) del Convenio del CIADI, la calidad de nacional del otro Estado Contratante debe apreciarse a la fecha en la cual la misma consintió al sometimiento de la disputa al arbitraje. Esta fecha es la fecha de la solicitud de arbitraje, es decir, en este caso el 25 de abril de 2019. No hay disputa sobre el hecho de que, a la fecha del 25 de abril 2019, LARAH era una compañía organizada bajo el derecho panameño.

738. En cuanto a la competencia ratione materiae, el Tratado en su Artículo 1.2 define el término “inversión” de la siguiente forma: ⁸⁵³

“[T]oda clase de bienes o derechos relacionados con ella, siempre que se haya efectuado de conformidad con las leyes y reglamentos de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó y comprenderá, en particular, aunque no exclusivamente:

1. derechos de propiedad sobre bienes muebles e inmuebles, así como todos los demás derechos reales, tales como servidumbres, hipotecas, usufructos y prendas;

⁸⁵¹ Memorial de Contestación, ¶¶374-390. ↩
⁸⁵² Dúplica, ¶¶377-385. ↩
⁸⁵³ Anexo D-003, Artículo 1.2. ↩

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2. acciones, cuotas sociales y cualquier otro tipo de participación económica en sociedades;
3. derechos de crédito o cualquier otra prestación que tenga valor económico [...].

Cualquier modificación en la forma en la que los bienes sean invertidos o reinvertidos no afectará su carácter de inversión de acuerdo con este Convenio".

739. Las acciones de SARAH/Leadgate de las cuales LARAH es titular cumplen con esta definición amplia, la cual incluye expresamente las acciones de sociedades. Al respecto, no existe objeción por parte de la Demandada sobre que el carácter indirecto de la participación de LARAH en Pluna sería inconsistente con la protección de su inversión bajo el Tratado.

740. La objeción jurisdiccional se refiere más bien al alegado requerimiento de que, bajo el Artículo 25(1) del Convenio del CIADI, la inversión cumpla con un criterio de naturaleza objetiva, que la Demandada identifica como los requisitos establecidos por el laudo Salini.

741. En síntesis, la Demandada arguye que, en virtud del Convenio del CIADI, el término “inversión” tiene un sentido objetivo que debe cumplirse para los fines de la jurisdicción del CIADI. A este respecto, se refiere al llamado test Salini, el cual requiere que una inversión bajo el Convenio del CIADI se caracterice por una toma de riesgo por parte del inversionista, una cierta duración, una aportación, y una contribución al desarrollo económico del Uruguay. Según la Demandada, estos requisitos no se cumplen, con lo cual LARAH no realizó una inversión en Pluna como le requiere el Tratado, sino que como mucho fue un mero tenedor pasivo de acciones ⁸⁵⁴.

742. Por su parte, la Demandante considera que el Tratado y el Convenio del CIADI no exigen los requisitos adicionales que Uruguay intenta imponer para la existencia de una inversión. En todo caso, aun si el test Salini resultara aplicable, las inversiones de LARAH cumplen con sus requisitos ⁸⁵⁵.

743. El Tribunal Arbitral no estima necesario entrar en una discusión para determinar si el Articulo 25(1) del Convenio del CIADI y el Tratado deben ser interpretados en el sentido de que, a pesar de ser expresamente identificadas como inversión en el Articulo 1.2(b) del Tratado, las acciones indirectamente detenidas por LARAH en Pluna deberían también responder a la definición “objetiva” del término “inversión” contenido en el Articulo 25(1) del Convenio del CIADI.

⁸⁵⁴ Dúplica, ¶¶387-433. ↩
⁸⁵⁵ Replica, ¶¶304-472. ↩

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744. Al tratarse de una cuestión de interpretación del Convenio del CIADI, debería hacerse de conformidad las reglas previstas al respecto por los Artículos 31 y 32 del Convenio de Viena sobre el derecho de los tratados del 23 de mayo de 1969 (el “Convenio de Viena”), del cual tanto Uruguay como Panamá son miembros. Como es bien conocido, sobre este punto existen diferentes aproximaciones: de la visión subjetiva planteada por el Comité ad hoc en el caso Malaysian Salvors⁸⁵⁶ a los muchos laudos que han considerado que, aunque la jurisdicción del Centro tenga límites que imponen verificar que la definición del concepto de inversión dada por los Estados parte al Tratado sea consistente con un concepto objetivo de la noción de inversión bajo el Convenio del CIADI⁸⁵⁷, este concepto objetivo de inversión debe aproximarse de manera flexible a la luz de todas las circunstancias relevantes del caso ⁸⁵⁸. Además, con base en esta aproximación flexible, debe admitirse la definición dada por las partes al Tratado respecto del concepto de inversión a menos que la misma no responda a ninguna significación objetiva posible del término ⁸⁵⁹. Al respecto, distintos tribunales ⁸⁶⁰, como el tribunal del caso Philip Morris v. Uruguay, han considerado que el concepto de inversión bajo el Artículo 25 del Convenio del CIADI se refiere a las “características típicas de las inversiones en virtud del Convenio del CIADI”, y no a “un grupo de requisitos legales obligatorios”, las cuales "pueden contribuir para la identificación o exclusión, en casos extremos, de la presencia de una inversión, pero no pueden desestimar el concepto amplio y flexible de inversión en virtud del Convenio del CIADI, en la medida en que no esté limitado por el tratado aplicable”⁸⁶¹.

⁸⁵⁶ Anexo DL-079, Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD c. Gobierno de Malasia, Caso CIADI No. ARB/05/10, Decisión del Comité de Anulación de 16 de abril de 2009, ¶¶72-82. ↩
⁸⁵⁷ Anexo RL-025, KT Asia Investment Group B.V. c. República de Kazajstán, Caso CIADI No. ARB/09/8, Laudo de 17 de octubre de 2013, ¶165; Anexo RL-020, Quiborax S.A., Non Metallic Minerals S.A. y Allan Fosk Kaplún c. Estado Plurinacional de Bolivia, Caso CIADI No. ARB/06/2, Decisión sobre Jurisdicción de 27 de septiembre de 2012, ¶214. ↩
⁸⁵⁸ Entre otros, Anexo DL-082, Alpha Projektholding GmbH c. Ucrania, Caso CIADI No. ARB/07/16, Laudo de 8 de noviembre de 2010, ¶311; Anexo DL-084, Deutsche Bank AG c. República Democrática Socialista de Sri Lanka, Caso CIADI No. ARB/09/02, Laudo de 31 de octubre de 2012, ¶294; Anexo DL-085, Ambiente Ufficio S.P.A. y otros c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/08/9, Decisión sobre Jurisdicción y Admisibilidad de 8 de febrero de 2013, ¶479; Anexo DL-083, Abaclat y otros c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/07/5, Decisión sobre Jurisdicción y Admisibilidad de 4 de agosto de 2011, ¶364. ↩
⁸⁵⁹ Anexo DL-002, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969, Artículo 31: “Regla general de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin." ↩
⁸⁶⁰ Entre otros, Anexo DL-080, Inmaris Perestroika Sailing Maritime Services GmbH y otros c. Ucrania, Caso CIADI No. ARB/08/8, Decisión sobre Jurisdicción de 8 de marzo de 2010, ¶311; Anexo DL-060, ΟΙ European Group B.V. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/11/25, Laudo de 10 de marzo 2015, ¶219; Anexo DL-077, Tokios Tokelés c. Ucrania, Caso CIADI No. ARB/02/18, Decisión sobre Jurisdicción de 29 de abril de 2004, ¶36; Anexo DL-082, Alpha Projektholding GmbH c. Ucrania, Caso CIADI No. ARB/07/16, Laudo de 8 de noviembre de 2010. ↩
⁸⁶¹ Anexo DL-087, Philip Morris Brands SARL, Philip Morris Products S.A. y Abal Hermanos S.A. c. República Oriental del Uruguay, Caso CIADI No. ARB/10/7, Decisión sobre Jurisdicción de 2 de julio de 2013, ¶206. ↩

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745. En el caso particular, no es necesario que el Tribunal se pronuncie sobre este debate. En efecto, incluso bajo la aproximación más estricta establecida en Salini, no hay duda sobre que la inversión de LARAH en Pluna califica objetivamente como una inversión.

746. De manera general, el Tribunal Arbitral estima que una participación indirecta del 75% en la aerolínea de bandera en la que el inversionista extranjero ejerce la gestión de la empresa cumple por naturaleza con el concepto objetivo de inversión. El Tribunal coincide sobre este punto con el razonamiento del tribunal del caso OI European Group B.V. c. República Bolivariana de Venezuela que estableció que⁸⁶²:

“Se podrá discutir sobre el ámbito y las características del concepto objetivo e inherente de inversión, y si ciertos activos extravagantes forman o no parte de él: es legítimo preguntarse si un simple contrato de compraventa, o la adquisición de una obligación empresarial, o la simple tenencia de un apartamento de fin de semana reúnen las características objetivas e inherentes para ser considerados como inversión.

La misma duda no se puede nunca plantear en relación a activos empresariales situados en el país de destino, en especial si el inversor extranjero ejerce la gestión de la empresa. La adquisición y tenencia de esta clase de activos representa la inversión por excelencia y cumple – por naturaleza – con el concepto objetivo e inherente de inversión. En consecuencia, nada se opone a que dos Estados, que estén negociando un APRI y quieran definir el ámbito de protección, puedan incluirlos entre los activos protegido”.

747. Pasando ahora a los llamados criterios Salini, el Tribunal Arbitral no tiene dudas de que, de ser aplicables, estarían cumplidos en el presente caso.

748. En primer lugar, no hay duda de que LARAH realizó una aportación de capital de US$15 millones en Pluna en 2010. [Redacted] Este mismo monto que Jazz contribuyó a LARAH para adquirir acciones de dicha compañía fue luego invertido por LARAH en Pluna a través de SARAH. Está por lo tanto acreditado que se trata de una inversión de LARAH en Pluna.

749. Al respecto, el Tribunal no encuentra razones para excluir, como pretende Uruguay, una contribución realizada en Pluna a través de SARAH previamente a que LARAH se convirtiera en el accionista único de dicha compañía. El Artículo 1.2 del Tratado establece que “cualquier modificación en la forma en la que los bienes sean invertidos o reinvertidos

⁸⁶² Anexo DL-060, OI European Group B.V. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/11/25, Laudo de 10 de marzo 2015, ¶¶230, 231. ↩

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no afectará su carácter de inversión de acuerdo con este Convenio”⁸⁶³. Dicha previsión abarca el supuesto de una inversión indirecta. De igual forma, el Tribunal coincide sobre este punto con el razonamiento de otros tribunales que consideran contribuciones todas las realizadas tanto por el inversionista como las realizadas por sus compañías vinculadas⁸⁶⁴.

750. Asimismo, resulta claro para el Tribunal que LARAH ha venido realizando, desde que es titular de la inversión, una aportación en forma de industria, que no es otra que la gestión de Pluna. A juicio del Tribunal, esta aportación resulta relevante, ya que, tal y como señaló el tribunal del caso OI European Group B.V. c. República Bolivariana de Venezuela, “[n]o se trata de una aportación baladí, pues uno de los principales objetivos que se pretende alcanzar por medio de la inversión extranjera es mejorar la capacidad de gestión de las empresas nacionales”⁸⁶⁵.

751. En segundo lugar, al realizar dicha aportación, los inversionistas asumieron un riesgo pues, como es notorio, el manejo de una aerolínea está sujeto a un entorno económico altamente competitivo.

752. En tercer lugar, esta inversión se inscribía en una duración suficiente, como demuestra el simple hecho de que los socios privados permanecieron en el negocio durante cinco años.

753. Por fin, tratándose de la aerolínea de bandera, el plan de negocios elaborado para asegurar su desarrollo tenía evidentemente un interés nacional y una pretensión de contribuir al desarrollo del país. En este sentido, es un hecho indubitado que Pluna, cuando era gestionada por la Demandante, contribuyó a la creación de empleo en Uruguay contratando a cientos de empleados. Asimismo, el aumento de las rutas y frecuencias voladas durante la gestión de Pluna por la Demandante contribuyó al aumento de los ingresos de Uruguay por turismo.

754. Por lo tanto, cualquiera sea el estándar que se aplique, la participación indirecta de LARAH en Pluna cumple tanto con la definición de inversión dada en el Tratado como con cualquiera definición objetiva que se aplique bajo el Artículo 25 del Convenio del CIADI. Por tanto, la objeción ratione materiae de Uruguay en cuanto a la inexistencia de una inversión protegida bajo el Tratado y el Convenio del CIADI debe desestimarse.

⁸⁶³ Anexo D-003 bis, Artículo 1.2. ↩
⁸⁶⁴ Entre otros, Anexo RL-009, Ioannis Kardassopoulos c. República de Georgia, Caso CIADI No. ARB/05/18, Decisión sobre Jurisdicción de 6 de julio de 2007, ¶117; Anexo DL-080, Inmaris Perestroika Sailing Maritime Services GmbH y otros c. Ucrania, Caso CIADI No. ARB/08/8, Decisión sobre Jurisdicción de 8 de marzo de 2010, ¶132; Anexo DL-112, Wena Hotels Ltd. c. República Árabe de Egipto, Caso CIADI No. ARB/98/4, Laudo de 8 de diciembre de 2000, ¶126. ↩
⁸⁶⁵ Anexo DL-060, OI European Group B.V. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/11/25, Laudo de 10 de marzo 2015, ¶245. ↩

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4. El impacto del MdE en el reclamo de LARAH

755. La Demandada alega que los reclamos de la Demandante deberían ser denegados debido a que fueron objeto de transacción en el MdE del 15 de junio de 2012. Considera al respecto la Demandada que, en virtud del Artículo 4 del MdE, las Partes (i) declararon no tener nada que reclamarse la una a la otra; (ii) se comprometieron a no presentar reclamación de ninguna especie con causa en hechos o circunstancias relacionados con Pluna; y, además, para mayor protección, (iii) se obligaron a mantener indemnes la una a la otra frente a posibles acciones iniciadas por otros. Con ello, según Uruguay, renunciaron a su derecho a reclamar y se exoneraron mutuamente de todo tipo de responsabilidad por cualquier hecho vinculado con Pluna (salvo lo expresamente exceptuado en el MdE)⁸⁶⁶.

756. Al respecto, la Demandada alega que los tribunales arbitrales han reconocido que los acuerdos de transacción son oponibles no sólo a las partes firmantes del acuerdo sino también a las que estuvieron presentes en el acuerdo a través de sus filiales que forman parte del mismo grupo corporativo y se benefician en igual medida de sus términos y condiciones⁸⁶⁷.

757. Por su parte, la Demandante sostiene que (i) LARAH no firmó ni es parte del MdE; (ii) el Compromiso de Indemnidad no contiene ninguna renuncia, y que en todo caso cualquier renuncia debería satisfacer requisitos estrictos que no se cumplen aquí; (iii) el Compromiso de Indemnidad prevé expresamente la presentación de reclamos por parte de LARAH; (iv) la jurisprudencia cuestiona que un inversionista pueda renunciar a sus derechos bajo un tratado de inversión; y (v) en todo caso el MdE establece como consecuencia del inicio de reclamos de una parte contra la otra la pérdida de la indemnidad concedida por la contraparte ⁸⁶⁸.

758. El Artículo 4 del MdE (es decir, el Compromiso de Indemnidad) dispone lo siguiente:

“SAO no recibirá precio alguno por las acciones de la serie B, ni al momento de transferirlas al fideicomiso, ni al momento de transferirse las mismas por el Fiduciario a un nuevo inversor u operador.

El Estado y PEA declaran que nada tienen que reclamar a SAO, a Leadgate, a sus accionistas directos o indirectos, ni a los directores - incluyendo por sus funciones como personal superior - ni al miembro de la Comisión Fiscal designados por los accionistas de la Serie B de PLUNA, y se obligan a no promover contra ellos reclamación de ninguna especie, ni directamente ni a través de PLUNA, con causa en hechos o circunstancias en relación a

⁸⁶⁶ Memorial de Contestación, ¶448. ↩
⁸⁶⁷ Memorial de Contestación, ¶¶446-520. ↩
⁸⁶⁸ Réplica, ¶¶369-412. ↩

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PLUNA, salvo la eventual responsabilidad civil derivada de ilícitos penales acreditados mediante sentencia penal ejecutoriada.

Adicionalmente, el Estado y PEA se comprometen a mantener indemnes a SAO, a Leadgate, a sus accionistas directos o indirectos, directores – incluyendo por sus funciones como personal superior - y miembros de la Comisión Fiscal designados por éstos en PLUNA, de cualquier reclamación de PLUNA, de cualquier organismo público y/o de terceros que tuviera su causa en hechos o circunstancias en relación a PLUNA, salvo la eventual responsabilidad civil derivada de ilícitos penales acreditados mediante sentencia penal ejecutoriada.

Reciprocamente, SAO y Leadgate declaran que nada tienen que reclamar al Estado y a PEA y se obligan a no promover reclamación de ninguna especie, con causa en hechos o circunstancias relacionados con PLUNA, y a mantenerlos indemnes respecto de la promoción de dichas acciones por parte de cualquiera de sus accionistas directos o indirectos, directores y miembros de la Comisión Fiscal designados por los actuales accionistas de la Serie B de PLUNA

Quedan excluidas de las indemnidades reciprocas las acciones de reclamación iniciadas antes del 1 de junio de 2012. En el caso de las reclamaciones iniciadas por SAO y PLUNA contra el Estado y PEA en vía arbitral, PLUNA desiste en este acto de su pretensión, ingresa Leadgate como co-demandante y se otorga entre las partes el compromiso arbitral correspondiente

El compromiso de indemnidad otorgado por el Estado y PEA caerá de pleno derecho por el solo hecho que SAO y Leadgate o cualquiera de sus actuales accionistas directos o indirectos, directores y miembros de la Comisión Fiscal designados por los actuales accionistas de la Serie B de PLUNA, inicien contra el Estado y/o PEA cualquier tipo de acciones o reclamaciones que individual o acumulativamente superen la suma de USD 500.000 (quinientos mil dólares estadounidenses) y no sean levantadas en un plazo de 15 (quince) días corridos, contados a partir de la notificación a quien mantiene indemne. Se entenderá por actuales accionistas directos o indirectos los que lo sean a la fecha de suscripción del presente documento o quienes lo hayan sido durante el último año calendario.

El compromiso de indemnidad otorgado por SAO y Leadgate caerá de pleno derecho por el solo hecho de que el Estado, PEA, PLUNA y/o cualquier organismo público inicien contra SAO, Leadgate, sus accionistas directos o indirectos, y/o contra los directores (incluyendo por sus funciones como personal superior) y miembros de la Comisión Fiscal designados por los accionistas de la Serie B de PLUNA, por causa de hechos o circunstancias en relación a PLUNA no reservados en esta cláusula, cualesquiera que las partes no tienen “nada que reclamar”

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(quinientos mil dólares estadounidenses) y no sean levantadas en un plazo de 15 (quince) días corridos, contados a partir de la notificación a quien mantiene indemne”⁸⁶⁹.

759. La Demandante sostiene, en primer lugar, que Uruguay no podría invocar el MdE en el presente arbitraje en cuanto este contrato incluye una cláusula de solución de controversias a favor de un arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (“CCI")⁸⁷⁰.

760. El Tribunal no comparte esta aproximación. En efecto, la alegada extinción de los derechos de la Demandante es un elemento de hecho que el Tribunal tiene que poder valorar, como hecho, a pesar de que el MdE incluya una cláusula de arbitraje CCI. En otros términos, al apreciar si los derechos invocados en este arbitraje por la Demandante fueron extintos por efecto del MdE, el Tribunal no estaría resolviendo una disputa bajo dicho contrato, sino sacar conclusiones de hecho a partir del mismo en la presente disputa.

761. En cuanto a la existencia de la pretendida renuncia a presentar un reclamo internacional ante un tribunal de inversiones, el Tribunal desestima antes que nada el argumento de la Demandante según el cual el derecho internacional no permitiría de manera general que un inversionista renuncie a sus reclamos en contra del Estado.

762. Sobre este punto, la Demandante sostiene que la jurisprudencia cuestiona que un inversionista pueda renunciar a sus derechos bajo un tratado de inversión⁸⁷¹. La Demandada, por su parte, sostiene que un acuerdo de transacción bien puede extinguir el derecho del inversionista a presentar un reclamo basado en la alegada violación de las obligaciones del Estado⁸⁷².

763. El Tribunal considera que no le asiste la razón a la Demandante. La protección de las inversiones bajo un tratado de inversiones se basa en el otorgamiento por el Estado receptor al inversionista extranjero de un derecho directo de acción con base en la oferta de arbitraje incluida en el tratado. No existe, por lo tanto, ninguna razón y ningún principio de derecho internacional según el cual dicho derecho no podría ser objeto de renuncia. Tampoco existe la condición que dicha renuncia sea claramente expresada y sea incondicional, en particular cuando la misma interviene –como en el presente caso– una vez surgida la disputa.

764. Sin embargo, existen a juicio del Tribunal distintas razones que deben conducir a excluir la alegada renuncia en el presente caso.

⁸⁶⁹ Anexo D-027. ↩
⁸⁷⁰ Réplica, ¶394. ↩
⁸⁷¹ Alegatos de Apertura Demandante, diapositiva 145. ↩
⁸⁷² Memorial de Contestación, ¶¶474-481. ↩

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765. En primer lugar, el MdE fue suscrito por SAO y SARAH, pero no por LARAH. Este hecho, por sí mismo, no sería decisivo, pues es incontrovertido que LARAH lo aprobó⁸⁷³, y sería inconsistente con el principio de buena fe permitir que el accionista apruebe que su participada concluya una transacción para luego alegar que el trato que se le dio a esta misma participada, objeto de la misma transacción, fue violatorio de las obligaciones internacionales del Estado bajo un tratado de protección de las inversiones.

766. Sin embargo, un análisis más profundo de la cláusula de renuncia contenida en el MdE permite concluir que el hecho de que LARAH no firmara el MdE, mientras que el otro accionista indirecto SARAH si lo firmó, no es fruto de una omisión o un olvido, sino de una específica voluntad de las partes de no vincular a LARAH.

767. El MdE prevé en efecto, en el cuarto apartado de su clausula cuarta, que “SAO y Leadgate declaran que nada tienen que reclamar al Estado y a PEA y se obligan a no promover reclamación de ninguna especie, con causa en hechos o circunstancias relacionados con PLUNA”⁸⁷⁴. No hay por lo tanto duda de que SARAH y SAO renunciaron de manera amplia. En cuanto a SARAH, sociedad panameña al igual que LARAH, esta renuncia ciertamente abarcaría su eventual derecho a demandar al Estado bajo el Tratado. En efecto, aunque la renuncia no se refiera expresamente a un reclamo bajo el Tratado, el Tribunal estima que es a la vez suficientemente amplia y clara como para abarcar un reclamo internacional.

768. Sin embargo, en cuanto a LARAH, las mismas compañías renunciantes se comprometieron a mantener al Estado “indemnes respecto de la promoción de dichas acciones por parte de cualquiera de sus accionistas directos o indirectos, directores y miembros de la Comisión Fiscal designados por los actuales accionistas de la Serie B de PLUNA”⁸⁷⁵.

769. Esta cláusula se refiere pues a posibles acciones que LARAH –entre otros sujetos– pudiera iniciar contra el Estado. Los términos “por parte de cualquiera de sus accionistas directos o indirectos” indican sin lugar a duda que la previsión contractual no se refería a una hipótesis de violación de su compromiso por parte de SARAH y SAO, sino a la de una acción que pudiera ser iniciada por otro accionista indirecto, es decir LARAH. Al respecto, no existe duda alguna de que el Estado conocía perfectamente la estructura corporativa de Pluna, y sabía que el accionista de control de la misma era LARAH. Así las cosas, sería inexplicable -y no ha sido explicado– que el Estado hubiera aceptado dejar a LARAH de lado e incluir esta previsión si su entendimiento no fuera que LARAH quedase libre de promover una reclamación. En otros términos, las partes del MdE contemplaron expresamente la posibilidad de que LARAH iniciara una acción contra el Estado. La única

⁸⁷³ Anexo D-279. ↩
⁸⁷⁴ Anexo D-027. ↩
⁸⁷⁵ Anexo D-027. ↩

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consecuencia lógica que se pueda sacar de este hecho es que no puede considerarse que LARAH renunció a actuar contra el Estado. Por el contrario, las partes del MdE reconocieron la posibilidad de que LARAH pudiera actuar, previendo que las consecuencias de dicha situación serían una obligación de SARAH y SAO de indemnizar al Estado contra las consecuencias de dicha acción.

770. Esta conclusión está abonada por el hecho de que el texto del segundo borrador del Compromiso de Indemnidad⁸⁷⁶ establecía que “SAO, Leadgate, sus accionistas directos o indirectos, los empleados, directores y miebros [sic] de la Comisión Fiscal designados por estos en PLUNA, se comprometen a mantener indemne o exonerado de responsabilidad al Estado y a PEA, de cualquier reclamación que tuviera su casua [sic] en hechos o circunstancias en relación a PLUNA, salvo que hubierse [sic] mediado y se acredite, dolo de los mismos".

771. Sin embargo, la versión final del Compromiso de Indemnidad que formalmente se firmó e incorporó al MdE distinguió –como acabamos de ver- entre SAO y SARAH y sus accionistas, estableciendo contenido obligacional únicamente para SAO y SARAH, pero no para sus accionistas directos e indirectos. Esta supresión, a juicio del Tribunal, confirma que las partes, al negociar el MdE, decidieron excluir a los accionistas directos e indirectos de SARAH, es decir a LARAH, del perímetro de la renuncia. Lo cual explica que Uruguay no exigiera que LARAH firmase el MdE como accionista al 100% de SARAH.

772. El Tribunal concluye, por lo tanto, que LARAH no renunció a su derecho de reclamar en contra del Estado bajo el Tratado.

773. En segundo lugar, y en el supuesto que -a pesar de lo anterior– LARAH fuera vinculada por la renuncia firmada por SARAH y SAO en el MdE, dicha renuncia estaría afectada por una condición resolutoria, la cual se encuentra cumplida en el presente caso.

774. En efecto, el MdE prevé que “[e]l compromiso de indemnidad otorgado por SAO y Leadgate caerá de pleno derecho por el solo hecho de que el Estado, PEA, PLUNA y/o cualquier organismo público inicien contra SAO, Leadgate, sus accionistas directos o indirectos, y/o contra los directores (incluyendo por sus funciones como personal superior) y miembros de la Comisión Fiscal designados por los accionistas de la Serie B de PLUNA, por causa de hechos o circunstancias en relación a PLUNA no reservados en esta cláusula, cualesquiera reclamaciones que individual o acumulativamente superen la suma de USD 500.000 (quinientos mil dólares estadounidenses) y no sean levantadas en un plazo de 15 (quince) días corridos, contados a partir de la notificación a quien mantiene indemne”⁸⁷⁷.

⁸⁷⁶ Anexo R-127. ↩
⁸⁷⁷ Anexo D-027. ↩

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775. La Demandante alega al respecto que la renuncia prevista por el MdE dejó de tener efectos dado que el 25 de julio de 2014, Pluna interpuso ante los tribunales uruguayos una demanda civil contra SAO, SARAH y PEA por más de US$55 millones, solicitando que éstos fueran condenados a cumplir con el supuesto compromiso de capitalización de la sociedad y a indemnizar los daños y perjuicios que dicho incumplimiento habría ocasionado a Pluna y a la masa de acreedores⁸⁷⁸.

776. La Demandada objeta al respecto diciendo que dichas demandas no fueron solicitadas por el directorio de Pluna (entonces ya 100% en manos de Uruguay) sino por el Síndico, y de otro lado que los propios socios privados invocaron el MdE y su Artículo 4 ante los tribunales uruguayos en el proceso de capitalización en el año 2016, es decir después de los procedimientos en los que alega “cayó de pleno derecho” el MdE⁸⁷⁹.

777. En cuanto al primer argumento, el Tribunal observa que la cláusula en disputa se refiere a “cualesquiera reclamaciones” iniciadas por “cualquier organismo público”. Parece, por lo tanto, clara la voluntad de las partes de abarcar de manera amplia a todas las acciones que pudieran ser iniciadas, no solo por las partes firmantes y el Estado, sino también por cualquier otro organismo público.

778. En todo caso, hay que considerar que el Síndico de Pluna califica como tal por haber sido nombrado por la autoridad judicial competente y por tener funciones regladas por las pertinentes normas legales aplicables a la quiebra.

779. A este respecto, y como señala la Demandante ⁸⁸⁰, el Tribunal considera relevante el contenido del Artículo 46.3 de la Ley de Concursos, que establece que el Síndico sustituye al deudor en todos los procedimientos jurisdiccionales o administrativos en curso en que éste sea parte ⁸⁸¹. Asimismo, los Artículos 51 y 52 del mismo texto legal atribuyen al Síndico legitimación activa para promover juicios contra los accionistas del deudor (al que representa) para hacer efectiva su responsabilidad por deudas anteriores ⁸⁸².

780. En este sentido, es relevante hacer referencia al hecho de que la propia Demandada hace constar expresamente que es Pluna quien inicia acciones legales, representada por el Síndico ⁸⁸³. De igual forma, resulta relevante mencionar a este respecto que el Decreto No. 348/2016 del Juzgado Letrado en lo Civil de Primera Instancia de 20° Turno de Uruguay de 23 de febrero de 2016, que se dictó en el seno del antecitado procedimiento, hace constar

⁸⁷⁸ Anexo R-183. ↩
⁸⁷⁹ Dúplica, ¶466. ↩
⁸⁸⁰ Escrito Posterior a la Audiencia Demandante, ¶208. ↩
⁸⁸¹ Anexo R-063, Artículo 46.3. ↩
⁸⁸² Anexo R-063, Artículos 51 y 52. ↩
⁸⁸³ Dúplica, ¶466. ↩

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expresamente que “compareció la parte actora PLUNA S.A. representada por la Sindicatura AUPE” ⁸⁸⁴.

781. Es por ello por lo que el Tribunal considera que el inicio de dichas acciones legales contra Leadgate y SAO, que tuvieron lugar con anterioridad al inicio del presente arbitraje, activó la consecuencia contractualmente prevista de dejar sin efecto el Compromiso de Indemnidad otorgado por SAO y SARAH.

782. Tampoco el segundo argumento le parece convincente al Tribunal. En efecto, el hecho de que los socios privados hayan invocado el MdE en el proceso de capitalización en 2016 como defensa a los reclamos que el Síndico formuló contra ellos, amparándose pues en el Compromiso de Indemnidad otorgado por el Estado y PEA, no implica que hayan renunciado a invocar la caducidad de su propia renuncia a reclamar en contra del Estado como consecuencia de las acciones del mismo Síndico. No existe, en efecto, ninguna contradicción entre oponer a una parte su renuncia a actuar y a la vez implementar las consecuencias del incumplimiento de esta parte a dicha renuncia.

783. La misma Demandada, en el contexto de las demandas de Pluna contra los exdirectores de SAO, alegó que una citación en garantía al Estado frente a reclamos iniciados por Pluna hacía caer de pleno derecho el Compromiso de Indemnidad⁸⁸⁵, por lo que, con mayor razón, dicho Compromiso debe caer como consecuencia de los reclamos directos de Pluna hacia los directores privados, SAO y SARAH.

784. Durante la Audiencia, la Demandada planteó que la caducidad de pleno derecho del Compromiso de Indemnidad debido a la iniciación de reclamos sería una “protección adicional" frente a la posibilidad de que los accionistas de SARAH y SAO inicien reclamos, supuestamente en contra del texto del MdE⁸⁸⁶. Ante ello, la Demandante responde que esto carece de lógica pues si las partes hubieran pactado una renuncia, no habrían previsto que se podían iniciar reclamos, siendo la consecuencia de ello su inadmisibilidad sin ninguna necesidad de pactar otras “protecciones adicionales" como la pérdida de indemnidades ⁸⁸⁷.

785. El Tribunal estima que el MdE es claro en contener una obligación a cargo de la Demandada de no hacer (particularmente de no iniciar reclamos contra Leadgate y SAO) y establece una consecuencia para el caso de que dicha obligación de no hacer se incumpla por Uruguay, que no es otra que la caducidad del MdE, sin que dicho documento prevea que la caducidad se vea condicionada de ninguna forma, tampoco por el hecho de que los socios privados hayan invocado el MdE en las acciones judiciales iniciadas.

⁸⁸⁴ Anexo R-186. ↩
⁸⁸⁵ Réplica, ¶¶391-392. ↩
⁸⁸⁶ Tr. Smith Día 1, p. 265:4-15. ↩
⁸⁸⁷ Escrito Posterior a la Audiencia Demandante, ¶207. ↩

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786. De forma similar, el Tribunal estima que las medidas cautelares interpuestas por Pluna ante los tribunales uruguayos contra Sr. Matías Campiani, Sr. Sebastián Hirsch y Sr. Arturo Álvarez Demalde⁸⁸⁸ en el seno del concurso de acreedores de Pluna y concretamente al respecto de su calificación como concurso culpable, también calificarían como unas de las reclamaciones que, según el artículo cuarto del MdE, implican la caducidad del Compromiso de Indemnidad. Al respecto, el MdE no distingue entre reclamaciones de naturaleza provisional y demandas en el mérito.

787. También es relevante el monto de estas dos reclamaciones, el cual excede el umbral de US$500.000 previsto por el MdE.

788. Por fin, la caducidad de la renuncia como consecuencia de las acciones judiciales del Síndico aplicaría a LARAH, aunque esta compañía fuera parte al MdE. En efecto, habiendo –en esta hipótesis denegada– LARAH renunciado a su derecho como consecuencia de la renuncia aceptada por sus filiales SARAH y SAO, es lógico considerar que las mismas causas de caducidad aplicables a SARAH y SAO aplicarían también a LARAH.

789. El Tribunal estima por lo tanto que, aunque en la hipótesis denegada en la cual se considerara que el MdE conlleva una renuncia por parte de LARAH a su derecho de presentar un reclamo en contra del Estado, esta renuncia habría dejado de tener efectos como consecuencia de las acciones legales interpuestas por el Síndico en contra de SARAH y SAO.

790. Con base en lo anterior, el Tribunal concluye que LARAH no renunció a su derecho de presentar un reclamo internacional en contra del Estado con base en hechos relacionados con su inversión.

791. Por lo tanto, el Tribunal se declara competente para conocer de los reclamos de LARAH en contra de Uruguay.

B. FONDO

792. La Demandante alega que la Demandada ha incumplido sus obligaciones bajo el Tratado y el derecho internacional. Específicamente, LARAH argumenta que Uruguay violó sus obligaciones al incumplir su obligación de otorgar un trato justo y equitativo, en particular al obstaculizar la inversión mediante medidas arbitrarias y discriminatorias (1), y expropiando la inversión de la Demandante (2). El Tribunal analizará dichas cuestiones en ese orden.

⁸⁸⁸ Anexo R-164. ↩

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1. Trato Justo y Equitativo

793. A fin de poder valorar adecuadamente los argumentos de la Demandante en cuanto a la alegada violación de la obligación de trato justo y equitativo previsto por el Tratado, el Tribunal Arbitral analizará, en primer lugar, la evolución de la situación económica y financiera de Pluna desde el momento de la inversión a la luz de la estrategia empresarial desarrollada por los accionistas privados (a), en segundo lugar, las actuaciones del Estado en disputa y sus consecuencias sobre las operaciones de Pluna (b) y finalmente si estas medidas fueron violatorias de la obligación de trato justo y equitativo previsto por el Tratado (c).

a) Evolución de la situación de Pluna y estrategia de desarrollo implementada por los accionistas privados

i. La situación de Pluna en el momento de la inversión y el contexto en el cual invierten los accionistas privados

794. En 1937 fue creada por Uruguay la compañía Primeras Líneas Uruguayas de Navegación Aérea Ente Autónomo del Estado (PEA) como primera aerolínea de bandera de Uruguay, la cual fue operada como compañía enteramente pública hasta 1991.

795. En 1991, Uruguay decidió privatizar el 51% de PEA y en este contexto fue creada Pluna, teniendo como accionistas a PEA con el 49% y a diversos accionistas privados con el 51%. En 1995, la operadora brasileña Varig asumió la gerencia de Pluna por 10 años y, en 1998, Varig adquirió 49% del capital de Pluna restante de sus accionistas privados⁸⁸⁹. Varig, sin embargo, entró en una difícil situación económica y financiera desde el inicio de los años 2000 que la llevó a presentar un proceso de recuperación judicial ante la justicia brasileña⁸⁹⁰.

796. Es un hecho incontrovertido⁸⁹¹ que la gestión que Varig hizo de Pluna arrojó resultados negativos para Pluna, así que, en el 2005, último año de su gestión, la compañía acumuló pérdidas por US$10 millones⁸⁹². En ese año, Varig incurrió en causa legal de disolución⁸⁹³. Ello precipitó que, el 9 de mayo de 2005, se firmara un contrato entre PEA, Varig y Pluna en virtud del cual se traspasó el control de la compañía a PEA⁸⁹⁴.

797. Según se desprende de los estados financieros auditados de Pluna correspondientes al año 2005, el primer año de la gestión de PEA, Pluna tuvo un déficit operativo superior a US$17 millones⁸⁹⁵. La situación siguió empeorando, así que, según los estados financieros auditados correspondientes al año 2006, el último ejercicio de Pluna bajo la gestión de PEA antes de la entrada de Leadgate, la compañía cerró con un resultado operativo negativo de

⁸⁸⁹ Memorial de Demanda, ¶¶15-16. ⁸⁹⁰ Anexo D-056. ⁸⁹¹ Memorial de Contestación, ¶30. ⁸⁹² Anexo BRG-022. ⁸⁹³ Anexo D-254. ⁸⁹⁴ Anexo D-254. ⁸⁹⁵ Anexo BRG-022. ↩

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aproximadamente US$37 millones y una pérdida neta total anual de más de US$41 millones⁸⁹⁶.

798. Tampoco se habían hecho durante este periodo las inversiones que hubieran podido sentar las bases para el futuro desarrollo de la compañía. Según se recoge del informe de BRG, punto que no ha sido cuestionado por la Demandada, en el período de los 12 meses inmediatamente antes del momento de la inversión, Pluna tenía una oferta total de solamente 630.840 asientos para 5 destinos: Buenos Aires, San Pablo, Río de Janeiro, Santiago de Chile y Madrid. Las rutas argentinas y brasileñas representaban el 93% de la capacidad total ofrecida⁸⁹⁷. También resulta de los estados financieros auditados de Pluna para 2006, que Pluna solo contaba con una flota envejecida de 7 aviones⁸⁹⁸. Además, Pluna tenía canales de comercialización y distribución poco desarrollados y carecía de un sistema integral de gestión⁸⁹⁹.

799. Esta era la situación de la compañía cuando Uruguay⁹⁰⁰ decidió convocar a un proceso de selección de un nuevo socio privado para reemplazar a Varig y modernizar y transformar su aerolínea de bandera con miras a desarrollar una compañía de bandera que permitiera hacer que Montevideo se transformara en un hub aeroportuario regional⁹⁰¹.

800. Así las cosas, en el último trimestre del año 2006, la Demandada contrató a Ficus para que analizará las propuestas de diversos postores y seleccionara la más atractiva⁹⁰². Al término de este proceso, Ficus concluyó en un informe emitido en el mes de diciembre de 2006, que, de las cuatro empresas que presentaron ofertas vinculantes, la de Leadgate era la más atractiva⁹⁰³.

801. En su valoración, Ficus resaltó el plan de negocios de Leadgate, que incorporaba objetivos de crecimiento comercial y demostraba un buen conocimiento del sector de aviación civil⁹⁰⁴. Sobre la base de esta recomendación, PEA, el Ministerio de Economía y el Ministerio de Transportes de Uruguay seleccionaron al grupo Leadgate como nuevo socio privado en Pluna.

802. Es en este contexto que se firmó el Acuerdo de Suscripción y el Acuerdo de Cierre, los cuales incluían la obligación del Estado uruguayo de (i) sanear Pluna y entregársela a Leadgate recapitalizada⁹⁰⁵ y (ii) de otorgar una carta de garantía para el pago de

⁸⁹⁶ Anexo BRG-023. ⁸⁹⁷ BRG-Pericial1, pp. 11-12. ⁸⁹⁸ Anexo BRG-023; Campbell-Hill-Pericial1, ¶35. ⁸⁹⁹ Anexo D-063, p. 33. ⁹⁰⁰ Anexo D-060. ⁹⁰¹ Memorial de Demanda, ¶24, Memorial de Contestación, ¶¶31-32. ⁹⁰² Memorial de Contestación, ¶33. ⁹⁰³ Anexo D-069. ⁹⁰⁴ Anexos D-069 y D-253. ⁹⁰⁵ Anexos D-065 y D-067. ↩

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contingencias existentes y potenciales, incluyendo las fiscales, laborales o de previsión social, tanto a nivel local como en el extranjero al 30 de junio de 2007⁹⁰⁶.

ii. La gestión de Leadgate de Pluna durante el periodo de 2007 a 2011

803. No le cabe duda al Tribunal de que, en el periodo 2007-2011, muchos de los parámetros económicos de la compañía mejoraron de manera significativa, tanto sobre las rutas operadas y pasajeros transportados como con respecto ingresos operativos.

804. Ha quedado acreditado que durante ese periodo (i) se modernizó y estandarizó la flota de Pluna con la adquisición de 13 aeronaves⁹⁰⁷; (ii) se inauguraron 12 nuevas rutas⁹⁰⁸; (iii) se aumentaron las frecuencias de vuelo semanales en las rutas existentes; (iv) se aumentó en un 71% el número de asientos ofrecidos superando el millón de asientos⁹⁰⁹; (v) el total de pasajeros transportados por Pluna aumentó en un 124%, de 0,51 millones en el año fiscal 2008 a 1,15 millones en año fiscal 2011⁹¹⁰; (vi) durante el periodo de 2008 a 2011 los ASK (asientos-kilómetros disponibles) y los RPK (pasajeros facturados por kilómetro recorrido) de Pluna aumentaron en promedio anualmente un 3% y 2%, respectivamente⁹¹¹; (vii) entre el año 2008 y el año 2011, se consolidó una tendencia de mejora en los resultados netos antes de intereses, impuestos, depreciaciones, amortizaciones y leasing (EBITDAR) llegando este a ser positivo a junio de 2011, si bien en la segunda mitad del año 2011 volvieron a declinar⁹¹²; y (viii) se obtuvieron los certificados IOSA e ISO-9001 como consecuencia de los estándares de seguridad aplicados y la calidad de los procesos de gestión de Pluna⁹¹³.

805. El Tribunal Arbitral considera que estos logros son el resultado de un plan de negocios ambicioso basado en una estrategia cuyo objetivo era convertir a Pluna en una aerolínea de relevancia regional y a Montevideo en un centro de conexión entre los distintos países del Cono Sur. El plan consideraba hacer que el Aeropuerto de Carrasco (Montevideo) volviera a ser un punto de tránsito, por medio de la implementación de rutas radiales para pasajeros que viajasen entre Argentina, Brasil, Chile y Paraguay, y reducir por lo tanto la dependencia de Pluna al puente aéreo Uruguay/Argentina⁹¹⁴.

806. Dicha estrategia se encontraba favorecida por las expectativas favorables de crecimiento anual del tráfico aéreo latinoamericano⁹¹⁵, la cuales efectivamente permitieron un

⁹⁰⁶ Anexo D-007. ⁹⁰⁷ Anexos BRG-024 y BRG-010. ⁹⁰⁸ BRG-Pericial1, ¶¶3, 37; Anexos BRG-010 y BRG-015. ⁹⁰⁹ BRG-Pericial1, ¶38. ⁹¹⁰ BRG-Pericial1, ¶42, Anexo BRG-025. ⁹¹¹ BRG-Pericial1, ¶44. ⁹¹² BRG-Pericial1, ¶¶46-47. ⁹¹³ Anexo D-114. ⁹¹⁴ BRG-Pericial1, ¶28. ⁹¹⁵ BRG-Pericial1, ¶¶32-33. ↩

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incremento notable de la cantidad de pasajeros en tránsito por el Aeropuerto de Carrasco entre 2006 y 2011⁹¹⁶.

807. Sin embargo, la estrategia así desarrollada también se basaba en un fuerte aumento del apalancamiento de la compañía. En otros términos, las importantes inversiones requeridas para llevar a cabo la transformación de Pluna en un entorno industrial altamente competitivo⁹¹⁷ debían ser financiadas por deuda más que por aportaciones de los socios, lo cual suponía que el desarrollo de las ventas fuera tal que el incremento de las utilidades permitiera financiar la carga de la deuda.

808. Al respecto, el Tribunal Arbitral nota que tanto los acuerdos alcanzados al momento de la privatización de la compañía como el comportamiento ulterior de las Partes muestran el entendimiento común de las Partes de que las necesidades de crecimiento fueran por lo esencial financiadas por deuda que estuviese sostenida por los beneficios que el crecimiento de las ventas generaría. Es así como el aporte de capital de los socios privados al momento de la privatización se limitó a US$15 millones por un 75% del capital, mientras que las inversiones previstas por el Plan de Negocios alcanzaban un monto de US$153 millones⁹¹⁸. Y ese entendimiento, como se verá a continuación, se mantuvo hasta el inicio de 2012.

809. Al respecto, le parece relevante al Tribunal Arbitral que, aunque la compañía se encontrase con un resultado operativo negativo de aproximadamente US$25 millones y un endeudamiento de aproximadamente US$176 millones y permaneciera en causal de disolución, y a pesar de la rápida deterioración de la situación de la industria aeronáutica en particular como consecuencia de la crisis mundial del 2008– el Estado aceptó en el Convenio de Accionistas de 2008 un plan de capitalización que preveía por parte de los accionistas privados un compromiso de aportes de capital de apenas US$9 millones, es decir una fracción de lo que hubiese necesario para solamente compensar las pérdidas acumuladas. Aún más relevante le parece al Tribunal Arbitral que, a pesar de que la deuda de la compañía hubiera alcanzado los US$250 millones, los socios entendían que las condiciones financieras de la compañía eran positivas. Solo así se justifica que el Estado haya aceptado en el Convenio de Accionistas de 2012 aplazar a final de año las obligaciones de capitalización previstas a cargo de los accionistas privados y que en dicho Convenio los socios hayan declarado que: “[c]on fecha 30 de junio de 2010 y 30 de junio de 2011 cerraron y se aprobaron los estados contables de los respectivos ejercicios, constatándose en el último ejercicio una evolución positiva del patrimonio de la Sociedad, que mejoró la situación patrimonial al número actual emergente de dicho balance".⁹¹⁹

810. No le cabe por lo tanto duda en Tribunal Arbitral que tanto los accionistas privados como el Estado estaban de acuerdo en mantener, hasta el momento en que se tomaron las medidas en disputa, una estrategia de desarrollo basada en el aumento del apalancamiento, en la cual se confiaba en que la carga de la deuda fuera sostenida por el desarrollo de las utilidades.

⁹¹⁶ Campbell-Hill-Pericial1, ¶100 y Figura 7. ⁹¹⁷ Campbell-Hill-Pericial1, ¶¶24-29; Campbell-Hill-Pericial2, ¶¶90-93. ⁹¹⁸ Anexo D-070. ⁹¹⁹ Anexo D-118, Antecedente 1.3. ↩

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811. Esta estrategia, que sin duda dejaba a la compañía en un estado muy vulnerable a cualquier degradación de sus condiciones de mercado, resultó en un apalancamiento que estaba muy por encima de la de todas las demás aerolíneas regionales⁹²⁰: